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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
b8a6c919-7f36-439f-a345-04fc88cbeb15 | Urteilskopf
112 Ia 129
23. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung von 9. Juli 1986 i.S. Vetter gegen Einwohnergemeinde Huttwil und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; amtliche Erläuterung einer Abstimmung.
Allgemeine Anforderungen an amtliche Erläuterungen (E. 1).
Die Tatsache, dass anlässlich einer Abstimmung über die Basiserschliessung eine Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan nicht erwähnt wurde, kann unter bestimmten Umständen das Ergebnis der Abstimmung an der Gemeindeversammlung beeinflussen (E. 3a, b).
Substitution von Motiven durch das Bundesgericht (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 Ia 129 S. 129
Am 24. Juni 1983 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung von Huttwil unter Traktandum 1 auf Antrag des Gemeinderates mit 165 Ja- gegen 131 Nein- und 4 ungültigen oder leeren Stimmen einem Basiserschliessungsprojekt für das Gebiet Mühleweg zu und bewilligte hiefür einen Kredit von Fr. 644'700.-- unter gleichzeitigem
BGE 112 Ia 129 S. 130
Verzicht auf die Erhebung von Grundeigentümerbeiträgen für diese Basiserschliessung.
Hans Vetter, stimmberechtigter Einwohner von Huttwil, erhob gegen diesen Beschluss am 11. Juli 1983 Gemeindebeschwerde mit der Begründung, die Gemeindeversammlung sei über die Tragweite und Hintergründe der Vorlage nicht richtig orientiert worden. Es existiere neben dem zum Basiserschliessungsprojekt ausgearbeiteten Detailerschliessungsplan ein "Geheimvertrag", wonach zwei der beteiligten Grundeigentümer auf unbestimmte Zeit vom Bauzwang und von finanziellen Leistungen befreit seien. Statt der erwarteten 25 Bauplätze werde damit heute nur eine Fläche von 7 Bauplätzen erschlossen, wofür die Gemeindeversammlung einen Basiserschliessungskredit von Fr. 644'700.-- nie bewilligt hätte.
Der Regierungsstatthalter von Trachselwald wies die Beschwerde am 14. Dezember 1983 ab. Hans Vetter zog diesen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, der das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsstatthalter mit Beschluss vom 12. September 1984 von Amtes wegen aufhob, da dieser die ihm durch Art. 27 des Gemeindegesetzes zwingend vorgeschriebene Prüfung, ob an der Gemeindeversammlung die Ausstandspflichten befolgt worden seien, unterlassen habe.
In einem zweiten, ausführlich begründeten Entscheid vom 10. April 1985 wies der Regierungsstatthalter von Trachselwald die Beschwerde von Hans Vetter wiederum ab. Er stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, den ihm im wesentlichen bereits bekannten angeblichen Mangel schon in der Gemeindeversammlung zu rügen, und damit sein Anfechtungsrecht verwirkt. Der Vorwurf der unrichtigen oder unvollständigen Information der Stimmbürger sei im übrigen unbegründet. Es liege auch keine Verletzung von Ausstandspflichten vor, welche das Abstimmungsergebnis hätte beeinflussen können.
Diesen Entscheid des Regierungsstatthalters zog Hans Vetter mit Eingabe vom 7. Mai 1985 erfolglos an den Regierungsrat weiter. Gegen den Regierungsratsentscheid erhob Hans Vetter staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das durch das Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen
BGE 112 Ia 129 S. 131
der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Das Abstimmungsergebnis kann u.a. durch eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden; das ist namentlich dann der Fall, wenn eine Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zur objektiven Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert (
BGE 108 Ia 157
,
BGE 105 Ia 153
, je mit Hinweisen). Träfe die Darstellung des Beschwerdeführers zu, wonach der Gemeinderat Huttwil die Bürger über die an der Gemeindeversammlung vom 24. Juni 1983 unter Traktandum 1 zur Abstimmung unterbreitete Vorlage unkorrekt informiert habe und die Abstimmung bei richtiger oder vollständiger Erläuterung durch die Behörde anders hätte ausgehen können, so läge in der Anerkennung dieses Abstimmungsergebnisses eine Verletzung des politischen Stimmrechtes der Gemeindebürger. Als stimmberechtigter Einwohner von Huttwil ist Hans Vetter befugt, diesen behaupteten Mangel des Abstimmungsverfahrens nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist einzutreten.
2.
a) Das von der Gemeindeversammlung Huttwil am 24. Juli 1983 beschlossene Basiserschliessungsprojekt mit dem hiefür bewilligten Kredit von Fr. 644'700.-- soll, wie aus dem dazugehörigen Detailerschliessungsplan Pappelweg vom März 1983 hervorgeht, der Überbauung eines Gebietes von 13'599 m2 dienen. Davon stehen 5294 m2 (Parzelle 195) im Eigentum der Firma G.; zwei weitere Parzellen (680 und 723) im Halte von zusammen 6887 m2 gehören M. und S. und die restlichen beiden Grundstücke (2219 und 2329) von zusammen 1418 m2 zwei anderen Eigentümern. Im erwähnten Detailerschliessungsplan werden, nebst den vorgesehenen Erschliessungsmassnahmen und den für ihre Durchführung und Finanzierung geltenden Vorschriften, die auf die beteiligten fünf Grundeigentümer nach Massgabe der Fläche entfallenden Beiträge an die Kosten der Detailerschliessung von gesamthaft Fr. 582'000.-- aufgeführt. Weiter wird u.a. darauf hingewiesen, dass diese Grundeigentümer gemäss Art. 76 des Baugesetzes (BauG) die Detailerschliessungsanlagen unter Aufsicht der Gemeinde selber bauen könnten und zu diesem Zweck eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 OR
bildeten. Für die Kostenordnung gelte Art. 77 des Baugesetzes, wonach die Kosten der Detailerschliessung von den beteiligten Grundeigentümern zu
BGE 112 Ia 129 S. 132
tragen und in sinngemässer Anwendung eines einschlägigen Dekretes auf diese zu verteilen seien. Jeder spätere Baulanderwerber trete in die Erschliessungsgesellschaft mit den erwähnten Verpflichtungen ein. Der Detailerschliessungsbeitrag werde fällig, wenn der Landerwerber auf seinem Land ein Haus baue "oder spätestens 15 Jahre seit der Genehmigung des Beitragsplanes (Art. 77 BauG)". Vorbehalten blieben privatrechtliche Vereinbarungen mit alleiniger Wirkung unter den betroffenen Parteien. Der Detailerschliessungsplan wurde von den fünf "beteiligten und interessierten", als "Detailerschliessungsgesellschaft Pappelweg" auftretenden Grundeigentümern unterzeichnet und vom Gemeinderat Huttwil am 20. Juni 1983 genehmigt, je unter Vorbehalt der Kreditbewilligung für die Basiserschliessung durch die Gemeindeversammlung. (Die dem ganzen Erschliessungsvorhaben zugrundeliegenden Vorschriften von Art. 71 ff. des bernischen Baugesetzes vom 7. Juni 1970 sind inzwischen durch die einschlägige Regelung des neuen kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 abgelöst worden, welches seit 1. Januar 1986 in Kraft ist, aber in Art. 149 eine Übergangsbestimmung zugunsten der Weitergeltung früher beschlossener Detailerschliessungspläne enthält.) Zwischen der Firma G. einerseits und den Grundeigentümern M. und S. anderseits existiert neben dem erwähnten Detailerschliessungsplan noch eine weitere schriftliche Vereinbarung, welche das Datum vom 14. Juni 1983 trägt und folgenden Inhalt hat:
"1. Unter den Parteien gilt der Abschluss dieser Vereinbarung seitens M./S. als Bedingung ihrer Zustimmung gemäss Ziff. 12 des Vertragswerkes betreffend Detailerschliessungsplan Pappelweg.
2. G. garantiert M./S., dass sie in ihrer Eigenschaft als Eigentümer der im Perimeter liegenden Parzellen Nrn. 608 [richtig: 680] (M.) bzw. Nr. 723 (S.) keinerlei finanzielle Leistungen im Zusammenhang mit irgendwelchen Erschliessungsmassnahmen für die sich im Perimeter befindlichen Liegenschaften (und allenfalls für die Basiserschliessung) zu tragen haben.
3. Diese Garantie gilt bis zum Zeitpunkt, in dem M. bzw. S. ihr Grundstück einer baulichen Nutzung zuführen und die erstellte Infrastruktur beanspruchen.
Bezüglich der dannzumal durch M. oder S. zu erbringenden Leistungen darf - in Beachtung der Art. 72 und 77 BauG - kein Zins nachbelastet werden.
4. Diese Vereinbarung gilt auch für die Rechtsnachfolger von M. bzw. S. bezüglich ihrer Liegenschaften Huttwil Gbbl Nrn. 608 [richtig: 680] und 723."
b) Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die soeben erwähnte Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan der
BGE 112 Ia 129 S. 133
Gemeindeversammlung bei der Kreditbewilligung für die Basiserschliessung nicht bekanntgegeben worden sei, eine unerlaubte Täuschung des Stimmbürgers. Dieser habe aufgrund des vorliegenden Detailerschliessungsplanes und der seitens des Gemeinderates gegebenen Erläuterungen annehmen dürfen, alle fünf beteiligten Grundeigentümer seien gewillt, ihr Land zu überbauen. Durch die erwähnte Zusatzvereinbarung seien jedoch die Eigentümer M. und S., denen rund die Hälfte des gesamten zu erschliessenden Gebietes gehöre, von jeder finanziellen Verpflichtung befreit worden, bis sie ihre Grundstücke baulich nutzten. Mit dieser Zusatzvereinbarung, welche den Inhalt des an der Gemeindeversammlung erläuterten Detailerschliessungsplanes für sie ausser Kraft setze, hätten diese beiden Grundeigentümer ihren fehlenden Bauwillen bekundet. Ein Gemeinderat und der Bauverwalter seien bei der Unterzeichnung dieser Zusatzvereinbarung vom 14. Juni 1983 anwesend gewesen. Zehn Tage später hätten sie die Vorlage vor der Gemeindeversammlung vertreten und diese dabei über den Detailerschliessungsplan orientiert, ohne auch die Vereinbarung vom 14. Juni 1983 zu erwähnen. Hierin liege eine Täuschung der Stimmbürger. Der Beschwerdeführer sei überzeugt, dass die Gemeindeversammlung anders über das Geschäft befunden hätte, wenn ihr eröffnet worden wäre, dass der geforderte Kredit von Fr. 644'700.-- nur zur Erschliessung der Hälfte des betreffenden Gebietes führe und statt 20 Einfamilienhäusern bloss deren sieben gebaut werden könnten. Beim gegebenen Stimmenverhältnis von 165 zu 131 Stimmen liege eine Beeinflussung des Resultates jedenfalls im Bereiche des Möglichen.
c) Der Regierungsrat hat sich mit diesen, im wesentlichen schon in der Beschwerde an den Regierungsstatthalter vorgebrachten und vor zweiter Instanz aufrechterhaltenen Einwendungen im angefochtenen Entscheid nicht näher auseinandergesetzt. Er liess die Frage, ob Hans Vetter sein Anfechtungsrecht durch Nichtbeanstandung des Mangels an der Gemeindeversammlung verwirkt habe, ausdrücklich offen und prüfte alsdann sehr einlässlich von Amtes wegen die vom Beschwerdeführer selber gar nicht aufgegriffene Frage, ob bei der Beschlussfassung in der Gemeindeversammlung die in Art. 26 des Gemeindegesetzes statuierte Ausstandspflicht befolgt worden sei. Der Regierungsrat kam, im Gegensatz zum Regierungsstatthalter, zum Schluss, dass für neun Stimmbürger eine Ausstandspflicht bestanden habe. Er hob aber den Beschluss der Gemeindeversammlung nicht
BGE 112 Ia 129 S. 134
auf, weil die Anwesenheit der neun ausstandspflichtigen Personen den Beschluss nicht entscheidend habe beeinflussen können.
Zu der vom Beschwerdeführer Hans Vetter erhobenen Rüge der Irreführung der Gemeindeversammlung durch Nichtbekanntgabe der Zusatzvereinbarung vom 14. Juni 1983 nahm der Regierungsrat wie folgt Stellung: "Vor dieser Ausgangslage ist unerheblich, ob die von Hans Vetter gerügten Informationsmängel bestanden haben oder nicht. Selbst wenn sie bestanden haben sollten, schliesst das Stimmenverhältnis eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses von vornherein aus."
3.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führen festgestellte Verfahrensmängel dann zur Aufhebung einer Abstimmung, wenn der Fehler eine entscheidende Auswirkung auf das Ergebnis haben konnte. Dabei sind die Anforderungen an den Nachweis der Erheblichkeit des Mangels unterschiedlich, je nachdem ob seine Auswirkungen ziffernmässig feststellbar sind oder nicht. Wo die Art des Mangels eine ziffernmässige Ermittlung der Auswirkungen ausschliesst, genügt es, dass ein Einfluss auf das Ergebnis aufgrund der Umstände im Bereiche des Möglichen liegt. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und auf dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so wird von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen; liegt eine Auswirkung auf das Ergebnis dagegen im Bereiche des praktisch Möglichen, ist die Abstimmung zu kassieren (
BGE 106 Ia 200
E. 4,
BGE 105 Ia 155
E. 5b). Ob diese bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung einer Abstimmung erfüllt sind, beurteilt das Bundesgericht in freier Kognition; die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden prüft es dagegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 106 Ia 200
E. 4b mit Hinweisen).
b) Der Regierungsrat hat die Frage, ob die vom Beschwerdeführer gerügten "Informationsmängel" überhaupt bestanden hätten, offengelassen, da eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses aufgrund des gegebenen Stimmenverhältnisses zum vornherein ausgeschlossen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zieht man die Stimmen der neun wegen ihres unmittelbaren Interesses nach Feststellung des Regierungsrates zum
BGE 112 Ia 129 S. 135
Ausstand verpflichteten Stimmbürger von den 165 Ja-Stimmen ab, so beträgt die Stimmendifferenz noch 156 Ja gegen 131 Nein; ein Meinungsumschwung bei 13 Stimmberechtigten (4,3% der 300 Anwesenden) hätte damit bereits genügt, um eine Änderung des Abstimmungsergebnisses herbeizuführen. Die nach Meinung des Beschwerdeführers hinter der nicht bekanntgegebenen Zusatzvereinbarung steckende Sachfrage, ob die mit öffentlichen Mitteln zu finanzierende Basiserschliessung auch tatsächlich zu einer baldigen Detailerschliessung des ganzen betreffenden Gebietes führen oder ob rund die Hälfte dieses Gebietes wegen fehlenden Bauwillens beteiligter Grundeigentümer trotz erfolgter Basiserschliessung auf absehbare Zeit nicht als Bauland zur Verfügung stehen wird, erscheint nicht derart nebensächlich, dass auch bei Zursprachekommen dieser Frage in der Gemeindeversammlung ein anderes Abstimmungsresultat zum vornherein ausgeschlossen gewesen wäre. Bereits auf der Grundlage der vom Gemeinderat gegebenen Erläuterungen ist die Vorlage auf starke Opposition gestossen (131 Nein-Stimmen gegen 165 bzw. 156 Ja-Stimmen), und den im Rahmen des Basiserschliessungsprojektes vorgesehenen Ausbau des Mühleweges hatten die Stimmbürger früher schon zweimal abgelehnt. Unter diesen Umständen durfte der Regierungsrat die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der mangelhaften Erläuterung der Vorlage nicht damit abtun, dass ein Einfluss auf das Abstimmungsergebnis zum vornherein ausgeschlossen sei, sondern er hätte prüfen müssen, welche Bedeutung der Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan zukommt und wieweit der Gemeinderat verpflichtet gewesen wäre, die Gemeindeversammlung auch über diese Vereinbarung zu informieren. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass der Regierungsrat sich im wesentlichen nur mit der - vom Beschwerdeführer selber gar nicht aufgegriffenen - Frage der Ausstandspflicht befasst und die eigentliche Streitfrage mit unzulässiger Begründung übergangen hat.
c) Von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids könnte dann abgesehen werden, wenn sein Ergebnis mit einer substituierten anderen Begründung ohne weiteres gerechtfertigt werden könnte. Zur Substitution von Motiven ist das Bundesgericht auch dort befugt, wo es, wie hier, um eine grundsätzliche mit freier Kognition zu prüfende Streitigkeit geht; von dieser Möglichkeit wird aber einzig dann Gebrauch gemacht, wenn die rechtliche Situation als klar erscheint (
BGE 106 Ia 314
/15).
BGE 112 Ia 129 S. 136
Da der massgebliche Sachverhalt jedoch nicht in jeder Hinsicht genau aus den Akten ersichtlich ist, kann der angefochtene Entscheid nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Es wird Aufgabe des Regierungsrates sein, abzuklären, ob der vom Beschwerdeführer gerügte Informationsmangel für den Ausgang der Abstimmung erheblich war. Eventuell wird er ferner überprüfen müssen, wann der Beschwerdeführer vom genauen Inhalt der Zusatzvereinbarung Kenntnis erhielt und ob er sein Anfechtungsrecht allenfalls verwirkt hat.
4.
Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 12. Februar 1986 aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b8a73fe4-617d-42f9-871b-2319fa83f7c3 | Urteilskopf
109 V 46
10. Arrêt du 23 février 1983 dans la cause Turci contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 30 KUVG
, 79 ff. SchKG.
- Liegt keine Verfügung der Krankenkasse über die Schuld des Versicherten vor und hat dieser gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben, so ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung zu beschreiten.
- Erlässt die Kasse nach dem Zahlungsbefehl eine Verfügung, mit welcher der Rechtsvorschlag formell aufgehoben wird, und ist diese rechtskräftig und vollstreckbar geworden (sei es weil sie nicht angefochten, sei es weil sie durch den Sozialversicherungsrichter bestätigt worden ist), so hat das Betreibungsamt auf einfaches Verlangen der Kasse die Betreibung fortzusetzen.
- Hat die Kasse bereits vorgängig der Betreibung eine Verfügung erlassen, die rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist, und erhebt der Versicherte gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, so kann die Kasse definitive Rechtsöffnung verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 109 V 46 S. 47
A.-
La Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents n'a pu, en dépit de nombreux rappels, encaisser la totalité des cotisations et participations d'assurance-maladie dues par Oswald Turci, pour lui-même et son épouse, pendant les années 1977 à 1979. Aussi lui a-t-elle fait notifier, le 27 août 1980, un commandement de payer pour la somme de 1'928 fr. 20, comprenant 10 francs de sommation (poursuite no 89'402 de l'Office de Lausanne-Ouest), auquel il a formé opposition totale. Le 29 octobre suivant, la caisse a rendu une décision formelle, par laquelle elle a levé cette opposition, pour un montant réduit à 1'748 fr. 20, compte tenu d'un acompte de 210 francs versé dans l'intervalle et de 30 francs de commandement de payer.
B.-
Oswald Turci a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, invoquant sa situation financière difficile ainsi que son affiliation à une deuxième caisse-maladie. Il concluait implicitement à l'annulation du commandement de payer.
Dans sa détermination sur ce recours, la caisse demandait au juge de lever l'opposition pour un montant réduit à 1'650 fr. 70, eu égard au paiement d'un nouvel acompte.
Dans son jugement du 14 août 1981, le président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a retranché du montant litigieux les 40 francs de frais de poursuite et de sommation, motif pris que les premiers devaient suivre le sort de la poursuite et ne sauraient être mis séparément à la charge de l'assuré, et que, s'agissant des seconds, seuls pouvaient être facturés les débours entraînés par un rappel, mais qu'en l'occurrence les 10 francs prélevés à ce titre n'étaient pas justifiés.
Quant au solde de la dette, il n'était pas contesté par l'assuré, de sorte que le premier juge a levé définitivement l'opposition formée au commandement de payer, poursuite no 89'402 de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, à concurrence de 1'610 fr. 70, des intérêts moratoires n'entrant pas en ligne de compte.
C.-
Oswald Turci interjette un recours de droit administratif, invoquant à nouveau le fait d'avoir été affilié à une autre caisse-maladie. Il conclut implicitement à l'annulation du jugement entrepris.
La caisse conclut au rejet du recours et demande la mainlevée
BGE 109 V 46 S. 48
de l'opposition au commandement de payer du 27 août 1980, à concurrence de 1'610 fr. 70.
Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales relève que la caisse aurait dû rendre une décision formelle avant d'intenter une poursuite; que le prononcé administratif est postérieur et consécutif à l'opposition formée au commandement de payer, et a été pris en lieu et place d'une demande de mainlevée; que le premier juge a levé définitivement cette opposition, ce que le recours de droit administratif conteste implicitement. L'Office se demande si le Tribunal fédéral des assurances n'est pas incompétent pour statuer sur un tel recours. Par ailleurs, il dénie au président du Tribunal des assurances du canton de Vaud toute compétence pour prononcer la mainlevée définitive de l'opposition car, selon l'
art. 22 al. 1 LP
, dans le canton de Vaud, c'est le juge de paix ou le président du Tribunal de district (selon la valeur litigieuse) qui a qualité pour cela; en l'occurrence, le juge des assurances ne pouvait se substituer au juge de la poursuite, qui ne statue pas sur le fond mais seulement sur le caractère exécutoire de la créance; enfin, sur la base des art. 80 al. 1 et 82 al. 1 LP, la mainlevée de l'opposition suppose une demande du créancier, ce qui à son avis n'est pas le cas ici; ainsi, l'autorité cantonale de recours devait se borner à se prononcer sur le bien-fondé de la créance litigieuse, découlant de la décision du 29 octobre 1980. En conclusion, l'Office fédéral des assurances sociales propose:
a) le rejet du recours de droit administratif quant à l'existence et au montant même de la créance de 1'610 fr. 70;
b) l'admission du recours de droit administratif sur la mainlevée définitive de l'opposition, à concurrence du montant précité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La présente procédure ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations. Le Tribunal fédéral des assurances doit donc se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
Quant au litige lui-même, il convient de distinguer deux aspects: d'une part, l'existence et le montant de la créance de la caisse-maladie
BGE 109 V 46 S. 49
envers Oswald Turci et, d'autre part, la procédure de recouvrement de cette créance.
2.
En ce qui concerne le premier point, force est de constater que la caisse a rendu une décision formelle, qui a donné lieu à recours auprès du Tribunal cantonal des assurances. Le premier juge a reconnu une telle créance et en a fixé le montant après en avoir déduit les frais de poursuite et de sommation. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir constaté les faits de manière manifestement inexacte ou incomplète, ni de les avoir établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). Par ailleurs, c'est à juste titre qu'il a admis que l'affiliation du recourant à une autre caisse-maladie était sans rapport direct avec le présent litige. Le recours de droit administratif doit donc être rejeté sur ce point et l'arrêt cantonal confirmé.
3.
L'autorité cantonale de recours a levé définitivement l'opposition formée par l'assuré au commandement de payer. L'Office fédéral des assurances sociales conteste que le juge des assurances ait une telle compétence; il propose l'admission du recours de droit administratif sur ce point.
a) Lorsqu'il n'existe pas de décision formelle relative à la dette du débiteur et que celui-ci forme opposition, la voie à suivre est celle de la mainlevée provisoire selon les art. 82 et ss LP, avec possibilité d'intenter une action en libération de dette en la forme ordinaire (
art. 83 al. 2 LP
). Le juge compétent pour statuer sur cette action - comme sur l'action du créancier si la mainlevée provisoire est refusée (
art. 79 LP
) - est le tribunal des assurances, qui est le juge ordinaire prescrit par le droit fédéral en matière d'assurance-maladie, dans la plupart des cas tout au moins (
ATF 99 V 79
consid. a). Cette procédure n'entre toutefois pas en ligne de compte ici, dès lors qu'il existe une décision formelle de la caisse intimée.
b) Dans un arrêt récent, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a jugé que le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, a fait reconnaître ses droits par voie de procédure ordinaire (
art. 79 LP
) peut requérir directement la continuation de la poursuite sans avoir à passer par la procédure de mainlevée prévue à l'
art. 80 LP
; qu'il en va de même lorsque la décision rendue d'après l'
art. 79 LP
émane d'une autorité ou d'un tribunal administratif de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement
BGE 109 V 46 S. 50
d'une somme d'argent; qu'ainsi, une caisse-maladie, personne morale de droit public, peut rendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que du droit fédéral; qu'enfin, si une telle décision lève formellement l'opposition à la poursuite et qu'elle soit entrée en force, l'office doit continuer la poursuite sur simple réquisition (
ATF 107 III 60
). Cette jurisprudence se distingue de la cause Chollet jugée le 18 mars 1968, où la Cour de céans relève que la décision de la caisse-maladie devenue définitive et exécutoire permet d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite (ATFA 1968 p. 19). La procédure du Tribunal fédéral est plus directe et est applicable dans la mesure où le dispositif du prononcé administratif se réfère avec précision à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé. Si tel n'est pas le cas, mais dans cette hypothèse seulement, le créancier doit solliciter du juge un prononcé de mainlevée définitive avant de pouvoir requérir la continuation de la poursuite (
ATF 107 III 60
).
c) Une voie couramment utilisée dans la pratique est celle de la poursuite préalable à la décision, cette dernière étant la conséquence de l'opposition au commandement de payer. Cela conduit la caisse à rendre une décision qui sera définitive et exécutoire soit parce qu'elle n'est pas contestée, soit parce qu'elle aura été confirmée en tout ou partie par le juge des assurances sociales. Or si, selon l'arrêt Chollet, une telle procédure est irrégulière, il n'y a cependant pas lieu d'annuler l'arrêt cantonal rendu dans ces conditions, puisque le tribunal des assurances est compétent, comme juge ordinaire au sens de l'
art. 79 LP
, pour lever, par son jugement sur le fond, l'opposition à la poursuite (ATFA 1968 p. 19 consid. 1).
4.
En l'espèce, on est en présence d'une décision formelle consécutive à l'opposition formée au commandement de payer par le débiteur.
Il convient tout d'abord de se demander s'il existe une différence essentielle entre les voies b) et c) ci-dessus, en d'autres termes si la jurisprudence des deux tribunaux fédéraux est contradictoire ou incompatible.
Dans son arrêt, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral admet que le créancier puisse requérir directement la continuation de la poursuite sans avoir à passer par la procédure de mainlevée d'opposition (
art. 80 LP
) lorsque, s'agissant d'un
BGE 109 V 46 S. 51
prononcé administratif, celui-ci se réfère avec précision à la poursuite et lève formellement l'opposition. Or, si la décision précède la poursuite, elle ne satisfait naturellement pas à l'exigence posée par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral, car le prononcé administratif de la caisse ne peut pas se référer à la poursuite introduite après coup, ni lever une opposition qui n'a pu être formulée. Dans ce cas, il incombera à la caisse poursuivante de solliciter du juge un prononcé de mainlevée définitive avant qu'elle ne puisse requérir la continuation de la poursuite: c'est la voie préconisée par l'arrêt Chollet précité. Dans ce sens, les deux jurisprudences ne sont ni contradictoires ni incompatibles, parce qu'elles se réfèrent à des situations différentes.
Quant à l'argumentation de l'Office fédéral des assurances sociales, selon laquelle le juge ordinaire est le juge civil, et non pas celui des assurances, elle n'est point pertinente. En effet, il a été maintes fois rappelé que, dans les matières qui sont de son ressort, le juge des assurances est effectivement le juge ordinaire selon l'
art. 79 LP
et qu'il a qualité pour lever une opposition à la poursuite en statuant sur le fond (
ATF 99 V 79
consid. a; ATFA 1968 p. 19 consid. 1). La Cour de céans ne peut dès lors que confirmer sur ce point également le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Pour le surplus, le Tribunal fédéral des assurances se rallie aux considérants pertinents de l'autorité cantonale de recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b8a9346f-b07c-437d-bd09-0252ec1fa696 | Urteilskopf
90 I 77
14. Urteil vom 29. April 1964 i.S. Liver gegen Graubünden, Kanton und Steuerverwaltung. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Mit einer erst im Anschluss an eine Anwendungsverfügung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann die Verfassungswidrigkeit eines allgemein verbindlichen Erlasses nur insoweit geltend gemacht werden, als seine Bestimmungen auf den Beschwerdeführer angewendet worden sind (Erw. 1).
Doppelbesteuerung. Bündnerische "Staatstaxe", die der Finanzierung des Kantonsstrassennetzes dient und von gewissen, im Kanton weilenden Personen nach Massgabe der Zahl der Übernachtungen erhoben wird. Rechtliche Natur der Abgabe (Erw. 3). Anwendbarkeit von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf sie (Erw. 4). Unzulässigkeit der Erhebung von den Eigentümern von Ferienhäusern, ihren Angehörigen und nichtzahlenden Gästen, sofern diese Personen ihr ordentliches Steuerdomizil in einem andern Kanton als Graubünden haben (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 90 I 77 S. 78
A.-
Um die Mittel für den Ausbau des kantonalen Strassennetzes zu beschaffen, führte der Kanton Graubünden durch Gesetz vom 5. April 1936 verschiedene Abgaben ein, darunter eine "Beherbergungsabgabe". Diese Abgabe war von denjenigen, welche gewerbsmässig gegen Entgelt Personen beherbergten, zu entrichten, wurde nach Logiernächten bemessen und betrug je nach dem Rang der Beherbergungsstätte ursprünglich 5-15, später 10-30 Rappen für die Logiernacht einer Person.
Am 7. Oktober 1962 wurde ein neues "Gesetz über die Strassenfinanzierung" (SFG) erlassen, das am 1. Januar 1963 in Kraft trat. Nach Art. 2 SFG werden die Aufwendungen für die Strassen und die Tilgung der Strassenschuld finanziert durch Bundesbeiträge, durch die Erträgnisse aus Fahrzeuga-bgaben, durch jährliche planmässige Tilgungsbeiträge aus ordentlichen Staatsmitteln und durch die Erhebung besonderer Strassenfinanzierungsabgaben. Diese Abgaben bestehen in einer Sonderabgabe auf Vermögen, in einem Zuschlag zur kantonalen Nachlassteuer, in einer Umsatzabgabe auf Zahlungen des Kantons für Bauarbeiten sowie in einer "Staatstaxe", die an die Stelle der bisherigen "Beherbergungsabgabe" tritt und in den Art. 3-9 SFG geregelt ist.
Nach Art. 3 SFG ist der Staatstaxe unterworfen und zu diesem Zwecke bei der Gemeinde anzumelden, wer "gegen Entgelt beherbergt wird" (lit. a) und wer "in einem Ferienhaus, einer Ferien- oder Eigentumswohnung, im Zelt, Wohnwagen oder dergleichen übernachtet" (lit. b). Art. 4 SFG zählt diejenigen Personen auf, die von der Anmeldepflicht und der Entrichtung der Staatstaxe befreit sind; dazu gehören insbesondere:
"a) Personen mit Wohnsitz im Kanton Graubünden, wenn sie in der Wohnsitzgemeinde übernachten oder ausserhalb derselben im eigenen Hause oder in der eigenen Wohnung;
b) Personen, die im Hause oder in der Wohnung einer Person gemäss lit. a vorübergehend und unentgeltlich übernachten;
c) Personen, die am Übernachtungsort für Erwerbseinkommen oder bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind;"
BGE 90 I 77 S. 79
Die Staatstaxe beträgt je nach der Kategorie der Beherbergungsstätte 10-40 Rappen pro Person und Übernachtung (Art. 5 SFG). Wenn besondere Verhältnisse vorliegen, kann die Staatstaxe pauschaliert werden (Art. 7 SFG). Die Beherberger, die Eigentümer oder Vermieter von Häusern, Wohnungen usw. haften für die Entrichtung der Staatstaxe (Art. 9 SFG).
B.-
Der Beschwerdeführer Peter Liver, Professor an der Universität Bern, wohnt mit seiner Familie in Köniz bei Bern und ist Eigentümer eines kleinen Ferienhauses (Steuerwert Fr. 20'000) in seiner Heimatgemeinde Flerden (GR). Mit Schreiben vom 8. November 1963 eröffnete ihm die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden, dass er für die Staatstaxe auf Grund des Steuerwerts seiner Liegenschaft in die 4. Kategorie eingereiht worden sei und demgemäss ab 1. Januar 1963 für sich, seine Angehörigen und alle nichtzahlenden Gäste 10 Rappen pro Logiernacht zu entrichten habe.
C.-
Gegen diese Einreihungsverfügung hat Peter Liver am 8. Dezember 1963 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür und rechtsungleiche Behandlung) und des
Art. 46 Abs. 2 BV
(Doppelbesteuerung) sowie der Eigentumsgarantie und des Art. 40 Abs. 5 KV geltend.
D.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt Abweìsung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nicht nur die angefochtene Einreihungsverfügung, sondern schon der dieser zugrunde liegende Art. 3 lit. b SFG (für sich allein oder allenfalls in Verbindung mit andern Bestimmungen des Gesetzes) verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Zwar können die beanstandeten Bestimmungen, da die Frist zu ihrer Anfechtung längst abgelaufen ist (
Art. 89 OG
), nicht mehr aufgehoben werden. Dagegen
BGE 90 I 77 S. 80
kann der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des SFG noch im Anschluss an die gestützt darauf ergangene Einreihungsverfügung vorfrageweise geltend machen (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen). Doch ist er zu dieser Rüge nur insoweit legitimiert, als die Bestimmungen des SFG auf ihn angewendet worden sind (nicht veröffentl. Urteil vom 4. Dezember 1963 i.S. Korn c. Zürich, Erw. 2). Es ist daher nur zu prüfen, ob die in der Beschwerde angerufenen verfassungsmässigen Rechte dadurch verletzt worden sind, dass die im Ferienhaus des Beschwerdeführers übernachtenden Personen der Staatstaxe unterworfen werden. Und zwar fallen dabei neben dem Beschwerdeführer auch seine Angehörigen und die nichtzahlenden Gäste in Betracht, da der Beschwerdeführer gemäss Art. 9 SFG für die Entrichtung der Abgabe durch diese Personen haftet, somit als Steuersubstitut durch die angefochtene Verfügung persönlich betroffen wird und daher auch mit Bezug auf die Unterwerfung dieser Personen unter die Staatstaxe zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (vgl.
BGE 75 I 387
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 360 und 370).
2.
(Inwieweit die Rügen der Verletzung der
Art. 4 BV
und 40 Abs. 5 KV sowie der Eigentumsgarantie aus dem Gesichtspunkt der
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
zulässig und gegebenenfalls begründet sind, kann dahingestellt bleiben, wenn der angefochtene Entscheid schon wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
aufgehoben werden muss. Es rechtfertigt sich daher, zuerst die Rüge der Doppelbesteuerung zu prüfen.)
3.
Dabei stellt sich zunächst die Frage nach der rechtlichen Natur der streitigen Staatstaxe, denn das aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitete Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung gilt nach feststehender Rechtsprechung nur für eigentliche Steuern, nicht auch für Gebühren und Vorzugslasten (
BGE 81 I 187
mit Verweisungen,
BGE 86 I 99
Erw. 2).
Um eine Gebühr kann es sich nicht handeln. Gebühren
BGE 90 I 77 S. 81
sind ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung oder für die Benützung einer öffentlichen Anstalt (
BGE 82 I 301
Erw. 3 a und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 84 I 165
Erw. 3). Die Staatstaxe wird aber ohne Rücksicht darauf erhoben, ob der Pflichtige die Kantonsstrassen, zu deren Finanzierung der Ertrag der Abgabe bestimmt ist, auch tatsächlich benützt. Sie ist daher noch weniger als die Automobilsteuer (
BGE 57 I 5
mit Verweisungen) ein Entgelt für die Strassenbenützung. Zudem würde die Erhebung einer Gebühr für die Strassenbenützung gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstossen.
Entgegen der Auffassung des Kleinen Rates liegt aber auch keine Vorzugslast vor. Vorzugslasten sind Beiträge, die vom Pflichtigen für den ihm aus einer öffentlichen Einrichtung erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil erhoben und einerseits nach den zu deckenden Kosten der Einrichtung, anderseits nach Massgabe des dem Pflichtigen daraus erwachsenden Sondervorteils bemessen werden (
BGE 63 I 153
,
BGE 67 I 309
/10,
BGE 70 I 126
,
BGE 74 I 224
/5,
BGE 86 I 99
Erw. 2). Die Staatstaxe dient jedoch nicht dem Ausgleich eines Vorteiles, welcher den abgabepflichtigen Personen allein oder doch in besonderem Masse erwächst, denn die Staatsstrassen, für deren Finanzierung die Abgabe erhoben wird, dienen der gesamten Bevölkerung und Wirtschaft des Kantons und darüber hinaus denjenigen, welche den Kanton mit ihren Fahrzeugen durchqueren. Insbesondere ist klar, dass diejenigen, die im Kanton übernachten, ohne dort Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen zu versteuern, und die den überwiegenden Teil der Abgabepflichtigen ausmachen, aus den Kantonsstrassen keinen grösseren Vorteil ziehen als diejenigen, die im Kanton Wohnsitz haben, deshalb für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind und daher gemäss Art. 4 SFG von der Abgabe befreit sind. Dass es sich nicht um eine Vorzugslast handeln kann, ergibt sich auch daraus, dass die Höhe der Taxe nach der Preislage der Beherbergungsstätte abgestuft ist und nicht nach dem
BGE 90 I 77 S. 82
mehr oder weniger grossen Vorteil, den die Strassenanlagen dem Abgabepflichtigen bieten.
Dagegen erfüllt die Staatstaxe alle Merkmale der Steuer, denn sie wird voraussetzungslos, d.h. nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung oder einen besondern Vorteil, sondern lediglich im Anschluss an einen bestimmten, in der Person des Pflichtigen erfüllten wirtschaftlichen Tatbestand erhoben und stellt einen Beitrag an die allgemeinen, dem Wohl der Gesamtheit dienenden Staatsaufgaben dar (
BGE 52 I 51
,
BGE 53 I 482
,
BGE 54 I 37
,
BGE 63 I 153
,
BGE 86 I 99
Erw. 2). Erstellung und Unterhalt eines leistungsfähigen Kantonsstrassennetzes gehören zu den im Interesse der gesamten Bevölkerung und Wirtschaft eines Kantons liegenden allgemeinen Staatsaufgaben, ja bilden heute, angesichts der immer stärkeren Zunahme des Motorfahrzeugverkehrs, eine der grössten, wichtigsten und dringendsten Staatsaufgaben. Dass die Staatstaxe nach Art. 2 SFG ausschliesslich zur Finanzierung der Strassen und Tilgung der Strassenschuld verwendet werden muss, stempelt sie nicht zur Vorzugslast, da auch Abgaben, deren Verwendung dergestalt gebunden ist, unter die Steuern (sog. Zwecksteuern) fallen, wenn darauf im übrigen die Merkmale der Steuer zutreffen (vgl.
BGE 53 I 377
,
BGE 63 I 154
). Es ist daher nicht einzusehen, wieso die Staatstaxe, wie in der Beschwerdeantwort behauptet wird, "sowohl den Charakter einer Sondersteuer im Sinne einer Gemengsteuer als auch einer Vorzugslast" habe.
4.
Aus der Feststellung, dass die Staatstaxe eine eigentliche Steuer ist, folgt noch nicht ohne weiteres, dass das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung auf sie anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts betrifft dieses Verbot vor allem die ordentlichen Steuern auf dem Vermögen und Einkommen, die Personalsteuer und die Erbschaftssteuer sowie die diese Hauptsteuern ergänzenden oder ersetzenden Abgaben. Für die übrigen Steuern lässt sich keine allgemeine Regel aufstellen, sondern muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden,
BGE 90 I 77 S. 83
ob
Art. 46 Abs. 2 BV
nach seinem Sinn und Geist auf sie anzuwenden ist (
BGE 47 I 301
/2,
BGE 53 I 377
/8,
BGE 64 I 305
,
BGE 71 I 324
Erw. 2, nicht veröffentlichtes Urteil vom 31. März 1954 i.S. Défencycle SA, S. 8). Es fragt sich somit, ob es sich bei der Staatstaxe um eine die genannten Hauptsteuern ergänzende oder ersetzende Abgabe handelt oder die Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf sie sich sonst rechtfertigt.
Die Aufwendungen für allgemeine Staatsaufgaben, zu welchen Erstellung und Unterhalt des Kantonsstrassennetzes gehören, werden üblicherweise aus dem Ertrag der allgemeinen Steuern (Vermögens-, Einkommens-, Erbschaftssteuer usw.) bestritten. Das SFG sieht denn auch als Finanzierungsmittel - neben den Bundesbeiträgen - jährliche Beiträge aus ordentlichen Staatsmitteln, die Erträgnisse der Fahrzeugabgaben, eine Sonderabgabe auf Vermögen sowie einen Zuschlag zur kantonalen Nachlasssteuer vor. Schon das zeigt, dass die streitige Staatstaxe, die als weiteres Finanzierungsmittel hinzutritt, sich entgegen der Auffassung des Kleinen Rates nicht vergleichen lässt mit der Kurtaxe, auf die das Doppelbesteuerungsverbot im allgemeinen nicht anwendbar ist (
BGE 64 I 305
,
BGE 67 I 205
, heutiges Urteil i.S. Jaeger S. 86 ff. hienach). Während die Kurtaxe die Aufwendungen für Einrichtungen decken soll, die vor allem den Fremden zugute kommen und an die nur verhältnismässig kleine Beiträge aus dem allgemeinen Gemeindehaushalt geleistet werden, soll die Staatstaxe mithelfen, eine der wichtigsten staatlichen Aufgaben zu finanzieren, nämlich den Ausbau und Unterhalt des Kantonsstrassennetzes, das nicht bloss im Interesse bestimmter Kreise, sondern der ganzen Bevölkerung und der gesamten Wirtschaft des Kantons mit Einschluss der Fremdenindustrie liegt. Im Unterschied zur Kurtaxe ist die Staatstaxe auch nicht die fast ausschliessliche Finanzierungsquelle für die Aufgabe, der sie dient, sondern sie leistet nur einen verhältnismässig kleinen Beitrag daran (nach der Beschwerdeantwort rund 30 Millionen Franken
BGE 90 I 77 S. 84
der insgesamt etwas über eine Milliarde Franken betragenden Kosten des Strassenprogramms 1963-1976). Nach ihrem Zweck ist die Staatstaxe somit im Gegensatz zur Kurtaxe nichts anders als eine zusätzliche, die allgemeinen Steuern ergänzende Finanzierungsmassnahme für eine allgemeine Staatsaufgabe.
Aus der Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen im Gesetz wie auch aus den bei der Gesetzesberatung im Grossen Rat gefallenen Voten (Verhandlungen der Frühjahrssession 1962 S. 92 und 135) ergibt sich weiter, dass die Staatstaxe dazu bestimmt ist, nicht nur die allgemeinen Steuern zu ergänzen, sondern diejenigen auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen geradezu zu ersetzen. Nach Art. 4 lit. a-c SFG sind von der Staatstaxe befreit einerseits Personen, die am Übernachtungsort für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind, und anderseits die im eigenen Hause oder in der eigenen Wohnung übernachtenden Personen, die im Kanton wohnen, dort also für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind, sowie die bei ihnen vorübergehend und unentgeltlich übernachtenden Gäste. Die Staatstaxe trifft somit zur Hauptsache diejenigen Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen und deshalb im Kanton weder Erwerbseinkommen noch bewegliches Vermögen zu versteuern haben. Das zeigt, dass die Staatstaxe bei den Eigentümern von Ferienhäusern nicht etwa als Zuschlag zur Steuer auf dem im Kanton liegenden Grundeigentum gedacht ist, sondern als Ersatz für die ausfallenden Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen. Es verhält sich ähnlich wie mit der in
BGE 46 I 406
ff. beurteilten "Hotelkontrollgebühr" der Stadt Zürich, die an die Gemeindesteuer angerechnet werden durfte und daher vom Bundesgericht als blosses Surrogat der allgemeinen Vermögens- und Einkommenssteuer bezeichnet wurde (S. 415). Auf Eigentümer von Ferienhäusern angewendet, läuft die Staatstaxe darauf hinaus, Personen, die mangels eines jährlichen ununterbrochenen Aufenthalts
BGE 90 I 77 S. 85
von mindestens 90 Tagen in diesen Häusern kein sekundäres Steuerdomizil des Saisonaufenthaltes im Kanton Graubünden begründen (Art. 3 Ziff. 1 lit. b bünd. StG;
BGE 75 I 121
), mit einer die unzulässige Besteuerung des Erwerbseinkommens und beweglichen Vermögens ersetzenden Abgabe zu belasten.
Art. 46 Abs. 2 BV
ist daher schon deshalb auf die Staatstaxe anwendbar, weil sie sich als eine Ergänzung ja ein Ersatz der allgemeinen Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen erweist. Davon abgesehen rechtfertigt sich ihre Unterstellung unter das Doppelbesteuerungsverbot auch deshalb, weil der Steuersatz mit der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen in Beziehung steht (vgl.
BGE 53 I 378
,
BGE 71 I 324
Erw. 2). Für den Ferienhausbesitzer ist sie wie die Vermögenssteuer nach dem Steuerwert des Ferienhauses abgestuft, während die Einreihung der übrigen Pflichtigen in eine der 4 Kategorien vom durchschnittlichen Minimalpreis für Pension oder Zimmer abhängt, also immerhin mittelbar über den Aufwand auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abstellt.
5.
Erweist sich demnach die Staatstaxe nach ihrem Zweck, nach der Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und nach der Bemessung des Steuersatzes als eine Ergänzung und ein Ersatz der allgemeinen Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen, so verstösst die angefochtene Einreihungsverfügung gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
. Der Beschwerdeführer hat sein ordentliches Steuerdomizil in Köniz bei Bern und hält sich mit seiner Familie nicht jährlich ununterbrochen mmdestens 90 Tage in seinem Ferienhaus in Flerden auf. Er ist deshalb im Kanton Graubünden nur für dieses Ferienhaus und dessen Ertrag steuerpflichtig, nicht dagegen für sein sonstiges Einkommen und sein bewegliches Vermögen. Es stellt daher eine mit
Art. 46 Abs. 2 BV
unvereinbare Doppelbesteuerung dar, wenn er auf Grund von Art. 3 lit. b SFG zur Bezahlung der Staatstaxe verhalten wird, die ihm
BGE 90 I 77 S. 86
gegenüber an die Stelle der unzulässigen Steuern auf dem beweglichen Vermögen und Erwerbseinkommen tritt. Das trifft auch für die Angehörigen und nichtzahlenden Gäste des Beschwerdeführers zu, soweit sie ihr ordentliches Steuerdomizil in einem andern Kanton als Graubünden haben. Eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
würde nur mit Bezug auf die Erhebung der Staatstaxe von solchen Angehörigen und Gästen des Beschwerdeführers nicht vorliegen, die ihren ordentlichen Steuerwohnsitz im Kanton Graubünden oder im Ausland haben. Es wird aber nicht behauptet, dass der Beschwerdeführer auch solche Gäste beherberge und für sie die Staatstaxe zu entrichten habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Einreihungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung Graubünden vom 8. November 1963 aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b8b85201-2edc-404a-bf82-990146072bd4 | Urteilskopf
108 Ia 323
62. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 octobre 1982 dans la cause Frutschi-Schlup et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et Lysak (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
; Beschwerdebefugnis.
Die in Art. 14 des neuenburgischen Gesetzes vom 2. Juli 1962 über die Gastwirtschaftsbetriebe enthaltene Bedürfnisklausel stützt sich nur auf
Art. 32quater BV
; sie dient nur der Bekämpfung des Alkoholismus, einem allgemeinen öffentlichen Interessen also, und räumt dem Konkurrenten nicht das für die staatsrechtliche Beschwerde notwendige rechtlich geschützte Individualinteresse ein. | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 108 Ia 323 S. 323
L'hôtel du Guillaume-Tell, sis rue du Premier-Mars 3, à La Chaux-de-Fonds, a été détruit par un incendie dans la nuit du 17 au 18 mars 1978 et n'a pas pu être reconstruit en raison d'un plan d'alignement. A la suite d'un échange de terrain avec la commune, le propriétaire de cet établissement, Bernard Lysak, a obtenu un immeuble, sis avenue Léopold-Robert 11, pour lequel il a sollicité l'autorisation d'ouvrir un hôtel avec débit de boissons alcooliques. Cette requête a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 2 juin 1979.
BGE 108 Ia 323 S. 324
Charles Frutschi, tenancier d'un établissement public voisin, sis avenue Léopold-Robert 13, s'est opposé à l'octroi de l'autorisation sollicitée, alors que le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds et la Préfecture des Montagnes ont donné un préavis favorable.
Par décision du 9 mars 1981, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a accordé à Bernard Lysak l'autorisation d'ouvrir un hôtel avec débit de boissons alcooliques dans l'immeuble sis avenue Léopold-Robert 11, à La Chaux-de-Fonds.
Cette décision a été communiquée le 5 mai 1981 à Frutschi et aux autres recourants, qui s'étaient opposés à l'octroi du permis de construire.
Charles Frutschi et six autres concurrents, tenanciers d'un établissement public à La Chaux-de-Fonds, ont formé auprès du Tribunal fédéral quatre recours de droit public distincts contre la décision du Conseil d'Etat du 9 mars 1981, dont ils demandent l'annulation. Ces recours ont été joints par ordonnance présidentielle du 15 juin 1981.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables trois de ces recours et a rejeté le recours de Charles Frutschi et des époux Schlup dans la mesure où il était recevable. Il a basé son argumentation notamment sur les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorisation d'exploiter un établissement public, telle qu'elle est prévue par le droit neuchâtelois, revêt un caractère personnel et incessible (art. 24 al. 1 de la loi neuchâteloise du 2 juillet 1962 sur les établissements publics, les cercles, les débits de boissons alcooliques et autres établissements analogues; ci-après: LECDB). Elle est attachée aux locaux pour lesquels elle a été accordée (art. 24 al. 2 LECDB). Toutefois, dans certaines conditions, les locaux d'un établissement public peuvent être transférés avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 27 LECDB).
En l'espèce, Bernard Lysak était le propriétaire de l'hôtel du Guillaume-Tell, mais il n'en était pas l'exploitant. Par ailleurs, faute de locaux, l'hôtel a cessé d'être exploité (art. 17 al. 1, 25 al. 2 et 3, 29, 30 ch. 2 LECDB). Dans ces circonstances, il apparaît que l'autorisation antérieure s'est éteinte et que l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'une autorisation sous la simple forme d'un transfert de locaux au sens de l'art. 27 LECDB. L'autorité a donc traité à juste titre sa requête comme une demande tendant à
BGE 108 Ia 323 S. 325
l'autorisation d'ouvrir un nouvel hôtel avec débit de boissons alcooliques. Il en résulte que l'octroi de l'autorisation est soumis à la clause de besoin prévue par l'art. 14 LECDB.
b) La qualité des recourants pour former un recours de droit public - qui se détermine exclusivement par rapport aux exigences de l'
art. 88 OJ
- dépend précisément de la question de savoir si cette clause de besoin n'est fondée que sur l'
art. 32quater Cst.
ou si elle tend également à limiter la libre concurrence entre les tenanciers d'établissements publics, au sens de l'
art. 31ter Cst.
Dans le premier cas, la clause de besoin n'a en effet été édictée qu'aux fins de combattre l'alcoolisme, soit dans un but d'intérêt public général, et ne donne pas aux particuliers la qualité pour agir par la voie du recours de droit public (
ATF 105 Ia 189
,
ATF 101 Ia 544
). En revanche si, comme le soutiennent les recourants, la loi cantonale, au moyen de la clause de besoin qu'elle contient, a aussi pour but d'assurer la protection des cafetiers et restaurateurs menacés dans leur existence par une concurrence excessive, au sens de l'
art. 31ter Cst.
, ceux-ci bénéficient non pas simplement d'une protection de fait, mais d'une protection juridique leur permettant d'attaquer une décision qui léserait de façon inadmissible leur intérêt à la limitation du nombre d'entreprises concurrentes; s'agissant toutefois d'une décision d'application, la disposition constitutionnelle qu'ils pourraient invoquer à l'appui d'un recours de droit public serait l'
art. 4 Cst.
et non l'
art. 31ter Cst.
(
ATF 82 I 152
consid. 2;
ATF 79 I 159
; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse p. 605, No 1685).
Dans le cas particulier, il s'agit donc d'examiner à titre préjudiciel si la loi neuchâteloise sur les établissements publics, telle qu'elle a été modifiée le 2 juillet 1962, est fondée non seulement sur l'art. 32quater, mais aussi sur l'
art. 31ter Cst.
2.
La loi neuchâteloise n'indique pas selon quels critères les besoins de la population doivent être appréciés, ni s'il faut considérer l'évolution de l'alcoolisme ou la situation économique des établissements publics existants. Le rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi, du 13 juin 1961, mentionnait l'inquiétude des milieux professionnels face à l'apparition de nouveaux genres d'établissements et de nouvelles formes de vente, tels que les bars à café et les distributeurs automatiques (Bulletin des séances du Grand Conseil, juin 1961, p. 59). Invoquant expressément l'
art. 31ter Cst.
, le Conseil d'Etat proposait dès lors de soumettre aussi à la clause de besoin les
BGE 108 Ia 323 S. 326
établissements qui ne vendent pas d'alcool, car la prolifération de ces établissements constituait une menace grave pour la profession dans son ensemble (Bulletin cité p. 60/61). Toutefois, le Grand Conseil s'est manifestement écarté de la proposition du Conseil d'Etat et n'a pas voulu soumettre à la clause de besoin les établissements qui ne débitent pas de boissons alcooliques. La Commission chargée d'étudier le projet de loi explique cette modification par le fait qu'elle n'a pas eu l'intention d'instituer une clause de besoin qui, constitutionnellement, ne peut avoir d'autres motifs que le souci de protéger la profession de tenancier d'établissements publics (Bulletin des séances du Grand Conseil, juillet 1962 p. 433/434). Le législateur n'a cependant pas exclu expressément que la clause de besoin ait un but de politique économique. Reste à savoir si cette référence implicite est suffisante pour fonder la clause de besoin sur l'
art. 31ter Cst.
b) L'
art. 31ter Cst.
prévoit expressément le recours à la voie législative; les conditions qu'il fixe pour l'introduction d'une clause de besoin sont par ailleurs différentes de celles de l'
art. 32quater Cst.
Selon la jurisprudence, un canton ne peut faire usage de la faculté prévue par l'
art. 31ter Cst.
qu'au moyen d'une disposition légale expresse et non pas par simple interprétation extensive d'une disposition légale existante (
ATF 97 I 889
;
ATF 95 I 121
consid. 1;
ATF 82 I 151
;
ATF 79 I 159
). Aussi le législateur est-il tenu de fixer lui-même les critères relatifs au besoin et il ne saurait accorder à l'administration une délégation de compétence sous forme de blanc-seing (
ATF 78 I 208
; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 161/162).
En l'occurrence, il faut admettre que la loi neuchâteloise sur les établissements publics du 2 juillet 1962 ne contient aucune référence à l'
art. 31ter Cst.
pouvant être assimilée à une modification législative proprement dite qui, conformément à la doctrine et à la jurisprudence, eût été nécessaire pour adopter une nouvelle clause de besoin destinée à protéger les tenanciers d'établissements publics contre une concurrence excessive.
Il en résulte que, dans le canton de Neuchâtel, une limitation des débits de boissons ne peut être entreprise qu'en vue de combattre l'alcoolisme, soit dans un but exclusivement d'intérêt public, et que les autorisations délivrées en cette matière par l'administration cantonale, quand bien même elles ne seraient pas conformes à la loi, ne sont pas susceptibles d'être attaquées par des concurrents.
c) Au vu de ce qui précède, la qualité pour attaquer par la voie
BGE 108 Ia 323 S. 327
du recours de droit public la décision du Conseil d'Etat neuchâtelois du 9 mars 1981 doit être déniée aux recourants, dans la mesure où ceux-ci fondent leurs griefs sur une application arbitraire de la clause de besoin prévue par l'art. 14 LECDB. Il en découle que les trois recours formés par Lilian Juillard, Anne-Marie Monnard et Isauro Santorelli, ainsi que par Paul Monnard, doivent être déclarés irrecevables. En revanche, dans la mesure où Charles Frutschi et les époux Schlup se plaignent aussi de violations de règles essentielles de la procédure, constitutives d'un déni de justice formel, il y a lieu d'entrer en matière sur ce grief, indépendamment de leur qualité pour recourir quant au fond (
ATF 105 Ia 198
consid. 4b,
ATF 103 Ia 16
et 574,
ATF 102 Ia 94
). | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b8ba21b4-00c6-4c9b-92fb-3fa15005464f | Urteilskopf
93 I 666
84. Urteil vom 10. November 1967 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Wohngenossenschaft Gartenstrasse. | Regeste
Rückerstattung von Wohnbausubventionen des Bundes.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts nach
Art. 110 OG
(Erw. 1).
2. Die Rückerstattung eines Bundesbeitrages, der auf Grund des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit vom 8. Oktober 1947 gewährt worden ist, kann auch noch verlangt werden, nachdem dieser Beschluss dahingefallen ist (Erw. 2).
3. Der Rückerstattungsanspruch unterliegt der Verjährung, obwohl eine gesetzliche Bestimmung hierüber fehlt. Beginn und Dauer der Verjährungsfrist (Erw. 3).
4. Die Rückerstattung eines Bundesbeitrages, der auf Grund einer verbindlichen Zusicherung ausgerichtet worden ist, kann nur gefordert werden, wenn der Widerruf der Zusicherung sich auf eine klare Rechtsgrundlage stützen lässt. Liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1947 vor, wenn Wohnungen an Familien vermietet werden, deren Einkommen oder deren Vermögen einen bestimmten Höchstbetrag überschreitet? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 667
BGE 93 I 666 S. 667
A.-
1) Am 8. Oktober 1947 erliess die Bundesversammlung gestützt auf
Art. 34 quinquies Abs. 3 BV
einen Bundesbeschluss über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit (AS 1948 S.8). Der Beschluss bestimmt in
BGE 93 I 666 S. 668
Art. 1:
"Der Bund unterstützt die Kantone in ihren Massnahmen zur Bekämpfung der Wohnungsnot durch Gewährung von Beiträgen."
Art. 2:
"Die Bundeshilfe wird nur für einfache, zu angemessenem Preis erstellte, hygienisch einwandfreie Wohnungen für Familien gewährt.
In erster Linie sind Wohnbauten von zweckentsprechender Beschaffenheit für minderbemittelte oder kinderreiche Familien zu berücksichtigen sowie solche, die dem Ersatz ungesunder Wohnungen oder der Verhinderung der Landflucht dienen.
Eigenheime finanzkräftiger Gesuchsteller fallen für die Bundeshilfe ausser Betracht."
Art. 3:
"Der Bundesbeitrag beträgt bis 5 % der subventionsberechtigten Baukosten.
Bei den für kinderreiche oder minderbemittelte Familien bestimmten Wohnbauten kann der Bundesbeitrag bis auf 10% erhöht werden."
Art. 8 Abs. 1:
"Wird ein Grundstück, auf dem sich Wohnbauten befinden, für deren Erstellung eine Hilfe des Bundes und des Kantons im Sinne dieses Beschlusses gewährt wurde, seinem Zweck entfremdet oder mit Gewinn veräussert, so sind die von den Gemeinwesen bezogenen Leistungen ganz oder teilweise zurückzuerstatten."
Art. 11 Abs. 1:
"Werden die an die Zusicherung der Bundeshilfe geknüpften Bedingungen nicht oder in ungenügender Weise erfüllt..., so kann die zugesicherte Bundeshilfe gekürzt oder ganz entzogen werden. Bereits erfolgte Zahlungen können zurückgefordert... werden."
Art. 12 Abs. 1:
"Der Bundesrat ist mit dem Vollzug beauftragt. Er regelt das Verfahren, erlässt die Ausführungsvorschriften und setzt die besonderen Bedingungen für die Gewährung von Bundeshilfe fest."
Der Bundesbeschluss und die Vollzugsverordnung des Bundesrates vom 10. Januar 1948 (AS 1948 S. 12) wurden auf den 1. Januar 1948 in Kraft gesetzt und fielen Ende 1949 dahin.
2) Der Bundesrat übertrug den Vollzug des Bundesbeschlusses und der Verordnung dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. Dieses teilte den zuständigen kantonalen Behörden in Kreisschreiben mit, dass eine Zweckentfremdung im Sinne des Art. 8 BB vorliege, wenn die mit Subventionen erstellten Wohnungen an Familien, deren Einkommen oder deren Vermögen
BGE 93 I 666 S. 669
bestimmte Grenzen übersteigen, vermietet werden. Dabei unterschied es zwischen dem zu reduzierten Ansätzen subventionierten ("allgemeinen") und dem zu erhöhten Ansätzen subventionierten, für kinderreiche oder minderbemittelte Familien bestimmten ("sozialen") Wohnungsbau. Für den "allgemeinen" Wohnungsbau wurden die Grenzen in Kreisschreiben vom 10. März 1949 und vom 10. Juli 1961 wie folgt festgelegt:
- Jahreseinkommen: beim Bezug der Wohnungen Fr. 18'000.-- + Fr. 500.-- für jedes nicht erwerbsfähige Kind; bei Erhöhung des Einkommens nach dem Bezug der Wohnung bis 20% mehr;
- Vermögen: Fr. 50'000.--.
B.-
Die Wohngenossenschaft Gartenstrasse in Basel bewarb sich beim Kanton Basel-Stadt auf Grund des erwähnten Bundesbeschlusses um Subventionen für die Erstellung von 7 Mehrfamilienhäusern. Das kantonale Baudepartement beantragte dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 26. April 1948, einen Bundesbeitrag zu bewilligen. Es legte dem Antrag einen Auskunftsbogen bei, in welchem für jede Wohnungskategorie (Wohnungen mit 2, 3, 4 oder 5 Zimmern) der Jahresmietzins und das maximale Jahreseinkommen angegeben waren. Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement sicherte der Genossenschaft am 11. Mai 1948 einen Bundesbeitrag von 5% der subventionsberechtigten Baukosten zu, unter der Bedingung, "dass auch die Zweizimmerwohnungen nur an Familien vermietet werden". Nach genauer Ermittlung der subventionsberechtigten Baukosten wurde der Bundesbeitrag auf Fr. 110'250.-- festgesetzt. Dieser Betrag und der vom Kanton bewilligte Beitrag wurden der Genossenschaft ausgerichtet.
Nachdem der Bundesbeitrag zugesichert worden war, teilte die kantonale Verwaltung der Genossenschaft mit, dass das Einkommen und das Vermögen der Mieter die vom Bund für den "allgemeinen" Wohnungsbau festgelegten Grenzen nicht überschreiten dürften. Wiederholt, erstmals im Mai 1952, prüfte die kantonale Wohnungsnachweisstelle auf Veranlassung des Bundes, wie es sich bei den Mietern der von der Genossenschaft erstellten Wohnungen in dieser Beziehung verhalte. Sie fand jedesmal, dass das Einkommen oder das Vermögen verschiedener Mieter zu hoch sei. Schliesslich verpflichtete sie die Genossenschaft mit Verfügung vom 15. Mai 1962, einen kantonalen Subventionsanteil von Fr. 51'130.-- zurückzuerstatten,
BGE 93 I 666 S. 670
wobei sie "ein eventuelles Rückerstattungsverfahren des Bundes für die entsprechende Bundessubvention" vorbehielt.
C.-
Am 13. März 1967 hat die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht Klage gemäss
Art. 110 OG
gegen die Wohngenossenschaft Gartenstrasse eingereicht. Sie beantragt, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 27'825.-- nebst 4% Zins seit dem 15. Mai 1962 zu bezahlen. Zur Begründung wird ausgeführt, das Einkommen oder das Vermögen verschiedener Mieter von Wohnungen in den Häusern der Beklagten überschreite die gezogenen Grenzen. Die betreffenden Wohnungen seien daher im Sinne des Art. 8 des BB vom 8. Oktober 1947 ihrem Zweck entfremdet worden. Auf Grund der Verhältnisse, die Mitte Mai 1962 bestanden hätten, ergebe sich der in der Klage geltend gemachte Rückerstattungsanspruch.
D.-
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Sie bestreitet, dass eine genügende Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin bestehe. Eventuell erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Früher hatten die Verwaltungsbehörden des Bundes, in letzter Instanz der Bundesrat, sich für zuständig erachtet, die Rückerstattung von Wohnbausubventionen verbindlich anzuordnen (VE 1955 Nr. 155/6). Diese Praxis ist im Jahre 1961 auf Grund eines Meinungsaustausches zwischen Bundesrat und Bundesgericht aufgegeben worden (VE 1961 Nr. 119). In der Tat stand sie nicht im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung.
Nach
Art. 110 Abs. 1 OG
urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche des Bundes aus öffentlichem Recht. Diese Regel gilt allgemein, soweit nicht Sondervorschriften ausdrücklich Ausnahmen anordnen. Da Ansprüche auf Rückerstattung von Bundessubventionen vermögensrechtlichen Charakter haben und sich auf das öffentliche Recht des Bundes gründen, fallen sie unter
Art. 110 Abs. 1 OG
, soweit nicht Sondernormen etwas anderes vorsehen.
Solche Sondervorschriften bestehen für Ansprüche auf Rückerstattung von Wohnbausubventionen des Bundes nicht. Namentlich ist
Art. 113 lit. c OG
nicht anwendbar. Diese Bestimmung nimmt von der Beurteilung durch das Bundesgericht nur Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in
BGE 93 I 666 S. 671
irgendwelcher Form aus, dagegen nicht auch Ansprüche des Bundes auf Rückerstattung solcher Leistungen. Sie ist auf diese Rückerstattungsansprüche auch nicht analog anzuwenden. Die Ansprüche auf Bundessubventionen werden von der Verwaltungsgerichtsbarkeit namentlich deshalb ausgenommen, weil beim Entscheid über ihre Ausrichtung das administrative Ermessen und technische Gesichtspunkte, d.h. Erwägungen, die sich für eine richterliche Überprüfung nicht eignen, eine grosse ROIle spielen (
BGE 78 I 93
). Dagegen können Subventionen, die ausgerichtet worden sind, nicht aus solchen Gründen zurückgefordert werden, sondern nur unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen, wie sie z.B. in Art. 8 Abs. 1 des BB über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit vom 8. Oktober 1947 umschrieben sind. Die Frage, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, eignet sich nicht nur für die richterliche Beurteilung, sondern ruft geradezu nach ihr. Bestrittene Ansprüche des Bundes auf Rückerstattung von Subventionen sind daher, wie das Bundesgericht schon früher entschieden hat (
BGE 83 I 214
), im Wege des direkten Prozesses nach
Art. 110 Abs. 1 OG
geltend zu machen, wenn nicht ein Sondererlass ein anderes Verfahren vorschreibt.
Die vorliegende Klage ist somit nach
Art. 110 Abs. 1 OG
zulässig.
2.
Der BB vom 8. Oktober 1947 ist nach seinem Art. 12, Abs. 3 auf den 31. Dezember 1949 dahingefallen, und auf den gleichen Zeitpunkt ist die Vollzugsverordnung vom 10. Januar 1948 durch BRB vom 21. März 1950 (AS 1950 S. 263) aufgehoben worden. Indessen konnten Rückerstattungsansprüche, die sich auf die aufgehobene Ordnung stützen, unter Vorbehalt der Grundsätze über die Verjährung auch noch nach dem 31. Dezember 1949 geltend gemacht werden. Der BRB vom 21. März 1950 bestimmt, dass Tatsachen, die mit einem auf Grund jenes Bundesbeschlusses und der Vollzugsverordnung subventionierten Wohnbau im Zusammenhang stehen, weiterhin nach deren Vorschriften beurteilt werden. In dieser Bestimmung kommt ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Ausdruck (vgl.
Art. 1 SchlT ZGB
). Er muss auch im vorliegenden Fall angewandt werden, obwohl er für den Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1947, auf den der streitige Rückerstattungsanspruch gestützt wird, nur in einem Bundesratsbeschluss ausdrücklich anerkannt ist.
BGE 93 I 666 S. 672
3.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Parteien sind darin einig, dass Rückerstattungsansprüche, die auf Grund des BB vom 8. Oktober 1947 erhoben werden, der Verjährung unterworfen sind, obwohl eine Bestimmung hierüber fehlt. In der Tat unterliegen öffentlichrechtliche Ansprüche in der Regel auch dann der Verjährung, wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich anordnet. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz wiederholt anerkannt (
BGE 85 I 183
Erw. 3 Abs. 1 und dort zitierte Urteile;
BGE 93 I 397
); insbesondere hat es ihn im Urteil vom 21. Juni 1957 i.S. Schenk SA auf die Rückforderung von Beiträgen des Bundes an die Kosten der Pflichtübernahme von Weisswein angewandt (
BGE 83 I 218
ff.). Es besteht kein Grund, die aus dem BB vom 8. Oktober 1947 abgeleiteten Ansprüche auf Rückerstattung von Wohnbausubventionen von der Verjährung auszunehmen. Vielmehr muss auch die Geltendmachung solcher Ansprüche zeitlich begrenzt sein, weil das öffentliche Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit dies gebietet.
Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind beim Fehlen besonderer Vorschriften nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen; Anhaltspunkte können sich aus den Regeln ergeben, die für ähnliche Fälle gelten (
BGE 78 I 89
Erw. 4;
BGE 83 I 218
ff.;
BGE 85 I 183
Erw. 3;
BGE 93 I 397
).
a) Im oben zitierten Urteil Schenk vom 21. Juni 1957 (
BGE 83 I 218
ff.) hat das Bundesgericht entschieden, dass der damals streitige Anspruch auf Rückerstattung von Bundesbeiträgen in 5 Jahren seit seiner Entstehung verjähre. Es hat erwogen, eine erst von der Entdeckung des Grundes des Anspruchs an laufende Frist komme nicht in Betracht, weil eine solche Frist in der Regel kurz - meist nur auf ein Jahr - bemessen werde, die Eidgenossenschaft aber nicht mit einer so raschen Verjährung habe rechnen müssen; anderseits wäre eine Frist von 10 Jahren seit dem Entstehen des Anspruchs zu lang. Die Lösung, die das Gericht in diesem Urteil - im Anschluss an frühere Entscheide über Ansprüche aus anderen Rechtsgebieten (vgl. namentlichBGE 78 I 90) - getroffen hat, kann auch im vorliegenden Fall, in dem es sich wie im Fall Schenk um Subventionen handelt, als sachlich gerechtfertigt betrachtet werden.
Die Eidgenossenschaft sieht hier eine Zweckentfremdung im Sinne des Art. 8 Abs. 1 BB vom 8. Oktober 1947 darin, dass
BGE 93 I 666 S. 673
verschiedene Wohnungen an Familien, deren Einkommen oder Vermögen die gezogenen Grenzen überschritt, vermietet wurden. Wenn darin eine Zweckentfremdung liegt, ist sie aber schon in dem Zeitpunkte eingetreten, in dem die zweckwidrige Verwendung begonnen hat. Das ist spätestens im Mai 1952 geschehen; denn damals hat die kantonale Behörde erstmals Ueberschreitungen jener Grenzen festgestellt. Daraus folgt, dass auch der vom Bund erhobene Rückerstattungsanspruch - sofern er besteht - in diesem Zeitpunkte, wenn nicht schon früher, entstanden sein muss. Ist die im Urteil Schenk festgelegte fünfjährige Verjährungsfrist anzuwenden, so hat sie spätestens im Mai 1952 zu laufen begonnen. Sie wäre unterbrochen worden, wenn der streitige Anspruch des Bundes vor Ablauf von 5 Jahren seit seinem Entstehen durch eine Einforderungshandlung geltend gemacht worden wäre (vgl.
BGE 85 I 184
Erw. 3 und dort zitierte Urteile). Eine solche Handlung wurde jedoch binnen dieser Frist nicht vorgenommen. Der Rückerstattungsanspruch des Bundes wurde erst durch die Einreichung der vorliegenden Klage in genügend bestimmter Form geltend gemacht. Vorher fanden hinsichtlich der Rückerstattung an den Bund nur Verhandlungen mit der Genossenschaft statt; eine Rückforderung seitens des Bundes wurde damals lediglich vorbehalten. Ist die fünfjährige Frist massgebend, so ist daher spätestens im Mai 1957 Verjährung eingetreten.
b) Nach Art. 13 des BB über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues vom 31. Januar 1958 (AS 1958 S. 419) und Art. 17 des BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965 (AS 1966 S. 433) verjähren Ansprüche auf Rückerstattung von Beiträgen (oder Darlehen), die der Bund auf Grund dieser Erlasse gewährt hat, mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Organe vom Rechtsgrund des Anspruches Kenntnis erlangt haben, spätestens jedoch innert 10 Jahren seit dem Entstehen des Anspruches (sofern der Anspruch nicht aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, in welchem Falle diese gilt).
Würde hier in Anlehnung an diese Ordnung eine zehnjährige Frist seit dem Entstehen des Anspruches als massgebend betrachtet, so wäre der streitige Anspruch ebenfalls verjährt. Die Verjährung wäre dann spätestens im Mai 1962 eingetreten;
BGE 93 I 666 S. 674
denn auch bis dahin ist es nicht zu einer die Bundessubvention betreffenden Einforderungshandlung gekommen; insbesondere hat die kantonale Wohnungsnachweisstelle in ihrer Verfügung vom 15. Mai 1962, mit welcher sie einen kantonalen Subventionsanteil zurückverlangt hat, hinsichtlich der entsprechenden Bundessubvention lediglich bemerkt, dass ein "eventuelles Rückerstattungsverfahren des Bundes" vorbehalten bleibe.
Eine über 10 Jahre hinausgehende Verjährungsfrist lässt sich für den vorliegenden Fall nicht rechtfertigen; sie wäre zu lang, weil sie dem öffentlichen Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit zu wenig Rechnung trüge.
Würde die durch Art. 13 BB vom 31. Januar 1958 eingeführte einjährige Frist hier analog angewandt, so müsste angenommen werden, dass sie nicht schon im Zeitpunkte, da die Behörden vom Grund des Rückerstattungsanspruches Kenntnis erlangt haben, sondern erst am Tage des Inkrafttretens jenes BB, d.h. am 1. August 1958, zu laufen begonnen hat (
BGE 82 I 57
/8;
BGE 87 I 413
). Auch die Anwendung einer von da an laufenden einjährigen Frist würde aber zum Schluss führen, dass mangels Unterbrechung Verjährung eingetreten ist.
Die Klage ist daher schon wegen Verjährung abzuweisen. Mit dem Hauptanspruch ist auch der Anspruch auf Zinsen verjährt (vgl.
Art. 133 OR
;
BGE 85 I 184
).
4.
Der streitige Anspruch des Bundes ist auch sachlich unbegründet.
In der Zusicherung der Subvention liegt der massgebliche Verwaltungsakt, durch den auf seiten des Subventionsempfängers ein Rechtsanspruch und auf seiten des die Subvention versprechenden Gemeinwesens eine Verpflichtung begründet wird (s. Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Januar 1937, VE 1937 Nr. 29). Die Rückforderung der auf Grund der Zusicherung ausgerichteten Subvention ist nur zulässig, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Annahme rechtfertigen, dass eine gültige Verpflichtung des Gemeinwesens überhaupt nicht entstanden oder nachträglich dahingefallen ist.
Im vorliegenden Fall wird nicht behauptet, die Subventionszusicherung vom 11. Mai 1948 sei ein nichtiger oder anfechtbarer Verwaltungsakt. Es ist nicht bestritten, dass diese Verfügung eine gültige Verpflichtung der Klägerin und einen entsprechenden Rechtsanspruch der Beklagten begründet hat. Dagegen macht
BGE 93 I 666 S. 675
die Klägerin geltend, der Subventionsempfänger habe Bedingungen, unter denen die Subvention zugesichert worden sei, in einem bestimmten Umfange nicht eingehalten, so dass ihre Verpflichtung nachträglich teilweise dahingefallen sei; sie widerruft daher die Subventionszusicherung in diesem Umfange und fordert einen entsprechenden Subventionsbetrag zurück.
Verwaltungsverfügungen, die ein subjektives Recht des Verfügungsempfängers begründen, sind aber grundsätzlich unwiderruflich (
BGE 89 I 434
). Sie können nur ausnahmsweise, wenn besondere Voraussetzungen vorliegen, zurückgenommen werden. Der Widerruf einer an sich fehlerfreien rechtsbegründenden Verfügung ist insbesondere zulässig, wenn diese selbst einen dem Gesetz nicht widersprechenden ausdrücklichen Widerrufsvorbehalt enthält, wenn von Gesetzes wegen eine Verwirkungsklausel besteht oder wenn Voraussetzungen, von deren Fortbestand die Gültigkeit der Verfügung gemäss Gesetz abhängt, nachträglich weggefallen sind (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 202; RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht Bd. 1, 3. Aufl., S. 98; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts Bd. 1, 9. Aufl., S. 255 ff.). Indessen ist zu beachten, dass eine anspruchsbegründende Verwaltungsverfügung dem Empfänger ein wohlerworbenes Recht verschafft. Treu und Glauben, die auch im Verkehr zwischen dem Staat und dem Bürger massgebend sind, und das öffentliche Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit verlangen, dass ein solches subjektives Recht nur dann durch Widerruf der Verfügung aufgehoben werden darf, wenn hiefür eine klare und eindeutige Rechtsgrundlage besteht.
a) In Art. 8 Abs. 1 BB vom 8. Oktober 1947, worauf die Klage gestützt wird, findet sich in der Tat eine Rücknahmeklausel. Danach sind Wohnbausubventionen ganz oder teilweise zurückzuerstatten, wenn das betreffende Grundstück seinem Zweck entfremdet oder mit Gewinn veräussert wird. Die letztgenannte Voraussetzung ist hier unbestrittenermassen nicht gegeben; weder wurde eine subventionierte Baute veräussert, noch ist eine solche Veräusserung geplant. Dagegen behauptet die Klägerin, die subventionierten Bauten seien zum Teil ihrem Zweck entfremdet worden, weil verschiedene Wohnungen an Familien vermietet worden seien, deren Einkommen oder deren Vermögen gewisse Grenzen überschreite.
Dem Bundesbeschluss ist zu entnehmen, dass er der Bekämpfung
BGE 93 I 666 S. 676
der Wohnungsnot dienen sollte (Art. 1). Nichts anderes ergibt sich auch aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1947 II S. 1 ff.). Es ging darum, einen genügenden Anreiz zur Erstellung von Wohnbauten überhaupt zu schaffen und einem Steigen der Mietzinse entgegenzuwirken. Der Bundesbeschluss war u.a. gegen die Inflation gerichtet und verfolgte damit dasselbe Ziel wie die Erlasse des Bundes über die Mietzinskontrolle. Durch diese Kontrolle wurden die Mieter von Altwohnungen unbekümmert um ihre soziale Stellung geschützt. Der Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1947 nimmt zwar auf die finanziellen Verhältnisse der Wohnungsinhaber Rücksicht, geht aber darin nicht so weit, wie in der Klage behauptet wird.
Er bevorzugt allerdings den "sozialen" Wohnungsbau - die Erstellung von Wohnungen für minderbemittelte oder kinderreiche Familien - gegenüber dem "allgemeinen" Wohnungsbau, um den es sich im vorliegenden Fall handelt. Nach Art. 2 Abs. 2 BB sind Wohnbauten für minderbemittelte oder kinderreiche Familien in erster Linie zu subventionieren. Ausserdem wird der Bundesbeitrag in Art. 3 abgestuft; während er nach Abs. 1 für den "allgemeinen" Wohnungsbau höchstens 5% der subventionsberechtigten Baukosten beträgt, kann er nach Abs. 2 für den "sozialen" Wohnungsbau bis auf 10% erhöht werden. Sodann werden in Art. 2 Abs. 3 die Eigenheime finanzkräftiger Gesuchsteller von der Subventionierung ausgeschlossen. Dagegen sagt der Bundesbeschluss nirgends, dass auch Mietwohnungen, die für finanzkräftige Leute bestimmt sind, nicht subventioniert werden dürfen, obwohl es sich aufgedrängt hätte, diesen Fall auch zu nennen, sofern seine analoge Behandlung als erwünscht erschienen wäre.
Freilich beschränkt der Beschluss die Bundeshilfe auf den Bau "einfacher", "zu angemessenem Preis" erstellter Wohnungen "für Familien" (Art. 2 Abs. 1). Er knüpft aber die Subvention nicht an die weitere Bedingung, dass das Einkommen und das Vermögen des Mieters bestimmte Höchstbeträge nicht überschreiten dürfen. Er berücksichtigt die finanziellen Verhältnisse der Mieter nur insofern, als er die Bundesbeiträge in erster Linie für den "sozialen" Wohnungsbau vorsieht und die obere Grenze der Subvention für diesen höher als für den "allgemeinen" Wohnungsbau festlegt.
Nach dieser Ordnung läge eine Zweckentfremdung im Sinne des Art. 8 Abs. 1 BB z.B. dann vor, wenn Wohnungen, die
BGE 93 I 666 S. 677
sich in subventionierten Bauten befinden, nicht an Familien, sondern an Einzelpersonen zu Wohnzwecken ver mietet würden, oder wenn sie in Geschäftsräume umgewandelt oder abgebrochen würden, ferner allenfalls auch dann, wenn Wohnungen, für deren Erstellung eine Subvention von mehr als 5% der subventionsberechtigten Baukosten ausgerichtet wurde, an Familien vermietet würden, für welche nur der "allgemeine" Wohnungsbau in Betracht käme. Dagegen bieten Wortlaut und Sinn des Bundesbeschlusses keinen genügenden Anhaltspunkt dafür, dass Art. 8 Abs. 1 auch anwendbar sei, wenn subventionierte Wohnungen, die unter die Kategorie des "allgemeinen" Wohnungsbaus fallen, an Familien mit einem gewisse Beträge übersteigenden Einkommen oder Vermögen vermietet werden. Für die Rückforderung des Bundesbeitrages in diesem Falle fehlt im Bundesbeschluss eine klare, eindeutige Grundlage.
Der streitige Rückerstattungsanspruch lässt sich somit nicht auf Art. 8 Abs. 1 BB gründen.
b) Dieser Anspruch findet auch keine Stütze in Art. 11 Abs. 1 BB, welcher allgemein vorsieht, dass ein Bundesbeitrag zurückgefordert werden kann, wenn "die an die Zusicherung der Bundeshilfe geknüpften Bedingungen nicht oder in ungenügender Weise erfüllt werden". Unter den Bedingungen im Sinne dieser Bestimmung können nur solche verstanden werden, für welche der Bundesbeschluss eine besondere, klare und eindeutige Grundlage enthält, was für die von der Klägerin behauptete Bedingung eben nicht zutrifft.
Ebensowenig kann der streitige Anspruch auf Art. 12 Abs. 1 BB gegründet werden, welcher den Bundesrat ermächtigt, Ausführungsvorschriften zu erlassen und "die besonderen Bedingungen für die Gewährung von Bundeshilfe festzusetzen". Auch hier gilt, dass nur Bedingungen in Betracht kommen, für die eine klare, unzweideutige Grundlage im Bundesbeschluss besteht.
Übrigens kann nicht einmal der Vollzugsverordnung des Bundesrates eine solche Grundlage für die von der Klägerin geltend gemachte Bedingung entnommen werden. Wohl schreibt die Verordnung in Art. 18 Abs. 4 vor, dass dem Subventionsantrag der kantonalen Behörde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement ein Auskunftsbogen "über die finanziellen und familiären Verhältnisse der künftigen Bewohner der betreffenden Bauten" beizulegen sei. Näheres über die finanziellen Verhältnisse
BGE 93 I 666 S. 678
der Wohnungsinhaber bestimmt sie indessen nur für den "sozialen" Wohnungsbau, nämlich in Art. 3, welcher lautet: "Bei Wohnbauten für kinderreiche Familien in bescheidenen finanziellen Verhältnissen und für minderbemittelte Familien ist darauf zu achten, dass sich die Belastung aus der Wohnung um 20% ihres Einkommens bewegt; sie soll in der Regel nicht niedriger als 15% und nicht höher als 25% sein." Dagegen fehlen in der Verordnung Vorschriften, in welchen der Wille des Bundesrates, die Subventionsberechtigung auch im "allgemeinen" Wohnungsbau auf bestimmte Mieterklassen zu beschränken, mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck käme.
c) Die Subventionszusicherung vom 11. Mai 1948 selber enthält nach ihrem Wortlaut bloss den Vorbehalt, "dass auch die Zweizimmerwohnungen nur an Familien vermietet werden". Dass diese Bedingung - für die eine klare Rechtsgrundlage besteht (Art. 2 Abs. 1 BB, Art. 8 Vollzugsverordnung) - nicht eingehalten worden sei, wird in der Klage nicht behauptet. Von der weiteren, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Mieter betreffenden Bedingung, welche in der Klage geltend gemacht wird, ist dagegen auch in der Subventionszusicherung mit keinem Wort die Rede. Ebensowenig ist sie in den "speziellen Bedingungen für subventionierte Wohnbauten" erwähnt, die anscheinend seitens des Baudepartements des Kantons Basel-Stadt den Subventionszusicherungen beigegeben wurden. Allerdings wurde im Auskunftsbogen, welchen die kantonale Behörde ihrem Subventionsantrag vom 26. April 1948 beilegte, für jede Wohnungskategorie (Wohnungen mit 2, 3, 4 oder 5 Zimmern) ein maximales Jahreseinkommen angegeben, welches sich aus dem fünffachen Betrage des jährlichen Mietzinses (entsprechend der Regel des Art. 3 Vollzugsverordnung) und einem Zuschlag von Fr. 500.-- für jedes Kind zusammensetzt, und es trifft auch zu, dass dort (für die Fünfzimmerwohnungen) die Einkommensgrenze von Fr. 18'000.-- (+ Zuschlag) genannt wurde, von welcher die Klage ausgeht. Aber dieser Auskunftsbogen war lediglich zur Orientierung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements bestimmt (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 4 Vollzugsverordnung). Nichts lässt darauf schliessen, dass der Beklagten vor oder bei der Subventionszusicherung vom 11. Mai 1948 mitgeteilt worden sei, die Einhaltung oberster Grenzen des Einkommens und auch des Vermögens sei eine
BGE 93 I 666 S. 679
Bedingung der Bundeshilfe. Es scheint demnach, dass damals überhaupt noch niemand an eine derartige Bedingung für die Subventionierung des "allgemeinen" Wohnungsbaues dachte. Es fällt denn auch auf, dass im Kreisschreiben des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements an die kantonalen Behörden vom 3. Mai 1948 nur von einer Einkommensgrenze für den "sozialen" Wohnungsbau die Rede ist, im Unterschied zu den Kreisschreiben vom 10. März 1949 und 10. Juli 1961, in denen Einkommens- und Vermögensgrenzen für beide Wohnbaukategorien festgelegt werden.
d) Wurde die von der Klägerin behauptete Bedingung in der gesetzlichen Ordnung nicht klar und eindeutig vorgesehen, ja nicht einmal bei der Subventionszusicherung gegenüber der Beklagten ausdrücklich erwähnt, so konnte die Bundesverwaltung später in keiner Weise, auch nicht durch Kreisschreiben, in die durch diese Zusicherung geschaffenen wohlerworbenen Rechte der Beklagten mit der Begründung eingreifen, dass jene Bedingung nicht eingehalten worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b8be5697-b86e-4997-aae6-d0174f4348ed | Urteilskopf
125 III 219
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. April 1999 i.S. A. und Mitkl. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Erbrecht; Ausübung von Gestaltungsrechten durch die Erbengemeinschaft (
Art. 602 ZGB
).
Ein Erbe ist Pächter eines Nachlassobjekts: Können sämtliche Miterben den Pachtvertrag ohne weiteres gegen seinen Willen kündigen oder muss um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden? | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 125 III 219 S. 219
Am 5. Oktober 1989 verpachtete X. seinen Landwirtschaftsbetrieb an seinen Sohn Y. (Beklagter). Der Vertrag sah eine Dauer von neun Jahren vor und sollte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr frühestens auf den 30. April 1998 kündbar sein; andernfalls sollte sich die Pacht um 6 Jahre verlängern. Am 17. Juli 1995 verstarb X. und hinterliess eine Ehefrau sowie elf Kinder, darunter den Beklagten. Dessen Mutter und Geschwister (Kläger) kündigten den Pachtvertrag mit Schreiben vom 14. März 1997 auf den 30. April 1998. Der Beklagte erachtete die Kündigung als ungültig. Ein diesbezügliches Gesuch der Kläger um Bestellung eines Erbenvertreters wurde vom Einzelrichter des Bezirks Uster am 28. April 1997 abgewiesen. Darauf verlangten die Kläger vor Mietgericht Uster, die Gültigkeit der Kündigung festzustellen. Die Klage wurde am 7. August
BGE 125 III 219 S. 220
1998 abgewiesen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 1998.
Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Kündigung des Pachtvertrags nur gültig ausgesprochen werden können, wenn ihr alle Erben zugestimmt hätten. Sie vertritt die Ansicht, vom Einstimmigkeitsprinzip könne unter den gegebenen Umständen nicht abgewichen werden; allenfalls hätte um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden müssen. Die Kläger halten diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig. Zur Begründung führen sie an, die Vorinstanz hätte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf dem Einstimmigkeitserfordernis beharren dürfen, da alle Erben in die Kündigung einbezogen gewesen seien: die einen elf hätten gekündigt, dem einzelnen anderen sei gekündigt worden. Abgesehen davon sei ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, vom Einzelrichter des Bezirks Meilen jedoch abgewiesen worden.
a) Nach
Art. 602 Abs. 1 ZGB
verfügen mehrere, eine Erbengemeinschaft bildende Erben als Gesamteigentümer des Nachlasses unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Deshalb können einzelne Erben für den Nachlass grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (
Art. 602 Abs. 3 ZGB
), Willensvollstrecker (
Art. 518 ZGB
) oder Erbschaftsverwalter (
Art. 554 ZGB
) möglich. Nach der Rechtsprechung kann davon bloss in dringlichen Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Ausserdem wird vorausgesetzt, dass Erben, die sich nicht auf die Zustimmung ihrer Miterben stützen können, im Namen aller bzw. der Erbengemeinschaft handeln (
BGE 93 II 11
E. 2b S. 14;
BGE 73 II 16
2 E. 5 S. 170;
BGE 58 II 195
E. 2 S. 199 f.).
b) Wenn die Wahrung von rechtlich geschützten Interessen nicht gegenüber einem Dritten, sondern gegenüber einem einzelnen Erben in Frage steht, hat die Rechtsprechung indes das Einstimmigkeits-prinzip gelockert. Bereits in
BGE 54 II 243
führte das Bundesgericht aus: «Wenn von der aus drei Erben bestehenden Erbengemeinschaft zwei gegen den dritten Miterben einen Feststellungs- oder Leistungsanspruch
BGE 125 III 219 S. 221
geltend machen, besteht nicht der geringste Grund dafür, dass sie nicht sollten von sich aus vorgehen dürfen. Die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters ist in einem solchen Falle unnötig und daher nicht gerechtfertigt, da ja alle Erben Partei sind und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinander setzen können».
Später wurde diese Betrachtungsweise bestätigt und insoweit verdeutlicht, als ein Bezug zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen Miterben verlangt wurde. So befand das Bundesgericht in
BGE 74 II 215
(E. 2 S. 217), dass die (gerichtliche) Anfechtung eines zwischen Miterben abgeschlossenen Vertrages nicht wie eine gewöhnliche Verfügung über Erbschaftsgegenstände vom Prinzip der Einstimmigkeit beherrscht sei. In den Prozess müssten indes sämtliche am Vertrage Beteiligten einbezogen werden, sei es auf Seiten der Kläger oder der Beklagten (vgl. auch
BGE 109 II 400
E. 2 S. 403).
c) Werden dagegen Rechtsgeschäfte zwischen der Erbengemeinschaft und einem einzelnen Erben abgeschlossen, erscheint eine Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip nicht gerechtfertigt. Der einzelne Erbe, der ein zum Nachlass gehöriges Objekt mietet oder kauft, beteiligt sich daran einerseits als Mitglied der Erbengemeinschaft, anderseits als Einzelperson (vgl.
BGE 101 II 36
). Der Erbe, der ein Nachlassgrundstück kauft, figuriert als Käufer wie auch als Gesamtverkäufer (PAUL PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 659). Versagt ein Erbe die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft über ein Nachlassobjekt, ist gemäss
Art. 602 Abs. 3 ZGB
ein Erbenvertreter zu bestellen, der eine sachentsprechende Entscheidung zu treffen hat (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 38 zu
Art. 602 OR
).
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die der Erbengemeinschaft zustehenden Rechte aus dem vom Erblasser mit einem Erben abgeschlossenen Pachtverhältnis nur entweder durch alle Erben gemeinsam oder einen Erbenvertreter, Willensvollstrecker bzw. Erbschaftsverwalter ausgeübt werden können. Dies gilt namentlich für die Kündigung. Dabei ist zu beachten, dass diese den Interessen des Pächters bzw. Miterben diametral zuwiderlaufen kann. Darauf ist von einem neutralen Erbenvertreter Rücksicht zu nehmen. Er wird dem Pächter das vor dem Erbgang genutzte Pachtobjekt nicht ohne weiteres entziehen können (vgl. TUOR, Berner Kommentar, Bern 1952, N. 13 zu
Art. 518 ZGB
), soweit mit dessen Nutzung nicht eine Gefährdung von Interessen des Nachlasses, beispielsweise in der
BGE 125 III 219 S. 222
Form einer Entwertung verbunden ist. Anderseits steht ausser Zweifel, dass der Erbenvertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Erbschaft gegenüber einem Miterben, gegebenenfalls auch zur Kündigung des Pachtverhältnisses nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sein kann (WALTER SCHICKER, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1951, S. 60 ff.). Dieser Interessenberücksich-tigung durch den Erbenvertreter ginge der ein Nachlassobjekt pachtende Miterbe verlustig, wenn ihm die Übrigen ohne weiteres kündigen könnten. Die Rüge der Kläger erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet und die Vorinstanz hat zu Recht auf dem Einstimmigkeitserfordernis bestanden.
Ebenso wenig verfängt der Einwand, im angefochtenen Urteil sei übersehen worden, dass ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, jedoch abgewiesen worden sei. Nachdem die Kläger das Gesuch im Hinblick auf die durch den Erbenvertreter spätestens bis Ende April 1997 zu erklärende Kündigung erst am 17. April 1997 gestellt hatten und demzufolge auch bei erfolgreicher Anfechtung des negativen Entscheides des Einzelrichters des Bezirks Meilen vom 28. April 1997 nicht mehr rechtzeitig hätten kündigen können, bleibt für diesen Vorwurf ohnehin kein Raum. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Vorbringen der Kläger nicht weiter eingegangen zu werden. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8bf0ca9-5ee3-4341-bf37-908f158020f8 | Urteilskopf
124 II 543
53. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 23 septembre 1998 dans la cause Etat de Genève contre hoirie de V.H. et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif) | Regeste
Formelle Enteignung der Rechte von Flughafen-Nachbarn auf Schutz vor Lärmimmissionen und vor Überflug; Verjährung der Entschädigungsansprüche.
Teilentscheid über die Frage der Verjährung (E. 1).
Grundlagen der Entschädigungsansprüche von Flughafen-Nachbarn für Lärmimmissionen und Überflug im formellen Enteignungsverfahren; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3).
Bei formeller Enteignung der Rechte, welche die Nachbarn eines öffentlichen Werkes vor Lärmimmissionen und vor überflug schützen, gilt grundsätzlich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Entstehung des Entschädigungsanspruchs (E. 4).
Festlegung des Beginns des Fristenlaufes bei Entschädigungsansprüchen für Lärmimmissionen im Hinblick auf die Voraussetzung der Spezialität (E. 5a). Angesichts der verschiedenen Verfahren - formelles Enteignungsverfahren, Entschädigungsverfahren für materielle Enteignung infolge des Lärmzonenplans -, die im Zusammenhang mit dem Betrieb des internationalen Flughafens Genf eröffnet worden sind, drängt sich eine Sonderlösung für die Bestimmung des Fristablaufes auf (E. 5b-c); übernahme dieser Lösung für den Entschädingungstatbestand des überflugs (E. 5d). Missbräuchliche Anrufung der Verjährung (E. 7)?
Der Zusprechung einer Entschädigung an die Nachbarn gestützt auf das Bundesgesetz über die Enteignung stehen im vorliegenden Fall die Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts nicht entgegen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 124 II 543 S. 545
Les membres de l'hoirie de V.H. sont propriétaires en commun d'une parcelle bâtie - une villa et deux garages - sur le territoire de la commune de Bellevue, à proximité de l'Aéroport international de Genève. L'administration des biens successoraux a été confiée à un exécuteur testamentaire. Le 31 août 1992, ce dernier s'est adressé au Département des travaux publics du canton de Genève (actuellement: Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement - ci-après: le département cantonal) en demandant à l'Etat de Genève de lui payer une "indemnité pour expropriation au sens de l'art. 44 LNA" de 784'700 fr. ou, subsidiairement, de transmettre cette demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement. Il invoquait les nuisances causées par l'exploitation de l'Aéroport international de Genève ainsi que les restrictions découlant du classement de la parcelle dans les zones A et B du plan des zones de bruit de cet aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987.
Par lettre du 8 septembre 1992 adressée au Conseil d'Etat, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (actuellement: Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication - ci-après: le département fédéral) a conféré à l'Etat de Genève le droit d'expropriation en relation avec les nuisances auxquelles cette parcelle est exposée, et il a invité ce canton à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation compétente, une «procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnités». Cette procédure n'a pas été ouverte immédiatement. En effet, le 11 décembre 1992, le conseiller d'Etat chargé du département
BGE 124 II 543 S. 546
cantonal a écrit au représentant de l'hoirie pour lui proposer une suspension de la procédure jusqu'à ce que soient jugées des causes connexes, pendantes devant le Tribunal fédéral. Sa lettre précisait notamment: «Il est bien entendu que cette suspension n'entraînera pas la prescription de votre demande, mais vise uniquement à prévenir une multitude de procédures coûteuses, lesquelles pourraient être évitées selon les décisions rendues par le Tribunal fédéral, qui feront jurisprudence dans un sens ou dans l'autre». L'exécuteur testamentaire a écarté cette proposition et il a demandé que la cause soit jugée rapidement. Le dossier du département cantonal a été remis au président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement le 4 juin 1993.
L'audience de conciliation, avec inspection locale, a eu lieu le 20 septembre 1994. L'instruction de la cause a ensuite été suspendue, dans l'attente des arrêts du Tribunal fédéral dans d'autres affaires concernant les nuisances ou les restrictions liées à l'exploitation de l'Aéroport international de Genève (cf. notamment arrêt du 12 juillet 1995 publié aux
ATF 121 II 317
[second arrêt Jeanneret]; décision du 10 octobre 1995 publiée aux
ATF 121 II 350
; arrêts du 24 juin 1996 publiés aux
ATF 122 II 337
et 349). L'instruction ayant été reprise, l'exécuteur testamentaire a précisé, le 27 février 1998, les prétentions de l'hoirie:
- 233'000 fr. en raison de la dévaluation de l'immeuble due au bruit (expropriation formelle);
- 215'000 fr. en raison de la dévaluation due au survol (expropriation formelle);
- 233'000 fr. pour expropriation matérielle;
- 200'000 fr. en raison de l'atteinte au droit et au respect de la vie privée (
art. 8 CEDH
).
Par écriture du 23 mars 1998, le département cantonal a invoqué la prescription de ces prétentions, parce qu'elle n'ont été annoncées que le 31 août 1992, alors qu'elles auraient dû l'être dans un délai de cinq ans dès l'automne 1985.
La Commission fédérale d'estimation a rendu sa décision le 28 avril 1998. Elle a écarté l'exception de prescription, qu'elle a considéré comme tardive et au surplus mal fondée, car la prescription n'aurait pas commencé à courir avant le 12 juillet 1995; elle a condamné l'Etat de Genève à payer à l'hoirie une indemnité d'expropriation se montant globalement à 272'340 fr., avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985.
BGE 124 II 543 S. 547
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. Il a fait valoir que cette autorité n'était pas fondée à rejeter l'exception de prescription et, à titre subsidiaire, il a soutenu que les conditions à l'octroi d'une indemnité en raison des nuisances provoquées par l'exploitation de l'aéroport n'étaient pas remplies. Le Tribunal fédéral a rendu un jugement partiel sur la question de la prescription: il a rejeté le recours de droit administratif en tant qu'il contestait le rejet, par la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, de l'exception de prescription soulevée par l'Etat de Genève, et il a ordonné la poursuite de l'instruction sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'Etat de Genève, concessionnaire et exploitant de l'Aéroport international de Genève jusqu'au 1er janvier 1994, s'est vu conférer le droit d'expropriation dans la présente affaire par une décision prise le 8 septembre 1992 par l'autorité fédérale compétente. Dans cette procédure devant le Tribunal fédéral, l'Etat de Genève - au demeurant toujours propriétaire du terrain sur lequel se trouve l'aéroport - doit être considéré comme l'expropriant, ce qu'il ne conteste du reste pas; il a donc qualité pour recourir (
art. 78 al. 1 LEx
[RS 711]; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux
ATF 121 II 317
).
b) Il se justifie de rendre à ce stade un jugement partiel sur la question de la prescription. Cette question de principe doit également être résolue dans un autre cas actuellement soumis au Tribunal fédéral et il ressort du dossier qu'elle pourrait aussi se poser dans plusieurs affaires concernant les nuisances de l'Aéroport international de Genève, pendantes devant la Commission fédérale d'estimation ou actuellement encore traitées - quand bien même les procédures ont été introduites, pour certaines d'entre elles, il y a plusieurs années - par le département cantonal, dans l'attente d'une saisine de cette commission. Si la question de la prescription est d'emblée examinée par le Tribunal fédéral, par ailleurs autorité de surveillance des commissions d'estimation (
art. 63 LEx
), cela peut être de nature à accélérer le traitement de ces différentes procédures.
2.
Par la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a octroyé aux intimés, à la charge de l'Etat de Genève, une indemnité pour "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)", arrêtée à 143'340 fr., et une indemnité de 120'000 fr.
BGE 124 II 543 S. 548
en raison du survol de la parcelle par les avions en phases d'atterrissage ou de décollage. Ces deux montants forment ensemble une indemnité d'expropriation formelle au sens des
art. 16 ss LEx
.
La Commission fédérale d'estimation a refusé d'allouer aux intimés une indemnité pour expropriation matérielle au sens de l'art. 44 de la loi fédérale sur l'aviation (LA [RS 748.0] -- anciennement: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA). Elle s'est fondée à ce propos sur la jurisprudence établie dans d'autres affaires concernant le même aéroport (cf.
ATF 121 II 317
consid. 12 p. 343 ss;
ATF 122 II 17
consid. 7). Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en cause sa jurisprudence sur la signification de l'expropriation matérielle dans ce domaine; il n'a d'ailleurs pas à revoir la décision attaquée sur ce point, en l'absence d'un recours de droit administratif principal ou d'un recours joint des expropriés.
Au sujet de la réparation réclamée en raison de l'ingérence de l'autorité publique cantonale dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, la Commission a considéré que l'
art. 8 CEDH
ne constituait pas en l'occurrence le fondement d'une indemnité distincte ou supplémentaire (cf.
ATF 121 II 317
consid. 5c p. 333); à défaut de recours des expropriés, ce point n'est pas non plus litigieux.
En conséquence, il y a lieu de se prononcer exclusivement sur la prescription des prétentions pour expropriation formelle.
3.
a) En vertu de l'
art. 5 LEx
, les droits résultant des dispositions du code civil sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet d'une expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement. Cela s'applique en particulier au droit du propriétaire de se défendre contre les immissions excessives ayant leur origine sur un fonds voisin (
art. 684 CC
). Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues à l'
art. 679 CC
. La prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (
ATF 123 II 481
consid. 7a;
ATF 121 II 317
consid. 4;
ATF 120 Ib 76
consid. 5a;
ATF 119 Ib 348
consid. 4b;
ATF 106 Ib 241
consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le propriétaire foncier a en principe, en vertu de l'
art. 667 al. 1 CC
, le droit de s'opposer aux ingérences de tiers dans l'espace aérien
BGE 124 II 543 S. 549
sur son fonds lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. Le propriétaire d'un fonds voisin d'un champ d'aviation privé dispose des actions de l'
art. 679 CC
à l'encontre du propriétaire de l'aérodrome lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant cet espace (survol). En revanche, le voisin d'un aérodrome public au bénéfice d'une concession (aéroport) ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions, à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives (
ATF 122 II 349
consid. 4b; cf. également
ATF 123 II 481
consid. 8).
c) Il ne se justifie pas de réexaminer le fondement de cette jurisprudence qui, dans les deux domaines précités - immissions excessives (cf.
art. 684 CC
) et survol (cf.
art. 667 al. 1 CC
) - a pour résultat d'enlever aux propriétaires dont les biens-fonds se trouvent à proximité d'un aérodrome public les moyens de défense du droit privé. Les règles applicables à ce propos ont été énoncées récemment par le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe se référant à une pratique constante en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF
ATF 121 II 317
consid. 4-8). Cette jurisprudence vient en outre d'être confirmée (
ATF 123 II 481
consid. 7). Cela étant, dans les deux cas - immissions excessives ou survol -, la question de la prescription des prétentions se pose a priori de façon analogue.
4.
a) Dans le cas particulier - comme dans d'autres cas où des voisins de l'Aéroport international de Genève ont demandé à être indemnisés en raison des nuisances dues au trafic aérien -, le droit d'expropriation n'a été conféré à l'Etat de Genève, par une décision spéciale du département fédéral, qu'en relation avec les prétentions des propriétaires de la parcelle concernée. L'Etat de Genève n'avait en effet pas requis, préalablement et indépendamment de l'annonce de prétentions par des propriétaires voisins, l'ouverture d'une ou plusieurs procédures d'expropriation pour l'acquisition de tous les droits nécessaires à la construction, à l'agrandissement ou à l'exploitation de l'aéroport (cf.
ATF 121 II 350
consid. 6b).
La question litigieuse n'est pas de savoir si, après que la procédure d'expropriation a été engagée, les demandes d'indemnité ont été produites par les intéressés dans les délais prescrits aux
art. 36 et 41 LEx
(délais de péremption, qui n'entrent pas en considération dans le cas présent - cf.
ATF 119 Ib 334
consid. 2c et les arrêts cités), mais bien de savoir si l'ouverture de la procédure d'expropriation a été demandée en temps utile par les membres de l'hoirie
BGE 124 II 543 S. 550
ou l'exécuteur testamentaire. La jurisprudence prévoit en effet que, quand un propriétaire voisin d'un ouvrage d'utilité publique prétend à une indemnisation selon la loi fédérale sur l'expropriation parce qu'il ne dispose plus des actions de l'
art. 679 CC
, et qu'il n'y a eu - comme en l'espèce - ni avis publics ni avis personnels l'invitant à produire ses prétentions (art. 30 à 35 LEx), ce propriétaire doit demander qu'une procédure d'expropriation soit ouverte à la requête de la collectivité publique à qui incombe la réalisation ou l'exploitation de l'ouvrage, si elle est déjà au bénéfice du droit d'expropriation, ou il doit alors s'adresser à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin qu'elle astreigne la collectivité à en faire usage. Un refus de mettre en oeuvre cette procédure doit être signifié sous la forme d'une décision pouvant faire l'objet d'un recours, le cas échéant devant le Tribunal fédéral en dernière instance (
ATF 116 Ib 249
consid. 1;
ATF 110 Ib 368
consid. 1; cf. aussi
ATF 119 Ib 348
consid. 2;
ATF 105 Ib 6
consid. 3 p. 11; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berne 1986, vol. I, p. 361/362).
En demandant, en pareil cas, l'ouverture d'une procédure d'expropriation par la collectivité, le propriétaire invoque des prétentions de droit public. Ces prétentions sont soumises en principe à la prescription, même en l'absence de disposition légale expresse (
ATF 105 Ib 6
consid. 3a). Le Tribunal fédéral a établi des règles à ce propos (faisant acte, en quelque sorte, de législateur - cf. art. 1er al. 2 in fine CC) dans un arrêt Brandenberger du 21 février 1979, en relation avec les immissions de bruit excessives provoquées par l'exploitation d'une route nationale: il a fixé à cinq ans la durée du délai de prescription et il a dit que son point de départ était la date de la naissance de la prétention à indemnité (
ATF 105 Ib 6
consid. 3c-d). L'arrêt de principe posant ces règles a été confirmé par la suite (cf.
ATF 120 Ib 76
consid. 5a;
ATF 116 Ib 11
consid. 2b/ee, 249 consid. 2d;
ATF 108 Ib 485
; cf. également
ATF 116 Ia 46
). Il n'y a aucun motif de renoncer à appliquer ces règles lorsque les prétentions sont liées à l'exploitation d'un aérodrome public, puisque l'indemnisation des propriétaires voisins, selon la loi fédérale sur l'expropriation, n'est normalement pas soumise à des conditions différentes de celles s'appliquant en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF
ATF 121 II 317
consid. 5b). En particulier, il ne se justifie pas de fixer un délai de prescription plus long. Le délai de cinq ans est du reste souvent appliqué, en l'absence de réglementation spéciale, à la prescription des créances de droit public (
ATF 122 II 26
consid. 5; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux
ATF 108 Ib 485
; cf. également
BGE 124 II 543 S. 551
ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP/PJA 1995 p. 51/52).
La naissance des prétentions à indemnité ne dépend en principe pas de la connaissance qu'a le propriétaire voisin concerné de l'existence de son droit; le point de départ du délai de prescription de cinq ans est donc fixé de manière objective (cf. notamment à ce propos, pour la prescription des créances de droit privé,
ATF 118 II 447
consid. 2b;
ATF 106 II 134
consid. 2).
b) Le délai de prescription est interrompu quand le propriétaire concerné s'adresse - conformément à ce que prévoit la jurisprudence (supra, consid. 4a) - à la collectivité publique titulaire du droit d'expropriation, ou à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin de demander l'ouverture d'une procédure d'expropriation et d'annoncer le cas échéant ses prétentions. Il intervient ainsi formellement, pour la première fois, devant une autorité en vue de faire valoir ses droits dans une procédure d'expropriation (cf. GADOLA, op.cit., p. 54; cf. aussi, par analogie,
art. 135 ch. 2 CO
et
ATF 118 II 479
consid. 3).
En l'occurrence, la lettre du 31 août 1992 de l'exécuteur testamentaire au département cantonal doit être considérée comme un acte propre à interrompre la prescription; ce n'est du reste pas discuté dans le présent recours de droit administratif. Encore fallait-il que le délai quinquennal ne fût pas déjà échu à cette date-là, ou en d'autres termes que la prescription ne fût pas déjà acquise. Or c'est précisément ce que soutient l'Etat de Genève dans son recours de droit administratif.
5.
a) La naissance de la prétention à indemnité en raison d'immissions de bruit excessives (cf.
art. 684 CC
), point de départ du délai de prescription (cf. supra, consid. 4a), correspond en principe au moment à partir duquel sont remplies, cumulativement, les trois conditions mises par la jurisprudence à l'octroi d'une indemnité d'expropriation, à savoir l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf.
ATF 123 II 481
consid. 7a;
ATF 121 II 317
consid. 5b;
ATF 119 Ib 348
consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, les propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève peuvent se prévaloir de l'imprévisibilité si eux-mêmes - ou une personne à laquelle ils ont succédé - ont acquis l'immeuble litigieux avant le 1er janvier 1961 (
ATF 121 II 317
consid. 5a et 6b). En l'espèce, la parcelle litigieuse a été achetée par feu V.H., dont les intimés sont les héritiers, en 1953. La première condition est donc remplie.
BGE 124 II 543 S. 552
La deuxième condition, celle de la spécialité, n'était manifestement pas encore remplie à la date de l'acquisition de l'immeuble par feu V.H. ni au 1er janvier 1961. Elle l'a été à une date ultérieure, à savoir dès le moment où les nuisances ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; selon la jurisprudence, on doit se fonder à ce propos sur les valeurs limites d'immission de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (valeurs limites déjà fixées par le Conseil fédéral ou proposées par des experts dans le cadre de l'élaboration de nouvelles prescriptions fédérales - cf.
ATF 123 II 481
consid. 7c;
ATF 121 II 317
consid. 8c/aa;
ATF 119 Ib 348
consid. 5b). En cas de construction d'une nouvelle installation publique (route nationale, voie de chemin de fer, etc.), la condition de la spécialité peut être remplie dès la mise en service de l'ouvrage ou son ouverture au trafic; la naissance des prétentions est alors une conséquence directe de cette mise en service (cf.
ATF 108 Ib 485
consid. 3a). Dans d'autres cas, le dépassement des valeurs limites d'immission ne se produit pas d'emblée, mais il est la conséquence d'une augmentation du trafic ou d'une modification du mode d'exploitation. Il faut alors déterminer, dans chaque situation concrète, le moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. Il en va ainsi dans le cas de l'Aéroport international de Genève (cf. infra, consid. 5b-5c).
La condition de la gravité n'entre pas en considération pour déterminer le moment de la naissance des prétentions à indemnité. Cette troisième condition se rapporte au préjudice subi par le propriétaire concerné en raison des immissions, une atteinte peu grave devant, selon la jurisprudence, être supportée sans indemnité (cf.
ATF 123 II 481
consid. 7d;
ATF 121 II 317
consid. 7;
ATF 119 Ib 348
consid. 5c et les arrêts cités). C'est donc, en définitive, la condition de la spécialité qui est décisive pour fixer le point de départ du délai de prescription de cinq ans.
b) aa) Le Tribunal fédéral a déjà considéré, dans une décision du 10 octobre 1995 concernant l'Aéroport international de Genève, qu'il n'était pas possible de déterminer avec précision le moment à partir duquel les immissions provoquées par l'exploitation étaient devenues excessives; il s'est demandé si la condition de la spécialité était déjà remplie au cours des années 1960, voire au début des années 1970 (
ATF 121 II 350
consid. 6b). La question traitée dans cette décision était celle de la «prise de possession anticipée», par l'Etat de Genève, des droits de propriétaires voisins de se défendre contre les immissions excessives, car de cela dépendait la fixation
BGE 124 II 543 S. 553
du "dies aestimandi" pour l'indemnité d'expropriation ainsi que du jour dès lequel cette indemnité portait intérêt (
ATF 121 II 350
consid. 5e et 6).
En principe, les mêmes critères s'appliquent à la détermination du jour de la "prise de possession anticipée", indépendante en l'occurrence d'une décision de l'expropriant, d'une part, et à celle de la date de la naissance des prétentions à indemnité, point de départ du délai de prescription, d'autre part. Dans les deux cas, il s'agit du moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. En l'état, le Tribunal fédéral ne dispose pas d'éléments concrets nouveaux qui lui permettraient de fixer cette date de façon plus précise.
bb) Dans la décision précitée du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral a tenu compte, pour fixer le "dies aestimandi", des particularités des procédures ouvertes en vue de l'indemnisation éventuelle des voisins de l'Aéroport international de Genève: il a retenu une date - ou une période - unique pour toutes les causes dont il avait alors à connaître, et il a choisi l'automne 1985 (
ATF 121 II 350
consid. 6d). Il n'aurait en effet pas été concevable de retenir une date antérieure à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984 (premier arrêt Jeanneret,
ATF 110 Ib 368
) obligeant le canton de Genève à demander l'ouverture de procédures d'expropriation permettant aux propriétaires touchés de faire valoir leurs prétentions, quand bien même la condition de la spécialité était déjà manifestement remplie auparavant.
Si l'on avait à déterminer le "dies aestimandi" dans la présente affaire (au cas où une indemnité d'expropriation serait due, ce qui n'a pas à être décidé dans le présent jugement partiel), les mêmes règles pourraient s'appliquer: la parcelle des intimés se situe à proximité directe d'un des biens-fonds au sujet desquels le Tribunal fédéral s'est prononcé en 1995 (parcelle de l'hoirie H., cf.
ATF 121 II 317
p. 323) et elle est exposée à des immissions de bruit semblables (à propos de l'intensité de ces immissions, cf.
ATF 121 II 317
consid. 8c/cc). En automne 1985, ces immissions étaient donc déjà suffisamment intenses, au regard de la condition de la spécialité.
c) aa) Pour des raisons pratiques ou d'opportunité - notamment pour tenir compte de la difficulté à déterminer le moment à partir duquel les immissions de bruit de l'aéroport sont devenues excessives -, on pourrait aussi choisir la fin de l'automne 1985 comme point de départ du délai de prescription dans le cas particulier. Sur cette base, on pourrait donc considérer comme prescrites les prétentions annoncées à l'autorité fédérale ou cantonale à partir du
BGE 124 II 543 S. 554
1er janvier 1991. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant la question de la détermination du point de départ du délai de prescription selon les règles posées dans l'arrêt Brandenberger (fin 1985 ou auparavant), car d'autres éléments objectifs, liés aux particularités de la procédure par laquelle les propriétaires voisins de l'Aéroport de Genève ont été admis à faire valoir leurs droits, doivent aussi être pris en considération. Dans sa décision du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral s'était du reste également fondé sur de tels éléments pour déterminer le "dies aestimandi" et le point de départ des intérêts (cf.
ATF 121 II 350
consid. 6d).
Cela étant, l'enjeu, pour les expropriés, de la détermination du "dies aestimandi", ainsi que celle du moment à partir duquel les intérêts sont dus, n'est pas le même que celui lié au choix du point de départ du délai de prescription. La solution élaborée par le Tribunal fédéral dans sa décision du 10 octobre 1995 permettait, dans une certaine mesure, de compenser par le versement d'intérêts la perte résultant du choix d'un "dies aestimandi" relativement ancien et en tout cas antérieur à la date à laquelle les propriétaires concernés avaient été invités à présenter leurs prétentions au juge de l'expropriation (
ATF 121 II 350
consid. 6d). En revanche, la conséquence d'une inobservation du délai de prescription est rigoureuse, puisqu'elle entraîne en principe le rejet pur et simple des prétentions des expropriés.
bb) Au moment où les immissions de bruit sont devenues excessives, on ne pouvait attendre des propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève qu'ils connussent, même en faisant preuve de la diligence nécessaire, la procédure suivant laquelle ils devaient faire valoir leurs prétentions. Il était clair que la juridiction civile n'était pas compétente et qu'il convenait d'agir devant une juridiction administrative, cantonale ou fédérale. Une procédure selon la loi fédérale sur l'expropriation pouvait entrer en considération, mais les intéressés pouvaient alors escompter un avis de la collectivité publique, la procédure d'estimation n'étant en principe ouverte qu'à la requête de l'expropriant (cf.
ATF 119 Ib 334
consid. 2a;
ATF 116 Ib 249
consid. 1a). En réalité, aucune procédure d'expropriation formelle n'a été ouverte d'office et il a fallu attendre plusieurs années, depuis la mise en service des avions les plus bruyants et le développement sensible du trafic aérien, pour que la situation juridique devienne plus claire.
L'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 octobre 1984 dans la cause Jeanneret (
ATF 110 Ib 368
, premier arrêt Jeanneret) constitue un premier élément déterminant dans le sens d'une clarification
BGE 124 II 543 S. 555
de la situation. Auparavant, les prises de position des autorités cantonales et de l'administration fédérale sur des demandes d'indemnité de certains propriétaires avaient pu créer une certaine confusion, en l'absence aussi de jurisprudence fédérale (cf. notamment, à propos des refus de différentes autorités d'ouvrir une procédure permettant une indemnisation de propriétaires voisins de l'aéroport,
ATF 110 Ib 368
p. 369/370). Par ce premier arrêt Jeanneret, le Tribunal fédéral a énoncé de façon non équivoque le principe selon lequel la possibilité de faire ouvrir une procédure en expropriation matérielle pour les restrictions à la propriété découlant du plan des zones de sécurité ou du plan des zones de bruit d'un aéroport, voie prévue depuis 1974 dans la loi fédérale sur la navigation aérienne (
art. 44 LA
), ne supprimait pas la possibilité pour les propriétaires de demander, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure en expropriation formelle afin d'obtenir le versement d'une indemnité selon les règles rappelées au consid. 3 ci-dessus (
ATF 110 Ib 368
consid. 2d-e). Or, avant cet arrêt, l'Etat de Genève soutenait que cette dernière voie n'était pas ouverte (cf.
ATF 110 Ib 368
consid. 2 p. 372).
cc) L'injonction donnée ainsi par le Tribunal fédéral aux autorités cantonales d'ouvrir le cas échéant des procédures d'expropriation formelle n'est toutefois pas le seul élément déterminant, car la dualité des voies disponibles pour demander une indemnité - expropriation formelle et expropriation matérielle - ne permettait pas aux propriétaires concernés de choisir d'emblée la procédure adéquate. A cela s'ajoute que le délai imparti aux propriétaires pour faire valoir leurs prétentions en expropriation matérielle a commencé à courir, dans le cas de l'Aéroport international de Genève, peu après que le premier arrêt Jeanneret a été publié (cet arrêt, notifié aux parties en février 1985, a été publié dans un fascicule du recueil officiel paru au début de l'année 1986).
En effet, l'
art. 44 LA
, qui règle la procédure concernant l'expropriation matérielle liée à l'adoption des plans des zones de bruit ou de sécurité des aéroports, dispose que l'intéressé doit faire valoir ses prétentions dans les cinq années qui suivent la publication du plan (al. 3). La publication, au sens de cette disposition, n'est pas celle du projet de plan (projet "déposé publiquement" dans les communes -
art. 43 al. 1 LA
), mais celle du plan approuvé, qui lui confère force obligatoire conformément à l'
art. 43 al. 4 LA
. Dans le domaine de l'expropriation matérielle, la naissance des prétentions du propriétaire correspond en principe à l'entrée en vigueur du plan; l'
art. 44 al. 2 LA
exprime du reste cette règle en relation avec les zones de
BGE 124 II 543 S. 556
bruit ou de sécurité (cf.
ATF 121 II 317
consid. 12c/bb p. 347;
ATF 112 Ib 496
consid. 3e et les arrêts cités). Le plan des zones de bruit de l'Aéroport international de Genève, mis à l'enquête publique en tant que projet en 1979, a été approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987. Cette décision a été publiée dans la feuille officielle cantonale le 2 septembre 1987, ce qui a provoqué l'entrée en vigueur du plan. L'avis officiel indiquait au reste, en se référant à l'
art. 44 LA
, que "la restriction à la propriété foncière par le plan des zones de bruit donn[ait] droit à une indemnité si elle équiv[alait] à une expropriation" et que "les intéressés dispos[aient] d'un délai de 5 ans à compter de la présente publication pour faire valoir leurs prétentions"; ce délai parvenait ainsi à échéance le 2 septembre 1992.
Quand bien même le premier arrêt Jeanneret donnait des indications sur les objets respectifs de l'expropriation formelle et de l'expropriation matérielle, le Tribunal fédéral y relevait également que ces deux "restrictions de propriété" pouvaient avoir une origine commune, frapper les mêmes fonds et se superposer en partie (
ATF 110 Ib 368
consid. 2e). En outre, la Commission fédérale d'estimation est compétente dans les deux cas pour statuer sur les prétentions des propriétaires touchés (cf.
art. 44 al. 4 LA
). A ce stade du développement de la jurisprudence, la portée véritable de l'
art. 44 LA
était encore difficile à cerner, spécialement dans le cas de biens-fonds déjà bâtis - d'autant plus que les immissions de bruit de l'aéroport auraient pu également justifier, éventuellement, une révision des plans d'affectation cantonaux (cf. par exemple à ce propos
ATF 123 II 481
consid. 5-6) voire des mesures fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement, entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (LPE; RS 814.01). Dans ces conditions, jusqu'à l'échéance du délai de cinq ans courant dès la publication de l'approbation du plan des zones de bruit - soit trois ans environ avant le second arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995, où la question de l'expropriation matérielle a été traitée de façon plus approfondie (
ATF 121 II 317
consid. 11-13; cf. également
ATF 122 II 17
consid. 7b) -, les propriétaires intéressés pouvaient légitimement avoir des hésitations sur la voie à suivre pour soumettre leurs prétentions à la Commission fédérale d'estimation. La situation juridique étant encore spécialement complexe à cette époque, ils pouvaient penser que la procédure prévue à l'
art. 44 LA
leur était également ouverte en tant qu'ils demandaient, en sus ou indépendamment d'une indemnité pour expropriation matérielle, une indemnité pour expropriation formelle.
BGE 124 II 543 S. 557
On ne saurait dès lors opposer la prescription à ceux des propriétaires voisins de l'aéroport qui ont annoncé leurs prétentions, quel que soit le fondement de celles-ci (expropriation matérielle ou expropriation formelle), dans les cinq ans dès le 2 septembre 1987, ce délai étant du reste le seul qui ait fait l'objet d'une publication officielle par l'Etat de Genève, à défaut d'ouverture d'une procédure d'expropriation ordinaire, avec avis publics selon l'
art. 30 LEx
après le premier arrêt Jeanneret (cf.
ATF 121 II 350
consid. 6b). C'est pourquoi, nonobstant les incertitudes quant au point de départ du délai quinquennal depuis la naissance des prétentions (fin 1985 ou auparavant - cf. supra, consid. 5c/aa), il faut considérer que la prescription n'était pas acquise avant le 2 septembre 1992.
d) La même solution pourrait s'appliquer à la prescription des prétentions à indemnité en raison du survol de la parcelle. A tout le moins, il faut considérer que la prescription n'était pas non plus acquise avant le 2 septembre 1992 car, jusqu'à ce que la jurisprudence fédérale traite de cet aspect particulier - la première fois dans l'arrêt Tranchet et consorts du 24 juin 1996 (
ATF 122 II 349
) - les propriétaires intéressés pouvaient partir du principe que l'indemnisation pour le survol était étroitement liée à celle due en raison des immissions de bruit, nonobstant l'inapplicabilité des trois conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (
ATF 122 II 349
consid. 4 p. 352 et 4b p. 356). Les intimés ont d'ailleurs, au début de la présente procédure, annoncé leurs prétentions de manière globale, sans en distinguer les différents fondements (comme l'avaient du reste fait les expropriés dans la cause Tranchet et consorts - cf.
ATF 122 II 349
consid. 4 p. 352).
Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner plus avant les particularités de l'indemnité d'expropriation allouée en relation avec le survol d'une parcelle - pour, en quelque sorte, la constitution d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (
ATF 122 II 349
consid. 4b p. 356) -, et leurs conséquences éventuelles sur la prescription.
e) L'exécuteur testamentaire, au nom des propriétaires intimés, a précisément agi avant le 2 septembre 1992. La prescription n'était donc pas acquise lorsque l'ouverture de la procédure d'expropriation formelle a été demandée.
6.
Il n'existe pas, en l'état, de plan d'assainissement de l'Aéroport international de Genève, au sens des
art. 16 ss LPE
et 13 ss de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Les valeurs limites d'exposition au bruit des aéroports
BGE 124 II 543 S. 558
nationaux, sur la base desquelles on détermine les seuils et les objectifs d'une procédure d'assainissement, n'ont du reste pas encore été fixées (cf.
art. 40 al. 1 OPB
). Le délai d'assainissement, en principe de quinze ans dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (
art. 17 al. 3 OPB
), n'a donc pas encore commencé à courir, en vertu de la règle spéciale de l'
art. 48 let. a OPB
(cf.
ATF 124 II 293
consid. 21a p. 338). Dans ces conditions, le paiement d'une indemnité pour expropriation de droits de voisinage peut ici entrer en considération, la situation n'étant pas comparable à celle d'une route nationale pour laquelle une procédure d'assainissement a été engagée (cf.
ATF 123 II 560
consid. 4). Le problème des immissions de bruit d'un aérodrome existant doit également être distingué de celui des nuisances provoquées par de nouvelles installations aéroportuaires réalisées dans le cadre d'un agrandissement; en pareil cas, il peut être prématuré, pour un propriétaire foncier voisin, d'annoncer ses prétentions à indemnité pour expropriation formelle avant que le projet d'agrandissement, accompagné d'un éventuel assainissement, ne soit définitivement adopté (
ATF 124 II 293
consid. 21a p. 337). Dans le cas particulier, les normes du droit fédéral sur l'environnement en matière d'assainissement n'excluent pas, en l'état, une décision du juge de l'expropriation sur les prétentions des intimés.
7.
Dans la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a considéré que l'Etat de Genève avait soulevé l'exception de prescription de façon manifestement tardive, compte tenu de son attitude tout au long de la procédure. Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette argumentation dans la présente cause. Il suffit de noter qu'en principe, il n'est pas nécessaire que la prescription soit invoquée d'emblée (cf. par exemple, en procédure civile,
ATF 123 III 213
consid. 4-5;
ATF 119 III 108
), mais que des circonstances spéciales justifient parfois la réplique (ou contre-exception) de l'abus de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(cf.
ATF 113 II 264
consid. 2e;
ATF 112 II 231
consid. 3e;
ATF 108 II 278
consid. 5b;
ATF 76 II 113
consid. 5; cf. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I Berne 1975, p. 213 ss; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, p. 802/803; GADOLA, op.cit., p. 55/56).
Si les intimés étaient intervenus auprès des autorités après le 2 septembre 1992, c'est notamment sous cet angle qu'il aurait fallu examiner la façon dont l'Etat de Genève a réagi à leurs prétentions, en proposant d'emblée une suspension de la procédure avec une
BGE 124 II 543 S. 559
remarque sur la prescription (il est écrit, dans la lettre du 11 décembre 1992 adressée aux intimés par le Président du département cantonal, que "cette suspension n'entraînera pas la prescription de [leur] demande"), puis en se déterminant sur le fondement d'une éventuelle indemnité, et enfin en soulevant l'exception de prescription après l'échéance du dernier délai qui lui avait été fixé par la Commission fédérale pour présenter ses observations, plusieurs années après l'ouverture de la procédure. Ces questions n'ont pas à être traitées en l'espèce. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b8c5aeaf-b3c7-4ee8-9067-cd2b6dbdf92c | Urteilskopf
124 V 346
58. Arrêt du 2 novembre 1998 dans la cause P. contre "La Fédérale", Caisse de santé et Tribunal administratif du canton de Berne | Regeste
Art. 31 Abs. 1,
Art. 32 und 33 Abs. 2 und 5 KVG
;
Art. 33 lit. d KVV
;
Art. 17 und 18 KLV
: Zahnärztliche Behandlung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Die vom Eidgenössischen Departement des Innern erlassenen Ausführungsbestimmungen zu
Art. 31 Abs. 1 KVG
(Art. 17 f. KLV) weisen insoweit keine Lücke auf, als sie die Zuckerkrankheit nicht als schwere Krankheit aufführen, die eine zahnärztliche Behandlung bedingen kann. | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 124 V 346 S. 346
A.-
P., née en 1942, est atteinte d'un diabète de type II insulino-dépendant depuis le mois de janvier 1992. Selon son médecin traitant, elle souffre, entre autres complications de cette maladie, d'une inflammation chronique des gencives occasionnant un déchaussement des dents ainsi que d'infections à répétition (rapport du 25 février 1997).
P. est assurée contre la maladie auprès de "La Fédérale", Caisse de santé. Le 3 avril 1997, elle a requis de cette caisse la prise en charge d'honoraires pour soins dentaires dont le coût était estimé à 4'760 fr. 60, en faisant valoir que ce traitement était en relation avec le diabète dont elle souffrait.
Par lettre du 29 avril 1997, la caisse a refusé de prendre en charge ces frais. Elle a confirmé son refus par une décision sur opposition du 10 juillet 1997.
B.-
Par jugement du 27 octobre 1997, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.-
P. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et à la prise en charge par la caisse des frais dentaires litigieux.
BGE 124 V 346 S. 347
"La Fédérale" conclut au rejet du recours, ce que, implicitement, propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (
art. 103 al. 1 LAMal
a contrario). C'est donc à la lumière de cette nouvelle loi qu'il faut trancher le présent litige (voir RAMA 1998 no K 988 p. 2 consid. 1).
2.
Selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles, ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'
art. 33 al. 2 LAMal
, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues à l'
art. 31 al. 1 LAMal
. A l'
art. 33 let
. d OAMal, le Conseil fédéral, comme le permet l'
art. 33 al. 5 LAMal
, a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31).
L'
art. 17 OPAS
(édicté en exécution de l'
art. 31 al. 1 let. a LAMal
) renferme une liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'
art. 18 OPAS
(édicté en application de l'
art. 31 al. 1 let. b LAMal
) énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'
art. 19 OPAS
(édicté en exécution de l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'
art. 19a OPAS
concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
3.
a) La liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance selon les art. 17 à 19 OPAS est exhaustive (
ATF 124 V 194
consid. 4). Cela résulte déjà de l'
art. 33 al. 2 LAMal
, selon lequel il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations visées par l'
art. 31 al. 1 LAMal
. En outre, rien dans le texte
BGE 124 V 346 S. 348
des normes de délégation susmentionnées (
art. 33 al. 2 LAMal
,
art. 33 let
. d OAMal), ni d'ailleurs dans celui des dispositions citées de l'OPAS, ne permet de dire qu'il puisse s'agir d'une liste exemplative. Enfin, l'examen des travaux préparatoires révèle que le législateur a voulu que soit dressé par voie d'ordonnance un catalogue exhaustif des maladies pour lesquelles l'assurance doit prendre en charge les traitements dentaires. Tant la commission d'experts pour la révision de l'assurance-maladie (rapport de la commission des experts du 2 novembre 1990, p. 52 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) que le Conseil fédéral dans son message du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 139 sv.) ont insisté sur la nécessité d'établir un tel catalogue. Par la suite, cet impératif a été constamment réaffirmé, en particulier lors des délibérations de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) du Conseil national (procès-verbal de la séance du 1er avril 1993, p. 34 ss), puis devant le plénum du Conseil national (BO CN 1993 p. 1843).
b) Le diabète, de quelque type qu'il soit, ne figure pas au rang des maladies susceptibles d'entraîner la prise en charge du coût d'un traitement dentaire en vertu des art. 17 à 19 OPAS. En particulier, il n'est pas mentionné dans la liste des maladies graves pouvant occasionner des soins dentaires selon l'
art. 18 OPAS
.
La recourante soutient toutefois que cette omission constitue une lacune qu'il appartient au juge de combler.
aa) On est en présence d'une lacune authentique lorsque le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. On a en revanche affaire à une lacune improprement dite lorsque la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante; il en va notamment ainsi lorsque le rattachement d'un état de fait à une disposition légale s'impose d'après son texte clair, mais apparaît comme une application insoutenable de la loi d'un point de vue téléologique (
ATF 122 I 255
consid. 6a,
ATF 121 III 225
sv.). D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit consécutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (
ATF 123 V 130
consid. 2,
ATF 121 III 226
consid. 1d/aa,
ATF 121 V 176
consid. 4d,
ATF 119 V 254
consid. 3b).
BGE 124 V 346 S. 349
bb) La doctrine médicale, citée dans le jugement attaqué, admet la possibilité d'une influence négative du diabète sur l'état des gencives (et donc sur l'état des dents). Ainsi, il a déjà été relevé que le diabète pouvait provoquer des parodontites (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 258e éd., 1998, p. 342 ad "Diabetes mellitus"; cf. aussi, pour les aspects juridiques, GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY] in: Revue mensuelle d'odontostomatologie, vol. 107 [1997], p.127; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Cette circonstance est certainement connue des médecins (comme en atteste le rapport du 25 février 1997 établi par le médecin traitant de l'assurée) et plus encore, sans doute, des membres de la Commission fédérale des prestations générales, dont la mission est de conseiller le département pour la désignation des prestations visées à l'
art. 33 OAMal
(
art. 37a et 37d OAMal
).
Comme le rappellent justement les premiers juges, le législateur a voulu assurer, dans la nouvelle loi, la prise en charge de traitements dentaires dans les cas de maladies graves, à l'exclusion des caries et des traitements de la parodontite, considérés comme des affections évitables, en grande partie tout au moins, par une hygiène buccale irréprochable (BO 1992 CE 1302; BO 1993 CN 1843). Or, le critère du caractère évitable de l'affection joue un rôle non seulement dans le cas des
art. 31 al. 1 let. a LAMal
et 17 OPAS, mais aussi quand il s'agit pour le DFI de décider de la prise en charge d'un traitement consécutif à une maladie en application des
art. 31 al. 1 let. b LAMal
et 18 OPAS (EUGSTER, loc.cit., p. 119). Dès lors, on peut supposer que le DFI, en n'incluant pas le diabète parmi les maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires, a considéré, dans le strict prolongement de la volonté exprimée par le législateur, que les affections dentaires secondaires au diabète pouvaient être évitées par des mesures d'hygiène buccale.
Ces éléments permettent de conclure à l'existence d'un silence qualifié du législateur (en l'occurrence le DFI) et non pas d'une lacune authentique de l'ordonnance qu'il appartient au juge de combler. Le moyen soulevé n'est dès lors pas fondé.
4.
Indépendamment du comblement de lacunes, les dispositions adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du
BGE 124 V 346 S. 350
Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (
ATF 124 II 245
consid. 3,
ATF 124 V 15
consid. 2a,
ATF 123 II 44
consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à examiner, par exemple, si c'est à tort qu'une maladie n'a pas été mentionnée à l'
art. 18 OPAS
. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En outre, comme on l'a vu, le catalogue des maladies repose sur une consultation préalable de la Commission fédérale des prestations générales. Le Tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la commission sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette liste par le juge (
ATF 124 V 195
consid. 6).
En l'espèce, quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure le diabète parmi les maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du législateur ou soit contraire à l'
art. 4 Cst.
Le caractère évitable de la parodontite peut déjà, à lui seul, justifier cette exclusion de la liste.
Partant, le recours est mal fondé. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b8cb2db4-c188-4dbf-a0fb-4f3e77a98137 | Urteilskopf
115 III 55
12. Sentenza 10 maggio 1989 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Banca Popolare Svizzera contro Banca Cantonale di Zurigo | Regeste
Gesamthafte Versteigerung getrennt verpfändeter Grundstücke (
Art. 108 und 118 VZG
).
Fall, wo die gesamthafte Versteigerung der Grundstücke, obwohl sie einen höheren Ertrag erbringt als die Einzelversteigerung, gewisse Grundstücke zulasten anderer benachteiligt. Diesfalls muss in den Steigerungsbedingungen darauf hingewiesen werden, dass der bei der gesamthaften Verwertung jedem einzelnen Grundstück zukommende Anteil am Ertrag wenigstens so hoch sein muss wie das höchste Angebot, welches für das betreffende Grundstück bei der Einzelversteigerung gemacht wurde. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 115 III 55 S. 56
A.-
Nella massa del fallimento decretato l'8 settembre 1987 a carico della ditta Zurpac Unternehmungen S.A. figurano le particelle n. 146, 1157, 1158 e 1159 RFD di Aldesago, frazione di Lugano, tutte edificate con case unifamiliari. Le condizioni dell'incanto depositate il 1o dicembre 1988 presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, prevedevano la vendita separata dei quattro fondi. Contro tale modo di realizzazione la Banca Cantonale di Zurigo, detentrice di cartelle ipotecarie al portatore gravanti le particelle n. 1157, 1158 e 1159, è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, facendo valere che i quattro immobili formano un complesso unico e che la licitazione singola della particella n. 146 avrebbe svalutato in larga misura gli altri fondi. Con sentenza del 16 marzo 1989 la corte ha accolto parzialmente il reclamo e ordinato un doppio turno d'asta: prima per oggetti separati e poi in blocco; l'aggiudicazione sarebbe avvenuta al migliore offerente di ogni singolo oggetto o del blocco, secondo il valore complessivo del ricavato.
B.-
La Banca Popolare Svizzera, detentrice di una cartella ipotecaria al portatore sulla particella n. 146, ha introdotto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 31 marzo 1989 in cui chiede che, concesso al rimedio effetto sospensivo, la sentenza cantonale sia annullata e l'asta in blocco eliminata dalle condizioni dell'incanto. Il Presidente della Camera, statuendo il 4 aprile 1989, ha conferito al ricorso effetto sospensivo nel senso che l'asta non avrebbe potuto aver luogo fino al sindacato del Tribunale federale. Invitato a pronunciarsi, l'Ufficio esecuzione e fallimenti conferma le osservazioni con le quali si rimetteva al giudizio dell'autorità di vigilanza. La Banca Cantonale di Zurigo postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'autorità di vigilanza ha accertato che sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159 sorgono tre case contigue (una su ogni fondo); per raggiungere da tali stabili la sovrastante strada cantonale è necessario attraversare la particella n. 146, su cui si trovano - oltre alla quarta casa unifamiliare - tutte le autorimesse e una torre d'ascensore con scala a lato. Nessun diritto d'uso o di
BGE 115 III 55 S. 57
passaggio è iscritto però a favore dei tre terreni inferiori, le cui case non sono nemmeno censite nel registro fondiario. La corte ha constatato quindi che la particella n. 146 è non solo - secondo la perizia agli atti - il bene di maggior valore, ma anche quello più ambito poiché garantisce gli accessi dei fondi inferiori alla strada cantonale. Alienato in blocco con gli altri, perderebbe simile privilegio; per contro le particelle n. 1157, 1158 e 1159 acquisirebbero un valore notevole, dal momento che tutti i fondi apparterrebbero a un medesimo proprietario e non sussisterebbero problemi di accesso, d'uso o di attraversamento (condotte dell'acqua potabile, della luce elettrica). Il litigio verte sulle modalità di realizzazione che l'Ufficio deve adottare in circostanze del genere.
2.
L'
art. 108 cpv. 1 e 1bis RFF
, applicabile alla procedura di fallimento in virtù dell'art. 130 cpv. 1, stabilisce che fondi costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi soltanto se formano un'unità economica non smembrabile senza una forte diminuzione del valore. I maggiori offerenti dell'asta per i singoli fondi restano vincolati fintanto che non ha avuto luogo l'asta in blocco o per gruppi; se questa raggiunge un prezzo globale più alto, l'aggiudicazione spetta ai maggiori offerenti del blocco o dei gruppi: il ricavato è suddiviso allora sui diversi fondi in proporzione alla stima attribuita al singolo fondo nella procedura di appuramento dell'elenco oneri (
art. 118 RFF
).
a) La corte cantonale ha ritenuto che in concreto l'alienazione singola dei quattro fondi sarebbe, sotto il profilo del ricavato complessivo, meno redditizia della vendita in blocco e che l'incanto separato della particella n. 146 provocherebbe una netta svalutazione delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Tali accertamenti sul valore dei fondi non possono essere ridiscussi in sede federale (art. 81 con rinvio all'
art. 63 cpv. 2 OG
). La ricorrente, per altro, non contesta né che le singole aste sarebbero meno proficue di un'alienazione globale, né che l'incanto separato della particella n. 146 andrebbe decisamente a scapito delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Afferma, certo, che la vendita in blocco tornerebbe a detrimento della particella n. 146. L'
art. 134 LEF
impone all'Ufficio, nondimeno, di fissare le condizioni dell'incanto "in modo da ottenere la maggior somma possibile": che la vendita in blocco sia idonea a raggiungere questo scopo è fuori dubbio. L'esistenza di un'unità economica nel senso dell'
art. 108 cpv. 1 RFF
non può quindi essere negata.
BGE 115 III 55 S. 58
b) La ricorrente obietta che, comunque sia, nel caso in esame l'unità economica è opera della società fallita, la quale nel 1983 ha scorporato la superficie delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dalla primitiva particella n. 146 per procedere all'edificazione delle tre case contigue grazie ai mutui ipotecari concessi dalla Banca Cantonale di Zurigo. La tesi si vale tuttavia di circostanze non accertate in sede di reclamo e risulta irricevibile. A prescindere dal fatto, inoltre, che la ricorrente stessa ammette di aver consentito a suo tempo lo svincolo delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dall'originaria particella n. 146 (art. 846 combinato con gli art. 808 segg. e 833 CC), la genesi di un'unità economica non ha rilievo alcuno per l'
art. 108 cpv. 1 RFF
. Poco importa altresì che l'indivisibilità del complesso immobiliare non trovi riscontro in "un adeguato regolamento dei rapporti nel registro fondiario", l'unità dell'insieme dovendo essere valutata - per definizione - secondo la realtà economica, non secondo lo statuto giuridico delle varie particelle. Ne discende che l'asta in blocco ordinata dall'autorità di vigilanza appare legittima. Rimane da chiarire quali conseguenze essa esplichi in caso di riuscita, nel caso cioè in cui l'introito dovesse superare il provento globale delle aste singole.
c) L'
art. 118 RFF
prevede che nell'ipotesi di una vendita in blocco a norma dell'
art. 108 RFF
il ricavato è suddiviso "sui diversi fondi nella proporzione della stima attribuita ai singoli fondi nella procedura di appuramento dell'elenco degli oneri". La ricorrente sottolinea che qualora la particella n. 146 fosse alienata in blocco con le altre, la quota di riparto che ne deriverebbe sarebbe inferiore al ricavato di un'asta singola, e ciò quand'anche l'introito della licitazione in blocco debba risultare più alto del provento globale conseguibile con le singole aste. Tale accertamento non figura espressamente nella sentenza impugnata, ma si desume dalle osservazioni che l'Ufficio circondariale ha introdotto all'autorità di vigilanza e può essere ripreso a titolo integrativo (art. 81 con rimando all'
art. 64 cpv. 2 OG
). Ora, l'esigenza di non pregiudicare con un'asta in blocco complessivamente più vantaggiosa delle singole licitazioni i creditori pignoratizi di determinati fondi non è senza peso. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare che gli
art. 797 e 816 CC
garantiscono al creditore pignoratizio il diritto di essere pagato sul ricavo del fondo specifico; l'
art. 108 RFF
disciplina solo la procedura di realizzazione in blocco e nulla muta al riguardo: sarebbe incompatibile con il principio della
BGE 115 III 55 S. 59
specialità del pegno che, in seguito a una vendita del fondo in blocco con altri, il creditore pignoratizio ricevesse un importo inferiore a quello che otterrebbe con un'asta singola (
DTF 63 III 11
supra). Se nella fattispecie l'asta in blocco avesse luogo senza cautele, come l'autorità di vigilanza dispone, tale risultato rischierebbe di prodursi. Occorre intervenire dunque sulle condizioni dell'incanto.
d) La giurisprudenza ha già precisato che nel caso di una vendita in blocco è lecito inserire nelle condizioni dell'incanto una clausola secondo cui il ricavato deve permettere di attribuire a ogni fondo una quota per lo meno uguale all'offerta più alta conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola (
DTF 61 III 134
seg.). Una riserva del genere non è solo consentita, ma si impone nel caso precipuo ove l'asta in blocco, per ovviare al grave deprezzamento di tre particelle, sfavorisce una quarta. È vero che la migliore offerta avanzata nel quadro dell'asta singola può essere influenzata dalle previsioni relative all'asta in blocco: tale pericolo è legato tuttavia all'istituto stesso della doppia licitazione (che è applicabile anche in altre circostanze:
art. 142 LEF
,
art. 42, 57, 104 RFF
) e non contrasta - di per sé - con l'individualità del pegno. La Banca Cantonale di Zurigo sembra eccepire che la particella n. 146 è valorizzata, oltre che dalla sua ubicazione, da manufatti (tre autorimesse e una torre dell'ascensore con scala esterna) costruiti grazie ai mutui ipotecari accesi dalla società fallita sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Indipendentemente dalla circostanza però che con un minimo di attenzione - sulla base di una semplice planimetria - la banca avrebbe potuto appurare l'uso dei mutui, resta il principio che il titolare di un pegno ipotecario non può pretendere di rivalersi su pegni altrui ove non riesca a ricuperare interamente il proprio credito. Un'ipotesi simile sarebbe, come si è illustrato, contraria agli
art. 797 e 816 CC
. Se ne conclude, in sintesi, che l'Ufficio circondariale dev'essere tenuto a perfezionare le condizioni dell'incanto in blocco nel senso che la quota di riparto spettante a ogni fondo dovrà risultare almeno uguale all'offerta più elevata conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola. Ciò comporta il parziale accoglimento del ricorso.
3.
Nessuna indennità per ripetibili è riconosciuta in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Identico criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (
DTF 112 III 58
consid. 6 con richiami). | null | nan | it | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8d31a83-3925-4b44-8671-ae52f0eb324f | Urteilskopf
116 Ib 32
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1990 i.S. B. und Mitbet. gegen EWZ, BKW und Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Enteignungsverfahren für elektrische Leitungen, vorzeitige Besitzeinweisung.
Art. 53 ElG
befreit den Enteigner vom Nachweis, dass ihm ohne vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden (E. 3a). Dennoch ist beim Entscheid über das Besitzeinweisungs-Gesuch eine Interessenabwägung vorzunehmen (E. 3b).
In Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Einsprachenbehandlung erfolgt, ist eine vorzeitige Besitzeinweisung vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 116 Ib 32 S. 33
Für den Bau einer Verbindungsleitung zwischen der 380/220/110-kV-Leitung Innertkirchen-Mettlen und dem neuen Unterwerk Littau der Centralschweizerischen Kraftwerke (CKW) liessen das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und die Bernischen Kraftwerke AG (BKW) durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren einleiten. Das Verfahren richtet sich gegen drei Grundeigentümer in Littau, zulasten deren Parzellen den Enteignerinnen Überleitungsrechte, Baurechte für die Leitungsmasten und Benutzungsrechte an den Zufahrtswegen eingeräumt werden sollen.
Da sich die drei Grundeigentümer der Enteignung widersetzten, überwies der Schätzungskommissions-Präsident die Einsprachen und Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Mit Entscheid vom 13. April 1989 ermächtigte dieses die Elektrizitätsgesellschaften zur Enteignung der für den Leitungsbau und -betrieb benötigten Rechte und wies die erhobenen Einsprachen ab. Gegen den Departementsentscheid reichten die Enteigneten beim Bundesgericht
BGE 116 Ib 32 S. 34
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die noch hängig ist. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 1989 abgewiesen worden.
Am 7. Juli 1989 ersuchten die Enteignerinnen den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission um vorzeitige Besitzeinweisung. Nach eingehender Instruktion gab der Präsident diesem Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 1989 statt und verpflichtete die Enteignerinnen zugleich zur Leistung von Abschlagszahlungen. Gegen diese Besitzeinweisungs-Verfügung haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Besitzeinweisung seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass dem Unternehmen bedeutende Nachteile entstünden, falls mit den Bauarbeiten nicht sofort begonnen werden könne; Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) müsse jedoch auch Anwendung finden, wenn sich die vorzeitige Besitzeinweisung in erster Linie nach
Art. 53 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0)
richte. Das Gesuch des EWZ und der BKW könne indessen nicht mit Nachteilen begründet werden, die Dritten - der CKW oder der von Moos Stahl AG - im Zusammenhang mit der Erstellung des Unterwerkes Littau erwüchsen; die Nachteile müssten dem Unternehmen, für das enteignet werde, selbst entstehen. Im weiteren verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn nun die vorzeitige Besitzergreifung bewilligt werde, während im Einspracheverfahren das Gesuch der Enteigneten um aufschiebende Wirkung mit dem Hinweis darauf abgewiesen worden sei, dass sie ihre Rechte im Besitzeinweisungs-Verfahren wahren könnten. Eine vorzeitige Besitzeinweisung falle ohnehin erst in Betracht, wenn der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes rechtskräftig geworden sei. Schliesslich verstosse der angefochtene Entscheid gegen
Art. 76 Abs. 4 EntG
, da für den Leitungsbau schwere Fahrzeuge verwendet werden müssten und die dadurch verursachten Bodenverdichtungen auf lange Jahre hinaus nicht wiedergutgemacht werden könnten.
BGE 116 Ib 32 S. 35
Diese Einwendungen sind indessen unbegründet.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre befreit der im Jahre 1930 revidierte Artikel 53 ElG den als Enteigner auftretenden Eigentümer einer elektrischen Starkstromanlage vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden. Mit
Art. 53 ElG
hat demnach der Gesetzgeber im Hinblick auf das Interesse an einer gesicherten Energieversorgung zugunsten der Elektrizitätswerke gegenüber der allgemeinen Bestimmung von
Art. 76 Abs. 1 EntG
Erleichterungen geschaffen, wie sie später durch Art. 39 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen auch den Kantonen eingeräumt worden sind (
BGE 105 Ib 200
E. 1d, nicht publ. Entscheide vom 12. Juni 1986 i.S. Studer und vom 29. Juni 1983 i.S. Pfändler; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7, 9 zu
Art. 53 ElG
, N. 6-8 zu Art. 76 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 40 zu
Art. 76 EntG
, N. 139 zum ElG; MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942 S. 180).
b) Dass der Enteigner aufgrund von
Art. 53 ElG
den Nachweis der Dringlichkeit der Bauarbeiten nicht erbringen muss, entbindet den Präsidenten der Schätzungskommission allerdings nicht davon, beim Entscheid über die Besitzeinweisung die auf dem Spiele stehenden widerstreitenden Interessen von Enteigner und Enteigneten gegeneinander abzuwägen (vgl. FRITZ HESS, a.a.O. N. 9 zu
Art. 53 ElG
; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 139 zum ElG; vgl.
BGE 105 Ib 202
ff. E. 2, nicht publ. Entscheid vom 19. November 1982 i.S. ENSA E. 1). Diese Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall ohne Rechtsverletzung erfolgt. Mit der Vorinstanz kann festgestellt werden, dass das Bestreben der Enteigneten nach einstweiliger Bewahrung ihrer Rechte hinter das Interesse der Enteignerinnen, die Leitung ohne Unterbruch und in zeitlicher Koordination mit dem Bau des neuen Unterwerks zu errichten, zurücktreten muss; tatsächlich darf - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass Leitung und Unterwerk einander bedingen und insofern ein Ganzes bilden, auch wenn deren Eigentümer nicht die selben sind. Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid auch darauf hingewiesen, dass hier die Höhe der Entschädigung nur in verhältnismässig wenigen Fällen streitig ist, was nach
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ElG
als Grund für die Bewilligung der vorzeitigen Besitzergreifung gilt.
BGE 116 Ib 32 S. 36
c) Dass sich die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihres Standpunktes auf die bundesgerichtliche Präsidialverfügung berufen, mit der ihrer gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert worden ist, grenzt an Mutwilligkeit. Den Beschwerdeführern ist mit dem damaligen Hinweis, dass sie ihr Interesse an der Erhaltung des bisherigen Zustandes im Besitzeinweisungs-Verfahren geltend machen könnten, offensichtlich kein Anspruch auf Gutheissung ihrer Begehren im heutigen Verfahren verliehen worden. Vielmehr ist in jener Verfügung klar ausgedrückt worden, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Einspracheverfahren mit Sinn und Zweck von
Art. 76 Abs. 4 EntG
in Widerspruch stünde, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung dem Enteigner gerade ermöglichen wollte, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen.
d) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand, eine vorzeitige Besitzeinweisung sei ausgeschlossen, solange der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Zwar scheint sich dies aus einer Bemerkung im Entscheid Rohr vom 20. Juli 1979 zu ergeben, wonach erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens es ermöglichte, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, "wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist" (
BGE 105 Ib 203
). Dass an dieser Stelle von "rechtskräftiger" Erledigung der Einsprachen gesprochen worden ist, beruht jedoch auf einem Versehen. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen desselben Entscheides ergibt und unlängst in
BGE 115 Ib 431
E. 4b bestätigt worden ist, bleibt in Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, eine vorzeitige Besitzeinweisung wohl vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen, während den bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen die Besitzergreifung grundsätzlich schon vor dem erstinstanzlichen Einspracheentscheid bewilligt werden kann. Dagegen steht nach
Art. 76 Abs. 4 EntG
in der Fassung von 1971 auch im Enteignungsverfahren für elektrische Anlagen der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht mehr entgegen, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einsprache- und Verleihungsentscheid des Departementes hängig sind.
BGE 116 Ib 32 S. 37
e) Zu Recht hat schliesslich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission verneint, dass infolge der vorzeitigen Besitzergreifung Schäden entstehen könnten, die bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen durch das Bundesgericht nicht wiedergutzumachen wären (vgl.
Art. 76 Abs. 4 EntG
). Der heute landwirtschaftlich genutzte Boden, der für den Bau der Leitungsmasten benötigt wird, könnte ohne weiteres wieder hergerichtet und allfällige, von den Beschwerdeführern befürchtete Verdichtungsschäden behoben werden. Anders als im Falle Rothenthurm (
BGE 111 Ib 91
) werden hier nicht Biotope oder besonders seltene Pflanzenarten durch einen irreversiblen Eingriff bedroht. Dass die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglicherweise mit erheblichen Kosten verbunden wäre, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da die Enteignerinnen dieses Risiko allein zu tragen haben (
BGE 110 Ib 55
E. 1a, 108 Ib 491). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b8dfa657-87c5-4419-9900-c8ed26f6accb | Urteilskopf
116 II 695
121. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Haftung aus Gefälligkeit (
Art. 41 OR
).
1. Haftung aus Vertrag oder Gefälligkeit? Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses setzt Konsens sowie einen Rechtsfolgewillen voraus (E. 2a). Vorliegen einer Gefälligkeit? (E. 2b/bb).
2. Keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen des Leistenden (E. 3).
3. Wann haftet der aus Gefälligkeit Leistende aus
Art. 41 OR
? (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 695
BGE 116 II 695 S. 695
A.-
Der Kläger X. erwarb im Jahre 1979 den "U." in V. SH. Er liess durch einen Architekten ein Projekt für die Renovation der Liegenschaft erarbeiten, welches er jedoch nicht ausführen liess, da ihm die veranschlagten Kosten von rund Fr. 700'000.-- zu hoch erschienen. In der Folge wurde der Umbau ohne Beizug des Architekten an die Hand genommen und namentlich eine neue Heizungsanlage eingebaut. Dabei half der Bruder der Lebensgefährtin des Klägers, Y. (Beklagter), von Beruf Heizungsinstallateur, mit.
Die neue Heizungsanlage versagte am 27. Januar 1985 ihren Dienst. Daraus erwuchs dem Kläger ein behaupteter Schaden von Fr. 22'826.50, für welchen er den Beklagten verantwortlich hält.
BGE 116 II 695 S. 696
B.-
Am 7. Dezember 1987 machte der Kläger den Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 17. August 1989 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 27. März 1990 unter Abweisung einer Appellation des Klägers. Beide kantonale Instanzen halten dafür, zwischen den Parteien sei kein Vertrag zustande gekommen, in welchem der Beklagte sich zur Gesamtkoordination bei der Installation der Heizungsanlage verpflichtet hätte. Überdies verneinte das Obergericht eine Haftung des Beklagten aus culpa in contrahendo.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem Hauptstandpunkt des Klägers hat der Beklagte sich bei der Erstellung der Heizungsanlage als Gesamtkoordinator verpflichtet und damit vertraglich die Gesamtverantwortung für deren Konstruktion übernommen.
a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist. Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (
BGE 113 II 50
).
b) Das Obergericht stellt beweismässig keinen tatsächlich erklärten Geschäftswillen des Beklagten im Hinblick auf die Gesamtkoordination der Heizungsanlage fest. Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorhandensein eines solchen Willens schliessen durfte (
BGE 69 II 322
), prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar waren, sowie der Verständnishorizont
BGE 116 II 695 S. 697
des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (
BGE 107 II 418
E. 6). Dabei sind wiederum Tatfragen, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt wussten und erkannten, wie der äussere Handlungsablauf erfolgte sowie welche Umstände beweismässig erstellt sind und damit für die normative Auslegung tatsächlich in Betracht gezogen werden können.
aa) Das Obergericht hält für unbewiesen, dass die Initiative zur Mitarbeit vom Beklagten ausgegangen sei, dass dieser Pläne und Berechnungen erstellt oder konzeptionelle Weisungen an die Handwerker erteilt habe. Beweismässig stellt es demgegenüber fest, der Beklagte habe Projektpläne mit seinem Firmenstempel versehen, um dem Kläger Materialbezüge zu günstigeren Konditionen zu ermöglichen, habe einzelne Ausführungsweisungen für das Verlegen von Leitungen erteilt und sich für gewisse Vermittlerdienste zur Verfügung gestellt. Dagegen habe der Kläger die Verträge mit den Handwerkern selbst abgeschlossen und sei das Projekt der Heizungsanlage durch zwei Architekten erstellt und gezeichnet worden. Unter diesen Umständen aber habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen dürfen, der Beklagte habe sich zur Gesamtkoordination verpflichtet und die Verantwortung dafür übernommen.
bb) Die Auffassung des Obergerichts ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen und damit vertraglichen Bindungswillen des Beklagten nicht zu. Zwar trifft zu, dass namentlich im Bereich der Arbeitsleistungen für Dritte die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief angesetzt ist, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa
Art. 320 Abs. 2 OR
), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal essentiale des Vertrages ist (
Art. 394 Abs. 3 OR
). Indessen kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten KRAMER, a.a.O., N 61 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 121 ff. zu
Art. 1 OR
; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 14 f.; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 226/7). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der
BGE 116 II 695 S. 698
Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (
Art. 8 ZGB
). Solche Umstände aber sind vorliegend jedenfalls für die beanspruchte Koordinationsleistung nicht festgestellt. Aus den Tatsachen, dass der Beklagte dem Kläger zu günstigen Materialbezügen verhalf und ihn bei der Arbeitsausführung unterstützte, durfte dieser nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, er habe sich als Projektleiter verpflichtet und übernehme die Verantwortung für ein mängelfreies Anlagekonzept. Bundesrechtskonform verneint daher das Obergericht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen die Verwandtschaft des Beklagten zu der Lebensgefährtin des Klägers für den Beizug ausschlaggebend war und die Arbeitskoordination grundsätzlich durch die Lebensgefährtin selbst besorgt wurde.
cc) An dieser Rechtslage ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts, dass der mit Ersatzansprüchen konfrontierte Beklagte seinen Haftpflichtversicherer benachrichtigt hat. Abgesehen davon, dass die Meldung eines an sich bestrittenen Versicherungsfalls ebenfalls zu den Obliegenheiten eines (vorsichtigen) Versicherungsnehmers gehört, vermöchte das spätere Verhalten des Beklagten höchstens ein Indiz für einen ursprünglichen, tatsächlichen Willen abzugeben, wirkt indessen nicht mehr vertrauensbildend (
BGE 107 II 418
E. 6). Einen tatsächlichen Bindungswillen aber verneint die Vorinstanz verbindlich.
3.
War ein Rechtsbindungswille des Beklagten weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren, entfällt auch eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Haftung beruht auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (
BGE 105 II 79
E. 2a), setzt mithin begriffsnotwendig die Führung von Vertragsverhandlungen voraus. Erfolgten aber die Leistungen des Beklagten subjektiv wie vertrauenstheoretisch bloss gefälligkeitshalber,
BGE 116 II 695 S. 699
bleibt für die Annahme von Vertragsverhandlungen und damit für eine culpa in contrahendo kein Raum.
4.
Der Kläger beruft sich schliesslich auf eine deliktische Haftung des Beklagten nach
Art. 41 OR
. Entgegen der Meinung des Beklagten fällt dieses Vorbringen nicht unter das Novenverbot des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Vielmehr hat das Bundesgericht nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 115 II 58
E. 1a und 465 E. 1, je mit Hinweisen), und sind daher neue rechtliche Vorbringen im Berufungsverfahren zulässig, sofern sie nicht auf einer Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (
BGE 109 II 283
E. 2,
BGE 108 II 217
E. 1, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wertet Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln (
BGE 112 II 350
E. 1a mit Hinweis). Es hat dabei den Grundsatz entwickelt, dass aus
Art. 41 OR
schadenersatzpflichtig wird, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch genommen wird, wunschgemäss Auskünfte erteilt oder Gefälligkeitsleistungen erbringt und dabei wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnten (
BGE 111 II 474
E. 3). Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründet (MERZ, a.a.O., S. 77 Rz. 135; KRAMER, a.a.O., N 68; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 90 ff.).
Eine deliktische Haftung des Beklagten wäre in Betracht zu ziehen, wenn er eine ausserhalb eines Vertrages übernommene Koordinationsaufgabe hinsichtlich der Erstellung der Heizungsanlage schuldhaft nicht oder schlecht gelöst, insbesondere die objektiv gebotene Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig missachtet hätte. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber hat der Beklagte eine solche Koordination weder übernommen noch tatsächlich bewirkt oder zu bewirken versucht. Mithin hat er nach diesen Feststellungen auch keine Gefälligkeit in dieser Richtung geleistet und kann daher nicht aus behaupteter Sorgfaltspflichtverletzung belangt werden. Die Berufung erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b8e52af1-90e0-4bc3-b7fc-a11dabb1a102 | Urteilskopf
85 I 186
30. Arrêt du 22 avril 1959 dans la cause Chambre suisse de l'horlogerie contre Piguet. | Regeste
Art. 11 Abs. 1 UB. Die Beschwerde ist auch gegeben, wenn das eidg. Volkswirtschaftsdepartement nicht nur vorfrageweise, sondern eigens darüber entschieden hat, ob eine Bewilligung in einem bestimmten Falle erforderlich sei (Erw. 1).
Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB. Ist eine Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung möglich? (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 85 I 186 S. 186
A.-
Jusqu'à la fin de 1958, Piguet a exploité, à Aubonne, sous le nom de Francis-Louis Piguet, G.H. Piguet successeur, une fabrique de roues pour l'horlogerie et autres industries, spécialités de fournitures d'horlogerie. Il travaillait à la fois pour des entreprises horlogères et et non horlogères. Pour les premières, Fidhor a estimé son chiffre d'affaires à 58,2% du total en 1956, à 27, 7% en 1957 et à 25,7% en 1958. Selon la même expertise, sur un total de 3 à 4 ouvriers, il en a employé trois pour des travaux horlogers en 1956, deux en 1957 et un en 1958. Le 27 novembre 1958, le président du Tribunal civil d'Aubonne a homologué le concordat par abandon d'actif intervenu entre Piguet et ses créanciers. La raison sociale
BGE 85 I 186 S. 187
de l'entreprise fut dès lors modifiée comme il suit: Francis-Louis Piguet, G. H. Piguet successeur, en liquidation concordataire. L'actif commercial comporte:
Machines 15 271.--
Matériel 2 050.--
Outillage, étampes, métal 2 250.--
Droits divers, clientèle etc. 4 000.--
L'actif non commercial comprend deux maisons locatives et une police d'assurance. Le passif se monte au total à 176 000 fr. environ et le découvert présumé à 39 000 fr.
B.-
Le 29 janvier 1959, avant la vente, le liquidateur concordataire s'est adressé au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) pour lui demander si la cession de l'entreprise Piguet à un tiers était subordonnée à un permis. Le 27 janvier 1959, le Département répondit en ces termes:
"Notre avis est que la reprise de l'entreprise, par achat au cours de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, n'est pas soumise à autorisation. Dans le cas du concordat, en effet, les créanciers abandonnent une partie de leurs créances, si bien que l'on doit admettre que le tiers reprend l'entreprise avec l'actif et le passif existant au moment de la reprise."
Copie de cette lettre fut envoyée à l'UBAH, à la Chambre suisse de l'horlogerie, à la Fédération horlogère et à Ebauches SA
C.-
La Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande que l'entreprise Piguet soit rayée du registre des entreprises horlogères.
La Chambre suisse de l'horlogerie ayant demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours, le président de la cour de céans fut informé, au moment où il devait statuer, que la vente avait déjà eu lieu et il rejeta la requête. Dans une lettre adressée, le 5 mars 1959, au Département, le liquidateur concordataire déclara que la vente avait eu lieu avec mention de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, conformément à la loi
BGE 85 I 186 S. 188
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et sans aucune garantie de sa part. Il ressort du procès-verbal de vente que l'acquéreur Rochat n'a repris que quelques dettes courantes, soit au total de 571 fr. pour le loyer de l'atelier commercial, des machines, pour l'éclairage, la force électrique, les assurances, etc.
D.-
Le Département propose de déclarer le recours recevable, mais de le rejeter quant au fond.
E.-
Le liquidateur concordataire conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la lettre de l'art. 11 al. 1 AIH la voie du recours de droit administratif n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions relatives à une demande d'autorisation ou au retrait d'une autorisation. Cependant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le Département a décidé à titre non pas seulement préjudiciel mais principal si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (art. 3 AIH), les parties peuvent également former un recours de droit administratif (RO 79 I 105 et 101 et plusieurs arrêts subséquents, non publiés). Tel est le cas dans la présente espèce, de sorte que le recours de Piguet, qui satisfait par ailleurs aux exigences des art. 101 ss. OJ, est recevable.
2.
Il est constant que l'acquéreur de l'exploitation ne l'a pas reprise avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 i. f. AIH; cf. art. 181 CO). L'actif proprement commercial, c'est-à-dire affecté à l'entreprise par son titulaire, est estimé à 23 751 fr. Le passif total, y compris les dettes privées, se monterait à 174 000 fr. et laisserait un découvert de 39 000 fr. environ, lequel concerne manifestement le commerce, les dettes privées étant garanties par des hypothèques. Or l'acquéreur n'a repris que quelques petites dettes courantes pour 571 fr. au total, ce qui ne représente pas - et de loin - la totalité du passif commercial;
BGE 85 I 186 S. 189
aussi bien l'entreprise n'était-elle pas vendable avec les dettes.
Le procès-verbal de vente, il est vrai, par le d'une "remise de l'entreprise avec actif et passif" et de "cession de l'entreprise avec actif et passif au sens de l'AIH", mais ces indications ne correspondent pas aux faits.
3.
Il reste à savoir si, du fait que l'entreprise a été réalisée dans une procédure de concordat par abandon d'actif, on peut néanmoins la considérer comme reprise avec l'actif et le passif. Dans son arrêt Néo-Décolletage (RO 79 I 105, précité), le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte; elle doit être tranchée en l'espèce.
Selon le système du concordat par abandon d'actif, les biens du débiteur sont soustraits à sa disposition et soumis à celle des créanciers (art. 316 lit. a LP); ils font l'objet d'une réalisation qui les fait passer dans la propriété des acquéreurs lorsqu'il s'agit d'une vente. Les dettes, en revanche, après avoir été produites et portées dans un état (art. 316 lit. t, 300 et 316 lit. c LP), restent celles du débiteur; elles sont payées suivant le résultat de la liquidation par dividendes, conformément à un tableau de distribution (art. 316 lit. n et p LP); elles sont donc éteintes par paiement partiel. Elles ne changent pas de titulaire et ne font l'objet d'aucune reprise, notamment par les acquéreurs des biens qui composent l'actif.
En l'espèce, les dettes de Piguet seront éteintes par la distribution du dividende qu'aura rendu possible la réalisation de l'actif. L'acquéreur de l'actif commercial a repris quelques dettes courantes, mais cela est sans conséquence; il ne s'agit que d'une somme minime, bien inférieure au passif de l'entreprise.
L'intimé croit pouvoir tirer argument du fait que, dans le concordat ordinaire (art. 293 ss. LP), le débiteur peut vendre son entreprise avec l'actif et le passif sitôt après l'homologation. Dans ce cas, il s'agit effectivement d'une cession avec l'actif et le passif, le passif étant réduit par un accord avec les créanciers, mais subsistant après
BGE 85 I 186 S. 190
l'opération. La situation n'est pas la même s'agissant d'un concordat par abandon d'actif, où le débiteur, précisément, ne conserve pas ses biens, mais en cède la disposition à ses créanciers, tandis que ses dettes ne subsistent que jusqu'à la distribution du dividende et ne peuvent faire l'objet d'une cession.
Le concordat par abandon d'actif serait bien plutôt comparable à la faillite, dont il n'est du reste qu'une forme atténuée; dans chacune de ces deux procédures, la disposition des biens qui composent l'actif passe à la masse, tandis que les dettes sont éteintes, dans la faillite, il est vrai, sous réserve de l'art. 265 LP, par l'attribution d'un dividende (distribution des deniers). Or il ne paraît pas douteux qu'en cas de faillite il ne saurait y avoir cession d'une entreprise avec l'actif et le passif selon l'art. 3 al. 1 i. f. AIH.
Le Département allègue aussi, en faveur de la solution qu'il propose, les conséquences graves qu'une décision contraire comporterait pour les créanciers qui ne peuvent bénéficier de la disposition légale précitée, ce qui déprécierait considérablement toute entreprise horlogère comprise dans un concordat par abandon d'actif. Mais, comme dans le cas de la faillite, si une entreprise a échoué financièrement et fait l'objet d'une liquidation par la voie soit de la faillite, soit de l'abandon d'actif, qui aboutissent pratiquement à une extinction des dettes, il apparaît conforme à l'esprit - comme à la lettre - du statut horloger que le cessionnaire de l'entreprise soit assimilé à un requérant qui désire ouvrir une nouvelle exploitation de l'industrie horlogère et que sa qualification soit examinée du point de vue de l'art. 4 al. 1 lit. a et 4 al. 2 AIH.
Enfin, il est juste de ne pas interpréter extensivement l'art. 3 al. 1 i. f. AIH, qui permet à tout acquéreur d'une entreprise, pourvu qu'il la reprenne avec l'actif et le passif, de s'introduire dans l'industrie horlogère sans faire la preuve qu'il remplit les conditions auxquelles doivent satisfaire tous les nouveaux venus selon l'art. 4 AIH.
BGE 85 I 186 S. 191
Le législateur a du reste considéré comme indispensable l'exigence d'une reprise "avec l'actif et le passif". Dans le projet du Conseil fédéral, le Conseil national avait voulu biffer ces mots (Bull. stén. 1951, p. 323 et 325). Mais le Conseil des Etats les a réintroduits, vu les explications fournies par son rapporteur Ackermann (Bull. stén. 1951, p. 275), et le Conseil national s'est rangé à cet avis (ibidem, p. 497).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, constate que la reprise de l'exploitation par l'acquéreur Rochat est subordonnée à un permis. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b8e5419c-be6a-46b9-b7f1-9b5b55caf5b0 | Urteilskopf
115 II 390
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1989 dans la cause K. S.A. contre T. S.A. et Tribunal arbitral (recours de droit public) | Regeste
Art. 176 Abs. 2 IPRG
; Ausschliessungsvereinbarung.
Voraussetzungen für einen gültigen Ausschluss des 12. Kapitels des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht. | Sachverhalt
ab Seite 390
BGE 115 II 390 S. 390
A.-
La société K. S.A., à Grenoble, et la société T. S.A., à Genève, ont signé trois conventions, entre mars 1982 et mai 1983, par lesquelles la première concédait à la seconde le droit exclusif de distribuer ses produits dans quatre pays du Moyen-Orient. Chacune de ces conventions contenait une clause compromissoire.
Dès la fin de l'année 1983, des difficultés ont surgi en rapport avec l'exécution desdites conventions. En décembre 1984, les parties ont décidé, d'un commun accord, de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec effet au 1er avril 1985.
B.-
Le 19 avril 1988, T. S.A., se fondant sur la clause compromissoire, a adressé à la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève une requête en désignation d'un tribunal arbitral.
K. S.A. a contesté d'emblée la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage, motif pris de ce que la résiliation conventionnelle des trois contrats avait rendu caduque la clause compromissoire figurant dans chacun d'eux.
Un acte de mission a été signé les 21 et 23 décembre 1988 à Paris. Il fixe le siège de l'arbitrage à Genève, prévoit que la question de la compétence des arbitres fera l'objet d'une décision préalable,
BGE 115 II 390 S. 391
invite le Tribunal arbitral à statuer "dans le respect des dispositions du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969" (RS 279; ci-après: le Concordat) et précise que "les règles applicables à la procédure seront déterminées conformément aux dispositions du Concordat".
Par une "sentence intérimaire" rendue le 1er juin 1989, le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître de la cause en litige.
C.-
K. S.A. a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours en nullité, au sens de l'art. 36 let. b CIA. Elle attaque simultanément la sentence intérimaire par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral (
art. 190 al. 3 LDIP
et 85 let. c OJ), pour le cas où, contre son avis, le recours cantonal serait déclaré irrecevable.
Par décision du 24 août 1989, le Président de la Ire Cour civile a limité la procédure fédérale à l'examen de la recevabilité du recours de droit public
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) En vertu de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, le chapitre 12 sur l'arbitrage international ne s'applique pas "lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage". Se fondant sur cette disposition, la recourante affirme que la loi fédérale cède le pas devant le Concordat lorsque les parties ont choisi celui-ci (sans référence à ladite loi) par une convention valable en la forme et conclue avant le 1er janvier 1989. Il n'est pas possible de se ranger à cet avis.
aa) Force est, tout d'abord, de constater que la plupart des auteurs rejettent la thèse soutenue par la recourante. Pour LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 300, ch. 15), la convention d'exclusion, au sens de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, doit satisfaire à trois conditions cumulatives: elle doit écarter spécifiquement l'application de la loi fédérale; elle doit déclarer les règles cantonales sur l'arbitrage exclusivement applicables; enfin, l'accord doit être écrit. S'agissant de la première condition, ces auteurs insistent sur l'importance qu'elle revêt relativement aux nombreuses clauses arbitrales prévoyant que l'arbitrage se déroulera selon la loi du siège ou selon le Concordat. De fait, elle rend sans objet la question de savoir si
BGE 115 II 390 S. 392
de telles clauses suffisent à exclure l'application de la loi fédérale ou de son chapitre 12, vu l'absence précisément de l'élément négatif. La situation n'est pas différente en ce qui concerne les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale: quand bien même elles déclareraient applicable le Concordat, elles ne vaudront pas convention d'exclusion, faute d'une mention à cet effet ( op.cit., p. 301, ch. 17 et p. 350, ch. 1; voir déjà: P. LALIVE, Le chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, p. 212; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in: Revue de l'arbitrage, 1988, p. 598). D'autres auteurs partagent également l'avis selon lequel l'efficacité de la convention réservée par l'
art. 176 al. 2 LDIP
suppose que les parties aient expressément exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la loi fédérale (BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. 1/II, p. 28/29; BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, in: Journal of International Arbitration, 1988, p. 20/21; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 29/30, ch. 60; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, p. 155, n. 4 ad art. 176). En revanche, WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren?, in: Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA], 1988, p. 316/317), dont l'opinion sur ce point est résumée dans un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 12 mai 1989 (cf. Bulletin ASA, 1989, p. 190), se demande s'il n'y aurait pas lieu de faire abstraction de cette dernière condition dans l'hypothèse où la référence de la clause compromissoire au Concordat serait suffisamment intense pour que l'on puisse en déduire la volonté des parties d'exclure l'application de la loi fédérale. Quant à E. SCHNEIDER (Übergangsrecht: Vereinbarungen betreffend die Anwendung kantonalen Schiedsverfahrensrechts, in: Bulletin ASA, 1989, p. 142 ss), une analyse approfondie de la question, basée principalement sur l'étude des travaux préparatoires, l'amène à conclure que les conventions passées avant le 1er janvier 1989 et prévoyant l'application du Concordat - ne fût-ce qu'indirectement, par la seule fixation du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire - continuent de déployer leurs effets après cette date et suffisent, par conséquent, à exclure
BGE 115 II 390 S. 393
l'application de la loi fédérale, même si elles ne contiennent pas de stipulation expresse à ce sujet (p. 157/158, ch. 19), cette dernière exigence n'étant pour lui qu'une prescription de forme (p. 155, ch. 16).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (
ATF 113 II 410
consid. 3a et les arrêts cités). Aussi l'autorité qui applique le droit ne peut-elle s'écarter d'un texte clair que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (
ATF 108 Ia 196
).
En l'occurrence, le texte de l'
art. 176 al. 2 LDIP
est parfaitement clair, tout au moins en rapport avec le point litigieux, de sorte qu'il n'est pas permis d'en dénaturer le sens par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques. La conjonction de coordination "et" révèle nettement le caractère cumulatif des deux conditions - abstraction étant faite ici du problème de la forme - dont dépend la validité de la convention des parties réservée par cette disposition, soit, d'une part, l'exclusion de l'application du chapitre 12 de la loi fédérale et, d'autre part, un accord quant à l'application exclusive des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. Aussi, admettre, comme le propose SCHNEIDER (op. cit., p. 156, ch. 18), que la simple désignation, par les parties, du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire suffit à rendre efficace la convention d'exclusion irait à l'encontre du texte légal, alors qu'aucun motif ne justifie de s'en écarter. Quoi qu'en dise cet auteur, les travaux préparatoires n'apparaissent nullement déterminants à cet égard. Il est certes exact que, dans sa teneur initiale ("Les dispositions de ce chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties sont convenues par écrit que le droit cantonal s'appliquerait"), l'
art. 176 al. 2 LDIP
- à l'époque, l'art. 169 al. 1bis (cf. BO 1985 CE 173, 1987 CE 193) - n'exigeait pas l'exclusion expresse du chapitre de la loi fédérale relatif à l'arbitrage international. Toujours est-il que l'introduction ultérieure, par le Conseil national (BO 1987 CN 1070), de ce nouvel élément dans le texte dudit article a suscité l'intervention d'un conseiller aux Etats (Hefti, BO 1987 CE 509), lequel souhaitait que la disposition fût adoptée dans sa première version, estimant sans doute que la seconde restreignait davantage la possibilité d'exclure l'application de la loi fédérale. Que cette intervention ait été retirée par la suite, après que
BGE 115 II 390 S. 394
le rapporteur de la commission eut indiqué qu'il ne voyait dans la modification introduite par le Conseil national qu'une clarification ("Verdeutlichung") du texte de la disposition visée (Gadient, BO 1987 CE 509), ne change rien au fait que cette modification pouvait être perçue - et l'a été - comme une aggravation des conditions mises à l'exclusion de la loi fédérale. L'étude des travaux préparatoires n'autorise, partant, aucune déduction dans un sens ou dans l'autre. Quant à la solution préconisée par WENGER (op.cit., ibid.), elle se heurte également au texte de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, qui exige plus qu'une simple référence au Concordat, fût-elle intense, pour une exclusion valable de la loi fédérale. Au demeurant, cette solution n'est pas propre à satisfaire l'exigence de la sécurité du droit, car elle suppose que l'on recherche, dans tous les cas, si les parties connaissaient déjà, au moment où elles avaient décidé d'appliquer le Concordat, sinon le contenu du chapitre 12 de la loi fédérale, du moins la possibilité, que le législateur entendait leur réserver, d'exclure l'application de la future loi. Or, la connaissance ou l'ignorance d'un fait sont des phénomènes internes qui se laissent difficilement appréhender. Adopter ladite solution reviendrait dès lors à placer le débat, in limine litis, sur le terrain de la preuve, ce qui aurait pour conséquence fâcheuse d'augmenter la durée de la procédure arbitrale que le nouveau droit vise précisément, entre autres objectifs, à réduire. On ne saurait donc s'y résoudre. Au contraire, il faut admettre, avec la doctrine dominante, qu'il n'y a pas de raison de s'écarter du texte clair de la disposition en cause, car il importe que la volonté des parties de renoncer à l'application du chapitre 12 de la loi fédérale au profit du Concordat soit clairement manifestée.
Ainsi, la validité d'une convention d'exclusion, au sens de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, suppose l'existence d'un accord écrit par lequel les parties conviennent non seulement d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage - c'est-à-dire le Concordat pour les cantons qui y ont adhéré (au 1er janvier 1989, tous les cantons suisses, à la seule exception de Lucerne; cf. RO 1989 172) -, mais encore d'exclure l'application du chapitre 12 de la loi fédérale. Sans doute ne peut-on leur imposer l'utilisation d'une formule type pour cette exclusion. La volonté commune d'exclure la loi fédérale, qui peut certes être dégagée par voie d'interprétation, doit néanmoins ressortir clairement des termes utilisés par elles, afin que la sécurité du droit soit assurée.
BGE 115 II 390 S. 395
cc) En l'espèce, on cherche en vain, dans les pièces du dossier, une quelconque référence à la loi fédérale et, à plus forte raison, l'expression de la volonté des parties d'exclure, par anticipation, l'application de ladite loi. S'agissant de la clause compromissoire, cela se conçoit aisément, dès lors que les contrats dans lesquels elle figure ont été signés bien avant que la question de l'exclusion de la loi fût mise sur le tapis (cf. BO 1985 CE 173), voire, pour les deux premiers, antérieurement à la publication du message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, relatif à cette loi (FF 1983 I 255). Quant à l'acte de mission des 21 et 23 décembre 1988, si l'on suit la thèse de la recourante, selon laquelle les parties, leurs conseils et les arbitres ne pouvaient ignorer le fait que la loi fédérale allait entrer en vigueur une semaine plus tard, l'absence de toute référence à cette loi, dans ce document, apparaît incompréhensible, comme l'intimée le relève avec pertinence dans sa réponse. Quoi qu'il en soit, cette circonstance rend inefficace la convention d'exclusion que la recourante prétend avoir passée avec l'intimée dans cet acte de mission. Point n'est dès lors besoin de décider si pareille convention peut intervenir en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 301, ch. 18) ou si elle ne peut être conclue que jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral (BUCHER, op.cit., p. 30, ch. 62).
c) Il résulte de cet examen que la loi fédérale est applicable dans le cas particulier. Par conséquent, conformément à l'
art. 191 al. 1 LDIP
et à la jurisprudence en matière de droit transitoire, seule est ouverte ici la voie du recours de droit public au sens de l'
art. 85 let
. c OJ. Par ailleurs, s'agissant d'une décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral, c'est à juste titre que la recourante a attaqué la "sentence intérimaire" dans le délai de trente jours dès sa communication (
art. 190 al. 3 LDIP
,
art. 89 al. 1 OJ
en relation avec l'
art. 191 al. 1 LDIP
). | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b8e85df7-a1e4-43e4-bebb-83c11ed00149 | Urteilskopf
119 Ia 141
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1993 i.S. Dr. Barbara Hegner-von Stockar gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Kantonalrechtliches Schiffahrtsverbot auf einem Privatsee; Vereinbarkeit mit
Art. 4 und 22ter BV
; rechtliches Gehör gegenüber Erlass?
1. a) Verhältnismässigkeit der Eigentumsbeschränkung (E. 2).
b) Gesetzliche Grundlage der Eigentumsbeschränkung, insbesondere Legiferierungskompetenz des bernischen Grossen Rates über private Gewässer (E. 3).
c) Rechtsgleichheit bei der Auswahl der mit dem Schiffahrtsverbot belegten Gewässer (E. 4).
2. Anspruch auf rechtliches Gehör beim Erlass eines Dekretes, welches eine Reihe einzeln bezeichneter Gewässer einem Schiffahrtsverbot unterwirft? (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 119 Ia 141 S. 142
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe (Schiffahrtsgesetz, SG) kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD). Dieses bestimmt in Art. 2 unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote":
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des
Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt
gesperrt."
Gemäss dem Anhang zum Dekret unterstehen diesem generellen Fahrverbot rund dreissig namentlich bezeichnete kleinere Seen, worunter der Amsoldingersee und der Uebeschisee, sowie ferner vier Wildflüsse.
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den im Schiffahrtsdekret statuierten Fahrverboten bewilligen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Das Bundesgericht weist eine von Frau Dr. Barbara Hegner-von Stockar erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher diese die Streichung des Amsoldingersees und des Uebeschisees aus dem Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes und die Aufhebung von Art. 6 Abs. 2 des Dekretes beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin betrachtet sich aufgrund bestehender Grundbucheinträge als Eigentümerin des Amsoldinger- und
BGE 119 Ia 141 S. 143
des Uebeschisees und erblickt in dem durch das angefochtene Dekret für diese beiden Seen statuierten Schiffahrtsverbot eine Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse, welche nur nach Massgabe von
Art. 22ter BV
zulässig sei. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage wird von der Beschwerdeführerin (vorbehältlich der von ihr erst in der Beschwerdeergänzung aufgeworfenen und nachfolgend unter E. 3 behandelten Frage, ob sich die Regelungskompetenz des Grossen Rates überhaupt auf die beiden Seen erstreckt) nicht bestritten. Sie räumt auch ein, dass das angeordnete Schiffahrtsverbot an sich Naturschutzzwecken dienen und damit im öffentlichen Interesse liegen könne. Die getroffene Regelung verletze jedoch das Gebot der Verhältnismässigkeit: Gemäss einem (eine entsprechende frühere Verfügung der Forstwirtschaftsdirektion von 1977 ersetzenden) Beschluss des Regierungsrates vom 8. Oktober 1980 (Naturschutzbeschluss, NatB), gehörten der Amsoldingersee und der Uebeschisee zu einem Naturschutzgebiet, wobei nach den erlassenen Schutzbestimmungen auf diesen beiden Seen sowohl das Baden wie auch - im Einverständnis mit der Forstdirektion - die Verwendung einer bestimmten Anzahl von Ruderbooten insbesondere für die Ausübung der Fischerei und im Winter zudem das Schlittschuhlaufen gestattet seien. Damit aber sei das angeordnete Schiffahrtsverbot nicht geeignet, den angestrebten Naturschutzzweck zu erreichen, da die erlaubten anderen Nutzungen bereits mit einem starken Publikumsandrang verbunden seien. Jedenfalls werde der angestrebte Naturschutzzweck, soweit er überhaupt erfüllbar sei, schon durch die bereits geltenden Beschränkungen erreicht. Die zusätzliche Aufnahme der beiden Seen in den Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes sei überflüssig und unverhältnismässig.
b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die beiden Seen gehören, wie bereits erwähnt, zu einer Naturschutzzone, welche "die Erhaltung der weitgehend natürlich gebliebenen Moränenseelandschaft mit ihren Wasserflächen, den besonders schön ausgebildeten Verlandungsgürteln, der Insel im Amsoldingersee, den Ufergehölzen und Feuchtwiesen" sowie generell die "Erhaltung des Lebensraumes für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt, namentlich an Nassstandorten" bezweckt (so Ziff. II.2.NatB). Der Umstand, dass gleichzeitig das Baden von einem festgelegten Badeplatz aus sowie der Einsatz einzelner Ruderboote insbesondere für die Fischerei gestattet bleiben und im Winter "im Einvernehmen mit den Grundeigentümern" zudem das Schlittschuhlaufen erlaubt ist (vgl. Ziff. IV.6.e und f sowie 7.a und b NatB) bedeutet keine Preisgabe
BGE 119 Ia 141 S. 144
dieses Naturschutzzieles und stellt die Berechtigung des für die beiden Seen nunmehr auf Dekretsstufe verankerten (grundsätzlichen) Schiffahrtsverbotes nicht in Frage. Schon der geltende Naturschutzbeschluss vom 8. Oktober 1980 untersagt, vorbehältlich der erwähnten Ausnahme, "das Befahren der Wasserflächen mit Wasserfahrzeugen aller Art" (Ziff. IV.5.b in Verbindung mit Ziff. III.3. NatB). Die angefochtene neue Vorschrift bestätigt im wesentlichen nur die bereits geltende Regelung, welche gewisse Formen des Gemeingebrauches bzw. der Gewässernutzung zwar zulässt, die beiden Gewässer aber zur Vermeidung einer übermässigen Belastung vom Schiffsverkehr grundsätzlich freihalten will. Gemäss ausdrücklichem Zugeständnis des Regierungsrates bleibt die Verwendung von Booten durch die zur Ausübung der Fischerei berechtigten Personen auch unter der Herrschaft des Schiffahrtsdekretes im bisherigen Umfang gestattet. Wieso das in Art. 2 dieses Dekretes statuierte Schiffahrtsverbot gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstossen soll, ist nicht einzusehen.
3.
a) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde stellte sich der Regierungsrat zur Rechtfertigung des für den Amsoldinger- und den Uebeschisee erlassenen Schiffahrtsverbotes auf den Standpunkt, es handle sich bei diesen Seen, ungeachtet der geltend gemachten Eigentumsverhältnisse, um öffentliche Gewässer im Sinne des Schiffahrtsgesetzes. Nach Art. 4 SG gelten alle Seen, Flüsse, Bäche und Kanäle, die sich zur Ausübung der Schiffahrt eignen, als öffentliche Gewässer; ausgenommen sind jene Gewässer, an denen durch "besondere Titel" Privateigentum nachgewiesen ist. Nach Auffassung des Regierungsrates stellen die bestehenden Grundbucheinträge noch keinen "besonderen Titel" im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Meinung und verweist in umfangreichen Ausführungen auf die historischen Eigentumsverhältnisse an den beiden Seen sowie auf weitere Umstände, welche den privaten Charakter dieser Gewässer wie auch dessen Anerkennung durch den Staat belegen sollen. Der bernische Gesetzgeber könne nur über die öffentlichen Gewässer des Kantons legiferieren; das im Schiffahrtsdekret für die beiden Seen statuierte Schiffahrtsverbot entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage.
b) aa) Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit es sich bei den beiden streitigen Seen um öffentliche oder private Gewässer handelt und welche Bedeutung einer solchen Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann, ist an dieser Stelle nicht notwendig. Der Gebietshoheit
BGE 119 Ia 141 S. 145
des Kantons - und damit auch dessen Gesetzgebungshoheit - unterliegen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, sämtliche auf Kantonsgebiet gelegenen Gewässer, seien sie öffentlich oder privat (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 242; vgl. auch ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 48). Im öffentlichen Interesse angeordnete Nutzungsbeschränkungen können sich dementsprechend auf alle Arten von Gewässern beziehen. Wenn der Kanton im Rahmen der Raumplanung, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, anerkanntermassen sowohl öffentliches wie privates Areal bestimmten Nutzungsbeschränkungen unterwerfen darf, muss dies in gleicher Weise für den Bereich der Gewässer gelten. Staatliche Naturschutzmassnahmen können sich, sei es in Form von Allgemeinverfügungen, Schutzzonen oder von rechtssatzmässigen Vorschriften, ebenfalls auf private Gewässer erstrecken (betreffend Schutzzonen vgl. EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N 13 zu
Art. 17 RPG
, S. 228) und für die erfassten Wasserflächen - im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201)
- nötigenfalls auch Verbote oder Beschränkungen der Schiffahrt enthalten (
BGE 108 Ia 61
f. E. 4b, aa). Es bleibt grundsätzlich dem Organisationsrecht der Kantone anheimgestellt, in welchem Verfahren bzw. in welcher Form und durch welche Behörden solche Anordnungen erlassen werden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 SG ist die Schiffahrt "auf öffentlichen Gewässern" frei, d.h. es gilt für die öffentlichen Gewässer der Grundsatz, dass sie dem schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch offenstehen. Art. 2 Abs. 2 SG sieht die Möglichkeit vor, aus Gründen des öffentlichen Interesses die Schiffahrt durch Dekret auf "bestimmten bernischen Gewässern" einzuschränken (lit. a) oder die Zahl der "auf einem Gewässer" zugelassenen Schiffe zu begrenzen (lit. b). Vorbehalten bleiben ferner besondere lokale Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 2 Abs. 3 des Schiffahrtsgesetzes. Die dem Grossen Rat in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG eingeräumte Regelungskompetenz beschränkt sich nach ihrem Wortlaut nicht auf öffentliche Gewässer, sondern sie gilt für die "bernischen Gewässer" allgemein. Es stellt sich die Frage, ob dieser - von der Formulierung in Abs. 1 wohl bewusst abweichende - Begriff nicht alle im Kanton gelegenen Gewässer umfasst, für welche sich die Frage einer Einschränkung
BGE 119 Ia 141 S. 146
der Schiffahrt stellen kann, und ob sich die Regelungskompetenz gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a SG damit nicht auch auf allfällige schiffbare private Gewässer erstreckt. Das Schiffahrtsgesetz regelt die Benützung der "Gewässer" durch Schiffe ganz allgemein (vgl. Art. 1 SG) und verwendet den - in Art. 4 Abs. 1 SG definierten - Begriff der "öffentlichen Gewässer" jeweils nur dort, wo es um die Gewährleistung des Gemeingebrauches (Art. 2 Abs. 1 SG) oder um die Erfassung von Formen des gesteigerten Gemeingebrauches oder der Sondernutzung an öffentlichen, d.h. für den schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch grundsätzlich freigegebenen Gewässern geht (Art. 6 und 8 SG). Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes vorgesehenen Anordnungen sind nicht darauf ausgerichtet, Gewässer für einen derartigen Gemeingebrauch freizugeben oder Nutzungsformen zuzulassen, welche eine entsprechende Zweckbestimmung des Gewässers voraussetzen, sondern es handelt sich vielmehr um Beschränkungen der Befugnis, die Wasserfläche zu befahren. Solche Schiffahrtsverbote können, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, auch dort sinnvoll Platz greifen und sachlich berechtigt sein, wo der Einsatz von Wasserfahrzeugen nicht aufgrund eines zugelassenen Gemeingebrauches, sondern allein aufgrund einer privatrechtlich verankerten Sachherrschaft über das Gewässer möglich ist.
cc) Es erscheint insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass der Grosse Rat die ihm durch Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz nicht nur gegenüber öffentlichen Gewässern, sondern auch gegenüber schiffbaren privaten Gewässern in Anspruch nehmen kann. Wohl rechnet der Regierungsrat selber die beiden streitigen Seen zu den öffentlichen Gewässern, und er scheint dabei davon auszugehen, der Grosse Rat könne Einschränkungen der Schiffahrt ausschliesslich für diese Kategorie von Gewässern beschliessen. Dass sich von der kantonalen Gesetzgebungshoheit her indessen keine solche Beschränkung der Regelungskompetenz ergibt, wurde bereits dargelegt, und eine derartige enge, an sich systemwidrige Auslegung der Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 des Schiffahrtsgesetzes drängt sich, wie ausgeführt, auch nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht zwingend auf.
dd) Da das in Art. 2 des Schiffahrtsdekretes für die beiden Seen statuierte vollständige Schiffahrtsverbot, zumindest bei Berücksichtigung der aufgrund der Zuweisung in eine Naturschutzzone bereits bestehenden Nutzungsbeschränkungen sowie der bezüglich des
BGE 119 Ia 141 S. 147
Fahrverbotes zugestandenen Ausnahmen (vgl. E. 2), für die Beschwerdeführerin keinen (besonders) schweren Eingriff in ihre allfälligen Eigentumsbefugnisse bedeutet, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage, d.h. die dem angefochtenen Eingriff zugrunde liegende Auslegung des kantonalen Rechts, auch bei Anrufung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 116 Ia 45
E. 4c, 185 E. 3c, je mit Hinweisen). Allein damit, dass der vom Regierungsrat angenommene öffentliche Charakter der beiden Seen allenfalls widerlegt und im Sinne von Art. 4 des Schiffahrtsgesetzes das Privateigentum an diesen Gewässern nachgewiesen wird, wäre nach dem Gesagten noch nicht schlüssig dargetan, dass der Grosse Rat die von ihm in Anspruch genommene schiffahrtsrechtliche Regelungskompetenz über diese beiden Gewässer nicht besitzt. Die Beschwerdeführerin müsste darüber hinaus, sei es anhand der Gesetzesmaterialien oder sonstiger Auslegungselemente, zusätzlich dartun, dass und wieso diese Regelungskompetenz trotz des weiter gefassten Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 SG ("bernische Gewässer") sowie der für eine weitergehende Normierungsbefugnis anführbaren systematischen und sachlichen Argumente (vgl. oben E. 3b, bb und cc) klarerweise nur für "öffentliche Gewässer" gelten kann und eine Ausdehnung dieser Regelungskompetenz auf schiffbare private Gewässer mit Sinn und Zweck des Schiffahrtsgesetzes offensichtlich unvereinbar und willkürlich wäre. Einen solchen Nachweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht; sie beschränkt sich - in Beantwortung der Argumentation des Regierungsrates - auf die Geltendmachung des Privateigentums an ihren Seen und setzt sich mit der entscheidenden Frage, wie die Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG überhaupt auszulegen ist, nicht bzw. nicht rechtsgenüglich auseinander. Ihre Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.
4.
a) Die Beschwerdeführerin rügt des weitern eine Verletzung des in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes. Die frühere regierungsrätliche Verordnung vom 21. Juni 1989 (Verordnung vom 21. Juni 1989 betreffend die Ausübung der Schiffahrt auf den Gewässern des Kantons Bern), welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret abgelöst worden sei (vgl. Art. 10 Ziff. 1 SD), habe in Art. 10 bereits eine Liste der aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt gesperrten Gewässer enthalten. Durch das neue Dekret seien einerseits eine grosse Anzahl von Gewässern vom Schiffahrtsverbot befreit, anderseits eine kleine Anzahl von Gewässern
BGE 119 Ia 141 S. 148
neu diesem Verbot unterstellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich der Dekretsgeber dabei habe leiten lassen. Die Zugehörigkeit des Gewässers zu einem Naturschutzgebiet bilde offenbar kein Kriterium; zwar hätten die durch die alte Verordnung erfassten Gewässer alle in Naturschutzgebieten gelegen, doch treffe dies nicht mehr für alle im Dekret angeführten Gewässer zu. Auch die Grösse der Gewässer bilde kein massgebliches Kriterium, denn einige der aus dem Verbot entlassenen Gewässer seien grösser als der Amsoldinger- und der Uebeschisee, während umgekehrt gewisse neu einbezogene Gewässer kleiner seien als die genannten beiden Seen. Es sei zu vermuten, dass sich der Grosse Rat allein auf die geographischen Bezeichnungen gestützt und nur noch alle jene Gewässer dem Verbot unterstellt habe, in deren Namen die Silbe "-see" enthalten sei. Ein solches Vorgehen sei willkürlich.
b) Der Regierungsrat führt zur Begründung der mit dem neuen Dekret getroffenen Auswahl aus, von den nach der bisherigen Verordnung vom 21. Juni 1989 gesperrten Gewässern seien jene in die Liste gemäss Anhang zum Dekret aufgenommen worden, bei denen die erforderliche Schiffahrtsbeschränkung die ganze Fläche erfasse oder die wegen ungewisser Eignung aus Sicherheitsgründen gesperrt werden müssten. Gewässer, die sich von den tatsächlichen Gegebenheiten (Grösse, Wasserstand usw.) nicht zur Schiffahrt eigneten und auf denen auch nie ein Schiff gesehen worden sei, bedürften keiner Regelung und seien deswegen nicht in die betreffende Liste aufgenommen worden.
c) Nach welchen Kriterien die im Anhang zum Schiffahrtsdekret aufgeführten, aus Naturschutzgründen für die Schiffahrt gesperrten Gewässer ausgewählt wurden, bedarf hier keiner allgemeinen Abklärung. Allein darin, dass dem Dekretsgeber bei der Bestimmung dieser Gewässer ein gewisser Ermessensspielraum offenstand und die angewendeten Abgrenzungskriterien allenfalls nicht ohne weiteres erkennbar sind, liegt noch kein Verstoss gegen das Willkürverbot. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf diesen Grundsatz hier nur dann erfolgreich berufen, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass bestimmte andere Seen, bei denen sich aufgrund der gegebenen Verhältnisse (Art und Bedeutung der berührten Naturschutzinteressen, Schiffbarkeit, Grösse u.a.) ein Schiffahrtsverbot ebenfalls oder in noch stärkerem Masse aufgedrängt hätte, von diesem Verbot ausgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin beanstandet indessen lediglich in allgemeiner Weise die mangelnde Erkennbarkeit oder
BGE 119 Ia 141 S. 149
Transparenz der verwendeten Auswahlkriterien, ohne sich auf konkrete Vergleichsfälle zu berufen, welche den Vorwurf der behaupteten Ungleichbehandlung zu belegen vermöchten. Auf die Rüge ist insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) nicht einzutreten.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das angefochtene Dekret habe, soweit es den Amsoldinger- und den Uebeschisee einem Schiffahrtsverbot unterstelle, den Charakter einer Einzelverfügung oder einer Allgemeinverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin als Eigentümerin dieser Gewässer vor Erlass dieses Verbotes hätte angehört werden müssen; dies ergebe sich sowohl aus Art. 21-24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wie auch unmittelbar aus
Art. 4 BV
. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, sich zur wirklichen Notwendigkeit eines solchen Verbotes zu äussern und ihr Privateigentum an den von den Behörden als öffentlich betrachteten Gewässern nachzuweisen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Subsidiär greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition (
BGE 118 Ia 18
E. 1b mit Hinweis). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden (Art. 21-24 VRPG) gelten, wie aus Art. 1 VRPG hervorgeht, allein für das Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden. Es lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, beim Erlass des hier angefochtenen Dekretes habe es sich nicht um ein solches, unter das Verwaltungsrechtspflegegesetz fallendes Verfahren gehandelt. Es kann sich einzig darum handeln, ob das beanstandete Vorgehen gegen den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch verstösst.
c) aa) Das angefochtene Schiffahrtsdekret weist die Form eines Erlasses, d.h. einer rechtssatzmässigen Regelung auf. Im Verfahren der Gesetzgebung bzw. der Rechtsetzung überhaupt besteht kein Gehörsanspruch (
BGE 113 Ia 99
E. 2a;
BGE 106 Ia 79
E. 2b;
BGE 104 Ia 67
E. 2b, je mit Hinweisen). Dies wird unter anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen den einzelnen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass sich individuelle Anhörungen
BGE 119 Ia 141 S. 150
rechtfertigen würden. Hingewiesen wird auch auf die Grösse und Offenheit des Adressatenkreises; bei Erlassen, welche potentiell die gesamte Bürgerschaft betreffen, ersetzt das demokratische Prinzip, d.h. die Möglichkeit der direkten oder indirekten Mitwirkung im Rechtssetzungsverfahren, den individuellen Gehörsanspruch; dazu kommt die Möglichkeit von Vernehmlassungsverfahren bei der Vorbereitung der Erlasse (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N 10 zu
Art. 4 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 271; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 213 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 81/B/I/a, S. 500 f.).
bb) Bei Nutzungsplänen, welche Merkmale sowohl des Rechtssatzes wie der Einzelverfügung aufweisen, besteht dagegen ein Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Sie sind beim Erlass oder bei der Änderung solcher Pläne in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (
BGE 111 Ia 168
E. 2c;
BGE 107 Ia 273
ff. mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 11/B/II/a, S. 26 f.). Diese Äusserungsmöglichkeit muss allerdings nicht notwendigerweise schon vor der Beschlussfassung über den Plan bestehen; es genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Einwendungen im Rahmen eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können (so
BGE 114 Ia 238
ff. E. 2c, cc-cf; FRANÇOIS RUCKSTUHL, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 287, mit weiteren Hinweisen).
cc) Gegenüber Allgemeinverfügungen, welche zwar einen konkreten Gegenstand regeln, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richten, besteht in der Regel kein Anspruch auf individuelle Anhörung; solche Anordnungen werden diesbezüglich den Rechtssätzen gleichgestellt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 501; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 81/B/I/a, S. 263). Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn einzelne Personen - als sog. Spezialadressaten - durch die ergangene Anordnung wesentlich schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Normaladressaten; ihnen muss eine Gelegenheit zur Äusserung gewährt werden (TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984, S. 448 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 263).
BGE 119 Ia 141 S. 151
dd) Der blosse Umstand, dass ein unmittelbar in die Rechtsstellung eines einzelnen eingreifender Hoheitsakt nicht, wie in der Regel der Fall, von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht, welches nicht in den Formen des Verwaltungsverfahrens bzw. eines prozessualen Verfahrens handelt, vermag den aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch nicht zum vornherein aufzuheben (PIERRE MOOR, Droit administratif, II, Bern 1991, S. 187; vgl. auch
BGE 100 Ia 391
f. E. 3). Allerdings dürfen an parlamentarische Verfahren unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruches keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (
BGE 98 Ia 77
E. 2).
d) aa) Das vom Grossen Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 erlassene Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt enthält eine Reihe von Verhaltens- und Organisationsnormen, die sich auf alle schiffbaren bzw. auf ganze Kategorien von Gewässern beziehen und damit generell-abstrakter Natur sind (Art. 3 SD: Winterfahrverbot und Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr; Art. 5 SD: Höchstgeschwindigkeit auf Fliessgewässern; Art. 6 SD: Ausnahmebewilligungen, Sonderstellung der Fischereirechtsinhaber; Art. 7 Abs. 2 und 3 SD: Kompetenz zur Ausdehnung gewisser Bewilligungspflichten; Art. 8 SD: Schiffskennzeichen; Art. 9 SD: Übergangsrecht). Andere Normen des Schiffahrtsdekretes dagegen beziehen sich, was mit der Natur der zu regelnden Materie zusammenhängt, nur auf bestimmte, namentlich genannte Gewässer. Das gilt insbesondere für das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot, dem die im Anhang in Form einer Liste aufgezählten Gewässer unterstehen, ferner für Art. 3 SD (Abgrenzung des Geltungsbereiches der zeitlichen Fahrverbote), für Art. 4 SD (Geltungsbereich eines Teilfahrverbotes) und für Art. 7 Abs. 1 SD (Bewilligungspflicht für bestimmte Flüsse).
bb) Diese letzteren Normen könnten wegen der Konkretheit des erfassten Regelungsobjektes inhaltlich als Allgemeinverfügungen eingestuft werden. Nach dem Gesagten besteht auch gegenüber Allgemeinverfügungen in der Regel kein individueller Gehörsanspruch. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin als grundbuchlich eingetragene Eigentümerin von zwei der unter das Verbot gemäss Art. 2 SD fallenden Gewässer hätte angehört werden müssen.
Ein Anspruch auf eine Äusserungsmöglichkeit hätte aufgrund von
Art. 4 BV
jedenfalls dann bestanden, wenn das grossrätliche Dekret nur gerade die beiden oder einen der beiden Seen der Beschwerdeführerin
BGE 119 Ia 141 S. 152
neu einem Schiffahrtsverbot unterworfen oder wenn der Erlass des Grossen Rates für diese Gewässer eine differenzierte, auf die konkreten dortigen Verhältnisse zugeschnittene Regelung getroffen hätte (wie dies etwa für die Bestimmungen des vom Regierungsrat am 8. Oktober 1980 erlassenen Naturschutzbeschlusses zutrifft). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall. Die beiden Gewässer der Beschwerdeführerin gehören zu einer Gruppe von rund 30 Kleinseen, welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret der gleichen einheitlichen Regelung, nämlich einem vollständigen Schiffahrtsverbot, unterstellt werden. Damit liegen die Verhältnisse wesentlich anders als etwa beim Erlass eines Bauzonenplanes, wo Zonengrenzen in Abwägung der Bedürfnisse irgendwo gezogen werden müssen und Grundstücke ähnlicher Lage und Art rechtlich völlig verschieden behandelt werden können, was den Planungsorganen eine entsprechend grosse Gestaltungsfreiheit verleiht und damit eine Äusserungsmöglichkeit der betroffenen Grundeigentümer voraussetzt. Die Auswahl der im Anhang zu Art. 2 SD bezeichneten Gewässer geschah nicht in Betätigung einer derartigen planerischen Gestaltungsfreiheit, sondern es ging im Gegenteil darum, eine grössere Gruppe gleichartiger Gewässer aufgrund eines gemeinsamen Naturschutzkonzeptes einer einheitlichen schiffahrtsrechtlichen Ordnung zu unterwerfen.
Eine vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte sich verfassungsrechtlich allenfalls dann aufgedrängt, wenn die Regelungskompetenz des Grossen Rates für den Amsoldingersee und den Uebeschisee im Falle eines Nachweises des Privateigentums gar nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt (E. 3), nicht schlüssig dargetan. Da für die beiden Seen aufgrund der bestehenden Naturschutzzone schon bisher ein grundsätzliches Schiffahrtsverbot galt, bedeutete die im Dekret getroffene Ordnung für die Beschwerdeführerin auch keinen derartigen schweren Eingriff, dass sie im Sinne der für Allgemeinverfügungen geltenden Regeln (vgl. oben c/cc) als Spezialadressatin zwingend hätte angehört werden müssen; die Aufnahme der beiden Seen in die Liste der gesperrten Gewässer stand aufgrund der bestehenden Naturschutzregelung wohl zum vornherein fest. Wenn sich der Grosse Rat bei dieser Sachlage an die für den Erlass von Rechtssätzen geltenden Regeln hielt und von einer Anhörung der Beschwerdeführerin absah, verstiess er nicht gegen
Art. 4 BV
.
cc) Das dargelegte Ergebnis vermag im übrigen auch deshalb zu befriedigen, weil aus der Einstufung des angefochtenen Art. 2 SD
BGE 119 Ia 141 S. 153
und des dazu gehörigen Anhanges zum Schiffahrtsdekret in die Kategorie des Rechtssatzes verfahrensmässig folgt, dass die Beschwerdeführerin ungeachtet der abstrakten Normenkontrolle bei der Anwendung von Art. 2 SD im Einzelfall vorfrageweise erneut dessen Verfassungswidrigkeit geltend machen kann (
BGE 117 Ia 99
f. E. 1;
114 Ia 52
E. 2a, je mit Hinweisen); das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erwächst insoweit nicht in materielle Rechtskraft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 336). Diese Möglichkeit der erneuten Überprüfung des Fahrverbotes als eigentumsbeschränkender Massnahme in einem Gerichtsverfahren und die mit ihr verbundene Gelegenheit, nochmals in der Sache Stellung nehmen zu können, kann gewissermassen als das Korrelat des Fehlens des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren bezeichnet werden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b8ebe8a7-d177-4ee4-abf6-be1d64267976 | Urteilskopf
101 Ib 383
66. Extrait de l'arrêt du 3 octobre 1975 en la cause Société anonyme C. et Société anonyme I.H. contre Conseil d'Etat du canton du Valais | Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland;
Art. 103 lit. a OG
.
1. Unterstellung unter die Bewilligungspflicht: Zur Beschwerde berechtigt sind der Käufer und der Verkäufer, nicht aber der Aktionär der kaufenden Gesellschaft (Erw. 1).
2. Anwendung der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen des BB vom 21. März 1973 und der Verordnung vom 21. Dezember 1973 auf Grundstückkäufe, die am 1. Oktober 1973 im Namen einer Aktiengesellschaft in Gründung abgeschlossen worden sind (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 101 Ib 383 S. 384
La société anonyme C. a été créée le 21 décembre 1973 et inscrite sur le registre du commerce le 13 février 1974. Le 1er octobre 1973, un représentant de la société en formation avait signé plusieurs contrats d'achats de terrains. Le 17 mai 1974, la société a demandé au conservateur du registre foncier de Sion de transcrire à son nom les immeubles faisant l'objet des contrats précités. Le 4 juillet 1974, le Chef du service juridique du registre foncier a déclaré les acquisitions projetées assujetties au régime de l'autorisation prévu par l'arrêté fédéral des 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par la société S. contre cette décision.
La société anonyme I.H., qui détient près de la moitié du capital-actions de la société S., ainsi que cette dernière société, ont attaqué la décision du Conseil d'Etat valaisan par la voie du recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art 13 de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961, modifié par l'arrêté du 21 mars 1973, sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après:
BGE 101 Ib 383 S. 385
l'AF du 23 mars 1961), la décision de l'autorité cantonale de dernière instance se prononçant sur l'assujettissement d'une personne au régime de l'autorisation peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
a) Lorsque l'autorité compétente soumet une acquisition d'immeubles au régime de l'autorisation ou qu'elle refuse l'autorisation sollicitée, la légitimation pour recourir au Tribunal fédéral appartient en première ligne à l'acheteur. Le vendeur, qui est également touché par une telle décision, a un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, à la faire annuler; il a ainsi qualité pour recourir (arrêt en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, du 10 novembre 1972, publié in ZBGB 55/1974, p. 48/49).
Statuant en dernière instance cantonale, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté la requête de la société C. tendant à faire constater que l'acquisition par elle de terrains sis à Conthey n'est pas subordonnée à une autorisation. Le recours de droit administratif formé par cette société contre cette décision est recevable.
b) Selon l'acte constitutif du 21 décembre 1973, la société I.H. a souscrit et libéré 48 actions de la société C. Elle est actionnaire de la société acheteuse, mais n'a pas participé à la conclusion des contrats d'achat des immeubles; en vertu des art. 11 al. 2 et 12 lettre a de l'AF du 23 mars 1961, elle n'a ainsi pas pu avoir la qualité de partie dans la procédure cantonale à laquelle elle n'a d'ailleurs pas demandé de participer. Cela ne suffit toutefois pas pour lui contester la faculté d'agir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif; à cet égard, il importe peu que le recourant soit une partie ou un tiers (RO 95 I 385 consid. 1; voir aussi ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 503/504; AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir: clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, Recueil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1975, p. 167 ss).
Aux termes de l'art. 103 lettre a OJ, la voie du recours de droit administratif est ouverte à celui qui est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée; à ce sujet, le Tribunal fédéral a précisé que la qualité pour recourir appartient seulement à celui qui a "un intérêt propre et immédiat" à faire annuler ou
BGE 101 Ib 383 S. 386
modifier une décision qui le touche directement (RO 101 Ib 109/110 consid. 2 et les arrêts cités). Or, en l'espèce, c'est de manière seulement indirecte que la société I.H. est atteinte, comme actionnaire de la société C., par la décision d'assujettissement au régime de l'autorisation; certes, cette décision met en cause son statut de société ayant son siège en Suisse en la tenant pour financièrement dominée par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961), mais il s'agit là d'une question préjudicielle. En outre, dans la mesure où la société C. recourt contre la décision d'assujettissement au régime de l'autorisation, son actionnaire, la société I.H., ne peut pas faire valoir un "intérêt propre et immédiat" distinct de celui qui appartient à la société C.
La société I.H. n'a ainsi pas qualité pour agir devant le Tribunal fédéral et le recours qu'elle a formé contre la décision du Conseil d'Etat valaisan est irrecevable.
2.
Devant les instances cantonales, la société C. avait soutenu que les dispositions nouvelles de l'AF du 21 mars 1973 et de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, entrées en vigueur le 1er février 1974, ne s'appliquaient pas aux achats de terrains qu'elle avait conclus le 1er octobre 1973 déjà. La recourante n'a pas repris formellement ce moyen devant le Tribunal fédéral, mais elle n'y a pas renoncé expressément. Il s'agit là d'une question que le Tribunal fédéral examine d'office.
Selon l'art. II al. 3 des dispositions finales de la modification du 21 mars 1973, les règles nouvelles de l'AF du 23 mars 1961 et de son ordonnance d'exécution s'appliquent aux acquisitions d'immeubles postérieures au 1er février 1974, sous réserve des exceptions, non réalisées en l'espèce, mentionnées aux al. 4 et 5. Aux termes de l'art. 656 al. 1 CC, l'inscription sur le registre foncier constitue la condition de l'acquisition d'un immeuble et c'est à cette règle générale que se réfère l'art. 1 de l'AF du 23 mars 1961 en subordonnant "l'acquisition d'immeubles" en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger à l'assentiment de l'autorité cantonale compétente (voir l'arrêt du 29 mai 1975 dans la cause Fareast Knitwear Sales Ltd, consid. 2; cf. également dans ce sens ZBGB 43/1962, p. 149; 45/1964, p. 143). Pour la
BGE 101 Ib 383 S. 387
Commission fédérale de recours, le moment décisif est celui de la réquisition d'inscription (ZBGB 43/1962 p. 367/368), mais encore faut-il qu'à cette date, l'inscription sur le registre foncier soit juridiquement possible. En particulier, lorsque l'acquisition d'immeubles est convenue au nom d'une société anonyme en formation, le moment décisif ne peut pas être antérieur à l'acquisition de la personnalité juridique par la société, au moyen de son inscription sur le registre du commerce (art. 643 al. 1 CO; cf. dans ce sens ALFRED SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, n. 40 ad art. 628 CO, n. 3 ad art. 643 CO; voir aussi RO 42 II 285/286).
En l'espèce, l'inscription de la société C. sur le registre du commerce a eu lieu le 13 février 1974. C'est donc à bon droit que les autorités cantonales ont fait application des nouvelles dispositions de l'AF du 23 mars 1961 et de l'ordonnance du 21 décembre 1973, entrées en vigueur le 1er février 1974. De ce fait, il est inutile d'examiner si, comme le suggère le Conseil d'Etat valaisan, le moment décisif devrait être fixé au 17 mai 1974, soit au jour où la procédure de première instance a été engagée par une demande motivée, conformément à l'art. 21 al. 3 de l'AF du 23 mars 1961. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b8f232cf-633a-4e14-a953-5688001b84fd | Urteilskopf
102 Ia 92
17. Extrait de l'arrêt du 7 avril 1976 dans la cause Henchoz contre Frutig et Neuchâtel, Conseil d'Etat. | Regeste
Kantonales Baurecht. Verfahren.
1. Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Baubewilligung (E. 1).
2. Abfassung der Anträge in einer kantonalen Verwaltungsbeschwerde. Überspitzter Formalismus (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 102 Ia 92 S. 92
Résumé des faits:
Propriétaire d'un terrain sis à Plancemont (commune de Couvet), Willy Frutig a déposé une demande de permis pour la construction d'une maison du type Haus und Herd.
BGE 102 Ia 92 S. 93
Après une première mise à l'enquête et une première opposition de dlle Jeanne Henchoz, propriétaire des parcelles voisines, Frutig a modifié quelque peu son projet, qui a fait l'objet d'une seconde mise à l'enquête et d'une seconde opposition de dlle Henchoz. Le 2 juin 1975, le Conseil communal de Couvet a répondu à l'opposante qu'il écartait son opposition et qu'il autoriserait Frutig à construire selon les nouveaux plans déposés.
Dans un mémoire adressé le 24 juin 1975 au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, dlle Henchoz a déclaré notamment:
"Je fais recours contre la décision du Conseil communal du 2.6.75.
Plaise au Conseil d'Etat, principalement:
1. d'annuler la sanction donnée par le Conseil communal de Couvet à la construction projetée par M. W. Frutig sur parcelle no 2689 (lettre du 2.6.75) comme étant sans objet en tant que le projet principal a été retiré et que seul un plan de façades modifiées a été mis à l'enquête;
Subsidiairement:
2. d'annuler le permis de construction délivré par le Conseil communal de Couvet à M. W. Frutig sur la parcelle no 2689 comme n'étant pas conforme aux règles applicables en matière de construction à Plancemont sur Couvet ..."
Par décision du 12 août 1975, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours de dlle Henchoz, estimant qu'il était dirigé contre une décision inexistante.
Agissant par la voie du recours de droit public, dlle Henchoz demande l'annulation de la décision du Conseil d'Etat; elle se plaint de formalisme excessif et de violation de l'
art. 4 Cst.
Entre-temps, les nouveaux plans ont été approuvés par le Département cantonal des travaux publics le 22 août 1975 et sanctionnés par le Conseil communal le 25 août 1975. Contre cette décision, dlle Henchoz a formé un nouveau recours au Conseil d'Etat, qui en a suspendu l'examen jusqu'à droit connu sur le recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière d'autorisation de bâtir, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne reconnaît au voisin la qualité pour former un recours de droit public que s'il allègue la violation de dispositions qui, outre la sauvegarde d'intérêts publics, servent
BGE 102 Ia 92 S. 94
aussi ou même principalement à la protection des intérêts des voisins (
ATF 101 Ia 543
,
ATF 99 Ia 254
s. consid. 4); le fait qu'un voisin ait eu qualité de partie dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (
ATF 99 Ia 255
). En l'espèce, on peut douter, au vu des griefs soulevés dans son recours au Conseil d'Etat, que la recourante aurait qualité pour former un recours de droit public contre une décision confirmant l'octroi du permis en dernière instance cantonale; mais cette question peut rester indécise.
En effet, bien qu'en principe celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne l'ait pas non plus pour alléguer des vices de procédure, il a néanmoins cette qualité pour se plaindre de vices essentiels de procédure équivalant à un déni de justice formel (
ATF 99 Ia 321
consid. 3,
ATF 97 I 884
,
ATF 94 I 555
). En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pas statué sur le recours au fond, mais il l'a déclaré irrecevable. Se plaignant d'un formalisme excessif - qui, selon la jurisprudence, équivaut à un déni de justice formel -, dlle Henchoz a donc qualité pour recourir.
2.
Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat prétend que la recourante a formulé, dans le recours qu'elle lui a adressé le 24 juin 1975, des conclusions tendant à faire annuler une décision d'octroi de sanction et de permis de construire qui, à la date de ce recours, n'avait pas encore été prise par le Conseil communal de Couvet, mais qu'en revanche elle n'aurait pas recouru contre la décision effectivement prise le 2 juin 1975 rejetant son opposition; aussi a-t-il déclaré le recours irrecevable pour cette raison. La recourante soutient que cette décision est entachée de formalisme excessif.
Selon la jurisprudence, un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel constitue un déni de justice formel condamné par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 94 I 524
,
ATF 92 I 11
et 16; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 178).
Dans les conclusions de son recours au Conseil d'Etat du 24 juin 1975, la recourante - représentée par un architecte de Genève - a déclaré expressément: "Je fais recours contre la décision du Conseil communal du 2.6.75." Il est vrai qu'il n'y est pas question, expressis verbis, de l'opposition faite par elle auprès du Conseil communal, mais que la recourante
BGE 102 Ia 92 S. 95
demande formellement l'annulation de la sanction et du permis de construire octroyés par le Conseil communal. Mais l'on ne saurait exiger, en l'absence de dispositions légales, que les conclusions d'un recours administratif soient formulées d'une façon expresse, surtout lorsque le recours n'est pas rédigé par un homme de loi; il suffit que ces conclusions puissent être dégagées de l'argumentation du recourant. Le Tribunal fédéral a même admis que si la conclusion formulée ne concorde pas avec celle que l'on peut déduire de l'argumentation juridique du recours, il ne sera tenu compte que de cette dernière (
ATF 52 I 224
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 493). Bien que cette jurisprudence concerne le recours de droit public, il sied de l'appliquer également aux recours administratifs cantonaux.
Or, en l'espèce, la recourante avait déclaré expressément recourir contre la décision du Conseil communal du 2 juin 1975 et les motifs développés dans son recours démontraient bien ses intentions: en s'élevant, en qualité de voisine immédiate, contre une construction de série du genre "clé en main", qu'elle estimait si peu adaptée au site environnant, c'est en réalité son opposition que la recourante s'attache à justifier, opposition dont l'admission aurait entraîné le refus du permis de construire, alors que son rejet a normalement comme conséquence l'octroi de ce permis. En fait, le recours du 24 juin 1975 était donc bien dirigé en premier lieu contre le rejet de l'opposition formée par dlle Henchoz, même si sa formulation laisse à désirer par son manque de précision et de rigueur.
En soutenant que la lettre du Conseil communal du 2 juin 1975 "n'intervient que comme prétexte au recours, car elle n'est pas formellement attaquée" et en déclarant le recours irrecevable pour ce motif, le Conseil d'Etat est tombé dans un formalisme excessif qui équivaut à un déni de justice formel. Sa décision du 12 août 1975 doit dès lors être annulée.
3.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b8f59d47-07f1-427a-ad30-ffcff0a808d5 | Urteilskopf
104 IV 170
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1978 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 181 und 182 StGB
. Nötigung und Freiheitsberaubung.
Der Täter, der sein Opfer während mindestens zweieinhalb Stunden festhält und ernsthaft bedroht in der Absicht, es einerseits von der Abwehr tätlicher Angriffe sowie von Hilferufen abzuhalten und ihm andrerseits eine Flucht zu verunmöglichen, ist wegen Nötigung und Freiheitsberaubung strafbar. Die Handlungsweise erschöpft sich nicht in der Körperverletzung. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 104 IV 170 S. 171
A.-
Am Abend des 31. Mai 1976 begaben sich S. und R., nachdem sie in einem Restaurant bereits gemeinsam Alkohol konsumiert und in einer andern Wirtschaft noch 2 Flaschen Bier gekauft hatten, in die Wohnung des R. Dort warf sich S. in angetrunkenem Zustand plötzlich auf den auf seinem Bett liegenden R. und hielt ihn von ungefähr 23.30 Uhr bis 02.00 Uhr fest, indem er rittlings auf seine Brust sass und ihm mit den Knien die Arme auf das Bett drückte. In diesen 2 1/2 Stunden versetzte er R. mindestens 15 Faustschläge auf den Kopf, da dieser ihm angeblich seine Freundin "ausgespannt" hatte, und bedrohte ihn zeitweilig mit einem Stellmesser. R. musste in der Folge einen Arzt aufsuchen, der ihn wegen einer Gehirnerschütterung, Quetschungen an an den Unterlidern und an den Lippen sowie einer kleinen Risswunde an der Unterlippe für eine Woche arbeitsunfähig erklärte.
R. zog den am 17. Juli 1976 gegen S. gestellten Strafantrag wegen einfacher Körperverletzung nach Abschluss eines Vergleichs zurück.
B.-
Am 19. Oktober 1977 sprach das Strafamtsgericht Trachselwald S. von der Anklage der Freiheitsberaubung und der Nötigung frei, erklärte ihn aber wegen einer Schlägerei und Anpöbeln von Passanten, begangen in der Nacht vom 1. auf den 2. Januar 1977 in H., des fortgesetzt unanständigen Benehmens in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 12 Tagen, verbunden mit den Weisungen, sich jeglichen Alkohols zu enthalten,
BGE 104 IV 170 S. 172
regelmässig Antabus einzunehmen und sich der Betreuung und Anordnung des zuständigen sozial-medizinischen Dienstes zu unterziehen.
Auf Berufung der Anklagebehörde stellte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Februar 1978 fest, die Schuldigsprechung von S. wegen fortgesetzt unanständigen Benehmens sei in Rechtskraft erwachsen, und verurteilte ihn überdies wegen Nötigung und Freiheitsberaubung zu drei Monaten und 20 Tagen Gefängnis unter gleichzeitiger Anordnung einer ambulanten trinkerfürsorgerischen Behandlung für die Zeit während und nach dem Strafvollzug.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Schuldspruch des Obergerichtes wegen Nötigung und Freiheitsberaubung sei aufzuheben und die Sache zur Strafzumessung bezüglich des rechtskräftigen Schuldspruchs wegen fortgesetzt unanständigen Benehmens, eventuell zur Festsetzung einer geringeren Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer ersucht überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Gerichts- und Anwaltskosten.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe R. durch Anwendung physischer Gewalt und durch die Bedrohung mit dem Stellmesser gezwungen, die Schläge zu dulden, ohne sich zur Wehr zu setzen oder um Hilfe zu rufen, und damit
Art. 181 StGB
erfüllt.
Dem hält S. entgegen, die genannte Bestimmung schütze die Freiheit der Willensbildung und -betätigung. Sie komme nur zum Zuge, wo die Handlungsfreiheit durch Normen zum Schutze anderer Rechtsgüter nicht mehr gewährleistet sei. Im vorliegenden Fall trete die vom Beschwerdeführer bewirkte Willensbeschränkung als Tätlichkeit, eventuell einfache Körperverletzung zutage und erschöpfe sich in ihr. So werde beispielsweise in seiner Handlungsfreiheit auch eingeschränkt, wer als Opfer vor Faustschlägen am Kragen oder sonstwie festgehalten werde. Diese Beschränkung der Handlungsfreiheit werde jedoch durch die Rechtsnormen zum Schutz von Leib und Leben ausreichend mit Strafe bedroht. Im vorliegenden
BGE 104 IV 170 S. 173
Fall sei der Strafantrag wegen Körperverletzung zurückgezogen worden. Es könne nun nicht der Sinn des StGB sein, dass das Verletzungsdelikt als Ganzes der Strafverfolgung entzogen sein solle, nicht aber ein Teil seiner Ausführung. Der Beschwerdeführer habe im übrigen nur Schläge austeilen wollen.
2.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass in dem von ihm angeführten Beispiel (Festhalten am Kragen vor Austeilung von Schlägen) die der eigentlichen Tätlichkeit oder Körperverletzung vorausgehende Beeinträchtigung der Willensfreiheit des Opfers mit den Schlägen eine Handlungseinheit bildet und mit der Bestrafung wegen des Verletzungsdelikts abgegolten wird. Ist dieses als Antragsdelikt mangels Strafantrag nicht strafbar, ist es auch die Beschränkung der Handlungsfreiheit nicht.
Ob indessen im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer während mindestens zweieinhalb Stunden auf das Opfer ausgeübte physische und psychische Druck mit dem Ziel, jenes von vornherein von jeder Abwehr der Angriffe oder von Hilferufen abzuhalten und damit die Schläge wehrlos zu dulden, in gleichem Masse Teil der Körperverletzungen bildete wie die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit in dem in der Beschwerde angeführten Beispiel, erscheint bereits auf den ersten Blick höchst zweifelhaft. Schon die Tatsache, dass das nötigende Verhalten des Beschwerdeführers über mindestens zweieinhalb Stunden anhielt, während die ca. fünfzehn Faustschläge, deren Ausführung sich jeweils in wenigen Sekunden erschöpfte, sich mit zeitlichen Unterbrüchen auf jene lange Dauer verteilten, weist auf einen rechtlich erheblichen Unterschied hin. Bildet in dem genannten Beispiel die gewaltmässige Beeinträchtigung der Willensbetätigung des Opfers eine blosse Begleiterscheinung des Schlagens, so kann davon im vorliegenden Fall nicht mehr die Rede sein. Vielmehr erscheint hier die durch Gewalt und Drohung bewirkte Beeinträchtigung als etwas über den Tatbestand des Körperverletzungsdeliktes Hinausgehendes, das mit jenem keine Handlungseinheit mehr bildet und von ihm auch nicht abgegolten wird (vgl.
BGE 98 IV 106
oben und 315). Das Gesagte wird auch durch die für den Kassationshof verbindliche Feststellung der Vorinstanz bestätigt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 101 IV 50
), der Beschwerdeführer habe gewusst, dass R. die Schläge nur wegen möglicherweise noch heftigerer Gewaltanwendung und wegen
BGE 104 IV 170 S. 174
der Drohung mit dem Messer widerstandslos erduldete, und er habe mit dem Willen gehandelt, diese Wirkung zu erzielen. Soweit der Beschwerdeführer abweichend davon behauptet, er habe nur den Willen gehabt, den andern zu schlagen, ist er deshalb nicht zu hören (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Nach dem Gesagten sind sowohl die objektiven wie die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 181 StGB
erfüllt.
3.
Das Obergericht verurteilte S. überdies wegen Freiheitsberaubung, weil er die Bewegungsfreiheit des R. während der zweieinhalb Stunden zumindest zeitweise vollständig aufgehoben habe. Das sei nicht die Wirkung der Faustschläge und damit deren blosse Nebenfolge gewesen. S. sei es nicht nur um die Körperverletzung an sich gegangen, sondern auch um den Freiheitsentzug. Er habe sich das Opfer während längerer Zeit zur Verfügung halten und die Voraussetzung für ein allfälliges, nach Lust und Laune nötig erachtetes Vertiefen der "Lektion" schaffen wollen. Deshalb habe er einerseits das Opfer für den Fall von "Nebenscherzen", nämlich von Widerstand und Flucht, mit dem Stellmesser bedroht, und es andrerseits bei dem einmaligen Gang zur Toilette bewacht. Damit habe S., so stellt die Vorinstanz ausdrücklich fest, R. die Möglichkeit der freien Ortsveränderung genommen und es hätten die von der ersten Instanz angenommenen Flucht- und Widerstandsmöglichkeiten nur "theoretisch" bestanden.
Geht man von diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen aus, so ist der Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen in einer von jenen verbindlichen Annahmen abweichenden Darstellung des Sachverhalts, sowie im Einwand, es gehe auch der Tatbestand des
Art. 182 StGB
im Körperverletzungsdelikt auf. Die ersteren Vorbringen sind unzulässig, und der letztgenannte Einwand ist aus den schon im Zusammenhang mit der Nötigung gemachten Ausführungen und auch deswegen unbegründet, weil - wie bereits ausgeführt - nach dem angefochtenen Urteil die Aufhebung der Bewegungsfreiheit nicht die Folge der Schläge gewesen ist und es S. gerade auch auf den Freiheitsentzug abgesehen hatte (STRATENWERTH, Schweiz. StGB, I S. 96). Schliesslich sei noch festgehalten, dass die Hemmnisse nach
Art. 182 StGB
keine unüberwindlichen sein müssen (GERMANN, Verbrechen, S. 315 N. 2 zu Art. 182).
BGE 104 IV 170 S. 175
6.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, weil es am Nachweis der Bedürftigkeit gebricht (
Art. 152 OG
). Mit dem Hinweis darauf, dass dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren ein amtlicher Verteidiger bestellt wurde, ist jener Nachweis nicht erbracht. Die amtliche Verteidigung wurde in casu gemäss
Art. 41 Abs. 1 Ziff. 3c StV
/BE nur angeordnet, weil eine freiheitsentziehende Massnahme in Aussicht stand und nicht, weil S. prozessarm gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b8f6972b-7734-48b2-9ac1-2574acfaf72e | Urteilskopf
98 Ib 333
49. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1972 i.S. Esso Standard (Switzerland) gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz. | Regeste
Art. 97 ff. OG
:
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid (Erw. 1a)?
Rechtsmittelbelehrung:
Ein ungeschriebener bundesrechtlicher Grundsatz, wonach die Kantone auch ohne ausdrückliche Vorschrift des kantonalen oder Bundesrechts zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet sind, besteht nicht (Erw. 2 a).
Schreibt das Verfahrensrecht die Rechtsmittelbelehrung nicht vor, so ist es nicht der Willkür der Behörden überlassen, Verfügungen und Entscheide mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen oder nicht; sie haben eine einheitliche Praxis einzuhalten (Erw. 2 c).
Art. 53 Abs. 1 NSG
.
Art. 6 SVG
und
Art. 80 Abs. 6 SSV
.:
Zulässigkeit von Reklamen und Ankündigungen im Bereich der Rastplätze von Autobahnen (Erw. 3 a und b)?
Die Auflage, dass die Lichtreklame an einer Autobahnraststätte nur aus der Anfahrtsrichtung her sichtbar sein darf, verletzt Bundesrecht nicht (Erw. 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 98 Ib 333 S. 334
A.-
Am 9. November 1971 erteilte das Polizeidepartement des Kantons Schwyz der Beschwerdeführerin die Bewilligung zum Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord, Autobahn N 3 in Freienbach, unter anderem mit der Auflage, dass die Lichtreklame mit dem Markenzeichen ESSO nur aus der Anfahrtsrichtung von Chur her sichtbar sein darf und zu diesem Zweck die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material in grauer Farbe abgedeckt werden muss. Diese Verfügung wurde der Beschwerdeführerin
BGE 98 Ib 333 S. 335
am 15. November 1971 zugestellt. Eine Rechtsmittelbelehrung war in der Verfügung nicht angegeben.
Ebenfalls am 9. November 1971 hat das Polizeidepartement des Kantons Schwyz über das von der Beschwerdeführerin für die Gulf Oil eingereichte Gesuch um Bewilligung von zwei Benzinmarkenreklamen GULF an der Service- und Tankstelle Fuchsberg-Süd, Autobahn N 3 in Freienbach, befunden. Diesen Entscheid hat das kantonale Polizeidepartement der Gulf Oil am 15. November 1971 direkt eröffnet unter gleichzeitiger Belehrung über Rechtsmittelinstanz und -frist. Die Gulf Oil hat diesen Entscheid rechtzeitig angefochten.
B.-
Die Beschwerdeführerin rekurrierte am 6. Dezember 1971 gegen den Entscheid des kantonalen Polizeidepartements beim Regierungsrat des Kantons Schwyz und beantragte, es sei in teilweiser Aufhebung der angefochtenen Verfügung ihr nicht zu befehlen, die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material abzudecken. Sie machte geltend, auf die Beschwerde müsse, trotzdem die zehntägige Rechtsmittelfrist abgelaufen sei, eingetreten werden, da der angefochtene Entscheid keine Rechtsmittelbelehrung enthalte.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz ist mit Entscheid vom 20. Dezember 1971 auf die Beschwerde - weil verspätet - nicht eingetreten.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei in Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und in teilweiser Aufhebung des Beschlusses des Polizeidepartements des Kantons Schwyz vom 9. November 1971 ihr nicht zu befehlen, die Rückseite des Reklamekörpers "ESSO"-Transparent mit undurchlässigem Material abzudecken, eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Regierungsrat des Kantons Schwyz anzuweisen, ihre Beschwerde vom 6. Dezember 1971 materiell zu behandeln.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt die Abweisung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Nichteintretensentscheid des Regierungsrates des Kantons Schwyz.
BGE 98 Ib 333 S. 336
a) Das Bundesgericht beurteilt nach Massgabe von
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. das Nichteintreten auf Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (lit. c).
Der angefochtene Entscheid hat Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Schwyz jedoch in Anwendung der kantonalen Verfahrensbestimmungen entschieden hat, fragt es sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Die Frage ist zu bejahen.
Wie das Bundesgericht bereits in einem früheren Entscheid erkannt hat (vgl. Urteil vom 29. Januar 1971 i.S. K.), kann bei einem auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, der angefochtene Entscheid schliesse die Anwendung von Bundesrecht aus. Dies liegt hier vor. Wiewohl verfahrensrechtlich ausschliesslich kantonales Recht angewendet worden ist, stehen materiell einzig Fragen des Bundesrechtes (NSG, SVG und bundesrechtliche Ausführungsbestimmungen hierzu) zur Diskussion. Die Anwendung dieses Bundesrechts schliesst der angefochtene Entscheid aus; er ist mithin eine Verfügung im Sinne von Art. 5 lit. c VwG (vgl auch Urteil vom 31. Juli 1970 i.S. C. und Konsorten, Erw. 2). Das Bundesgericht überprüft allerdings die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes nicht frei, sondern nach Massgabe von
Art. 104 lit. a OG
nur auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, d.h. in der Regel ausschliesslich auf die Verletzung von
Art. 4 BV
(vgl. zitiertes Urteil vom 31. Juli 1970).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen dann nicht zulässig, wenn die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes jene des materiellen Bundesrechts nicht beeinflusst; so, wenn beispielsweise im Wehrsteuerverfahren mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Höhe der dem Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen auferlegten amtlichen Verfahrenskosten angefochten wird (vgl.
BGE 93 I 182
Erw. 1).
2.
Nach § 61 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes
BGE 98 Ib 333 S. 337
(im folgenden VRP) sind die Vorschriften des zweiten Abschnittes dieses Gesetzes (§§ 48 bis 59) auch für das Verfahren vor dem Regierungsrat sinngemäss anzuwenden.
§ 57 Abs. 1 VRP
bestimmt, dass die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, soweit nicht ein besonderer Rechtssatz eine andere Frist vorsieht. Die Beschwerdeführerin hat diese Frist unbestrittenermassen versäumt. Der Regierungsrat stellt dies im angefochtenen Entscheid fest. Eine von § 57 Abs. 1 abweichende Beschwerdefrist sähen weder das kantonale noch das Bundesrecht vor. Die Wiederherstellung der versäumten Frist sei nicht möglich, da dies im kantonalen Recht nicht vorgesehen ist; auch könne die Frist nach kantonalem Recht (
§ 16 Abs. 2 VRP
) nicht erstreckt werden. Schliesslich könne auf die Sache auch deshalb nicht eingetreten werden, weil das gleiche Begehren bereits rechtsanhängig gemacht worden sei.
Es fragt sich, ob der wegen Fristversäumnis und Rechtsanhängigkeit des gleichen Begehrens getroffene Nichteintretensentscheid des Regierungsrates Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführerin erachtet es als einen ungeschriebenen, aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Grundsatz, dass Verwaltungsakte - wie hier der Entscheid des kantonalen Polizeidepartements - als fehlerhaft eröffnet zu gelten haben, wenn sie nicht auf das gesetzlich zulässige Rechtsmittel und auf die Frist hinweisen, innerhalb der das Rechtsmittel zu ergreifen ist. Dies trifft nicht zu.
Moderne Verwaltungsrechtspflegegesetze sehen vielfach vor, dass die Rechtsmittelbelehrung zu den unerlässlichen Bestandteilen einer Verfügung gehört (vgl. u.a. Art. 35 Abs. 1 und 2 VwG; § 57 Organisationsgesetz des Kantons Basel-Landschaft; Art. 84 Abs. 2 bernisches Verwaltungsrechtspflegegesetz; Art. 50 Verwaltungsgerichtsgesetz des Kantons Graubünden; § 107 Abs. 1 lit. e Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Luzern; Art. 24 lit. d Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen; Art. 16 Walliser Verwaltungsverfahrensbeschluss; § 10 Abs. 2 zürcherisches Verwaltungsrechtspflegegesetz; auch
Art. 251 Abs. 2 BStP
); in der Regel bestimmen sie auch, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung, insbesondere aus fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen (vgl. u.a.
Art. 107 Abs. 3 OG
; Art. 38 VwG; Art. 50 Verwaltungsgerichtsgesetz Graubünden;
§ 111 VRP
Luzern).
BGE 98 Ib 333 S. 338
Ein ungeschriebener bundesrechtlicher Grundsatz, wonach die Kantone auch ohne ausdrückliche Vorschrift des kantonalen oder Bundesrechts zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet sind, besteht - so wünschenswert auch eine Rechtsmittelbelehrung bei jedem anfechtbaren Entscheid erscheinen mag - dagegen nicht. Lässt eine Partei in einem Fall, da die Rechtsmittelbelehrung nicht vorgeschrieben ist und von der Behörde im Entscheid auch nicht angegeben wird, die gesetzliche Rechtsmittelfrist ungenutzt verstreichen, läuft sie demnach Gefahr, einen Rechtsnachteil zu erleiden.
Eine gegenteilige Lösung dürfte dem Gang der Verwaltung und der Rechtspflege abträglich sein, weil damit ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen würde. Bestehen nämlich keine Vorschriften, welche die Behörde zur Rechtsmittelbelehrung verpflichten, werden zahlreiche anfechtbare Entscheide keine Rechtsmittelbelehrung enthalten. In all diesen Fällen könnte die Gültigkeit der Eröffnung mit Sicherheit erst nach längerer Zeit festgestellt werden (vgl.
BGE 68 IV 157
). Nachdem bereits die Anwendung der Bestimmungen des Art. 38 VwG und des
Art. 107 Abs. 3 OG
unter Umständen zu wenig befriedigenden Ergebnissen führen kann (vgl.
BGE 96 I 694
f.), dürften sich viel grössere Unzulänglichkeiten aus einem ungeschriebenen Grundsatz ergeben, dass - selbst wenn das Gesetz die Rechtsmittelbelehrung nicht ausdrücklich vorschreibt - bei fehlender Rechtsmittelbelehrung die Verfügung nicht als rechtskräftig eröffnet gilt. Die Rechtsmittelfrist könnte nicht zu laufen beginnen, bis der Mangel behoben würde; der Verwaltungsakt wäre gar nicht vollstreckbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte sollen den Parteien aus einer unrichtigen oder unklaren Rechtsmittelbelehrung keine Rechtsnachteile erwachsen, wenn sich die Parteien in guten Treuen auf die Rechtsmittelbelehrung verlassen durften (vgl.
BGE 76 I 190
;
BGE 77 I 274
;
BGE 78 I 297
;
BGE 96 II 72
;
BGE 96 III 99
;
BGE 97 V 187
f.; ZBl 69/1968 S. 459). Die unrichtige oder unklare Rechtsmittelbelehrung wird auch als Grund für die Wiederherstellung der Frist anerkannt (vgl.
BGE 76 I 357
f.;
BGE 85 II 147
f.; analog
BGE 96 II 265
). Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Rechtsmittelbelehrung auch dort vorgeschrieben ist, wo sie das einschlägige Verfahrensrecht nicht vorsieht. Im Gegenteil, das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung jene Verfahrensordnungen nicht als
BGE 98 Ib 333 S. 339
verfassungswidrig bezeichnet, welche die Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung nicht enthalten (
BGE 96 I 399
). Erst dann hat es bei fehlender Rechtsmittelbelehrung Willkür oder Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen, wenn das einschlägige Verfahrensrecht zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet (vgl. Urteil vom 10. Juli 1957 in ZBl 58/1957 S. 496). Dem entspricht auch die kantonale Rechtsprechung (vgl. ZBl 39/1938 S. 339; MBVR 1947 Nr. 43, S. 78). Vor dem Inkrafttreten des Art. 35 VwG war dies auch die Praxis des Bundesrates (vgl. VEB 19/20 Nr. 35 S. 88). Der Kassationshof des Bundesgerichtes erachtet die Verletzung des
Art. 251 Abs. 2 BStP
, der eine Rechtsmittelbelehrung vorschreibt, sogar bloss als Verletzung einer Ordnungsvorschrift, welche die Gültigkeit der Eröffnung des Entscheides nicht beeinflusst (vgl.
BGE 68 IV 157
;
BGE 87 IV 149
).
Die Doktrin vertritt ihrerseits keine andere Auffassung. Allgemein wird die Rechtsmittelbelehrung empfohlen (vgl. Z. GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 385; M. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Bd. II, S. 632; H. ZWAHLEN, Le fonctionnement de la justice administrative en droit fédéral et dans les cantons, in: ZSR NF 66/1947, S. 153 a). Verschiedene Autoren betrachten jedoch die Rechtsmittelbelehrung nur dann als zwingend, wenn die Verfahrensvorschriften sie vorschreiben (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 462 N. 59; REINHARD, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, S. 274; R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR NF 83/1964 II S. 353).
Im vorliegenden Fall sahen weder eine Bestimmung des kantonalen noch des Bundesrechts vor, dass der Entscheid des kantonalen Polizeidepartements mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein muss.
§ 29 VRP
, der bestimmt, was die schriftliche Ausfertigung einer Verfügung enthalten soll, erwähnt die Rechtsmittelbelehrung nicht. Art. 35 Abs. 1 und 2 VwG, der zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet, ist nur auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen anwendbar, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen (Art. 1 Abs. 3 VwG). In concreto hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz im angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt, weil er das Rechtsmittel nicht erwähnte. Das kantonale Polizeidepartement trifft ein solcher Vorwurf hingegen nicht. Weil das Verfahren vor dem kantonalen Departement nicht letztinstanzlich ist, findet die Vorschrift des Art. 35 VwG
BGE 98 Ib 333 S. 340
darauf nicht Anwendung. Weder kantonales noch Bundesrecht verpflichteten das Departement mithin zur Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführerin hatte somit die in
§ 57 Abs. 1 VRP
vorgeschriebene Frist für die Anfechtung des Departementalentscheids einzuhalten.
c) Dagegen schlägt die Rüge der rechtsungleichen Behandlung durch.
Das kantonale Polizeidepartement erliess am 9. November 1971 zwei Verfügungen. In der einen bewilligte es der Beschwerdeführerin das Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord; die Verfügung enthält keine Rechtsmittelbelehrung. In der andern wird der Gulf Oil eine analoge Bewilligung für die Autobahnraststätte Fuchsberg-Süd erteilt; diese Verfügung ist mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Diese ungleiche Behandlung zweier Verfügungsadressaten lässt sich durch nichts rechtfertigen. Sie hatte offenbar zur Folge, dass der eine der Adressaten die Verfügung rechtzeitig, der andere verspätet anfocht. Die Verfügung des Polizeidepartements verletzt mithin
Art. 4 BV
. Dies hätte den Regierungsrat veranlassen müssen, auf die Beschwerde der Esso Standard - selbst wenn sie verspätet war - einzutreten.
Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch für die Reklameeinrichtungen an den Autobahnraststätten Fuchsberg sowohl für sich als auch für die Gulf Oil eingereicht hatte. Der die Rechtsmittelbelehrung enthaltende Beschluss des Polizeidepartements erging nicht über die Beschwerdeführerin, sondern direkt an die Gulf Oil. Es trifft auch die Auffassung des Regierungsrates nicht zu, aus der Tatsache, dass die Departemente Verfügungen hin und wieder mit Rechtsmittelbelehrungen versehen, obwohl sie gesetzlich hierzu nicht verpflichtet sind, dürfe nicht die Folgerung einer rechtsungleichen Behandlung gezogen werden. Wenn das Gesetz die Rechtsmittelbelehrung nicht zwingend vorschreibt, sind die Departemente zwar nicht verpflichtet, ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen; es ist jedoch nicht ihrer Willkür überlassen, Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen oder nicht. Vielmehr haben sie eine einheitliche Praxis einzuhalten, die keinen Adressaten begünstigt bzw. benachteiligt.
3.
a) Nach
Art. 53 Abs. 1 NSG
sind im Bereich der Nationalstrassen Reklamen und Ankündigungen nach Massgabe des
BGE 98 Ib 333 S. 341
SVG untersagt. In Abs. 2 daselbst wird der Bundesrat mit dem Erlass vonbesondernAusführungsvorschriften beauftragt. Damit verweist
Art. 53 NSG
auf
Art. 6 SVG
, welcher im Bereich der für Motorfahrzeuge und Fahrräder offenen Strassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, "die zu Verwechslungen mit Signalen oder Markierungen Anlass geben oder sonst, namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen könnten".
In Ausführung von
Art. 6 SVG
untersagt
Art. 80 Abs. 6 SSV
Reklamen und Ankündigungen im Bereich von Autobahnen und Autostrassen. Diese Verordnungsbestimmung kann nur gelten, wenn sie inhaltlich den Rahmen des
Art. 6 SVG
nicht sprengt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der möglichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesgericht überprüft deshalb die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung (Urteil vom 10. Dezember 1971 i.S. A. AG, Erw. 2).
b) Reklamen im Sinne von
Art. 80 Abs. 6 SSV
werben für ein Unternehmen, ein Produkt oder eine Dienstleistung; Anzeigen weisen auf eine Veranstaltung hin. Um ihren Zweck zu erfüllen, müssen sie durch ihre Aufmachung, ihre farbliche Gestaltung oder sonstwie ins Auge fallen. Stehen sie in unmittelbarer Nähe einer Strasse, wollen sie die Aufmerksamkeit der Strassenbenützer auf sich ziehen. Über Land, auf Autobahnen und Autostrassen, wo ein reger und schneller Verkehr vom Fahrzeuglenker erhöhte Aufmerksamkeit erfordert, erscheinen sie geeignet, die Sicherheit des Strassenverkehrs zu beeinträchtigen. Wenn daher
Art. 80 Abs. 6 SSV
im Bereiche von Autobahnen und Autostrassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, hält er sich im Rahmen des
Art. 6 SVG
.
Fraglich ist dagegen, ob sich das Verbot auch im Bereich der Rastplätze von Autobahnen und Autostrassen rechtfertigt. Die Frage ist zu bejahen. Wohl trifft es zu, dass im Bereich von Raststätten die Aufmerksamkeit des Fahrzeuglenkers ohnehin schon auf verschiedene Einrichtungen gelenkt und dass dort nicht mit hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, doch verlangen gerade das Einfahren und Ausfahren aus einem solchen
BGE 98 Ib 333 S. 342
Rastplatz vom Fahrzeuglenker grosse Aufmerksamkeit, welche nicht von einer Fülle von Reklamen und Anzeigen - und dies wäre die Folge der Bewilligung - abgelenkt werden dürfen. Auch hier erscheinen Reklamen und Anzeigen somit geeignet, die Verkehrssicherheit zu beeinträchtigen. Das Verbot gilt indes nur für Reklamen und Anzeigen im engern Sinne, nämlich für solche, die ausschliesslich Werbecharakter haben (sog. Fremdreklame), nicht aber für Ankündigungen, die - wie hier - den Fahrzeuglenker auf die unmittelbare Nähe einer Tankstelle hinweisen und das Produkt bekannt geben, das dort zum Verkauf angeboten wird (sog. Eigenreklame). Zwar vermögen auch solche Ankündigungen abzulenken, doch liegen sie - wie das EJPD mit Recht bemerkt - auch im Interesse eines reibungslosen Verkehrsablaufs. Dieses letztere Interesse geht vor.
Von der Idee der Unterscheidung zwischen sogenannter Eigen- und Fremdreklame ist überdies auch
Art. 80 Abs. 3 SSV
getragen. Er bestimmt, dass selbstleuchtende Ankündigungen ausserorts nur bei Garagen, Tankstellen, Gaststätten und an Leuchtwegweisern zulässig sind.
c) Im Lichte der eben aufgezeigten Grundsätze ist der Beschluss des kantonalen Polizeidepartements nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführerin wird das Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord, Autobahn N 3, zu Recht bewilligt, denn die Reklame hat nicht reinen Werbecharakter. Ihr Hauptzweck ist vielmehr, den aus Chur kommenden Motorfahrzeuglenkern anzuzeigen, dass ihnen an der Tankstelle Fuchsberg-Süd Benzin von der Marke ESSO angeboten wird.
Die Auflage, wonach die Lichtreklame nur aus der Anfahrtsrichtung her sichtbar sein darf und daher die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material in grauer Farbe abgedeckt werden muss, verletzt Bundesrecht nicht. Soweit die Benzinreklame nämlich nicht unmittelbar auf das Produkt hinweist, das an diesem Ort gekauft werden kann, hat sie lediglich Werbecharakter und fällt demnach unter das Verbot des
Art. 80 Abs. 6 SSV
.
Dass in den Richtlinien der Eidg. Expertenkommission für die Gestaltung von Nebenanlagen an Nationalstrassen eine Empfehlung bezüglich der Abdeckung der in Richtung Gegenverkehr weisenden Seite der Markensignale fehlt, ist nicht von
BGE 98 Ib 333 S. 343
Belang. Die gesetzliche Regelung hätte auch bei ausdrücklicher Stellungnahme der Expertenkommission zum Problem auf jeden Fall den Vorrang.
Auch das Argument schlägt nicht durch, die Auflage erweise sich für die Verkehrssicherheit abträglich; die auf der Gegenfahrbahn Verkehrenden würden gerade deshalb abgelenkt, weil das Signet abgedeckt ist, da sie versuchen werden, im Vorbeifahren, durch "einen Blick zurück", das auf der Vorderseite des Signets Stehende zu erkennen. Es liegt keineswegs im natürlichen Lauf der Dinge, dass ein Fahrzeuglenker, sieht er ein verdecktes Signet, sich derart dafür interessiert, dass er im Vorbeifahren den Kopf zurückdreht bzw. so lange in den Rückspiegel schaut, bis er die Vorderseite des Signets erblicken kann.
Schliesslich kann daraus, dass in verschiedenen Kantonen Bewilligungen zum Anbringen von beidseitig sichtbaren Reklameeinrichtungen an Nationalstrassen sowie bei Tankstellen an kantonalen Hochleistungsstrassen erteilt wurden, nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin werde rechtsungleich behandelt. Nach
Art. 81 Abs. 1 SSV
entscheidet die nach kantonalem Recht zuständige Behörde über die Zulässigkeit einer Ankündigung im Bereich öffentlicher Strassen. Die zuständigen Behörden des Kantons Schwyz werden durch die Praxis in andern Kantonen nicht gebunden; zudem besteht ein ins Gewicht fallender Unterschied hinsichtlich der Problematik von Reklameeinrichtungen in der Nähe von Nationalstrassen und Kantonsstrassen.
d) Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihren Argumenten sachlich gegen die mit Auflagen verbundene Bewilligung nicht durchzudringen. Diese Bewilligung verletzt materiellrechtlich Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b8fbec2e-32da-44a7-9d93-77da5120621d | Urteilskopf
124 III 337
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1998 i.S. A. AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktprozess) | Regeste
Art. 839 Abs. 3 ZGB
; Sicherheitsleistung.
Kann ein zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft gehörendes Grundstück nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden, so ist die Eidgenossenschaft deswegen nicht zur Leistung einer Sicherheit verpflichtet (E. 6a-c). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 124 III 337 S. 337
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hatte auf einem bundeseigenen Grundstück in St. Gallen-Bruggen für die eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) eine Baute erstellen lassen, die ab dem 1. April 1996 bezogen wurde. Die Erstellung der Fassadenverkleidung wurde von der Schweizerischen Eidgenossenschaft der B. AG übertragen, die am 12. Oktober 1995 in Konkurs geriet. Das Feuerverzinken und das Sandstrahlen der für die Fassade erforderlichen Metallteile hatte diese der A. AG als Subunternehmerin übergeben. Wegen des Konkurses der B. AG trat die schweizerische Eidgenossenschaft vom Werkvertrag zurück und vergab die noch unerledigten restlichen Arbeiten an Dritte. Die Eidgenossenschaft verweist insoweit unbestritten darauf, dass die Konkursitin für alle von ihr und ihren Subunternehmern erbrachten Leistungen entschädigt worden ist.
BGE 124 III 337 S. 338
Dem Gesuch der A. AG auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 7% seit dem 10. Oktober 1995 auf dem Grundstück in St. Gallen-Bruggen gab das Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen am 20. November 1995 statt. Diese Verfügung schützte der Bezirksgerichtspräsident St. Gallen mit Entscheid vom 8. Januar 1996, erkannte auf befristete Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch und verwies die A. AG unter Ansetzung einer Frist auf den ordentlichen Prozessweg.
B.-
Die A. AG beantragt dem Bundesgericht mit Klage, das Grundbuchamt St. Gallen anzuweisen, das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 6% seit dem 15. November 1995 und von 51/2% seit dem 1. Januar 1996 zuzüglich 1/4% Kommissionsgebühr pro Quartal definitiv einzutragen; eventuell sei die schweizerische Eidgenossenschaft stattdessen zur Sicherstellung dieses Betrages samt Kosten innert vom Gericht zu bestimmender Frist zu verpflichten.
C.-
Das Bundesgericht weist die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und verwirft auch den Eventualstandpunkt der Klägerin
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6.
Die Klägerin macht eventualiter geltend, die Beklagte sei in analoger Anwendung von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
und des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SchGG; SR 282.11) zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. In diesem Sinn sei zwecks Vermeidung stossender Ungleichheiten eine Lücke im Gesetz zu schliessen; der Gesetzgeber habe den für die öffentliche Hand bauenden Handwerker nicht benachteiligen wollen. Nach Auffassung der Beklagten hingegen kann das dem Gebäudeeigentümer eingeräumte Recht, die Eintragung des Pfandrechts durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, nicht in eine Pflicht umgedeutet werden; das Gesetz sei nicht lückenhaft.
a) In Rechtsprechung und Lehre wird als unbefriedigend empfunden, dass der Bauhandwerker, wenn er für den Staat gebaut hat, schlechter dasteht, als wenn er für einen privaten Bauherrn tätig geworden ist (
BGE 108 II 305
E. 1 S. 309;
BGE 95 I 97
E. 4 S. 101 f.; P. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. Zürich 1996, Rz. 187 S. 57; P. LIVER, Rechtsprechungsbericht, Nachtrag, ZBJV 120/1984 S. 277
BGE 124 III 337 S. 339
ff.; D. ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 138 mit Fn 579; R. SCHUMACHER, Baurecht 1995, S. 98 Anmerkung 2 mit Hinw.; J.-C. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR 101/1982 II S. 253 bei und mit Fn 198; J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mél. H. Zwahlen, Lausanne 1979, S. 507). Daher sind verschiedene Autoren der Ansicht, es müsse eine Lücke im Gesetz gefüllt werden; wenn die vom Staat mit hoheitlicher Zweckbestimmung genutzte Liegenschaft unpfändbar sei, treffe den bauenden Staat die Pflicht, Sicherheit zu leisten (R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, Rz. 563 ff. S. 159 ff.; derselbe, Das Bauhandwerkerpfandrecht, recht 4/1986 S. 93 Ziff. 8, und Baurecht 1983, S. 31 Ziff. 5 f.; P. LIVER, Rechtsprechungsberichte, ZBJV 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69 f.; weniger bestimmt derselbe, ZBJV 120/1984 S. 278 f.; P. GAUCH, Ein Bauwerk - Mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 86 f.; weniger bestimmt derselbe, Probleme von und mit Subunternehmern - Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 172 f. und Der Werkvertrag, a.a.O. Rz. 188 S. 57). Dieser Meinung hat sich das Obergericht des Kantons Aargau angeschlossen (Urteil der 1. Zivilkammer vom 11. Dezember 1982, publiziert in: AGVE 1982 Nr. 2 S. 20 ff. E. 2 bis 4, insbes. S. 23 ff. E. 3).
b) aa) Dass der vorleistungspflichtige Vertragspartner grundsätzlich das Risiko für das Ausbleiben der Gegenleistung trägt, bildet im Vertragsrecht die Regel (
BGE 120 II 331
E. 5a S. 336), auf der z.B. auch
Art. 171 Abs. 2 OR
beruht, wonach der Abtretende ohne anderslautende Abmachung für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners nicht haftet. Das Bauhandwerkerpfandrecht bildet eine Ausnahme von der geschilderten Regel: Es privilegiert die Forderung des Bauhandwerkers dadurch, dass er diese dinglich absichern kann, und das zu Lasten eines Grundstückes, das nicht seinem Vertragspartner und Schuldner zu gehören braucht (W. WIEGAND, Bauhandwerkerpfandrechte an öffentlichen Grundstücken, Anmerkung zu
BGE 108 II 305
f., recht 1/1983 S. 102 und 105; vgl. Votum Gauch, ZSR 101/1982 II S. 696). Wenn der Richter dieses Privileg, das der Gesetzgeber für den privaten Bereich mit
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
geschaffen hat, im öffentlichen zumeist nicht gelten lässt, so trägt er damit bloss dem privatrechtlichen Grundsatz Rechnung, wonach der Gläubiger, der für seine Forderung keine Sicherheit erlangen kann, das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung
BGE 124 III 337 S. 340
tragen muss. Die Verweigerung des Privilegs samt damit verbundener Rechte gebietet die Rechtsordnung, nach der mit privatrechtlichen Instituten im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben des Staates in keiner Weise beeinträchtigt werden dürfen (POUDRET, a.a.O. S. 507 und 510; WIEGAND, a.a.O. S. 103 f. und 105; ZOBL, a.a.O. S. 140 unten und S. 141 in Fn 588; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Nr. 115 B IV insbes. lit. d, S. 811 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 115 B IV, S. 352).
Nach Liver (ZBJV 120/1984 S. 279 f., 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69) ist der bauende Staat, auf dessen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht eingetragen werden kann, verpflichtet, den Subunternehmer als mittelbaren Baugläubiger zu entschädigen, weil die Regelung von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
, die auf dem Gedanken der Absicherung einer bestehenden vertraglichen Schuld durch eine entsprechende Grundpfandverschreibung beruhe, auf ein gesetzliches Forderungsrecht des Bauhandwerkers gegenüber dem Gemeinwesen reduziert werde; aus diesem Recht könne auch die Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach
Art. 839 Abs. 3 ZGB
abgeleitet werden. Wollte das Bundesgericht diese rechtliche Konstruktion übernehmen, müsste es unweigerlich neue Ungleichheiten in Kauf nehmen: Weshalb dieses gesetzliche Forderungsrecht nicht auch einem für einen privaten Bauherrn tätig gewesenen Handwerker zustehen sollte, falls dessen Eintragungsanspruch scheitert, begründet Liver nicht. Zudem sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das bauende Gemeinwesen (im Gegensatz zum privaten Grundeigentümer) trotz Verneinung des Pfandrechts eine Sicherheit leisten und die in
Art. 839 Abs. 3 ZGB
dem Grundeigentümer unmissverständlich als Alternative eingeräumte Möglichkeit, die Grundpfandverschreibung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, zu einer Pflicht des Gemeinwesens werden soll.
Weiter kann entgegen der Ansicht von Ch. Schroff (Das Bauhandwerkerpfandrecht auf öffentlichen Grundstücken, ZBJV 117/1981, S. 145 f.) auch
Art. 11 SchGG
nicht zur Füllung einer Lücke herangezogen werden, weil nach dieser Bestimmung die Umwidmung einer mit einem Pfand belasteten Liegenschaft aus dem Finanzvermögen in das Verwaltungsvermögen vorausgesetzt wird, während in Fällen wie dem vorliegenden die Zweckbestimmung bereits vorlag, als das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht wurde (ZOBL, a.a.O. S. 140; diesem beipflichtend WIEGAND, a.a.O. S. 103 in Fn 8).
BGE 124 III 337 S. 341
bb) Die Ansicht, es liege eine Lücke vor, erweist sich nach dem Gesagten weiterhin als unzutreffend (
BGE 116 Ib 367
E. 6d S. 377;
BGE 108 II 305
E. 1;
103 II 227
E. 5). Sie ist nur aus dem eingeengten Vergleich des für den Staat bauenden Subunternehmers mit demjenigen für einen Privaten tätigen verständlich und verkennt, dass die Füllung einer Lücke erst erwogen werden kann, wenn feststeht, dass die Rechtsordnung - anders als hier - lückenhaft ist (
Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB
;
BGE 122 I 253
E. 6a;
BGE 122 III 414
E. 2b;
BGE 120 III 131
E. 3b;
BGE 118 II 199
E. 2a;
BGE 117 II 494
E. 6a).
c) Das Vorliegen einer Lücke kann schliesslich auch nicht damit begründet werden, der Gesetzgeber habe bei Liegenschaften der öffentlichen Hand nicht das Pfandrecht, sondern bloss die Zwangsverwertung verhindern wollen (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 568 bis 570 S. 162; derselbe, Votum, ZSR 101/1982 II S. 679). Dass die Expertenkommission den Antrag auf Ausschluss des Pfandrechts für öffentliche Bauten verwarf (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 570 S. 162), mag für den Erlass des Zivilgesetzbuches von Belang gewesen sein. Indessen ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des Privatrechts aus dessen Abgrenzung vom öffentlichen Recht mit der Folge, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts und die Anwendbarkeit weiterer damit verbundener Rechte auf Verwaltungsvermögen des Bundes positiv hätte anordnen müssen. An der Meinung, Änderungen der Rechtslage würden dem Gesetzgeber obliegen, ist festzuhalten (
BGE 108 II 305
E. 1 S. 309; ZOBL, a.a.O. S. 141 vor Fn 588; M. RENTSCH, Öffentliche Sachen, ZBGR 61/1980 S. 345; vgl. so zum Mehrfachzahlungsrisiko des Grundeigentümers auch
BGE 95 II 87
E. 4 S. 92). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b8ff069e-9092-4483-8f50-f9012918482e | Urteilskopf
108 II 83
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 janvier 1982 dans la cause L. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Art. 157, 286 Abs. 2 ZGB
. Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages des geschiedenen Elternteils, der nicht Inhaber der elterlichen Gewalt ist.
Die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Inhabers der elterlichen Gewalt ist an sich noch kein Grund zur Herabsetzung des vom andern Elternteil zu leistenden Unterhaltsbeitrages: Eine solche Veränderung der Verhältnisse muss - in Form von besseren Lebensbedingungen - in erster Linie den Kindern zugute kommen. | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 108 II 83 S. 83
Par jugement du 3 novembre 1972, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux L.-B. Il a attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants, nés respectivement en 1966 et en 1969, le père s'étant engagé à verser,
BGE 108 II 83 S. 84
pour l'entretien de chacun d'eux, une pension mensuelle de 200 fr. jusqu'à l'âge de 7 ans révolus, de 250 fr. de 7 à 10 ans révolus, de 300 fr. de 10 à 15 ans révolus et de 350 fr. de 15 à 20 ans révolus. Ces pensions étaient indexées et censées correspondre à l'indice suisse des prix à la consommation de janvier 1973.
Admettant une action en modification du jugement de divorce, ouverte par le père, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, le 10 septembre 1980, dit que les pensions étaient fixées, pour chaque enfant, à 200 fr. de 10 à 14 ans révolus et à 250 fr. de 15 à 20 ans révolus, à partir du 1er décembre 1979, et que ces contributions étaient indexées sur l'indice suisse des prix à la consommation du 1er janvier 1979.
Statuant sur appel de dame B., divorcée L., la Cour de justice a, par arrêt du 12 juin 1981, modifié le jugement de divorce en ce sens seulement que les pensions dues par le père pour chacun des enfants sont indexées à partir du 1er décembre 1979 sur l'indice suisse des prix à la consommation à fin novembre 1979, soit 178,1, et réajustées le 1er janvier de chaque année dès janvier 1981.
L. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les pensions fussent fixées à 200 fr. par mois et par enfant de 10 à 15 ans révolus, et à 250 fr. de 15 à 20 ans révolus, à partir du 1er décembre 1979.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
c) Le recourant reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas pris en considération, pour réduire les contributions, l'amélioration des ressources de l'intimée: il y a là, selon lui, violation de l'art. 286 al. 2 CC.
Certes, les revenus de l'intimée sont très supérieurs à ceux du recourant et ont augmenté depuis le divorce, tandis que les ressources du père diminuaient. Mais ce n'est pas là, en soi, un facteur de réduction des contributions. Quand la situation du détenteur de l'autorité parentale s'améliore, ce sont les enfants qui doivent en profiter au premier chef, par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (BÜHLER/SPÜHLER, n. 153 ad art. 157 CC). Ce principe s'impose toujours lorsque, comme en l'espèce, l'amélioration de la situation du détenteur de l'autorité parentale est due aux efforts qu'il fait en travaillant davantage. Il serait choquant que le fruit de son
BGE 108 II 83 S. 85
activité profite, non pas à lui-même et à ses enfants, mais à son ex-conjoint, par le biais de l'allégement de la dette d'aliments.
En l'espèce, grâce aux efforts de leur mère, les enfants peuvent fréquenter une école privée. Cette solution permet en outre à l'intimée de se consacrer davantage à son travail et, ainsi, d'obtenir un gain plus élevé par des déplacements à l'étranger, au cours desquels la garde des enfants est assurée par l'école. Les gains importants de dame B. et le placement des enfants dans une école privée sont donc indissolublement liés.
On admet, il est vrai, que l'amélioration de la situation du détenteur de l'autorité parentale peut justifier la diminution de la contribution d'entretien de l'autre parent si, en raison de sa condition modeste, le paiement de la pension est pour lui une charge particulièrement lourde (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 153 ad art. 157 CC). Mais tel n'est pas le cas en l'occurrence. Après paiement des pensions fixées par l'autorité cantonale, le recourant dispose, déduction faite de la retenue de salaire pour le remboursement de l'emprunt et de la pension due à sa troisième épouse, d'un montant supérieur de plus de 300 fr. au minimum d'existence pour une personne seule vivant à part. C'est à bon droit que l'autorité cantonale l'invite, pour satisfaire à ses obligations, à renoncer aux dépenses de frais d'essence et d'entretien de l'automobile de son amie. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b8ff212f-c95d-4535-b6ae-094933487e75 | Urteilskopf
122 V 291
43. Auszug aus dem Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 22 Abs. 1, 2 und 3, Art. 23 Abs. 1 und 4,
Art. 23bis Abs. 2 AHVV
: Bindungswirkung der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines beitragspflichtigen Einkommens.
An der Rechtsprechung gemäss AHI 1993 S. 240 Erw. 2c, wonach den Steuermeldungen bezüglich des Realisierungszeitpunktes eines beitragspflichtigen Einkommens, namentlich im Rahmen der Erhebung eines Sonderbeitrages nach
Art. 23bis AHVV
, keine Bindungswirkung zukommt, kann nicht festgehalten werden. | Erwägungen
ab Seite 291
BGE 122 V 291 S. 291
Aus den Erwägungen:
5.
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall aus der von ihm geltend gemachten Unmassgeblichkeit der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines
BGE 122 V 291 S. 292
Einkommens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Davon, dass der Provisionsanspruch - wenn überhaupt - im Jahre 1990 entstanden ist, muss vielmehr selbst nach der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgegangen werden. Nachdem sich indessen schon die Vorinstanz mit der Frage nach der diesbezüglichen Verbindlichkeit der Steuermeldung und der dazu ergangenen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat und dieser Aspekt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederum aufgegriffen wird, ist an dieser Stelle näher darauf einzugehen.
a) In ZAK 1986 S. 582 Erw. 2b erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Grundsätze über die Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
auch im Rahmen von
Art. 17 lit. d und
Art. 23bis AHVV
(in der bis Ende 1994 gültig gewesenen Fassung) anwendbar seien; die Ausgleichskassen hätten daher bei der Ermittlung eines beitragspflichtigen Liquidationsgewinnes von den von der Steuerverwaltung festgestellten Tatsachen auszugehen, zu welchen auch der Zeitpunkt des Eintritts eines Liquidationsgewinnes gehöre; es bestehe kein hinreichender sachlicher Grund, für diese Frage eine eigenständige Ermittlungspflicht der Ausgleichskasse vorzuschreiben. Die Bindungswirkung der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines Liquidationsgewinnes bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge wiederholt (ZAK 1989 S. 549 Erw. 4, AHI 1993 S. 223 Erw. 4b in fine und 232 Erw. 3a).
In ZAK 1989 S. 307 Erw. 2b befand das Eidg. Versicherungsgericht weiter, dass die Steuermeldung für die Ausgleichskasse auch in bezug auf das Kalenderjahr, in welchem der Versicherte ein Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
erzielt hat, verbindlich sei, und im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 18. Mai 1992 hielt es fest, dass die Rechtsprechung in ZAK 1986 S. 582 Erw. 2b und ZAK 1989 S. 307 Erw. 2b auch bezüglich des Zeitpunkts der Realisierung des Einkommens im Rahmen der Beitragsfestsetzung nach
Art. 22 Abs. 1 AHVV
gelte.
Im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 14. Mai 1991 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung, wonach die Bindung von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Feststellungen der Steuerverwaltung auch im Rahmen der Erhebung eines Sonderbeitrages nach
Art. 23bis AHVV
auf betragliche Gesichtspunkte beschränkt ist. Dabei stellte es in Erw. 3b klar, dass aus der in RCC 1988 S. 483 Erw. 4d wiedergegebenen, in BGE 114
BGE 122 V 291 S. 293
V 72 nicht publizierten Formulierung "... la soumission à l'impôt annuel spécial sur les bénéfices en capital au sens de l'art. 43 AIFD - dont l'art. 23bis RAVS fait dépendre la perception de la cotisation AVS spéciale - relève de la compétence exclusive des autorités fiscales, échappant ainsi au pouvoir d'examen des organes de l'AVS et du juge des assurances sociales" (vgl. deutsche Übersetzung in ZAK 1988 S. 457 Erw. 4d) keine absolute Verbindlichkeit der Steuermeldung über Fragen masslicher Art hinaus abzuleiten sei.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in AHI 1993 S. 232 zusammenfassend festhielt, hat es somit die Verbindlichkeitswirkung der Steuermeldung im Bereich der Sonderbeitragsfestsetzung namentlich in betraglicher Hinsicht oder aber in bezug auf die Frage nach dem Eintrittszeitpunkt des Liquidationsgewinnes gelten lassen, nicht aber bezüglich der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens oder des Einkommensbezügers sowie der Buchführungspflicht eines Betriebes.
b) In AHI 1993 S. 240 Erw. 2b erinnerte das Eidg. Versicherungsgericht in einem Streit um den Zeitpunkt der Realisierung eines Überführungsgewinnes im Gefolge einer Erbschaft daran, dass es im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 14. Mai 1991 unter Hinweis auf
BGE 114 V 75
(= ZAK 1988 S. 454) die Bindung von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Steuermeldung über Fragen masslicher Art hinaus, wie sie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) bei Liquidationsgewinnen im Rahmen von
Art. 23bis AHVV
forderte, abgelehnt habe. Daran anknüpfend gelangte es in Erw. 2c zum Schluss, in konsequenter Anwendung dieser Rechtsprechung bestehe auch keine Bindung nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
bezüglich des Realisierungszeitpunktes eines Liquidationsgewinnes oder einer Wertvermehrung; hierbei handle es sich nicht um eine Frage der Bemessung des massgebenden Einkommens, das durch den Realisierungszeitpunkt höchstens indirekt beeinflusst werden könne; vielmehr gehe es ebenfalls um eine Rechtsfrage, welche die Ausgleichskasse analog der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers grundsätzlich frei zu prüfen habe; allerdings solle sie sich dabei in der Regel auf die Steuermeldung verlassen und eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben; in diesem Sinne sei die Rechtsprechung zu präzisieren.
c) Zu dieser Lockerung der Verbindlichkeit der Steuermeldungen bemerkte das BSV in AHI 1993 S. 187 f., dass damit zweifellos zahllose
BGE 122 V 291 S. 294
Streitigkeiten heraufbeschworen würden, sei doch die Verjährung in der AHV strenger geregelt als im Steuerrecht; versöhnlich möge immerhin stimmen, dass nach den Ausführungen des Eidg. Versicherungsgerichts nähere Abklärungen durch die Ausgleichskassen nur dann angezeigt seien, wenn "ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit" der Steuermeldung bestehen, und die Ausgleichskassen über den nötigen Raum verfügen müssten, "um offensichtlichen Mängeln Rechnung zu tragen"; sollte sich der Entscheid der Steuerbehörden betreffend Buchführungspflicht, Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen und Realisierungszeitpunkt als offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich erweisen, sei eine unumstössliche Bindung tatsächlich fragwürdig; ein Abweichen von der Steuermeldung könne sich in einem solchen Fall aufdrängen; beim gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung scheine es allerdings offen, wie qualifiziert unrichtig die Beurteilung durch die Steuerbehörden sein müsse, damit diese für die AHV nicht verbindlich sei; ungelöst sei auch die Frage, inwieweit diese Abklärungen von Amtes wegen zu tätigen seien bzw. inwieweit dem Versicherten eine Beweisführungslast obliege. Das BSV empfahl daher den Kassen, solange diese Fragen nicht endgültig beantwortet seien, derartige Abklärungen nur vorzunehmen, wenn der Versicherte den Realisierungszeitpunkt ausdrücklich bestreitet oder der Kasse sonstwie Anhaltspunkte für eine offensichtliche Unrichtigkeit der Beurteilung durch die Steuerbehörde vorliegen; sollten sich Abklärungen aufdrängen, würden sich die Kassen am besten an die Steuerbehörde wenden und diese um eine Begründung ersuchen, weshalb sie ihren Entscheid so und nicht anders gefällt habe; die schriftliche Auskunft der Steuerbehörde sei einem urteilenden Gericht zugänglich zu machen; es sei nicht zu erwarten, dass die Gerichte in Kenntnis der Überlegungen der Steuerbehörde leichthin anders entscheiden würden.
d) Das in AHI 1993 S. 239 publizierte Urteil beruht auf der Überlegung, dass die Steuermeldung zum Realisierungszeitpunkt eines Liquidationsgewinnes oder einer Wertvermehrung über eine blosse Frage masslicher Art hinausgehe; durch diesen Faktor werde die Bemessung des Erwerbseinkommens höchstens indirekt beeinflusst.
Die Frage des Realisierungszeitpunktes stellt sich nicht nur bei Sonderbeiträgen, wo dieser eine besondere Rolle spielt, sondern auch bei der ordentlichen Beitragserhebung für Selbständigerwerbende und sogar beim massgebenden Lohn Unselbständigerwerbender. Zuerst ist stets zu prüfen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt. Wird dies bejaht, besteht im Lichte von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
BGE 122 V 291 S. 295
und der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Bindung der Ausgleichskassen an die Steuermeldung bezüglich der Höhe des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals. Die Bejahung der Bindungswirkung auch hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines Einkommens ist folgerichtig. Dafür spricht schon die grundsätzliche Identität der Definition des Realisierungszeitpunktes im Steuer- und im AHV-Recht, wonach ein Erwerbseinkommen in dem Zeitpunkt als erzielt gilt, in welchem der Rechtsanspruch darauf erworben wurde (vgl. PAUL CADOTSCH, Die Verbindlichkeit der Steuermeldungen für die AHV-Beitragsfestsetzung, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht Bd. 62 1993/94 S. 381 ff.). Das Massliche und der Realisierungszeitpunkt eines Einkommens hängen denn auch derart eng zusammen, dass es sich unter dem Blickwinkel von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
nicht rechtfertigen lässt, diese beiden Aspekte unterschiedlich zu behandeln und beim Realisierungszeitpunkt eine Bindung der Ausgleichskasse an die Angaben der Steuerbehörden zu verneinen. Dass bei der Bestimmung des Realisierungszeitpunktes auch Rechtsfragen mitspielen können, ändert daran nichts. An der Betrachtungsweise in AHI 1993 S. 240 Erw. 2c, welche die Frage nach dem Realisierungszeitpunkt auf die gleiche Ebene wie diejenige nach der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens und des Einkommensbezügers rückt und demzufolge zur Verneinung der Bindungswirkung der Steuermeldung bezüglich des Realisierungszeitpunktes beitragspflichtiger Einkünfte führt, kann deshalb nicht festgehalten werden. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9012fc2-0f93-4274-82fc-de050a75a267 | Urteilskopf
81 I 63
12. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1955 i.S. Günter gegen Militärdirektion des Kantons Bern. | Regeste
Militärpflichtersatz: Besteuerung eines Evangelisten, für dessen Unterhalt seine Glaubensfreunde sorgen. | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 81 I 63 S. 63
Heinz Günter ist als Evangelist einer religiösen Gemeinschaft ("Urchristen") tätig. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Oktober 1954, durch den sein Begehren um Befreiung vom Militärsteuerzuschlag für Erwerbseinkommen abgewiesen wurde. Er macht geltend, seine Tätigkeit als Evangelist trage ihm nicht ein Erwerbseinkommen im Sinne des Gesetzes ein. Seine Glaubensfreunde übten sich ihm gegenüber in aktiver Nächstenliebe, indem sie ihn beherbergten und sonst etwa unterstützten. Was er so erhalte, sei nicht eine ihm von Mitmenschen zugesicherte Gegenleistung für seinen Dienst
BGE 81 I 63 S. 64
im Evangelium, sondern falle ihm durch Gottes Fürsorge zu, dem er in erster Linie diene.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... Nach
Art. 5 lit. B a MStG
unterliegt dem Einkommenszuschlag u.a. der Erwerb, der mit der Ausübung einer Kunst, mit dem Betriebe eines Berufes, Geschäftes oder Gewerbes oder mit einem Amte oder einer Anstellung verbunden ist. Unerheblich ist, ob es sich um Bar- oder Naturaleinkünfte handelt, und ebenso, ob die Einkünfte im Lebensunterhalt des Pflichtigen aufgehen oder ihm auch für andere Verwendung zur Verfügung stehen. Massgebend ist einzig, ob man es mit Bezügen zu tun hat, die mit einer regelmässigen Tätigkeit verbunden sind. Der Beschwerdeführer übt das Amt oder den Beruf eines Evangelisten aus, wogegen ihn die Glaubensfreunde beherbergen und sonstwie unterstützen. Was er derart als Gegenleistung für diese ständige Wirksamkeit bezieht, ist Erwerb im Sinne des Gesetzes. Darauf, dass der Beschwerdeführer sich nicht um des Erwerbes willen als Evangelist betätigt und dass die Glaubensfreunde aus Nächstenliebe, ohne rechtliche Verpflichtung, für seinen Unterhalt sorgen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass er eine regelmässige Tätigkeit ausübt, mit der Einkünfte verbunden sind (Entscheid des Bundesrates vom 27. Mai 1927 i.S. Hug;
BGE 56 I 334
). ... | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b90289bf-f050-4bb5-964f-9ddabaad43b3 | Urteilskopf
99 Ib 140
17. Sentenza 22 maggio 1973 della II Corte civile nella causa Vassalli contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino. | Regeste
Art. 675 Abs. 2 ZGB
.
Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist auch seit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungenüber das Stockwerkeigentum ausgeschlossen. Eine Ausnahme könnte nur zugelassen werden, wenn das betreffende Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 99 Ib 140 S. 141
A.-
Michele Vassalli ed i suoi figli Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando procedettero, il 16 ottobre 1971, Alla divisione dei beni loro appartenenti in comunione ereditaria. Tra questi figurava la casa di abitazione con terreno annesso formante la part. 1637 di Riva San Vitale, che venne costituita in proprietà per piani, comprendente un locale ad uso di cantina, un locale con cucina ad uso di abitazione al piano terreno e tre appartamenti (due di quattro locali ed uno di cinque), rispettivamente al piano terreno, primo e secondo piano. Piergiorgio, Annamaria e Fernando Vassalli ricevettero ognuno un appartamento.
A Giovanni Vassalli venne attribuito un "diritto di sopralzo", da iscrivere quale servitù a carico della part. 1637 costituita in proprietà per piani, ossia il diritto di costruire, a sue spese, un altro appartamento sopra i muri maestri dell'esistente edificio assieme ad un'autorimessa sul terreno annesso.
Nella domanda di iscrizione a registro fondiario il diritto di sopralzo fu designato come diritto di superficie, cedibile e trasmissibile per successione, di durata indeterminata e da iscrivere quale fondo, ossia come diritto a sè stante e permanente.
B.-
Il 20 giugno 1972 l'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio respinse la domanda di iscrizione del diritto di superficie e ciò sostanzialmente per la ragione che, giusta l'art. 675 cpv. 2 CC, un tale diritto non potrebbe essere costituito sui singoli piani di un edificio nè apparirebbe ammissibile costruire un appartamento sopra un edificio costituito in proprietà per piani, senza assumerne la comproprietà.
Con decisione 25 ottobre 1972 il Dipartimento di giustizia del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza in materia di registro fondiario, confermò il rifiuto di iscrizione.
L'autorità cantonale ritenne che in un edificio costituito in
BGE 99 Ib 140 S. 142
proprietà per piani, non sarebbe possibile attribuire un ulteriore piano come diritto di superficie, ad un'altra persona. Se così fosse, le parti comuni di questo piano apparterrebbero unicamente al titolare del diritto di superficie, mentre quest'ultimo potrebbe esserne al massimo comproprietario. La sola via lecita sarebbe quella di costituire dapprima con il terzo una comproprietà e poi di assegnargli un piano nella forma della proprietà per piani, da costruire anche più tardi. L'unico modo di divisione orizzontale previsto dal codice civile, la proprietà per piani, presupporrebbe dapprima la formazione di una comproprietà o di una superficie tra tutti i costituenti. Per questo motivo, l'art. 675 cpv. 2 CC vieterebbe esplicitamente la costituzione di un diritto di superficie a carico dei singoli piani di un edificio.
Del resto, l'iscrizione sarebbe da respingere anche perchè nell'atto costitutivo nulla sarebbe detto circa la natura del diritto di superficie, ossia se si tratti o meno di un diritto a sè stante e permanente.
C.-
Michele, Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando Vassalli hanno introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con il quale chiedono che sia fatto ordine all'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio di iscrivere il diritto di superficie quale fondo.
L'autorità cantonale ed il Dipartimento federale di giustizia e polizia chiedono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 675 cpv. 2 CC vieta la costituzione di un diritto di superficie ai singoli piani di un edificio. Oggetto di un diritto di superficie, ossia di una deroga al principio "superficies solo cedit", possono essere unicamente costruzioni od istallazioni incorporate direttamente al suolo. Un diritto di proprietà nella forma del diritto di superficie può essere creato unicamente nei confronti del proprietario del suolo e non può riguardare solo le parti di un edificio (MEIER-HAYOZ, N. 19 all'art. 675 CC; RUEDIN, Le droit réel de superficie, p. 124).
Al momento della sua promulgazione l'art. 675 cpv. 2 CC era destinato ad imedire che, attraverso il diritto di superficie, venisse reintrodotta la proprietà per piani, che il legislatore federale aveva soppresso (art. 45 tit. fin.). Quando si trattò di riammettere l'istituto della proprietà per piani, si esaminò se
BGE 99 Ib 140 S. 143
ciò fosse possibile, abrogando semplicemente l'art. 675 cpv. 2 CC. Ma la soluzione fu scartata come inadeguata (FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz RDS 1956 II p. 154a-155a). La legge federale del 19 dicembre 1963 riguardante le nuove disposizioni sulla comproprietà e proprietà per piani lasciò in vigore l'art. 675 cpv. 2 CC. Si voleva così ottenere che, per costituire la proprietà per piani, si facesse capo obbligatoriamente alla nuova disciplina legislativa e non al diritto di superficie, che appariva suscettibile di creare delle difficoltà, segnatamente per quanto riguarda l'uso delle parti comuni, ed offriva minori garanzie. Che il divieto dello art. 675 cpv. 2 CC sia tuttora operante, è unanimemente ammesso dalla dottrina (FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes im Zivilgesetzbuch, BJM 1966 p. 5; Stockwerkeigentum II, SJK 1302 p. 2; EGGEN, Das BG vom 19. März 1965 über das Baurecht und den Grundstückverkehr, ZBGR 1965 p. 271-272 e Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 1972 p. 211; RUEDIN, op.cit., p. 124; HUBER, ZBGR 1967, p. 319-320, recensione di FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechts im ZGB).
Un'eccezione è proposta qualora la costruenda nuova abitazione sia, dal profilo tecnico-edilizio, del tutto indipendente dall'esistente edificio e possa essere raggiunta dall'esterno, senza fare uso delle parti comuni (scale) dell'edificio in questione (EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZGBR 1972 p. 221, con riferimento ad una perizia Liver riguardante la possibilità di creare, nella forma del diritto di superficie, un centro commerciale di uno o più piani, sul tetto della nuova stazione FFS di Berna, ma con accesso indipendente; si vedano altresì le osservazioni del Dipartimento federale di giustizia e polizia act. 11 p. 2 in fondo; contra, tuttavia, FRIEDRICH, BJM 1966 p. 5).
2.
Nel caso in esame, il diritto concesso a Giovanni Vassalli consiste nella possibilità di sopraelevare i muri maestri dell'esistente edificio e di costruirvi un nuovo appartamento. Niente induce a ritenere che il titolare del diritto non sia tenuto di usufruire delle parti comuni dell'edificio e possa rimanere completamente separato. Si tratta quindi di un (futuro) piano dell'edificio in questione, che non può essere costituito in proprietà separata mediante l'attribuzione di un diritto di superficie. Vi si oppone l'art. 675 cpv. 2 CC.
BGE 99 Ib 140 S. 144
Come già davanti all'autorità cantonale, i ricorrenti invocano il solo argomento secondo cui l'art. 675 cpv. 2 CC non riguarderebbe che le costruzioni esistenti. Niente impedirebbe di costruire un edificio in proprietà per piani su un terreno altrui, usufruendo di un diritto di superficie (art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC). Non si vedrebbe quindi per quale ragione non si dovrebbe ammettere anche il pattuito "diritto di sopralzo".
Ma l'argomento è manifestamente infondato.
L'art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC riguarda il caso in cui più persone costruiscono assieme un edificio su terreno altrui in virtù di un diritto di superficie e costituiscono tra di loro una proprietà per piani. In tale ipotesi, tutto l'edificio è soggetto alla comproprietà, rispettivamente alla proprietà per piani, dei superficiari e non possono insorgere, pertanto, difficoltà riguardo all'uso delle parti comuni. Ogni superficiario acquista il diritto esclusivo di godimento di una parte dell'edificio e rimane comproprietario delle parti comuni. Poichè il diritto di superficie riguarda tutto l'edificio, non è realizzata la previsione dell'art. 675 cpv. 2 CC (cfr. FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, p. 33).
Diversa è la fattispecie in esame. Il diritto di superficie dovrebbe riguardare il solo piano di un edificio ed estendersi a tutte le sue parti, mentre la proprietà per piani sarebbe limitata ai piani inferiori, senza alcuna partecipazione del superficiario.
Poco importa che, come osservano i ricorrenti, al momento dell'esecuzione della sopraelevazione ("sopralzo"), la proprietà per piani dovrà essere modificata, includendovi il nuovo appartamento, poichè ciò che conta, per lo Ufficiale del registro fondiario, è la situazione esistente al momento della domanda di Iscrizione.
3.
Dal momento che il diritto di cui è chiesta l'inscrizione è incompatibile con l'art. 675 cpv. 2 CC, non occorre esaminare se, come ha deciso l'autorità cantonale, la domanda dovrebbe essere respinta anche perchè non risulterebbe con sufficiente chiarezza se il diritto di superficie debba intendersi come diritto a sè stante e permanente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b9030dc9-2396-482d-b6e9-07f3406c8169 | Urteilskopf
134 III 75
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause EM Microelectronic-Marin SA contre Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA et consorts (recours en matière civile)
5A_347/2007 du 19 octobre 2007 | Regeste
Art. 260 SchKG
,
Art. 49 und 63 KOV
; summarisches Konkursverfahren; Verzicht der Masse auf Fortführung des Prozesses über streitige Forderungen bei Konkurseröffnung.
Der Abtretung oder dem Angebot zur Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse muss unter Nichtigkeitsfolge ein Beschluss der Masse über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen; die Gläubiger müssen Gelegenheit erhalten, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird. Dieser Grundsatz gilt auch für den Beschluss, den Prozess über streitige Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 63 KOV
fortzuführen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 134 III 75 S. 76
A.
A.a
Par jugement du 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de G.S. Automation SA; le 27 juillet 2006, il en a ordonné la liquidation sommaire.
A.b
L'état de collocation de la faillite a été déposé une première fois le 31 janvier 2007; il comprend 165 créances, dont celles d'Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA (ci-après: Alber & Rolle SA), de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan, admises en 3
e
classe.
L'état de collocation mentionne pour mémoire, conformément à l'
art. 63 al. 1 OAOF
, une créance de 2'371'659 fr. 55 d'EM Microelectronic-Marin SA "due selon action révocatoire du 20.05.2005"; il précise que "la créance sera colloquée définitivement pour la somme de 2'371'659,55, aucun créancier ne pouvant attaquer son admission à teneur de l'article 250 LP si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (260 LP) dans un délai de 20 jours dès le dépôt de l'état de collocation pour reprendre le procès (
art. 63 al. 2 OAOF
)." G.S. Automation SA faisait en effet l'objet, avant sa faillite, d'une action révocatoire qui lui avait été
BGE 134 III 75 S. 77
intentée par la masse en faillite de Tagtronic SA; en vertu d'une décision de cession des droits de la masse, le procès a été repris par EM Microelectronic-Marin SA et, conformément à l'
art. 207 LP
, suspendu lors du prononcé de la faillite de G.S. Automation SA.
A.c
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Genève et la FOSC le 31 janvier 2007, l'Office des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a indiqué que l'état de collocation était déposé et qu'il était imparti aux créanciers "un délai de vingt jours pour introduire action contre l'état de collocation (
art. 250 LP
) et demander la cession des droits pour contester une revendication (
art. 49 et 80 OAOF
)".
A.d
L'état de collocation de la faillite a été déposé une seconde fois le 21 février 2007. L'avis publié dans la Feuille des avis officiels et la FOSC le 21 février 2007 a le même contenu que celui du 31 janvier 2007.
B.
Les 12 et 13 mars 2007, JCV Holding SA, Jean-Marcel Velan et Alber & Rolle SA ont demandé la cession des droits de la masse de G.S. Automation SA s'agissant de la créance d'EM Microelectronic-Marin SA.
Le 20 mars 2007, l'Office a rejeté ces demandes, pour le motif qu'elles étaient tardives.
Statuant le 14 juin 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a admis les plaintes d'Alber & Rolle SA, de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan; elle a invité l'Office à donner suite aux demandes de cession des plaignants.
C.
Contre cette décision, EM Microelectronic-Marin SA interjette un recours en matière civile; elle conclut à son annulation et à la constatation de la tardiveté des demandes de cession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (art. 63 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). Si le procès, suspendu en vertu de l'
art. 207 LP
, n'est continué ni par la
BGE 134 III 75 S. 78
masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'
art. 260 LP
, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (
art. 63 al. 2 OAOF
).
2.2
Les procédures d'autorisation prévues aux
art. 48 ss OAOF
- et non uniquement celle de l'
art. 48 OAOF
comme le prévoit le texte de l'
art. 63 al. 4 OAOF
- s'appliquent par analogie aux prétentions litigieuses lors de l'ouverture de la faillite (arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003, consid. 4.2; SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, thèse Zurich 1990, p. 82/83; VOUILLOZ, La liquidation sommaire et la faillite, PJA 2001 p. 974). Dans la liquidation ordinaire, les créanciers qui entendent obtenir la cession doivent, sous peine de péremption, la demander au plus tard dans les dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers (
art. 48 al. 1 OAOF
), sauf circonstances spéciales justifiant le dépôt des demandes avant ladite assemblée (
art. 48 al. 2 OAOF
). En cas de liquidation sommaire, le même délai est imparti aux créanciers dans les cas importants, cette communication leur étant faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation (
art. 49 OAOF
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad
art. 260 LP
).
2.3
Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (
ATF 118 III 57
consid. 3 p. 59;
ATF 113 III 137
consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (
art. 231 al. 3 ch. 1 LP
), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers. Il faut en tous les cas, et sous peine de nullité, accorder à tous les créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession des droits litigieux (
ATF 118 III 57
consid. 3 et 4 p. 59;
ATF 102 III 78
consid. 3b p. 82;
79 III 6
consid. 2 p. 12; BERTI, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 22 et 25 ad
art. 260 LP
); la question doit leur être posée de façon explicite (JEANNERET/CARRON, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 7, 13 et 14 ad
art. 260 LP
). Ces exigences prévalent également s'agissant de la cession des droits relatifs aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite au sens de l'
art. 63 al. 2 OAOF
; comme l'
art. 260 LP
auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que
BGE 134 III 75 S. 79
le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad
art. 260 LP
).
2.4
Interpellé au sujet de l'existence d'une décision de la masse de renoncer à continuer le procès dirigé contre la faillie par la recourante, l'Office prétend qu'une telle décision résulte implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation. Une telle façon de faire ne satisfait cependant pas aux exigences exposées ci-dessus. En effet, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à continuer à défendre à l'action révocatoire dirigée contre la faillie. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, l'offre de cession contenue dans les publications des 31 janvier et 21 février 2007 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (
art. 22 al. 1 LP
;
ATF 118 III 57
consid. 4 p. 59/60;
ATF 115 III 26
consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'
art. 72 al. 2 let. a LTF
(FF 2001 p. 4154). Il en découle que le délai pour requérir la cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir, ce qui rend inutile l'examen de la validité de l'admission, par la Commission de surveillance, des demandes de cession des créanciers intimés. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b9073f36-dd3b-435f-a02a-e1e555ace9bb | Urteilskopf
84 II 479
65. Sentenza 2 ottobre 1958 della II Corte civile nella causa K. contro W. | Regeste
Art. 7 h Abs. 1 NAG
.
Auslegung von § 76 der österreichischen Jurisdiktionsnorm, wonach in Ehesachen grundsätzlich bei österreichischer Staatsangehörigkeit der Ehegatten die österreichischen Gerichte zuständig sind, jedoch Entscheidungen ausländischer Behörden anerkannt werden können, wenn der Ehemann "seinen gewöhnlichen Aufenthalt" nicht in Österreich hat (§ 76 Absatz 2 daselbst). | Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 84 II 479 S. 479
A.-
K. e W. si sono uniti in matrimonio nel 1942 a Vienna, dove sono vissuti fino al 1953. Nell'aprile 1954, il marito prese in locazione, a Lugano, un appartamento che arredò con mobili della moglie, fatti venire da Vienna. I due coniugi abitarono in detto appartamento fino nel maggio 1956, quando si trasferirono in un altro appartamento, sempre a Lugano. Ogni tanto, essi intercalavano al loro soggiorno a Lugano viaggi all'estero, pur dichiarando più volte a terzi che la loro intenzione era di stabilirsi definitivamente a Lugano. Dal 10 aprile 1954, il marito paga, in questa città, un'imposta complessiva. La moglie ha conservato, anche dopo il 1953, un appartamento proprio a Vienna. Sino alla fine del 1956, visse tuttavia quasi di continuo con il marito a Lugano.
Dal gennaio 1957, la moglie - che si era recata in Austria per un soggiorno di cura - non ha più fatto ritorno a Lugano. Dopo averla inutilmente diffidata a reintegrare il domicilio coniugale, il marito chiedeva il
BGE 84 II 479 S. 480
divorzio con petizione del 2 aprile 1957, per i motivi dell'art. 142 CCS e del § 40 della legge austriaca sul matrimomo.
B.-
La convenuta ha contestato la competenza territoriale della Pretura di Lugano-Città, allegando che il domicilio coniugale era rimasto a Vienna e che Lugano era stata scelta come luogo di soggiorno per puri fini fiscali e valutari. Essa ha fatto valere, inoltre, l'eccezione di litispendenza, in quanto aveva essa medesima chiesto, l'11 maggio 1957, il divorzio a Vienna.
Tanto il pretore quanto, su appello della convenuta, il Tribunale di appello riconobbero la competenza delle autorità giudiziarie svizzere a statuire sulla domanda di divorzio. Davanti alla seconda istanza, la convenuta non aveva più fatto valere l'eccezione di litispendenza.
C.-
La convenuta ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione del Tribunale di appello, sia riconosciuta l'incompetenza dei tribunali svizzeri a giudicare la causa di divorzio promossa dall'attore. A sostegno delle sue conclusioni, essa fa in sostanza valere quanto segue: Determinante per statuire sulla competenza territoriale dei tribunali svizzeri non è la sola questione se, in seguito al suo prolungato soggiorno a Lugano, l'attore adempie i presupposti del domicilio secondo il diritto svizzero, bensì quella se detta competenza è riconosciuta o no dalle leggi e dalla giurisprudenza austriache conformemente all'art. 7 h cp. 1 LR. Nella fattispecie, tale non è il caso giacchè il § 76 cp. 1 delle Norme giurisdizionali austriache ("Jurisdiktionsnorm", JN) riserva ai soli tribunali austriaci il diritto di statuire in materia di matrimonio. Vero è che il secondo capoverso di detto paragrafo prevede un'eccezione per i casi in cui il marito non abbia la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt") in Austria. Ciò non giova però all'attore, in quanto la dottrina austriaca interpreta tale disposto nel senso
BGE 84 II 479 S. 481
che una persona può avere una residenza abituale in più luoghi e il solo fatto che essa abbia una residenza abituale anche in Austria basta a escludere la competenza dei tribunali stranieri. Poichè l'attore ha mantenuto una residenza siffatta a Vienna, le autorità giudiziarie svizzere devono astenersi dallo statuire sulla sua petizione. Questa soluzione del litigio s'impone dal momento che è pendente davanti ai tribunali di Vienna un'azione per divorzio della convenuta; detti tribunali "hanno già preso una decisione" ed esiste dunque il pericolo che siano emanate due sentenze contrastanti.
D.-
Nelle sue osservazioni, l'attore conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico della ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Come la ricorrente medesima ammette, decisivo per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data al § 76 JN, in particolare alla nozione di "residenza abituale" giusta il secondo capoverso di detto paragrafo.
Ora, l'interpretazione che la ricorrente vuol dare a tale disposto non può essere condivisa. Infatti, esso non par la di luogo dove il marito ha una sua residenza abituale, bensì del luogo ove egli ha la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt"). Ciò significa manifestamente, quando una persona abbia luoghi di residenza sia in patria sia all'estero, che dovrà avantutto essere esaminato se essa risiede abitualmente, e cioè in prevalenza, all'estero oppure in patria. In altre parole, non si tratta di sapere in primo luogo dove si trovino, all'estero e in patria, le due residenze abituali di una persona e di dichiarare senz'altro competenti territorialmente le autorità giudiziarie del luogo di residenza abituale in patria, quand'anche questa seconda residenza fosse solo occasionale, rispetto a quella nel paese straniero. L'opinione del Ministro
BGE 84 II 479 S. 482
austriaco della giustizia, invocata dalla ricorrente e secondo cui i tribunali austriaci non rivendicherebbero la loro competenza esclusiva "wenn der österreichische Ehemann keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Österreich hat" non si oppone a quest'interpretazione, malgrado la sostituzione dell'espressione "keinen gewöhnlichen Aufenthalt" a quella legale e più chiara di "seinen gewöhnlichen Aufenthalt".
In concreto, non v'è dubbio che luogo di residenza abituale del marito fosse, anche e segnatamente nel momento in cui la causa fu promossa, Lugano e non Vienna. Su questo punto, gli accertamenti del Tribunale di appello, che sono vincolanti in sede di ricorso per riforma, sono chiari e categorici. Per giustificare una tesi diversa, non giova alla ricorrente il riferimento a una lettera del marito, in data 13 febbraio 1957, nella quale è discorso di un "breve soggiorno nella mia abitazione a Vienn a". Anzichè sul fatto di possedere un'abitazione propria a Vienna, l'accento dovrebbe semmai essere posto, agli effetti della residenza abituale, sulla brevità del soggiorno, esplicitamente sottolineata. In realtà, la residenza abituale del marito a Lugano e l'assenza di una residenza abituale a Vienna, a norma del § 76 cp. 2 JN, apparirebbero dubbie solo se il marito non avesse una residenza durevole nè in Austria nè in Svizzera ma trascorresse per esempio la maggior parte dell'estate e dell'autunno a Lugano e la maggior parte dell'inverno e della primavera a Vienna (analogamente a quanto ha esposto il professore H. Schima in un parere che la ricorrente invoca anche in questa sede). Ma nè la ricorrente ha preteso, nè gli atti consentono di ritenere che tale ipotesi sarebbe qui verificata.
2.
In queste circostanze, la decisione impugnata dev'essere confermata. Poichè la legislazione austriaca prevede una disposizione quale quella del § 76 cp. 2 JN e le condizioni d'applicazione della medesima sono adempiute, i tribunali svizzeri non possono che farvi capo, nell'interesse della sicurezza giuridica.
BGE 84 II 479 S. 483
Irrilevante è che davanti ai tribunali austriaci sia pendente un'azione di divorzio della ricorrente. Innanzitutto, l'eccezione di litispendenza, sarebbe, nella misura in cui fosse riproposta, irricevibile in questa sede, giacchè la ricorrente non l'aveva più fatta valere davanti al Tribunale di appello. In secondo luogo, occorre considerare che, comunque, l'azione è stata promossa a Lugano dal marito prima che a Vienna dalla moglie, ciò che basterebbe a respingere l'eccezione di litispendenza nel caso in esame.
Quanto ai timori della ricorrente che possano essere emanate sentenze contraddittorie, essi sono per lo meno discutibili. Infatti, se i tribunali di Vienna hanno già preso "una decisione", questa riguardava manifestamente mere questioni processuali, come quella appunto della competenza territoriale su cui le autorità giudiziarie svizzere hanno ora statuito in modo definitivo conformemente a chiare norme del diritto internazionale privato svizzere e austriache. In verità, non si vede perchè i tribunali austriaci, contrariamente alla loro propria legislazione, continuerebbero ad invocare, in concreto, la loro esclusiva competenza di giudizio, soprattutto quando si consideri che la causa fu senza dubbio promossa prima a Lugano che a Vienna.
Per il resto, la ricorrente cerca invano di trarre conclusioni in suo favore dal parere del Ministero federale austriaco della giustizia, nel quale è detto che, quando un tribunale nazionale ha sciolto un matrimonio per divorzio, il riconoscimento delle sentenze straniere in materia sarebbe rifiutato. Infatti, nessuna sentenza di divorzio è finora stata pronunciata in Austria ma solo furono prese - come è stato rilevato - decisioni preliminari di natura processuale. Così stando le cose, la questione del riconoscimento della sentenza che pronunceranno le autorità giudiziarie svizzere rimane aperta. Intanto, si tratta solo di giudicare se, in virtù delle norme applicabili, le autorità austriache riconoscano di massima il foro svizzero nei casi come quello in esame. Per i motivi esposti, ciò
BGE 84 II 479 S. 484
non fa dubbio in concreto, cosicchè la competenza territoriale dei tribunali svizzeri dev'essere riconosciuta.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. | public_law | nan | it | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9093b1c-e9e5-4c08-a51d-488342e260bd | Urteilskopf
134 I 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Obergericht des Kantons Thurgau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_369/2007 vom 15. November 2007 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Laienrichter.
Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf einen juristisch gebildeten Richter (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 134 I 16 S. 16
A.
X. und Y. haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse Wegrechtsstreitigkeiten hängig. Infolge Ausstandes des Präsidenten und Vizepräsidenten werden die Prozesse von Bezirksrichter Urs Obrecht geleitet.
B.
X. und Y. verlangten, die Verfahren seien an ein anderes Bezirksgericht zu überweisen, bei welchem mindestens ein ausgebildeter Jurist dem Spruchkörper angehöre. Das Obergericht wies dieses Gesuch ab.
C.
Dagegen haben X. und Y. eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und dessen Anweisung, für die hängigen Verfahren ein anderes Bezirksgericht als zuständig zu erklären.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 134 I 16 S. 17
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu beurteilen bleibt das Vorbringen, Urs Obrecht - der zwar vom Volk gewählter Bezirksrichter ist, aber über keine juristische Ausbildung verfügt - dürfe die komplexen Zivilverfahren nicht leiten, weshalb mit der verweigerten Übertragung der Verfahren auf ein anderes Bezirksgericht der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
) verletzt sei.
4.1
Das Obergericht hat erwogen, ein Ersatzgericht dürfe nur in Ausnahmefällen bezeichnet werden, weil den Parteien dadurch der verfassungsmässige Richter entzogen werde. Dies soll nur dann stattfinden, wenn es dem innerkantonal zuständigen Richter an der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
gebreche. Nebst dem formellen Erfordernis des verfassungsmässigen Richters bestehe allerdings auch ein materieller Anspruch auf sachgerechte Beurteilung. Die Gerichtsbesetzung müsse in diesem Sinn garantieren, dass das Gericht in der Lage sei, die sich ihm stellenden Fragen zu beurteilen und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden. In der Praxis habe sich deshalb eingebürgert, dass der Gerichtspräsident - und je länger desto mehr auch ein weiteres Mitglied als Vizepräsident - über juristisches Fachwissen verfüge. Das Prinzip des Laienrichtertums sei aber anlässlich der Justizreform nie in Zweifel gezogen worden und § 6 Abs. 2 der Gerichtsorganisation des Kantons Thurgau schreibe weder für den Präsidenten noch für die übrigen Richter der Bezirksgerichte eine juristische Ausbildung vor. Vorliegend gehe es um Wegrechte bzw. um die Auslegung von Wegrechtsdienstbarkeiten. Hierfür sei Urs Obrecht, von Beruf Architekt und seit 1996 gewählter Bezirksrichter, prädestiniert, habe er sich doch beruflich immer wieder mit solchen Problemen zu befassen und brauche es im Zusammenhang mit Wegrechtsservituten insbesondere die Fähigkeit, Pläne zu lesen und entsprechende Vertragsklauseln zu interpretieren.
4.2
Die als verletzt gerügte Verfassungsnorm von
Art. 30 Abs. 1 BV
gewährt den Prozessbeteiligten verschiedene institutionelle Verfahrensgarantien. So muss das urteilende Gericht nicht nur durch Gesetz geschaffen und zuständig, sondern auch unabhängig und unparteiisch sein. Unabhängig ist ein Gericht, wenn an seiner Rechtsprechung eigentliche Richter mitwirken, die auf feste Amtsdauer bestellt sind und während dieser Zeit weder von anderen Staatsgewalten noch von
BGE 134 I 16 S. 18
den Parteien Anweisungen empfangen (
BGE 123 II 511
E. 5c S. 517; HOTZ, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 12 zu
Art. 30 BV
). Die Unabhängigkeit des Richters ist gleichzeitig eine der Voraussetzungen für seine Unparteilichkeit, an der es gebricht, sobald bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die ihn nicht mehr als rechten Mittler, sondern als voreingenommen oder befangen erscheinen lassen (
BGE 126 I 68
E. 3a S. 73;
BGE 127 I 196
E. 2b S. 198).
Die Beschwerdeführer rufen nicht eine der genannten Garantien an, sondern leiten aus
Art. 30 Abs. 1 BV
einen Anspruch auf juristisch gebildete Richter oder jedenfalls auf einen über entsprechende Kenntnisse verfügenden Gerichtsvorsitzenden ab. Eine dahingehende institutionelle Garantie kennt die schweizerische Bundesverfassung jedoch nicht: Selbst für die Wahl als Bundesrichter setzt die Verfassung formell lediglich die Vollendung des 18. Lebensjahres und das Schweizer Bürgerrecht voraus (vgl.
Art. 143 BV
bzw.
Art. 5 Abs. 2 BGG
). Macht aber die Bundesverfassung eine juristische Ausbildung explizit nicht zur Voraussetzung für die Wahl als Richter am höchsten Gericht, lassen sich aus
Art. 30 Abs. 1 BV
von vornherein keine entsprechenden institutionellen Garantien für kantonale Gerichte ableiten.
Historisch gesehen war das neuzeitliche Laienrichtertum ein Postulat der Aufklärung und als gewaltenteiliger Ansatz gegen die vom Monarchen eingesetzten Juristenrichter gedacht (BÖTTGES, Die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege, Diss. Bonn 1979, S. 3 ff.); demgegenüber beruhte es für die Schweiz primär auf dem Umstand, dass sich ein akademisch geschulter Juristenstand im gesamten Gebiet erst relativ spät herausgebildet hat (JESCHECK, Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der BRD und der Schweiz, in: Lebendiges Strafrecht, Bern 1977, S. 243). Auf der Ebene der erstinstanzlichen Gerichte ist das Laienelement heute noch verbreitet, während die oberinstanzlichen Gerichte vorwiegend mit juristisch gebildeten Richtern besetzt sind. Entsprechende formelle Wahlvoraussetzungen kennen jedoch auch viele grössere Kantone nicht. Dies hält, wie erwähnt, vor der Bundesverfassung stand.
4.3
Wie bereits ausgeführt, sprechen die Beschwerdeführer mit ihrem Begehren nicht die Maxime der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im engeren Sinn, sondern die Frage der Bildungsvoraussetzung für die Ausübung des Richteramtes an, indem
BGE 134 I 16 S. 19
sie juristischen richterlichen Sachverstand fordern, der sich primär, aber nicht zwingend im Rahmen eines universitären Studiums der Rechte aneignen lässt.
Zwischen der richterlichen Unabhängigkeit und den für die Ausübung richterlicher Tätigkeit erforderlichen Bildungsvoraussetzungen besteht jedoch insofern ein Konnex, als nur ausreichende fachlich-sachliche Kenntnisse den Richter zu unabhängiger Willensbildung und richtiger Rechtsanwendung befähigen. Der Richter muss in der Lage sein, den Fall in seinen Einzelheiten zu erfassen, sich darüber eine Meinung zu bilden und das Recht darauf anzuwenden (in diesem Sinn äussert sich auch die Literatur: EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 234 ff.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 263 ff.). Fehlt es daran, kann nicht von einem fairen Verfahren gesprochen werden, zumal auch ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör besteht: Der Richter muss fähig sein, sich mit den Anliegen und Argumenten der Verfahrensparteien angemessen auseinanderzusetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen Richter bzw. auf ein faires Verfahren kann deshalb berührt sein, wenn unerfahrene Laienrichter ohne Möglichkeit der Mithilfe einer unabhängigen Fachperson ihres Amtes walten müssten; diesfalls würde sich jedenfalls die Frage stellen, ob nicht von einem
iudex inhabilis
gesprochen werden müsste, dem es an den für eine sachgerechte Entscheidfindung erforderlichen Eigenschaften fehlt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 14).
Als vorsitzender Richter ist Urs Obrecht eingesetzt, der seit dem Jahr 1996 als vom Volk gewählter Bezirksrichter amtet. Er verfügt zwar über keine juristische Ausbildung, was allein ihn aber nach dem Gesagten nicht unfähig macht, das Richteramt auszuüben, umso weniger als die Verfahrensleitung und Entscheidfindung unter Mitwirkung eines juristisch ausgebildeten Gerichtsschreibers erfolgt, dem nach
§ 104 Abs. 1 ZPO
/TG ausdrücklich beratende Stimme zukommt und der Urs Obrecht sowohl für materiellrechtliche Fragen als auch bei möglichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten zur Seite stehen kann. Vor diesem Hintergrund bringen die Beschwerdeführer nichts vor, was Urs Obrecht als zur Ausübung des Richteramtes unfähig erscheinen liesse. | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b90b28ac-8dc4-48cc-acdb-f0f71ae7056d | Urteilskopf
136 IV 122
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. et Procureur général du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_986/2009 du 8 juin 2010 | Regeste
Vernachlässigung von Unterstützungspflichten;
Art. 217 StGB
.
Der Vater, der mit der Mutter nicht verheiratet ist und das Kind nicht anerkannt hat, macht sich nicht der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten schuldig, wenn er vor dem Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils keinen Unterhalt für das Kind leistet (E. 2.1 und 2.2), es sei denn, er sei aufgrund von vorsorglichen Massnahmen dazu verpflichtet worden (E. 2.3). Anwendung auf den Einzelfall (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 136 IV 122 S. 122
A.
Par un jugement du 29 mai 2006, rendu par défaut du défendeur X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a attribué la paternité de l'enfant A., né en 2000, à X. et condamné celui-ci à payer en mains de Y., mère de l'enfant, des contributions mensuelles d'entretien dès le 1
er
avril 2005.
Le 29 novembre 2006, Y. a porté plainte pénale contre X. pour le non-paiement des contributions échues d'avril 2005 à novembre 2006.
Par jugement du 10 mars 2009, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X. coupable de violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
), pour n'avoir rien payé à la plaignante d'avril 2005 à novembre 2006. Il l'a condamné à trente jours-amende de 30 fr., avec sursis pendant deux ans.
B.
Sur appel de X., la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par un arrêt du 12 octobre 2009.
BGE 136 IV 122 S. 123
C.
X. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens qu'il soit acquitté. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation, avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée Y. et le Procureur général du canton de Genève concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le délit puni par l'
art. 217 CP
suppose que l'auteur soit tenu d'une obligation d'entretien en vertu du droit de la famille. À ce défaut, l'un des éléments objectifs de l'infraction manque.
2.1
Avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le droit de la filiation (RO 1977 237 264), l'ancien
art. 319 CC
obligeait le père non marié avec la mère à contribuer aux frais d'entretien de son enfant illégitime même en l'absence d'une reconnaissance ou d'un jugement de paternité, c'est-à-dire même sans établissement du lien juridique de filiation (cf. HEGNAUER/MEIER, Droit de la filiation et de la famille, 4
e
éd. 1998, n° 1.17 p. 5). La loi faisait découler cette obligation de la parenté naturelle existant entre le père et son enfant (
ATF 78 II 318
consid. 1 p. 322). L'inexécution intentionnelle de cette obligation était sanctionnée par l'ancien
art. 217 ch. 1 al. 2 CP
, dans la teneur que lui avait donnée la loi fédérale du 5 octobre 1950 (RO 1951 16). En vertu de cette disposition, était punissable notamment celui qui, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite, n'avait pas satisfait aux obligations pécuniaires que la loi lui imposait envers un "enfant naturel". Dans ces conditions, comme l'a jugé la cour de céans à l'
ATF 91 IV 225
consid. 2a p. 226, le refus intentionnel du père naturel de fournir toute prestation tombait sous le coup de la loi pénale sans qu'il soit nécessaire que le juge civil ait préalablement condamné l'intéressé à verser des contributions d'entretien ou pris acte d'une convention alimentaire.
Cependant, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, le 1
er
janvier 1978 (RO 1977 264), le droit de la famille ne connaît plus de paternité alimentaire, fondée sur une relation de fait. Le rapport juridique de filiation est devenu une condition nécessaire de l'obligation que l'
art. 276 CC
met à la charge des père et mère (
ATF 129 III 646
consid. 4.1 p. 651). Certes, le père non marié avec la mère peut s'engager, sans reconnaissance et en dehors de toute
BGE 136 IV 122 S. 124
procédure judiciaire, à supporter une partie des frais d'entretien et d'éducation de l'enfant. Mais l'obligation que crée une telle convention ne dérive pas du droit de la famille (
ATF 108 II 527
consid. 1b p. 530). Dès lors, comme le jugement de paternité a effet constitutif (
ATF 129 III 646
consid. 4.1 p. 651 et les références), l'
art. 276 CC
n'oblige le père qui n'est pas marié avec la mère et qui n'a pas reconnu l'enfant que si sa paternité est établie par un jugement entré en force.
2.2
Sur le plan pénal, la loi fédérale du 23 juin 1989 (RO 1989 2449) a adapté l'
art. 217 CP
au nouveau droit de la filiation (Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 1985 II 1021 ss ch. 215.5), notamment en supprimant toute référence à l'"enfant naturel". Elle a exclu de la protection pénale les obligations contractées sur la seule base du droit des obligations. Aussi, en droit positif, un père qui n'est pas marié avec la mère et qui n'a pas reconnu son enfant ne saurait-il être déclaré coupable de violation de l'obligation d'entretien prévue à l'
art. 276 CC
pour n'avoir pas versé de contributions à un moment où sa paternité n'avait pas encore été établie par un jugement définitif et non nul (cf., en ce sens, THOMAS BOSSHARD, in Commentaire bâlois, CP, vol. II, 2
e
éd. 2007, n° 14 ad
art. 217 CP
p. 1246; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3
e
éd. 2004, p. 11 s.). Certes, le jugement de paternité rétroagit au jour de la naissance de l'enfant (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, vol. II/2/1, 2
e
éd. 1984, n
os
102 ad
art. 261 CC
p. 369 et 170 ad
art. 260 CC
p. 294; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, vol. I, 3
e
éd. 2005, n° 173 p. 72) et l'action alimentaire peut tendre au paiement de contributions pour l'année précédant le début de la litispendance (
art. 279 al. 1 CC
). Mais un acte-action ou omission-ne constitue un délit formel que s'il en réunit tous les éléments constitutifs au moment où il survient. Il est possible qu'un tel délit ne devienne punissable que si une condition objective est réalisée postérieurement (cf. GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2
e
éd. 1995, n° 39 p. 58 s.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3
e
éd. 2005, § 8 n° 29), mais non qu'il soit constitué rétroactivement, c'est-à-dire sans que la règle de comportement dont il suppose la transgression (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 8 n° 10) ait déjà interdit à l'auteur d'accomplir l'action qui lui est reprochée au moment où il l'a commise, ou qu'elle l'ait déjà obligé à exécuter l'acte dont on lui impute l'omission au moment où il s'en est abstenu. Il s'ensuit que le défendeur qui succombe à une action
BGE 136 IV 122 S. 125
en recherche de paternité à laquelle est cumulée une action alimentaire (
art. 280 al. 3 CC
) ne saurait être déclaré coupable de violation d'une obligation d'entretien pour ne pas avoir versé,
avant
l'entrée en force du jugement, les contributions que celui-ci met à sa charge pour le passé. Il ne pourra être condamné au pénal que s'il ne règle pas ces contributions
après
l'entrée en force du jugement, alors qu'il a
encore
les moyens de les payer ou qu'il pourrait
encore
les avoir.
2.3
Une fois l'action en recherche de paternité introduite, l'
art. 283 CC
permet à la partie demanderesse de faire condamner au paiement de contributions provisoires le défendeur dont la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles. Si l'action est admise, ces contributions constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant; en cas contraire, elles devront être remboursées au défendeur (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, vol. II/2/2/1, 1997, n
os
42 ss ad
art. 281-284 CC
).
D'après la doctrine majoritaire, le non-paiement de telles contributions peut entraîner une condamnation pour violation d'une obligation d'entretien (BOSSHARD, op. cit., n° 14 ad
art. 217 CP
p. 1246; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, RPS 1992 p. 290 spécialement p. 300; DONATSCH/WOHLERS, op. cit., p. 11; HEGNAUER, op. cit., vol. II/2/2/1, 1997, n° 42 ad
art. 281-284 CC
p. 330; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n° 3447 p. 1007). Mais quelques auteurs contestent cette opinion, en faisant valoir qu'une ordonnance de mesures provisionnelles rendue en application de l'
art. 283 CC
ne suppose pas que la paternité du défendeur soit établie, mais seulement qu'elle soit vraisemblable; d'après eux, le degré de preuve exigé pour une condamnation pénale ne serait dès lors pas atteint (PETER ALBRECHT, in Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. IV, 1997, n° 32 ad
art. 217 CP
p. 171; KURT FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, 1978, p. 174 s.). Sous l'ancien droit, un auteur avait également contesté l'opinion majoritaire en arguant qu'elle aboutissait à un résultat peu satisfaisant dans les cas où l'action en recherche de paternité était finalement rejetée (ANDRÉ GUSTAV MEYER, Die Vernachlässigung von Unterhalts- und Unterstützungspflichten, 1944, p. 56 s.).
Les objections de la doctrine minoritaire ne sont pas convaincantes. L'obligation faite au défendeur de payer des contributions
BGE 136 IV 122 S. 126
provisoires en vertu de l'
art. 283 CC
découle d'une disposition légale appartenant au "droit de la famille" au sens de l'
art. 217 CP
. Durant la litispendance, même si elle est soumise à la condition résolutoire que constitue l'éventuel rejet de l'action au fond, cette obligation existe (cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 858). Elle a pour objet l'entretien d'une personne. Dès lors, comme l'admet la doctrine majoritaire, son inexécution intentionnelle durant la litispendance par un défendeur qui a ou pourrait avoir les moyens d'y satisfaire tombe sous le coup de l'
art. 217 CP
, indépendamment du mérite de l'action en recherche de paternité.
2.4
Dans le cas présent, le recourant est accusé de violation d'une obligation d'entretien exclusivement pour ne pas avoir réglé, pendant la période pénale d'avril 2005 à novembre 2006, les contributions mises à sa charge par le jugement de paternité du 29 mai 2006. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable pour le non-paiement avant l'entrée en force de ce jugement, l'arrêt entrepris doit être annulé, faute de mesures provisionnelles.
L'arrêt attaqué fixe la date d'entrée en force du jugement de paternité au 28 juin 2006. Mais il retient aussi que ce jugement a été rendu par défaut le 29 mai 2006, soit exactement trente jours plus tôt. Or, le recourant, qui n'a pas comparu, ne peut pas avoir reçu notification du jugement le jour même où celui-ci a été prononcé, le 29 mai 2006. Le délai d'opposition, qui est de trente jours (cf. art. 84 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 [LPC; RSG E3 05]), a donc nécessairement commencé à courir plus tard, de sorte que la date d'entrée en force du jugement civil mentionnée dans l'arrêt attaqué résulte soit de constatations de fait manifestement inexactes au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit d'une application arbitraire des règles cantonales de procédure civile. Partant, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin, notamment, qu'elle détermine à nouveau la date d'entrée en force du jugement civil.
L'arrêt attaqué constate que le recourant a effectivement pris connaissance du jugement civil le 21 mars 2007. Mais il précise aussi que le curateur de l'enfant l'avait informé, par un courriel du 30 août 2005, de son intention de lui intenter l'action en recherche de paternité. Il appartiendra dès lors aussi à la cour cantonale de déterminer si le recourant a compté avec la possibilité qu'un procès en paternité lui soit intenté avec succès à Genève et s'il s'en est accommodé. Dans
BGE 136 IV 122 S. 127
l'affirmative et si le jugement civil est entré en force avant le 30 novembre 2006 (fin de la période pénale), le recourant devra être reconnu coupable de violation d'une obligation d'entretien par dol éventuel; la cour cantonale confirmera la déclaration de culpabilité et réduira la peine en tenant compte de l'absence d'infraction pour la partie de la période pénale antérieure à l'entrée en force du jugement civil. En revanche, si le jugement civil est entré en force après la période pénale ou si un dol éventuel ne peut être retenu, la cour cantonale acquittera le recourant. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9162b89-1045-4ba0-bb09-87aed4a903e8 | Urteilskopf
107 II 144
19. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1981 dans la cause Puenzieux contre Marci (recours en réforme) | Regeste
Zusammengesetzter Vertrag; Auswirkungen des Dahinfallens gegenseitiger Verpflichtungen, deren Erfüllung ohne Verschulden der Parteien unmöglich geworden ist, auf den Teil des Vertrages, der für sich allein weiterbestehen könnte.
Weder
Art. 20 Abs. 2 OR
noch
Art. 119 OR
sind hier anwendbar. Fehlt es an einer Regelung durch die Parteien, so hat der Richter die Vertragslücke auszufüllen, indem er danach fragt, was sie in guten Treuen vereinbart hätten, wenn sie die Möglichkeit in Betracht gezogen hätten, dass nur die Erfüllung bestimmter ihrer gegenseitigen Verpflichtungen unmöglich werden könnte. | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 107 II 144 S. 145
A.-
Georges Marci était propriétaire de deux chevaux, Panic et Fleury, qu'elle avait placés dans le manège de Pierre Puenzieux, à Château-d'Oex. Elle désirait les vendre et elle avait trouvé un amateur au début de l'année 1976; Puenzieux refusa toutefois de les restituer jusqu'au paiement d'arriérés de pension, qu'il estimait lui être dus. Au printemps 1976, Georges Marci acheta une jument pur sang de cinq ans, dénommée La Punt, et la plaça également chez Puenzieux.
Par acte du 9 avril 1976, intitulé transaction, Georges Marci vendit à Puenzieux les chevaux Panic et Fleury pour 6'000.- et 7'000.- francs. A raison de 10'000.- francs, le prix devait être payé par la pension et la monte de la jument La Punt du 1er mai 1976 au 31 mars 1977; la pension mensuelle était de 500.- francs et la rémunération due pour la monte, de 390 francs par mois. Le solde de 3'000.- francs était payable en espèces le 31 juillet 1977 au plus tard. Dans le même acte, Puenzieux donna quittance à Georges Marci pour toutes factures se rapportant à la période antérieure au 1er avril 1976.
Le 26 mai 1976, en l'absence de sa propriétaire, la jument La Punt eut un accident dans la salle de manège. Elle se fractura le
BGE 107 II 144 S. 146
bassin, lésion qui ne fut pas immédiatement diagnostiquée. Elle dut être abattue le 19 juin 1976. Georges Marci reprocha à Puenzieux d'avoir mal soigné sa jument tant avant qu'après l'accident; elle ne lui réclama toutefois aucune indemnité de ce chef.
Dans une lettre adressée à Puenzieux le 28 juin 1976, l'avocat de Georges Marci, invoquant les erreurs commises à l'égard de la jument La Punt, déclara résilier avec effet immédiat le contrat conclu le 9 avril 1976; il demanda "restitution du montant de 13'000.- francs" stipulé dans cet accord. Le 12 juillet, Puenzieux adressa à Georges Marci une facture de 18'561.- francs pour la pension des chevaux Panic et Fleury, d'avril à juillet 1976. Le 1er septembre, il lui déclara qu'il résiliait son contrat de la même manière qu'elle avait, elle, résilié le sien. Il déclina toute responsabilité pour Panic et Fleury et il l'invita à venir les reprendre et à payer leur pension, par 24'391 francs. Puenzieux continua à louer ces deux chevaux à des tiers et les présenta dans des concours comme sa propriété.
B.-
Georges Marci a ouvert contre Pierre Puenzieux une action en paiement de 13'000.- francs avec intérêt.
Pierre Puenzieux a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 42'151.- francs, plus 2'950.- francs par mois dès le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aurait repris ses chevaux Panic et Fleury.
Par jugement du 27 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande principale à concurrence de 11'656.- francs avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er août 1977. Elle a débouté le défendeur de ses conclusions reconventionnelles et l'a condamné aux dépens.
C.-
Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action de la demanderesse et à l'admission de ses conclusions reconventionnelles à concurrence de 26'317.- francs, plus 2'132.- francs par mois depuis le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aura repris ses chevaux Panic et Fleury.
La demanderesse propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale a jugé que l'accord conclu le 9 avril 1976 ne constituait pas un contrat mixte mais se composait de
BGE 107 II 144 S. 147
deux contrats objectivement distincts, une vente et un mandat. Elle a nié qu'ils fussent connexes et formassent, dans l'idée des parties, une unité juridique et économique composée d'éléments indissociables. Elle y a vu, au contraire, deux conventions indépendantes réunies de manière purement formelle dans un acte unique, et liées par la seule faculté conférée aux deux parties de compenser leurs dettes d'argent réciproques. La mort de la jument La Punt, survenue par cas fortuit, avait rendu impossible l'exécution du mandat. Le défendeur n'avait droit, comme mandataire, qu'à une rémunération de 1'344.- francs, calculée "pro rata temporis". Il devait en revanche payer le prix des chevaux achetés à la demanderesse, soit 11'656.- francs après compensation. La vente étant maintenue, il n'avait droit à aucune indemnité pour la pension de ces chevaux.
Le défendeur et recourant soutient que l'accord passé avec la demanderesse forme un tout, une unité infrangible, de sorte que la caducité d'une partie du contrat entraînait celle du reste. Il semble estimer par ailleurs que les parties ont mis fin, d'un commun accord, à l'ensemble de leur convention.
2.
La cour cantonale a jugé à bon droit que l'accord conclu par les parties comprend des éléments caractéristiques de plusieurs contrats. Le défendeur a déclaré acheter deux chevaux pour le prix de 6'000.- et 7'000.- francs et a reconnu devoir 13'000.- francs de ce chef à la demanderesse. Il a en outre accepté, contre une rémunération mensuelle de 500.- et 390.- francs, de soigner, de nourrir et de dresser une jument appartenant à la demanderesse. Ces deux engagements réciproques auraient pu, en soi, faire l'objet de deux contrats entièrement séparés.
Les éléments d'une convention où l'analyse juridique distingue objectivement plusieurs contrats, peuvent toutefois, dans l'idée des parties, former une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe (
ATF 94 II 361
s. consid. 4). La cour cantonale a nié en l'espèce l'existence d'un tel lien de connexité. Se fondant sur des indices, elle a jugé que les parties avaient voulu conclure deux contrats; de plus, aucune d'elles n'avait allégué qu'elle n'eût pas conclu l'un des contrats sans l'autre. On peut se demander si la cour cantonale n'a pas de la sorte constaté des faits auxquels l'
art. 63 al. 2 OJ
lierait le Tribunal fédéral. la question n'est toutefois pas décisive, car le défendeur doit être débouté de toutes ses conclusions même
BGE 107 II 144 S. 148
si l'on admet, pour la convention du 9 avril 1976, la qualification de contrat complexe.
3.
La jument La Punt s'est blessée par cas fortuit et a dû être abattue le 19 juin 1976. A compter de ce jour, l'obligation d'en assurer l'entretien et le dressage était impossible et s'est éteinte en vertu de l'
art. 119 al. 1 CO
, le défendeur n'ayant commis aucune faute. Dans les contrats bilatéraux, l'extinction d'une obligation dont l'exécution est devenue impossible sans faute du débiteur, dispense l'autre partie de la prestation qu'elle devait fournir en échange (
art. 119 al. 2 CO
;
ATF 84 II 161
). Après la mort de sa jument, la demanderesse n'était donc plus tenue de payer le prix de pension convenu et le défendeur n'a pu s'acquitter par ce moyen du prix de vente des chevaux Panic et Fleury.
Les contractants peuvent en principe régler librement les effets que la caducité d'une partie de leur accord sortit sur celle qui, de soi, pourrait demeurer en force. S'ils ne l'ont pas fait, leur convention doit être complétée, le cas échéant. Cela ne peut se faire toutefois par application des dispositions générales du code des obligations, dont aucune ne vise l'hypothèse en question. L'
art. 119 CO
détermine les effets que l'impossibilité survenante d'une prestation, non imputable à faute, exerce sur l'obligation du débiteur et sur cette correspondante du créancier. Il ne règle pas l'incidence de la caducité d'obligations réciproques sur le reste du contrat dont elles font partie. L'
art. 20 al. 2 CO
ne s'applique, selon son texte même, qu'à la nullité encourue à raison de l'objet du contrat. La jurisprudence a certes étendu cette disposition à la nullité pour vice de forme, à l'invalidité pour vices du consentement, à l'annulabilité des actes à cause de mort et à la nullité d'une convention sur les effets accessoires du divorce (
ATF 104 II 241
,
ATF 99 II 308
s.,
ATF 98 II 84
s.,
ATF 96 II 106
s.,
ATF 63 II 418
s. consid. 3). Cette extension se justifie par le fait que les hypothèses visées représentent toutes, comme à l'
art. 20 CO
, des cas d'inefficacité due aux vices du contrat. On ne saurait en revanche permettre à une partie de se dégager entièrement d'un contrat initialement valable dans sa totalité, pour le seul motif qu'elle ne l'aurait pas conclu si elle avait connu sa caducité partielle ultérieure. On l'avantagerait ainsi par rapport à celle qui aurait débattu de ce point avec son cocontractant. Car celle-là, discutant d'évènements éventuels propres à empêcher l'exécution d'une partie pour elle essentielle
BGE 107 II 144 S. 149
du contrat, aurait dû soit obtenir l'accord de son partenaire à une condition résolutoire, soit évaluer le risque à courir et décider si elle était prête à l'assumer. Rien ne permet de favoriser la partie moins prévoyante, en la libérant du risque que l'incertitude de l'avenir fait nécessairement peser sur tout contrat. Une application pure et simple de l'
art. 20 al. 2 CO
serait d'ailleurs encore moins légitime lorsque, comme en l'espèce, le contrat frappé de caducité partielle était destiné à durer et a pu sortir tous ses effets durant un certain temps.
Le juge doit compléter les contrats qui sont valablement conclus mais ne prévoient pas de solution à une difficulté surgie entre parties. En l'absence de dispositions légales supplétives, il ne peut le faire qu'en recherchant ce dont les contractants seraient convenus de bonne foi s'ils avaient envisagé l'hypothèse non réglée; il s'inspire de l'économie du contrat et de son but, et tient compte de l'ensemble des circonstances (
ATF 90 II 244
s. consid. 4c, 83 II 308 s.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, tome II/1 p. 161 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 498 ss ad
art. 18 CO
; MERZ, n. 145 ad
art. 2 CC
; PIOTET, Le complétement judiciaire du contrat, RDS 1961 I p. 376 ss). Lorsque la question à régler tient à un événement qui était incertain lors de la conclusion du contrat, la volonté hypothétique des parties ne correspond pas à ce qu'elles auraient décidé si elles avaient su que le fait se produirait, mais à ce dont elles seraient convenues si elles en avaient envisagé l'éventualité (JÄGGI/GAUCH, n. 498 ad
art. 18 CO
). Les mêmes principes s'appliquent au complétement des contrats innomés ou complexes (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 170 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 547 ad
art. 18 CO
).
Le complétement des contrats relève du droit et le Tribunal fédéral le revoit librement (
ATF 86 II 187
s.,
ATF 80 III 57
,
ATF 76 II 15
). Considérée comme contrat complexe, la convention passée entre les parties le 9 avril 1976 présente en l'espèce une lacune, dont le comblement selon les principes énoncés ci-dessus ne conduit pas à une solution autre que celle retenue par la cour cantonale. Lors de la conclusion du contrat, la jument La Punt n'avait que cinq ans et était en bonne santé. Il était donc peu probable qu'elle mourût dans l'année ensuite de maladie ou d'accident et que le défendeur fût empêché, de ce fait, de payer le prix de vente des deux autres chevaux par des prestations en nature. Le risque n'était certes pas
BGE 107 II 144 S. 150
pas négligeable mais pouvait être assumé par un homme du métier. Le défendeur n'a établi aucune circonstance propre à faire admettre le contraire, telles des difficultés financières, l'impossibilité de revendre les chevaux ou de les utiliser de manière rentable. La demanderesse, en revanche, entendait se défaire définitivement de ses chevaux et n'aurait vraisemblablement pas couru le risque qu'ils lui fussent restitués. L'attitude ultérieure des parties confirme ce point de vue puisque la demanderesse a refusé de reprendre les chevaux vendus tandis que le défendeur, tout en déclarant ne pas être lié par le contrat, s'est comporté comme s'il était leur propriétaire. On doit donc admettre que, dans les circonstances de l'espèce, des parties agissant de bonne foi n'auraient pas stipulé la caducité de la vente des chevaux Panic et Fleury en cas de mort de la jument La Punt mise en pension. Elles auraient selon toute vraisemblance prévu un versement complémentaire en espèces, au jour fixé pour le paiement de la soulte de 3'000.- francs, le 31 juillet 1977. Aucun élément ne permet de supposer qu'elles seraient convenues d'un rabais ou d'autres facilités de paiement pour le défendeur.
4.
Le défendeur soutient que les parties ont résilié leur contrat d'un commun accord, mais il n'entreprend pas de le démontrer. Dans sa lettre du 28 juin 1976, la demanderesse a certes déclaré résilier avec effet immédiat l'accord conclu le 9 avril 1976. Elle a toutefois, simultanément, exigé le paiement immédiat et intégral du prix de vente convenu pour les chevaux Panic et Fleury. Il est donc évident qu'elle entendait maintenir la vente et ne mettre fin qu'aux obligations réciproques contractées au sujet de l'entretien et du dressage de la jument La Punt; sur ce dernier point, son acte était d'ailleurs surérogatoire, l'effet juridique recherché s'étant déjà produit de plein droit. Le défendeur a déclaré vouloir se départir de la vente mais ni la loi ni le contrat ne l'autorisaient à le faire de manière unilatérale. Il reste donc lié.
La cour cantonale a nié à bon droit que le défendeur eût contracté sous l'empire d'une erreur essentielle sur des éléments nécessaires du contrat. Une erreur ne saurait porter que sur des faits susceptibles d'être connus et non pas sur ceux qui, tels les faits futurs, ne peuvent en principe être l'objet que d'espoirs ou de conjectures. Or nul ne peut affirmer savoir qu'un animal, ou un être humain, vivra encore une année; la chose est par essence aléatoire, même lorsque les risques de décès semblent faibles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b91890d8-8241-42d1-be06-017613cc7721 | Urteilskopf
113 III 42
13. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Januar 1987 i.S. M.-G. (Rekurs) | Regeste
1. Lastenverzeichnis (
Art. 34 VZG
).
Ein nicht im Grundbuch eingetragenes bzw. vorgemerktes Benützungsrecht an einer Liegenschaft kann nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden. Überschreitet der Betreibungsbeamte offenkundig seine sachliche Zuständigkeit, so ist die Aufnahme in das Lastenverzeichnis nichtig (E. 2).
2. Überbindung von Mietverträgen durch die Steigerungsbedingungen (
Art. 50 VZG
).
Weist der Scheidungsrichter eine Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Ehefrau zur Benützung zu, so liegt jedenfalls nicht ein Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts vor. Eine Überbindung dieses Benützungsrechts auf den Ersteigerer gemäss
Art. 50 VZG
ist daher ausgeschlossen (E. 3a und b).
Steigerungsbedingungen, die der Betreibungsbeamte darüber aufstellt, innert welcher Frist der Ersteigerer die Räumung des Objektes verlangen kann und ob diesem für die Benützung ein Entgelt geschuldet wird, sind ebenfalls nichtig (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 113 III 42 S. 43
A.-
M. ist Eigentümer der Liegenschaft Rebweg 29 (Grundregisterblatt 2051, Me Parz 230) in Kloten. Auf dieser Liegenschaft lasten Hypotheken zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) im ersten und zweiten Rang.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des hängigen Scheidungsverfahrens ist das auf der Liegenschaft befindliche Einfamilienhaus der Ehefrau M.-G. zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ihr Ehemann ist verpflichtet worden, für die Zinszahlungen und die übrigen Kosten der Liegenschaft aufzukommen. Zudem wurde über die Liegenschaft eine Kanzleisperre angeordnet, die im Grundbuch angemerkt worden ist.
Da M. seiner Zinspflicht nicht regelmässig nachkam, kündigte die Hypothekargläubigerin die Hypotheken und leitete beim Betreibungsamt Kloten die Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 111 ein. Der Zahlungsbefehl wurde M. am 1. Februar 1985 zugestellt. Nachdem das Verwertungsbegehren gestellt worden war, fertigte das Betreibungsamt am 7. April 1986 das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung mit den Steigerungsbedingungen
BGE 113 III 42 S. 44
an. In das Lastenverzeichnis ist folgende Bestimmung aufgenommen worden:
"4. Benützungsrecht der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers
Gemäss Gerichtsentscheiden hat die Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers, Frau M.-G., ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht des Einfamilienhauses.
Dieses Benützungsrecht erlischt mit dem Zuschlag des Einfamilienhauses an den Ersteigerer.
Der Ersteigerer kann die Wegweisung der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers auf den nächsten Kündigungstermin, d.h. auf den 30. September 1986, verlangen. Dem Ersteigerer steht ab 1. Mai 1986 ferner das Recht zu, von Frau M.-G., Rebweg 29, 8302 Kloten, für die Benützung des Einfamilienhauses einen angemessenen Mietzins zu verlangen."
Das Protokoll der Grundstücksteigerung enthält zudem folgende Steigerungsbedingung:
"16. Mietverhältnis
Bezüglich Benützungsrecht der Ehefrau, Kündigung und Mietzins ab 1. Mai 1986 wird auf Ziff. I/4 des Lastenverzeichnisses verwiesen."
B.-
Frau M.-G. erhob am 18. April 1986 Beschwerde beim Bezirksgericht Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragte die Aufhebung des Lastenverzeichnisses und des Protokolls der Grundstücksteigerung. Ausserdem verlangte sie, das gesamte Betreibungsverfahren Nr. 111 sei als nichtig bzw. anfechtbar aufzuheben.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 1986 ab.
Den von M.-G. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 4. Dezember 1986 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss hat M.-G. Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden. Ebenso seien das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung vom 7. April 1986 aufzuheben. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Schweizerische Bankgesellschaft beantragt die Abweisung des Rekurses. M. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
BGE 113 III 42 S. 45
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 34 VZG
sind im Lastenverzeichnis das zu versteigernde Grundstück samt allfälliger Zugehör zu bezeichnen und die im Grundbuch eingetragenen sowie die auf Grund der öffentlichen Aufforderung angemeldeten Lasten (Pfandrechte, Grunddienstbarkeiten, sonstige dingliche Rechte) aufzuführen. Nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden können hingegen Ansprüche, die erst nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, sowie Forderungen, die keine Belastung des Grundstückes darstellen (
Art. 36 Abs. 1 VZG
).
Im vorliegenden Fall ist in das Lastenverzeichnis ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht an der Liegenschaft aufgenommen worden, das der Ehefrau des Pfandeigentümers zusteht. Bei diesem Benützungsrecht handelt es sich jedoch weder um ein dingliches Recht noch um ein vorgemerktes persönliches Recht mit dinglicher Wirkung. Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis war daher zum vornherein ausgeschlossen (
Art. 36 Abs. 1 VZG
; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 17 f. zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 214 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 11-14 zu § 31).
Hinzu kommt, dass das Betreibungsamt das fragliche Benützungsrecht offenbar nicht auf Begehren einer der Parteien, sondern aus eigenem Antrieb im Lastenverzeichnis aufgeführt hat. Mit diesem Vorgehen hat das Betreibungsamt den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die Aufnahme zusätzlicher Belastungen ins Lastenverzeichnis gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsamt in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (
BGE 97 III 101
).
Verfügungen, mit denen das Amt seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet, sind schlechthin nichtig (
BGE 97 III 102
mit zahlreichen Hinweisen). Das vom Betreibungsamt in das Lastenverzeichnis aufgenommene Benützungsrecht kann daher keinen Bestand haben. Aus den gleichen Gründen müssen auch die besonderen Zusicherungen entfallen, die das Betreibungsamt zum Benützungsrecht abgegeben hat.
3.
Der Scheidungsrichter hat die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Rekurrentin zur Benützung zugewiesen und den Ehemann verpflichtet,
BGE 113 III 42 S. 46
für die Hypothekarzinsen aufzukommen. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass dadurch zwischen ihr und ihrem Ehemann ein mietähnliches Verhältnis entstanden sei, das dem Mietrecht unterstehe. Dieses mietähnliche Verhältnis sei gemäss
Art. 50 VZG
durch die Steigerungsbedingungen auf den Erwerber zu überbinden.
a) Die Rekurrentin stützt ihre Auffassung, wonach ein dem Mietrecht unterstehendes mietähnliches Verhältnis bestehe, auf BÜHLER/SPÜHLER (N 98 zu
Art. 145 ZGB
). Diese Autoren bejahen an der betreffenden Stelle im Zusammenhang mit der umstrittenen Frage, ob das Benützungsrecht der Ehefrau im Sinne von
Art. 959 ZGB
vormerkbar sei, wenn ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses die dem Ehemann gehörende Liegenschaft zugewiesen worden ist, tatsächlich das Vorliegen eines mietähnlichen Verhältnisses. Doch führen sie für diese Annahme keine nähere Begründung an.
Beim Rechtsverhältnis, das von der Rekurrentin geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um einen Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts. Zum Abschluss eines solchen Vertrages bedarf es gemäss
Art. 1 Abs. 1 OR
der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die fehlende Willensäusserung der Parteien ist auch nicht durch ein richterliches Urteil ersetzt worden, denn der Massnahmenrichter hat der Rekurrentin lediglich die Wohnung zur Benützung zugewiesen. Diese vorsorgliche Massregel des Scheidungsverfahrens unterscheidet sich wesentlich von einem Urteil, das eine fehlende Willensäusserung zum Abschluss eines Mietvertrages ersetzt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Rekurrentin zwischen den Parteien ein Mietvertrag entstanden ist. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob eine solche Anordnung im Rahmen des Massnahmenverfahrens überhaupt zulässig wäre.
b)
Art. 50 VZG
sieht zwar vor, dass dem Erwerber des Grundstücks durch die Steigerungsbedingungen unter gewissen Voraussetzungen Mietverträge überbunden werden können, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind. Die Frage, ob hier die Voraussetzungen für eine Überbindung erfüllt seien, stellt sich jedoch nicht, nachdem die Rekurrentin sich nicht auf einen Mietvertrag berufen kann. Aus dem gleichen Grunde ist es auch zum vornherein ausgeschlossen, in die Steigerungsbedingungen entsprechend dem
BGE 113 III 42 S. 47
Begehren der Rekurrentin eine Bestimmung aufzunehmen, wonach ihr das Recht zustehe, in Anwendung von
Art. 267 ff. OR
eine Verlängerung des Mietvertrages zu verlangen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann keine Verletzung von
Art. 50 VZG
ersichtlich wäre, wenn die Rekurrentin ein Mietverhältnis nachzuweisen vermöchte. Bei
Art. 50 VZG
handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", so dass nicht ohne weiteres eine Verletzung dieser Vorschrift vorliegt, wenn der Betreibungsbeamte die Überbindung des Mietvertrages nicht anordnet. So ist denn auch die weitere Voraussetzung keineswegs nachgewiesen, wonach die Überbindung eines Mietvertrages keine berechtigten Interessen der am Verfahren Beteiligten verletzen darf. Die Erwägung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass es für einen Ersteigerer unwesentlich sei, ob ein Mietzins geschuldet werde und wer dafür aufzukommen habe, ist jedenfalls unzutreffend. Auch wenn mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen wird, dass ein Ersteigerer einen erheblichen Zuschlagspreis zu bezahlen haben wird, so will dieser doch sicher gehen, dass das ersteigerte Objekt einen der Investition entsprechenden Ertrag abwirft. Es ist für ihn daher wesentlich, ob ein in den Steigerungsbedingungen überbundener Mietvertrag tatsächlich besteht und wer der Mietzinsschuldner ist. Ist ersichtlich, dass hierüber Ungewissheit besteht, so berührt dies sowohl die Interessen des Ersteigerers als auch des Grundpfandschuldners und der Grundpfandgläubiger, da die Unmöglichkeit der sicheren Berechnung des Grundstückertrages geeignet ist, das Steigerungsangebot negativ zu beeinflussen. Auch unter diesen Gesichtspunkten wäre daher eine Überbindung des behaupteten Mietvertrages ausgeschlossen.
c) Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (
Art. 656 Abs. 2 ZGB
,
Art. 66 VZG
). Nachdem sich die Rekurrentin nicht auf einen Mietvertrag zu berufen vermag, findet für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses
Art. 259 OR
keine Anwendung. Der Ersteigerer kann vielmehr gestützt auf
Art. 641 ZGB
die Räumung des Objektes verlangen. Über den Zeitraum, welcher der Benützerin dafür zu gewähren ist, hat das Betreibungsamt jedoch sowenig zu befinden wie darüber, ob und unter welchem Rechtstitel die Rekurrentin für die Benützung ein Entgelt schuldet. Es steht dem Betreibungsbeamten daher nicht zu, diesbezüglich irgendwelche Bestimmungen in die Steigerungsbedingungen aufzunehmen. Indem er
BGE 113 III 42 S. 48
dies trotzdem getan hat, hat er seine sachliche Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die betreffenden Bestimmungen in den Steigerungsbedingungen sind daher ebenso nichtig wie jene im Lastenverzeichnis (
BGE 97 III 102
f.). | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b91cad34-2c5a-4d48-9226-8db2cb24e62a | Urteilskopf
126 III 421
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 juillet 2000 dans la cause X. contre Association genevoise du Coin de Terre (recours en réforme) | Regeste
Rückkaufsrecht (
Art. 216a OR
): Materieller Anwendungsbereich und Übergangsrecht.
Fällt ein in den Statuten eines gemeinnützigen Vereins enthaltenes Rückkaufsrecht in den Anwendungsbereich von
Art. 216a OR
? Frage offen gelassen (E. 3b).
Die in
Art. 216a OR
vorgesehene Maximaldauer von 25 Jahren kann nicht vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Januar 1994) zu laufen beginnen, auch wenn das Rückkaufsrecht unter der Herrschaft des alten Rechts errichtet wurde (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 126 III 421 S. 422
A.-
L'Association genevoise du Coin de Terre (ci-après: l'Association), reconnue d'utilité publique depuis 1933, a pour but principal de faciliter aux familles de condition modeste l'acquisition et la construction d'habitations. A cet effet, elle peut, en particulier, recourir aux dispositions légales concernant le droit de réméré. La durée (indéterminée), les modalités de l'annotation au registre foncier (pour une période de dix ans) et les conditions d'exercice de ce droit ont été fixées dans un règlement intérieur approuvé par le Conseil d'Etat genevois.
Le 25 septembre 1962, J. a acquis de l'Association, pour le prix de 75 944 fr.80, une parcelle avec villa sise à Aïre. L'acte de vente reprenait les clauses et conditions réglementaires concernant le droit de réméré.
J. est décédé le 8 août 1984. Son fils X. devint propriétaire de la villa, tandis que son épouse Y. en hérita l'usufruit et y demeura jusqu'à son décès, survenu le 27 mai 1994.
Au cours de l'automne 1994, l'Association, ayant appris que X. entendait vendre la villa, lui signifia son intention d'exercer son droit de réméré. Contestant la validité de ce droit, X. lui offrit la villa pour le prix de 650 000 fr. L'Association refusa cette offre et confirma sa volonté de faire valoir le droit de réméré.
B.-
Le 31 janvier 1995, l'Association, qui avait été autorisée à faire annoter au registre foncier une restriction du droit d'aliéner l'immeuble en question, ouvrit une action en validation de cette mesure provisionnelle. Ses conclusions visaient notamment à faire constater la validité tant du droit de réméré que de son exercice et à obtenir le transfert de propriété contre versement du prix de la villa calculé selon les critères statutaires.
Le défendeur conclut au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de divers montants à titre de dommages-intérêts (charges courantes et intérêts débiteurs) consécutifs à l'annotation prétendument injustifiée de la restriction du droit d'aliéner sa villa.
Statuant le 14 décembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève rendit un jugement préjudiciel dans lequel il constata la validité du droit de réméré et de son exercice, rejeta la demande reconventionnelle et invita les parties à plaider sur expertise pour déterminer la valeur de la parcelle et de la villa du défendeur. Ce jugement fut confirmé par arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 contre lequel le défendeur interjeta un recours en réforme que le Tribunal fédéral déclara irrecevable par arrêt du 24 mars 1997.
BGE 126 III 421 S. 423
Les experts mis en oeuvre par le Tribunal de première instance fixèrent à 332'000 fr. le prix de rachat de l'immeuble en fonction de la méthode décrite dans le contrat conclu le 25 septembre 1962. Sur la base de leur rapport, chacune des parties formula ses conclusions définitives. Celles de la demanderesse tendaient, en substance, au transfert à son nom de la propriété de l'immeuble en cause, franc de tout gage immobilier et autre droit réel limité, contre paiement de 332'000 fr.
Par jugement du 6 mai 1999, le Tribunal de première instance fit entièrement droit aux conclusions de la demanderesse.
Statuant le 12 novembre 1999, sur appel du défendeur, la Cour de justice confirma ledit jugement.
C.-
Le défendeur interjette un recours en réforme aux fins d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et l'admission des conclusions qu'il avait prises devant la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le défendeur invoque ensuite une violation de l'
art. 216a CO
. Il fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas constaté que le droit de réméré litigieux s'était définitivement éteint en 1987, 25 ans après sa constitution, en vertu de cette disposition.
a) aa) Les droits de préemption, d'emption et de réméré conventionnels sont des droits d'acquisition conditionnels qui font naître un rapport générateur d'obligations et qui sont soumis, comme tels, aux dispositions générales relatives aux contrats. De tels droits n'ont, en principe, que des effets personnels. Peuvent, toutefois, s'y ajouter les effets réels de l'annotation au registre foncier, laquelle permet de garantir l'exécution de ces droits personnels par un mode réel, en les rendant opposables à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (
art. 959 al. 2 CC
;
ATF 120 Ia 240
consid. 3b et les références).
Selon le texte des art. 681 al. 3 et 683 al. 2 aCC, les droits de préemption, d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. La jurisprudence a néanmoins interprété ces dispositions en ce sens que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels de l'annotation. Ainsi, les parties pouvaient constituer entre elles des droits personnels d'une durée indéterminée, dans les limites des
art. 2 et 27 CC
(
ATF 102 II 243
consid. 3 et les
BGE 126 III 421 S. 424
références; voir aussi l'
ATF 121 III 210
consid. 2). Cette jurisprudence a été approuvée par une majorité d'auteurs (voir les références indiquées par FELIX SCHÖBI, Die Bedeutung der Revision der Bestimmungen über vertragliche Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte für die Sachenrechtsdogmatik, recht 1993 p. 177 note de pied n. 4).
Dans la perspective d'une révision de la loi, le Conseil fédéral avait sollicité un avis de droit du professeur Pio Caroni (Berne), lequel avait préconisé le maintien de la distinction entre la durée des effets personnels et la durée des effets réels des droits de préemption, d'emption et de réméré. La commission d'experts lui avait emboîté le pas (pour les références, cf. SCHÖBI, op. cit., p. 178). Cependant, le 19 octobre 1988, le Conseil fédéral a présenté un projet de loi où il proposait de ne plus faire de différence entre la durée à caractère simplement obligatoire de ces droits personnels et celle qui revêtait un caractère d'obligation réelle (Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), in FF 1988 III 889 ss, 1015 s.). Cette proposition n'a rencontré aucune opposition devant les commissions parlementaires et les Chambres fédérales; elle a été tacitement adoptée et introduite dans la loi à l'
art. 216a CO
(pour les références, cf. SCHÖBI, op. cit., p. 178 note de pied n. 9; voir aussi l'appréciation critique de REY, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzügen, RDS 113/1994 I p. 39 ss). Aux termes de cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, les droits de préemption et de réméré peuvent être convenus pour une durée de 25 ans au plus, les droits d'emption pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
bb) En l'espèce, la demanderesse a fait valoir son droit de réméré en novembre 1994, soit après l'entrée en vigueur de l'
art. 216a CO
.
A supposer que ce droit soit régi, quant à sa durée, par la disposition topique applicable à l'époque de sa constitution, à savoir l'art. 683 al. 2 aCC tel qu'interprété par la jurisprudence précitée, il serait assurément opposable au défendeur, en sa qualité de successeur universel de la personne qui l'avait octroyé à la demanderesse. Seuls pourraient y faire obstacle les
art. 2 et 27 al. 2 CC
. Cependant, le défendeur n'a pas porté le débat sur ce terrain-là et il n'avance aucun motif susceptible de justifier la mise en oeuvre de la soupape de sécurité que représentent ces deux dispositions. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter.
BGE 126 III 421 S. 425
En revanche, si le droit de réméré constitué en 1962 devait être limité ab ovo dans le temps par l'
art. 216a CO
et qu'il tombât matériellement sous le coup de cette disposition, la demanderesse ne pourrait plus s'en prévaloir, parce qu'il se serait alors éteint en 1987, avant qu'elle en fît usage. Il convient donc d'examiner successivement ces deux questions en commençant par la seconde, car la réponse qui lui sera apportée pourrait rendre superflu le traitement de la première. Aussi bien, dans l'hypothèse où le droit de réméré en cause serait exorbitant ratione materiae de l'
art. 216a CO
, il importerait peu de savoir quel est le champ d'application ratione temporis de cette disposition.
b) aa) Les nouvelles durées maximales fixées à l'
art. 216a CO
ne valent que pour les droits personnels qui ont été constitués par convention, à l'exclusion de ceux qui existent de par la loi, tels les droits de préemption légaux (par ex.
art. 682 et 682a CC
). En outre, selon le message susmentionné du Conseil fédéral, la durée maximale de 25 ans n'est pas non plus applicable lorsque les droits de préemption sont créés, conformément à l'
art. 712c al. 1 CC
, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou par convention ultérieure (FF 1988 III 1016). Cet avis est partagé par une majorité d'auteurs (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 103 ch. 4; REY, op. cit., p. 43; STEINAUER, La nouvelle réglementation du droit de préemption, RNRF 83/1992 p. 1 ss, 8; ROBERT MEIER, Das neue Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrecht - vier Neuerungen und drei Auslegungsfragen, PJA 1994, p. 139 ss, 145; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Le Notaire bernois (NB) 1992 p. 449 ss, 456; pour une critique de cet avis, cf. BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss, 403 s.). SCHÖBI (Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, PJA 1992 p. 567 ss), quant à lui, va encore plus loin, puisqu'il soutient que les durées fixées à l'
art. 216a CO
ne s'appliquent pas en toute hypothèse et qu'il faut, en particulier, en faire abstraction lorsque la relation juridique en cause offre les caractères d'une société, auquel cas la modulation des délais (dans un sens ou dans l'autre) peut répondre à des besoins légitimes (p. 569). D'autres auteurs refusent d'admettre, ou du moins critiquent, une interprétation aussi extensive du texte légal (FOËX, ibid.; MEIER, ibid.).
L'opinion de SCHÖBI, qui se heurte certes au texte en soi clair de l'
art. 216a CO
, mais qui paraît conforme à l'esprit et à la systématique de la loi, n'est en tout cas pas dénuée d'intérêt. De fait, si les
BGE 126 III 421 S. 426
droits de préemption légaux ne sont pas soumis à la durée maximale prévue par la disposition citée, c'est parce que la relation juridique des parties dans laquelle ils s'insèrent ne se résume pas à leur seule existence. Contrairement aux droits de préemption conventionnels, qui visent essentiellement à satisfaire les besoins spécifiques de leurs titulaires, les droits de préemption légaux poursuivent des buts d'intérêt plus général et servent, notamment, à la réalisation d'objectifs de politique structurelle, de politique en matière de propriété ou de politique familiale (comme le droit de préemption des parents, au sens des
art. 42 ss LDFR
; RS 211.412.11) ou encore à l'aménagement et au renforcement d'autres rapports de droit (droits de préemption en matière de copropriété et de droit de superficie, au sens de l'
art. 682 CC
; droit de préemption du fermier, au sens de l'
art. 47 LDFR
). Il est donc logique que de tels droits accessoires subsistent aussi longtemps que dure la relation juridique qui constitue leur raison d'être. Qu'il en aille de même en ce qui concerne le droit de préemption du copropriétaire d'étage, bien que ce droit n'existe pas ex lege (cf.
art. 712c al. 1 CC
), est tout à fait justifié au regard des considérations qui ont guidé le législateur, d'autant plus que la propriété par étages n'est qu'une forme particulière de la copropriété. Aussi paraît-il difficile, prima facie, de retenir une solution différente, du point de vue téléologique, pour d'autres rapports de droit fondés sur une structure corporative. On pense ici, par exemple, aux coopératives d'habitation visant à faciliter l'accès à la propriété d'un logement.
bb) La demanderesse est une association d'utilité publique qui a principalement pour but de permettre aux familles de condition modeste d'acquérir et de construire des habitations. Ses statuts et règlements ont été approuvés par le Conseil d'Etat. Les droits d'emption et de réméré qui y figurent servent de toute évidence à la mise en oeuvre du but statutaire, en tant qu'ils permettent à cette association de lutter contre la spéculation immobilière. Dans ces conditions, on peut raisonnablement se demander si de tels droits entrent dans les prévisions de l'
art. 216a CO
.
La question, délicate, pourra cependant rester indécise s'il devait s'avérer, sous l'angle du droit transitoire, que cette disposition n'a pas empêché la demanderesse d'exercer valablement son droit de réméré.
c) aa) La loi fédérale du 4 octobre 1991, qui a introduit l'art. 216a dans le Code des obligations, ne contient pas de dispositions transitoires. Conformément à la jurisprudence, il faut donc s'en tenir aux
BGE 126 III 421 S. 427
règles générales du titre final du Code civil (
ATF 116 II 33
consid. 3a p. 36,
ATF 116 III 120
consid. 3a p. 124). Celles-ci reposent sur le principe de la non-rétroactivité (
art. 1er al. 1 Tit. fin. CC
), lequel souffre toutefois des exceptions, notamment lorsque l'ordre public est en jeu (
art. 2 Tit. fin. CC
) ou qu'il est question de cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties (
art. 3 Tit. fin. CC
). Les rapports de droit visés par ces deux dernières dispositions sont soumis à la loi nouvelle, même s'ils ont pris naissance avant son entrée en vigueur.
Dans un arrêt du 28 juin 1995, le Tribunal fédéral a soulevé le problème de la rétroactivité de l'
art. 216a CO
, mais il a pu se dispenser de le résoudre, étant donné que le bénéficiaire du droit d'emption s'était porté acquéreur de l'immeuble avant l'entrée en vigueur de cette disposition (
ATF 121 III 210
). En l'espèce, la demanderesse a fait valoir son droit de réméré après le 1er janvier 1994. Il s'impose, dès lors, d'examiner si l'
art. 216a CO
s'opposait ou non à l'exercice de ce droit.
bb) La question de la rétroactivité de l'
art. 216a CO
est l'objet de controverses.
Selon BUCHER (Commentaire bernois, n. 243 ad
art. 27 CC
), les limites fixées par cette disposition quant à la durée des droits de préemption, d'emption et de réméré (comme les prescriptions de forme de l'
art. 216 CO
) ne valent que pour les contrats conclus après le 1er janvier 1994, parce que la durée maximale ne constitue pas un élément de l'ordre public suisse. DENIS PIOTET (Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, RDS 113/1994 I p. 125 ss, 142 ss) est du même avis; pour cet auteur, l'
art. 216a CO
n'est pas d'ordre public, au sens de l'
art. 2 Tit. fin. CC
, et la durée maximale qu'il fixe pour les droits personnels précités est une question qui ne relève pas non plus de l'
art. 3 Tit. fin. CC
. Pour FOËX (op. cit., p. 415) également, la disposition en cause n'a pas trait au contenu, mais à l'existence même des droits de préemption, d'emption et de réméré, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de l'
art. 3 Tit. fin. CC
.
De leur côté, SCHÖBI (op. cit., PJA 1992 p. 570 et op. cit., recht 1993 p. 177 note de pied n. 5) et VITO ROBERTO (Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 1993, p. 172 ss, 174 s.) professent l'opinion inverse. Selon eux, la durée maximale des droits de préemption, d'emption et de réméré visés par l'
art. 216a CO
est de droit impératif, au sens de l'
art. 3 Tit. fin. CC
;
BGE 126 III 421 S. 428
par conséquent, les droits personnels constitués sous l'empire de l'ancien droit ne peuvent plus être exercés lorsque, à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la durée maximale fixée par celui-ci s'est déjà écoulée. GIGER (Commentaire bernois, n. 461 ad
art. 216 CO
), HESS (Commentaire bâlois, n. 8 ad
art. 216a CO
), PFÄFFLI (op. cit., p. 455) ainsi que l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (ZBGR 1996 p. 390 ss, 404 s.) - ce dernier en tout cas jusqu'à ce qu'une décision de justice différente et représentative ait été rendue - sont du même avis que ces deux auteurs.
cc) Considéré sous l'angle du droit comparé, le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au moment de sa constitution (lex prior) est usuel; il vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (BURKHARD HESS, Intertemporales Privatrecht, Tübingen 1998, p. 143 avec des références au droit d'autres pays à la note de pied n. 108). Telle est également la ratio legis de l'
art. 1er al. 1 Tit. fin. CC
.
L'
art. 2 Tit. fin. CC
apporte une exception au principe général de la non-rétroactivité des lois lorsque l'ordre public est en cause. Dans l'
ATF 49 II 330
consid. 3, le Tribunal fédéral avait jugé que la durée maximale instituée par l'art. 683 al. 2 aCC pour les droits de réméré avait été établie dans l'intérêt de l'ordre public et qu'elle s'appliquait donc, conformément à l'
art. 2 Tit. fin. CC
, aux anciens droits de réméré constitués en vertu du droit cantonal. Toutefois, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (MUTZNER, Commentaire bernois, n. 83 ss ad
art. 17 Tit. fin. CC
). Le Tribunal fédéral lui-même l'a d'ailleurs remis en question quelques années plus tard, mais il a laissé le problème en suspens car le jugement attaqué devait être réformé pour un autre motif (
ATF 53 II 392
consid. 2 et 3). Quoi qu'il en soit, l'opinion qui prévaut à juste titre à l'heure actuelle dénie à l'
art. 216a CO
le caractère de disposition d'ordre public au sens de l'
art. 2 Tit. fin. CC
(PIOTET, op. cit., p. 143; BUCHER, ibid.).
Une autre exception au principe de non-rétroactivité résulte de l'
art. 3 Tit. fin. CC
, lequel prévoit que les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont soumis à la loi nouvelle, après l'entrée en vigueur du code civil, même s'ils remontent à une époque antérieure. L'interprétation de cette disposition a soulevé de tout temps des difficultés (voir déjà: HEINRICH GIESKER-ZELLER, Die Grundprinzipien des Übergangsrechtes zum Schweizerischen
BGE 126 III 421 S. 429
Zivilgesetzbuche, RDS 1915 p. 1 ss, 47 ss; pour un examen complet de la question, cf. MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, thèse Zurich 1986, p. 65 ss; voir aussi: BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, vol. I, p. 443 ss). L'une des différentes opinions émises à ce sujet restreint le champ d'application de l'
art. 3 Tit. fin. CC
aux cas dans lesquels le contenu d'un rapport juridique est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties; en revanche, lorsque le contenu du rapport juridique découle de la volonté autonome des parties, la protection de la confiance éveillée chez celles-ci commande de ne pas porter atteinte à une position contractuelle valablement acquise par acte juridique sous l'empire de la loi ancienne (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 905; VISCHER, op. cit., p. 61 ss; le même, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad
art. 3 Tit. fin. CC
; PIOTET, op. cit., p. 143; dans le même sens, voir déjà: MUTZNER, op. cit., n. 3 ad
art. 3 Tit. fin. CC
). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cet avis dans sa jurisprudence la plus récente (
ATF 116 II 63
consid. 3a et 4,
ATF 116 III 120
E. 3d).
dd) En l'occurrence, le droit de réméré litigieux a été stipulé dans le contrat de vente du 25 septembre 1962 pour une durée indéterminée. S'il fallait considérer, du point de vue du droit transitoire, que la durée du droit de réméré fait partie du contenu de celui-ci, tel qu'il découle de la volonté autonome des parties, le droit de réméré serait soumis, quant à sa durée admissible, à l'ancien droit. Par conséquent, dans cette hypothèse, rien ne s'opposait à son exercice en novembre 1994, au moment où la demanderesse l'a fait valoir.
Force est, toutefois, de souligner, s'agissant de la durée du droit de réméré, que l'autonomie privée était déjà limitée sous l'empire de l'ancien droit en ce sens que, si les parties pouvaient certes constituer entre elles un droit personnel d'une durée indéterminée, elles n'en devaient pas moins respecter les limites imposées par l'
art. 27 CC
et ne pouvaient pas attribuer au droit de réméré des effets réels excédant la durée maximale prévue à l'art. 683 al. 2 aCC. Aussi, comme la durée maximale des rapports de droit est généralement soustraite à l'autonomie privée, pourrait-on se demander si elle ne ressortit pas au contenu fixé par la loi. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner plus avant cette question. En effet, même s'il fallait y répondre par l'affirmative, la protection de la confiance exclurait de fixer le point de départ du délai de 25 ans à une date antérieure à celle de l'entrée en vigueur de l'
art. 216a CO
, en particulier
BGE 126 III 421 S. 430
à la date de constitution du droit de réméré. Au contraire, le dies a quo pour le calcul de ce délai ne pourrait être que le 1er janvier 1994, de sorte qu'au regard de l'
art. 216a CO
, les droits de réméré constitués avant cette date, comme celui que fait valoir la demanderesse, expireraient le 1er janvier 2019. La solution inverse conduirait à des résultats difficilement justifiables, serait source d'une grande insécurité juridique et soulèverait d'autre part en pratique des questions complexes d'indemnisation et de vices de la volonté ensuite d'une réduction légale de la durée d'un droit personnel valablement constitué pour une durée indéterminée. A cet égard, un parallèle peut être établi entre la question examinée et celle de l'effet dans le temps d'une nouvelle règle touchant la prescription. Dans sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel, s'il est généralement admis qu'une nouvelle règle de prescription ou de péremption s'applique également aux droits jusqu'alors imprescriptibles, la protection des droits existants exige qu'en pareil cas le délai de prescription ne commence pas à courir avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (
ATF 102 V 206
consid. 2 p. 208 et les références; voir aussi le consid. 3 de l'arrêt du 16 août 1994 reproduit in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1995 I no 46 p. 114 ss, 116). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne la péremption d'un droit de réméré conventionnel.
Cela étant, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en constatant que la demanderesse avait fait valoir son droit de réméré en temps utile. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b91ef802-f0f9-46ec-82d9-4ef79f7da4db | Urteilskopf
122 IV 311
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1996 i.S. S. gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Ehrverletzung durch die Presse, Entlastungsbeweis (
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
); zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz (
Art. 28 ZGB
); Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
).
Die Zulassung zum Entlastungsbeweis bestimmt sich allein nach
Art. 173 Ziff. 3 StGB
(E. 1).
Die in der Presse geäusserte Behauptung, jemand habe eine bestimmte strafbare Handlung begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher, kann grundsätzlich auch durch ein erst nach der Äusserung gefälltes und in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil als wahr bewiesen werden. Offengelassen, wie es sich damit in bezug auf Vorverurteilungen in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren verhält (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 122 IV 311 S. 312
A.-
In den "St. Galler Nachrichten" vom 22. Oktober 1992 und im "Rheintaler Boten" vom gleichen Tag erschien ein Artikel über S. unter der Überschrift: "Die Publicity des Ausbrecherkönigs". Darin wurde S. in verschiedenen Zusammenhängen als "Schwerverbrecher", "Krimineller", "rücksichtsloser, kalter Egoist" bezeichnet, der selten selbst Gewalt angewendet habe. Unter Bezugnahme auf einen vor über 20 Jahren verübten Raubüberfall, an dem S. teilgenommen hatte, wurde erwähnt, dass dabei eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei, "nicht von S..... allerdings". Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass S. sich immer widerstandslos verhaften lasse, "selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt".
S. erachtete im einzelnen folgende Äusserungen als ehrverletzend:
- (1) Schwerverbrecher
- (2) verbrecherische Handschrift
- (3) Schwerkrimineller
- (4) Seine Charakterzüge zeigen indessen eine verbrecherische Ausrichtung ohne Rücksichtnahme auf ...
- (5) verbrecherische Laufbahn
- (6) Seine Laufbahn lässt einen rücksichtslosen, kalten Egoisten erkennen.
- (7) ... dass S..... selten (selbst) Gewalt angewendet hat. Er ist so intelligent, um selbst nicht zu schiessen. Dass er andere für sich als kriminelle Helfer einsetzt, die auch vor einer Gewaltanwendung nicht zurückschrecken ...
- (8) Dabei wurde eine alte Frau gewürgt ...
- (9) ... selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt ... B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach den für den Artikel verantwortlichen Redaktor der "St. Galler Nachrichten" und des "Rheintaler Boten" am 30. Mai 1995 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Für die Äusserungen 1-7 hielt es den Wahrheitsbeweis und für die Positionen 8 und 9 den Gutglaubensbeweis als erbracht.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Kläger S. wie auch der Beklagte W. (dieser beschränkt auf den Kostenpunkt) Berufung ein.
BGE 122 IV 311 S. 313
Am 18. Juli 1996 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung von S. ab.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner sei zu Unrecht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden. Zur Begründung führt er aus, der Zeitungsartikel enthalte eine Vorverurteilung in einem Indizienprozess und stelle daher eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von
Art. 28 ZGB
dar. Schon aus diesem Grunde sei der strafrechtliche Entlastungsbeweis ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass zur Zeit der inkriminierten Äusserungen, am 22. Oktober 1992, seine letzte rechtskräftige Verurteilung rund 20 Jahre zurückgelegen habe. Der Zeitungsartikel enthalte demnach unwahre Behauptungen. Die Verbreitung von falschen Tatsachen liege aber keinesfalls im öffentlichen Interesse; es fehle daher an der begründeten Veranlassung. Das Gesamtbild, welches der Beschwerdegegner angeblich über ihn zu zeichnen versucht habe, bestehe ausschliesslich aus schwersten Anschuldigungen; der Beschwerdegegner habe daher vorwiegend in der Absicht gehandelt, ihm, dem Beschwerdeführer, Übles vorzuwerfen. Damit seien auch die beiden Voraussetzungen, unter denen gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
der Beschuldigte nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wird, kumulativ erfüllt. Schliesslich sei der Wahrheitsbeweis in bezug auf eine Vorverurteilung in der Presse auch unter Berücksichtigung der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte Vorverurteilung durch die Medien unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich ist (siehe dazu FRANZ RIKLIN, Vorverurteilung durch die Medien, recht 1991, S. 65 ff., 75), muss hier nicht geprüft werden. Thema des Entlastungsbeweises im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
sind nicht die die Widerrechtlichkeit (gemäss
Art. 28 ZGB
) betreffenden Umstände, sondern die Wahrheit der Äusserung (Wahrheitsbeweis) bzw. der begründete gute Glaube des Beschuldigten an deren Wahrheit (Gutglaubensbeweis). Erbringt der Beschuldigte den Entlastungsbeweis, so ist er gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht strafbar.
BGE 122 IV 311 S. 314
Er kann daher nicht allein deshalb vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden, weil die ehrverletzende Äusserung selbst im Falle ihrer Wahrheit unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich ist. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der strafrechtliche Ehrenschutz decken sich nicht; auch der vom Beschwerdeführer genannte Autor vertritt an der zitierten Stelle (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 173 StGB
N. 139) nicht eine andere Auffassung. Sodann ist das Thema des Gutglaubensbeweises nicht die Wahrheit der ehrverletzenden Äusserung, sondern der begründete gute Glaube an deren Wahrheit. Der Entlastungsbeweis ist allein dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte um die Unwahrheit seiner ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen gewusst, die Äusserung also wider besseres Wissen getan hat;
Art. 174 StGB
(Verleumdung) sieht den Entlastungsbeweis nicht vor.
b) Der Beschwerdegegner versuchte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ein Gesamtbild vom Beschwerdeführer zu zeichnen. Hiefür bestand ein öffentliches Interesse, da es sich beim Beschwerdeführer wohl um den bekanntesten Gefangenen der Schweiz handelt und im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Zeitungsartikels Strafprozesse gegen ihn in den Kantonen Jura und Wallis bevorstanden. Der Zeitungsartikel ist eine Reaktion auf die vom Beschwerdeführer selbst gesuchte Publizität durch Hungerstreik und Presseveröffentlichungen, in denen dieser unter anderem seine Isolationshaft anprangern liess. Begründete Veranlassung bestand im Gesamtzusammenhang nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zum Hinweis auf den vom Beschwerdeführer im Jahre 1972 verübten Überfall auf eine Bank in Hinwil, bei dem, allerdings, wie betont wurde, nicht von S., eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei; denn der Beschwerdeführer selbst hat auch in der jüngsten Vergangenheit wiederholt davon in der Presse berichten lassen. Im Zeitungsartikel werden sodann auch Tatsachen erwähnt, derentwegen der Beschwerdeführer in bestimmten Kreisen gewisse Sympathien geniesst, nämlich dass er selten selbst Gewalt angewendet habe; dass er nicht schiesse; dass er sich widerstandslos verhaften lasse, selbst wenn er eine Waffe auf sich trage; dass er infolge der Haft in seiner physischen und psychischen Gesundheit schwer gezeichnet sei; dass er sich beim Ausbruch eines Mithäftlings zuerst um den blutenden Aufseher gekümmert habe, bevor er selber zu flüchten versucht habe; dass er auf der Kanarischen
BGE 122 IV 311 S. 315
Insel Gomera als hilfsbereiter Mann und intelligenter Bonvivant gelte usw. Unter anderem daraus erhellt auch, dass der Beschwerdegegner die eingeklagten Äusserungen keineswegs vorwiegend in der Absicht getan hat, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen.
c) Die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerte Unschuldsvermutung berührt nicht die Zulassung zum Entlastungsbeweis, sondern unter Umständen die Frage, mit welchen Mitteln er geführt werden könne bzw. ob er erbracht sei.
Der Beschwerdegegner ist demnach mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden.
2.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil sind die Äusserungen 1-7 im Zeitungsartikel vom 22. Oktober 1992 durch die danach gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile der Gerichte der Kantone Jura und Wallis sowie des Bundesgerichts als wahr bewiesen. Im Unterschied zum Gutglaubensbeweis könne der Wahrheitsbeweis nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (
BGE 106 IV 115
ff.) auch auf Umstände gestützt werden, die dem Täter erst nachträglich bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben, etwa in einem Strafverfahren oder in einer amtlichen Untersuchung. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen der schwersten Form des Raubes (im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 aStGB) sowie einer Vielzahl weiterer Straftaten decke die Ausdrücke wie "Schwerkrimineller", "Schwerverbrecher", "rücksichtsloser, kalter Egoist" und ähnliche ab, zumal das - vom Bundesgericht nach einer ersten Rückweisung bestätigte - Strafmass insgesamt 12 Jahre Zuchthaus übersteige. Dass der Beschwerdeführer diese Urteile beim Gerichtshof in Strassburg angefochten habe, sei insoweit unerheblich.
b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zeitungsartikel wenige Wochen vor der ersten öffentlichen Gerichtsverhandlung erschienen sei. Im Artikel werde es als eine Tatsache hingestellt, dass er ein Schwerverbrecher etc. sei. Damit seien die Öffentlichkeit und die urteilenden Instanzen beeinflusst worden. Diese Vorverurteilung verletze die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 geltend, dass in solchen Fällen unter der gebotenen Berücksichtigung der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung der Wahrheitsbeweis nicht mit einem erst nach der Äusserung gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne. Andernfalls würde das Verbot der Vorverurteilung in der Presse faktisch aus den Angeln gehoben. Deshalb bleibe der Wahrheitsbeweis für
BGE 122 IV 311 S. 316
eine mit der Druckerpresse verbreitete Vorverurteilung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der der Ehrverletzung Beschuldigte grundsätzlich zum Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
zuzulassen sei. Der Wahrheitsbeweis könne daher im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit den erst nach den Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteilen der Gerichte der Kantone Wallis und Jura geführt werden. Eine andere Auslegung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
würde nach Ansicht des Beschwerdeführers zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je nach der Zeitdauer der verschiedenen Verfahren könnte sich der der Ehrverletzung Beschuldigte durch Führung des Wahrheitsbeweises entlasten oder nicht. Eine solche Konsequenz könne nicht auf einer richtigen Auslegung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
beruhen. Der Beschwerdegegner hätte, wie sich aus
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. ergebe, im Zeitungsartikel klarstellen müssen, dass einstweilen bloss ein Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe und die Entscheidung der Gerichte offen sei.
c) In
BGE 116 IV 31
ff. musste nicht entschieden werden, ob der Wahrheitsbeweis erbracht worden sei. Immerhin wird in E. 4 (S. 39) angemerkt, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) gute Gründe für die Rechtsprechung gebe, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden. Das Bundesgericht verweist dabei auf
BGE 106 IV 115
ff. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Wahrheitsbeweis im Unterschied zum Gutglaubensbeweis auch auf Umstände gestützt werden kann, die dem Täter erst nach der Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben.
BGE 116 IV 31
E. 4 S. 39 scheint diese Rechtsprechung durch den Hinweis auf
BGE 106 IV 115
ff. zu bestätigen.
In
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. äussert sich das Bundesgericht zu den Anforderungen an den Gutglaubensbeweis bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren. Insoweit sei bei der Auslegung von
Art. 173 StGB
, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen (S. 40 unten). Daraus ergebe sich unter anderem, dass eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platz sei (S. 41). Bei der Schilderung der einer bestimmten Person zur Last gelegten, nicht rechtskräftig beurteilten Straftat könne nur eine Formulierung zulässig sein, die deutlich mache, dass es sich einstweilen bloss um einen Verdacht handle
BGE 122 IV 311 S. 317
und dass eine abweichende Entscheidung der zuständigen Strafgerichte durchaus noch offen sei (S. 42). Andererseits sei einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen sei, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten sei, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt (S. 41). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von
Art. 173 StGB
sei allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (S. 41). Gemäss dem zitierten Entscheid war der Gutglaubensbeweis in bezug auf den Vorwurf des "Mordverdachtes" erbracht, nicht aber hinsichtlich der Behauptung des "Versicherungsbetruges", da auch insoweit nur ein Verdacht in guten Treuen habe für wahr gehalten werden können (E. 5c S. 43 f.).
d) Aus einzelnen Erwägungen in
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. und dem ihnen zugrunde liegenden Gedanken könnte der Schluss gezogen werden, dass in bezug auf sog. "Vorverurteilungen" in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren der Wahrheitsbeweis entgegen den sonst üblichen Grundsätzen (
BGE 106 IV 115
ff.) nicht mit einem erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne, da andernfalls das Verbot von "Vorverurteilungen", das sich aus der grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Unschuldsvermutung ergibt, gewissermassen aus den Angeln gehoben würde. Ob sich aus
BGE 116 IV 31
ff. ein solcher Schluss ziehen lasse und ob er richtig wäre, muss hier nicht entschieden werden. Denn der vom Beschwerdegegner verfasste Artikel ist nicht als eine Presseberichterstattung über ein hängiges Strafverfahren in Sachen des Beschwerdeführers im Sinne von
BGE 116 IV 31
ff. anzusehen.
e) Der Beschwerdegegner will im Zeitungsartikel unter anderem erklären, "was einen Schwerverbrecher so sympathisch macht". Er erwähnt einige Ereignisse und Stationen im Leben des Beschwerdeführers, der auch ein feines Gespür für Öffentlichkeitsarbeit entwickelt habe. Zwar wird einleitend berichtet, dass der Beschwerdeführer seinen seit Monaten anhaltenden Hungerstreik abbrechen wolle, wenn er sicher sei, dass sein Prozess am kommenden 26. November stattfinden und dass er in den Kanton Jura verbracht
BGE 122 IV 311 S. 318
werde. Der Leser erfährt aber nicht, worum es im bevorstehenden Prozess geht.
Die in einem solchen Zeitungsartikel geäusserten Behauptungen, jemand habe strafbare Handlungen begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher usw., können entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (
BGE 106 IV 115
ff.) auch durch erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteile als wahr bewiesen werden.
Die Äusserungen 1-7 sind durch die nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels vom 22. Oktober 1992 gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Juni 1994 (siehe dazu
BGE 120 IV 317
) und der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, durch die der Beschwerdeführer wegen besonders gefährlichen Raubes und zahlreicher weiterer Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt 12 1/2 Jahren verurteilt wurde, als wahr bewiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b921f12f-8216-43e2-a087-2936051a47d2 | Urteilskopf
125 III 252
44. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juni 1999 i.S. H. AG (Beschwerde) | Regeste
Art. 143b SchKG
und
Art. 135 Abs. 1 SchKG
,
Art. 68 Abs. 1 lit. b VZG
,
Art. 69 VZG
,
Art. 110 Abs. 2 VZG
und
Art. 111 Abs. 1 VZG
; Löschung von Pfandrecht und Titel im Falle des Freihandverkaufs.
Wird in einer Betreibung auf Pfandverwertung ein Grundstück freihändig verkauft, so gilt - nicht anders als im Falle der öffentlichen Versteigerung - der Grundsatz, dass bei auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefen Grundpfandrecht und Titel so weit gelöscht werden müssen, als die persönliche Schuldpflicht nicht überbunden und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt wird. | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 125 III 252 S. 253
A.-
Die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 1. ist Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 10. des Betreibungsamtes der Stadt Solothurn. Der Wert der Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 801'961.- geschätzt worden, und die betreibungsamtliche Schätzung beträgt Fr. 450'000.-. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 1'276'152.85.
Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 11. sodann ist die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 2. Der Wert dieser Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 832'000.- geschätzt worden, während die betreibungsamtliche Schätzung Fr. 500'000.- beträgt. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Umfang von Fr. 5'002'115.20.
B.-
Das Betreibungsamt Solothurn, welches die erwähnten Liegenschaften freihändig der H. AG verkaufen möchte (
Art. 143b SchKG
), erliess am 17. November 1998 zwei gleich lautende Verfügungen. Die Ziffern 1 und 2 dieser Verfügungen wurden indessen mit zwei weiteren Verfügungen des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1999 aufgehoben, nachdem die H. AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn erhoben hatte und eine Besprechung mit dem Grundbuchinspektor stattgefunden hatte. Strittig blieb vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nur noch die folgende Ziffer 3:
«Die Schuldbriefe werden nach Beschluss der Amtschreiberkonferenz vom 29.
August 1996 auf den Zuschlagspreis gelöscht bzw. werden keine 'leeren'
Pfandtitel herausgegeben. Die betreffenden Schuldbriefe sind alle
vollständig im Gewahrsam des Betreibungsamtes Solothurn.»
BGE 125 III 252 S. 254
Mit Urteilen der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. März 1998 bzw. 1. April 1999 wurden die Beschwerden abgewiesen, soweit noch darauf einzutreten war.
C.-
Die H. AG hat die Sache mit Beschwerden vom 8. April 1999 und 16. April 1999 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt in beiden Fällen:
«1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils
vom 29. März 1999 (bzw. 1. April 1999) der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn sowie Ziff. 3 der
Verfügung des Betreibungsamtes Solothurn vom 17.11.1998 (Löschung der
Schuldbriefe über den Zuschlagspreis hinaus bzw. keine Herausgabe der
entsprechenden 'leeren' Pfandtitel) seien aufzuheben, und es sei
festzustellen, dass die über den Zuschlagspreis hinausgehenden Schuldbriefe
nicht zu löschen, sondern der Käuferin/Beschwerdeführerin oder einem von
ihr bestimmten Dritten unbelastet herauszugeben sind.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons
Solothurn.»
Das Betreibungsamt Solothurn ist von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat sich aber einer Antwort enthalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerden der H. AG vom 8. April 1999 und 16. April 1999 beschlagen dieselbe Rechtsfrage, zu welcher die Beschwerdeführerin mit identischen Rechtsschriften Stellung bezieht. Es ist daher zweckmässig, sie zu vereinigen (
BGE 124 III 382
E. 1a).
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine Löschung der Schuldbriefe, soweit sie den Erlös übersteigen, sei im vorliegenden Fall, wo ein Freihandverkauf stattfinden soll, gesetzwidrig.
a) Durch den Schuldbrief wird eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist (
Art. 842 ZGB
). Lässt der Gläubiger - wozu ihn die zitierte Vorschrift ermächtigt - den Pfandgegenstand zwecks Erfüllung seiner Forderung verwerten, so ist das Pfandrecht seinem Zweck und Inhalt nach erschöpft; es geht unter, und der Gläubiger kann nicht mehr darüber verfügen (
BGE 122 III 432
E. 5;
BGE 121 III 432
E. 2a;
BGE 106 III 183
E. 2; LEEMANN, Kommentar Sachenrecht, N. 14 und 15 zu
Art. 816 ZGB
; OFTINGER, Kommentar Fahrnispfand, N. 131 zum Systematischen Teil).
BGE 125 III 252 S. 255
Es ist deshalb folgerichtig und unumgänglich, im Falle der Zwangsverwertung das Grundpfandrecht sowie den es verurkundenden Titel zu löschen, soweit die persönliche Schuldpflicht dem Erwerber nicht überbunden wird (
Art. 135 Abs. 1 SchKG
) und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt werden kann (
Art. 68 Abs. 1 lit. b,
Art. 69,
Art. 110 Abs. 2 und
Art. 111 Abs. 1 VZG
). Die Normen, welche das verlangen, sind demnach nicht blosse Ordnungsvorschriften, und ebenso wenig erschöpft sich deren Zweck darin, den Erwerber des Grundstücks vor Rechten Dritter zu schützen, die ohne die verlangten Vorkehren gar nicht erkennbar untergegangen wären.
Dem zu Verlust gekommenen betreibenden Pfandgläubiger ist ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass ihre Forderung ungedeckt geblieben ist (
Art. 158 Abs. 1 SchKG
,
Art. 120 VZG
).
b) Rechtsprechung (
BGE 122 III 432
E. 5;
BGE 121 III 432
E. 2a;
BGE 106 III 183
E. 2, je mit Hinweisen) und Lehre sind sich bezüglich der aufgezeichneten Rechtsfolgen einig. Aus
BGE 99 Ib 430
E. 1 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten; denn in jenem Fall sind die Pfandgläubiger vollständig befriedigt worden (S. 433 letzter Absatz). Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1979 ist nie anders als dahingehend verstanden worden, dass eine Übertragung der Titel nur im Umfang ihrer Deckung möglich sei (Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 87; Der bernische Notar 1980, S. 143 Ziff. 5; 1996, S. 318 Ziff. 48). Dass die Pfandgläubigerin im vorliegenden Fall mit der Herausgabe sämtlicher Titel an die Beschwerdeführerin einverstanden ist, bleibt somit belanglos.
c) Eine analoge Anwendung von
Art. 863 Abs. 1 ZGB
ist ausgeschlossen. Der Pfandtitel befindet sich nicht in den Händen des Schuldners, und die Eigenschaften des Schuldners und des Gläubigers sind nicht in einer Person vereinigt (LEEMANN, a.a.O., N. 1-3 zu
Art. 863 ZGB
; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 863 ZGB
).
Sodann lässt sich im Freihandverkauf nicht etwas in jeder Hinsicht anderes erblicken als in der Versteigerung; denn er tritt an deren Stelle (
Art. 143b Abs. 1 SchKG
), bleibt also ein Institut der Zwangsvollstreckung und wird von den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beherrscht (
BGE 106 III 79
E. 4,
BGE 125 III 252 S. 256
S. 82; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu
Art. 143b SchKG
). Dass einem Freihandverkauf alle Beteiligten - also auch jene Pfandgläubiger, die durch den angebotenen Erlös nicht gedeckt sind - zustimmen müssen, kann ohnehin nicht entscheidend sein für die davon unabhängige Frage der Löschung von Grundpfandrecht und Titel.
d) Falls der Erwerber des Pfandgegenstandes die Titel wieder verwenden möchte, kann eine Löschung nur unterbleiben, wenn er die persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung übernimmt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 864 ZGB
). Diese Voraussetzung wird in der Beschwerdeschrift übergangen und ist im vorliegenden Fall denn auch nicht gegeben.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach die auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefe so weit gelöscht werden müssen, als sie nicht durch den erzielten Erlös gedeckt sind, einem bundesrechtskonformen Verständnis der einschlägigen Vorschriften entspricht. Die gegen das vorinstanzliche Urteil gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b9253de1-37a1-44a9-9362-f5596eed1128 | Urteilskopf
120 II 191
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1994 i.S. H. gegen A. Versicherungen (Berufung) | Regeste
Bösgläubiger Besitz einer beweglichen Sache; besitzesrechtlicher Schadenersatzanspruch infolge bösgläubigen Besitzes; Subrogation in die Verantwortlichkeitsansprüche (
Art. 934 Abs. 1 und
Art. 940 Abs. 1 ZGB
;
Art. 72 Abs. 1 VVG
).
Der besitzesrechtliche Schadenersatzanspruch des Berechtigten gegenüber dem bösgläubigen Besitzer besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Vorenthaltung im Sinne von
Art. 940 Abs. 1 ZGB
setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache vom Berechtigten bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (E. 3c/aa).
Die Anwendung von
Art. 940 Abs. 3 ZGB
, wonach der Besitzer nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll, ist ausgeschlossen, wenn der bösgläubige Besitzer den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres ausfindig machen kann (E. 3c/cc).
Die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur. Sie fallen daher unter
Art. 72 Abs. 1 VVG
(E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 120 II 191 S. 192
A.-
M. G. hatte bei der M.-B. C. AG einen Mercedes 300 CE geleast, der durch Kollektivpolice bei den A. Versicherungen kaskoversichert war. Der Wagen wurde am 25. Oktober 1989 gestohlen und gleichentags R. H. verkauft. Nachdem dieser am 2. November 1989 sichere Kenntnis vom Diebstahl des Mercedes erlangt hatte, übergab er den Wagen am 10. November 1989 oder später P. D., an den er ihn weiterverkauft hatte.
Die A. Versicherungen entschädigten die M.-B. C. AG für den Verlust des Fahrzeugs mit Fr. 77'624.50.
BGE 120 II 191 S. 193
B.-
Mit Urteil vom 13./21. September 1993 hiess das Obergericht des Kantons Solothurn die Klage der A. Versicherungen teilweise gut und verpflichtete R. H., der Versicherungsgesellschaft den Betrag von Fr. 65'000.-- nebst Zins zu 5% seit 21. Februar 1990 zu bezahlen.
C.-
R. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Tatbestandsergänzung und Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Versicherungsgesellschaft schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, aber Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht des weiteren fest, der Beklagte habe am 2. November 1989 sichere Kenntnis davon erhalten, dass der Mercedes am 25. Oktober 1989 gestohlen worden war. Ab diesem Zeitpunkt habe er den Wagen auf jeden Fall bösgläubig besessen. Anders als für den Herausgabeanspruch nach
Art. 936 ZGB
sei unter dem Blickwinkel von
Art. 934 ZGB
die ganze Dauer des Besitzes in Betracht zu ziehen. Veräussere der bösgläubig gewordene Besitzer die gestohlene Sache weiter, beurteile sich die Verantwortlichkeit nach
Art. 940 ZGB
.
b) Dem hält der Beklagte entgegen, das Obergericht lasse insbesondere unbeachtet, dass später eintretender böser Glaube für sich allein die Herausgabepflicht nicht zu begründen vermöge; die Anwendung von
Art. 940 ZGB
setze in diesen Fällen voraus, dass trotz gutgläubigen Erwerbs eine Herausgabepflicht bestehe, was als Haftungsvoraussetzung durch die Klägerin nachzuweisen sei. Begrifflich könne es indessen keine Herausgabepflicht und damit auch keine Vorenthaltung im Sinne von
Art. 940 ZGB
geben, solange die Herausgabe nicht verlangt werde; ebensowenig könnten dementsprechend die Nebenansprüche aus der Herausgabeklage entstehen. Da während der Dauer seines Besitzes die Herausgabe nicht verlangt worden sei, bestehe somit auch kein Verantwortlichkeitsanspruch. Ein solcher bestünde mangels Verschuldens in analoger Anwendung von
Art. 940 Abs. 3 ZGB
ohnehin nicht, da er in guten Treuen habe davon ausgehen dürfen, der Mercedes könne D.
BGE 120 II 191 S. 194
herausgegeben werden, nachdem ihm die Polizei anlässlich der Einvernahme vom 3. November 1989 nur gerade aufgetragen habe, das Fahrzeug noch "quelques jours à disposition de la justice" zu halten, und er dann nichts mehr gehört habe.
c) aa) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann diese gemäss
Art. 934 Abs. 1 ZGB
während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Als Erwerber des am 25. Oktober 1989 gestohlenen und gleichentags an ihn gelangten Mercedes war der Beklagte somit ohne jeden Zweifel zur Herausgabe verpflichtet. Zudem war er, wie das Obergericht unwidersprochen gefolgert hat, bereits vor der Übergabe des Wagens bösgläubig. Wer eine Sache im bösen Glauben besitzt, hat für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen und versäumten Früchte Ersatz zu leisten (
Art. 940 Abs. 1 ZGB
). Dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens besteht neben demjenigen auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Ob die Sache bereits herausgegeben worden ist, vom Belangten nicht herausgegeben werden kann, sei es, weil er sie weitergegeben hat, sei es, weil sie zerstört worden ist, oder weil der Herausgabeanspruch infolge eines Verzichts des Berechtigten auf Herausgabe entfällt, ist belanglos; der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Die Anwendung von
Art. 940 ZGB
ist daher einzig ausgeschlossen, wo kein Herausgabeanspruch besteht oder bestanden hat (STARK, N. 9, 10 und 25 der Vorbemerkungen zu Art. 938-940 sowie N. 13 zu
Art. 940 ZGB
; HOMBERGER, N. 4 und 8 zu Art. 938 sowie 1 und 2 zu
Art. 940 ZGB
; WIELAND, N. 1 zu
Art. 938 ZGB
). Vorenthaltung im Sinne dieser Bestimmung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
; HINDERLING, SPR V/1, S. 511). Wenn in
BGE 57 II 392
- ohne jede nähere Begründung - ausgeführt wird, indessen habe "die Ersatzpflicht der Beklagten erst später" begonnen, "nämlich dadurch, dass sie dem Kläger das Automobil vorenthielten, als er dessen Herausgabe verlangte (vgl.
Art. 940 Abs. 1 ZGB
)", so handelt es sich dabei nicht um eine Erwägung grundsätzlicher Natur, sondern um ein obiter dictum; denn die am 27. Januar 1927 verlangte Herausgabe der Sache wurde in einem separaten Prozess beurteilt und vom Obergericht
BGE 120 II 191 S. 195
am 22. Juni 1928 gutgeheissen. In dem
BGE 57 II 389
ff. zugrunde liegenden Verfahren sprach das Obergericht lediglich Ersatz für die von Ende Januar 1927 bis gegen Ende 1928 eingetretene Wertverminderung der Sache zu, und dagegen hatten einzig die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt; damit können die in
BGE 57 II 392
enthaltenen Ausführungen für den vorliegenden Fall nicht massgeblich sein (MEIER-HAYOZ, N. 538 zu
Art. 1 ZGB
).
bb) Dass die Auffassung des Beklagten dem Berechtigten in gewissen Fällen überhaupt keinen, insgesamt nur einen lückenhaften Rechtsschutz vermittelte, Sinn und Zweck von
Art. 938-940 ZGB
zuwiderliefe und deshalb nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand. Der Berechtigte wäre gezwungen, sich ausschliesslich an den gegenwärtigen Besitzer der Sache zu halten, der ihm möglicherweise gar nicht bekannt ist (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
) oder gegenüber welchem zufolge Fristablaufs (
Art. 934 ZGB
), Gutgläubigkeit beim Besitzeserwerb (
Art. 935 und 936 ZGB
) kein Herausgabeanspruch oder wegen mangelnden späteren Besitzes in bösem Glauben kein Verantwortlichkeitsanspruch besteht. Gegenüber jedem an sich herausgabepflichtigen Vorbesitzer wäre er mit seinem Verantwortlichkeitsanspruch für die Zeit bösgläubigen Besitzes ausgeschlossen und bliebe so im Extremfall schutzlos.
Art. 940 ZGB
trifft, wie das bereits aus seinem Wortlaut unverkennbar hervorgeht, den bösgläubigen Besitzer, und zwar dem Sinn von Art. 207 des alten Obligationenrechts entsprechend, wonach der bösgläubige Erwerber die Sache stets herausgeben oder nach Veräusserung der Sache ihren Wert ersetzen muss (
BGE 45 II 265
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist
Art. 940 ZGB
somit nicht nur auf den Fall zugeschnitten, wo sich der Besitzer dem Verlangen um Herausgabe widersetzt (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
), was ohnehin nicht ohne weiteres zur Annahme bösen Glaubens führen müsste (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
; vgl. ferner N. 27 der Vorbemerkungen zu
Art. 938-940 ZGB
; HOMBERGER, N. 3 zu
Art. 938 ZGB
und N. 4 zu
Art. 940 ZGB
). Der Berechtigte kann daher nicht darauf verwiesen sein, sich endgültig oder auch nur vorerst an den jeweiligen Besitzer der Sache zu halten (CURTI-FORRER, N. 1 zu
Art. 940 ZGB
; WIELAND, N. 3 zu
Art. 940 ZGB
).
cc) Der Beklagte vermag sodann auch nicht mit der Berufung auf
Art. 940 Abs. 3 ZGB
durchzudringen, wonach der Besitzer zwar nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll. Die Anwendung dieser haftungsbeschränkenden Norm ist vorliegend allein schon
BGE 120 II 191 S. 196
deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt hatte und demnach den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres hätte ausfindig machen können (STARK, N. 17 zu
Art. 940 ZGB
; HOMBERGER, N. 13 zu
Art. 940 ZGB
). Im übrigen war er wie ausgeführt im Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeuges bösgläubig; er handelte somit schuldhaft, indem er den Wagen in Kenntnis des Diebstahls verkaufte, und kann deshalb aus
Art. 940 Abs. 3 ZGB
ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.
c) Als unbegründet erweist sich schliesslich auch der Standpunkt des Beklagten, die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
stellten keine solchen aus unerlaubter Handlung dar. Als aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 VVG
stammend gilt jeder ausservertragliche Anspruch, sofern den Pflichtigen ein Verschulden trifft (ROELLI/JAEGER, N. 15 und 16 zu
Art. 72 VVG
; KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1967, S. 290). Die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur, wie der Beklagte unter Hinweis auf die zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 75 II 226
E. 3) in Widerspruch stehende Auffassung von GAUTSCHI (N. 4a der Vorbemerkungen zu Art. 419 f. OR) geltend macht, der eine Geschäftsführung ohne Auftrag selbst bei fehlendem animus alieni negotii gerendi des Geschäftsführers annimmt. Dass den Beklagten ein Verschulden treffe, hat das Obergericht bejaht, und der Beklagte hat dies denn auch nicht substantiell beanstandet. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c | Urteilskopf
135 IV 76
10. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 | Regeste
Art. 146 Abs. 1 StGB
; Anlagebetrug.
Die aggressive mündliche Vermittlung von Aktienoptionen unter Verschleierung der von den Kunden tatsächlich erhobenen Kommissionen durch Telefonverkäufer, welche von den vermittelten Geschäften weitgehend nichts verstanden und über die Kommissionsstruktur selber im Irrtum waren, erfüllt den Tatbestand des Betruges. Dass die Opfer nachträglich aufgrund korrekt erstellter Abrechnungen die Höhe der Kommissionen hätten erkennen können, schliesst Arglist nicht aus (E. 5.3). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 135 IV 76 S. 76
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
, der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
;
2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
, der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1
BGE 135 IV 76 S. 77
StGB
, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
;
3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
(evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 StGB
) sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
BGE 135 IV 76 S. 78
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen
BGE 135 IV 76 S. 79
oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl.
BGE 119 IV 210
E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu
Art. 146 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB).
5.2
Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu
Art. 146 StGB
; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist
BGE 135 IV 76 S. 80
ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (
BGE 72 IV 126
E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (
BGE 120 IV 186
E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen
BGE 135 IV 76 S. 81
Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl.
BGE 119 IV 28
E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (
BGE 128 IV 18
E. 3a;
BGE 126 IV 165
E. 2a;
BGE 122 IV 146
E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (
BGE 119 IV 28
E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène;
BGE 133 IV 256
E. 4.4.3;
BGE 132 IV 20
E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (
BGE 119 IV 28
E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (
BGE 122 IV 197
E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe
BGE 135 IV 76 S. 82
möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 128 IV 18
E. 3a;
BGE 126 IV 165
E. 2a;
BGE 125 IV 124
E. 3;
BGE 122 IV 246
E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung (
BGE 126 IV 165
E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat.
5.3
Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit
BGE 135 IV 76 S. 83
des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006).
BGE 135 IV 76 S. 84
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (
BGE 124 III 155
E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie
BGE 135 IV 76 S. 85
mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu
Art. 24 OR
; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen,
BGE 135 IV 76 S. 86
nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu
Art. 146 StGB
; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b92de848-7b82-4e30-b5ff-32665f390b8a | Urteilskopf
112 II 486
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1986 i.S. X. gegen Rekurskommission des Kantonsgerichts S. (Berufung) | Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Begriff der geeigneten Anstalt im Sinne von
Art. 397a ZGB
.
Geeignet ist eine Anstalt, wenn sie mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, wesentliche Bedürfnisse nach Fürsorge und Betreuung des Eingewiesenen zu befriedigen. Das kann ganz ausnahmsweise auch für eine Strafanstalt zutreffen. | Erwägungen
ab Seite 486
BGE 112 II 486 S. 486
Aus den Erwägungen:
2.
Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
).
Wie die Rekurskommission unter Berufung auf das Gutachten der Psychiatrischen Klinik festgestellt hat, leidet der Berufungskläger an einer angeborenen Debilität. Diese führte zu einer Persönlichkeitsstörung, welche sich in einer extremen Kränkbarkeit äussert. Auch der Bezirksarzt stellte beim Berufungskläger eine geistige Minderbegabung fest, "die zur Folge habe, dass er sich mit den Fäusten besser verteidigen könne als mit dem Gehirn". Seit 1980 geht X. nach den Feststellungen der Vorinstanz keiner geregelten Arbeit mehr nach, lebte zum guten Teil auf Kosten seiner Eltern oder seiner Freundin und beging Zechprellereien. Der rasch gekränkte Berufungskläger lässt sich zu Drohungen und Tätlichkeiten hinreissen, wobei übermässiger Alkoholkonsum zusätzlich einen unheilvollen Einfluss hat.
BGE 112 II 486 S. 487
Dieses Persönlichkeitsbild wird in der Berufung an das Bundesgericht nicht in Abrede gestellt. An sich wird auch nicht die Auffassung der Vorinstanz gerügt, dass die Unterbringung des Berufungsklägers in einer Arbeitserziehungsanstalt eine angebrachte Massnahme wäre. Indessen bestreitet der Berufungskläger, dass es sich bei der Anstalt B. um eine geeignete Anstalt im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
handle. Er betrachtet die Anstalt B. als eine Strafanstalt, in welche nach seiner Meinung ein fürsorgebedürftiger Mensch nicht eingewiesen werden darf. Der Aufenthalt in der Strafanstalt stigmatisiere den Betroffenen, der damit in den Kreis von Straftätern gedrängt und in der Anstalt auch als solcher behandelt werde. Mit dem Hinweis auf Vorschriften des Strafrechts (
Art. 37 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
,
Art. 39 Ziff. 2 StGB
,
Art. 100bis Ziff. 2 StGB
), die je den getrennten Vollzug von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen einerseits und von Haftstrafen anderseits vorsehen und für die Arbeitserziehung junger Erwachsener eine von den übrigen Anstalten getrennte Anstalt vorschreiben, wehrt sich der Berufungskläger für eine vom Strafvollzug getrennte Anstaltsunterbringung im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung.
3.
Es gibt keine Legaldefinition zum Begriff der geeigneten Anstalt im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
. Offenbar befürchtete der Gesetzgeber, dass eine Umschreibung zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen könnte und den unterschiedlichen Erscheinungsbildern von Anstalten, wie sie in der Schweiz anzutreffen sind, nicht gerecht zu werden vermöchte. Auch mag er daran gedacht haben, dass die Auffassungen darüber, welche Anstalt geeignet ist, um die nötige persönliche Fürsorge zu gewährleisten, sich im Laufe der Zeit ändern mögen. Der Gesetzgeber konnte sich darauf verlassen, dass der mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung verfolgte primär therapeutische Zweck hinreichend Aufschluss darüber gebe, was unter der geeigneten Anstalt zu verstehen ist (KARL SPÜHLER, Die Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Drogensüchtigen, ZBl 84/1983, S. 56).
Einigkeit besteht nicht nur darüber, dass eine Anstalt als geeignet zu gelten hat, wenn in ihr die für den Betroffenen konkret notwendige Fürsorge und Betreuung gewährt werden kann (THOMAS SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 81/1984, S. 57), sondern insbesondere auch darüber, dass diese Fürsorge ohne oder gegen den Willen des Betroffenen und unter Entzug der Freiheit geleistet wird (BBl 1977 III, S. 28 f.; SPÜHLER, a.a.O.,
BGE 112 II 486 S. 488
S. 55; F. BREITENSTEIN, Was ist "Anstalt" im Sinne von
Art. 397a ZGB
?, ZVW 36/1981, S. 99, 101 ff.; MARGUERITE FONTANET, Etablissements appropriés: volonté du législateur et réalités concrètes, ZVW 41/1986, S. 2 f.). Aus Abs. 3 von
Art. 397a ZGB
lässt sich sodann schliessen, dass der Aufenthalt in der Anstalt auf den Betroffenen eine erzieherische Wirkung ausüben soll, so dass dieser nach Wiedererlangung der Freiheit in der Lage ist, sein Leben aus eigener Kraft in die Hand zu nehmen (FONTANET, a.a.O., S. 3). Es ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, welches die Bedürfnisse des zu Betreuenden sind und ob die in Aussicht genommene Anstalt aufgrund ihrer organisatorischen und personellen Gegebenheiten in der Lage ist, die ihr übertragene Aufgabe der Fürsorge und Betreuung zu erfüllen.
4.
a) In der parlamentarischen Beratung der am 1. Januar 1981 in Kraft getretenen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung ist auch die Frage aufgeworfen worden, ob der Gesetzgeber nicht wenigstens eine negative Umschreibung der geeigneten Anstalt in dem Sinne aufnehmen sollte, dass die Strafanstalt vorweg nicht als solche gilt. Der Bundesrat hatte denn auch in seiner Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung) und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 17. April 1977 die Meinung vertreten, dass Strafanstalten nach den heutigen Verhältnissen grundsätzlich nicht als geeignete Anstalten im Sinne von
Art. 397a ZGB
erscheinen (BBl 1977 III, S. 29). Durch das Gesetz ausdrücklich ausschliessen wollte der Bundesrat indessen die Strafanstalten nicht, offenbar - wie sich aus der Beratung im Nationalrat ergibt (Amtl. Bull. NR 1978, S. 759) - weil er damit rechnete, dass der Strafvollzug sich weiter wandeln würde, so dass den Bedürfnissen der Fürsorge und Betreuung besser entsprochen werden kann. Man gab sich aber auch Rechenschaft darüber, dass in einzelnen Fällen das Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit und des in eine Anstalt Einzuweisenden selber so gross sein mag, dass keine andere Wahl als die Einweisung in eine Strafanstalt bleibt. Allerdings hat der bundesrätliche Sprecher keine Zweifel daran bestehen lassen, dass die Einweisung in eine Strafanstalt nur in Ausnahmesituationen und zudem nur vorübergehend in Frage kommt. Aufgrund dieser Überlegungen ist in der anschliessenden Abstimmung ein Antrag Morel abgelehnt worden, dem
Art. 397a ZGB
einen vierten Abschnitt beizufügen, wodurch im Rahmen der fürsorgerischen
BGE 112 II 486 S. 489
Freiheitsentziehung die Unterbringung in einer Strafanstalt ausgeschlossen worden wäre.
Obgleich Strafanstalten in der Regel dazu ungeeignet erscheinen mögen - ist in der Debatte des Nationalrats ferner betont worden -, gäbe es auch solche, die durchaus in der Lage seien, Geistesschwachen die nötige Fürsorge angedeihen zu lassen. Sodann erinnerte der eine Kommissionssprecher daran, dass es Überschneidungen gebe (beispielsweise Heilanstalten), und warnte vor dem Umkehrschluss, jede Anstalt nur schon deshalb als für die fürsorgerische Freiheitsentziehung geeignet zu betrachten, weil es keine Strafanstalt sei (Amtl. Bull. NR 1978, S. 758).
b) Soweit in der parlamentarischen Beratung sodann die Verantwortung der Kantone angesprochen wurde, ist klarzustellen, dass die Frage nach der geeigneten Anstalt eine Rechtsfrage ist (BERNHARD SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung. Grundzüge der neuen bundesrechtlichen Regelung, ZVW 34/1979, S. 29) und dass diese Rechtsfrage durch die Gesetzesnovelle von 1981 eine solche des Bundesrechts geworden ist. Von Bundesrechts wegen ist die fürsorgerische Freiheitsentziehung nur zulässig, wenn eine Anstalt den Eingewiesenen hinreichend zu betreuen vermag. Daher kann der Fall eintreten, dass von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung abgesehen werden muss, weil eine geeignete Anstalt nicht zur Verfügung steht (SEEGER, a.a.O., S. 57; FONTANET, a.a.O., S. 4).
Wenn die Unterbringung in einer Strafanstalt sich als unumgänglich erweist, weil der Betroffene andere Personen oder sich selbst gefährdet, so ist unter dem Blickwinkel von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
jedenfalls ein strenger Massstab an die Anstalt anzulegen. Der Bundesgesetzgeber verlangt nicht nur, wie der Berufungskläger hervorhebt, den getrennten Vollzug von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen einerseits und von Haftstrafen anderseits, sondern fordert auch besondere Anstalten für Erstmalige (
Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Vor allem aber legt der Gesetzgeber Wert auf die Unterscheidung zwischen dem Vollzug von Strafen auf der einen Seite und von Massnahmen auf der anderen Seite (
Art. 43, 44 und 100bis StGB
) und gibt zu erkennen, dass bei dem von Massnahmen Betroffenen die ärztliche Behandlung und die Erziehung im Vordergrund stehen. Umso mehr erscheint es angezeigt, die aufgrund der Vorschriften des Zivilgesetzbuches angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung so zu vollziehen, dass die Unterbringung in einer Anstalt sich deutlich vom Strafvollzug abhebt.
BGE 112 II 486 S. 490
Der Berufungskläger weist in diesem Zusammenhang zutreffend auch darauf hin, dass der Aufenthalt in einer Strafanstalt stigmatisierend wirke. In der Tat ist dieser Aufenthalt geeignet, die Wiedereingliederung nach der Entlassung zu erschweren. Demgegenüber ist es - wie oben E. 3 erwähnt - Ziel der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, den Betroffenen zu einer den geltenden Normen entsprechenden und selbstverantwortlichen Meisterung des Lebens anzuleiten.
c) Trotz den Vorbehalten, die gegenüber dem Vollzug der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in einer Strafanstalt anzubringen sind, kann nun aber nicht verlangt werden, dass geradezu eine Idealanstalt zur Verfügung stehe (SPÜHLER, a.a.O., S. 56; SCHNYDER, a.a.O., S. 22). Kaum eine Anstalt wird, wie zutreffend vermerkt worden ist, alles an Fürsorge- und Behandlungsmethoden anbieten, was im Einzelfall als erwünscht erscheinen könnte (BEATRICE MAZENAUER, Psychischkrank und ausgeliefert?, Bern 1985, S. 86). Es muss genügen, dass die für die Unterbringung gewählte Anstalt mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, wesentliche Bedürfnisse nach Fürsorge und Betreuung des Eingewiesenen zu befriedigen. Ein allzu strenger Massstab an die Eignung einer Anstalt würde sonst zahlreiche Einweisungen gänzlich verhindern, obwohl mindestens ein zentrales Fürsorge- und Betreuungsbedürfnis befriedigt werden kann. Das kann ausnahmsweise auch für eine Strafanstalt zutreffen.
5.
Die Rekurskommission hat die Anstalt B. als geeignet betrachtet, um X. im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dorthin einzuweisen. Sie stützt sich dabei im wesentlichen auf das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik. Jedoch äussert sich weder dieses Gutachten noch der angefochtene Entscheid zur Frage, ob das im vorliegenden Fall wesentliche Ziel der Arbeitserziehung und Wiedereingliederung in die Gesellschaft mit einem Aufenthalt in der Anstalt B. erreicht werden kann.
Die Vorinstanz hat dem Bundesgericht - anstelle einer eigentlichen Vernehmlassung zur Frage der Eignung der Anstalt B. für die fürsorgerische Freiheitsentziehung - neben dem Amtsbericht des Regierungsrates über das Jahr 1985 mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Einweisungsgründe und Vollzugsformen auch die Hausordnung der Anstalt B. zukommen lassen. Gemäss Art. 8 dieser Hausordnung besteht eine allgemeine Arbeitspflicht, wobei die Insassen soweit möglich auf dem erlernten Beruf oder mit
BGE 112 II 486 S. 491
Arbeiten beschäftigt werden, die ihren Fähigkeiten entsprechen. Zwar können nach dem Wortlaut des Art. 9 die Insassen auch beruflich gefördert werden, ja gegebenenfalls eine Lehre oder Anlehre (oder Teile davon) absolvieren. Doch ist nicht zu übersehen, dass die Arbeitspflicht als solche im Vordergrund steht. Einen wichtigen Platz nimmt dabei die Arbeit auf dem landwirtschaftlichen Gutsbetrieb ein, wo - nach dem Anstaltenkatalog des Bundesamtes für Justiz - sechs bis zwölf Insassen beschäftigt werden. Bezüglich der Gewerbebetriebe, wo insgesamt zehn bis zwanzig Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, fällt auf, dass eine Ausbildung nur in einer sehr beschränkten Zahl von Berufen möglich ist: Schreinerei; Schlosserei; Plastik-, Kartonnage- und Montagearbeiten. Es fragt sich, ob dem Berufungskläger (für den man sich eine Tätigkeit im Baugewerbe denken könnte) damit auch wirklich die Möglichkeit geboten wird, Fuss in einem Beruf zu fassen, der ihm in Zukunft die wirtschaftliche Existenz sichern und ihn so weit befriedigen wird, dass er Halt im Leben findet. Im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - bei welcher, im Gegensatz zum Strafvollzug, der Sühnegedanke keinen Raum hat und desto mehr Gewicht auf die Wiedereingliederung zu legen ist - hat der Betroffene Anspruch darauf, dass von seiten der Behörden alle zumutbaren Anstrengungen unternommen werden, um ihn als vollwertiges Glied in die Gesellschaft zurückzuführen.
Dem Anstaltenkatalog des Bundesamtes für Justiz ist auch zu entnehmen, dass in der Anstalt B. Einzelgespräche geführt werden und die Insassen durch einen sozialpsychologischen Dienst betreut werden. Es fragt sich, ob dies im vorliegenden Fall genügt oder ob der Berufungskläger nicht der psychiatrischen Betreuung bedarf.
Im übrigen ist der Hausordnung zu entnehmen, dass sie im Hinblick auf den Vollzug freiheitsentziehender Strafen und Massnahmen gemäss Schweizerischem Strafgesetzbuch und auf den Vollzug von Versorgungen gemäss eidgenössischem und kantonalem Recht erlassen worden ist. Offensichtlich hat die Anstalt B. einen gemischten Charakter, wobei - nach dem Amtsbericht des Regierungsrates über das Jahr 1985 zu vermuten - der auf das Strafrecht gestützte Vollzug von Strafen und Massnahmen zunehmend überwiegt. Im Jahr 1985 betrug der Anteil der vormundschaftlichen Einweisungen (nach Verpflegungstagen berechnet) 24,8% aller Einweisungen. Haftstrafen, Gefängnisstrafen, Militärstrafen und Zuchthausstrafen machten insgesamt 67,7% aus; 4,8% entfielen auf die Arbeitserziehung gemäss
Art. 100bis StGB
BGE 112 II 486 S. 492
und 2,7% auf Massnahmen nach
Art. 42 und 44 StGB
. Im übrigen steht nicht fest, ob die gemäss
Art. 6 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (vom 13. November 1973; SR 311.01)
genehmigungsbedürftigen Bestimmungen der Hausordnung durch die zuständigen Bundesbehörden tatsächlich genehmigt worden sind, so dass davon ausgegangen werden könnte, dass in der Anstalt B. der Straf- und Massnahmenvollzug mindestens so getrennt ist, wie es das Strafgesetzbuch verlangt.
6.
Im vorliegenden Fall sind die Bedürfnisse der persönlichen Fürsorge des Berufungsklägers, gegenüber welchem die fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet worden ist, nicht geklärt. Es steht aber auch nicht genügend fest, ob die Anstalt B. dem Berufungskläger jene Fürsorge und Betreuung angedeihen lassen kann, die für ihn nötig ist. Die Sache ist daher nach Massgabe von
Art. 64 Abs. 1 OG
zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9309133-cc37-4191-943f-8e06299fa3b9 | Urteilskopf
114 IV 124
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1988 i.S. X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 217 StGB
; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit, die seinen eigenen Notbedarf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann. | Erwägungen
ab Seite 124
BGE 114 IV 124 S. 124
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist.
aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen.
Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können,
BGE 114 IV 124 S. 125
dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB).
Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b933e387-d1ec-4ffd-912f-8745ad923b13 | Urteilskopf
104 II 170
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 1978 i.S. Seka gegen Konkursmasse Jäger | Regeste
Im Grundbuch vorgemerkte Verfügungsbeschränkung;
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
.
Wird zur Sicherung eines obligatorischen Anspruchs im Grundbuch eine Verfügungsbeschränkung vorgemerkt, so tritt neben das obligatorische Recht ein dingliches Nebenrecht. Die Verfügungsbeschränkung entfaltet daher ihre Wirkungen auch im Zwangsvollstreckungsverfahren (Änderung der Rechtsprechung).
Einer Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts kommt hingegen keine dingliche Wirkung zu. Es ist in ihr deshalb nicht auch immer noch eine Verfügungsbeschränkung enthalten. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 104 II 170 S. 171
A.-
Am 28. Februar 1970 errichtete Heinz Jäger, Hotelier in Arosa, eine öffentliche Urkunde über die Begründung von Stockwerkeigentum an der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 1028, Blatt Nr. 188 des Grundbuches Arosa, auf welcher im Laufe der Jahre 1970/71 das neue "Alexandra Palace Hotel Arosa" erstellt werden sollte. Die Hotelliegenschaft wurde zum voraus in eine Vielzahl von Stockwerkeinheiten aufgeteilt, die zum Teil als Ferienwohnungen ausgebaut und verkauft werden sollten; die der Führung des Hotels dienenden Räume wurden als gemeinschaftliches Eigentum bezeichnet.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 9. Februar 1971 verkaufte Heinz Jäger einen Miteigentumsanteil von 6/1000 an der erwähnten Liegenschaft zum Preise von Fr. 78'000.- an die damals noch ledige Renate Klitzsch, die später Dr. Ronald Seka, Innsbruck, heiratete. Mit diesem Miteigentumsanteil war das Sonderrecht an der Stockwerkeinheit Nr. 620 (Grundbuchblatt Nr. 50261), bestehend aus einer Einzimmerwohnung im sechsten Geschoss, verbunden. Die Käuferin bezahlte vertragsgemäss den Kaufpreis und benutzte die von ihr gekaufte Wohnung wie eine Eigentümerin. Die Eigentumsübertragung unterblieb jedoch.
Am 6. Februar 1973 änderte der damals noch als alleiniger Eigentümer im Grundbuch eingetragene Heinz Jäger die Begründungsurkunde vom 28. Februar 1970 dahin ab, dass er die für den Hotelbetrieb bestimmten Räume und die Angestelltenzimmer dem vorgesehenen gemeinschaftlichen Eigentum entzog und daraus eine neue Stockwerkeinheit Nr. 50 (Grundbuchblatt Nr. 50475) mit einer Wertquote von 270/1000 schuf. Die Bildung dieser neuen Stockwerkeinheit bedingte eine Reduktion der Wertquoten der schon bestehenden Einheiten
BGE 104 II 170 S. 172
um teils 1/1000, teils 2/1000. Die Mehrzahl der betroffenen Wohnungskäufer erklärte in der Folge ihr Einverständnis mit dieser Änderung und unterzeichnete eine entsprechende Zustimmungserklärung. Renate Seka hingegen verweigerte ihre Zustimmung zu der ihr vorgeschlagenen Verminderung ihrer Wertquote von 6/1000 auf 5/1000 und beharrte auf der unveränderten Erfüllung des Kaufvertrages vom 9. Februar 1971.
B.-
Am 14. August 1973 reichte Renate Seka-Klitzsch beim Vermittleramt Inner-Schanfigg gegen Heinz Jäger Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages ein und leitete diese nach gescheiterter Vermittlung an das Bezirksgericht Plessur weiter. Die Klage umfasste folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, bzw. die Klägerin zu berechtigen, das Stockwerkeigentumsrecht 6/1000 Miteigentumsanteile an der Parz. No. 1028 Grundbuchblatt No. 188 des Grundbuchamtes Arosa und darauf befindlichen Alexandra Palace Hotel einzutragen. Der Beklagte sei auch zu verpflichten, bzw. die Klägerin zu berechtigen, die weiteren gemäss Kaufvertrag vom 9. Februar 1971 verkauften Anteile an gemeinschaftlichem Eigentum, an Unter-, und Erd- und 8. Obergeschoss sowie alle nicht mit Einheitsnummern bezeichneten Räume im ersten bis siebten Obergeschoss (Personalzimmer, Treppenhäuser etc.) sowie an Grund und Boden der Liegenschaft, Bauteilen die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind, Teilen welche die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, alle Anlagen und Einrichtungen im ganzen Unter-, Erd- und 8. Obergeschoss sowie alle nicht mit einer Einheitsnummer bezeichneten Räume im 1. bis 7. Obergeschoss einzutragen, bzw. eintragen zu lassen.
2. Insofern bestehende Grundbucheinträge sowie Begründungserklärungsurkunden den Ansprüchen der Klägerin widersprechen, sei der Klägerin das Recht einzuräumen, diese gemäss obigem Antrag zu löschen und zu berichtigen.
3. Eventuell sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Minderwert für die nicht mehr eintragungsmöglichen Rechte mit Fr. 10'000.- oder nach richterlichem Ermessen zu entschädigen."
Gleichzeitig mit der Anmeldung der Klage beim Vermittleramt liess die Klägerin beim Kreisamt Schanfigg gestützt auf
Art. 961 ZGB
das Gesuch um superprovisorische Eintragung ihres Eigentums an der gekauften Wohnung stellen. Vom Grundbuchamt Arosa auf die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens hingewiesen, wandelte der Vertreter der Klägerin dieses Gesuch mit Eingabe an das Bezirksamt Plessur vom
BGE 104 II 170 S. 173
21. August 1973 in ein solches um vorsorgliche Sperre des Grundbuches um. Der Präsident des Bezirksgerichtes Plessur entsprach diesem Begehren und richtete am 24. August 1973 folgendes Schreiben an das Grundbuchamt Arosa:
"In Sachen Ehel. Dr. R. R. Seka-Klitzsch, Innsbruck/Heinz Jäger, Arosa ist ein Prozess hängig. Gleichzeitig wurde ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Als superprovisorische Massnahme verfüge ich mit Bezug auf den Eigentumsanteil von 6/1000 an der Parzelle Nr. 1028, sowie der zu dieser Wohnung gehörender Eigentumsanteil, eine Grundbuchsperre.
Je eine Kopie dieses Schreibens geht an die Parteien."
Am 9. Oktober 1973 wurde über Heinz Jäger der Konkurs eröffnet. Da die Konkursverwaltung sich weigerte, den Kaufvertrag mit der Klägerin zu erfüllen, meldete diese die von ihr geleisteten Kaufpreiszahlungen vorsorglich als Konkursforderung an, ohne damit aber auf die Vertragserfüllung zu verzichten. Die betreffende Forderung wurde im Betrage von Fr. 77506.40 in der fünften Klasse kolloziert. Die im Streite liegende Eigentumswohnung wurde am 9. September 1974 konkursamtlich versteigert. Auf Beschwerde der Klägerin hin wurde in die Steigerungsbedingungen ein Hinweis auf den zwischen der Klägerin und dem Konkursiten hängigen Prozess sowie auf die in diesem Zusammenhang angeordnete Grundbuchsperre aufgenommen; für den Fall des Obsiegens der Klägerin im Prozess wurde der Anspruch des Ersteigerers auf Erstattung des Kaufpreises durch die Konkursmasse anerkannt.
C.-
Mit Urteil vom 16./30. März 1976 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage teilweise gut und erklärte die Klägerin für berechtigt, "das Stockwerkeigentumsrecht 5/1000 Miteigentumsanteile an der Parzelle Nr. 1028, Grundbuchblatt Nr. 188 des Grundbuchamtes Arosa eintragen zu lassen".
Das Bezirksgericht war der Ansicht, dass der Erfüllungsanspruch der Klägerin durch den über den Beklagten eröffneten Konkurs nicht berührt werde und nicht gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG
in eine Geldforderung umgewandelt worden sei; denn die erst nach Klageanhebung erfolgte Konkurseröffnung sei nach dem in
Art. 65 Ziff. 3 ZPO
statuierten Litiskontestationsprinzip für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Dazu komme, dass die vom Bezirksgerichtspräsidenten erlassene Grundbuchsperre in dem Sinne dingliche Wirkung entfalte,
BGE 104 II 170 S. 174
dass die Klägerin auch vom Konkursverwalter die Erfüllung ihres Anspruchs zu verlangen berechtigt sei. Zwar könne ihrem Hauptbegehren nicht entsprochen werden, da der im Vertrag vom 9. Februar 1971 umschriebene Kaufgegenstand infolge der nachträglichen Änderung der Begründungsurkunde durch den Beklagten nicht mehr existiere. Die Klage sei indessen gestützt auf das Eventualbegehren teilweise gutzuheissen, indem der Klägerin nach Massgabe der abgeänderten Begründungserklärung 5/1000 Miteigentum an der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 188 des Grundbuches Arosa zuzusprechen seien. Das Eventualbegehren könne nur den Sinn haben, dass die Klägerin im Falle der Ablehnung des Hauptbegehrens mit der Zusprechung von bloss 5/1000 Anteilen einverstanden sei, wobei sie aber in diesem Falle Anspruch auf Schadenersatz erhebe. Das Schadenersatzbegehren müsse jedoch abgewiesen werden, da die Klägerin es versäumt habe, den ihr aus der vertragswidrigen einseitigen Abänderung der Begründungserklärung erwachsenen Schaden im einzelnen auszuweisen.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Konkursmasse des Beklagten die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen. Die Klägerin reichte ihrerseits eine Anschlussberufung ein und verlangte darin eine Änderung des erstinstanzlichen Kostenentscheids. Mit Urteil vom 14. Juni 1977 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
In seiner Begründung bezeichnete das Kantonsgericht zunächst die Auffassung des Bezirksgerichts, dass die Konkurseröffnung als erst nach der Klageanhebung eingetretene Tatsache aus prozessualen Gründen nicht zu beachten sei, als unhaltbar; denn aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ergebe sich, dass die Vorschriften des Konkursrechts widersprechenden Normen des kantonalen Zivilprozessrechts vorgingen. Es stelle sich somit einzig die Frage, ob die noch vor der Konkurseröffnung verfügte Grundbuchsperre die in
Art. 211 Abs. 1 SchKG
vorgeschriebene Umwandlung des klägerischen Erfüllungsanspruchs in eine Geldforderung zu hindern vermocht habe. Das Kantonsgericht gelangte mit Rücksicht auf die rein obligatorische Natur des Anspruchs der Klägerin und unter Hinweis auf
BGE 72 III 7
zur Verneinung dieser Frage.
BGE 104 II 170 S. 175
E.-
Die Klägerin erhebt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Juni 1977 aufzuheben, ihr das Eigentum an der Stockwerkeigentumsparzelle Nr. 50261, 5/1000 Miteigentumsanteile an Parzelle 1028, Blatt 188 des Grundbuches Arosa zuzusprechen und das Grundbuchamt Arosa zum entsprechenden Eintrag anzuweisen; eventuell sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 78'000.- nebst 5% Zins seit Klageeinreichung (14. April 1973) zu verurteilen; subeventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen; die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen, der Klägerin sei eine Parteientschädigung zuzusprechen und schliesslich sei die Sache zur Neufestsetzung der Kosten im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.-
Die Konkursmasse des Heinz Jäger beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; insbesondere sei auf den Eventualantrag, wonach die Beklagte zur Zahlung von Fr. 78'000.- nebst 5% Zins seit Klageeinreichung zu verpflichten sei, nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Hauptstreitpunkt des Prozesses bildet die Frage, ob die Klägerin ihren Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages trotz des über den Verkäufer verhängten Konkurses durchsetzen könne oder ob sie gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG
die Umwandlung dieses Anspruchs in eine Geldforderung hinnehmen müsse. Die Vorinstanz und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass die Beantwortung dieser Frage einzig und allein davon abhängt, welche Tragweite der von der Klägerin durch eine vorsorgliche Verfügung erwirkten grundbuchlichen Massnahme beizumessen ist. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
oder um eine kantonalrechtliche Grundbuchsperre gehandelt habe. Nach ihrer Auffassung liess sich weder im einen noch im andern Fall verhindern, dass sich der Erfüllungsanspruch der Klägerin mit der Eröffnung des Konkurses über den Verkäufer Jäger in eine Geldforderung verwandelte. Damit erübrigte sich aber ein Entscheid über die Rechtsnatur der von der Klägerin erwirkten Massnahme.
BGE 104 II 170 S. 176
Diese Betrachtungsweise wird in der Berufung in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig gerügt. In erster Linie wird geltend gemacht, bei der in Frage stehenden grundbuchlichen Massnahme habe es sich um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt; eine solche entfalte entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch Wirkungen in einer später gegen den Grundeigentümer gerichteten Zwangsvollstreckung. In zweiter Linie wird vorgebracht, das Bundesrecht schliesse nicht aus, dass auch einer kantonalrechtlichen Grundbuchsperre Wirksamkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren zukommen könne.
Im folgenden soll zunächst gesondert geprüft werden, welche materiellrechtlichen Wirkungen die umstrittene grundbuchliche Massnahme hat, je nach dem, ob es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des ZGB oder um eine Massnahme des kantonalen Rechts handelte. Entsprechend dem Ergebnis dieser Prüfung wird sich alsdann erweisen, ob die Frage weiterhin offen gelassen werden kann, welches die Rechtsnatur der hier zu beurteilenden Massnahme war.
5.
Die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
dient der Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche. Unter Ansprüchen im Sinne dieser Bestimmung sind solche obligatorischer Natur zu verstehen, die sich auf das betreffende Grundstück selbst beziehen und die sich, wenn endgültig anerkannt, grundbuchlich auswirken. Darunter fällt insbesondere der vertragliche Anspruch des Käufers auf Übertragung des Eigentums an dem von ihm gekauften Grundstück (
BGE 91 II 423
;
BGE 103 II 3
E. 2; MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 28 f., je mit Hinweisen). Die Vormerkung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch verleiht dem dadurch gesicherten Anspruch gemäss
Art. 960 Abs. 2 ZGB
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Eine solche Wirkung haben sonst nur die dinglichen Rechte. In
BGE 92 I 41
wurde denn auch bezüglich eines vorgemerkten Kaufsrechts, welchem
Art. 959 Abs. 2 ZGB
die gleiche Wirkung verleiht wie einer vorgemerkten Verfügungsbeschränkung, ausgeführt, dieses Recht komme hinsichtlich seiner Wirkung einem dinglichen Recht sehr nahe. Der Sachlage am besten entsprechen dürfte indessen wohl die Auffassung von HOMBERGER und PIOTET, die beide annehmen, dass mit der
BGE 104 II 170 S. 177
Vormerkung im Grundbuch neben das persönliche Recht, das in seinem Wesen nicht verändert werde, ein dingliches Nebenrecht trete, welches mit dem Hauptanspruch stehe und falle (HOMBERGER, N. 21 zu
Art. 960 ZGB
; PIOTET, Les effets typiques des annotations au registre foncier, ZBGR 1969, S. 43 ff.).
Gegenüber dieser Betrachtungsweise vermag der Einwand der Vorinstanz nicht durchzudringen, dass es der für unsere Rechtsordnung grundlegenden Unterscheidung der Vermögensrechte in solche dinglicher und solche obligatorischer Art widersprechen würde, einer vorgemerkten Verfügungsbeschränkung auch im Konkurs des Schuldners Wirksamkeit zuzuerkennen. Wird davon ausgegangen, dass ein obligatorischer Anspruch wie der Erfüllungsanspruch des Grundstückkäufers durch die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung mit einem akzessorischen dinglichen Recht verbunden wird, liegt kein Verstoss gegen den Grundsatz vor, dass ein Vermögensrecht nur entweder obligatorischer oder dinglicher Natur sein kann (PIOTET, a.a.O. S. 43/44). Es läuft aber auch nicht dem Zwangsvollstreckungsrecht zuwider, wenn grundbuchlich vorgemerkten Verfügungsbeschränkungen im Konkurs ein dinglicher Charakter zuerkannt wird, wie die Vorinstanz und die Beklagte ausführen. Dies ist vielmehr die notwendige Folge der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung, die es erlaubt, einem sich auf ein Grundstück beziehenden persönlichen Anspruch durch die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht zu verleihen. Wie GULDENER mit Recht hervorhebt, würde der mit einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
verfolgte Sicherungszweck nur ungenügend erreicht, wenn dadurch lediglich rechtsgeschäftliche Verfügungen verhindert werden könnten; ein Gläubiger könnte sonst dadurch um seinen Anspruch auf die Sache gebracht werden, dass der Schuldner nachträglich Verpflichtungen begründen würde, welche die Pfändung und Verwertung der Sache zur Folge hätten (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 387 Anm. 28).
Das Bundesgericht hat sich in jüngster Zeit der Auffassung angeschlossen, dass die Vormerkung eines persönlichen Rechtes im Sinne von
Art. 959 ZGB
diesem Wirkung gegenüber einer späteren Pfändung des Grundstücks verleihe (
BGE 102 III 20
ff. und 103 III 108 ff. E. 2b). Eine unterschiedliche Behandlung der im Grundbuch vorgemerkten Verfügungsbeschränkungen
BGE 104 II 170 S. 178
lässt sich, schon im Hinblick auf den übereinstimmenden Gesetzeswortlaut (vgl. die Absätze 2 der
Art. 959 und 960 ZGB
), nicht rechtfertigen. Eine entsprechende Praxisänderung drängt sich daher auch mit Bezug auf Verfügungsbeschränkungen im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
auf. Soweit in
BGE 72 III 7
E. 1 eine abweichende Meinung vertreten wurde, kann deshalb daran nicht festgehalten werden. Dass eine im Grundbuch vorgemerkte Verfügungsbeschränkung nicht nur gegenüber später durch Rechtsgeschäft begründeten Rechten, sondern auch gegenüber einem nachträglich wirksam gewordenen Beschlagsrecht im Rahmen einer Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann, entspricht im übrigen der herrschenden Lehre (HOMBERGER, N. 21 zu
Art. 960 ZGB
; LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach dem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 70/71; MEISTER, a.a.O. S. 51; STRÄULI, Kantonalrechtliche Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Zivilprozess, ZSR N.F. Bd. 90/1971, I. Halbband, S. 424 Anm. 33; HOCHULI, Verfügungsbeschränkung und Kanzleisperre, ZBGR 1967, S. 140. Anderer Meinung: OSTERTAG, N. 5 zu
Art. 960 ZGB
).
Der Anspruch der Klägerin auf Erfüllung des von ihr mit Heinz Jäger abgeschlossenen Kaufvertrages muss demnach trotz des über den Verkäufer eröffneten Konkurses geschützt werden, sofern es sich erweisen sollte, dass zum Schutze dieses Anspruchs eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
in rechtswirksamer Weise im Grundbuch vorgemerkt worden ist.
6.
Sollte sich die von der Klägerin erwirkte grundbuchliche Massnahme jedoch als eine Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts herausstellen, so kann sie vom Bundesgericht insoweit nicht überprüft werden, als die Anwendung kantonalen Rechts zur Diskussion steht. Ob aber die Grundbuch- oder Kanzleisperre die gleiche Wirkung wie eine Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
haben und dem Erfüllungsanspruch der Klägerin im Konkurs des Verkäufers zur Durchsetzung verhelfen kann, ist eine Frage materiellrechtlicher Natur und beurteilt sich nach Bundesrecht.
Eine Grundbuch- oder Kanzleisperre kann als vorsorgliche Massnahme zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes höchstens eine negative Wirkung entfalten, indem sie jede Verfügung
BGE 104 II 170 S. 179
des Eigentümers über das Grundstück verhindert (über die Wirkungsweise einer solchen Sperre vgl. insbesondere
BGE 91 II 418
f. E. 3b;
BGE 103 II 4
E. 3a; MEISTER, a.a.O. S. 126 ff.; STRÄULI, a.a.O. S. 417 ff.; HOCHULI, a.a.O. S. 138 ff.; RIEMER, Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, ZBGR 1976, S. 66 f.). Ob sie bundesrechtlich überhaupt zulässig sei, kann hier wie in
BGE 103 II 5
/6 offen bleiben. Ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht wäre jedenfalls dann zu verneinen, wenn sie sich nicht darauf beschränken würde, den bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, sondern darauf gerichtet wäre, ein subjektives Privatrecht zu begründen. Hiezu bedarf eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts einer Grundlage im Bundesprivatrecht (
BGE 103 II 5
E. 3b; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 11/12; STRÄULI, a.a.O. S. 428). Eine kantonale Grundbuch- oder Kanzleisperre müsste sich daher auf eine bundesrechtliche Bestimmung stützen können, um nicht nur negativ zu wirken, sondern entsprechend der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine dingliche Wirkung zu entfalten. Hiefür enthält das Bundesrecht indessen keine Grundlage. Kann aber eine Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts unmöglich eine dingliche Wirkung erzeugen, so vermag sie auch den Pfändungs- oder Konkursbeschlag nicht zu hindern. Sie kann daher den Inhaber eines obligatorischen Rechts vor den Folgen einer Zwangsvollstreckung gegen den Grundeigentümer, der ihm die Einräumung eines dinglichen Rechts versprochen hat, nicht schützen (MEISTER, a.a.O. S. 165; STRÄULI, a.a.O. S. 424 Anm. 33; HOCHULI, a.a.O. S. 140).
Sollte es sich somit ergeben, dass die von der Klägerin erwirkte vorsorgliche Massnahme höchstens als Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts betrachtet werden kann, stünde fest, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages gegenüber der Konkursmasse nicht durchsetzen könnte. Ob das kantonale Recht eine solche Sperre überhaupt kennt, - eine Frage, die ausserhalb der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts liegt -, könnte in diesem Fall offen bleiben.
Die Klägerin macht unter Hinweis auf einen in der ZBGR (1973, S. 360 ff., vgl. insbes. S. 363 E. 2) veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. Oktober 1971 allerdings noch
BGE 104 II 170 S. 180
geltend, in einer kantonalrechtlichen Grundbuchsperre sei immer auch eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 ZGB
enthalten. Es ist sicher möglich, dass eine Grundbuchsperre des kantonalen Rechts in dem Sinne mit einer Verfügungsbeschränkung gemäss ZGB verbunden werden kann, dass beide Massnahmen gleichzeitig nebeneinander bestehen. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid geht aber insofern zu weit, als er den Eindruck erweckt, in einer Grundbuchsperre sei stets auch eine Verfügungsbeschränkung als weniger weitgehende Massnahme mitenthalten. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil nur eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine dingliche Wirkung zu erzeugen vermag, die Grundbuchsperre hingegen nicht. Handelt es sich wie hier um die Sicherung des Anspruchs auf eine Leistung, nämlich die Erfüllung eines Kaufvertrages, geht eine Verfügungsbeschränkung daher nicht einfach in der Grundbuchsperre auf (so auch MEISTER, a.a.O. S. 130). Es muss somit selbständig geprüft werden, ob die in Frage stehende richterliche Anordnung wirklich zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne des ZGB geführt habe.
7.
Die bisherigen Darlegungen führen zum Schluss, dass der Ausgang des Prozesses entgegen der Auffassung der Vorinstanz davon abhängt, ob die von der Klägerin erwirkte vorsorgliche Massnahme als eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
oder als eine Grundbuch- oder Kanzleisperre kantonalrechtlicher Natur zu betrachten ist. Die Vorinstanz hat diese Frage offen gelassen. Von einer Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Beurteilung dieser Frage kann indessen abgesehen werden, falls die Akten eine ausreichende Grundlage dafür bieten, dass das Bundesgericht selber darüber entscheiden kann. Ob dies zutrifft, wird im folgenden zu prüfen sein.
a) Die Klägerin hatte mit Eingabe vom 14. August 1973 zunächst darum ersucht, gestützt auf
Art. 961 ZGB
durch superprovisorische Verfügung im Grundbuch vorläufig als Eigentümerin eingetragen zu werden. Eine vorläufige Eintragung wäre jedoch nach
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nur zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte möglich gewesen; sie hätte daher zum Schutze des kaufvertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Eigentumsverschaffung nicht vorgenommen werden können. Hierüber belehrt, wandelte die Klägerin ihr ursprüngliches
BGE 104 II 170 S. 181
Gesuch in ein solches auf vorsorgliche Sperre des Grundbuches betreffend die von ihr gekaufte Eigentumswohnung um. In seiner an das Grundbuchamt Arosa gerichteten Verfügung vom 24. August 1973 ordnete der Präsident des Bezirksgerichtes Plessur als superprovisorische Massnahme eine Grundbuchsperre mit Bezug auf den in Frage stehenden Miteigentumsanteil an. In dieser in Form eines Briefes erlassenen Verfügung wurden die Prozessparteien genannt; der Gegenstand des Prozesses und der durch die vorsorgliche Massnahme sicherzustellende Rechtsanspruch wurden darin hingegen nicht erwähnt.
In einem Grundbuchauszug vom 27. Juni 1974 erwähnte das Grundbuchamt Arosa das Bestehen einer Grundbuchsperre, wobei es in Klammern das Wort "Verfügungsbeschränkung" beifügte. Die betreffende Massnahme wurde indessen weder unter den Anmerkungen noch unter den Vormerkungen aufgeführt. In einem späteren Grundbuchauszug, der vom 19. August 1974 datiert, äusserte sich das Grundbuchamt Arosa eingehender zur Frage der grundbuchlichen Behandlung der vorsorglichen Massnahme. Es vertrat darin die Meinung, dass der Kanton Graubünden eine im Grundbuch anmerkbare Grundbuchsperre nicht kenne, weshalb die superprovisorische richterliche Verfügung im Grundbuch lediglich durch eine Bleistiftnotiz gegenüber Dritten erkennbar gemacht werden könne. Es wurde sodann ein Literaturzitat angeführt, wo es unter anderm heisst, dass eine Grundbuchsperre nach kantonalem Prozessrecht im Grundbuch nicht vorgemerkt, sondern höchstens angemerkt werden könne, sofern ein Kanton dies vorsehe. In seiner Einvernahme als Zeuge bestätigte der Grundbuchverwalter am 10. Dezember 1975, dass er eine Vormerkung nicht vorgenommen, sondern das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten lediglich dem betreffenden Grundbuchblatt beigefügt habe.
b) Auf Grund dieser Aktenlage ist kein Zweifel daran möglich, dass es sich bei der superprovisorisch verfügten Grundbuchsperre nur um eine solche des kantonalen Rechts und nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt haben kann. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann daher abgesehen werden. Bei einer Grundbuch- oder Kanzleisperre genügt es, wenn in der sie anordnenden Verfügung lediglich das Grundstück
BGE 104 II 170 S. 182
angegeben wird, in bezug auf welches das Grundbuch gesperrt werden soll (MEISTER, a.a.O. S. 130). Im Unterschied dazu müssen Vormerkungen von Verfügungsbeschränkungen zur Sicherung streitiger Ansprüche die Bezeichnung des Anspruchs und des Ansprechers enthalten (so ausdrücklich
Art. 74 Abs. 1 GBV
). Dies ist deshalb erforderlich, weil sich die Vormerkung auf einen bestimmten obligatorischen Anspruch bezieht. Dieser wird durch die Vormerkung mit einem dinglichen Nebenrecht ausgestattet, das bewirkt, dass sich das vorgemerkte Recht gegenüber jedem später erworbenen durchsetzen lässt. Eine Vormerkung, welche nicht erkennen lässt, welcher Anspruch dadurch gesichert werden soll, vermag diese besondere Wirkung nicht zu entfalten (MEISTER, a.a.O. S. 49/50). Im vorliegenden Fall lässt sich weder dem Grundbuch noch der superprovisorischen Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes Plessur entnehmen, dass es darum ging, den kaufvertraglichen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Eigentums zu schützen. Selbst wenn daher eine als Grundbuchsperre bezeichnete Massnahme grundsätzlich in eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
umgedeutet werden könnte, so müsste eine solche Umdeutung hier am Fehlen eines Hinweises auf den zu sichernden Anspruch scheitern.
Das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung ist aber nicht nur deshalb zu verneinen, weil es am hiefür erforderlichen Inhalt fehlt, sondern auch aus einem weiteren Grunde. Die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
untersteht dem absoluten Eintragungsprinzip des
Art. 971 ZGB
(HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 971 ZGB
; DESCHENAUX, SJK, Karte Nr. 1279, S. 1/2; PIOTET, a.a.O. S. 35 ff.). Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch wirkt somit konstitutiv. Eine dingliche Wirkung kann die Verfügungsbeschränkung mit andern Worten erst entfalten, wenn sie im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Im vorliegenden Fall unterblieb jedoch nach den Grundbuchauszügen und der Zeugenaussage des Grundbuchverwalters eine Vormerkung. Ohne eine solche konnte die gesetzlich vorgesehene Folge, dass die Verfügungsbeschränkung gegenüber jedem später entstandenen Recht Wirkung erhalte (
Art. 960 Abs. 2 ZGB
), nicht eintreten.
BGE 104 II 170 S. 183
Aus diesen Gründen kann es sich bei der von der Klägerin erwirkten vorsorglichen Verfügung nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt haben. Nur eine solche hätte der Klägerin aber dazu verhelfen können, ihren obligatorischen Anspruch auf Eigentumsübertragung gegenüber dem Beschlagsrecht der beklagten Konkursmasse durchzusetzen. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz verstösst deshalb im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Berufung abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b939be85-871c-4756-be07-443aa1d8ebd3 | Urteilskopf
116 Ia 277
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1990 i.S. H.A. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 80 ff. und
Art. 98 BVG
.
Die Steuerbestimmungen des BVG sind Steuerharmonisierungsvorschriften, die der Ausführung durch den Gesetzgeber bedürfen (E. 2).
Art. 81 Abs. 2 i.V. mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
verpflichten den Kanton, Beiträge der Erwerbstätigen einschliesslich Einkaufsbeiträge für Versicherungsjahre vor 1985 voll zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen, wenn der Altersrentenanspruch nach dem Vorsorgereglement erst nach dem 31. Dezember 2001 entsteht (E. 3a-d).
Die Regelung von Art. 202quater des Zürcher Steuergesetzes, wonach der Abzug von Einkaufsbeiträgen auch ausgeschlossen ist, wenn nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung gekürzte Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 gefordert werden können, ist bundesrechtswidrig (E. 3e-f). | Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 116 Ia 277 S. 278
Die 1941 geborene Frau H.A., die zuvor selbständig erwerbstätig gewesen war, trat am 1. November 1985 eine Anstellung an. Sie leistete 1986 für den Einkauf von Beitragsjahren ihrer beruflichen Vorsorge einen Beitrag an die Vorsorgestiftung von Fr. ....
Frau A. wurde für den Rest des Jahres 1985 im Einspracheverfahren nach dem bis Jahresende 1985 erzielten Lohn zwischenveranlagt, für 1986 vom Lohn des laufenden Jahres.
In ihrer Steuererklärung 1987 zog sie die für den Einkauf von Beitragsjahren geleisteten Fr. ... von den steuerbaren Einkünften des Bemessungsjahres 1986 ab. Der Abzug wurde ihr im Einschätzungsentscheid vom 16. Mai 1988 sowie im Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 28. Oktober 1988 verweigert.
Der dagegen erhobene Rekurs an die Steuer-Rekurskommission III blieb erfolglos (Urteil vom 19. Mai 1989).
Mit Urteil vom 7. Februar 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von Frau H.A. ab. Es wendete die in
§ 25 Abs. 1 lit. o 2
. Halbsatz StG ausdrücklich vorbehaltene Übergangsbestimmung von
§ 202quater StG
(ebenfalls in der Fassung vom 8. Juni 1986) an, die lautet:
"Beiträge des Vorsorgenehmers an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
für den Einkauf von Beitragsjahren sind nicht von den steuerbaren
Einkünften abziehbar, wenn das Vorsorgeverhältnis am 31. Dezember 1985
bereits bestanden hat und nach Gesetz, Statuten oder Reglement der
Vorsorgeeinrichtung Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 ausgerichtet
werden können."
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob Frau H.A. am 20. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 Abs. 1 BV
mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich,
§ 202quater StG
sei mit den Vorschriften des Bundesrechts in Art. 81 Abs. 2
BGE 116 Ia 277 S. 279
in Verbindung mit
Art. 83 und
Art. 98 Abs. 4 BVG
nicht vereinbar, erschwere die Verwirklichung des Sinns dieser Vorschriften unzulässig und verletze so Art. 2 ÜbBest.BV.
b) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft bzw. des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Rechts des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtsetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (
BGE 114 Ia 355
E. 4a;
BGE 113 Ia 311
E. 2a und b;
BGE 112 Ia 401
E. 4a, mit Hinweisen).
c) Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 2 ÜbBest.BV sei verletzt, weil der Bund in
Art. 80 ff. BVG
abschliessende materiellrechtliche Steuervorschriften für die berufliche Vorsorge, insbesondere (mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
) auch eine abschliessende Übergangsregelung getroffen und eine kantonalrechtliche Einschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs des am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen
Art. 81 Abs. 2 BVG
ausgeschlossen habe.
Die
Art. 80 ff. BVG
enthalten nicht unmittelbar anwendbare und erst recht nicht abschliessende Vorschriften über die Besteuerung der Leistungen und den Abzug der Beiträge an die berufliche Vorsorge von dem in Bund, Kantonen und Gemeinden steuerbaren Einkommen. Dafür könnte der Bund aus
Art. 34quater Abs. 5 BV
auch nicht die Zuständigkeit herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschriften in
Art. 80-84 BVG
um Steuerharmonisierungsvorschriften, d.h. einheitliche Grundsatzbestimmungen, die sich an den Steuergesetzgeber u.a. der Kantone richten, für ihn zwar verbindlich sind, aber der Ausführung in der (eidgenössischen oder) kantonalen Steuergesetzgebung bedürfen (
BGE 116 Ia 269
E. 3c-f).
Das gilt insbesondere auch für
Art. 81 Abs. 3 BVG
, wonach die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge bei den direkten Steuern des Bundes, der
BGE 116 Ia 277 S. 280
Kantone und Gemeinden abziehbar sind. Auch wenn der Sinn von
Art. 81 Abs. 2 BVG
wenig Spielraum für besondere Regelungen lässt, muss die Bestimmung doch durch den Steuergesetzgeber in jedem einzelnen Kanton ausgeführt werden.
Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, steht
Art. 81 Abs. 2 BVG
im Zusammenhang mit
Art. 83 BVG
über die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen. Da
Art. 83 BVG
in den ersten fünfzehn Jahren nach Inkrafttreten am 1. Januar 1987, das heisst bis zum 31. Dezember 2001, nach
Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG
noch keine Anwendung findet und die Vorsorgeleistungen (der sog. Übergangsgeneration), die in dieser Zeit zu laufen beginnen oder fällig werden, weiterhin wie nach dem bisherigen Steuerrecht teilweise (oder theoretisch auch gar nicht) besteuert werden können, sind Übergangsbestimmungen (des Bundes wie in
Art. 156 BdBST
oder) der Kantone notwendig oder jedenfalls nicht ausgeschlossen, die entsprechend den Abzug der Beiträge in Übereinstimmung mit der späteren Besteuerung der Vorsorgeleistungen ordnen (E. 4b des zur Publikation bestimmten Urteils vom 15. Juni 1990).
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insofern nicht stichhaltig.
3.
a) Hingegen fragt sich, ob
§ 202quater StG
mit dem Sinn der für die Kantone verbindlichen Grundsatzbestimmung in
Art. 81 Abs. 2 BVG
, wie er sich aus dem Zusammenhang mit
Art. 83 und
Art. 98 Abs. 4 BVG
ergibt, vereinbar ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ausdrücklich und macht geltend, es widerspreche diesem Sinn, wenn ihr die volle Steuerfreiheit der Einkaufsleistung verweigert werde, während die Vorsorgeleistungen bei der Pensionierung im Jahre 2003, im ordentlichen Pensionierungsalter gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung, voll der kantonalen Einkommenssteuer unterliegen werden.
Art. 98 Abs. 4 BVG
, der auf die tatsächliche Fälligkeit der (ersten) Vorsorgeleistung abstelle, nicht auf einen hypothetischen Zeitpunkt der frühesten Auszahlung, schliesse aus, dass die kantonale Übergangsbestimmung auf diesen früheren Zeitpunkt abstelle und damit den im Bundesrecht vorgesehenen vollen Beitragsabzug unzulässig erschwere bzw. vereitle.
b) Ob die fragliche Regelung von
§ 202quater StG
mit den der Harmonisierung der Einkommenssteuern dienenden Bestimmungen von Art. 81 Abs. 2, 83 und 98 Abs. 4 BVG vereinbar ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (oben E. 2b). Dabei ist die von der Beschwerdeführerin am angefochtenen Urteil und an
BGE 116 Ia 277 S. 281
§ 202quater StG
geübte Kritik unter zwei Gesichtspunkten beachtlich:
Gerade weil es sich um Harmonisierungsvorschriften handelt, die sich an den Steuergesetzgeber richten und von ihm erst auszuführen sind, steht ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu. Bei der Auslegung der Harmonisierungsbestimmungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Ermessensspielraum sinnvoll nützt.
Art. 98 Abs. 4 BVG
erlaubt ihm wohl, vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen aus vorbestehenden Vorsorgeverhältnissen nicht voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen; der Gesetzgeber kann sie aber auch schon vorher allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen voll als Einkommen besteuern, um eine befriedigende Übergangsregelung zu erreichen.
Die Übergangsordnung des Bundesrechts in Art. 98 Abs. 2, 3 und namentlich Abs. 4 BVG ist bewusst schematisch. Der Bundesgesetzgeber nahm in Kauf, dass die vom BVG erstrebte Übereinstimmung des vollen Abzugs der Beiträge (
Art. 81 Abs. 2 BVG
) und der vollen Besteuerung der damit finanzierten Vorsorgeleistungen (
Art. 83 BVG
) mit der gewählten Lösung nicht absolut zu verwirklichen ist (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322). Vielmehr bringen die Übergangsbestimmungen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen allenfalls nicht voll zu versteuern haben, gleichwohl aber die Beiträge ab 1. Januar 1987 voll abziehen können), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie vor Einführung des BVG schon Beiträge leisteten und vor dem 1. Januar 1987 in den meisten Kantonen und im Bund nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten). Die Eidgenössischen Räte betrachteten dies als eine wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung, wie es bei deren Ausführung in
Art. 156 BdBSt
erklärt wurde (Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und vor allem 736; N 1985 S. 303/4).
c) Nach dem Wortlaut, erkennbaren Sinn und dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll folgende Übergangslösung gelten:
Art. 98 Abs. 4 ist in Verbindung mit Abs. 3 und
Art. 83 BVG
so zu verstehen, dass die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) - für die Kantone verpflichtend - voll der
BGE 116 Ia 277 S. 282
Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind; für den Versicherten günstigere kantonale Vorschriften über eine nur teilweise Besteuerung können nur noch angewendet werden, wenn die Leistungen vor dem 1. Januar 1987 (Datum des Inkrafttretens der Steuerbestimmungen von Art. 81 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 83 BVG
) zu laufen beginnen oder fällig wurden (lit. a) oder wenn sie auf einem am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden (lit. b); ist dies dagegen erst am 1. Januar 2002 oder später der Fall, so müssen die Leistungen voll als Einkommen besteuert werden, auch wenn die vom Versicherten für ihre Finanzierung geleisteten Beiträge vor dem 1. Januar 1987 nicht oder nicht voll vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden konnten. (Den Kantonen steht es frei, solche vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen nach den Bestimmungen ihres Steuerrechts ebenfalls schon voll als Einkommen zu besteuern, wie dies im Kanton Waadt und vereinzelten dem sog. Waadtländermodell folgenden Kantonen schon der Fall war.)
Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
dagegen verpflichtet die Kantone, vom 1. Januar 1987 an Beiträge der Erwerbstätigen an Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, und zwar auch Beiträge, die sie nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung seit Inkrafttreten des Hauptteils des BVG am 1. Januar 1985 leisten, um eine vorbestandene Versicherung im Rahmen der beruflichen Vorsorge (
Art. 1 Abs. 1 BVG
) aufzustocken (vgl. Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6 und N 1985 S. 303/4), gleichgültig ob diese Aufstockung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (
Art. 7 ff. BVG
) oder für eine von ihrer Vorsorgeeinrichtung freiwillig versicherte höhere Leistung erfolgt (
Art. 6 und 80 Abs. 1 BVG
; vgl. Amtl.Bull. N 1981 S. 1117 ff.; S 1982 S. 25 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 138 N. 7). Das gilt auch für Beiträge, die im Rahmen von Gesetz oder Reglement für den Einkauf von Beitragsjahren geleistet werden, der ebenfalls der Aufstockung der Vorsorge dient (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl., S. 179; RIVIER, Le traitement fiscal du 2e pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule in: Schweizer Personalvorsorge 1/1988,
BGE 116 Ia 277 S. 283
S. 359 und 361; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, a.a.O., S. 373 ff., bes. S. 378; a. M. FESSLER, Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 109 ff., bes. S. 121).
Eine Ausnahme vom vollen Abzug der reglementarischen Beiträge (einschliesslich Einkaufsbeiträge) von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen ist nach Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 83 und 98 Abs. 4 lit. b BVG
allerdings zu machen für den Einkauf von Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1985, wenn die Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden. Dem Kanton, der diese Leistungen nach seiner Steuergesetzgebung nicht voll besteuert, steht es frei, übergangsrechtlich auch den (vollen) Abzug des Einkaufs früherer Beitragsjahre auszuschliessen (
BGE 116 Ia 275
E. 4d; vgl.
Art. 156 BdBSt
).
d) Schliesst der Gesetzgeber den vollen Abzug der Einkaufsbeiträge im Rahmen dieser schematischen Übergangslösung aus, müssen sich die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Verweigerung des Beitragsabzugs - nämlich, dass die Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden - sofort (ab 1987) feststellen lassen; das heisst, die zwingenden Steuerharmonisierungsvorschriften des BVG sind so auszulegen, dass die massgebende erste Fälligkeit der Vorsorgeleistung von Anfang an feststeht.
Dabei kann von vorneherein nicht auf einen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem gegebenenfalls Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen erstmals fällig werden können, würde doch sonst jeder Abzug von Einkaufsbeiträgen bis zum Jahre 2001 ausgeschlossen. Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 lit. b BVG können nur die erstmalige Fälligkeit von Altersleistungen des Versicherten im Auge haben.
In Betracht käme einerseits das Alter, in dem nach der Mindestvorschrift von
Art. 13 Abs. 1 BVG
der Altersleistungsanspruch entsteht, also bei Männern das 65. und bei Frauen das 62. Altersjahr.
Anderseits steht es den Vorsorgeeinrichtungen nach
Art. 6 BVG
frei, den Altersleistungsanspruch auch schon früher eintreten zu lassen. Es ist deshalb richtigerweise auf den in deren Reglement (oder bei einer Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts im Gesetz) festgelegten Zeitpunkt abzustellen, in dem der Altersrentenanspruch entsteht. Dies kann ein allgemein vorgesehenes
BGE 116 Ia 277 S. 284
Rücktrittsalter sein, das bei bestimmten Berufen (wie zum Beispiel Piloten) unter dem gesetzlichen Alter von 65 bzw. 62 Jahren liegt, oder eventuell auch ein Alter, in dem der Versicherte zwar noch nicht zwingend zurücktreten muss, aber mit den vollen Altersleistungen gemäss dem Leistungsziel der Vorsorgeeinrichtung zurücktreten kann.
Es liegt näher, auf das Alter abzustellen, bei dem der Versicherte mit den vollen Altersleistungen zurücktreten kann. Denn
Art. 98 Abs. 4 BVG
gilt nicht für eine nach dem Lebensalter abgegrenzte Übergangsgeneration, sondern stellt darauf ab, in welchem Zeitpunkt die Renten und Kapitalabfindungen zu laufen beginnen oder fällig werden; diese Bestimmung will ausserdem auch Vorsorgeformen im Sinne des
Art. 82 BVG
(3. Säule) erfassen. So ausgelegt lässt sie dem Steuergesetzgeber im Rahmen der gewollt schematischen Lösung einen etwas grösseren Spielraum.
e) Dagegen können die erwähnten Bestimmungen des BVG im Zusammenhang nicht so verstanden werden, dass der Steuergesetzgeber den Abzug seit Inkrafttreten des BVG geleisteter Einkaufsbeiträge von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen durch eine Übergangsbestimmung auch ausschliessen könnte, wo der Versicherte nach den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung bloss die Möglichkeit hat, vor dem 1. Januar 2002 vorzeitig von der Erwerbstätigkeit zurückzutreten und reduzierte Altersleistungen in Anspruch zu nehmen (die dann noch nicht voll besteuert würden).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein guter Teil der Versicherten, die im Jahre 2002 und den folgenden Jahren das ordentliche Rücktrittsalter erreichen, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung bei gekürzter Leistung haben, dürfte grundsätzlich zutreffen (HELBLING, a.a.O., S. 145 ff.). Für sie alle wäre der Abzug von Einkaufsbeiträgen vom steuerbaren Einkommen während 15 Jahren seit dem 1. Januar 1987 schlechthin ausgeschlossen, was nicht dem Sinn der BVG-Bestimmungen entsprechen kann.
Art. 156 BdBSt
sieht denn auch eine von
§ 202quater StG
abweichende Übergangsregelung in Ausführung derselben BVG-Bestimmungen vor. Und die Eidgenössische Steuerverwaltung, die anfänglich im Rahmen von
Art. 156 BdBSt
die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung berücksichtigt wissen wollte (vgl. dazu Ziff. IV/3 ihres Kreisschreibens vom 30. Januar 1986 zur Anpassung des BdBSt an das BVG, ASA 54 S. 501 ff., S. 507), ist davon
BGE 116 Ia 277 S. 285
in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Mai 1990 in der parallelen Bundessteuersache der Beschwerdeführerin abgerückt, soweit eine vorzeitige Pensionierung vor dem 1. Januar 2002 mit einer Leistungskürzung verbunden ist.
Die Gründe, welche für die Lösung von
§ 202quater StG
angeführt werden können (STEINER, a.a.O., S. 362 f.) und die im angefochtenen Urteil erwähnt werden, sind zwar sachlicher Art und nicht geradezu unhaltbar. Aber sie sind bei freier Prüfung nicht stichhaltig. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber sicherstellen will, dass der Steuerabzug seit 1987 nicht für den Einkauf von Beitragsjahren vor Inkrafttreten des BVG gewährt und die späteren Altersleistungen dennoch nur teilweise als Einkommen besteuert werden, so kann er eine entsprechend differenzierte Lösung für die weitere Anwendung seiner bisherigen Vorschriften über die teilweise Besteuerung der Vorsorgeleistungen wählen. Eine solche mag vermehrte Umtriebe bei der Veranlagung mit sich bringen; aber sie ist möglich, ohne die unbilligen und mit der Übergangsordnung des BVG unvereinbaren Ergebnisse der heutigen Übergangslösung in Kauf zu nehmen.
f) Die Beschwerdeführerin rügt daher mit Recht, dass
§ 202quater StG
, wie er im angefochtenen Entscheid auf ihren Fall angewendet wird, mit Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG unvereinbar ist und Art. 2 ÜbBest.BV verletzt. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b944c04c-504a-4ef3-82ee-f3b46afcda73 | Urteilskopf
103 Ia 410
62. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1977 i.S. Hockey-Club Ambri-Piotta gegen Zürcher Schlittschuh-Club und Obergericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
; Schiedsgericht.
Abgrenzung von rechtlich erfassten und ausserrechtlichen Vorgängen beim Vereinswechsel eines Eishockeyspielers der Nationalliga. | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 103 Ia 410 S. 410
A.-
Der Hockey-Club Ambri-Piotta (HCAP) und der Zürcher Schlittschuh-Club (ZSC) sind Mitglieder des Schweizerischen Eishockeyverbandes, beide gehören der Nationalliga an. Im Frühjahr 1977 ergaben sich zwischen ihnen Differenzen hinsichtlich
BGE 103 Ia 410 S. 411
der Spielberechtigung von Luca Rossetti. Der Streit wurde in Anwendung des Transferreglementes dem sogenannten Kontrollorgan der Nationalliga unterbreitet. Dieses behandelte die Sache am 23. April 1977 und fällte folgenden, als "Urteil" bezeichneten Entscheid:
"1.- Der Transfer des Spielers Rossetti Luca zum ZSC wird als zustandegekommen betrachtet, und Rossetti Luca ist ab der Saison 1977/78 für den ZSC spielberechtigt.
Transfersumme: Fr. 30'000.--.
2.-
Es werden keine Kosten erhoben."
Der HCAP betrachtete diesen Entscheid als Urteil eines Schiedsgerichtes. Er erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses beschloss am 5. August 1977, auf die Beschwerde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Der HCAP führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer den Entscheid der III. Zivilkammer des Obergerichtes zunächst deshalb, weil darin § 238 der zürcherischen ZPO in unhaltbarer Weise ausgelegt worden sei. Diese Bestimmung lautet, soweit sie hier in Betracht fällt, wie folgt:
"Die Parteien können die Beurteilung von Ansprüchen, über welche sie frei verfügen können, einem Schiedsgericht übertragen."
Tatsächlich hat das Obergericht
§ 238 ZPO
in seinem Entscheid erwähnt. Es ergibt sich aber aus seinen folgenden Ausführungen, dass es nicht etwa deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, weil Ansprüche beurteilt worden seien, über welche die Parteien nicht hätten frei verfügen können, sondern deshalb, weil das Kontrollorgan nicht rechtliche Normen, sondern Spielregeln im weiteren Sinn angewendet habe, für deren Beurteilung im Kassationsverfahren die staatlichen Gerichte nicht zuständig seien. Die Frage, ob ein Kontrollorgan über Ansprüche entschieden habe, die nicht der freien Verfügung der Parteien unterliegen, könnte sich allenfalls stellen, wenn ein Streit die Persönlichkeitsrechte eines Spielers beträfe (vgl.
BGE 102 II 211
ff.). Darauf ist nicht weiter
BGE 103 Ia 410 S. 412
einzugehen, da sich der Entscheid des Kontrollorgans im zu beurteilenden Fall in keiner Weise darauf bezog.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, soweit das Obergericht festgestellt habe, die Transferbestimmungen der Nationalliga seien sportlichen Spielregeln vergleichbar, habe es den Begriff der Spielregeln und den Sinn der Transferbestimmungen verkannt. Die Rüge der Willkür wird in diesem Zusammenhang nicht erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht dazu bestimmt, die Auslegung von Verträgen, Statuten und Rechtsbegriffen durch eine kantonale Instanz frei zu überprüfen, sondern es kann sich nur darum handeln, allfällige Verfassungsverletzungen durch willkürliche, d.h. schlechthin unhaltbare Auslegung festzustellen, die gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
vom Beschwerdeführer dargetan werden müssen. Es erscheint daher als fraglich, ob auf diese Rüge eingetreten werden könne. Da sie sich indessen ohnehin als unbegründet erweist, braucht die Frage nicht abschliessend entschieden zu werden.
Die Grenze zwischen der Spielregel, die keiner Rechtskontrolle durch staatliche Instanzen unterliegen kann, und der Rechtsnorm ist fliessend. KUMMER (Spielregel und Rechtsregel, S. 24, 68 ff.) rechnet die Meisterschaften der Mannschaftssportarten zu den "Mehrstufenspielen" und betrachtet demgemäss die Regeln über die Spielberechtigung als eine besondere Gruppe der Spielregeln. Diese Auffassung lässt sich vertreten. Es gibt bei Sportarten, in denen Mannschaftswettkämpfe ausgetragen oder bei Einzelwettkämpfen Mannschaftsklassemente erstellt werden, gewöhnlich Regeln darüber, welche Sporttreibenden für einen bestimmten Verein anzutreten berechtigt (qualifiziert) sind und welche Voraussetzungen für einen Vereinswechsel erfüllt sein müssen, da sonst die Durchführung von Wettkämpfen oder die Erstellung von Mannschaftsranglisten wesentlich erschwert wäre. Solche Vorschriften bestehen insbesondere auch bei Sportarten, die ausschliesslich oder fast ausschliesslich von reinen Amateuren betrieben werden und bei denen in der Regel von den Zuschauern auch kein Eintrittsgeld erhoben wird (Beispiele: Kunstturnen, Waffenlauf, Gruppenwettkämpfe im Schiessen, Schach). Es stehen hier keine vom Zivilrecht geschützten Interessen auf dem Spiele, namentlich keine solchen geldwerter Art, sondern es geht ausschliesslich um notwendige Abgrenzungen
BGE 103 Ia 410 S. 413
innerhalb des rein sportlichen Bereichs. Die Auffassung des Obergerichtes, dass Entscheide der Organe von Sportverbänden, die sich nur mit der Qualifikation von Sporttreibenden für die eine oder die andere Verbandssektion befassen, keine Entscheide über zivilrechtlich erfassbare Vorgänge und damit keine Urteile darstellen, ist vertretbar. Die Abgrenzung von rechtlich relevanten und rechtlich nicht erfassten Vorgängen kann allerdings dann Schwierigkeiten bereiten, wenn Berufsspieler oder Spieler, die für ihre sportliche Tätigkeit sonstwie entschädigt werden, den Verein wechseln. Hier muss nicht nur der Übergang der Spielberechtigung geordnet werden, sondern es können sich beim Vereinswechsel auch arbeitsrechtliche Probleme stellen zwischen dem Spieler als Arbeitnehmer sowie dem alten und neuen Verein als Arbeitgeber. Im weiteren kann die Höhe der Transfersumme zu Differenzen führen, und bei Missachtung der Transferregeln sind Sperre und Busse (Art. 34 Transferreglement) angedroht, welche in erheblicher Weise in die Rechtssphäre der Betroffenen eingreifen können. Alle diese Fragen können eng miteinander verbunden und voneinander abhängig sein. Sie können in demselben Vertrag geregelt und in demselben Entscheid des Kontrollorgans beurteilt sein.
Im vorliegenden Verfahren wurden keine Rügen arbeitsrechtlicher Natur erhoben; ebensowenig steht der Persönlichkeitsschutz eines Spielers in Frage. Auch die Transfersumme oder eine Sanktion ist hier nicht streitig, so dass das Obergericht ohne Verletzung des Willkürverbots annehmen durfte, es stehe ausschliesslich ein Entscheid des Kontrollorgans über die Spielberechtigung zur Beurteilung. Ob und inwieweit andere Vorgänge beim Vereinswechsel eines Spielers rechtlich erfasst werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden, da Streitgegenstand des Verfahrens einzig die Qualifikation von Luca Rossetti ist.
Zwar war der Entscheid über die Spielberechtigung von Vorfragen abhängig, welche nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden waren. So war streitig, ob die Vereinbarung der Parteien über die Qualifikation des Spielers mangels Vertretungsbefugnis des Präsidenten überhaupt gültig zustandegekommen und ob sie wegen der vom Beschwerdeführer nach eigenen Angaben in einer Notlage geführten Verhandlungen unverbindlich sei. Es lässt sich jedoch mit haltbaren
BGE 103 Ia 410 S. 414
Gründen erwägen, die Frage der Spielberechtigung sei auch dann nicht zivilrechtlicher Natur, wenn vorfrageweise Probleme nach zivilrechtlichen Grundsätzen gelöst werden. Anders entscheiden hiesse, jede Spielregel, und sei sie juristisch noch so unbedeutend, rechtlicher Beurteilung zugänglich zu machen, wenn sich Vorfragen stellen, die nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu behandeln sind.
Aus diesen Gründen konnte das Obergericht ohne Willkür annehmen, die beim Kontrollorgan einzig streitige Hauptfrage nach der Qualifikation des Spielers sei ein rechtlich nicht erfassbarer Vorgang, und der Entscheid darüber sei kein mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbares Schiedsgerichtsurteil. Mit dieser Begründung ist auch der Einwand des Beschwerdeführers widerlegt, das Obergericht habe Bundeszivilrecht verletzt. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b945f94d-a32f-4e06-8c29-561a0f0965a5 | Urteilskopf
136 V 286
34. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Ausgleichskasse Promea (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_55/2010 vom 6. August 2010 | Regeste
Art. 50 Abs. 2 IVG
;
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
;
Art. 20 und 22 ATSG
.
Die Verrechnung von Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
richtet sich nach
Art. 50 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
und nicht nach den Bestimmungen des ATSG. Sie ist zulässig (E. 4 und 5).
Hat die Sozialbehörde der versicherten Person für die Zeit, für welche Renten nachbezahlt werden, Vorschussleistungen erbracht, stellt das betreibungsrechtliche Existenzminimum keine zu berücksichtigende Verrechnungsschranke dar (E. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 136 V 286 S. 286
A.
T. (geb. 1948) meldete sich im Februar 2006 wegen seit Jahren bestehenden Rücken-, Hüft- und Schulterleiden bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Mit Verfügung vom 29. März 2006 wies die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) das Leistungsbegehren ab, hob die Verfügung am 12. April 2006 jedoch wieder auf und nahm ergänzende Abklärungen zum medizinischen und beruflichen Sachverhalt vor. Gestützt darauf sprach sie T. mit Verfügung vom 26. November 2008 bei einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent mit Wirkung ab 1. Januar 2006 eine halbe
BGE 136 V 286 S. 287
Invalidenrente zu. Daraus resultierte für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis Ende November 2008 eine Nachzahlung von Fr. 38'315.-. Einen Betrag von Fr. 34'982.15 verrechnete sie mit Schadenersatzforderungen (einschliesslich Betreibungskosten) der Ausgleichskasse Promea.
B.
Gegen die Verfügung vom 26. November 2008 erhob T. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung und die Zusprache einer ganzen Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2006; weiter ersuchte sie um Feststellung, dass die Verrechnung mit Schadenersatzforderungen der Ausgleichskasse Promea unzulässig sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 17. November 2009 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung insoweit auf, als der Anspruch auf mehr als eine halbe Invalidenrente verneint wurde. In diesem Punkt wies es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. In Bezug auf die Verrechnung hiess es die Beschwerde ebenfalls teilweise gut und hob die Verfügung vom 26. November 2008 mit der Feststellung auf, dass der mit der Ausgleichskasse Promea zu verrechnende Betrag Fr. 31'667.15 betrage. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T. beantragen, es sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 17. November 2009, soweit die Verrechnung betreffend, ganz oder teilweise aufzuheben. Am 11. Februar 2010 reicht sie überdies die Nachzahlungsverfügung der Gemeine D. vom 25. März 2009 ein und korrigiert die Angaben über die von der Sozialbehörde bis Ende Oktober 2008 getätigten Vorschussleistungen.
Die IV-Stelle und die zum Verfahren beigeladene Ausgleichskasse Promea schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 29. März 2010 lässt sich T. zu den Ausführungen der Ausgleichskasse vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
können mit fälligen Leistungen namentlich Forderungen aufgrund dieses Gesetzes und des
BGE 136 V 286 S. 288
IVG verrechnet werden. Diese Bestimmung ist nach
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung) auf dem Gebiet der Invalidenversicherung anwendbar. Durch den Verweis in
Art. 50 Abs. 2 IVG
auf
Art. 20 Abs. 2 AHVG
wurde normativ sowohl eine zweiginterne wie auch eine zweigübergreifende Verrechnung von Leistungen und Forderungen geschaffen (vgl.
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252). Gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
hat die Rechtsprechung beispielsweise die Verrechnung der von der Ehefrau beanspruchten halben Ehepaarrente mit einer Schadenersatzforderung (
Art. 52 AHVG
) gegen den Ehemann durch die Ausgleichskasse zugelassen, soweit dadurch das Existenzminimum der Betroffenen im Sinne von
Art. 93 SchKG
nicht berührt wird (
BGE 107 V 72
, bestätigt mit
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 511). Die Verrechnung von Schadenersatzforderungen kann sich sowohl auf laufende Renten der ersatzpflichtigen Person beziehen (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1295 Rz. 269) wie auch auf Rentennachzahlungen. Im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 hat das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Zulässigkeit einer Verrechnung des Anspruchs auf Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen derselben Person bestätigt (vgl. in diesem Sinne auch
BGE 104 V 5
und Urteil I 503/88 vom 19. April 1989 bezüglich persönlicher und paritätischer Sozialversicherungsbeiträge). Die Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidg. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003 (Stand 1. Januar 2008;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), zählt in Rz. 10917 Schadenersatzansprüche der Ausgleichskassen im Sinne von
Art. 52 AHVG
ebenfalls zu den verrechenbaren Forderungen.
4.2
Auf die der obigen Rechtsprechung zugrunde gelegenen Sachverhalte fanden das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG (SR 830.1), die dazugehörige Verordnung (ATSV; SR 830.11) und die damit verbundenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen im Alters- und Hinterlassenenversicherungs- sowie im Invalidenversicherungsbereich noch keine Anwendung. Gemäss
Art. 2 ATSG
sind dessen Bestimmungen auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen.
Art. 1 Abs. 1 IVG
erklärt die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26
bis
und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
Art. 20 ATSG
regelt die
BGE 136 V 286 S. 289
Gewährleistung zweckmässiger Verwendung, welche sich gemäss Abs. 1 lit. a jedoch auf Geldleistungen mit dem Zweck der Unterhaltsdeckung beschränkt.
Art. 20 Abs. 2 Satz 1 ATSG
statuiert ein Verrechnungsverbot in Bezug auf das Verhältnis zwischen empfangenden Dritten oder Behörden und der versicherten Person, um sicherzustellen, dass mit den ausbezahlten Geldleistungen der Unterhalt der versicherten Person und nicht deren Schulden abgedeckt werden. Ausgenommen vom Verrechnungsverbot sind gemäss
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 ATSG
Nachzahlungen von Leistungen im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
. Der unter der Überschrift "Sicherung der Leistung" stehende
Art. 22 ATSG
statuiert in Abs. 1 ein allgemeines Abtretungs- und Verpfändungsverbot für den Anspruch auf Leistungen von Sozialversicherungsträgern und sieht in Abs. 2 als Ausnahme davon die Abtretung von Nachzahlungen an Arbeitgeber oder die öffentliche oder private Fürsorge, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (lit. a), sowie an eine Versicherung, die Vorleistungen erbringt (lit. b), vor. Die abzutretende Leistung muss kongruent zu den Vorschussleistungen bzw. den Vorleistungen sein (vgl. dazu KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 22 ff. zu
Art. 22 ATSG
).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das kantonale Gericht habe mit der Zulassung der Verrechnung von Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit der Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse
Art. 22 Abs. 2 ATSG
verletzt, welcher
Art. 50 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
derogiere. Da es sich bei der zur Verrechnung gestellten Schadenersatzforderung nicht um Vorschussleistungen an die Beschwerdeführerin handle, schliesse das Gebot der sachlichen Kongruenz die Verrechnung aus.
5.2
Der Regelungsgegenstand von
Art. 22 ATSG
betrifft die Abtretung bzw. Drittauszahlung und Verpfändung von Leistungsansprüchen (SVR 2007 UV Nr. 38 S. 128, U 507/05 E. 4.1). Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
geht hervor, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers einerseits darum ging, die Drittauszahlungsregelung auf die Nachzahlungen von Sozialversicherungsleistungen einzuschränken, und andererseits darum, eine vollständige gesetzliche Grundlage für Drittauszahlungen der Invalidenversicherung nach Massgabe von
Art. 85
bis
IVV
(SR 831.201) zu schaffen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/05 vom 18. April 2006 E. 4.3).
Art. 22 ATSG
übernimmt damit die bisherige
BGE 136 V 286 S. 290
Rechtsgrundlage von
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Fassung; KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., N. 47 zu
Art. 22 ATSG
; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Auszahlung von Sozialversicherungsleistungen an bevorschussende Dritte, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, 2001, S. 118; FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 187 ff.). Gemäss dem unter der Überschrift "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" stehenden
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
(in der seit 1. Januar 1999 geltenden Fassung) können Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche und private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistungen verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Vorbehalten bleibt gemäss
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
die Verrechnung nach
Art. 20 AHVG
.
5.3
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Tilgung einer Rückerstattungsforderung gegen die versicherte Person aus Vorleistung oder Bevorschussung im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
und
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
. Auch die Verrechnungseinschränkung von
Art. 20 Abs. 2 ATSG
kommt daher nicht zum Tragen. Es geht vielmehr um die Tilgung einer Schuld der mit einer fälligen Leistungspflicht belasteten Sozialversicherung (IV) mit Forderungen einer anderen Sozialversicherung (AHV). Bezüglich dieser in
Art. 20 Abs. 2 AHVG
normierten Konstellation wurde die Rechtslage mit der Einführung des ATSG nicht verändert. Der Gesetzgeber hat vielmehr - entgegen seiner ursprünglichen Absicht - darauf verzichtet, diese zweigübergreifende Verrechnung im ATSG zu regeln (KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., N. 35 Vorbemerkungen und N. 19 zu
Art. 20 ATSG
; SCHLAURI, a.a.O., S. 145 und 157). Da das ATSG somit keine allgemeine Verrechnungsnorm enthält (
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252), richtet sich die Tilgung von Forderungen mittels Verrechnung - wie bereits vor Inkrafttreten des ATSG (
BGE 125 V 317
E. 5b/bb S. 323) - nach den zweigbezogenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen (vgl. auch
Art. 2 Abs. 3 ATSV
; SVR 2007 UV Nr. 38 S. 128, U 507/05 E. 4.1; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 259 Rz. 68 Fn. 156 und S. 263 Rz. 84). Nach dem Gesagten
BGE 136 V 286 S. 291
gilt die gemäss bisheriger Rechtsprechung (vgl. E. 4.1) zugelassene Verrechnung von Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
mit Rentenzahlungen der Invalidenversicherung unter der Herrschaft des ATSG weiterhin.
5.4
Zusammenfassend hat das kantonale Gericht somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Verrechnung von Nachzahlungen der Invalidenversicherung mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
grundsätzlich für zulässig betrachtet hat.
6.
6.1
Institutionen der Sozialversicherung dürfen Forderungen nur soweit mit Versicherungsleistungen verrechnen, als dadurch das betreibungsrechtliche Existenzminimum der versicherten Person nicht tangiert wird (SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49, B 63/05 E. 3.1; Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 3.3; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung:
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252;
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 510;
BGE 115 V 341
E. 2c S. 343;
BGE 113 V 280
E. 5b S. 285;
BGE 111 V 99
E. 3b S. 103;
BGE 108 V 49
E. 1 in fine;
BGE 107 V 72
E. 2 S. 75;
BGE 106 V 137
).
6.2
Nach der Rechtsprechung stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Verrechnung unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht nur bei einer laufenden, monatlich ausgerichteten Rente, sondern auch bei Rentennachzahlungen. Zur Begründung wird angeführt, auch diese hätten zum Zweck, den Existenzbedarf der versicherten Person zu decken (
Art. 34
quater
Abs. 2 Satz 3 aBV
;
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
), und zwar in jener Zeitspanne, für die sie nachbezahlt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 305/03 vom 15. Februar 2005 E. 4 mit Hinweis auf die Urteile I 375/90 vom 10. Juni 1992 E. 5b/aa; I 503/88 vom 19. April 1989 und H 153/85 vom 29. April 1986 E. 2b; vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.1). Davon gehen auch die Verwaltungsweisungen des BSV aus, wobei für die Prüfung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums in einem solchen Fall diejenige Zeitspanne massgebend ist, für welche die Nachzahlung bestimmt ist (Rz. 10921 RWL). Im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3 bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht die Auffassung des kantonalen Gerichts als prüfenswert, dass das Fehlen einer Rente in der Vergangenheit allenfalls zu einer Unterschreitung des Existenzminimums geführt habe, sei grundsätzlich nicht von Belang, weil der Verzicht auf die Verrechnung der Nachzahlung für verflossene Zeiten nicht zu einem besseren Leben führe. Die Frage wurde schliesslich offengelassen.
BGE 136 V 286 S. 292
7.
7.1
Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Oktober 2008 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt. Unter Hinweis auf
BGE 121 V 17
E. 4d S. 26 hat es erwogen, die grundsätzlich auch bei Rentennachzahlungen zu beachtende Verrechnungsschranke des betreibungsrechtlichen Existenzminimums komme nicht zum Zuge, wenn die versicherte Person in der Zeit, für welche ihr nachträglich Invalidenrenten zugesprochen worden seien, Sozialhilfe genossen habe und ihr Existenzminimum so sichergestellt worden sei. In Anbetracht der während der Zeit der nachträglichen Rentenzusprache ausgerichteten Vorschussleistungen der Sozialbehörde sei das Existenzminimum der Beschwerdeführerin gedeckt gewesen. Ob die Verrechnung in das betreibungsrechtliche Existenzminimum eingreife, müsse daher nicht näher geprüft werden.
7.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine offensichtlich unzutreffende Feststellung des Sachverhalts. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum sei in der fraglichen Zeit weder durch die IV-Stelle noch durch Sozialleistungen gedeckt gewesen.
7.3
Die beigeladene Ausgleichskasse stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Standpunkt, im Falle der Verrechnung mit einer Rentennachzahlung falle die Verrechnungsschranke des betreibungsrechtlichen Existenzminimums - anders als im Falle der Verrechnung mit einer laufenden Rente - generell ausser Betracht. Dies gelte umso mehr, wenn die versicherte Person während den Nachzahlungsperioden Sozialhilfe bezogen habe.
8.
8.1
In SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49, B 63/05 E. 3.2 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 121 V 17
E. 4d S. 26; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 2.3; Urteil I 255/91 vom 18. Mai 1992 E. 2b) erwogen, die Verrechnungsschranke des Existenzminimums komme nicht zum Tragen, wenn dieses in der fraglichen Zeit durch Leistungen der Sozialhilfe sichergestellt gewesen sei. Voraussetzung sei allerdings, dass die Sozialhilfe die Leistungen erbringe für die Zeitspanne, während welcher die versicherte Person auf den Entscheid eines Sozialversicherungsträgers über die Anspruchsberechtigung gewartet und anschliessend rückwirkend Versicherungsleistungen zugesprochen erhalten habe.
BGE 136 V 286 S. 293
Die in SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49 zitierten Urteile betrafen die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen an die bevorschussende Sozialbehörde. In einem solchen Fall verlangt die Fürsorgebehörde vom Sozialversicherer die Überweisung der Rentenleistungen für einen Zeitraum, für den sie die versicherte Person unterstützt hat. Könnte sich die versicherte Person in einem solchen Fall auf das Existenzminimum berufen und die Auszahlung in diesem Umfang an sich selbst verlangen, käme sie zweimal in den Genuss von Leistungen.
8.2
Ähnlich verhält es sich, wenn die versicherte Person in der Vergangenheit von der Fürsorgebehörde während einer Zeitspanne unterstützt wurde, für welche später Renten nachbezahlt werden, die Verrechnung jedoch nicht mit der Sozialbehörde, sondern - wie hier - mit einem anderen Zweig der Sozialversicherung zur Diskussion steht, dessen Anspruch jenem der Fürsorgebehörde vorgeht (vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.2). Hinzu kommt, dass sich der Schutz des Existenzminimums bei Verrechnungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung an
Art. 125 Ziff. 2 OR
anlehnt. Dieser sieht vor, dass Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind, nicht durch Verrechnung getilgt werden können (vgl.
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 510).
Art. 125 Ziff. 2 OR
wie auch
Art. 93 Abs. 1 SchKG
wollen einzig vermeiden, dass jemand durch die Verrechnung tatsächlich ins Elend gestossen würde, was nicht der Fall ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um eine nachträgliche Beurteilung für einen Zeitraum geht, für welchen Sozialhilfe effektiv ausgerichtet worden ist (vgl. zum Ganzen: SCHLAURI, a.a.O., S. 148 ff.).
8.3
Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht, ohne Bundesrecht zu verletzen, davon ausgehen konnte, dass die Verrechnungsschranke des Existenzminimums nicht gilt, weil die Sozialbehörde für die Zeit des nachträglichen Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin Leistungen ausgerichtet hat. Nicht geprüft werden muss daher die im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 offengelassene Frage, ob bei Rentennachzahlungen die Zulässigkeit einer Verrechnung generell nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu prüfen ist. Beim vorliegenden Ergebnis spielen die Höhe des betreibungsrechtlichen
BGE 136 V 286 S. 294
Existenzminimums und der Fürsorgeleistungen keine Rolle. Es kann daher offenbleiben, ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen um zulässige Noven im Sinne von
Art. 99 BGG
handelt. Eine Verrechnung mit laufenden Renten wurde in der Verfügung vom 26. November 2008 nicht angeordnet, weshalb nicht zu prüfen ist, wie es sich diesbezüglich mit der Wahrung des Existenzminimums verhält. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b94a865b-b042-4bb3-b035-0b3260430fe6 | Urteilskopf
109 II 400
84. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1983 i.S. X. gegen Z. (als Berufung behandelte staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Sicherstellung der Miterben durch einen nutzniessungsberechtigten Erben (
Art. 464, 760 ff. ZGB
).
1. Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, durch den ein nutzniessungsberechtigter Erbe zur Sicherstellung der Miterben verpflichtet wird, ist grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (E. 1).
2. Das Sicherstellungsbegehren kann durch einen einzigen Erben eingereicht werden, doch müssen sich die Miterben dazu äussern können; soweit diese weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, sind sie auf der Seite des Beklagten in den Prozess einzubeziehen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 109 II 400 S. 400
Der am 7. August 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau B. X.-Y. sowie neun Kinder. Durch das
BGE 109 II 400 S. 401
Urteil des Bundesgerichts (II. Zivilabteilung) vom 31. März 1982 wurde die zu seinem Nachlass gehörende landwirtschaftliche Liegenschaft rechtskräftig zum Ertragswert der Tochter C. Z.-X. zu Eigentum zugewiesen. Im übrigen blieb der Nachlass ungeteilt. In einem vom 12. März 1969 datierten Testament hatte der Erblasser unter anderem verfügt, dass seine Ehefrau von seinem Nachlassvermögen einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten soll.
Auf Begehren von C. Z.-X. ordnete das zuständige Bezirksgerichtspräsidium mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 1982 an, dass verschiedene Banken die auf den Namen des Erblassers, der Ehefrau oder der Erbengemeinschaft lautenden Guthaben vorläufig zu sperren hätten. Nach durchgeführtem Verfahren wurde das von C. Z.-X. gegen ihre Mutter gestellte Sicherstellungsbegehren durch Verfügung des Gerichtspräsidiums vom 20. Dezember 1982 geschützt; die superprovisorisch angeordnete Sperre wurde bestätigt, wobei festgehalten wurde, dass B. X.-Y. lediglich ermächtigt sei, über den jeweiligen Zins zu verfügen.
Eine von B. X.-Y. gegen die bezirksgerichtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 1983 ab.
Diesen Entscheid hat B. X.-Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beim Bundesgericht angefochten.
Am 17. November 1983 hat die erkennende Abteilung beschlossen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe von B. X.-Y. werde als Berufung und die Vernehmlassung von C. Z.-X. als Berufungsantwort entgegengenommen. Die Berufungsverhandlung ist heute durchgeführt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
a) Streitig ist zwischen den Parteien die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche im Sinne des Art. 464 in Verbindung mit den
Art. 760 ff. ZGB
durch die am ganzen Nachlass nutzniessungsberechtigte Beklagte. Im Gegensatz zu gewissen andern im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Sicherungsmassnahmen, etwa zu den vorsorglichen Massregeln gemäss
Art. 594 Abs. 2 ZGB
zu Gunsten
BGE 109 II 400 S. 402
eines Vermächtnisnehmers, handelt es sich hier um einen ganz bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Das wird daraus ersichtlich, dass der zur Sicherstellung der Miterben Verpflichtete unter Umständen auch zu einer eigenen Leistung wie der Pfandbestellung oder der Bürgschaft angehalten werden kann. Die gerichtliche Auseinandersetzung über einen solchen Anspruch ist als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
zu bezeichnen (vgl.
BGE 104 II 140
). Aus dieser Sicht ist gegen den angefochtenen Entscheid somit die Berufung gegeben.
b) Die Berufung ist grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig (
Art. 48 OG
). Die Rekurs-Kommission des Obergerichtes bestätigte einen Entscheid, der im summarischen Verfahren gemäss den § 193 ff. der thurgauischen Zivilprozessordnung ergangen war. Bezüglich des (summarischen) Befehlsverfahrens, wie es bis Ende 1976 im Kanton Zürich in Kraft stand, nahm das Bundesgericht an, dass obergerichtliche Entscheide betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden sei, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst worden sei. Den endgültigen Charakter solcher Entscheidungen erblickte das Bundesgericht darin, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalte und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne (vgl.
BGE 102 II 62
E. 2;
BGE 100 II 288
f. E. 1; dazu auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 194). Diese Voraussetzungen sind beim hier angefochtenen Entscheid der obergerichtlichen Rekurs-Kommission erfüllt.
c) ...
d) Die falsche Wahl oder Bezeichnung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht schadet der betreffenden Partei nicht, wenn ihre Eingabe den gesetzlichen Anforderungen des allein zulässigen Rechtsmittels genügt (so
BGE 95 II 378
E. 2 und 3 bezüglich einer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandelnden Berufung und
BGE 103 II 71
f. E. 2 hinsichtlich einer staatsrechtlichen Beschwerde, die als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln war). Die Beklagte wirft der obergerichtlichen Rekurs-Kommission eine willkürliche Anwendung der Art. 464 bzw. 760 ff. ZGB vor. Sie rügt mithin eine Verletzung von Bundesprivatrecht im Sinne von
BGE 109 II 400 S. 403
Art. 43 OG
. Ihre Eingabe ist demnach als Berufung entgegenzunehmen.
2.
Gemäss
Art. 602 Abs. 2 ZGB
werden die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände; unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse verfügen sie über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Das Prinzip der Gesamthandschaft gilt auch dann, wenn gegenüber einem nutzniessungsberechtigten Erben die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche auf dem Prozessweg erwirkt werden soll. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein einzelnes Mitglied einer Erbengemeinschaft von den Miterben an der Durchsetzung seines Sicherstellungsanspruches gehindert werden könnte oder dass bei einer Weigerung der Miterben, sich dem Sicherstellungsbegehren eines einzelnen anzuschliessen, im Sinne von
Art. 602 Abs. 3 ZGB
ein Erbenvertreter zu bestellen wäre. Eine Sicherstellung im Sinne von
Art. 464 ZGB
muss jeder einzelne Erbe unabhängig von den andern verlangen können. Da jedoch vor der Teilung die Erbanteile der einzelnen Erben noch nicht ausgeschieden sind, bezieht sich eine Sicherstellung der erwähnten Art naturgemäss auf den ganzen Nachlass. Unter dem Gesichtspunkt des Gesamthandprinzips genügt es bei dieser Sachlage, dass sich sämtliche Erben zum Sicherstellungsbegehren äussern und, soweit sie weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, auf der Seite des Beklagten am Prozess teilnehmen (vgl.
BGE 74 II 215
ff., insbes. S. 217 E. 3, worin es um die Anfechtung eines Kaufvertrages betreffend eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ging, der zwischen einem Erben und den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft abgeschlossen worden war).
Im vorliegenden Fall sind die Miterben der Parteien in keiner Weise in das Verfahren einbezogen worden. Die für das klägerische Begehren erforderliche Sachlegitimation ist mithin nicht gegeben, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 139). | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b94c6e49-1f3d-4c51-b4dd-ec271a2adf26 | Urteilskopf
118 Ia 104
14. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 mars 1992 dans la cause D. contre Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Widerruf einer Begnadigung.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Der Entscheid, mit dem die Behörde die Begnadigung widerruft, untersteht nicht dem Erfordernis des gerichtlichen Verfahrens i.S. von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 2b). Die Kontrolle der Rechtsmässigkeit eines solchen Entscheids ist im Strafurteil "mitenthalten" (E. 2c).
Die Behörde, die dem Betroffenen im Verfahren betr. Widerruf der Begnadigung nicht die Möglichkeit gegeben hat, sich dazu zu äussern, hat den aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 118 Ia 104 S. 105
Par jugement du 19 juin 1987, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné D. à trois ans d'emprisonnement pour vol par métier, brigandage et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud, puis par le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité.
Par décret du 18 mai 1988, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé une grâce "partielle et conditionnelle" à D. L'exécution de la peine a été suspendue pendant un délai d'épreuve de trois ans durant lequel il devait s'abstenir de toute consommation illicite de stupéfiants et se soumettre à des contrôles d'urine auprès du Centre d'aide et de prévention à Lausanne (CAP). Selon l'alinéa 3 de ce décret, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (le Département) était compétent pour ordonner l'exécution de la peine suspendue en cas d'inobservation de ces conditions.
Dans un rapport du 28 janvier 1991, établi à la demande des services pénitentiaires, le CAP indique que les contrôles d'urine s'étaient à plusieurs reprises révélés positifs, l'intéressé s'y étant par ailleurs soustrait de nombreuses fois.
Se référant à ce rapport, le Département a, le 27 février 1991, ordonné la révocation de la grâce et l'exécution de la peine de trois
BGE 118 Ia 104 S. 106
ans d'emprisonnement, sous déduction de quarante jours de détention préventive.
Agissant par la voie du recours de droit public, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision, pour violation des
art. 5 CEDH
et 4 Cst.
D. a simultanément recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 24 avril 1991, cette autorité a déclaré le recours irrecevable, le droit vaudois ne prévoyant pas de recours cantonal contre une décision révoquant la grâce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dirigé contre une décision par laquelle l'autorité révoque une grâce et ordonne l'exécution de la peine, le recours est recevable sous l'angle de l'
art. 84 al. 2 OJ
, une telle décision ne pouvant faire l'objet ni d'un pourvoi en nullité (
art. 268 PPF
), ni d'un recours de droit administratif (
ATF 117 Ia 85
consid. 1a). Le recours est aussi recevable sous l'angle de l'
art. 86 al. 2 OJ
; il n'y a à cet égard pas à mettre en doute les considérations émises par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 avril 1991, selon laquelle aucun recours cantonal n'est ouvert contre la décision attaquée.
b) Selon la jurisprudence, le condamné, qui ne possède aucun droit à l'obtention de la grâce, ne dispose en principe pas de l'intérêt juridiquement protégé, exigé par l'
art. 88 OJ
, pour former un recours de droit public contre le refus d'une telle mesure (
ATF 117 Ia 86
consid. 1b). En revanche, dès lors qu'il est mis au bénéfice de la grâce, sa peine est remise, totalement ou partiellement, le cas échéant conditionnellement (
art. 396 CP
). Cette décision confère un droit à l'intéressé, qui dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à son maintien. Le recours est par conséquent recevable, non seulement dans la mesure où le recourant se plaint d'une violation de ses droits de partie à la procédure (droit d'être entendu et droit à un juge selon l'
art. 5 CEDH
, cf.
ATF 117 Ia 86
consid. 1b), mais aussi dans la mesure où il soutient que les conditions de fond de la révocation de la grâce ne seraient pas réunies.
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 5 CEDH
. Selon lui, le Département ne saurait être assimilé à un juge, seul habilité à ordonner son incarcération.
Aux termes de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, toute personne privée de sa liberté a le droit d'introduire un recours devant un tribunal. Toute privation de liberté doit, en principe, faire l'objet d'un
BGE 118 Ia 104 S. 107
contrôle judiciaire (cf.
ATF 116 Ia 63
consid. 2 et la jurisprudence citée).
a) Avec raison, le recourant n'invoque pas la protection conférée par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. L'autorité investie du droit de grâce n'a en effet pas à décider du "bien-fondé d'une accusation en matière pénale" (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 105).
b) Mesure sui generis, par laquelle l'Etat renonce, totalement ou partiellement, à l'exécution d'une peine principale ou accessoire résultant d'un jugement passé en force, la grâce est une mesure d'une nature juridique totalement différente de celles qui ressortissent normalement au juge pénal, et notamment du sursis à l'exécution de la peine (KASSER, La grâce en droit fédéral et en droit vaudois, thèse, Lausanne 1991 p. 174 ss). Contrairement au sursis, ou à la libération conditionnelle, mesures auxquelles peut prétendre le condamné lorsque les conditions en sont réalisées, nul ne dispose d'un droit à la grâce. Celle-ci apparaît ainsi comme un pur acte de souveraineté, pris sur la base de considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et des principes régissant la fixation de la peine, considérations qui peuvent même être de nature purement politique. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (
ATF 84 IV 141
consid. 2, 29 I 316). C'est la raison pour laquelle une telle décision, qui ressortit au droit public, et non au droit pénal (
ATF 84 IV 139
), n'a pas besoin d'être motivée (
ATF 107 Ia 104
consid. 3a). Acte souverain, la décision de grâce se prête donc par principe mal à une remise en cause, car il est dans la nature de l'institution de ne pas souffrir de contestation de la part de celui à qui elle a été refusée (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT, ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 p. 26).
L'autorité, qui peut sans motivation refuser de mettre le condamné au bénéfice de la grâce, peut également subordonner celle-ci au respect de certaines conditions, en imposant notamment des règles de conduite. A ce sujet également, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire (
ATF 84 IV 143
consid. 4).
Mesure rentrant dans l'exercice du droit de grâce (
ATF 84 IV 105
consid. 5; KASSER, op.cit. p. 204), la révocation d'une grâce conditionnelle
BGE 118 Ia 104 S. 108
n'est donc, pour les mêmes raisons qui tiennent à la nature exceptionnelle de cette procédure, pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'
art. 5 par. 4 CEDH
. Le grief se révèle donc mal fondé.
c) A supposer même que la décision attaquée entre dans le champ d'application de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, l'argumentation du recourant ne pourrait être suivie.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque la condamnation initiale émane d'un tribunal, et est prononcée pour une durée déterminée, le contrôle de la légalité de la décision ultérieure d'incarcération est "incorporé" à la décision judiciaire (arrêt du 18 juin 1971 en la cause De Wilde, Ooms et Versyp, série A vol. 12 § 76; FJS 1373 p. 21).
La Cour a certes précisé que, dans certains cas, il pouvait se poser, postérieurement au jugement, des questions nouvelles concernant la légalité de la détention. Tel est le cas lorsque la privation de liberté est ordonnée pour une durée indéterminée, notamment en cas d'aliénation mentale (
art. 5 par. 1 let
. e CEDH), car l'état mental du condamné est susceptible de se modifier. Dans ce cas, ce dernier doit pouvoir soumettre, à intervalles réguliers, la régularité de sa détention à un juge (arrêt du 24 juin 1982 en la cause Van Droogenbroeck, série A vol. 50 § 44 ss, concernant l'institution du droit belge de la "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement"; arrêt du 2 mars 1987 en la cause Weeks, série A vol. 114, et arrêt du 25 octobre 1990 en la cause Thynne, Wilson et Gunell, Série A vol. 190 § 65 ss, concernant les "peines perpétuelles discrétionnaires" du droit anglais).
Tel n'est pas le cas en l'espèce: la peine que le recourant doit, en raison de la révocation de la grâce, exécuter, a été fixée à trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, sous déduction de la détention préventive déjà subie, en raison d'un comportement délictueux précis reproché au recourant. La théorie dite du "contrôle incorporé" trouve donc sa pleine application (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl 1985 p. 97-98, FJS 1373 p. 21).
3.
Le recourant fait aussi valoir que la décision attaquée a été prise sans que l'occasion lui ait été donnée de se déterminer. Il y voit une violation du droit d'être entendu.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la
BGE 118 Ia 104 S. 109
protection conférée par le droit cantonal s'avère insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences déduites de cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 116 Ia 326
consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes de droit cantonal de procédure; c'est donc à la seule lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
b) Le droit d'être entendu comporte notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, et en particulier de prendre connaissance des pièces du dossier et de se déterminer à leur propos (
ATF 115 Ia 96
consid. 1b,
ATF 114 Ia 99
consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit n'a pas été respecté en l'espèce. En ordonnant l'exécution de la peine prononcée par le tribunal, l'autorité intimée a aggravé la situation du recourant. Avant de modifier ainsi la situation au préjudice de ce dernier, elle devait lui transmettre le rapport remis le 28 janvier 1991 par le CAP, sur la base duquel elle envisageait de prendre la décision attaquée, et lui donner l'occasion de se déterminer, afin qu'il puisse indiquer, notamment, les raisons de ses manquements, et faire valoir ses objections contre une révocation.
c) En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée, sans qu'il y ait à examiner les griefs que le recourant pourrait soulever au fond (
ATF 111 Ia 166
consid. 2a). Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à ce sujet. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b9584e63-aec5-4c34-bd55-d95af71e454c | Urteilskopf
118 IV 351
61. Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 100bis StGB
, Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt; Schwere der Anlasstat.
Die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ist auch bei schweren Anlasstaten (in casu: Mord) möglich. Sie setzt voraus, dass der Betroffene sozialtherapeutischen und sozialpädagogischen Einwirkungen zugänglich erscheint. An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe zu bemessen wäre, wenn keine Arbeitserziehung angeordnet würde. Sind die Voraussetzungen von
Art. 100bis StGB
auch in diesem Sinn gegeben, so ist die Arbeitserziehung anzuordnen (E. 2, insbesondere lit. d). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 118 IV 351 S. 352
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 8. Juli 1991 wegen Mordes sowie wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zehn Jahren Zuchthaus. Es ging dabei von einer Beeinträchtigung der Einsichts- und Willensfähigkeit in ungefähr mittlerem Grade aus. Eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt lehnte es mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung ab. Gegen dieses Urteil reichte B. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 5. Mai 1992 strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Eventualbegründung und trat im übrigen auf die Beschwerde nicht ein. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz sah von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ab. Die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme sei gemäss vorherrschender Lehre nicht zulässig, wenn die Dauer der freiheitsentziehenden Massnahme in krassem Missverhältnis zur (viel längeren) Dauer der Strafe stehe, welche sie zu ersetzen habe. Eine solche Auslegung entspreche ebenfalls den Absichten des Gesetzgebers, dem bei Erlass von
Art. 100bis StGB
das Bedürfnis bewusst gewesen sei, die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch nach oben hin, bei sehr schweren Delikten also, zu wahren. Zutreffend sei, dass die Arbeitserziehung als solche ganz vorwiegend den Zweck der Besserung und Resozialisierung des noch jungen Straftäters verfolge, während die Funktion der strafrechtlichen Sanktion als "ausgleichendes Übel" - im Sinne der Sühne - stark in den Hintergrund trete. Das heisse aber nicht, dass bei der Beurteilung von Straftätern aus der Alterskategorie der "Jungen
BGE 118 IV 351 S. 353
Erwachsenen" von vornherein nur spezialpräventive Überlegungen anzustellen seien. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er diese Altersgruppe dem Jugendstrafrecht unterstellt und nicht, wie in
Art. 100 Abs. 1 StGB
geschehen, grundsätzlich den allgemeinen, für erwachsene Delinquenten geltenden Normen. Nach der Rechtsprechung falle bei der Behandlung von Trunksüchtigen nach
Art. 44 StGB
ein Aufschub längerer Freiheitsstrafen, bei denen die Höchstdauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkomme, nur dann in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten der Massnahme besonders günstig erschienen und vom Strafvollzug, verbunden mit ambulanter Behandlung, nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden dürfe.
Art. 44 StGB
bezwecke nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Diese Überlegungen seien auch für die Arbeitserziehungsmassnahme zutreffend. Beide Massnahmen strebten als hauptsächlichen Zweck die Besserung des Straftäters an. Der Trunksüchtige solle von seiner Suchtkrankheit geheilt, der Verwahrloste oder Arbeitsscheue zur Arbeit erzogen und charakterlich gefestigt werden. Die Behandlung der Trunksucht könne in der Regel auch während des Strafvollzuges erfolgen; gleiches gelte weithin für die Arbeitserziehung. In der Strafanstalt seien die Gefangenen nämlich zur Arbeit verpflichtet. Eine Rechtsungleichheit zwischen den mit einer Massnahme nach
Art. 44 StGB
belegten und den übrigen Straftätern, welche frühestens nach zwei Dritteln der Strafzeit bei guter Führung bedingt entlassen werden könnten, sei zu vermeiden. Dasselbe müsse für andere freiheitsentziehende Massnahmen gelten. Dies um so mehr, als im Falle der Massnahme gemäss
Art. 44 StGB
ein überschiessender Strafrest zumindest theoretisch noch vollzogen werden könnte, während bei der monistisch ausgestalteten Massnahme gemäss
Art. 100bis StGB
von vornherein gar keine Strafe ausgesprochen werde. Im Hinblick auf die Höchstdauer der Arbeitserziehung von vier Jahren dürfe deshalb diese Massnahme in aller Regel nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren Zuchthaus treten. Eine Strafe von zehn Jahren Zuchthaus sei dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Da er zwei Jahre in der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht habe, beliefe sich bei einer Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges auf höchstens sechs Jahre; die Massnahme könnte also im konkreten Fall maximal eine Strafe von neun Jahren Zuchthaus ersetzen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
geltend. Eine Arbeitserziehungsmassnahme müsse
BGE 118 IV 351 S. 354
angeordnet werden, wenn deren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Vorinstanz verkenne, dass
Art. 100bis StGB
lediglich für Delinquenten, die im Zeitpunkt der Tat zwischen 18- und 25jährig gewesen seien, anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber für den Richter verbindlich für eine bestimmte Alterskategorie von Straftätern den Vorrang einer sonderpädagogisch konzipierten Massnahme vor der Anordnung einer Strafe vorgesehen. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat mit seinen damals 19 Jahren im unteren Bereich der Altersstufe von
Art. 100bis StGB
befunden habe. Im übrigen habe der Gutachter festgestellt, dass mit der Anordnung einer Arbeitserziehung die Voraussetzungen für einen Behandlungserfolg günstiger seien, weil das Behandlungsangebot in der Arbeitserziehung demjenigen in einer Strafanstalt weit überlegen sei.
2.
a) Ist der Täter in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört oder gefährdet, oder ist er verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu, und steht seine Tat damit im Zusammenhang, so kann der Richter anstelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen, wenn anzunehmen ist, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten (
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
).
b) Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (
BGE 100 IV 208
). Der Gesetzgeber liess sich dabei vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (Sten.Bull. 1969 N 172; ANDREA BAECHTOLD, Die Arbeitserziehung junger Erwachsener aus gesetzgeberischer Sicht, Der Strafvollzug in der Schweiz, 1982, S. 196). Die Richtigkeit dieses Grundgedankens ist in der Lehre anerkannt und wird auch durch neuere Untersuchungen bestätigt. Danach befindet sich der "junge Erwachsene" von 18 bis 25 Jahren typischerweise noch in einer Phase seiner Entwicklung, die unter anderem durch Probleme der Identitätsfindung bei der Übernahme der Erwachsenenrolle und demgemäss auch durch die Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Strukturen der Gesellschaft gekennzeichnet ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 f. N 2; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band II,
BGE 118 IV 351 S. 355
4. Auflage, S. 174). Diese Altersgruppe ist zwar diejenige mit der relativ höchsten Kriminalitätsbelastung (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 420 N 7); es lässt sich aber auch feststellen, dass die grosse Mehrheit der Frühdelinquenten später nicht mehr als Straftäter in Erscheinung tritt und die überwiegende Zahl selbst der stark delinquenzbelasteten Jugendlichen ihre Delinquenzkarriere als Erwachsene abbricht (MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Berne 1991, S. 232). Auch ROLAND FURGER (Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1/1992, S. 1121) geht vom Grundgedanken der erhöhten Beeinflussbarkeit junger Erwachsener aus. Gleichzeitig weist er auf die Tatsache hin, dass sich die adoleszentäre Entwicklung immer weiter ins junge Erwachsenenalter hinein erstrecke. Die Altersgruppe der 16- bis 25jährigen nehme im Gesundheitswesen, in der Psychiatrie und in der Strafrechtspflege denn auch immer grösseren Raum ein und würde dies auch ohne Drogen tun.
Die heutigen Erziehungsanstalten für junge Erwachsene tragen denn auch diesen Erkenntnissen Rechnung. Der Arxhof beispielsweise versteht sich als therapeutische Gemeinschaft mit Schwergewicht im Bereich der Suchttherapie. Die Bewohner werden mit normalen Lebensbedingungen konfrontiert: Arbeitszeiten, Anforderungen an die Produktivität sowie Aufgaben und Pflichten im Wohnpavillon. Ein Stufenkonzept (Eintritt, Entwicklung, Austritt) bedeutet für den Bewohner zunehmende Übernahme von Selbstverantwortung und sozialer Kompetenz. Das Leben in einer übersichtlichen Gruppe wird in täglichen und wöchentlichen Gesprächen aufgearbeitet. Neben der Selbstverantwortung wird auch die Übernahme von Verantwortung für die Gruppe eingeübt, indem einerseits ältere Bewohner jüngere im Sinne einer Patenschaft betreuen und anderseits wöchentlich ein anderer Bewohner für den Hausdienst seines Pavillons mit Lebensmitteleinkauf, Kochen, Freizeitgestaltung und Putzen zuständig ist. Therapeutische Mitarbeiter bringen das gesamte Geschehen auf dem Arxhof zur Sprache, so dass individuelle und kollektive Entwicklungsprozesse möglich werden. Zudem werden Einzel- und Gruppentherapiesitzungen durchgeführt. Die berufliche Ausbildung geniesst einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung. Das Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss. Der Weg dahin ist unter Berücksichtigung individuell angemessener und persönlichkeitsbildender Schularbeit, die kognitive, soziale und emotionale Wissensvermittlung verbindet, frei (Der Wiederaufbau
BGE 118 IV 351 S. 356
des Arxhofes als therapeutische Gemeinschaft, Medienorientierung vom 18. April 1991).
c) Die Lehre erachtet die Schwere der Anlasstat nicht für unvereinbar mit einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (SCHULTZ, a.a.O., S. 177; NOLL, Die Arbeitserziehung, ZStR 89/1973, S. 164; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, 2e édition, p. 496; PATRICK ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, Diss. Lausanne 1988, p. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 100bis N 9
). Einzig STRATENWERTH (a.a.O., S. 456 N 24 und dortige Hinweise, insbesondere auch S. 425 ff. N 16 ff., 57) vertritt - in Anlehnung an seine Ausführungen zu
Art. 44 StGB
- die Auffassung, dass die zeitlich begrenzte Massnahme der Arbeitserziehung nicht allzuweit hinter der Strafe zurückbleiben sollte, die der Betroffene verwirkt habe, ansonsten aufgrund einer Privilegierung der gemäss
Art. 100bis StGB
Eingewiesenen der Grundsatz der Gleichheit verletzt wäre. Gehe man von der vier Jahre betragenden Höchstdauer der Massnahme aus, so müsste sie, entsprechend der im
BGE 107 IV 20
ff. bei
Art. 44 Ziff. 1 StGB
vertretenen Auffassung, immerhin an die Stelle von Freiheitsstrafen bis zu sechs Jahren treten können. Über dieses Maximum werde man kaum hinausgehen können, ohne massiv mit dem Gleichheitssatz in Konflikt zu geraten, zumal die Vollzugsdauer der Massnahme zumeist wesentlich unter der Höchstgrenze liege.
d) Dem Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen entspricht die monistische Ausgestaltung der Massnahme der Arbeitserziehung, d.h. der Grundsatz, dass daneben keine Strafe ausgesprochen werden kann. Damit ist aber auch gesagt, dass es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre, weil eine solche gar nicht festgesetzt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 449 N 7; BAECHTOLD, a.a.O.). Das bedeutet aber auch, dass sich die Frage, inwieweit die Dauer der Arbeitserziehung hinter einer schuldangemessenen Strafe zurückbleiben kann, in dieser Form gar nicht zu stellen vermag. Die von der Rechtsprechung zur Einweisung in die Trinkerheilanstalt entwickelte Regel, wonach die Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzuges in einer vernünftigen Relation zur auszusprechenden Strafe stehen müsse (vgl.
BGE 107 IV 20
), kann deshalb nicht unbesehen auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt übertragen werden. Allerdings ist auch die Arbeitserziehung als Behandlungsmassnahme nur dann geeignet, künftige Delikte zu verhüten, wenn der Betroffene einer in solcher Form erfolgenden
BGE 118 IV 351 S. 357
sozialtherapeutischen oder sozialpädagogischen Einwirkung zugänglich erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., S. 453 N 18). An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre, wenn
Art. 100bis StGB
nicht angewandt würde. Sind aber die Voraussetzungen von
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
auch im Lichte dieser Überlegung gegeben, so muss der Richter die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (
BGE 102 IV 171
).
e) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann:
Vorab ist die Massnahme der Arbeitserziehung im Unterschied zu den Massnahmen gemäss
Art. 42-44 StGB
, wie erwähnt, monistisch geregelt; eine Grundstrafe kann nicht ausgefällt werden, so dass die Gewichtung der Anlasstat problematisch erscheint und nur unter Zuhilfenahme einer in
Art. 100bis StGB
nicht vorgesehenen Hilfskonstruktion (hypothetische Strafzumessung) vorgenommen werden kann. Zudem können die Regeln des Massnahmerechts für Erwachsene nicht unbesehen auf die Kategorie der jungen Erwachsenen übertragen werden. Junge Erwachsene lassen sich, wie dargelegt, stärker als Erwachsene beeinflussen, so dass in vermehrtem Mass auf die Entwicklung der Persönlichkeit eingewirkt werden kann. Das Gesetz sieht mit der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für die jungen Erwachsenen eine sonderpädagogisch-therapeutische Massnahmeform vor, die eine Weiterentwicklung des das Kinder- und Jugendlichenstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedankens darstellt. Deshalb drängt es sich bei der Wahl zwischen Strafe und Massnahme auf, die individuelle Persönlichkeitsförderung stärker in den Vordergrund zu stellen.
Schliesslich stellt sich die Frage der rechtsgleichen Behandlung zwischen dem Täter, der in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, und demjenigen, der zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, nicht. Der Gleichheitssatz könnte bloss dann verletzt sein, wenn bei Tätern mit vergleichbaren Erfolgsaussichten der Massnahme sowie der Strafe und etwa gleich langen zu erwartenden Freiheitsstrafen beim einen die Massnahme und beim andern die Freiheitsstrafe angeordnet würde. Fehlt aber bei einem der Täter eine der Voraussetzungen des
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
, so sind zwei nicht vergleichbare Situationen zu beurteilen.
3.
a) Der Beschwerdeführer wurde 1970 geboren. Kurz nach der Geburt liessen sich seine Eltern scheiden. Er wuchs bei seiner
BGE 118 IV 351 S. 358
Mutter auf und wurde zum Teil von den Grosseltern betreut. Seinen Vater sah er nur selten. Die Kinder- und Primarschulzeit verlief unauffällig. In der Sekundarschul- und Lehrzeit gab es Probleme und die ersten Kontakte mit Haschisch und Ende 1988 mit Heroin. Seit ungefähr Mitte März/April 1989 spritzte sich der Beschwerdeführer in vier bis sechs Einzeldosen täglich knapp ein Gramm von einem Kokain/Heroin-Verschnitt. Während der Zeit, als er auf der Gasse lebte, nahm er ausserdem den Wirkstoff Codein und die Beruhigungsmittel Seresta, und seltener Valium sowie Rohypnol ein.
Das psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine Entwicklungsstörung fest, hervorgerufen durch Mängel im Erwerb reifer Ich-Strukturen. Die Zeichen der Unreife seien dabei nicht einer Verzögerung des Reifungstempos, sondern pathogenen Milieuumständen zuzuschreiben. Die Defizienz der psychischen Strukturen in der Persönlichkeitsentwicklung betreffe zwar nicht sein Persönlichkeitsfundament. Die defizitäre Entwicklung zeige sich aber in einem ungenügenden Wirksamwerden des Realitäts- und einer Persistenz (Bestehenbleiben) des Subjektivitätsprinzips. Als pathogen hätten eine ungenügende erzieherische Stabilität und Führung gewirkt. Die sachgerechte Verarbeitung von Anforderungen und Frustrationen habe nicht zuverlässig erfolgen können. Die Ausdauer und die Entwicklung psychischer Entscheidungsfunktionen seien ebenso mangelhaft geblieben wie die Zielstrebigkeit in Arbeit und Freizeit. Die Instabilität und Inkonstanz der Ich-Strebungen habe zu einer vermehrten Beeinflussbarkeit geführt und die Reizschwelle gegenüber gruppenpsychologischen Einflüssen verkleinert. Gegenüber den sachbedingten, ihn angesichts seiner defizitären Persönlichkeitsentwicklung aber überfordernden Ansprüche am Lehrort habe er ein Ungenügen seiner Objektivierungsfunktionen gezeigt.
Die Defizienz der Persönlichkeitsentwicklung zeige sich heute an einem Ungenügen des inneren und äusseren Haltes und an einem Mangel verpflichtend erlebter Selbstvorstellungen. Das Ungenügen der psychischen Steuerungsfunktionen und das Fehlen hinreichenden inneren und äusseren Haltes seien für die sich rasch entwickelnde körperliche Abhängigkeit und die zunehmende soziale Desintegration mit gegenseitiger Wechselwirkung von Bedeutung gewesen.
b) Die Vorinstanz hat mit dem Gutachter das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme bejaht. Auch sei die gleichzeitige Durchführung einer eigentlichen psychotherapeutischen Behandlung und Begleitung in den zur
BGE 118 IV 351 S. 359
Verfügung stehenden Arbeitserziehungsanstalten gewährleistet. Aufgrund der Schwere der Anlasstat sei jedoch die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zu verneinen. Zudem seien den Gutachtern im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Expertisen die neuartige Institution des (wiedereröffneten) Arxhofes noch nicht bekannt gewesen und es fehlten noch Erfahrungen mit dieser auf arbeitserziehungsbedürftige und zugleich drogenabhängige Jugendliche ausgerichteten Anstaltsform.
c) Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die für eine Massnahme des Erwachsenenstrafrechts entwickelte Rechtsprechung (
BGE 107 IV 20
) nicht auf die Massnahme der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für junge Erwachsene unbesehen übertragen dürfen. Sie hätte sich vielmehr vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen stärker leiten lassen müssen. Der Schwere der Anlasstat hätte sie bei der Beurteilung der Anforderungen an die Erfolgsaussichten Rechnung tragen können. Indem sie lediglich wegen der Schwere der Anlasstat von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt absah, hat sie Bundesrecht verletzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung zur neuen Beurteilung und Entscheidung. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b963a747-307f-4f57-90c1-8446908c549f | Urteilskopf
106 III 67
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. April 1980 i.S. Konkursmasse der Stebler AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft (Berufung) | Regeste
Faustpfandrecht an Eigentümerpfandtiteln; Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse (
Art. 806 ZGB
, 126 VZG, 76 KOV).
Der Faustpfandgläubiger an Eigentümerpfändtiteln ist im Konkurs des Eigentümers des belasteten Grundstücks berechtigt, auf die seit der Konkurseröffnung bis zur Verwertung auflaufenden Miet- oder Pachtzinsforderungen zu greifen. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 106 III 67 S. 68
A.-
Im Konkurs der Stebler AG meldete die Schweizerische Bankgesellschaft eine Forderung von Fr. 1'215'218.65 an, gesichert durch einen Schuldbrief im Betrag von Fr. 360'000.--, lastend im 1. Rang auf dem Grundstück GB Birr Nr. 85 und 86, Plan 8, Parzellen 200 und 202, durch Faustpfandrechte an Inhaberschuldbriefen im Betrag von Fr. 660'000.--, lastend in den Rängen 2-5 auf dem genannten Grundstück, sowie durch eine Bürgschaftsverpflichtung. Entsprechend
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
beanspruchte sie die Pfanddeckung auch für drei verfallene Jahreszinse sowie für den laufenden Zins, und gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
verlangte sie die Ausdehnung der Pfandhaft auf die seit der Konkurseröffnung auflaufenden Miet- oder Pachtzinse. Das Konkursamt Brugg liess die Forderung im Kollokationsplan nur als faustpfandgesichert zu, verwies die Zinsforderung in die 5. Klasse und wies den Anspruch auf die Miet- oder Pachtzinse ab.
B.-
Am 2. Mai 1978 reichte die Schweizerische Bankgesellschaft beim Bezirksgericht Brugg gegen die Konkursmasse der Stebler AG Kollokationsklage ein, mit der sie folgende Begehren stellte:
"1.- Die Forderung der Klägerin sei im Betrage von Fr. 360'000.-- als grundpfandversichert zu kollozieren, und es seien demzufolge die geltend gemachten Zinsforderungen von Fr. 44'647.50 (verfallene Zinsen bis Konkurseröffnung) sowie von 6% ab Konkurseröffnung gestützt auf
Art. 818 ZGB
als grundpfandversichert zuzulassen.
2.- In Anwendung von
Art. 818 ZGB
seien auf den der Klägerin zu Faustpfand gehörenden Titeln 2.-5. Ranges die verfallenen Zinsen von Fr. 6'740.64 als faustpfandversichert zu kollozieren. Eventuell - nämlich bei Verneinung der Eigenschaft der Klägerin als Grundpfandgläubigerin bezüglich des Schuldbriefes 1. Ranges per Fr. 360'000.-- - seien die darauf verfallenen Zinsen von Fr. 44'647.50 in analoger Anwendung von
Art. 818 ZGB
als faustpfandversichert zu kollozieren.
3.- Die seit Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse seien als der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Grund- und Faustpfandgläubigerin verhaftet zu erklären.
4.- Die Forderung der Klägerin von Fr. 133'666.75 (Bürgschaftskonto Nr. 690.419.02 B) sei als unversichert in der 5. Klasse zu kollozieren."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
In der Replik liess die Klägerin ihr erstes Begehren, wonach ihre Forderung im Betrage von Fr. 360'000.-- als grundpfandversichert zu kollozieren sei, fallen. Sie erhob statt dessen ihr Eventualbegehren zum Hauptbegehren und verlangte nun, dass
BGE 106 III 67 S. 69
in Anwendung von
Art. 818 ZGB
auf den ihr zu Faustpfand gehörenden Titeln 1.-5. Ranges die verfallenen Zinsen von Fr. 6'740.64 und Fr. 44'647.50 als faustpfandversichert zu kollozieren seien. Im übrigen hielt sie an ihren Begehren fest.
In seinem Urteil vom 21. November 1978 wies das Bezirksgericht Brugg die Klage vollumfänglich ab. Auf Beschwerde der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. August 1979 dieses Urteil auf und stellte fest, dass der Klägerin die seit Eröffnung des Konkurses über die Beklagte aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse bis zum Höchstbetrag der verpfändeten Grundpfandforderung verhaftet seien. Soweit die Klage mehr oder anderes verlangte, wurde sie abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Klägerin als Faustpfandgläubigerin im Konkurs der Beklagten gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
wie ein Grundpfandgläubiger an den seit der Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinsen pfandberechtigt sei. Diese Frage ist materiellrechtlicher Natur, da sie den Umfang der Pfandhaft betrifft. Sie ist daher, wie die kantonalen Instanzen zu Recht angenommen haben, im Kollokationsverfahren zu entscheiden (
BGE 105 III 30
E. 2 mit Hinweisen). Als Berufungsinstanz kann das Bundesgericht dazu nur Stellung nehmen, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Entgegen der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
enthält der angefochtene Entscheid hierüber keine Angaben. Nach den Ausführungen der Beklagten, die von der Klägerin nicht bestritten werden, erreichten die seit der Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse Ende Januar 1979 bereits die Summe von Fr. 40'000.--. Diese Summe darf jedoch nicht ohne weiteres mit dem Streitwert gleichgesetzt werden. Massgebend ist vielmehr die Differenz zwischen dem Betrag, den die Klägerin bei Anerkennung des Pfandrechts erhalten würde, und der auf ihre im übrigen unbestrittene Forderung vermutlich entfallenden Konkursdividende (
BGE 93 II 85
E. 1).
BGE 106 III 67 S. 70
Die Klägerin ist mit einer Forderung von Fr. 1'215'218.65 als faustpfandversichert kolloziert worden. Als Faustpfand haften ihr fünf Eigentümerschuldbriefe im 1.-5. Rang im Nominalwert von Fr. 1'020'000.--. Wird das Pfandrecht an den Miet- und Pachtzinsen anerkannt, so fallen diese der Klägerin zu, jedoch höchstens soweit, als die verpfändeten Grundpfandforderungen durch die Verwertung des Grundstücks nicht gedeckt werden, d.h. als das Verwertungsergebnis Fr. 1'020'000.-- nicht übersteigt. Das Betreffnis ist somit von diesem Ergebnis abhängig. Den Akten lässt sich nun nicht entnehmen, mit welchem Verwertungserlös gerechnet werden kann. Ebensowenig steht die im Falle der Abweisung der Pfandansprache auf die Klägerin entfallende Konkursdividende fest. Es darf aber doch wohl angenommen werden, dass der für die Berufung erforderliche Streitwert erreicht ist. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Ist ein verpfändetes Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft nach
Art. 806 Abs. 1 ZGB
auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Diese Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen kommt nur dem Grundpfandgläubiger zugute, und zwar unter der Voraussetzung, dass er Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben hat oder der Schuldner, richtigerweise der Eigentümer des verpfändeten Grundstücks (LEEMANN, N. 40/41 zu
Art. 806 ZGB
), in Konkurs gefallen ist. Als blosse Faustpfandgläubigerin kann die Klägerin daher aus dieser Bestimmung direkt nichts ableiten (
BGE 57 III 121
,
BGE 41 III 233
/234). Da durch die Verpfändung von Eigentümertiteln ein Forderungspfandrecht begründet wird, bestimmt sich der Umfang ihres Pfandrechts nach
Art. 904 ZGB
sowie nach der für das Fahrnispfandrecht allgemein geltenden Regel des
Art. 892 ZGB
(
BGE 104 III 35
E. 1,
BGE 102 III 93
E. 3a). Aus dieser letzteren Bestimmung ergibt sich, dass das Faustpfandrecht neben dem Pfandobjekt selbst im Zweifel auch die damit verbundene Zugehör erfasst. Die Verpfändung einer pfandgesicherten Forderung erstreckt sich daher auch auf das Pfandrecht, was sich bei der Verpfändung eines Schuldbriefs übrigens von selbst versteht. Wie das Bundesgericht in
BGE 41 III 234
dargelegt hat, haben nun bei der
BGE 106 III 67 S. 71
Verpfändung einer grundpfandversicherten Forderung auch allfällige Akzessorien der Pfandsache, auf die sich das Grundpfandrecht von Gesetzes wegen erstreckt, wie dies nach
Art. 806 ZGB
bei den Miet- oder Pachtzinsforderungen der Fall ist, als mitverpfändet zu gelten. Soweit der Faustpfandgläubiger berechtigt ist, zu seiner Befriedigung auf das Grundstück selbst zu greifen, muss ihm daher auch das Recht zustehen, die nach
Art. 806 ZGB
zusammen mit dem Grundstück der Pfandhaft unterworfenen Miet- oder Pachtzinse zu seiner Deckung zu beanspruchen (
BGE 41 III 234
/235).
Ein solches Recht, sich aus dem Erlös des Grundstücks selbst bezahlt zu machen, steht nun gerade dem Faustpfandgläubiger an Eigentümertiteln im Konkurs des Grundpfandeigentümers zu. Nach
Art. 126 Abs. 1 VZG
sind Forderungen, für welche Eigentümerpfandtitel als Faustpfänder haften, als faustpfandversichert zu kollozieren, während die verpfändeten Pfandtitel mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen sind, unter Verweisung auf die Faustpfandkollokation. Als Faustpfandforderungen werden solche Forderungen nach
Art. 208 Abs. 1 SchKG
ohne weiteres mit der Eröffnung des Konkurses fällig. Der Faustpfandgläubiger hat daher Anspruch auf Befriedigung in bar, soweit seine Forderung durch den Wert des Pfandes gedeckt ist. Die Ermittlung dieses Wertes findet aber in diesem Fall nach
Art. 76 KOV
ausnahmsweise nicht durch Verwertung des verpfändeten Pfandtitels, sondern durch Verwertung des durch den Pfandtitel belasteten Grundstücks statt, wobei für die betreffende Grundpfandforderung Barzahlung zu verlangen ist. Diese Regelung bewirkt, dass der Faustpfandgläubiger an Eigentümertiteln anstelle des (nicht vorhandenen) Grundpfandgläubigers direkt am Erlös des Grundstücks partizipiert. Ist dies aber der Fall, so muss er auch berechtigt sein, anstelle des Grundpfandgläubigers auf die diesem nach
Art. 806 ZGB
verhafteten Miet- oder Pachtzinse zu greifen, die nach dem Gesagten ein Akzessorium des Grundpfandes darstellen und deshalb für die durch die Pfandtitel gesicherte Faustpfandforderung in gleicher Weise haften wie das Grundstück selbst. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht in
BGE 41 III 233
ff. E. 4 das Recht des Faustpfandgläubigers, im Konkurs des Grundeigentümers die Miet- oder Pachtzinse zu seiner Deckung zu verwenden, bejaht.
BGE 106 III 67 S. 72
3.
Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (LEEMANN, N. 46 zu
Art. 806 ZGB
; ders., Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen (ZGB Art. 806), SJZ 24/1927, S. 77 ff., insbesondere S. 79; GAUTSCHI, Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes, Diss. Zürich 1928, S. 217; GEIGER, Die Rechtsbeziehungen im Hypothekargeschäft, Diss. Zürich 1939, S. 82, 99; SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 42; ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 193 ff., insbesondere S. 223 ff.). Anderer Ansicht ist einzig OFTINGER (N. 140 zu Art. 901 und N. 26 zu
Art. 904 ZGB
). Er führt aus, obwohl es sich beim Pfandrecht an Eigentümertiteln um ein Fahrnispfandrecht handle, habe die Praxis darauf einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze angewandt, da das Pfandrecht eben letztlich das Grundstück selbst erfasse. Wie weit die vom Gesetz dem Grundpfandgläubiger zugestandenen besonderen Rechte auch vom Fahrnispfandgläubiger geltend gemacht werden könnten, sei auf Grund einer Interessenwürdigung von Fall zu Fall abzuklären. In der Regel sei dies zu verneinen. So habe es das Bundesgericht in
BGE 57 III 121
grundsätzlich abgelehnt, analog
Art. 806 ZGB
die Pfandhaft zugunsten des Fahrnispfandgläubigers auf die Miet- und Pachtzinse zu erstrecken (N. 140 zu
Art. 901 ZGB
).
In
BGE 57 III 115
ff., auf den sich auch die Beklagte beruft, ist das Bundesgericht indessen nicht von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen. In jenem Entscheid ging es um eine andere Frage, nämlich darum, ob ein Faustpfandgläubiger, der zu Unrecht auf Grundpfandverwertung betreibe, ohne dass sich der Schuldner dagegen zu Wehr setze, gegenüber einem ebenfalls betreibenden Grundpfandgläubiger in schlechterem Rang vorrangig die Miet- oder Pachtzinse beanspruchen dürfe. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt,
Art. 806 ZGB
gestehe nur dem Grundpfandgläubiger, nicht dem blossen Faustpfandgläubiger an Grundpfandtiteln zu, die Grundpfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen auszudehnen. Dulde der Schuldner und Grundeigentümer, dass jener, obwohl nicht Grundpfandgläubiger, doch Grundpfandverwertungsbetreibung anhebe, so könnten den eigentlichen Grundpfandgläubigern die Miet- und Pachtzinsen nicht vorweggenommen werden,
BGE 106 III 67 S. 73
auch wenn der verpfändete Pfandtitel besseren Rang habe (
BGE 57 III 121
). Daraus lässt sich nicht ableiten, der Faustpfandgläubiger könne auch im Konkurs des Grundpfandeigentümers nicht auf die Miet- oder Pachtzinsen greifen. Während im Konkurs die Miet- und Pachtzinse für sämtliche Grundpfandforderungen haften, kommen sie im Pfandverwertungsverfahren, wie sich aus
Art. 806 ZGB
und insbesondere aus
Art. 114 VZG
ergibt, ausschliesslich dem betreibenden Grundpfandgläubiger zugute (LEEMANN, N. 14 zu
Art. 806 ZGB
, SJZ 24/1927, S. 79; ZOBL, a.a.O. S. 224, 227). In dieser Stellung befindet sich der Faustpfandgläubiger an Grundpfandtiteln, der sein Pfandrecht nur auf dem Weg der Betreibung auf Faustpfandverwertung realisieren kann, nicht. Er kann sich diese Stellung, jedenfalls gegenüber den anderen betreibenden Grundpfandgläubigern, auch nicht dadurch verschaffen, dass er unbefugterweise auf Grundpfandverwertung betreibt und sich der Schuldner nicht dagegen wehrt. Nur soviel wurde in
BGE 57 III 115
ff. gesagt.
Im übrigen setzt sich OFTINGER mit den Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 41 III 233
ff. E. 4 nicht auseinander. Insbesondere geht er nicht darauf ein, dass Eigentümerpfandtitel im Konkurs des Pfandeigentümers nach
Art. 76 KOV
und 126 VZG einer besonderen Behandlung unterliegen, die zur Folge hat, dass der Faustpfandgläubiger anstelle des Grundpfandgläubigers wie ein solcher direkt, ohne Umweg über die Verwertung des Faustpfandes, am Ergebnis der Verwertung des Grundstücks selbst und damit auch an dessen Akzessorien teilnimmt.
4.
Der Beklagten ist einzuräumen, dass die Sondervorschriften bezüglich der Behandlung von verpfändeten Eigentümertiteln im Konkurs des Grundeigentümers deswegen erlassen wurden, um zu vermeiden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allfällig ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstücks diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (
BGE 52 III 170
; vgl. auch
BGE 89 III 46
/47). Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese vom Bundesgericht erlassenen Vorschriften nicht abändern; sie können es auch nicht (vgl.
BGE 102 III 94
oben mit Bezug auf
Art. 126 VZG
). Es
BGE 106 III 67 S. 74
trifft deshalb auch zu, dass
Art. 126 VZG
und
Art. 76 KOV
nicht die Idee zugrundeliegt, der Faustpfandgläubiger solle so gestellt werden, wie wenn er den Eigentümertitel schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte und dadurch Grundpfandgläubiger geworden wäre (H. HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, ZBGR 60/1979, S. 329 ff., insbesondere S. 333/334, gegen ZOBL, a.a.O. S. 214). Indessen bedeutet es keine Änderung der privatrechtlichen Stellung des Faustpfandgläubigers, wenn dessen Recht, sich aus der Verwertung der Titel bezahlt zu machen, im Konkurs des Grundpfandeigentümers in ein Recht auf Mitbeteiligung am Erlös des Grundstücks selbst umgewandelt wird (H. HUBER, a.a.O. S. 336). Dieser Durchgriff auf das Pfandobjekt der verpfändeten Grundpfandforderung hat aber notwendig zur Folge, dass der Faustpfandgläubiger auch an den Nebenrechten dieses Objekts, zu denen unter den Voraussetzungen von
Art. 806 ZGB
auch die Miet- und Pachtzinse gehören, direkt partizipiert. Er wird dadurch nicht zum Grundpfandgläubiger, sondern tritt lediglich im Konkurs des Grundpfandeigentümers an die Stelle des (fehlenden) Grundpfandgläubigers und wird mit Bezug auf die Pfandhaft wie ein solcher behandelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten werden durch diese Regelung weder die nachgehenden Grundpfandgläubiger noch die Kurrentgläubiger benachteiligt. Diese müssen stets damit rechnen, dass der Grundeigentümer über die auf vorgehenden Pfandstellen errichteten Eigentümertitel nicht nur durch Verpfändung, sondern auch durch Begebung zu Eigentum verfügt, wodurch das Grundpfandrecht mit seinen Nebenrechten zur Entstehung gelangt.
Dass schliesslich nach
Art. 904 Abs. 1 ZGB
beim Pfandrecht an einer verzinslichen Forderung die verfallenen Zinse mangels abweichender Vereinbarung nicht als mitverpfändet gelten, der Faustpfandgläubiger eines Grundpfandtitels also nicht ohne weiteres im Rahmen von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auf die Grundpfandzinse greifen kann (
BGE 104 III 35
/36,
BGE 102 III 93
E. 3a), und dass nach
Art. 892 ZGB
das Gleiche allgemein für die Erträgnisse einer zu Faustpfand gegebenen Sache gilt, besagt nicht, dass für die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse eine besondere Vereinbarung erforderlich ist, wie die Beklagte gelten macht. Es geht hier nicht um die Erträgnisse
BGE 106 III 67 S. 75
der verpfändeten Forderung, sondern um diejenigen des Grundstücks selbst, das als Pfand für die verpfändeten Grundpfandforderungen haftet. In welchem Ausmass und unter welchen Voraussetzungen die Erträgnisse eines Grundstücks den Pfandgläubigern verhaftet sind, ist nicht in Art. 892 bzw. 904 ZGB geregelt, sondern in
Art. 806 ZGB
. Nach dieser Bestimmung erstreckt sich aber die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück von Gesetzes wegen von der Konkurseröffnung an auf die bis zur Verwertung auflaufenden Miet- oder Pachtzinse. Diese Ausdehnung der Pfandhaft kommt nach dem Gesagten dem Faustpfandgläubiger zugute, der im Konkurs anstelle des Grundpfandgläubigers am Erlös des Grundstücks mit Einschluss von dessen Akzessorien teilnimmt.
5.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, die seit der Eröffnung des Konkurses über die Beklagte aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse seien der Klägerin verhaftet. Sie hat diese Haftung richtigerweise auf den Betrag begrenzt, zu welchem die verpfändeten Grundpfandforderungen im Lastenverzeichnis zugelassen worden sind, würde doch auch der Grundpfandgläubiger selbst nur in diesem Rahmen am Verwertungserlös mit Einschluss der Miet- und Pachtzinse partizipieren. Die Berufung ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (I. Zivilkammer) vom 31. August 1979 bestätigt. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b9669f25-d4df-431c-9243-3cde877acd59 | Urteilskopf
136 III 490
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. sowie Betreibungsamt Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_783/2009 vom 5. August 2010 | Regeste
Art. 97 und 116 SchKG
; Umfang der Pfändung; Verwertungsbegehren.
Nachträgliche Wertsteigerungen des Pfändungsguts bilden keinen Grund, die erfolgte Pfändung herabzusetzen (E. 4.4).
Ein Verwertungsbegehren darf nicht mit einer Bedingung verknüpft werden. Insbesondere ist es unzulässig, im Verwertungsbegehren um Aufschub der Verwertung zu ersuchen (E. 4.6). | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 136 III 490 S. 490
A.
Y. (Beschwerdegegner) ist einziger Aktionär der A. AG in Liquidation. Über die A. AG war am 17. Oktober 2005 der Konkurs eröffnet und das Konkursamt B. mit der Durchführung des Verfahrens betraut worden.
In der gegen Y. geführten Betreibung Nr. 1 vollzog das Betreibungsamt Z. am 14. und 17. November 2008 auf Verlangen von X. (Beschwerdeführer) die Nachpfändung Nr. 2. Das Betreibungsamt pfändete dabei sämtliche Aktien und Ansprüche resultierend aus den Aktien der A. AG in Liquidation (Einteilung: 200 Namenaktien zu Fr. 100.- und 90 Namenaktien zu Fr. 10'000.-) und schätzte ihren Wert nach Rücksprache mit dem Konkursamt B. auf Fr. 500'000.- entsprechend dem damals erwarteten Konkursüberschuss.
BGE 136 III 490 S. 491
B.
Y. erhob am 6. Januar 2009 Beschwerde an das Bezirksgericht Dietikon als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und rügte sinngemäss eine Überpfändung.
Das Konkursamt B. führte am 16. März 2009 in einer Stellungnahme an das Bezirksgericht aus, dass seine ursprüngliche Schätzung auf der Annahme basierte, der Erlös der in der Konkursmasse befindlichen Liegenschaft C. werde nur Fr. 5'000'000.- betragen. Gestützt auf die neue Annahme, dass die Liegenschaft C. gemäss einer Offerte einen Erlös von Fr. 6'250'000.- einbringen werde, die Zinsansprüche der Gläubiger aber höher als erwartet ausfallen würden, sei von einem Konkursüberschuss zugunsten der Aktionäre von Fr. 800'000.- bis Fr. 1'200'000.- auszugehen. Am 13. Mai 2009 wurde die Liegenschaft C. zum Preis von Fr. 6'800'000.- der D. GmbH zu Eigentum übertragen.
Am 2. Juli 2009 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Am 14. Juli 2009 erhob Y. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Am 3. November 2009 setzte das Obergericht die Pfändung herab auf 70 Namenaktien zu Fr. 100.- und 35 Namenaktien zu Fr. 10'000.- der A. AG in Liquidation und sämtliche daraus resultierende Ansprüche.
D.
Gegen diesen Beschluss hat X. am 20. November 2009 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und dass von der Herabsetzung der Pfändung Nr. 2 vom 14. und 17. November 2008 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Z. abzusehen sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bei der Beurteilung, ob eine Überpfändung vorliegt, ist das Obergericht gestützt auf die Bewertung des Konkursamtes vom 16. März 2009 und den inzwischen erfolgten Verkauf der Liegenschaft C. (vgl. oben lit. B) von einem zu erwartenden Konkursüberschuss (und damit einem Aktienwert) von mindestens Fr. 1'350'000.- ausgegangen. Für die Bewertung der Aktien sei unabhängig davon, ob die Gesellschaft liquidiert werde oder ein Konkurswiderruf erfolge, vom
BGE 136 III 490 S. 492
Liquidationswert auszugehen, da die Gesellschaft einzig Barvermögen halte. Weil die Forderung des Beschwerdeführers sich per 14. November 2008 mit Zins und Kosten auf Fr. 415'000.- belaufen habe bzw. der Beschwerdegegner von einer Forderung von Fr. 430'666.30 ausgehe, liege angesichts des Aktienwerts von mindestens Fr. 1'350'000.- eine Überpfändung vor. Auf die Kritik des Beschwerdeführers an dieser Bewertungsmethode bzw. ihrem Ergebnis braucht nicht näher eingegangen zu werden, da seine Beschwerde bereits aus einem anderen Grund gutzuheissen ist.
4.2
Gemäss
Art. 97 Abs. 2 SchKG
wird nicht mehr gepfändet als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen. Die Schätzung der gepfändeten Gegenstände obliegt dem Betreibungsbeamten, welcher nötigenfalls Sachverständige beiziehen kann (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
). Vorliegend haben zwei seit der Pfändung eingetretene Umstände das Obergericht veranlasst, die Pfändung herabzusetzen: Einerseits die neue Schätzung des im Konkurs der A. AG in Liquidation erwarteten Überschusses, welche durch das Konkursamt B. im Rahmen der Vernehmlassung zum Beschwerdeverfahren im Schreiben vom 16. März 2009 abgegeben worden ist, andererseits der effektiv vollzogene Verkauf der Liegenschaft C. zum Preis von Fr. 6'800'000.-. Es geht also nicht darum, ob die Pfändung sämtlicher Aktien der A. AG in Liquidation gemessen an der ursprünglichen Bewertung übermässig erscheint. Dies wäre angesichts des damaligen Schätzwertes von Fr. 500'000.-, welcher einer Forderung von - je nach Angaben - Fr. 415'000.- bzw. Fr. 430'666.30 gegenüberstand, und unter Berücksichtigung der bestehenden Bewertungsunsicherheiten nicht anzunehmen. Dass diese erste Schätzung aus damaliger Warte unzutreffend gewesen wäre, hat die Vorinstanz denn auch weder festgestellt noch ergibt sich solches aus dem genannten Schreiben vom 16. März 2009. Hingegen wirft die zu beurteilende Konstellation die Frage auf, ob nach der Pfändung eingetretene Umstände überhaupt Anlass bilden können, die Pfändung herabzusetzen.
4.3
Gegebenenfalls könnte einer Wertänderung mit einer neuen Schätzung durch Sachverständige Rechnung getragen werden, und zwar in analoger Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42)
auch bei Fahrnis, wenn anerkannte Schätzungskriterien bestehen (
BGE 114 III 29
E. 3c S. 30 mit Hinweisen). Solche Kriterien fehlen allerdings bei nicht kotierten Aktien
BGE 136 III 490 S. 493
(
BGE 101 III 32
E. 2b und c S. 34 f.), weshalb eine Neuschätzung vorliegend nicht in Betracht kommt. Zudem mangelte es gemäss Feststellung des Obergerichts bereits an einem entsprechenden, rechtzeitig erhobenen Antrag.
4.4
Es bleibt die Frage, ob die ausserhalb einer formellen Neuschätzung festgestellten veränderten Umstände eine Herabsetzung der Pfändung rechtfertigen können.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen Abzahlungen an die Betreibungsforderung keine verhältnismässige Freigabe eines Teils der gepfändeten Gegenstände herbeizuführen (
BGE 68 III 69
S. 71 f.;
25 I 141
E. 3 S. 145). In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht in
BGE 48 III 198
E. 3 S. 199 f. festgehalten, dass nach der Pfändung bzw. dem Arrestvollzug eingetretene Umstände wie die Schuldminderung, die Verringerung einer hypothekarischen Belastung oder der Wertanstieg der arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerte nicht zu berücksichtigen seien. Stellt sich die Pfändung hingegen als übersetzt heraus, weil geltend gemachte Drittansprüche im Widerspruchsverfahren erfolgreich bestritten wurden, so berechtigt dies zu einer Herabsetzung der Pfändung (
BGE 68 III 69
S. 71).
An der Rechtsprechung, dass nachträgliche Wertänderungen der gepfändeten Gegenstände keine Entlassung aus der Pfändung zu begründen vermögen, ist aus mehreren Gründen festzuhalten. Die blosse Wertänderung ist zunächst nicht mit dem zulasten des Ansprechers verlaufenen Widerspruchsverfahren vergleichbar. Im Letzteren wird der Umfang des Pfändungsgutes festgelegt. Zu einer Überpfändung kann es dann kommen, wenn mehrere Drittansprüche im Raum stehen und sich der Pfändungsbeamte veranlasst sieht, so viel zu pfänden, dass die Betreibungsforderungen auch bei Erfolg der einen oder andern Drittansprache gedeckt sind. Stellt sich nach Durchlaufen der Widerspruchsverfahren eine Überpfändung heraus, rechtfertigt sich umgekehrt eine entsprechende Reduktion der Pfändung. Allerdings sollte diese Lage gar nicht erst eintreten, hat doch das Bundesgericht im Rahmen des Arrests entschieden, dass das Bestehen von Drittansprachen nicht rechtfertigt, zusätzliche Gegenstände zu verarrestieren, sondern nur, allenfalls andere Objekte zu blockieren (
BGE 120 III 49
E. 2a S. 51). Im Unterschied zu dieser Situation geht es im zu beurteilenden Fall aber nicht um die Festlegung des Pfändungsguts, sondern darum, dass diesem durch veränderte Umstände ein höherer Wert zukommt.
BGE 136 III 490 S. 494
Dafür, dass Wertsteigerungen im Laufe des Verfahrens nicht zu einer Herabsetzung der Pfändung berechtigen, sprechen Rechtssicherheits- und Praktikabilitätserwägungen (zu Letzteren vgl.
BGE 136 II 113
E. 3.3.4 S. 119 mit Hinweisen). Das Pfändungs- und Verwertungsverfahren soll innerhalb bestimmter Fristen abgewickelt werden (
Art. 116 Abs. 1 und
Art. 122 Abs. 1 SchKG
). Gäbe eine Wertsteigerung grundsätzlich Anspruch auf entsprechende Herabsetzung der Pfändung, bestünde die Gefahr, die Verwertung durch solche Nebenverfahren auf Anpassung der Pfändung über Gebühr zu verzögern. Dieser Nachteil würde nicht automatisch durch ein materiell gerechteres Ergebnis der Pfändung aufgewogen. Zum einen ist die Bewertung je nach Objekt von vornherein mit mehr oder weniger grosser Unsicherheit behaftet, so dass die Behauptung einer eingetretenen Werterhöhung diesen allenfalls bereits anlässlich der Pfändung aufgeworfenen Punkt erneut zum Prozessthema machen würde, ohne Gewähr für eine höhere Genauigkeit in der Bewertung zu bieten. Zum andern sind allfällige Schwankungen - selbst wenn sie mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnten - je nach Marktlage und Objekt mehr oder weniger häufig und fallen mehr oder weniger heftig aus. Insbesondere könnte nach einer vorübergehenden Wertsteigerung auch ein Wertverlust eintreten. Hätte in einer solchen Situation bereits eine Herabsetzung der Pfändung stattgefunden, müsste das Betreibungsamt dies durch eine Nachpfändung wiederum korrigieren. Der Rechtssicherheit und dem schnellen Ablauf des Verfahrens ist somit besser gedient, wenn Wertsteigerungen - und zwar unabhängig vom in Frage stehenden Objekt - unberücksichtigt bleiben und keinen Anlass zur Anpassung der Pfändung bilden. Dabei kann es grundsätzlich keinen Unterschied ausmachen, ob die nachträgliche Wertsteigerung ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens bekannt wird, oder - wie hier - zufällig während eines hängigen Verfahrens. Eine Entlassung aus dem Pfändungsbeschlag bei Zustimmung der pfändenden Gläubiger ist dadurch nicht ausgeschlossen (vgl. JAEGER UND ANDERE, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 16 zu
Art. 97 SchKG
).
4.5
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Pfändungsherabsetzung ausgeführt, dass der Beschwerdegegner bei einer übermässigen Pfändung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden könnte. Der Beschwerdeführer habe nämlich im April 2009 das Verwertungsbegehren zur Versteigerung der Aktien ohne Aufschub gestellt. Es
BGE 136 III 490 S. 495
liege auf der Hand, dass die Versteigerung von Aktien einer nicht kotierten Einpersonengesellschaft in Liquidation wohl kaum auf Publikumsinteresse stossen würde. Die Befürchtung des Beschwerdegegners sei deshalb berechtigt, dass der Beschwerdeführer in der Verwertung die Aktien der A. AG in Liquidation billig zu erwerben gedenke und damit nach Abschluss des Konkursverfahrens über die A. AG in Liquidation den ganzen Konkursüberschuss einheimsen könnte.
4.6
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Allfällige Pläne des Betreibungsgläubigers hinsichtlich seines Vorgehens während der Versteigerung spielen für die Beurteilung, ob eine Überpfändung vorliegt bzw. ob nachträgliche Wertsteigerungen zu einer Herabsetzung der Pfändung führen können, keine Rolle. Das Mass der Pfändung wird durch den Betreibungsbeamten festgelegt (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
) und ist nicht von allfälligen Absichten des Gläubigers abhängig. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht etwa Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, weil er rund sechs Monate nach der Pfändung ein Verwertungsbegehren gestellt hat, ohne dieses unter den Vorbehalt zu stellen, zunächst den Abschluss des Konkursverfahrens über die A. AG in Liquidation abzuwarten. Dem Gläubiger steht es frei, zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der Einjahresfrist von
Art. 116 Abs. 1 SchKG
das Verwertungsbegehren zu stellen; eine Bedingung anzubringen, ist dabei unzulässig (
BGE 94 III 78
E. 2 S. 79 f.). Ein Verwertungsbegehren, in welchem um Aufschub der Verwertung ersucht wird, gilt deshalb als nicht gestellt (FREY, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 20 zu
Art. 116 SchKG
; vgl. auch
BGE 95 III 16
E. 1 S. 18). Im Übrigen ist völlig ungewiss, ob die Versteigerung tatsächlich auf kein Interesse stossen wird. Bei der Verwertung von Aktien einer Gesellschaft, deren Liquidation einen erheblichen Überschuss erwarten lässt, kann jedenfalls nicht unbesehen unterstellt werden, dass sich keine anderen Bieter als der Gläubiger selber finden werden. Das Betreibungsamt hat die Verwertung so zu organisieren, dass ein möglichst hoher Erlös erzielt wird und so auch eine allfällige, seit der Pfändung eingetretene Wertsteigerung im Verwertungsergebnis ihren Niederschlag findet. Auf diese Weise sollte der Schuldner durch die Nichtherabsetzung keinen bleibenden Nachteil erleiden. Ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung kommt ihm zugute; bei Pfändung mehrerer Objekte kann gegebenenfalls bereits die Verwertung nach Deckung der Betreibungsforderungen eingestellt werden (
Art. 119 Abs. 2 SchKG
).
BGE 136 III 490 S. 496
4.7
Folglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und von einer Herabsetzung der Nachpfändung Nr. 2 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Z. ist abzusehen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b966a987-b5d4-4d44-85c1-b468f53f4387 | Urteilskopf
91 I 155
26. Arrêt du 3 février 1965 dans la cause Müller-Witschi contre SA l'Energie de l'Quest-Suisse | Regeste
1.
Art. 77 Abs. 2 EntG
ist, was die Anträge betrifft, eine blosse Ordnungsvorschrift (Erw. 1).
2.
Art. 3, 12 und 13 EntG
, 50 ElG. Unter Vorbehalt eines Ausdehungsbegehrens können die mit der Schätzung betrauten Behörden nur dasjenige Recht berücksichtigen, dessen Enteignung die zuständige Behörde bewilligt hat (Erw. 2 und 3).
3.
Art. 30, 34 und 36 EntG
. Das Begehren um Ausdehnung der Enteignung muss innert der gesetzlichen Frist in klarer und bestimmter Weise gestellt werden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 91 I 155 S. 155
A.-
Gertrude Müller-Witschi est propriétaire, à Commugny (Vaud), d'une parcelle de 36 347 m2, utilisée comme pré ou champ. Une ligne aérienne de 130 kV, appartenant à la SA l'Energie de l'Quest-Suisse (en abrégé: EOS), traverse cette parcelle; de plus, un pylône reposant sur un socle de béton rectangulaire (2 m x 1 m 50) est implanté sur le fonds. Cette
BGE 91 I 155 S. 156
ligne a été établie en vertu d'un droit de passage constitué en faveur de l'EOS sous forme de servitude permanente par des actes des 7 mai 1920 et 8 janvier 1921.
Désireuse d'établir une nouvelle ligne de 220 kV, remplaçant l'ancienne et suivant le même tracé sur le fonds de Gertrude Müller, mais avec suppression du pylône, l'EOS a demandé l'autorisation de procéder aux expropriations nécessaires pour les terrains sur lesquels elle n'avait pu acquérir à l'amiable les droits dont elle avait besoin en particulier pour celui de la prénommée. Le 19 juin 1963, le président de la Commission fédérale d'estimation du Ier arrondissement autorisa l'expropriante à procéder en la forme sommaire (art. 33 s. LEx.). L'avis personnel, remplaçant le dépôt des plans, fut envoyé à Gertrude Müller le 1er juillet 1963. L'EOS y requérait l'expropriation d'un droit permanent sous forme d'une servitude apparente de passage, sur une longueur de 140 m, d'une part pour la ligne aérienne à 220 kV, d'autre part pour l'entretien et la surveillance de cette ligne. L'avis portait sommation de produire, dans les 30 jours à compter de sa réception, les oppositions et prétentions, conformément aux
art. 35 à 37
LEx., articles dont il portait copie. Gertrude Müller ne donna aucune suite à cette sommation.
Le président de la Commission fédérale d'estimation procéda à deux tentatives de conciliation. L'expropriée, soit son mari en son nom, comparut à la première, le 4 octobre 1963, mais n'y prit point de conclusions. Elle fit purement et simplement défaut à la seconde, le 14 avril 1964.
Entre-temps, le 24 mars 1964, le secrétariat général du Département fédéral des transports et communications et de l'énergie avait accordé à l'EOS le droit d'exproprier, sur la parcelle de Gertrude Müller, la servitude décrite par l'avis personnel du 1er juillet 1963.
B.-
Le 29 juillet 1964, la Commission fédérale d'estimation a étendu la servitude de passage, déjà acquise par l'EOS sur le fonds de Gertrude Müller, la constituant en une servitude permanente de passage pour une conduite électrique à 220 kV, destinée à remplacer la première; elle a en outre prononcé qu'aucune indemnité n'était due à l'expropriée, vu l'avantage que constituait la suppression du pylône.
C.-
Gertrude Müller a formé un recours contre cette décision. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
BGE 91 I 155 S. 157
"fixer l'indemnité revenant à la propriétaire foncière en tenant compte de la valeur du terrain à bâtir".
D.-
L'intimée a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante n'a pas pris de conclusions précises devant le Tribunal fédéral dans le délais de trente jours fixé par l'art. 77 al. 1 LEx. Or, selon l'art. 77 al. 2, la déclaration de recours déposée dans ce délai doit contenir les conclusions du recourant sur les points encore litigieux. L'intimée croit pouvoir en inférer que le recours serait irrecevable.
Mais le Tribunal fédéral a jugé que 1;exigence de l'art. 77 al. 2 touchant les conclusions n'est qu'une simple disposition d'ordre et qu'il suffit, pour assurer la recevabilité du recours, que le montant de la réclamation résulte du dossier (RO 76 I 269). Or, selon sa déclaration de recours, l'expropriée réclame une indemnité de 32 fr. par m2 pour la surface sur laquelle la ligne empêcherait toute construction. Elle a du reste confirmé cette demande dans une lettre adressée au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai imparti pour le dépôt de son mémoire (art. 83 LEx.) en précisant qu'elle demandait cette indemnité pour toute la partie ouest du fonds. Le chef des conclusions de l'intimée touchant l'irrecevabilité du recours n'est donc pas fondé.
2.
Sous réserve d'une demande d'extension formulée en cours de procédure (art. 12 et 13 LEx.), la nature, l'étendue et l'assiette des droits expropriés sont déterminées, non par les organes chargés de l'estimation, mais par l'autorité qui est compétente pour statuer sur le droit à l'expropriation (art. 3 LEx. et 50 LIE).
En l'espèce, la décision du secrétaire général du Département fédéral des transports et communications et de l'énergie du 24 mars 1964 autorise l'expropriation d'un droit permanent sous forme d'une servitude apparente de passage pour la ligne aérienne projetée. C'est la valeur de ce seul droit, tel que le définit la loi civile avec les restrictions et modalités que prévoit cette loi, que la Commission fédérale d'estimation avait à déterminer par la décision dont est recours. Selon les art. 19 et 20 LEx., pour fixer cette valeur, elle devait tenir compte de tous les préjudices que la création dudit droit
BGE 91 I 155 S. 158
comporte pour l'exproprié et aussi, dans une juste mesure, de la possibilité de mieux utiliser l'immeuble. L'estimation devait correspondre à la valeur au jour où la Commission statuait (RO 89 I 343).
3.
Le préjudice subi par la recourante correspond donc en principe au dommage que comporte, pour le propriétaire d'un fonds utilisé comme pré ou champ, le passage de la nouvelle ligne aérienne à haute tension construite par l'expropriante, sous déduction de l'avantage qui résulte de la suppression du pylône érigé pour l'ancienne ligne.
La recourante reproche à la Commission fédérale d'estimation de n'avoir pas tenu compte, comme le prescrit l'art. 20 LEx., de la possibilité de mieux utiliser l'immeuble, c'est-à-dire de l'employer comme terrain à bâtir. Elle voudrait que l'on comprît dans le dommage les restrictions que l'existence de la ligne imposerait au cas où elle entendrait construire sur la parcelle. L'emprise de la ligne elle-même est de 15 m, auxquels s'ajoute, de part et d'autre, une bande de 5 m au minimum, qui doit rester libre de bâtiments de par l'art. 110 de l'ordonnance du 7 juillet 1933 sur l'établissement, l'exploitation et l'entretien des installations électriques à fort courant. Etant donné que la ligne traverse la parcelle sur une longueur de 140 m, toute construction serait interdite sur une surface de 3500 m 2.
La prétention élevée par la recourante supposerait la création d'un droit qui empêchât la construction sur toute cette surface. Tel ne saurait être l'effet de la servitude de passage, seul objet de l'expropriation autorisé en l'espèce. Pour faire droit à la requête de la recourante, il faudrait donc assortir ce droit d'une servitude de non-bâtir, étrangère à la présente procédure.
4.
Si elle prévoyait un changement prochain de la destination de son immeuble, la recourante aurait pu, devant la Commission fédérale d'estimation, requérir l'expropriation non seulement de la servitude de passage, mais encore d'une servitude de non-bâtir. Mais elle aurait dû agir par la voie prescrite à l'art. 12 LEx. (cf. art. 64 al. 1 lit. b), qui confère à l'exproprié le droit de requérir l'expropriation totale, et par conséquent aussi une expropriation plus étendue, lorsque le reste de l'immeuble n'est plus susceptible d'être utilisé selon l'affectation qui lui était destinée ou qu'il ne saurait 1,être sans difficultés excessives. Selon les art. 30, 34 et 36 LEx., elle aurait dû former cette demande dans les 30 jours dès la réception
BGE 91 I 155 S. 159
de l'avis personnel, s'agissant d'une procédure sommaire (art. 33 LEx.). L'inobservation de ce délai entraîne l'irrecevabilité de la demande par forclusion, sauf les cas exceptionnels réglés par l'art. 41 LEx. (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, com. ad art. 41, I n. 1).
Cependant la recourante n'a pas requis l'extension de l'expropriation dans les 30 jours dès la réception de l'avis personnel qui lui a été envoyé le 1er juillet 1963; elle n'a du reste fait, dans ce délai, aucune des productions prescrites par les art. 35 et 36 LEx. Elle ne s'est en outre manifestement pas trouvée dans l'un des cas de restitution du délai prévus par l'art. 41 précité.
Sans doute a-t-elle, au cours de l'audience de conciliation du 4 octobre 1963, exigé que, dans la taxation de la servitude, son fonds soit considéré comme terrain à bâtir. Mais on ne saurait assimiler une telle requête à une demande d'extension selon l'art. 12 LEx. Car une telle demande, non seulement tend à modifier les droits expropriés, dont la nature, l'étendue et l'assiette sont déterminées - on l'a dit - par l'administration qui autorise l'expropriation, mais encore elle oblige la commission à procéder le cas échéant à une double estimation (art. 71 LEx.). La sécurité de la procédure exige donc qu'elle soit formulée d'une façon claire et précise. Supposé même qu'elle l'ait été, le 4 octobre 1963, elle aurait dû être déclarée irrecevable par forclusion, le délai de 30 jours étant alors écoulé.
La recourante ne saurait objecter que, selon l'art. 72 al. 2 LEx., la Commission fédérale d'estimation n'est pas liée par les conclusions des parties pour la fixation de l'indemnité. Cette règle ne vise que le montant de l'indemnité lui-même et non une extension éventuelle de l'expropriation. Cela ressort de son texte formel, que corrobore le but de la disposition, introduite lors des débats parlementaires pour éviter que ne soient prétérités par rapport aux autres les expropriés dont les conclusions sont inférieures à la valeur admise par la Commission (HESS, op.cit., p. 192, n. 10 et 12).
Enfin le Tribunal fédéral ne peut accorder aux parties plus qu'elles n'ont demandé dans la procédure de recours (art. 85 al. 3 LEx.). Or le présent recours ne contient aucune demande expresse d'extension et, comme on l'a montré plus haut, dans la mesure où la recourante exige que son fonds soit considéré
BGE 91 I 155 S. 160
comme terrain à bâtir, une telle requête ne saurait être assimilée à une demande d'extension.
5.
Il suit de là que, quand bien même le terrain de la recourante serait destiné à recevoir prochainement des constructions, la Commission fédérale d'estimation n'en pouvait tenir compte ni au titre d'une indemnité pour la possibilité de mieux utiliser l'immeuble (art. 20 al. 1 LEx.), ni par la voie de l'extension de l'expropriation (art. 12 LEx.). Le Tribunal fédéral ne le peut pas davantage...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b967892e-4f74-49dc-98e7-2eb51f32974c | Urteilskopf
80 I 397
66. Arrêt du 13 juillet 1954 en la cause Nicolet contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 4, Abs. 1, lit. a, und Abs. 2 UB.
Wer eine Unternehmung, deren Inhaber er ist, an einen Dritten abgetreten hat, kann sich für die Bewilligung zur Eröffnung einer neuen Unternehmung nicht auf Art. 4, Abs. 1, lit. a UB berufen.
- Bei ihm kommt nur Art. 4, Abs. 2 UB in Frage. | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 80 I 397 S. 397
A.-
Georges Nicolet, né en 1911, a tout d'abord travaillé dans un atelier de terminage, du 1er avril 1926 au 31 mars 1927, puis il a fait un apprentissage d'une année comme remonteur de mécanismes et rouages. Il a ensuite travaillé dans diverses entreprises horlogères jusqu'en 1942, année où il s'associa avec son frère, Eric Nicolet, pour ouvrir un atelier de terminage de mouvements d'horlogerie. Le 24 novembre 1947, le Département fédéral de l'économie
BGE 80 I 397 S. 398
publique (en abrégé: le Département) les autorisa à entreprendre la fabrication de la montre à ancre.
Au début de l'année 1954, les associés décidèrent de se séparer. Sous réserve d'approbation par le Département, ils conclurent, le 11 janvier, une convention par laquelle ils stipulaient la dissolution de la société en nom collectif, Eric Nicolet reprenant l'exploitation avec l'actif et le passif. Le 19 février 1954, l'avocat Nahrath, à La Neuveville, demanda au Département d'approuver cette convention. Le Département avait été saisi de l'affaire auparavant déjà; le 12 janvier 1954, Georges Nicolet lui avait demandé l'autorisation d'ouvrir un atelier de terminage pour son propre compte.
Par deux décisions du 20 avril 1954, le Département, d'une part, autorisa Eric Nicolet à reprendre avec l'actif et le passif la fabrique de montres à ancre précédemment exploitée par la société en nom collectif Georges et Eric Nicolet et, d'autre part, refusa à Georges Nicolet l'autorisation d'ouvrir un atelier de terminage. Les motifs de cette dernière décision se résument comme il suit:
Nicolet remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il ne saurait cependant se réclamer de cette disposition légale, car il serait contraire aux intérêts de l'horlogerie, visés par le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, "qu'une personne qui a réalisé un bénéfice en se dessaisissant d'une entreprise dont elle est propriétaire se prévale de ses capacités et de son expérience pour revendiquer le droit d'exploiter une nouvelle entreprise". L'autorisation demandée ne peut pas non plus être accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH, car, vu le "resserrement du marché de l'horlogerie", des autorisations ne peuvent être accordées que dans des circonstances spéciales, qui n'existent pas dans la présente espèce.
B.-
Contre cette décision, Nicolet a formé, en temps utile, un recours de droit administratif que, dans son premier mémoire et dans sa réplique, il fonde, en bref, par les motifs suivants:
BGE 80 I 397 S. 399
L'ouverture d'un atelier de terminage par le recourant n'entraînerait aucun accroissement de la main-d'oeuvre horlogère, car Nicolet est lui-même horloger, comme son fils et son épouse, qui travailleront dans son entreprise. Il n'a fait aucun bénéfice, mais a au contraire subi une perte dans son association avec son frère; le bilan produit devant le Tribunal fédéral le prouve. L'existence de pertes est du reste la raison qui explique que les associés ne se soient pas partagé l'entreprise. S'ils se sont séparés, c'est qu'il y avait incompatibilité d'humeur entre eux.
C.-
Le Département conclut au rejet du recours. Dans sa réponse et sa duplique, il argumente en résumé comme il suit:
Selon l'art. 3 al. 1 i.f. AIH, le titulaire d'une entreprise peut la céder avec l'actif et le passif sans autorisation, même à une personne qui ne présente aucune garantie. S'il remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a, il pourrait, après la cession, obtenir l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise et la céder à nouveau librement. Il y aurait danger que, par cette voie, les exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH soient éludées. Cela serait contraire aux intérêts prépondérants de l'industrie horlogère. C'est pourquoi, sauf circonstances spéciales, le Département, selon une pratique constante, refuse l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise aux personnes qui, ayant déjà été titulaires d'un permis, l'ont cédé à un tiers. Il n'y a, en l'espèce, aucun motif de déroger à cette règle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son arrêt Etienne, du 12 février 1954 (RO 80 I 91, consid. 5), le Tribunal fédéral a mis en doute que le titulaire d'une fabrique d'horlogerie puisse, après l'avoir cédée à un tiers, faire état de ses connaissances et de son expérience selon l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour obtenir l'autorisation d'en ouvrir une nouvelle. La question, qui avait pu alors rester ouverte, doit être tranchée aujourd'hui:
BGE 80 I 397 S. 400
Nicolet, qui avait reçu en 1947, avec son frère, l'autorisation d'entreprendre la fabrication de montres, a remis sa part d'entreprise avec l'actif et le passif et demande l'autorisation d'ouvrir une nouvelle exploitation.
Dans les limites fixées par l'art. 3 al. 1 AIH, le titulaire d'une entreprise peut la céder avec l'actif et le passif sans permis, même à une personne qui ne possède aucune qualification ni garantie quelconques. Supposé qu'il remplisse les conditions que pose l'art. 4 al. 1 lit. a AIH, il pourrait, la cession étant opérée, faire usage du droit à l'autorisation que lui confère cette disposition légale et ouvrir ainsi une nouvelle entreprise, puis la remettre à nouveau et ainsi de suite. Ce procédé, d'une part, augmenterait l'appareil de production dans la branche dont il s'agit, sans que l'administration puisse exercer aucun contrôle; d'autre part, il permettrait à un nombre croissant de personnes qui ne remplissent pas les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH de s'établir dans l'horlogerie en éludant les exigences de cette disposition légale. L'art. 3 al. 1 dernière phrase crée, il est vrai, cette possibilité, mais le nombre de ces cas, s'il augmentait au-delà de certaines limites, compromettrait l'équilibre de la production et de la concurrence, que doit précisément établir l'arrêté du 22 juin 1951. Enfin, de telles cessions suivies d'autant de nouvelles ouvertures n'auraient lieu qu'au bénéfice des spéculateurs. C'est précisément en vue d'excès de ce genre que le législateur a réservé, dans le préambule de l'art. 4 al. 1, les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble". Le droit à l'autorisation que confère en particulier l'art. 4 al. 1 lit. a n'existe que dans les limites qu'imposent ces intérêts. Ceux-ci seraient manifestement lésés si l'appareil de production pouvait être augmenté sans contrôle, si les exigences de la loi touchant les capacités et l'expérience des candidats pouvaient être éludées, enfin si de nouvelles entreprises pouvaient être créées en vue de la spéculation. Pour prévenir toute manoeuvre dans ce sens, il faut, par
BGE 80 I 397 S. 401
référence aux intérêts importants de l'industrie horlogère, refuser le bénéfice de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH à celui qui, ayant été titulaire d'une entreprise, l'a cédée à un tiers et demande ensuite l'autorisation d'en ouvrir une nouvelle.
Ce principe, cependant, souffrira certaines exceptions, qui pourront être faites par application de l'art. 4 al. 2 AIH. En effet, cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans d'autres cas encore que ceux qui sont fixés par l'al. 1. Pour que l'autorisation puisse être accordée en vertu de l'al. 2, il faut notamment et en tout cas que la bonne marche de l'entreprise soit assurée. Ainsi le requérant pourra recevoir l'autorisation même s'il ne satisfait pas intégralement aux conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a, si des circonstances spéciales le justifient. Il appartient à la pratique et à la jurisprudence de définir ces circonstances (RO 78 I 469).
2.
Dans la présente espèce, Nicolet a reçu, en 1947, avec son frère, l'autorisation d'entreprendre la fabrication de montres. Au regard des principes posés plus haut, son cas semble particulier en ce sens qu'il a remis sa part à son associé et qu'ainsi l'entreprise n'a pas été cédée à un tiers qui lui aurait été primitivement étranger. Mais il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'une reprise avec l'actif et le passif, puisque la société titulaire a disparu et a été remplacée par une personne physique, Eric Nicolet, qui a repris l'actif et le passif. De plus, le fait que le recourant n'a pas cédé une entreprise dont il aurait été seul titulaire, mais seulement sa part d'une entreprise commune, ne diminue nullement l'atteinte que subiraient les intérêts importants de l'industrie horlogère s'il pouvait se mettre au bénéfice de l'art. 4 al. 1 lit. a et revendiquer le droit d'ouvrir une nouvelle entreprise, qu'il lui serait ensuite loisible de céder sans autorisation dans les limites fixées par l'art. 3 al. 1 i.f. Même donc s'il remplissait les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH, il ne pourrait revendiquer le bénéfice de cette disposition légale.
BGE 80 I 397 S. 402
On ne voit pas quelles autres circonstances spéciales permettraient d'accorder néanmoins au recourant l'autorisation qu'il requiert. Supposé qu'il possède les capacités exigées pour l'ouverture d'un atelier de terminage, il n'a en tout cas fait preuve d'aucune aptitude exceptionnelle. On peut retenir qu'il n'a pas réclamé la scission de l'entreprise dont la société en nom collectif était titulaire, en raison des mauvais résultats de l'exploitation. Cependant, du point de vue de l'art. 4 al. 2, ce motif d'aliénation d'une entreprise ne crée aucune circonstance spéciale justifiant l'ouverture d'une nouvelle entreprise. Il était simplement de l'intérêt du recourant de remettre sa part à son frère. Au surplus, le Département affirme, à l'encontre de la présente requête, que, dans la branche du terminage, la situation serait actuellement défavorable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b96bb8c3-9ace-4331-b5a0-8c9eb7563304 | Urteilskopf
141 V 43
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse de compensation FER CIGA (recours en matière de droit public)
8C_121/2014 du 6 janvier 2015 | Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 2 FamZV
; Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 13 Abs. 1 Bst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004;
Art. 1a Abs. 3 lit. a AHVG
; Voraussetzungen für den weltweiten Export von Familienzulagen, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 FamZV
fehlt.
Der in der Schweiz wohnhafte Beschwerdeführer, der für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz gleichzeitig in der Schweiz und in Frankreich tätig ist, untersteht nach den genannten EWG-/EG-Verordnungen für die Gesamtheit seiner Erwerbstätigkeit der AHV. Es liegt kein Anwendungsfall von
Art. 1a Abs. 3 lit. a AHVG
vor (E. 3).
Art. 7 Abs. 2 FamZV
über die aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung obligatorisch in der AHV versicherten Arbeitnehmer betrifft nur entsandte Arbeitnehmer. Der Beschwerdeführer ist kein entsandter Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung (E. 4).
Der Beschwerdeführer hat folglich gestützt auf
Art. 7 Abs. 2 FamZV
keinen Anspruch auf Familienzulagen für sein minderjähriges Kind, welches mit seiner Mutter in Brasilien lebt. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 141 V 43 S. 44
A.
A., domicilié à B., travaille au service de C. SA. Il est père célibataire de l'enfant D., née en 2008. Celle-ci réside au Brésil avec sa mère. Le 14 novembre 2011, A. a présenté pour l'enfant une demande d'allocations familiales à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIGA (ci-après: la caisse de compensation).
Par décision du 18 novembre 2011, puis par décision sur opposition du 2 février 2012, la caisse de compensation a rejeté la demande au motif qu'il n'existait aucune convention internationale en matière d'allocations familiales entre la Suisse et le Brésil.
B.
A. a recouru contre cette décision. Il a fait valoir que son taux d'activité (de 100 %) était consacré à raison de 40 % à une filiale de C. SA en France, ce qui impliquait un travail sur site en France variant entre 20 et 40 % de son temps de travail. Il devait donc être considéré comme une personne travaillant à l'étranger pour le compte d'un employeur dont le siège est en Suisse et bénéficier, à ce titre, de l'allocation familiale prétendue.
Statuant le 23 décembre 2013, la I
re
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours.
BGE 141 V 43 S. 45
C.
A. exerce un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement par la caisse de compensation des allocations familiales en faveur de l'enfant D.
La caisse de compensation se réfère à ses décisions. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), domaine des affaires internationales, s'est déterminé sur le recours et a préavisé son rejet.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Selon l'art. 4 al. 3 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam; RS 836.2), le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour les enfants vivant à l'étranger (première phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a adopté l'art. 7 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21) qui, dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012 et sous le titre "Enfants à l'étranger" prévoit ceci:
1
Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit.
1bis
Pour les enfants quittant la Suisse afin de suivre une formation, il est présumé pendant cinq ans au plus qu'ils conservent leur domicile en Suisse. Ce délai commence au plus tôt dès que l'enfant atteint l'âge de 16 ans.
2
Les salariés assurés obligatoirement à l'AVS conformément à l'art. 1a, al. 1, let. c, ou al. 3, let. a, LAVS ou en vertu d'une convention internationale ont droit aux allocations familiales pour les enfants domiciliés à l'étranger même si aucune convention internationale ne le prévoit.
Dans son ancienne version (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011), cette disposition réglementaire subordonnait déjà le versement d'allocations familiales pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger à l'existence d'une convention internationale sur ce point conclue entre la Suisse et l'Etat de domicile de l'enfant. Le Tribunal fédéral a jugé que cette condition restait dans les limites de l'
art. 4 al. 3 LAFam
et ne violait pas l'
art. 8 al. 1 et 2 Cst.
(
ATF 138 V 392
consid. 4 p. 395;
ATF 136 I 297
).
2.2
En l'espèce, il est constant qu'aucune convention de ce type n'a été conclue entre la Suisse et le Brésil. La condition prévue par l'
art. 7 al. 1 OAFam
n'est dès lors pas remplie.
BGE 141 V 43 S. 46
3.
3.1
Le recourant invoque toutefois l'
art. 1a al. 3 let. a LAVS
, auquel renvoie l'
art. 7 al. 2 OAFam
. Selon cette disposition de la LAVS, peuvent demeurer assurées les personnes qui travaillent à l'étranger pour le compte d'un employeur dont le siège est en Suisse et qui sont rémunérées par lui, pour autant qu'il y consente. Le recourant reproche aux juges cantonaux de ne pas avoir correctement appliqué les deux dispositions invoquées du moment qu'il travaille (partiellement ou à plein temps) à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse et qu'il est affilié à l'AVS pour l'ensemble de son activité.
3.2
Le recourant est de nationalité suisse. Il affirme exercer une activité lucrative simultanément sur le territoire suisse et en France, soit sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne. Jusqu'au 31 mars 2012, les Parties à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), appliquaient entre elles le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: Règlement n° 1408/71). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'Annexe II ALCP avec effet au 1
er
avril 2012 en prévoyant en particulier que les Parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (ci-après: Règlement n° 883/2004; RS 0.831.109.268.1).
3.3
Comme le souligne avec raison l'OFAS, l'art. 14 par. 2 let. b point i) du Règlement n° 1408/71 prévoit qu'une personne qui exerce pour un employeur une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres est exclusivement soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, si elle exerce une partie de son activité sur ce territoire. Cette disposition est directement applicable ("self executing") et l'emporte donc sur une éventuelle réglementation divergente du droit national (cf. p. ex. arrêt 9C_873/2012 du 25 février 2013 consid. 4.2.1). Il en résulte que le recourant est soumis obligatoirement aux assurances sociales suisses,
BGE 141 V 43 S. 47
notamment à l'AVS pour l'ensemble de son activité. De ce point de vue, sa situation n'est pas modifiée sous le régime du Règlement n° 883/2004. En effet, selon l'art. 13 par. 1 let. a de ce Règlement, la personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs Etats membres est soumise à la législation de l'Etat membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet Etat membre, ce qui est le cas en l'espèce.
3.4
Ce n'est donc pas en vertu de l'
art. 1a al. 3 let. a LAVS
que le recourant est soumis à l'AVS également pour l'activité qu'il prétend exercer en France. On notera au demeurant que cette disposition légale permet la continuation de l'assurance sur une base seulement
volontaire
. Ainsi l'assurance peut-elle être résiliée par l'assuré, avec l'accord de son employeur, pour la fin d'un mois, moyennant un préavis de trente jours (
art. 5c RAVS
[RS 831.101]). La continuation est subordonnée à une présentation d'une requête conjointe de l'employeur et du salarié (
art. 5a RAVS
). Or, dans le cas particulier, aucune requête n'a été présentée à la caisse de compensation.
4.
Quant aux autres éventualités envisagées par l'
art. 7 al. 2 OAFam
, qui permettent une exportation des allocations dans le monde entier, indépendamment de l'existence d'une convention internationale, elles n'entrent pas en considération. L'
art. 1a al. 1 let
. c LAVS concerne les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger au service de la Confédération ou d'organisations internationales ou encore d'organisations d'entraide privées. Enfin, les salariés obligatoirement assurés en vertu d'une convention internationale visée par l'
art. 7 al. 2 OAFam
concernent les travailleurs détachés (DOROTHEA RIEDI HUNOLD, Familienleistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit - Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, Beraten und Prozessieren, 2014, p. 1201 n. 33.83; KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, n° 88 ad
art. 4 LAFam
). Il s'agit de travailleurs salariés qui quittent leur pays habituel d'emploi (Etat d'envoi) pour exercer leur activité durant un temps limité sur le territoire d'un autre pays (Etat d'emploi) tout en restant au service de leur employeur (voir à propos de ces conventions, FRÉSARD/MÉTRAL, Le détachement de travailleurs salariés en matière de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, 2010, p. 164 ss). Ce n'est pas le cas du recourant. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9759322-8711-4da7-8615-00951725788b | Urteilskopf
91 I 279
43. Arrêt du 29 septembre 1965 dans la cause Aeberhard contre Canton de Vaud. | Regeste
Doppelbesteuerung. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 46 Abs. 2 BV
, 84 und 88 OG.
1. Wenn der erstinstanzliche Entscheid durch den zweitinstanzlichen ersetzt wird, kann nur der letztere Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sein (Erw. 1).
2. Auch im Falle der Einigung zweier Kantone über die Steuerausscheidung kann der Steuerpflichtige wegen Doppelbesteuerung Beschwerde führen, sofern er der Auffassung ist, die Abmachung beeinträchtige ihn, wobei eine virtuelle Doppelbesteuerung und Beeinträchtigung genügt (Erw. 2).
3. Steuerort für ein von einem Privaten auf einem fremden Grundstück erstelltes Weekend-Häuschen. Dauer- oder Fahrnisbaute im Sinne des Zivilrechts? Frage offen gelassen. Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, und nach diesen ist das streitige Häuschen wie ein am Ort seiner Lage besteuertes Grundstück zu behandeln (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 91 I 279 S. 280
A.-
Le 17 novembre 1962, Hugo Aeberhard, domicilié à Bolligen près de Berne, loua à la commune de Bellerive (canton de Vaud) une parcelle dont celle-ci est propriétaire au bord du lac de Morat. Il fut autorisé par le bail à édifier sur le terrain une "maison de plage", "complètement démontable" et dépourvue de tout "caractère d'un bâtiment au sens des dispositions sur le registre foncier". Usant de cette autorisation, il fit construire une maison de vacances, qui est immatriculée au registre foncier au plan folio 3, no 58.
B.-
Le 10 décembre 1964, l'Administration des impôts
BGE 91 I 279 S. 281
du canton de Berne envoya à Aeberhard un bordereau de taxation l'informant que son chalet de vacances était considéré comme un immeuble et était par conséquent imposable dans le canton de Vaud. De fait, le 23 décembre 1964, l'Administration des impôts du canton de Vaud adressa à Aeberhard deux bordereaux concernant les contributions qu'elle lui réclamait pour le chalet de vacances.
C.-
Contre ces deux bordereaux, Aeberhard a formé un recours à la Commission vaudoise de recours en matière d'impôt et un recours de droit public. La procédure devant le Tribunal fédéral a été suspendue jusqu'à droit connu sur le premier de ces recours. L'autorité vaudoise a statué le 28 juin 1965 en rejetant le recours qui lui avait été adressé. Le 4 août, Aeberhard en a informé le Tribunal fédéral et l'a prié "der staatsrechtlichen Beschwerde die gesetzliche Folge zu geben". Il se plaint d'une violation de l'interdiction de la double imposition.
L'Administration des impôts du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Commission cantonale de recours en matière d'impôt statue librement. Son prononcé a remplacé la décision de l'autorité de taxation contenue dans les deux bordereaux (RO 90 I 20/21, 107). Il peut seul dès lors être attaqué par la voie du recours de droit public. Le recours formé par Aeberhard est dirigé contre les deux bordereaux. Après la décision de la Commission cantonale, le recourant s'est borné à demander au Tribunal fédéral de donner à ce recours la suite qu'il comportait selon la loi. En revanche, il n'a pas déclaré expressément vouloir attaquer aussi la décision de la Commission cantonale. On doit toutefois admettre que telle est bien son intention. Sinon, il aurait retiré son recours.
2.
Les cantons de Berne et de Vaud considèrent l'un et l'autre que le chalet du recourant doit être imposé dans le canton de Vaud. La jurisprudence n'exclut cependant pas le droit de recours en pareille hypothèse. Elle considère en effet que, même en cas d'accord entre les cantons sur la répartition de l'impôt, le contribuable conserve le droit de recourir en invoquant l'art. 46 al. 2 Cst., s'il se sent lésé par la convention intervenue (arrêt non publié Staub, du 11 septembre 1936,
BGE 91 I 279 S. 282
cité par LOCHER, Doppelbesteuerung, § 1, III A, 2, no 4). En matière de violation de l'art. 46 al. 2 Cst., la jurisprudence admet que le recours de droit public est recevable déjà en cas de double imposition virtuelle (RO 83 I 106, 262, 332). Il suffit dès lors que la lésion soit virtuelle. Tel est le cas en l'espèce où il n'est pas exclu que le canton de Berne ne vienne un jour à revendiquer la souveraineté fiscale sur le chalet qu'impose le canton de Vaud. L'existence de cette lésion suffit à ouvrir la voie du recours de droit public. Le recourant cherche avant tout à faire juger par le Tribunal fédéral que son chalet est un immeuble, de manière à pouvoir ensuite obliger la commune de Bellerive à remplacer le contrat de bail relatif au terrain par l'octroi d'un droit de superficie. Le Tribunal fédéral n'a pas à se préoccuper du but ainsi poursuivi par le recourant. Il a exclusivement à examiner si le recourant est victime d'une double imposition virtuelle.
3.
Selon le recourant, la solution du conflit dépend de la nature juridique de son chalet: celui-ci, dit-il, doit être imposé dans le canton de Vaud s'il est un immeuble et dans le canton de Berne s'il est une construction mobilière (art 677 CC).
Il est exact que, d'après la jurisprudence, le contribuable doit être imposé à son domicile pour sa fortune mobilière et au lieu de situation de la chose en ce qui concerne sa fortune immobilière (LOCHER, Doppelbesteuerung, § 6, I A, 7, I A, 1). Mais, en vertu d'un principe constamment appliqué par le Tribunal fédéral, le partage des souverainetés fiscales de deux cantons ne repose pas nécessairement sur le statut que les objets à imposer possèdent selon les règles du droit civil. Il peut être opéré sur la base de la situation économique de la chose, de son utilisation et de sa destination réelles, et cela même si, en soumettant la chose à certaines règles du droit privé, le contribuable n'a pas eu en vue d'éluder l'impôt (RO 85 I 99). La combinaison de ces divers principes permet de laisser indécise en l'espèce la question de la nature juridique du chalet litigieux. En effet, ainsi qu'on va le voir, le sort du recours sera le même, quelle que soit la solution adoptée.
Supposé que ce chalet soit un immeuble au sens des règles du droit privé, il devrait être imposé à son lieu de situation, c'est-à-dire dans le canton de Vaud, conformément au principe rappelé ci-dessus. Ce serait dès lors à bon droit que les autorités
BGE 91 I 279 S. 283
vaudoises auraient envoyé au recourant les bordereaux d'impôt que celui-ci a attaqués. Ce serait à juste titre aussi que le canton de Berne aurait renoncé à exercer sa souveraineté fiscale relativement au chalet.
Supposé au contraire que ce chalet soit une construction mobilière au sens des règles du droit civil, il faudrait alors tenir compte de la réalité économique. Le recourant affirme lui-même "dass diese Ferienhäuser alle mehr oder weniger stabil gebaut sind und sich seit Jahren auf dem Terrain befinden". Sa déclaration - cela n'est pas douteux - vise notamment son propre chalet. Il a d'ailleurs produit une photographie de ce dernier qui, bien que monté sur pilotis, se présente comme une construction robuste, destinée à durer et qui ne serait pas moins compliquée à démonter que beaucoup de chalets de montagne. D'ailleurs, le recourant qualifie sa construction de "Ferienhäuschen". Il habite Bolligen près de Berne, c'est-à-dire à courte distance des bords du lac de Morat. Il est clair dès lors que, quoiqu'il ne le dise pas, il utilise son chalet fréquemment, non seulement durant les vacances, mais aussi pendant les week-ends et les autres jours de loisir. Du reste, cette maison existe depuis plusieurs années et le nouveau bail que le recourant a signé le 29 mars 1965 lui permet de la garder nombre d'années encore. Ainsi, dans la réalité des choses, le chalet litigieux est conçu comme une construction immobilière et utilisé comme telle. Dans cette mesure, il doit être imposé à son lieu de situation, c'est-à-dire par les autorités vaudoises.
Ainsi, que la maison soit un immeuble ou une construction mobilière au sens des règles du droit civil, elle est soumise du point de vue des principes de la double imposition à la souveraineté fiscale du canton de Vaud. Le recours est dès lors mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b977ee95-c55b-4473-8e12-35b7154315bf | Urteilskopf
119 IV 210
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1993 i.S. A., B., C. und D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 148 StGB
; Betrug; Täuschung über Tatsachen; Irrtum; Bereicherungsabsicht; Mittäterschaft.
1. Auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes kann als "falsche Tatsache" vorgespiegelt werden (E. 3b).
2. Auch eine Urteilsunfähige kann betrogen werden (E. 3c, Bestätigung der Rechtsprechung).
3. Begriff und Funktion der Bereicherungsabsicht (E. 4b).
4. Mittäterschaft von vier geschäftsführenden Aktivmitgliedern eines Vereins (E. 5, Bestätigung und Konkretisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 119 IV 210 S. 210
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A., B., Frau C. und D. am 22. Mai 1991 zweitinstanzlich wegen Betruges zu je zwei Monaten Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren). Den Angeklagten wird vorgeworfen, sie hätten Frau X. überredet, verschiedene Bücher, Tonbandkassetten, Kurse und andere Materialien der "Dianetik" bzw. der "Scientology-Kirche" im Gesamtbetrag von knapp Fr. 12'000.-- zu kaufen, indem sie ihr eingeredet hätten, diese Lehrmaterialien und Kurse seien für sie zur Lösung ihrer persönlichen Probleme geeignet. Dabei hätten sie gewusst, dass die Geschädigte aufgrund ihrer auch für Laien nach
BGE 119 IV 210 S. 211
dem ersten Kontakt sofort erkennbaren geistigen Retardierung und der bestehenden Abhängigkeit zwischen Lehrer und Schüler von einer Überprüfung der vorgetäuschten und nicht vorhandenen Eignung der angebotenen Lehrmittel und Kurse absehen werde.
Im einzelnen geht es um folgende Käufe: A.: 22. Februar 1988: Akademiekassetten (deutsch) für netto Fr. 3'508.80 B.: ------------ - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 02. Februar 1988: - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - "Haben Sie vor dem Leben gelebt?" Fr. 63.-- - "Handbuch des ehrenamtlichen Geistlichen" Fr. 225.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Fr. 126.-- - "Probleme der Arbeit" Fr. 50.-- - "Neue Sicht des Lebens" Fr. 50.-- - "Grundlagen des Denkens" Fr. 50.-- - "Entwicklung der Wissenschaft" Fr. 50.-- - "Dianetik 55" Fr. 50.-- - "Selbstanalyse" Fr. 50.-- - "Fachwortsammlung" Fr. 50.-- - "Auf und Ab" Packung Fr. 82.-- - Set 2 - Dynamikkassetten Fr. 450.-- - "Ethik" Fr. 50.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Ordner Fr. 1'600.-- abzüglich von 25% für total Fr. 2'209.50
------------ - "Auf und Ab des Lebens" Fr. 450.-- - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - 12 1/2 Stunden Book I Auditing Fr. 580.--
------------ Total: Fr. 4'849.50
============ Frau C.: 16. März 1988: Set der Grundlagen des Auditings Fr. 720.--
------------ D.: 16. Februar 1988: Reinigungsrundown Fr. 1'750.--
Book I Auditing Fr. 1'160.--
------------ Total: Fr. 2'910.--
============
B.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 8. November 1992 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Das Bundesgericht
BGE 119 IV 210 S. 212
(I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies eine gegen den Beschluss des Kassationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 11. November 1993 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
A., B., Frau C. und D. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie das Verhalten der Beschwerdeführer als in Mittäterschaft begangenen Betrug qualifizierte.
3.
Der Tatbestand des Betruges nach
Art. 148 StGB
ist objektiv erfüllt, wenn (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum bei der Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums die Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) wenn dadurch das Vermögen, über welches sie verfügt, geschädigt wurde (
BGE 118 IV 35
E. 2). Es steht fest, dass die Beschwerdeführer der Geschädigten die oben aufgeführten Materialien zu den jeweils angegebenen Preisen verkauft haben.
a) Zum Tatbestandsmerkmal der Täuschung stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführer hätten der Geschädigten eingeredet, die von ihr gekauften Lehrmaterialien und Kurse seien für sie von Nutzen und dazu geeignet, ihre persönlichen Probleme zu lösen. Die Geschädigte sei wegen ihrer geistigen Retardierung selbst bei Unterstützung durch die Kursüberwacher nicht in der Lage gewesen, den Inhalt der ihr verkauften Lehrmaterialien und Kurse zu verstehen und zu nutzen. Die Arglist sei zu bejahen, da die Beschwerdeführer vorausgesehen hätten, dass die Geschädigte wegen ihres geistigen Zustandes die Überprüfung der Geeignetheit der Lehrmittel und Kurse nicht vornehmen werde. Schliesslich liege auf der Hand, dass die Geschädigte durch die Täuschung und den damit erweckten Irrtum über den Wert der angebotenen Lehrmaterialien und Kurse veranlasst worden sei, diese zu kaufen, und dass sie sich dadurch am Vermögen geschädigt habe.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ein Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes sei nicht gegeben und es fehle am Motivationszusammenhang zwischen den vorgeworfenen Täuschungshandlungen und dem sich selber schädigenden Verhalten der Geschädigten.
BGE 119 IV 210 S. 213
Sie wenden unter anderem ein, täuschen könne man nur über Tatsachen, nicht über zukünftige Ereignisse.
b) Die Rechtsprechung hat angenommen, die Erfolgsaussichten einer Baueinsprache und der behauptete, davon abhängige Rücktritt eines Konkurrenten vom Vertrag stellten keine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein könne (
BGE 89 IV 74
). Sie hat jedoch umgekehrt die Möglichkeit einer Täuschung über die Tatsache des gegenwärtigen Zahlungswillens in bezug auf künftige Fälligkeiten bejaht (
BGE 102 IV 86
,
BGE 105 IV 104
). In der Lehre besteht die Tendenz, eine Täuschung für möglich anzusehen auch bei Werturteilen mit Tatsachenkern sowie bei Werturteilen von Fachkompetenten (SCHUBARTH, Kommentar, 2. Band,
Art. 148 N 16
f.).
Ob die der Geschädigten verkauften Materialien geeignet waren, ihre persönlichen Probleme zu lösen, stellt eine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein kann. Denn auch das nur angeblich Bestehende kann, selbst wenn es natur- oder denkgesetzlich nicht nachvollziehbar ist, den Begriff der Tatsache im Sinne des Betrugstatbestandes erfüllen, sofern es nur als etwas objektiv hinreichend Bestimmtes hingestellt wird; der lediglich aus Gründen der Sprachlogik anfechtbare Begriff der "falschen Tatsache" lässt diese Auslegung ohne weiteres zu. Daher kann auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes vorgespiegelt werden (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. A.,
§ 263 N 16
).
Die Beschwerde erweist sich deshalb insoweit als unbegründet.
c) Entsprechend ist es möglich, dass sich die Getäuschte darüber irren kann, ob ihr verkaufte Materialien und Kurse zur Lösung ihrer persönlichen Probleme tauglich sind. Zurückzuweisen ist der Einwand, eine Person, die sich gar kein Urteil bilden könne, könne sich auch nicht irren. Die Vorinstanz geht offensichtlich davon aus, dass die Geschädigte angenommen habe, das ihr verkaufte Material sei für sie brauchbar. Eine solche Vorstellung kann auch jemand mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten haben.
Denn Vorstellungen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen, können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen jemand leidet, können die Irreführung erleichtern.
Art. 148 StGB
setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem
BGE 119 IV 210 S. 214
Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade diejenige, die infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde (
BGE 80 IV 156
E. 6).
d) In bezug auf den Motivationszusammenhang machen die Beschwerdeführer nur geltend, wenn sich die Geschädigte nicht in einem Irrtum befunden habe, könne ein solcher auch nicht zu einem schädigenden Verhalten geführt haben. Dieser Einwand ist gegenstandslos, weil, wie dargelegt, sich die Geschädigte in einem Irrtum befand, der sie zur Verfügung über ihr Vermögen veranlasst hat. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht, dass unter den gegebenen Umständen die Tatbestandsmerkmale der Arglist und des Vermögensschadens gegeben sind.
4.
a) Die Vorinstanz bejaht unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil den Vorsatz der Beschwerdeführer. Das Bezirksgericht hat einlässlich und mit überzeugender Begründung dargelegt, weshalb der subjektive Tatbestand des Betruges erfüllt ist. Die Beschwerdeführer wussten danach, dass die Materialien, die sie der Geschädigten verkauften, für diese unnütz waren. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln verletzt deshalb kein Bundesrecht.
b) Die Beschwerdeführer haben überdies auch in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht gehandelt. Diese hat beim Betrug die Funktion, die Vollendung des Tatbestandes vorzuverlegen. Der Tatbestand ist vollendet, auch wenn objektiv noch keine Bereicherung eingetreten ist (SCHUBARTH, a.a.O. N 99). Die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens. Der Täter oder eine andere Person werden entsprechend bereichert. In vielen Fällen tritt die Bereicherung objektiv als Folge der Schädigung des Opfers ohne weiteres beim Täter ein. Dann ist aus dem Vorsatz in bezug auf die Schädigung ohne weiteres auch auf den Vorsatz der Bereicherung und damit die Bereicherungsabsicht zu schliessen. So auch im vorliegenden Fall, wobei unerheblich ist, ob die Beschwerdeführer die Absicht hatten, sich selbst oder die Dianetik zu bereichern.
5.
Die kantonalen Instanzen haben angenommen, die Beschwerdeführer hätten mittäterschaftlich gehandelt, was von diesen in Frage gestellt wird. Die vier Beschwerdeführer sind nach den Feststellungen des Bezirksgerichts geschäftsführende Aktivmitglieder des Vereins Dianetik Zürich und als solche selbständig zum Verkauf
BGE 119 IV 210 S. 215
von Scientology-Kursen und -Materialien berechtigt. Bei ihren Verkäufen konnten sich alle auf die durch einen ersten Test ermittelten persönlichen Probleme der Geschädigten beziehen und für einen Grossteil der Verkäufe auch auf die nach dem zweiten Test bzw. Interview festgelegte Reihenfolge der zu verkaufenden Kurse und Materialien. Die Beschwerdeführer 2, 3 und 4 profitierten zudem im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik von dem zwischen der Geschädigten und dem Beschwerdeführer 1 aufgrund des "Auditing" bestehenden Vertrauensverhältnis, traten sie doch der Geschädigten gegenüber als Aktivmitglieder der Dianetik auf, wobei sie wussten, dass die Geschädigte beim Beschwerdeführer 1 das Auditing besuchte. Überdies schickte der Beschwerdeführer 1, der für die Geschädigte im Rahmen des Auditings als Autoritätsperson auftrat, die Geschädigte für die Verkäufe vom 23. November 1987, 2. Februar 1988 und 16. Februar 1988 direkt zu den Beschwerdeführern 2 und 4. Zudem profitierten die vier Beschwerdeführer von sämtlichen getätigten Verkäufen gemeinsam insofern, als nach ihren eigenen Angaben die Provisionen für den Verkauf von Büchern und Kassetten anteilsmässig nach Massgabe der Beteiligung bei den Verkaufsgesprächen ausbezahlt werden, sowie deshalb, weil auch ihr Entgelt gemäss arbeitsvertraglicher Regelung vom allgemeinen Umsatz der Dianetik abhängig ist. Sodann wusste der Beschwerdeführer 4 bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits vom Beschwerdeführer 2 Unterlagen verkauft worden waren. Der Beschwerdeführer 1 wusste bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits von den Beschwerdeführern 2 und 4 Unterlagen verkauft worden waren, und die Beschwerdeführerin 3 wusste schliesslich bei ihrem Verkauf aufgrund ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung, dass der Geschädigten zuvor bereits von den anderen Beschwerdeführern Unterlagen verkauft worden waren. Aufgrund der anteilsmässigen Provisionsregelung mussten sich die Beschwerdeführer zudem nach Auffassung des Bezirksgerichts über die mit der Geschädigten getätigten Verkäufe unterhalten haben. Zusammenfassend kommt das Bezirksgericht zum Schluss, die vier Beschwerdeführer hätten im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik zumindest im stillschweigenden Einvernehmen zusammengewirkt.
Gestützt auf diese Feststellungen, auf die die Vorinstanz verweist, ist Mittäterschaft im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 118 IV 227
E. 5d aa) gegeben, insbesondere auch ein gemeinsamer Tatentschluss. Denn dieser kann auch konkludent zum Ausdruck kommen.
BGE 119 IV 210 S. 216
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b97814d9-f834-4747-915b-c28eb2411a44 | Urteilskopf
90 I 184
28. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1964 dans la cause Ernst contre Centrale thermique de Vouvry SA et Valais, Commission des constructions. | Regeste
Art. 88 OG
.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
steht den Bürgern und Korporationen nur zum Schutze ihrer eigenen rechtlich erheblichen Interessen zu; sie ist nicht gegeben zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen, wie z.B. desjenigen an der Gesundheit der Bevölkerung eines grösseren Gebietes. | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 90 I 184 S. 185
Résumé des faits:
Emile Ernst, qui habite un immeuble dont il est propriétaire, à Aigle, s'est opposé à l'octroi du permis de construire une usine sollicité par la Centrale thermique de Vouvry SA Son opposition a été rejetée. Il a formé un recours de droit public pour arbitraire (violation de l'art. 4. Cst.).
Erwägungen
Considérant en droit:
En vertu de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers et les collectivités lésés par des arrêtés de portée générale ou par des décisions qui les concernent personnellement. Le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est donc ouvert aux citoyens et aux collectivités que pour protéger les intérêts qui leur appartiennent en propre et qui ont une importance juridique; en revanche, il est irrecevable pour sauvegarder l'intérêt général et préserver de simples intérêts de fait (RO 88 I 179
;
89 I 517
).
En l'espèce, le recourant invoque le risque d'une grave atteinte à la santé des habitants de la vallée du Rhône. Or il appartient aux autorités instituées à cet effet et non aux particuliers de prendre les mesures propres à protéger la santé des habitants de la région. Ces mesures relèvent en effet de l'intérêt public.
En sa qualité de propriétaire foncier, le recourant ne serait lésé dans ses intérêts personnels juridiquement protégés que si la décision accordant le permis de construire à la société intimée impliquait une restriction à ses propres possibilités de bâtir sur son terrain (arrêts cités). Or il ne prétend pas, avec raison, que cette condition soit réalisée. La centrale ne sera pas édifiée sur un immeuble voisin de sa propriété, mais à une distance de plusieurs kilomètres.
BGE 90 I 184 S. 186
Le recourant n'a dès lors pas qualité pour former un recours de droit public fondé sur la violation des droits constitutionnels. Le recours est donc irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b9789aa5-b59e-4764-b531-13c03b7349a3 | Urteilskopf
107 Ib 54
13. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1981 i.S. Lessol AG gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
BG betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG).
Begriff der unter die Versicherungsaufsicht fallenden Versicherungseinrichtungen. Voraussetzungen für die Versicherungsaufsicht und die Bewilligungspflicht (
Art. 3 und
Art. 7 VAG
) im vorliegenden Fall bejaht; keine Ausnahme im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 107 Ib 54 S. 54
Die Firma Lessol AG in Heerbrugg stellt verschiedene chemisch-technische Produkte wie Additive für Motorenöl und Benzin sowie Konzentrate für Getriebe und Differential her und besorgt den Vertrieb dieser Produkte. Mit 13 ausgewählten Garagen, sog. Lessol-Partner-Garagen, steht die Lessol AG in besondern vertraglichen Beziehungen. Die Lessol AG überlässt diesen Garagen zum Preise von Fr. 140.- sog. Garantien oder Garantiescheine. Die Garagisten können diese Garantiescheine an ihre Kunden weitergeben, die Occasionswagen mit einem Mindestpreis von Fr. 3'000.- und einem unter 100'000 km liegenden Kilometerstand kaufen. Dadurch kommen diese Käufer für die Dauer von 12 Monaten oder für höchstens 15'000 Fahrkilometer in den Genuss der Lessol-Garantie. Die Lessol AG übernimmt im Schadenfall Reparaturkosten für den
BGE 107 Ib 54 S. 55
Motor bis Fr. 1'500.- und für Getriebe und Differential bis je Fr. 1'000.-. Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Garantie ist, dass die einzeln aufgeführten Lessol-Produkte verwendet werden und ein detaillierter Inspektionsplan eingehalten wird. Die Vornahme der Inspektion muss jeweilen innert Frist durch Einsendung eines Coupons an die Lessol AG bestätigt werden.
Nach einem Briefwechsel zwischen dem Eidg. Versicherungsamt und der Firma Lessol AG ersuchte diese das EJPD um den Erlass einer Feststellungsverfügung, dass ihre Tätigkeit vom Geltungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes nicht erfasst werden und deshalb keiner Bewilligung bedürfe. Am 20. März 1979 erliess das EJPD die folgende Verfügung:
Die Abgabe von sog. Garantien durch die Firma Lessol AG stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach
Art. 7 VAG
.
Gegen diese Verfügung erhob die Firma Lessol AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie keine vom Versicherungsaufsichtsgesetz erfasste Tätigkeit ausübe und deshalb keiner Bewilligung bedürfe. Eventualiter stellt sie den Antrag, ihre Tätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
von der Versicherungsaufsicht auszunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) hat das Bundesgesetz betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni 1885 (BS 10, 289) abgelöst und ist auf den 1. Januar 1979 in Kraft getreten. Gemäss
Art. 1 VAG
übt der Bund, insbesondere zum Schutze der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungen aus. Der Aufsicht unterstehen die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz im direkten Geschäft tätig sind (
Art. 3 Abs. 1 VAG
). Von der Aufsicht sind nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ausgenommen, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind. Die der Aufsicht
BGE 107 Ib 54 S. 56
unterstehenden Versicherungseinrichtungen bedürfen für jeden einzelnen Versicherungszweig einer Bewilligung des EJPD (
Art. 7 VAG
); die Bewilligung wird erteilt, wenn die Versicherungseinrichtung den gesetzlichen Erfordernissen genügt und der Geschäftsplan von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden kann (
Art. 9 VAG
). Die Versicherungseinrichtung hat für die Versicherten die notwendige Garantie zu bieten (
Art. 10 VAG
); die Aufsichtsbehörde überprüft die Tarife sowohl im Hinblick auf die Solvenz der Versicherungseinrichtung als auch im Hinblick auf den Schutz der Versicherten vor Missbrauch (
Art. 20 VAG
).
b) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Tätigkeit der Beschwerdeführerin eine Versicherungseinrichtung im Sinne des VAG darstellt und dementsprechend bewilligungspflichtig ist. Der Begriff der Versicherung wird vom Versicherungsaufsichtsgesetz nicht umschrieben, und es lassen sich auch aus den andern, die privaten Versicherungen betreffenden Bundesgesetzen keine Hinweise auf den Versicherungsbegriff entnehmen; auch das alte Versicherungsaufsichtsgesetz kannte keine gesetzliche Umschreibung der Versicherung. Da sich hinsichtlich des Begriffs der Versicherung mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz nichts geändert hat, kann hierfür auf die bisherige Praxis abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Versicherung mit den folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmalen umschrieben (
BGE 92 I 131
;
BGE 76 I 368
;
BGE 58 I 259
; vgl. auch
BGE 100 IV 120
):
a) das Risiko oder die Gefahr
b) die Leistung des Versicherten = die Prämie
c) die Leistung des Versicherers
d) die Selbständigkeit der Operation
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik = der planmässige Geschäftsbetrieb.
Die Lehre hat diese Umschreibung der Versicherung im Hinblick auf die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht übernommen (W. KOENIG, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 491 Fn. 5; A. MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht, S. 110 f.; W. KOENIG, Studie zum Begriff der Versicherungsunternehmung, in Festgabe für E. Prölss 1957, S. 183 ff.; weitere Hinweise in
BGE 76 I 368
;
BGE 58 I 259
). Da die Beschwerdeführerin gegen diese Umschreibung der Versicherung
BGE 107 Ib 54 S. 57
nichts vorbringt, besteht auch unter dem neuen Recht kein Anlass, die bisherige Praxis in Frage zu stellen. Für den vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob diese Elemente der Versicherung auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zutreffen.
2.
a) Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich, dass bei dem von ihr getätigten Geschäft ein "Risiko" und eine "Versicherungsleistung" gegeben sind. Sie macht indessen geltend, ihre Leistungen seien nicht anders zu qualifizieren als jene Garantien, die Hersteller von Automobilen, Haushaltgeräten und dergleichen ihren Käufern gewähren; würde die Lessol-Garantie als Versicherungsleistung angesehen, so könnte die ordentliche Verkäufer- oder Herstellergarantie von der Versicherungsgarantie kaum mehr unterschieden und abgegrenzt werden.
Das EJPD hat in seiner Vernehmlassung mit Recht festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin geleistete Garantie nichts zu tun hat mit der Gewährleistung des Verkäufers für Mängel der Kaufsache im Sinne von
Art. 197 ff. OR
. Bei der Lessol-Garantie handelt es sich nicht primär um eine Kaufgarantie für die Lessol-Produkte. Es kann im allgemeinen angenommen werden, dass die gängigen Öl-Produkte dem Motor, Getriebe und Differential nicht schaden; umgekehrt dürften auch die besten Produkte nicht in der Lage sein, Automobile mit abgenützten oder schadhaften Teilen über ein Jahr hinaus oder während 15'000 km vor einer Reparatur zu bewahren. In Wirklichkeit geht die Lessol-Garantie weit über die Kaufgarantie für Lessol-Produkte hinaus, verpflichtet sich die Beschwerdeführerin doch dazu, Reparaturkosten (Ersatzteile und Arbeitslöhne) für Schäden an Motor, Getriebe und Differential zu übernehmen, ohne dass notwendig ist, dass die Schäden auf einen Mangel am verwendeten Lessol-Produkt zurückzuführen sind und ohne dass ein solcher Mangel überhaupt vorhanden ist oder nachgewiesen wird. Auch die Tatsache, dass die Lessol-Garantie an die Verwendung von Lessol-Produkten gebunden ist, ändert nichts daran, dass die Leistung der Beschwerdeführerin über die Kaufgarantie hinausgeht; im Grunde genommen handelt es sich bei der Verpflichtung zur regelmässigen Wartung der Occasionswagen mit Ölen und Ölzusätzen lediglich um eine - durchaus vernünftige und auch bei Reparaturkostenversicherungen von Versicherungsgesellschaften verlangte - Bedingung.
BGE 107 Ib 54 S. 58
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Tatsache, dass die Lessol-Garantie über die Mängelhaftung nach
Art. 197 ff. OR
hinausgehe, könne nicht auf eine Versicherungsleistung geschlossen werden. Der Verkäufer sei an das Minimum der Sachgewährleistung nach
Art. 197 ff. OR
nicht gebunden und könne sehr wohl darüber hinausgehen und im Interesse der Verkaufsförderung weitere Garantien versprechen. Als typischen Fall einer solchen Garantie erwähnt die Beschwerdeführerin die in der Literatur diskutierte sog. "Volvo-Garantie" (PH. HULT, Was ist unter Versicherungsunternehmen zu verstehen?, in Festschrift Albert Ehrenzweig, S. 89 ff.). Danach gilt folgendes:
"Wenn dieser Wagen binnen fünf Jahren in Schweden durch einen äusseren Unfall oder durch vorsätzliche oder fahrlässige Handlung eines Dritten beschädigt wird, bezahlt Volvo in jedem einzelnen Falle denjenigen Teil der Reparaturkosten, der 200 Kronen übersteigt. Ausgenommen sind Schäden, die von einem anderen ersetzt werden, und Kosten aufgrund von Beschädigungen durch Feuer, Diebstahl, unerlaubte Benutzung des Wagens, Trunkenheit beim Führen des Wagens, Teilnahme an Wettkämpfen oder militärische Benutzung. Der Schaden soll bei einem der Wiederverkäufer der Gesellschaft angemeldet werden, der die Reparatur ausführt."
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die "Volvo-Garantie" mit gleichem Inhalt Leistung einer Versicherung sein könnte. Im Zusammenhang gesehen handle es sich indessen nicht um eine Versicherungsleistung, weil es am Merkmal der Entgeltlichkeit und an der Selbständigkeit der Operation fehle. Die Garantie sei lediglich unselbständiger Teil einer Unternehmenstätigkeit, die in erster Linie auf die Herstellung und den Verkauf der Personenwagen ausgerichtet sei. Gleich verhalte es sich mit der von der Beschwerdeführerin abgegebenen Garantie für die Lessol-Produkte.
Mit dieser Argumentation wird letztlich die Qualifikation der Versicherung doch nicht wegen der Art der Leistung, sondern wegen des Fehlens weiterer Versicherungselemente bestritten. Im übrigen lässt sich die "Volvo-Garantie" mit der vorliegend zur Diskussion stehenden Garantie der Beschwerdeführerin nicht vergleichen. Die Firma Volvo leistete Garantie für ihre eigenen, von ihr hergestellten und gelieferten Wagen, nicht aber für fremde Wagen. Es mag sein, dass sie dabei Garantien übernommen hat, die über die normale Gewährleistungspflicht
BGE 107 Ib 54 S. 59
hinausgehen. Diese Garantien sind aber, gemessen am Wert der verkauften Wagen und der dafür zu leistenden Währschaft, von untergeordneter Bedeutung, sodass sie allenfalls auch unentgeltlich geleistet werden konnten.
Anders verhält es sich indessen mit der Lessol-Garantie. Der Anteil der Garantie, der auf Schäden entfällt, die infolge Mangelhaftigkeit der Produkte entstehen, ist äusserst gering und dürfte weitgehend vernachlässigt werden. Zur Hauptsache übernimmt die Beschwerdeführerin Garantien für fremde Wagen, welche Garagisten ihren Kunden verkaufen. Die Beschwerdeführerin steht damit für Risiken ein, welche der Garagist aufgrund von
Art. 197 ff. OR
oder aufgrund weitergehender Abmachungen gegenüber dem Kunden zu tragen hätte. Der Garagist als Verkäufer von Occasionswagen deckt sich somit bei einem Dritten, nämlich bei der Beschwerdeführerin, für Risiken ab, die er nicht selber tragen will. Damit ist ein für die Versicherung typischer Fall gegeben. Im vorliegenden Fall übernimmt die Beschwerdeführerin zwar Garantien dem Käufer gegenüber direkt, doch wirkt sich dies wirtschaftlich auf den Garagisten als Verkäufer aus. Die Garantie der Beschwerdeführerin ist somit als eigentliche Versicherungsleistung zu qualifizieren, die sich von der Kaufsgewährung unterscheiden lässt.
3.
Nachdem die für den Versicherungsbegriff notwendigen Merkmale des Risikos und der Versicherungsleistung gegeben sind, ist im folgenden zu prüfen, ob auch das Merkmal der Prämie auf die Garantie der Beschwerdeführerin zutrifft. Es zeigt sich, dass die Beschwerdeführerin die zur Risikodeckung notwendigen Rückstellungen nicht oder nicht ausschliesslich aus eigenen Mitteln vornimmt. Sie verlangt vielmehr vom Garagisten Fr. 140.- pro Garantie. Nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin fallen davon Fr. 100.- auf Rückstellungen für Garantieleistungen und Fr. 40.- auf Druckkosten, Verwaltungskosten und dergleichen. Die Beschwerdeführerin erhält somit für ihre Garantieleistungen ein Entgelt. Damit ist das Merkmal der Prämie eindeutig gegeben. Dabei ist unbeachtlich, ob der Garagist als Verkäufer die Prämie leistet, weil ihm Risiken abgenommen werden und sich die Garantie als verkaufsfördernd erweist, oder ob sie der Occasionswagenkäufer zahlt, dessen Schäden unmittelbar gedeckt werden.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Entgelt endgültig vom Garagisten getragen oder allenfalls auf den Käufer
BGE 107 Ib 54 S. 60
von Occasionswagen überwälzt wird und ob eine versteckt (im Kaufpreis) erfolgte Überwälzung ihrerseits als Prämie im Sinne des Versicherungsbegriffs verstanden werden könnte. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch dann noch um eine Versicherung handeln würde, wenn sie auf ein offenes Entgelt des Garagisten verzichten würde. In diesem Falle dürfte es immerhin fraglich sein, ob die Beschwerdeführerin einen solchen Verzicht auch wirtschaftlich tatsächlich leisten könnte.
4.
Im weiteren ist zu untersuchen, ob das Wesensmerkmal der Selbständigkeit der Operation gegeben ist. Dieses entfällt nicht schon dann, wenn die Versicherungsleistung mit einem andern Vertrag verbunden ist. Auch bei Mischgeschäften kann Versicherung im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes vorliegen, wenn den Versicherungsleistungen eine gewisse Bedeutung zukommt und wenn sie nicht als eine einfache Nebenabrede oder eine Modalität des andern Vertragsteiles erscheinen. Für die Entscheidung der Frage, ob die Versicherungsleistung sich lediglich als Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles darstellt, ist der innere Zusammenhang mit diesem von entscheidender Bedeutung (
BGE 76 I 371
E. 5a;
BGE 58 I 261
E. 5).
Es kann nicht bestritten werden, dass den von der Beschwerdeführerin übernommenen Leistungen eine gewisse Bedeutung im Sinne der Rechtsprechung zukommt. Risikoübernahmen in diesem Umfange sind bei klassischen Versicherungseinrichtungen häufig. Unbeachtlich ist, ob es sich beim Garantiegeschäft um eine Haupttätigkeit oder eine Nebentätigkeit handelt und welches Gewicht ihm im Rahmen der gesamten Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin zukommt.
Die Garantieübernahme kann auch nicht als blosse Nebenabrede oder als Modalität des Verkaufs der Lessol-Produkte bezeichnet werden. Das ergibt sich zum einen aus dem Preisvergleich von Verkaufsgeschäft und Versicherungsleistung: Die während der Laufzeit einer Garantie verkauften Ölzusätze erreichen im Maximum Fr. 72.80, während für die Garantie selber ein Entgelt von Fr. 140.- entrichtet wird. Zum andern sind die beiden Geschäfte unabhängig voneinander möglich: So wie der Verkauf von Ölzusätzen ohne derartige Garantie möglich ist, so kann auch die Garantie ohne den Verkauf der von der Beschwerdeführerin hergestellten Produkte gewährt werden.
BGE 107 Ib 54 S. 61
Im Gegensatz zu dem in
BGE 76 I 362
beurteilten Fall ist das Garantiegeschäft der Beschwerdeführerin dem Verkaufsgeschäft nicht "aufgrund besonderer Verhältnisse inhärent" (a.a.O., S. 373). Die Versicherungsleistung der Beschwerdeführerin kann demnach nicht als Nebenleistung betrachtet werden. Vielmehr erscheint die Verpflichtung, während der Garantiezeit Produkte der Beschwerdeführerin zu verwenden und den Wagen regelmässig warten zu lassen, als Nebenabrede oder als Bedingung. Entsprechende Bedingungen finden sich denn auch regelmässig bei den ordentlichen Reparaturkostenversicherungen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass mit der Verpflichtung auf die Produkte der Beschwerdeführerin in erster Linie der Verkauf der eigenen Produkte gefördert werden soll.
5.
Als letztes bleibt das Merkmal des planmässigen Geschäftsbetriebes zu prüfen. Es ist im vorliegenden Fall als gegeben zu betrachten. Die Beschwerdeführerin wählt ihre Partner-Garagen sorgfältig aus. Indem sie pro Garantie einen Betrag von Fr. 100.- zur Deckung von Garantie-Reparaturen zurückstellt, verteilt sie die Schadenfälle bewusst auf alle Garantie-Inhaber. Damit nimmt sie eine Kompensation auf der Grundlage des Gesetzes der grossen Zahl vor. Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist es indessen nicht erforderlich, dass die Versicherung versicherungsmathematischen Kriterien genügt (
BGE 92 I 132
E. 3). Ob richtig kalkuliert wird, ist gerade im Rahmen der Versicherungsaufsicht abzuklären und zu garantieren (MAURER, a.a.O., S. 112).
6.
Liegen im vorliegenden Fall alle Wesensmerkmale der Versicherung vor und ist demnach die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin als Versicherung zu bezeichnen, so ist das Eventualbegehren zu prüfen, ob die Tätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
von der Versicherungsaufsicht ausgenommen werden kann.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
sind von der Versicherungsaufsicht ausgenommen die Versicherungseinrichtungen von geringerer wirtschaftlicher Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind. Diese Ausnahme geht vom Grundgedanken aus, dass sich die Staatsaufsicht nicht auf kleinere und kleinste Versicherungsgebilde erstrecken soll. Wo sich eine Versicherungstätigkeit in bescheidenen Grenzen hält, ist das Schutzbedürfnis der Versicherten von geringer Bedeutung,
BGE 107 Ib 54 S. 62
weshalb eine materielle Versicherungsaufsicht entfallen kann (Botschaft zum VAG vom 5. Mai 1976, BBl 1976 II 894 f.). Dem Gedanken der Schutzbedürftigkeit der Versicherten entsprechend werden an die Ausnahme von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
strenge Anforderungen gestellt. Kumulativ wird verlangt, dass kein grosser Kreis von Versicherten gegeben ist und dass die versicherten Leistungen nicht erheblich sind.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie betreue keinen grossen Kreis von Versicherten, da sich nicht einmal 300 Garantiescheine im Umlauf befänden und diese bereits nach einem Jahr wertlos würden. Demgegenüber vertritt das EJPD die Auffassung, 300 Käufer von Occasionswagen stellten bereits einen grossen Kreis von Versicherten dar. Entscheidend ist, dass der Kundenkreis ein grundsätzlich offener ist. Wenn auch die Abgabe der Garantiescheine bloss über eine beschränkte Anzahl von Partner-Garagen erfolgt, so wird die Beschwerdeführerin gerade im Hinblick auf die Verkaufsförderung ihrer Produkte darauf tendieren, den Kreis von Lessol-Versicherten auszudehnen. Der Kreis der Versicherten kann demnach nicht als klein bezeichnet werden. Auf der andern Seite sind auch die versicherten Leistungen nicht unerheblich. Im Maximum werden im Schadenfall für den Motor Fr. 1'500.- und für Getriebe und Differential je Fr. 1'000.- ausbezahlt, total Fr. 3'500.-. Demnach sind die Ausnahmevoraussetzungen von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
nicht gegeben; die Tätigkeit der Beschwerdeführerin kann deshalb nicht von der Versicherungsaufsicht ausgenommen werden. Die Versicherungsaufsicht erscheint auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit der Versicherten gerechtfertigt. Dass ein Schutzbedürfnis besteht, ergibt sich auch daraus, dass beim EVA bereits verschiedentlich Klagen über ähnliche Garantien eingingen.
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Feststellungsverfügung des EJPD zu Recht erging. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerderführerin aufzuerlegen (
Art. 156 OG
). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
b978ac79-47e2-4a80-9c7f-108ad6198cdf | Urteilskopf
125 V 292
46. Extrait de l'arrêt du 30 août 1999 dans la cause V. contre Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie, et Tribunal des assurances du canton du Valais | Regeste
Art. 69 KVG
: Versicherungsvorbehalt.
Der Begriff der Anzeigepflichtverletzung behält gleich wie die unter der Herrschaft des alten Rechts zu
Art. 5 Abs. 3 KUVG
entwickelten juristischen Grundsätze im Wesentlichen seine Gültigkeit auch im Bereich des KVG, soweit es um die Möglichkeit der Anbringung von Vorbehalten in der freiwilligen Taggeldversicherung geht; Folgen bei unterbliebener Antwort des Versicherten auf eine ihm gestellte Frage. | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 125 V 292 S. 292
A.-
V., né en 1953, a conclu avec la Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie, une assurance d'une indemnité journalière pour perte de gain en cas de maladie. Le montant assuré était de 51 fr. 60 par jour, avec un délai d'attente de 30 jours. L'assurance a pris effet le 1er mars 1997. Elle était grevée d'une réserve, d'une durée de cinq ans, pour "status après lésion du plexus brachial gauche".
Cette assurance faisait suite à une "Proposition d'assurance et déclaration d'adhésion" remplie et signée par l'assuré le 3 mars 1997, qui contenait un questionnaire médical. L'assuré a répondu "non" aux questions: "Etes-vous en parfaite santé?" et "Un traitement médical ou une hospitalisation sont-ils envisagés ou prévisibles?". A la question lui demandant s'il avait été hospitalisé ou s'il avait subi un traitement médical, il a répondu par l'affirmative, en précisant qu'il avait souffert d'une lésion du plexus brachial gauche, pour laquelle il avait été traité en 1996 et dont les séquelles avaient justifié le versement d'une demi-rente d'invalidité. Il a en outre répondu "non" à la question "Avez-vous suivi un traitement psychothérapeutique?". Il n'a pas répondu à la question: "Envisagez-vous de suivre un traitement psychothérapeutique?".
BGE 125 V 292 S. 293
B.-
Le 16 juillet 1997, la Mutuelle Valaisanne a reçu un certificat médical établi par le docteur H., spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie. Selon ce certificat, V. était totalement incapable de travailler pour la période du 16 juillet 1997 au 4 août 1997. Donnant suite à une demande de la Mutuelle Valaisanne, le docteur H. a répondu, le 17 septembre 1997, à un questionnaire destiné au médecin-conseil de celle-ci et dans lequel il a posé le diagnostic de dépression réactionnelle. Les premiers symptômes perceptibles pour le patient étaient apparus au début du mois de mars 1997. Un premier traitement avait été entrepris le 11 février 1997. Le patient avait eu connaissance du diagnostic de son affection "dès le début".
Par décision du 2 octobre 1997, la Mutuelle Valaisanne a grevé l'assurance en cours d'une nouvelle réserve, rétroactive, valable du 1er mars 1997 au 28 février 2002, pour "dépression réactionnelle".
Saisie d'une opposition de l'assuré, la Mutuelle Valaisanne l'a rejetée, par une nouvelle décision, du 29 janvier 1998.
C.-
Par jugement du 20 octobre 1998, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par V.
D.-
V. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, implicitement, à la suppression de toute réserve pour dépression réactionnelle et au versement d'indemnités journalières pour la durée de son incapacité de travail (deux mois).
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 69 LAMal
, les assureurs peuvent exclure de l'assurance facultative d'indemnités journalières, par une clause de réserve, les maladies existant au moment de l'admission; il en va de même pour les maladies antérieures si, selon l'expérience, une rechute est possible (al. 1). Les réserves sont caduques au plus tard après cinq ans; avant l'échéance de ce délai, l'assuré peut fournir la preuve que la réserve n'est plus justifiée (al. 2). La réserve n'est valable que si elle est communiquée par écrit à l'assuré et qu'elle précise le début et la fin de sa validité ainsi que le type de maladie qu'elle concerne (al. 3). Les 1er à 3ème alinéas sont applicables par analogie en cas d'augmentation du montant des indemnités journalières ou de réduction du délai d'attente (al. 4).
BGE 125 V 292 S. 294
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 5 al. 3 LAMA
, si la caisse n'a pas formulé de réserve lors de l'admission ou de l'augmentation des prestations assurées, elle ne peut le faire après coup (dans un certain délai) qu'en cas de réticence (
ATF 110 V 309
consid. 1). La jurisprudence a qualifié de réticence le fait de ne pas annoncer à la caisse, en la passant sous silence de manière fautive, une maladie existante ou une maladie antérieure sujette à rechute que l'assuré connaissait ou aurait dû connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui (
ATF 124 V 120
consid. 3b,
ATF 111 V 28
consid. 1b,
ATF 110 V 310
consid. 1 in fine). Cette définition, de même que les principes jurisprudentiels développés à propos de l'
art. 5 al. 3 LAMA
sous l'empire de l'ancien droit, restent pour l'essentiel applicables sous le régime de la LAMal (entrée en vigueur le 1er janvier 1996), en ce qui concerne la possibilité d'instaurer des réserves dans l'assurance facultative d'indemnités journalières (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 403 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 363 ss; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 111 note 272; cf. aussi RAMA 1997 no K 984 p. 121 consid. 4d). En effet, en ce domaine, l'ancienne réglementation (
art. 5 al. 3 LAMA
; art. 2 de l'Ord. III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération du 15 janvier 1965) a été reprise dans ses grandes lignes à l'
art. 69 LAMal
(voir au surplus le Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 182).
3.
a) Les premiers juges considèrent que le recourant a commis une réticence en répondant par la négative à la question lui demandant si un traitement médical ou une hospitalisation étaient envisagés ou prévisibles et en ne répondant pas à celle lui demandant s'il envisageait de suivre un traitement psychothérapeutique. En effet, constate la juridiction cantonale, il ressort du rapport du docteur H. du 17 septembre 1997 que le premier traitement a eu lieu le 11 février 1997 et que l'assuré a eu connaissance "dès le début" des symptômes de sa maladie; il avait donc l'obligation d'en signaler l'existence dans le questionnaire qu'il a rempli le 3 mars 1997.
Le recourant objecte qu'il a consulté le docteur H., le 11 février 1997, pour des motifs professionnels, alors qu'il était à la recherche d'un emploi (il venait de terminer un emploi semi-protégé d'une année). A cette époque, il n'était pas encore question de traitement médical. Ses allégués sont
BGE 125 V 292 S. 295
corroborés par le docteur H. Celui-ci a précisé, dans deux nouvelles attestations, des 10 et 16 octobre 1997, que lors de la première consultation (du 11 février 1997), le patient était asymptomatique. Aucun médicament ne lui a été prescrit à cette occasion. La discussion sur les problèmes de chômage de l'intéressé a été reportée à une deuxième consultation, le 28 février 1997. Le 6 mars 1997, le patient est apparu dépressif et désespéré, de sorte qu'une médication anti-dépressive lui a été prescrite. C'est ce jour-là également que le diagnostic de dépression réactionnelle a été posé, cette dépression étant attribuable à une "dégradation socioprofessionnelle".
b) Il n'y a pas de raison de mettre en doute la véracité des déclarations de ce médecin. Contrairement à l'opinion des premiers juges, elles ne sont pas vraiment en contradiction avec les déclarations faites par le même praticien dans son rapport initial du 17 septembre 1997. Ce premier rapport était fort sommaire et appelait des précisions. La mention par le docteur H. de la date du 11 février 1997 sous la question "Date du premier traitement de cette affection par vos soins?" peut être comprise, vu les précisions apportées ultérieurement, comme étant la date de la première consultation. Du reste, dans ce rapport initial, le médecin situe au début du mois de mars 1997 la date d'apparition des premiers symptômes perceptibles pour le patient.
Ainsi donc, si l'on s'en tient aux déclarations du docteur H., on ne peut pas tenir pour établi, du moins pas avec un degré de vraisemblance prépondérante - conformément à la règle de preuve généralement appliquée en matière d'assurances sociales (voir par ex.
ATF 121 V 47
consid. 2a, 208 consid. 6b) - que l'assuré était déjà au bénéfice d'un traitement médical le 3 mars 1997 ni même qu'un traitement médical était à cette époque envisagé ou prévisible. On ne saurait ainsi retenir qu'il a commis à cet égard une réticence.
c) Le fait que le recourant a consulté à deux reprises le docteur H. antérieurement à la date à laquelle il a rempli la proposition d'assurance ne suffit pas pour lui imputer une réticence. Qu'une personne au chômage, qui connaît de surcroît des difficultés de réadaptation en raison d'un handicap, consulte à une ou deux reprises un psychiatre pour certains problèmes liés à l'insécurité de sa situation socioprofessionnelle n'est pas révélateur, en soi, de premières manifestations d'une dépression. Le fait, à lui seul, ne permet pas encore d'admettre que cette personne souffre d'une maladie, au sens de l'
art. 2 al. 1 LAMal
, qui exige un traitement médical ou risque de
BGE 125 V 292 S. 296
provoquer une incapacité de travail (cf. EUGSTER, op.cit., ch. 364; comp. avec l'arrêt
ATF 109 V 36
où le grand nombre et la fréquence des consultations auprès d'un psychiatre devaient faire comprendre à l'assurée qu'on était en présence d'un véritable traitement médical et non pas d'entrevues informelles du genre de celles que l'on peut avoir avec une personne de confiance).
d) Le recourant, il est vrai, n'a pas répondu à la question lui demandant s'il envisageait de suivre un traitement psychothérapeutique (peut-être pensait-il alors que cette éventualité n'était pas à exclure). Mais, contrairement à ce que retiennent les premiers juges, l'absence de réponse à une question n'est pas, en soi, constitutive d'une réticence. Il en va autrement lorsque, d'après les autres déclarations de l'assuré, la question doit être considérée comme ayant reçu une réponse dans un sens déterminé et que cette réponse apparaît comme une réticence sur un fait que l'intéressé connaissait ou devait connaître. Cette dernière situation est donnée lorsque la question qui n'a pas reçu de réponse est en rapport si étroit avec une autre question à laquelle il a été répondu qu'une réponse tacite à la première en résulte (consid. 2 non publié de l'arrêt
ATF 110 II 499
; RJAM 1983 no 537 p. 142; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, vol. I, p. 167; BORELLA, op.cit., p. 227). En dehors de cette hypothèse, non réalisée en l'espèce, la caisse exigera en général de l'assuré qu'il complète la formule, si elle y voit un intérêt; si elle s'abstient de le faire, elle en supportera les conséquences (RJAM 1983 no 537 p. 143 consid. 2). En l'occurrence, l'intimée n'a pas demandé un tel complément.
4.
Dans de telles circonstances, la caisse n'était pas en droit d'instituer la réserve litigieuse.
Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé et il appartiendra à l'intimée de se prononcer sur le droit aux indemnités journalières prétendues. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9794543-f786-46df-a884-32755686039e | Urteilskopf
89 II 344
46. Beschluss der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1963 i.S. Berner Oberland-Bahnen. | Regeste
Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen einer Aktiengesellschaft.
1. Ablösung des Obligationenkapitals durch teilweise Barzahlung und teilweise Umwandlung in Aktien (
Art. 1170 Ziff. 9 OR
) mit Vorverlegung des Rückzahlungstermins (
Art. 1170 Ziff. 6 OR
). Auch die bis zum Ende der Anleihensdauer bezw. bis zum vorverlegten Termin noch auflaufenden Zinse dürfen umgewandelt werden. Der Nennwert der Ersatzaktien darf den Betrag der umgewandelten Kapital- und Zinsforderungen nicht übersteigen. (Erw. 2).
2. Voraussetzungen der Genehmigung der Obligationärbeschlüsse.
a) Notwendigkeit der das Kapital betreffenden Massnahmen, wozu die Schuldnerin der staatlichen Hilfe bedarf, die ihr im Hinblick auf technische Verbesserungen gemäss Art. 56 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 gewährt wird.
Art. 1177 Ziff. 2 OR
.
b) Genügende Wahrung der gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger hinsichtlich des Kapitals, das die Schuldnerin nicht aus eigenen Mitteln aufzubringen vermöchte, und der Zinse, die auf eine auch für die Gläubiger vorteilhafte Weise abgegolten werden. Vermeidung einer ungerechtfertigten Begünstigung der Aktionäre.
Art. 1177 Ziff. 3 OR
. (Erw. 3).
3. Anmeldung der Erhöhung des Aktienkapitals auf Grund des Beschlusses der Aktionärversammlung einerseits und des von der Nachlassbehörde bezw. vom Bundesgericht genehmigten Beschlusses der Obligationäre anderseits, woraus sich die Liberierung der neuen Aktien durch Verrechnung mit Obligationenschulden ergibt. (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 89 II 344 S. 345
A.-
Die Berner Oberland-Bahnen (BOB) umfassen die Bahnstrecken von Interlaken-Ost nach Lauterbrunnen und Grindelwald sowie von Wilderswil nach der Schynigen Platte. Dieses als Aktiengesellschaft gegründete Unternehmen hat zur Bau- und Betriebsfinanzierung zwei Obligationenanleihen aufgenommen, nämlich 1895 eine Hypothekaranleihe von Fr. 1'450,000.-- zu 3 1/2% mit Obligationen von je Fr. 1'000.-- und
BGE 89 II 344 S. 346
1930 eine Anleihe ohne Pfandrecht von Fr. 3'000,000. - zu 4 1/2% mit Obligationen von je Fr. 1'000. -.
Im Lauf der Kriegs- und Krisenjahre mussten die BOB mehrmals Sanierungsmassnahmen durchführen (Stundung eines zur Rückzahlung fälligen Teils des Kapitals; veränderliche Verzinsung; Ermächtigung zur Verpfändung des Eisenbahnbetriebsvermögens mit Vorgang gegenüber dem Anleihen von 1895). Durch Beschluss von 1944, vom Bundesgericht genehmigt am 14. Februar 1945, wurden sämtliche Obligationen der zweiten Anleihe auf je Fr. 500. - herabgesetzt; für die andere Hälfte erhielten die Obligationäre Vorzugsaktien von Fr. 500.-- pro Obligation. Die 3000 Obligationen zu Fr. 500.-- sind heute noch im Umlauf; von der ersten Anleihe sind es noch 990 Obligationen zu Fr. 1000.-- = Fr. 990'000.--.
Im Jahre 1948 erhielten die BOB gestützt auf Art. 14 des damals geltenden Privatbahnhilfegesetzes vom 6. April 1939 für die Erneuerung von Anlagen und Fahrzeugen ein Darlehen von Fr. 1'600,000.-- gegen Einräumung eines vorgangsfreien Pfandrechts am Eisenbahnbetriebsvermögen. Die Rückzahlung beider Obligationenanleihen wurde gestundet bis Ende 1963 und bis zum gleichen Zeitpunkt die veränderliche Verzinsung bis zum vertraglichen Ansatz gewährt, kumulativ für je drei Jahre nach Fälligkeit (Genehmigungsbeschluss des Bundesgerichts vom 14. Mai 1948).
B.-
In den folgenden Jahren gelang es den BOB, die vertraglichen Zinszahlungen zum grössten Teil zu leisten. Die Obligationäre der Anleihe von 1895 erhielten einzig im Jahre 1962 keinen Zins, jene der Anleihe von 1930 in den Jahren 1958-60 und 1962. Diese Ergebnisse waren aber nur dadurch möglich, dass man mit den Abschreibungen zurückhaltend war und vor allem die technische Anpassung des Bahnbetriebes an die heutigen Verhältnisse hinausschob. In den letzten Jahren ist nun, mit dem Ausbau der Strassen und der Zunahme des privaten und kommerziellen Autoverkehrs in den von der Bahn bedienten
BGE 89 II 344 S. 347
Gebieten, die Konkurrenz des Strassenverkehrs so bedrohlich geworden, dass ein umfassendes Programm der technischen Erneuerung sich aufdrängte. Verhandlungen der BOB mit den zuständigen Behörden des Bundes und des Kantons Bern ergaben, dass die Finanzierung eines solchen Vorhabens heute auf Grund von Art. 56 ff. des neuen Eisenbahngesetzes von 1957 möglich ist, vorausgesetzt dass vorerst die Schuld der beiden Obligationenanleihen getilgt wird. Der Kanton Bern übernahm es, hiefür 85% des gesamten Kapitalbetrages zur Verfügung zu stellen. Für den Rest von 15% der Kapitalschuld und für die Ansprüche auf noch ausstehende Zinsen wurde die Umwandlung in Prioritätsaktien vorgesehen. Für die technische Sanierung übernehmen Bund und Kanton je 4 Millionen Franken gegen Aushändigung von Prioritätsaktien und je 500'000 Franken à fonds perdu.
C.-
Am 16. Mai 1963 ersuchten die BOB um Einleitung des Gläubigergemeinschaftsverfahrens, um den Obligationären der beiden Anleihen die entsprechenden Anträge unterbreiten zu können. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 30. Mai 1963. Nachdem die erforderlichen Unterlagen eingeholt und die Anträge in rechtlicher Hinsicht bereinigt waren, wurden die beiden Obligationärversammlungen auf den 27. August 1963, 9 Uhr, nach Bern einberufen, um über folgende Anträge zu beschliessen:
Anleihe von 1895: 1. Die Schuldnerin wird ermächtigt, das Kapital vorzeitig, auf den 1. November 1963, abzulösen.
2. Das Kapital wird pro Obligation von Fr. 1000.-- nom. wie folgt abgelöst:
a) durch eine Barrückzahlung von Fr. 850. -;
b) durch Umwandlung des Restbetrages von Fr. 150. - in einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 150.--.
BGE 89 II 344 S. 348
3. Als Entgelt für die Zinsen pro 1963 und 1962 erhält jeder Inhaber einer Obligation von Fr. 1000.-- nom. einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 50. - 4. Für die Ansprüche gemäss Ziffer 2, Buchstabe b, und Ziffer 3 werden pro Obligation von Fr. 1000.-- nom. zwei Prioritätsaktien von je Fr. 100.-- abgegeben, die den bereits bestehenden Prioritätsaktien in Rechten und Pflichten gleichgestellt sind.
Anleihe von 1930:
1. Die Schuldnerin wird ermächtigt, das Kapital vorzeitig, auf den 1. November 1963, abzulösen.
2. Das Kapital wird pro Obligation von Fr. 500.-- nom. wie folgt abgelöst:
a) durch eine Barrückzahlung von Fr. 425.--;
b) durch Umwandlung des Restbetrages von Fr. 75. - in einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 75.-.
3. Als Entgelt für die Zinsen pro 1963 sowie 1960 und 1962 erhält jeder Inhaber einer Obligation von Fr. 500. - nom. einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 25.-.
4. Für die Ansprüche gemäss Ziffer 2, Buchstabe b, und Ziffer 3 wird pro Obligation von Fr. 500. - nom. eine Prioritätsaktie von Fr. 100.-- nom. abgegeben, die den bereits bestehenden Prioritätsaktien in Rechten und Pflichten gleichgestellt ist.
D.-
An den Versammlungen waren anwesend oder vertreten:
Anleihe A (1895): die Inhaber von 942 Obligationen = Fr. 942'000. - Kapital;
Anleihe B (1930): die Inhaber von 2742 Obligationen = Fr. 1'371,000. - Kapital.
In der Diskussion wurde aus keiner der beiden Gläubigergruppen eine Opposition laut. Sowohl der Vertreter der Obligationäre als die Vertreter des Eidg. Amtes für Verkehr
BGE 89 II 344 S. 349
und der Eisenbahndirektion des Kantons Bern verwiesen auf die Notwendigkeit der geplanten Sanierung und empfahlen die Annahme der gestellten Anträge.
Die Abstimmungen ergaben: Anleihe A:
940 Ja - Fr. 940'000. -.
2 Nein = Fr. 2'000. -. Anleihe B:
Zustimmung aller anwesenden oder vertretenen Gläubiger = 2742 Ja oder
Fr. 1'371,000.--.
E.-
Die auf den gleichen Tag, 15 Uhr, einberufene Generalversammlung der Aktionäre der BOB beschloss die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft von Fr. 3'843,000. - auf Fr. 12'341,000. - durch Ausgabe 84'980 neuer Prioritätsaktien von nom. Fr. 100.--. Sie stellte fest, dass diese Kapitalerhöhung voll gezeichnet, die 84'980 Prioritätsaktien voll liberiert sind und die bei der Kantonalbank von Bern in Interlaken eingegangenen Zahlungen in der Höhe von Fr. 6'800,000.-- der Gesellschaft zur Verfügung stehen (entsprechend 68'000 Prioritätsaktien). Als durch Verrechnung liberiert sind die übrigen 16'980 neu auszugebenden Prioritätsaktien angeführt, darunter
- 1980 Stück = Fr. 198'000.-- zur Tilgung eines entsprechenden Forderungsbetrages (Kapitalrest und Zins) der Anleihe A und
- 3000 Stück = Fr. 300'000. - zur Tilgung eines entsprechenden Forderungsbetrages (Kapitalrest und Zins) der Anleihe B.
F.-
Der Termin der Genehmigungsverhandlung wurde unter Hinweis auf das Recht, Einwendungen vorzubringen, öffentlich bekanntgemacht. Es sind keine Einwendungen eingelangt und auch in der heutigen Verhandlung keine erhoben worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorschriften über die Einberufung der Gläubigerversammlungen (
Art. 1185 OR
, Art. 1-6, insbesondere
BGE 89 II 344 S. 350
Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 9. Dezember 1949) sind eingehalten worden.
2.
Die gefassten Beschlüsse betreffen Massnahmen im Sinne von
Art. 1170 Ziff. 6 und 9 OR
. Die erforderliche Zweidrittelsmehrheit von 660 Obligationen bei der Anleihe A und 2000 Obligationen bei der Anleihe B ist weit überschritten worden durch die Zustimmung der an den Obligationärversammlungen anwesenden oder vertretenen Gläubiger von 940 (Anleihe A) und 2742 Obligationen (Anleihe B).
Soll gemäss
Art. 1170 Ziff. 6 OR
das Kapital vorzeitig zurückbezahlt werden, so wird dementsprechend auch der Endtermin des Zinsenlaufes vorgerückt. Eine Frage für sich ist, wann der dergestalt verminderte Zinsbetrag zu zahlen sei. Bei der veränderlichen, vom jährlichen Betriebsergebnis abhängigen Verzinsung, wie sie bisher auf Grund der Sanierungsbeschlüsse von 1948 galt, war das Ergebnis des mit dem Kalenderjahr zusammenfallenden Betriebsjahres jeweilen im folgenden Frühjahr zu ermitteln und ein allfälliger Zins (sowie eine allfällige Nachzahlung ausgefallener Zinse früherer Jahre) am 30. Juni dieses folgenden Jahres fällig. Nichts steht jedoch entgegen, die nun vorgesehene Ausgabe von Prioritätsaktien für die noch ausstehenden Zinse auf einen frühern Zeitpunkt festzulegen, den nämlichen, wie er für die Umwandlung des nicht in bar abzulösenden Kapitalbetrages in Prioritätsaktien zu beobachten sein wird.
Was die Umwandlung als solche, gemäss
Art. 1170 Ziff. 9 OR
, betrifft, so darf sie neben einem Kapitalbetrag auch die noch ausstehenden Zinsen oder einen nicht in bar oder auf andere Weise zu regelnden Teilbetrag derselben umfassen. Ob Gegenstand dieser Massnahme auch zukünftige oder nur bereits aufgelaufene Zinse bilden können (im letzteren Sinne ZIEGLER, N. 55 zu
Art. 1170 OR
, indessen ohne Begründung), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist es zulässig, bei einer im letzten Jahr der Anleihensdauer Platz greifenden Sanierung die bis zum Verfalltermin des
BGE 89 II 344 S. 351
Kapitals noch auflaufenden Zinse in Aktien umzuwandeln, zumal in Verbindung mit dem nicht in bar zu begleichenden Kapitalbetrage selbst. Da die Umwandlung nach den vorliegenden Beschlüssen an die Stelle der derzeit geltenden veränderlichen Verzinsung treten, diese also für die noch ausstehenden Zinsen nicht mehr gelten soll, ist auf den eigentlichen, nach den Anleihensbedingungen geltenden Zinsenlauf zurückzugehen, der mit dem Verfall des Kapitals, also am 31. Dezember 1963 bezw. nun schon am 1. November 1963, aufhört.
Über den Nennwert der Ersatzaktien schreibt
Art. 1170 Ziff. 9 OR
nichts vor. Es ist aber (übereinstimmend mit ZIEGLER, N. 56 zu
Art. 1170 OR
) aus aktienrechtlichen Gründen anzuerkennen, dass er keinesfalls grösser als der umgewandelte Forderungsbetrag sein darf. Wird die Umwandlung von Obligationen in Aktien als eine besondere Art der Sacheinlage aufgefasst (so E. PETER, Die Umwandlung von Anleihensobligation in Vorzugsaktien, Diss. 1923, S. 41 ff.), so darf in der Tat kein höherer Aktienbetrag als durch Verrechnung liberiert gelten als der Betrag der umgewandelten Forderung. Die hier beschlossene Ausgabe von Prioritätsaktien an die Obligationäre hält sich in diesem Rahmen. Die Gläubiger der Anleihe A (1895) erhalten pro Obligation von nom. Fr. 1000.-- zwei Prioritätsaktien von je
Fr. 100.--, zusammen Fr. 200.--,
entsprechend dem nicht bar zu bezahlenden
Rest des Kapitals von 15% = Fr. 150.--
und einer Zinsabfindung von Fr. 50.-,
die weniger beträgt als die ausstehenden Zinse pro 1963
(10 Monate) = Fr. 29.15
und 1962 Fr. 35. -, zusammen Fr. 64.15.
Bei der Anleihe B (1930) umfasst die pro Obligation von nom. Fr. 500.-- auszugebende Prioritätsaktie von Fr. 100. -
den restlichen Kapitalbetrag von 15% = Fr. 75.-
und eine Zinsabfindung von Fr. 25.-,
die ebenfalls unter dem Betrag der pro 1963, 1960 und
BGE 89 II 344 S. 352
1962 ausstehenden Zinse bleibt (1 x für 10 Monate =
Fr. 18.75
2 Jahreszinse = Fr. 45.-
zusammen Fr. 63.75).
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich bereits, dass kein Grund zur Verweigerung der Genehmigung im Sinne von
Art. 1177 Ziff. 1 OR
vorliegt.
Ziff. 2 daselbst ist nur zu beachten bei Massnahmen, die zur Abwendung einer eingetretenen oder drohenden Notlage des Anleihensschuldners dienen sollen. Dass dies nicht notwendig den Zweck jeglicher Sanierungsmassnahmen im Sinne von
Art. 1170 OR
bilden muss, ergibt sich aus
Art. 1164 Abs. 1 OR
(vgl. ZIEGLER, N. 2 zu Art. 1164 und N. 25 zu
Art. 1177 OR
). Im vorliegenden Falle beruft sich die Anleihensschuldnerin auf eine Notlage zur Begründung der den Gläubigern vorgeschlagenen und von ihnen beschlossenen Art der Ablösung des Kapitals. Die Einbeziehung der ausstehenden Zinse in diese Regelung und die Vorverschiebung des Termins der Ablösung stellen demgegenüber blosse Modalitäten der Sanierung dar, die nicht unter den Gesichtspunkt von Art. 1177 Ziff. 2 fallen.
Aus der vom Eidg. Amt für Verkehr genehmigten Jahresrechnung und Bilanz der BOB auf 31. Dezember 1962 in Verbindung mit den an den Obligationärversammlungen vorgelegten Abschlüssen (Zwischenbilanz auf 30. Juni 1963 und Status auf 27. August 1963), und namentlich auch aus dem Gutachten über die Finanzlage der BOB vom 15. Oktober 1962, erstattet vom Chef des Finanzdienstes des Eidg. Amtes für Verkehr, ergibt sich, dass die Anleihensschuldnerin nicht in der Lage wäre, das Anleihen auf den 31. Dezember 1963 (oder einen frühern Termin) aus eigenen Mitteln zurückzuzahlen. Sie ist auf die Hilfe des Kantons angewiesen, die in der Weise zugesagt worden ist, dass der Kanton die Tilgung von 85% des Obligationenkapitals beider Anleihen zu eigenen Lasten übernimmt, während den Obligationären zugemutet wird, sich
BGE 89 II 344 S. 353
für die restlichen 15% mit neu auszugebenden Prioritätsaktien abfinden zu lassen.
Diese Lösung liegt zweifellos auch im gemeinsamen Interesse der Obligationäre. Bei Nichtzustandekommen der vorgeschlagenen Sanierung liesse sich die Zwangsliquidation dieses Bahnunternehmens schwerlich vermeiden, und sie würde mit grosser Wahrscheinlichkeit eine geringere Deckung der Anleihensschuld ergeben. Die Art der Kapitalablösung, wie sie vorgeschlagen und beschlossen worden ist, verdient daher auch nicht nach
Art. 1177 Ziff. 3 OR
beanstandet zu werden.
Die Vorverschiebung des Ablösungstermins auf den 1. November 1963 hält der Überprüfung nach dieser Vorschrift gleichfalls stand. Wie die Bahnunternehmung ein einleuchtendes Interesse hat, die Fremdkapitalien (samt den ausstehenden Zinsen) möglichst bald abzulösen, so kann auch den Obligationären die Vorverlegung des Ablösungstermins um zwei Monate nur erwünscht sein. Angesichts des mässigen Zinsfusses der Anleihe A und des nachgehenden Ranges der Anleihe B sowie des ungewissen, vom Betriebsergebnis abhängigen Zinsertrages überhaupt bedeutet die Vorverlegung des Abrechnungstermins kein ernstliches Opfer für die Obligationäre, sondern kommt ihren Interessen nicht weniger als denen der BOB entgegen.
So verhält es sich auch mit der Umwandlung der ausstehenden Zinse in Prioritätsaktien. Dadurch wird einerseits die Bahnunternehmung von einer allfälligen Zahlungspflicht entlastet, und anderseits erhalten die Obligationäre für ihre unsicheren Zinsansprüche einen angemessenen Vermögenswert. Insbesondere dient es beiden Teilen, dass sich infolgedessen die neuen Prioritätsaktien auf je Fr. 100.-- festsetzen lassen und eine weitergehende Stückelung des Aktienkapitals vermieden wird.
Die vorgesehenen Massnahmen haben auch keine ungerechtfertigte Begünstigung der Aktionäre der BOB zur Folge. Diese tragen mit angemessenen Opfern zur finanziellen Sanierung und zur technischen Erneuerung des
BGE 89 II 344 S. 354
Unternehmens bei. Sie haben der Gleichstellung der neuen, zur Deckung der Obligationärforderungen auszugebenden Prioritätsaktien mit den bisherigen zugestimmt und auf das Bezugsrecht nach
Art. 652 OR
verzichtet. Schon seit dem ersten Weltkrieg waren keine Dividenden ausgeschüttet und damit erst die Teilamortisation und Verzinsung der Anleihen ermöglicht worden. Im übrigen wird das Unternehmen durch den Hilfsplan von Bund und Kanton verpflichtet, mit beträchtlichen eigenen Betriebs- und Abschreibungsmitteln an die technische Sanierung beizutragen.
Endlich ist nicht die Rede von unredlicher Herbeiführung der Beschlüsse (
Art. 1177 Ziff. 4 OR
).
Alle Voraussetzungen für die Genehmigung sind somit gegeben.
4.
Der von der Nachlassbehörde bezw. vom Bundesgericht genehmigte Umwandlungsbeschluss tritt an die Stelle der Aktienzeichnung und ist auf Liberierung der Ersatzaktien durch Verrechnung mit der Obligationärforderung (aus Kapital und gegebenenfalls auch Zinsen) angelegt. Sofern die bisherigen Aktionäre die entsprechende Änderung des Grundkapitals in gehöriger Weise beschlossen haben, bedarf es daher nicht ausserdem der Einberufung einer die bisherigen und die neuen Aktionäre vereinigenden Generalversammlung, die gemäss
Art. 653 Abs. 1 OR
festzustellen hätte, dass die zur Abfindung für Obligationenbeträge auszugebenden neuen Aktien gezeichnet und die erforderlichen Einzahlungen geleistet seien.
Der Handelsregisterführer des Sitzes der Anleihensschuldnerin ist deshalb anzuweisen, auf deren Anmeldung ohne weiteres die nach dem vorliegenden Genehmigungsbeschluss und der öffentlichen Urkunde über die Beschlüsse der bisherigen Aktionäre vorzunehmenden Änderungen des Grundkapitals einzutragen (Beschlüsse i.S. Kurhausgesellschaft Interlaken vom 30. November 1943 und i.S. Berner Oberland-Bahnen vom 14. Februar 1945, Erw. 6; ZIEGLER, N. 60 zu
Art. 1170 OR
).
BGE 89 II 344 S. 355
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
1.- Die von den Gläubigergemeinschaften der Anleihen von 1895 und 1930 in den Versammlungen vom 27. August 1963 gefassten Beschlüsse werden genehmigt.
2.- Von den laut öffentlicher Urkunde vom 27. August 1963 (Notar Hans Straub, Bern) von der Aktionärversammlung der Berner Oberland-Bahnen (BOB) gefassten Beschlüssen wird Vormerk genommen, und es wird der Handelsregisterführer von Interlaken angewiesen, auf Anmeldung der BOB die Änderungen des Aktienkapitals einzutragen, die sich aus dem vorstehenden Genehmigungsbeschluss in Verbindung mit der genannten Urkunde ergeben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b97df6c0-e0eb-427f-a03e-2505da23cf38 | Urteilskopf
137 III 631
97. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_389/2011 vom 26. Oktober 2011 | Regeste
Art. 166 ff. IPRG
; internationales Konkursrecht; Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursverwaltung; Anfechtungsansprüche.
Eine ausländische Konkursverwaltung ist ohne Anerkennung des ausländischen Konkurses gemäss
Art. 166 Abs. 1 IPRG
nicht befugt, in der Schweiz gestützt auf einen im Ausland abgeschlossenen Vergleich über Anfechtungsansprüche auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft zu klagen (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 631
BGE 137 III 631 S. 631
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer klage auf Erfüllung einer Vereinbarung vom 30. April 2001, die er als Konkursverwalter im Konkurs des A. mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe. Diese Vereinbarung sei zur vergleichsweisen Regelung
BGE 137 III 631 S. 632
von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen nach deutschem Recht (analog der paulianischen Anfechtung des Schweizer Rechts) getroffen worden und habe auf die Rückführung von Vermögenswerten des Gemeinschuldners und damit auf eine Vergrösserung der Konkursmasse abgezielt. Das Verfahren zur Vollstreckung einer solchen Vereinbarung falle daher analog zu den Anfechtungsklagen unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) betreffend konkursrechtliche Verfahren. Auf solche seien ausschliesslich die
Art. 166 ff. IPRG
(SR 291) anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auf das Verfahren zur Anerkennung des deutschen Konkursdekretes und zur Eröffnung eines Schweizer Hilfskonkurses zu verweisen sei. Da Forderungen gemäss
Art. 167 Abs. 3 IPRG
örtlich am Wohnsitz des Schuldners lägen und die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der umstrittenen Forderung ihren Wohnsitz in der Schweiz habe, handle es sich bei dieser Forderung um einen Vermögenswert in der Schweiz.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 166 ff. IPRG
. Er ist der Meinung, die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich beim eingeklagten Anspruch weder um einen Anfechtungs- noch um einen diesen ersetzenden Anspruch handle, sondern vielmehr um eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwertungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 30. April 2001 habe der Beschwerdeführer eine in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Verwertungshandlung vorgenommen und die Anfechtungsansprüche durch Begründung von neuen Ansprüchen "getilgt" bzw. "erledigt". Spätestens mit der Abtretung der zukünftigen Kaufpreisforderung an den Beschwerdeführer sei letztlich die "Verwertung" der ursprünglichen "Anfechtungsansprüche" erfolgt. Damit seien die Anfechtungsansprüche untergegangen, die Aktiven des Insolvenzverwalters hätten sich um die Kaufpreisforderung vergrössert und neue Ansprüche direkt beim Beschwerdeführer entstehen lassen, welche direkt in die deutsche Insolvenzmasse gefallen seien und nach schweizerischer Rechtsauffassung Masseforderungen bildeten. Die Kaufpreisforderung habe nie dem Gemeinschuldner zugestanden. Das in der Schweiz eingeleitete Verfahren habe somit keinen in der Schweiz belegenen Vermögenswert zum Gegenstand, denn die Liegenschaft in St. Moritz habe nie im Eigentum des
BGE 137 III 631 S. 633
Gemeinschuldners gestanden, sondern sie sei im Jahre 1997 von der Beschwerdegegnerin erworben worden. Das Verfahren richte sich auch nicht gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in der Schweiz. Die Kaufpreisforderung rühre von einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung her und sei dem Beschwerdeführer im Zuge der Verwertung potenzieller Anfechtungsansprüche persönlich abgetreten worden, weshalb ihm das Recht zustehen müsse, diese Forderung als Masseforderung gerichtlich durchzusetzen. Da es somit weder um die Admassierung eines in der Schweiz gelegenen Vermögenswerts noch um eine Anfechtungsklage oder die Einziehung einer Forderung des Gemeinschuldners gegenüber einem Drittschuldner in der Schweiz gehe, liege kein enger Bezug zu einem Konkurs oder konkursähnlichen Verfahren vor, weshalb die Vorinstanz Völkerrecht verletzt habe, indem sie das aLugÜ für unanwendbar erklärt habe.
2.3
2.3.1
Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips, wobei die "Lockerung" darin besteht, dass mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss
Art. 166 IPRG
die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden (
BGE 137 III 570
E. 2 mit Hinweisen). Im Übrigen sind hoheitliche Akte ausländischer Rechtsträger in der Schweiz unzulässig (FRIDOLIN WALTER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, S. 79 ff., 96). Darunter fallen Betreibungshandlungen (
BGE 129 III 683
E. 5.3 S. 688) und Verwertungshandlungen im Konkurs (
BGE 106 III 79
E. 4 betreffend die Verwertung von Vermögen durch einen Freihandverkauf).
2.3.2
Gemäss
Art. 166 Abs. 1 IPRG
wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des
BGE 137 III 631 S. 634
Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (
BGE 135 III 666
E. 3.2.2 S. 668; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf
Art. 166 IPRG
für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird namentlich als "Anschluss-", "Mini-", oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 2 mit Hinweis). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen).
2.3.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und sichernde Massnahmen zu beantragen (
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 168 IPRG
) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf
Art. 171 IPRG
subsidiär Anfechtungsansprüche gemäss
Art. 285 ff. SchKG
geltend zu machen, wenn das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 129 III 683
E. 5.3 S. 688;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). Ansonsten ist er jedoch nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz Forderungsklagen einzureichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erwirkt hat (
BGE 134 III 366
E. 9.2.3 S. 377;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). In einem neueren Entscheid hält das Bundesgericht fest, einer ausländischen Konkursmasse bzw. deren Konkursverwalter komme in der Schweiz nur dann Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von
Art. 166 ff. IPRG
habe anerkennen lassen (
BGE 137 III 570
E. 3). Andernfalls würde das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebe, ausgehöhlt. Aus dem gleichen Grund könne die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur
BGE 137 III 631 S. 635
hauptfrageweise beurteilt werden (
BGE 137 III 570
E. 2 mit Verweis auf
BGE 134 III 366
E. 5.1.2 und 9.2.4 S. 373 und 378; vgl. auch Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.4.1).
2.3.4
Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Es stehen ihm die Rechtsbehelfe nach
Art. 166 ff. IPRG
zur Verfügung (vgl. PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/09 S. 430 ff., 432 f., der dieser Rechtsprechung de lege lata zustimmt). Der Beschwerdeführer trägt allerdings zutreffend vor, dass die genannten Bestimmungen nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll. Andernfalls fehlt es am territorialen Bezug zur Schweiz. Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Klage Vermögen in der Schweiz betrifft, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt.
2.4
Die der vorliegenden Klage zu Grunde liegende Vereinbarung betraf die vergleichsweise Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen, welche gemäss den Darlegungen des Beschwerdeführers - in schweizerischer Terminologie ausgedrückt - zu inventarisieren und in die ausländische Konkursmasse aufzunehmen gewesen wären. Diese Ansprüche umfassten auch eine Liegenschaft in St. Moritz, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Damit war insoweit in der Schweiz liegendes Vermögen betroffen und der relevante Bezug zur Schweiz gegeben. Dass diese Liegenschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stand, ändert daran nichts, sollte doch auf dem Wege der konkursrechtlichen Anfechtung ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden. Dass
Art. 166 ff. IPRG
gerade in einem solchen Fall zur Anwendung gelangen, belegt
Art. 171 IPRG
, welcher derartige Anfechtungsansprüche dem schweizerischen Recht unterstellt und deren direkte Durchsetzung durch die ausländische Konkursverwaltung nur im Rahmen eines Anschlusskonkurses in
BGE 137 III 631 S. 636
der Schweiz zulässt (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Der Anfechtungsanspruch war damit in der Schweiz durchzusetzen.
2.5
Wie der Beschwerdeführer mehrfach ausführt, stellten die mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vergleiche Verwertungshandlungen dar. So sollte die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in St. Moritz freihändig verkauft und der Verkaufserlös der ausländischen Konkursmasse überführt werden. Verwertungshandlungen dürfen jedoch nach dem Gesagten (E. 2.3.1 hiervor) mit Bezug auf die erwähnte Liegenschaft einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses in der Schweiz erfolgen und fallen in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters. Dabei ist ausschlaggebend, dass mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt wurde, und nicht, in welche Form die betreffende Verwertungshandlung gekleidet wurde. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abschloss, ändert somit nichts hinsichtlich der Frage der Anerkennungsbedürftigkeit des Konkursdekrets, und diese war mit Bezug auf den die Liegenschaft in St. Moritz betreffenden Anfechtungsanspruch gegeben (E. 2.4 hiervor). Da der Beschwerdeführer nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachsuchte, ist er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolgt, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableitet. Die Vorinstanz hat demnach jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf die Klage nicht eintrat.
2.6
Bei dieser Sachlage braucht nicht auf die Einwände eingegangen zu werden, welche der Beschwerdeführer gegen die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz vorbringt. Namentlich kann offenbleiben, ob mit den Vergleichsvereinbarungen Masseforderungen begründet wurden und die Zuständigkeit deshalb nach aLugÜ zu beurteilen ist, ob die Anfechtungsansprüche materiell begründet wären oder daran gescheitert wären, dass der Gemeinschuldner nie Eigentümer der betreffenden Liegenschaft war, und es ist nicht auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten, mit denen er eine Verletzung der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
und
Art. 18 KV/ZH
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) durch die Vorinstanz begründet, zumal er dabei zu Unrecht davon ausgeht, die im Jahre 2001 geltend gemachten Anfechtungsansprüche hätten keinen territorialen Bezug zur Schweiz gehabt. Angefügt sei schliesslich, dass
BGE 137 III 631 S. 637
die vom Beschwerdeführer herangezogene Feststellung gemäss einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 27. April 2010, wonach die Vereinbarung vom 30. April 2001 mit der Beschwerdegegnerin mehr als nur die erwähnten Anfechtungsansprüche zum Gegenstand hatte, zweifellos zutrifft. Daraus lässt sich indessen nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers gewinnen, da lediglich jener Teil der Vereinbarung zur Debatte steht, der die Verwertung der Liegenschaft in St. Moritz betrifft. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b98564af-7147-40c0-9b06-685d7a031c89 | Urteilskopf
120 II 374
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1994 i.S. Stiftung X. (Schweiz) in Gründung gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Stiftungsaufsicht (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
) und Stiftungsfreiheit (Art. 80/81 und 83 ZGB).
Bei einer gewöhnlichen Stiftung bestimmen statutarischer Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich das für die Aufsicht zuständige Gemeinwesen (E. 3).
Eine gewöhnliche Stiftung bedarf zu ihrer Errichtung keiner behördlichen Genehmigung und muss bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen werden. Eine staatliche Mitwirkung im Errichtungsstadium ist nur in engen Grenzen möglich und folgt dem Grundsatz, die Stiftung dem Stifterwillen gemäss zu erhalten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 120 II 374 S. 375
Gegen die Verfügung des Eidgenössischen Departementes des Innern (nachfolgend: EDI), die Bundesaufsicht nicht zu übernehmen, erhob die Stiftung X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Bei gewöhnlichen Stiftungen ist darauf abzustellen, in den Aufgabenkreis welchen Gemeinwesens deren Zweck fällt; auf den Stifterwillen oder den Sitz der Stiftung kann es nicht ankommen (
BGE 56 I 377
E. 2 S. 380). Massgebend ist auch die räumliche Ausdehnung der Stiftungstätigkeit (
BGE 72 I 52
E. 2 S. 56; RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. und N. 15 zu
Art. 84 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu
Art. 84 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4.A. Bern 1994, S.
BGE 120 II 374 S. 376
263). Aus der Praxis der zuständigen Behörden lässt sich als weitere Regel insbesondere die lokale - kommunale oder kantonale - Bindung an den Betrieb einer Anstalt, an ein wirtschaftliches Unternehmen oder an die spezifisch örtliche Ausrichtung der Zweckverwirklichung feststellen. In Betracht fallen sodann besondere Verhältnisse und Zweckmässigkeitsüberlegungen, die allesamt dem örtlichen Bezug in irgendeiner Weise Rechnung tragen wollen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 und N. 18, sowie die Auflistung der Rechtsprechung in N. 32/33 zu
Art. 84 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu
Art. 84 ZGB
). Zusammengefasst beurteilt sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach dem Zweck der Stiftung und ihrem räumlichen Wirkungskreis. Die
Art. 84 Abs. 1 ZGB
entsprechende Formulierung in
Art. 57 Abs. 1 ZGB
wird nicht anders verstanden (
BGE 112 II 1
E. 5 S. 8/9; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 57 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 211; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 209 des Syst. Teils vor
Art. 52-59 ZGB
).
Die Organisation und deren Umfeld haben das EDI veranlasst, die Aufsicht über die Beschwerdeführerin abzulehnen. Ausschlaggebend sind dabei Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Institution gewesen, weil offenbar Beziehungen zu einer Organisation bestünden, deren Verhältnis zu Gewalt und Recht als problematisch zu bezeichnen sei. Was die sozialen Aktivitäten angehe, so würden sie sich bei näherem Hinsehen als geschickte Propagandaaktion erweisen und der Geldbeschaffung dienen. In einer Sammelaktion habe sich die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise bereits als Stiftung bezeichnet und ausserdem das EDI als "Kontrollstelle" angegeben. Begründete Zweifel, ob das Vermögen der Beschwerdeführerin - die aufgrund dieser Sammelaktion geäufneten Mittel - ausschliesslich im Sinne des vorgesehenen Stiftungszweckes verwendet würden, seien nicht zu unterdrücken, so dass dieses Sammelvermögen einer Institution mit gleicher oder ähnlicher Zwecksetzung überwiesen werden müsste.
Allein schon die Gegenüberstellung von Entscheidkriterien, wie sie von Rechtsprechung und Lehre angeführt werden, und tatsächlich genannten Gründen, die Bundesaufsicht zu verweigern, machen deutlich, dass sich das EDI in Beurteilung der Aufsichtszuständigkeit von sachfremden Motiven hat leiten lassen. Mag für die Zuständigkeit des Gemeinwesens auch nicht ein "critère d'ordre extérieur" (
BGE 56 I 377
E. 2 S. 380) wesentlich sein, so ist dennoch der "Bestimmung" in Verbindung mit dem räumlichen Moment ("angehört") Rechnung zu tragen. Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich
BGE 120 II 374 S. 377
legen sie fest, und die Aufsichtszuständigkeit des Gemeinwesens kann nicht aus irgendwelchen anderen Gründen abgelehnt werden. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet (
Art. 104 lit. a OG
).
4.
Was mit der angefochtenen Verfügung letztlich bezweckt wird, zeigt das EDI in seiner Vernehmlassung auf. Es hält dort unter anderem fest, die erwähnten Gründe hätten es dazu bewogen, "in dieser Angelegenheit noch gründlicher zu recherchieren und den Eintrag der bereits gegründeten Stiftung im Handelsregister zu untersagen. ... Wenn seitens der Aufsichtsbehörde schon im Rahmen der Vorprüfung einer Stiftungsurkunde begründete Zweifel an der zweckkonformen Verwendung des Stiftungsvermögens bestehen, so bleibt nur die Möglichkeit, die Übernahme der Stiftungsaufsicht zu verweigern und den Eintrag im Handelsregister zu verhindern, damit eine solche Stiftung keine Tätigkeit entfalten kann." - Im Zusammenhang mit gewöhnlichen Stiftungen erwecken diese Auffassung und die Vorgehensweise unüberwindbare Bedenken.
a) Das Stiftungsrecht des ZGB beruht auf dem Prinzip der Stiftungsfreiheit (RIEMER, Berner Kommentar, N. 55 ff. des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
mit weiteren Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Zur Errichtung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck (
Art. 80 ZGB
), der Form der öffentlichen Urkunde oder einer letztwillige Verfügung (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
) sowie - unter Vorbehalt hier nicht zutreffender Ausnahmen - der Eintragung in das Handelsregister (
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 81 Abs. 2 ZGB
). Weitere Erfordernisse bestehen von Bundesrechts wegen nicht; eine behördliche Genehmigung ist weder notwendig, noch darf die Errichtung von einer Zulässigkeitsprüfung irgendwelcher Art abhängig gemacht werden (
BGE 70 I 209
E. 2 S. 213/214). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Eintragung in das Handelsregister (RIEMER, Berner Kommentar, N. 98 zu
Art. 81 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu
Art. 81 ZGB
; ferner etwa: MATTI, Stiftung und Stiftungsaufsicht, SAG 65/1970 S. 925; VON STEIGER, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige Verfügung und deren Eintragung im Handelsregister, SJZ 62/1966 S. 117 f.; KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations, Diss. Lausanne 1955, S. 13/14; FLÜCKIGER, Die Aufsicht über Stiftungen, MBVR 22/1924 S. 263; MARTIN, Des fondations en droit civil suisse, SJ 37/1915 S. 529 und S. 544).
Die abweichende Praxis, welche zur Eintragung einer Stiftung in das Handelsregister die Bestätigung des zuständigen Gemeinwesens, die Aufsicht zu übernehmen, oder eine regelrechte Prüfung der Zulässigkeit der Stiftung
BGE 120 II 374 S. 378
und damit deren Eintragungsfähigkeit durch die Aufsichtsbehörde fordert (vgl. für die Basler Praxis: REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister, 2.A. Basel 1991/Nachdruck 1993, S. 169; auf Bundesebene: HAHNLOSER, Die Stiftungsaufsicht, Basel 1989, S. 9/10, sowie z.B. VPB 52 1988 Nr. 55), entbehrt bei den gewöhnlichen Stiftungen jeder gesetzlichen Grundlage (RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 zu
Art. 81 ZGB
), mag sie sich auch auf irgendwelche Rund- oder Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister stützen, denen keinerlei Gesetzeskraft zukommen kann und die Bestimmungen des materiellen Rechtes nicht einschränken können (
BGE 120 II 137
E. 2b S. 139 mit Hinweisen).
Die gesetzliche Grundlage ist klar und eindeutig.
Art. 103 Abs. 1 HRegV
(SR 221.411) sieht denn auch ausdrücklich vor, der Handelsregisterführer gebe "von der Eintragung der Stiftung" ("Le préposé annonce l'inscription de la fondation"; "L'ufficiale annuncia l'iscrizione della fondazione"), mithin erst nach der Eintragung (VON STEIGER, SJZ 62/1966 S. 118 Ziff. IV; FLÜCKIGER, MBVR 22/1924 S. 270 Ziff. 5), der Aufsichtsbehörde Kenntnis und hole die Bestätigung ein, dass sie die Aufsicht übernehme (RIEMER, Berner Kommentar, N. 110 zu
Art. 81 ZGB
). Die Auffassung wurde von den Bundesbehörden - zumindest früher - geteilt (VEB 18 1946/1947 Nr. 44 S. 84). Bei dieser Sachlage bleibt auch für eine Vorschrift kantonalen Rechts, welche dem Handelsregisterführer Abweichendes zur Pflicht machte, ebensowenig Raum, wie für eine Abwägung von Schutzbedürfnis der Destinatäre und Anspruch auf Registereintrag (a.M. MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 68); diese Frage hat der Gesetzgeber entschieden. Zur Vermeidung nachträglicher, anscheinend umständlicher Korrekturen kann die Stiftungsurkunde zwar den voraussichtlich zuständigen Behörden zur Prüfung vorgelegt werden, und de lege ferenda kann es auch als wünschbar bezeichnet werden, bundesrechtlich solches vorzuschreiben (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 und N. 83 zu
Art. 81 ZGB
, je am Ende). Nach geltendem Recht aber beruht dies auf Freiwilligkeit und ist nicht zwingend (HAHNLOSER, a.a.O., S. 10). Die daherigen Äusserungen der Behörden haben lediglich den Wert von Empfehlungen und bilden mangels gesetzlicher Entscheidbefugnis keinesfalls anfechtbare Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021).
Die dargelegten Grundsätze sind dem EDI bekannt. Das Bundesgericht hat sie erst unlängst wieder kurz zusammengefasst (nicht veröffentlichtes Urteil
BGE 120 II 374 S. 379
des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1989 i.S. S. SA und C. SA c/DFI, E. b und c, teilweise publiziert in: SJ 111/1989 S. 549).
Ein verbindliches, aufsichtsrechtliches Prüfungsverfahren über die Eintragungsfähigkeit einer Stiftung stünde zudem weder mit dem Handelsregisterrecht in Einklang, noch wäre ein begründetes Bedürfnis danach ersichtlich. Einerseits macht
Art. 940 Abs. 1 OR
die Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind (s.
Art. 101 HRegV
), dem Handelsregisterführer ausdrücklich zur Pflicht, der er sich durch Übertragung an eine andere Behörde nicht entschlagen kann; er hat vielmehr nach der gesetzlichen Vorschrift seinen Entscheid zu fällen und damit auch den entsprechenden Rechtsweg zu öffnen (RIEMER, Berner Kommentar, N. 96/97 zu
Art. 81 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 260). Andererseits kommt dem Handelsregistereintrag bei Stiftungen regelmässig keine heilende Wirkung zu (vgl.
BGE 96 II 273
E. 2 S. 280/281; dazu RIEMER, Berner Kommentar, N. 117 ff. zu
Art. 81 ZGB
mit weiteren Hinweisen); Änderungen sind auf Anweisung der zuständigen Aufsichtsbehörde im übrigen unmittelbar in das Handelsregister einzutragen (ausdrücklich
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV
).
Soweit aus dem Sinn und dem objektiv-zwingenden Charakter der Zuständigkeitsregelung in
Art. 84 Abs. 1 ZGB
(RIEMER, Berner Kommentar, N. 406 des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
und N. 5 zu
Art. 84 ZGB
) nicht ohnehin geschlossen werden müsste, dass Stiftungen nicht nur der Aufsicht unterstehen sollen, sondern dies auch tun müssen, weshalb das nach der gesetzlichen Voraussetzung zuständige Gemeinwesen die Aufsicht auch zwingend zu übernehmen hätte, könnte die Ablehnung der Aufsicht den Bestand einer Stiftung nicht berühren, wenn sie nach
Art. 80 und
Art. 81 ZGB
gültig errichtet worden ist. Sie bestünde dann eben rechtssatzmässig, wenn auch ohne Aufsicht. Verfolgte sie einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck (
Art. 52 Abs. 3 und
Art. 57 Abs. 3 ZGB
), müsste sie durch den Richter aufgehoben werden, wobei "jedermann, der ein Interesse hat" (
Art. 89 Abs. 1 ZGB
), klageberechtigt wäre (
BGE 76 I 39
S. 45; vgl.
BGE 112 II 1
E. b S. 6). Diesfalls wiederum eine eigentliche Klagepflicht (
BGE 112 II 1
E. 5 S. 8; RIEMER, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 88/89 ZGB) der an sich zuständigen Aufsichtsbehörde anzunehmen, verstiesse nicht gegen Bundesrecht, so dass ein die Aufsicht ablehnender Entscheid letztlich zu nichts führen könnte.
BGE 120 II 374 S. 380
RIEMER erwähnt zwar andernorts, dass eine Stiftung, die das Vermögenserfordernis nicht erfülle, durch richterliches Urteil im Handelsregister zu löschen sei, sofern nicht schon ihre Errichtung verhindert oder ihre Eintragung im Handelsregister verweigert worden sei (Berner Kommentar, N. 24 zu
Art. 80 ZGB
). Aus den von ihm zitierten Entscheiden lässt sich indes eine diesbezügliche Befugnis der Aufsichtsbehörden nicht ableiten. Dortselbst ist vielmehr festgehalten worden, "dass eine mit ungenügendem Vermögen ausgestattete Stiftung überhaupt nicht ins Handelsregister eingetragen werden sollte" und, wenn sie es bereits wäre, "Art. 83 bzw.
Art. 88, Abs. 1 ZGB
zur Anwendung" käme (VEB 22 1952 Nr. 26 S. 59 mit Hinweisen; unbestimmter: VEB 18 1946/1947 Nr. 41 E. 4 S. 77/78).
b) Zuzugeben ist allerdings, dass die Aufsichtsbehörde an der "Errichtung" (Marginale zu
Art. 80 und
Art. 81 ZGB
) einer Stiftung nicht völlig unbeteiligt ist, schreibt doch
Art. 81 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vor, die Eintragung in das Handelsregister erfolge "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde". Während der bundesrätliche Entwurf noch vorgesehen hatte, die Eintragung in das Handelsregister geschehe "auf Grund des Stiftungsstatuts unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung", fügte die Kommission ein, "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", was in der parlamentarischen Debatte wie folgt begründet wurde: "Sie (scil. die Aufsichtsbehörde) soll die nötigen Verfügungen treffen, um eine mangelhafte Organisation zu verbessern und die Grundlage festzustellen, auf welcher die Eintragung ins Handelsregister geschehen kann. Daraus ergi(e)bt sich die Beziehung zwischen den Anträgen zu Art. 92 (heute
Art. 83 ZGB
) und zu Art. 90, Absatz 3 (heute
Art. 81 Abs. 2 ZGB
), wo auf Art. 92 verwiesen wird" (Berichterstatter Huber im NR, Sten.Bull. 15/1905 S. 487).
Daraus folgt zwar unzweideutig eine Befugnis der Aufsichtsbehörde vor Eintragung in das Handelsregister, doch ist bei Schaffung dieser Möglichkeit ebenso eindeutig übersehen worden, dass eine Mitteilungspflicht an die Aufsichtsbehörde über die Errichtung einer Stiftung und die beabsichtigte Eintragung in das Handelsregister, die erst ein wirksames Eingreifen der Aufsichtsbehörde gestattete, nicht besteht; die Tragweite dieser Mitwirkungsmöglichkeit vor der Eintragung in das Handelsregister ist daher von vornherein auf Fälle beschränkt gewesen, in denen die Aufsichtsbehörde irgendwie von einer Stiftungserrichtung Kenntnis erhalten hat, ihr diese im erwähnten Sinne freiwillig unterbreitet oder aufgrund kantonaler Vorschrift von der Urkundsperson oder der
BGE 120 II 374 S. 381
Testamentseröffnungsbehörde von Amtes wegen angezeigt worden ist (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 83 zu
Art. 81 ZGB
). Dass die Befugnis nach
Art. 81 Abs. 2 ZGB
von allem Anfang an weitgehend toter Buchstabe geblieben ist, kann auch aus den Arbeiten zum Entwurf der Verordnung über das Handelsregister vom 8. Februar 1937 geschlossen werden. Die Mitteilungspflicht des Handelsregisterführers nach erfolgter Eintragung der Stiftung an die Aufsichtsbehörde (
Art. 103 Abs. 1 HRegV
; vgl. E. 4a hiervor) ist deshalb neu zur Einführung vorgeschlagen worden, weil die Stiftungsaufsicht bisher vielerorts ungenügend gewesen sei, und es Stiftungen gegeben habe, die nicht beaufsichtigt worden seien (S. 67).
Freilich kann auch in diesem Bereiche nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das ZGB beantworte sämtliche sich im Stiftungsrecht stellenden Fragen abschliessend. Gesetzeslücken müssen ausgefüllt werden oder sind bereits ausgefüllt worden (dazu namentlich SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66/1947 S. 59 f. mit Beispielen; vgl. aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes beispielsweise:
BGE 108 II 352
E. 5a S. 358 über die Anlage des Stiftungsvermögens;
BGE 105 II 321
E. d S. 325 hinsichtlich der Aufsichtszuständigkeit für jene Stiftungen, die sich ihrer Bestimmung nach auf mehrere Gemeinden erstrecken;
BGE 103 Ib 161
E. 2 S. 164 betreffend unwesentliche Änderungen der Stiftungssatzungen). Ein wichtiges Mittel bei der Beantwortung offener Fragen stellt die Anwendung des Grundsatzes der Stiftungsfreiheit dar (RIEMER, Berner Kommentar, N. 1 des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
), und unter diesem Blickwinkel ist die Frage, ob eine solche Mitteilungspflicht an die mutmassliche Aufsichtsbehörde bestehen müsse, damit diese Anordnungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 ZGB
treffen und damit letztlich über die Zulässigkeit der Stiftung wie auch über deren handelsregisterrechtliche Eintragungsfähigkeit vorweg befinden könne, von vornherein klar und ohne Weiterungen zu verneinen. Solches liefe nämlich im Ergebnis darauf hinaus, dass juristischen Personen die Rechtspersönlichkeit durch hoheitlichen Akt verliehen würde, dass mithin eine gewöhnliche Stiftung mangels behördlicher Genehmigung rechtsgültig nicht errichtet werden könnte. Das sog. Konzessionssystem aber hat der Gesetzgeber ausdrücklich verworfen, obschon es insbesondere in den welschen Kantonen verbreitet gewesen ist und schon damals - vergleichsweise - in Deutschland gegolten hat (RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. zu
Art. 52 ZGB
mit Literaturhinweisen und N. 99 zu
Art. 81 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O.,
BGE 120 II 374 S. 382
S. 207; für das Stiftungsrecht nebst den zur Errichtungsfreiheit zitierten Literaturstellen etwa: EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1929, S. 39; HINDERMANN, Der Stiftungszweck, ZSR NF 47/1928, S. 227; SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der Stiftungen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1927, S. 1 und S. 11; FLÜCKIGER, MBVR 24/1922 S. 258; MARTIN, SJ 37/1915 S. 514; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten u. Korporationen, Zürich 1912, S. 139; HÜRLIMANN, Die Stiftungen. Ihre Behandlung im zukünftigen schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Leipzig 1907, S. 33 ff.).
Abgesehen davon umfasst die auf
Art. 81 Abs. 2 ZGB
gestützte Mitwirkungsmöglichkeit der Aufsichtsbehörde nur jene Befugnisse, die ihr nach
Art. 83 Abs. 2 ZGB
- und wohl auch Abs. 3, der auf den vorgehenden Absatz verweist - zustehen sollen (eindeutig das zitierte Votum des Berichterstatters; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 92 zu
Art. 81 ZGB
). Die Aufsichtsbehörde hat bezüglich der ungenügenden Organisation die nötigen Verfügungen zu treffen (Abs. 2) und, wenn dies zweckdienlich nicht geschehen kann, das Vermögen, sofern der Stifter keinen Widerspruch erhebt oder nicht eine Bestimmung der Stiftungsurkunde ausdrücklich entgegensteht, einer andern Stiftung mit möglichst gleichartigem Zwecke zuzuwenden (Abs. 3). Mögen diese Befugnisse auch über das bloss Korrigierende oder Ergänzende (Abs. 2) und das lediglich Organisatorische (Abs. 3) hinausgehen (im einzelnen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 43 und N. 53 ff. zu
Art. 83 ZGB
), so betreffen sie nach dem klaren Sinn der Bestimmung doch stets die Funktionstüchtigkeit der Stiftung und die Verwendung des Vermögens entsprechend dem Stifterwillen, keinesfalls aber die Verhinderung einer in Errichtung befindlichen Stiftung.
Ob
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
ganz allgemein nur vor der Eintragung direkt und danach nur noch analog anwendbar sein soll (so RIEMER, Berner Kommentar, N. 123 zu
Art. 81 ZGB
sowie N. 40/41 und N. 50 zu
Art. 83 ZGB
), oder ob aufgrund der Stellung im Gesetz - "A. Errichtung" (
Art. 80-82 ZGB
) und "B. Organisation" (
Art. 83 ZGB
) -
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
vor - in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 2 ZGB
- und nach der Eintragung einer Stiftung im Handelsregister unmittelbar Anwendung findet, kann letztlich offenbleiben. Festzuhalten ist, dass über
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
die "Stiftungsurkunde" (
Art. 83 Abs. 1 ZGB
) und damit Errichtungsmängel im weitesten Sinne korrigiert werden können (RIEMER, Berner Kommentar, N. 2, N. 36-39 und N. 49 zu
Art. 83 ZGB
).
BGE 120 II 374 S. 383
Dadurch unterscheiden sich diese Befugnisse von der ordentlichen Aufsicht (
Art. 84 Abs. 2 ZGB
), die sich auf eine bereits funktionstüchtige, tätige Stiftung bezieht, wie auch von den Möglichkeiten der zuständigen Behörden nach
Art. 85,
Art. 86 und
Art. 88 Abs. 1 ZGB
, die allesamt später, zufolge Veränderung der Verhältnisse entstandene Mängel betreffen; dass insbesondere ein Vorgehen gemäss
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
einen zulässigen Stiftungszweck voraussetzt, ergibt sich schon aus
Art. 52 Abs. 3 ZGB
, wonach auch eine Stiftung mit von Anfang an unsittlichem oder widerrechtlichem Zweck das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen kann, was gleichwie der nachträglich widerrechtlich oder unsittlich gewordene Stiftungszweck (
Art. 88 Abs. 2 ZGB
) vom Richter festzustellen ist (zum Ganzen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 40-42 und N. 50-52 zu
Art. 83 ZGB
).
Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens und freie Stiftungserrichtung sind zusammengefasst ins richtige Verhältnis zu setzen: erstere dürfen letztere nicht beeinträchtigen. Sie gehorchen insoweit dem allgemeinen Grundsatz, dass zu versuchen ist, die Stiftung gemäss dem Stifterwillen zu erhalten (vgl. MATTI, SAG 65/1970 S. 928; SCHÖNENBERGER, ZSR NF 66/1947 S. 45). Dies entspricht im übrigen auch der - zumindest früheren - Praxis der Bundesbehörden (VEB 24 1954 Nr. 39 S. 122).
c) Da die Beschwerdeführerin ihm die Stiftungsgrundlagen anscheinend freiwillig unterbreitet hat, kann das EDI sachdienliche Empfehlungen abgeben und Verbesserungsvorschläge unterbreiten. Für den Fall einer allfälligen Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister können aber auch Verfügungen im Sinne von
Art. 83 ZGB
- wie sie das EDI bereits angekündigt und heute beantragt hat - getroffen werden, die wiederum der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 und N. 58 zu
Art. 83 ZGB
). Solche Verfügungen wären im übrigen gleicherweise noch nach erfolgter Eintragung in das Handelsregister möglich (
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV
). - Kommt das EDI hingegen zum Schluss, dass der von der Beschwerdeführerin genannte Zweck unzulässig sei, kann es diese seine Auffassung im Sinne einer Meinungsäusserung der Beschwerdeführerin mitteilen. Unter den gezeigten Umständen wird gegebenenfalls der ordentliche Zivilrichter anzurufen sein. - Andere Möglichkeiten bestehen im Errichtungsstadium nicht, namentlich letzternfalls kann die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht umgangen werden. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b98deb15-8073-4e51-b058-fc0dbb5e3800 | Urteilskopf
98 Ia 388
63. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1972 i.S. Rohrer und Petersen gegen Mercier, Einwohnergemeinde Köniz und Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften.
Besondere Natur des Bebauungs- oder Gestaltungsplans.
Zeitliche Rechtsanwendung; Fall, in welchem die sinngemässe Anwendung der für die Baubewilligung geltenden Regeln nicht willkürlich ist (Erw. 2).
Ausnützungsziffer: Begriff.
Verlagerung des gesamten Bauvolumens auf einen Teil des Grundstücks (Erw. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 98 Ia 388 S. 388
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das bernische Gesetz über die Bauvorschriften vom 26. Januar 1958 (BVG), in dessen Rahmen die Gemeinden
BGE 98 Ia 388 S. 389
Bauvorschriften erlassen können (Art. 1), bestimmt für Sonderbauvorschriften und Bebauungspläne folgendes:
"Art. 2. Liegen besondere Verhältnisse vor, können in Verbindung mit einem Baulinien- oder Zonenplan Sonderbauvorschriften und mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Grundeigentümer Bebauungspläne aufgestellt werden, die für das betreffende Gebiet eine spezielle Ordnung baulicher Einzelheiten schaffen.
Sonderbauvorschriften sind nach den in diesem Gesetz für Baulinien- und Zonenpläne vorgeschriebenen Verfahren zu erlassen.
Die Vorschriften über die baulichen Einzelheiten können die Stellung der Häuser und ihre Gruppierung, die Reihenbildung, die Dachgestaltung, die Gebäude- und Grenzabstände, die Geschosszahl und andere Fragen der Bauweise zum Gegenstand haben. Mit Ausnahme der Vorschriften über Hochhäuser dürfen sie nicht gegen die Grundlagen der durch das Gemeindebaureglement aufgestellten Rechtsordnung verstossen."
Nach
Art. 10 BVG
werden die Sonderbauvorschriften und Bebauungspläne vom Gemeinderat nach Behandlung der Einsprachen der Gemeindeabstimmung unterbreitet (Abs. 5). Hernach sind sie vom Regierungsrat zu genehmigen, welcher auch über die unerledigt gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 12).
Am 1. Januar 1971 trat das bernische Baugesetz vom 7. Juni 1970 (BauG) in Kraft, womit das BVG aufgehoben wurde. Das neue Gesetz umschreibt die Voraussetzungen für Sonderbauvorschriften, die nunmehr von der kantonalen Baudirektion genehmigt werden (Art. 44 BauG), wie folgt:
"Art. 39. Sonderbauvorschriften sollen der besseren Wahrung der öffentlichen, namentlich der wohnhygienischen und ortsplanerischen Interessen dienen. Sie sind nur für Gebiete zugelassen, die nach Lage und Grösse ein Abgehen von der baurechtlichen Grundordnung erlauben, ohne dass dadurch die nähere und weitere Umgebung wesentlich beeinträchtigt wird. Die architektonische Gestaltung der Bauten ist diesem Ziele unterzuordnen.
Das nach städtebaulichen Grundsätzen verantwortbare Mass der Nutzung darf nicht überschritten werden.
Die Sonderbauvorschriften dürfen nicht wesentliche nachbarliche Interessen verletzen, es sei denn, diese müssten aus triftigen Gründen des öffentlichen Wohls zurücktreten. Der Anspruch auf Lastenausgleich bleibt vorbehalten (Art. 51 ff.)."
Die Vollziehungsverordnung zum BauG vom 26. November 1970 (Bauverordnung) regelt in Art. 128 ff. den Erlass von Sonderbauvorschriften. Art. 131 betrifft die Ausnützungsziffer und bestimmt in Abs. 1:
BGE 98 Ia 388 S. 390
"Die Ausnützung darf in Gebieten offener Bauweise mit 2geschossiger Überbauung 0,4, mit 3geschossiger Überbauung 0,6 und mit 4- und mehrgeschossiger Überbauung 0,8 nicht übersteigen; in diesen Ausnützungsziffern sind allenfalls zulässige Dachausbauten und Attikabauten einbezogen."
Die Bauordnung der Gemeinde Köniz vom 1. Juli 1935 (Bauo 35) stand bis zum 7. April 1970 in Kraft. Sie wurde von der Bauordnung vom 7. Dezember 1969 (Bauo 69) abgelöst.
B.-
Joachim Mercier bekundete 1966 die Absicht, das ihm gehörende Stettlergut in Köniz, welches einen Halt von 16 550 m2 aufweist, überbauen zu lassen. Da der Gemeinderat von Köniz fand, dass eine Überbauung nach der Bauo 35 - bis zu 50 m lange Bauten von je zwei Geschossen mit Dachausbau - das Ortsbild nachteilig beeinflussen würde, beschloss er im Einvernehmen mit dem Grundeigentümer einen Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften. Darnach wird das Stettlergut in zwei annähernd gleich grosse Teile aufgeteilt. Der südliche, ca. 80 m breite Teil, auf dem sich ein herrschaftliches Wohnhaus aus der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts mit kleinen Nebengebäuden befindet, wird als Grünfläche mit einem Bauverbot belegt. Der übrige Teil der Besitzung soll überbaut werden, und zwar sind in der Fallinie des Hanges in einem Abstand von ca. 15 m zwei etwa 40 m breite Terrassenhausgruppen vorgesehen, an welche talseitig eine Atriumhausgruppe über einem durchgehenden Untergescnoss anschliesst. Das Bauvolumen entspricht demjenigen einer zonengemässen Überbauung der ganzen Liegenschaft. Der Plan umfasst auch eine südwestlich angrenzende Parzelle, welche zur Freifläche für eine öffentliche Anlage bestimmt wird.
Der aufverschiedene Einsprachen hin bereinigte Baulinienplan Stettlergut mit Sonderbauvorschriften wurde von den Stimmberechtigten derGemeinde Köniz am 14. September 1969genehmigt.
C.-
Am 7. Dezember 1969, bevor noch eine kantonale Instanz sich mit den Einsprachen gegen den Baulinienplan Stettlergut befasst hatte, nahmen die Stimmbürger von Köniz die neue Bauordnung (Bauo 69) samt neuem Zonenplan für die ganze Gemeinde an. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte die neue Bauordnung am 7. April 1970 mit dem Vorbehalt, dass unter anderem der Baulinienplan Stettlergut, sobald vom Regierungsrat genehmigt und in Rechtskraft erwachsen, in der Bauo 69 nachzutragen sei.
BGE 98 Ia 388 S. 391
D.-
Der Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften für das Stettlergut wurde am 6. September 1971 von der Baudirektion des Kantons Bern unter verschiedenen Bedingungen genehmigt. Die Einsprachen wurden alle abgewiesen.
E.-
Gegen diesen Genehmigungsbeschluss der Baudirektion führten zwei der Einsprecher, die Nachbarn Ulrich Rohrer und Paul Petersen, Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Sie machten hauptsächlich geltend, dass der angefochtene Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften nicht hätte genehmigt werden dürfen, weil wegen der Massierung des ganzen Bauvolumens auf der einen Grundstückhälfte die nach dem neuen kantonalen Recht maximal zulässige Ausnützungsziffer überschritten werde. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies die Beschwerde am 22. Februar 1972 ab. Er ging von der Anwendbarkeit des alten kantonalen Rechts aus, welchem Plan und Sonderbauvorschriften entsprächen, die auch zweckmässig seien.
F.-
Ulrich Rohrer und Paul Petersen führen staatsrechtliche Beschwerde. Sie machen Verletzungen von
Art. 4 und 22ter BV
geltend und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsentscheids. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer sehen die behauptete Verletzung der
Art. 22ter und 4 BV
vor allem darin, dass der Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften Stettlergut genehmigt wurde, obwohl er gegen zwingende Vorschriften von BauG und Bauverordnung verstosse. Sie gehen von der Anwendbarkeit des neuen kantonalen Baurechts aus, was damit begründet wird, dass die konstitutiv wirkende Genehmigung des Bebauungsplans durch die Baudirektion erfolgt sei, als das BauG bereits in Kraft war. Der Regierungsrat dagegen beruft sich im angefochtenen Entscheid auf das alte kantonale Recht. - Das neue Recht wurde nur in formeller Hinsicht angewendet, indem die Baudirektion statt wie früher der Regierungsrat Genehmigungsinstanz war (
Art. 12 BVG
, Art. 44 BauG). - Er begründet dies damit, dass wichtigste Abschnitte des Planungsverfahrens noch unter der Herrschaft des alten Rechts durchgeführt worden seien. Der Bebauungsplan sei zwar formell ein Erlass des kommunalen Gesetzgebers, doch diene er als Grundlage für die Bewilligung eines Einzelprojekts. Daraus folge, dass für die zeitliche Rechtsanwendung
BGE 98 Ia 388 S. 392
jener Vorgang des in mehreren Phasen sich abspielenden Planungsverfahrens ausschlaggebend sei, dem die grösste Tragweite zukomme. Das sei der Gemeindebeschluss, jedenfalls dann, wenn er wie im vorliegenden Fall auf einem zustimmenden Vorprüfungsbericht der Genehmigungsbehörde beruhe und mithin die Genehmigung vorwiegend nur noch formelle Bedeutung habe. Für die Anwendung des alten Rechts spreche schliesslich auch der Grundsatz von Treu und Glauben. Denn der Grundeigentümer habe den Vorprüfungsbericht der Baudirektion und den Gemeindebeschluss als grundsätzliches Einverständnis der zuständigen kantonalen und kommunalen Organe zu seinem Bauvorhaben auffassen dürfen. Er habe allenfalls noch mit nachbarlichen Einwänden rechnen müssen, nicht aber damit, dass ein Bauvorhaben in einem derart vorgerückten Stadium noch neuen Vorschriften unterworfen werde.
Ob der Bebauungsplan nach dem alten oder neuen kantonalen Baurecht zu beurteilen ist, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da ein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer nicht in Frage steht (
BGE 96 I 134
mit Verweisungen). Nach Art. 113 BauG sind mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes alle dazu in Widerspruch stehenden Vorschriften aufgehoben, worunter auch die Gemeindebauvorschriften fallen (ALDO ZAUGG, Kommentar zu Art. 113 BauG, N. 1). Die noch nicht rechtskräftigen Gemeindebauvorschr iften können somit nur dann als rechtmässig genehmigt werden, wenn sie mit dem BauG in Einklang stehen. Bebauungspläne bzw. Gestaltungspläne mit Sonderbauvorschriften sind Gemeindebauvorschriften im Sinne des BauG (Art. 13, Art. 41 ff. BauG). Wenn der Regierungsrat den Bebauungsplan Stettlergut dennoch nicht der Übergangsbestimmung des Art. 113 BauG unterstellte und ihn auf seine Vereinbarkeit mit dem alten Recht hin überprüfte, so ist dies angesichts der besonderen Natur des Bebauungsplans mit Sonderbauvorschriften jedoch nicht unhaltbar. Der Bebauungsplan unterscheidet sich nämlich dem Inhalte nach wesentlich von einem allgemeinen Bauvorschriftenerlass. Im Gegensatz zu diesem bestimmt er in der Regel die bauliche Ausnützung eines oder mehrerer Grundstücke aufgrund eines konkreten Bauprojektes. Dementsprechend halten Plan und Sonderbauvorschriften meist in weiterem Umfange bauliche Einzelheiten der vorgesehenen Bebauung fest als eine allgemeine Planvorschrift.
BGE 98 Ia 388 S. 393
Diese Auffassung liegt auch der bernischen Baurechtsordnung zugrunde (
Art. 2 BVG
, Art. 40 BauG; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1963, in ZBl 65/1964, S. 523 ff.; ZAUGG, Komm. zu Art. 38 BauB N 2 b). Gerade beim hier zu beurteilenden Bebauungsplan wird in den Sonderbauvorschriften das Bauprojekt bis in Details wie Belichtung, Entlüftung und die architektonische Gestaltung der Bauten verbindlich umschrieben. Der Bebauungsplan hat deshalb materiell eine Bedeutung, die derjenigen der Baubewilligung nahe kommt. Der Grundeigentümer befindet sich in einer Interessenlage, die mit derjenigen im Baubewilligungsverfahren verglichen werden kann. Ein entsprechender Vertrauensschutz erscheint deshalb gerechtfertigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden denn auch in gewissen Fällen die aus dem Prinzip von Treu und Glauben für die Baubewilligung hergeleiteten Grundsätze herangezogen (
BGE 94 I 343
). Vorliegend hat sich der Regierungsrat offenbar an die speziell für Baubewilligungen massgebende Regelung des Art. 55 Abs. 1 BauG angelehnt, wonach Baugesuche nach dem zur Zeit ihrer Einreichung geltenden Recht zu beurteilen sind. Es ist zwar fraglich, ob der selbst für Baubewilligungen sehr weit gehende Art. 55 Abs. 1 BauG (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl., Nr. 312 II) auf den Bebauungsplan mit Sondervorschriften schlechthin analog angewendet werden darf. Beim Bebauungsplan Stettlergut, der sich bereits vor dem letzten Verfahrensabschnitt der Genehmigung durch die kantonale Behörde befand, als das neue Recht in Kraft trat, lässt sich eine sinngemässe Anwendung dieser Vorschrift aber jedenfalls vertreten. Das Projekt für die Überbauung wurde nach dem alten kantonalen Baurecht (BVG) ausgearbeitet, vom Regierungsrat einer Vorprüfung unterzogen und von den Stimmbürgern der Gemeinde Köniz am 14. September 1969 angenommen. Zwar konnte der Bebauungsplan nicht in Kraft treten, solange er nicht von der zuständigen kantonalen Instanz genehmigt war (
Art. 4 BVG
, Art. 45 BauG). Wie sich aus den Akten ergibt, konnten die Beteiligten jedoch damit rechnen, dass die Genehmigung unter der Herrschaft des BVG erfolgen werde; selbst der Regierungsrat ging in seinem Genehmigungsbeschluss betreffend die neue Bauordnung von Köniz (Bauo 69) vom 7. April 1970 davon aus. Das neue kantonale Baugesetz (BauG) wurde vom Volk erst am 7. Juni 1970 angenommen, und es trat erst
BGE 98 Ia 388 S. 394
am 1. Januar 1971 in Kraft. Wenn nun der Regierungsrat den am 14. September 1969 angenommenen Bebauungsplan Stettlergut entgegen aller Voraussicht und aus Gründen, die nicht beim Beschwerdegegner lagen, bis dahin nicht genehmigt hatte, so brauchte diese Verzögerung nicht zu dessen Lasten zu gehen. Dieser konnte ein berechtigtes Vertrauen darauf haben, dass das Projekt bei der Genehmigung nicht noch nach den Gesichtspunkten einer neuen Baurechtsordnung beurteilt werde, zumal der Regierungsrat bereits im Vorprüfungsverfahren ohne einen entsprechenden Vorbehalt seine Zustimmung dazu gegeben hatte. Dass ein gewichtigeres öffentliches Interesse dem Schutz des Vertrauens des Grundeigentümers entgegenstehen würde (
BGE 94 I 347
), kann verneint werden, da die vorgesehene Überbauung des Stettlergutes keinesfalls in schwerwiegender Weise den planerischen Zielen des neuen kantonalen Baurechts widerspricht.
5.
a) Die Beschwerdeführer machen vor allem eine Überschreitung der Ausnützungsziffer geltend. Sie berufen sich auf Art. 131 Bauverordnung, der für das fragliche Gebiet höchstens eine solche von 0,4 zulasse. Auf diese Bestimmung ist, da bloss das alte kantonale Baurecht zu berücksichtigen ist, nicht abzustellen. Das BVG und die kommunalen Bauordnungen - die mit dem neuen kantonalen Recht weiterhin in Kraft gebliebene Bauo 69 entspricht offenbar auch diesem - schreiben eine Ausnützungsziffer nicht ausdrücklich vor. Die Ausnützungsziffer ist indessen bloss eine Ausdrucksform zur Festlegung der Baudichte, die sonst durch die Grenz- und Gebäudeabstände, die Gebäudehöhe, die Stockwerkzahl, Gebäudelänge und Gebäudetiefe allein bestimmt würde. Die Rüge behält somit ihre Bedeutung.
Die Baudirektion hat im Genehmigungsbeschluss festgestellt, dass gemäss Plan und Sonderbauvorschriften die aufgrund der ganzen Landfläche des Stettlerguts errechnete Ausnützungsziffer 0'616 beträgt. Beim Vergleichsprojekt nach den für die Bauklasse IV der Bauo 35 geltenden Vorschriften (Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhe usw.) beträgt sie 0'705, nach denjenigen der entsprechenden Zone W 2 der Bauo 690'664. Diese Zahlen sind unbestritten. Die Beschwerdeführer wenden jedoch ein, dass der Berechnung der zulässigen Baudichte bzw. der Ausnützungsziffer nicht die gesamte Grundfläche des Stettlerguts, sondern bloss der überbaubare Teil zugrundegelegt
BGE 98 Ia 388 S. 395
werden dürfe; die zulässige Baudichte müsse sich auf den überbaubaren Teil der Liegenschaft beziehen. Damit wird aber übersehen, dass an sich das ganze Stettlergut nach den für die Zone der Bauklasse IV bzw. W 2 geltenden Vorschriften überbaubar ist. Die Ausnützungsziffer beinhaltet nicht, dass die zulässige Baudichte in bestimmter Weise auf dem Grundstück zu verteilen ist. Dies ergibt sich vielmehr aus den Vorschriften über Grenzabstände, Gebäudehöhe und -länge und abstände usw., indem die zulässige Baudichte nur im Rahmen der durch diese Vorschriften gesetzten Grenzen auf dem Grundstück verteilt werden kann. Etwas anderes ist es, wenn ein Grundstück zum Teil bereits in einer weniger dicht oder gar nicht überbaubaren Zone liegt (
BGE 92 I 106
; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 1971 in ZBl 73/1972 S. 395 ff.). Allerdings folgt aus einer Verlagerung der für die gesamte Grundfläche zulässigen Baudichte auf einen Teil, dass das restliche Grundstück mit einem Bauverbot zu belegen ist. Das ist beim Stettlergut so vorgesehen, was sich zugleich auch mit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung einer Grünfläche trifft. Von einer Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer bzw. Baudichte kann somit nicht gesprochen werden. Die in den Sonderbauvorschriften vorgesehene Verlagerung des ganzen Bauvolumens auf die nördliche Hälfte des Stettlerguts kann nur dann rechtswidrig sein, wenn die für die betreffende Zone geltenden Vorschriften über Bauweise, Gebäude- und Grenzabstände usw. in einem Masse nicht eingehalten werden, dass die Beeinträchtigung der Privatinteressen der Nachbarn durch das öffentliche Interesse nicht mehr gedeckt ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b98e0cd6-8b41-4d56-bf71-b92a73ba9d94 | Urteilskopf
85 III 23
6. Entscheid vom 15. Januar 1959 i.S. B. | Regeste
Unpfändbarkeit.
Gemäss
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
ist auch die Entschädigung für Heilungskosten grundsätzlich unpfändbar (Änderung der Rechtsprechung).
Ausnahmen von diesem Grundsatze. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 85 III 23 S. 24
Von Frau St. auf Grund einer Schuldanerkennung vom 16. Januar 1957 für eine Forderung von Fr. 2880.70 betrieben, gab B. beim Pfändungsvollzug vom 1. September 1958 an, er besitze nichts Pfändbares. Aus einem Verkehrsunfall, den er im Mai 1957 erlitten hatte, stehe ihm zwar gegenüber der "Zürich-Unfall", bei welcher der am Unfall beteiligte Autofahrer gegen Haftpflicht versichert sei, ein Versicherungsanspruch zu. Für diesen Anspruch mache er jedoch die Unpfändbarkeit im Sinne von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
geltend. Infolge seines Unfalls sei er immer noch gänzlich arbeitsunfähig und verdienstlos. Hierauf stellte das Betreibungsamt Zollikon der Gläubigerin am 8. September 1958 eine leere Pfändungsurkunde aus (Formular 7 g, als definitiver Verlustschein geltende Pfändungsurkunde).
Mit rechtzeitiger Beschwerde beantragte die Gläubigerin, das Betreibungsamt sei anzuweisen, den erwähnten Versicherungsanspruch insoweit zu pfänden, als er den Ersatz der Kosten der versuchten Heilung und der Wiederherstellung des Schuldners zum Gegenstand habe. Die untere Aufsichtsbehörde hiess dieses Begehren mit Entscheid vom 19. November 1958 gut, worauf das Betreibungsamt am 3. Dezember 1958 den Versicherungsanspruch des Schuldners pfändete, "soweit sich dieser Anspruch auf Heilungskosten und Kosten der Wiederherstellung bezieht". Die kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Schuldner rekurrierte, hat am 11. Dezember 1958 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner die Aufhebung der vom Betreibungsamt auf Weisung der untern Aufsichtsbehörde vollzogenen Pfändung.
BGE 85 III 23 S. 25
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
sind unpfändbar "die Pensionen und Kapitalbeträge, welche als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung dem Betroffenen ... geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind".
Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in Entscheiden aus den Jahren 1896-1911 dahin ausgelegt, dass sie nur für die Entschädigungsbeträge gelte, die das Äquivalent der verloren gegangenen Arbeitskraft und der eingebüssten körperlichen oder geistigen Integrität bilden, nicht dagegen für den Ersatz der Kosten, die auf die Heilung und die Wiederherstellung der Gesundheit verwendet wurden. Die Entschädigungen für die Kosten der Heilbehandlung und der Verpflegung während der Heilungsperiode wurden demgemäss als pfändbar erachtet (BGE 22 S. 335;
BGE 25 I 368
undBGE 37 I 352= Sep.ausg. 2 S. 148, 14 S. 181). Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt,
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
beziehe sich nach seinem Wortlaut nur auf die zuerst erwähnten Entschädigungsbeträge. Die Entschädigungen für Heilungskosten seien im Gesetz nicht aufgeführt. Sie als Akzessorien der "eigentlichen Entschädigung für die Körperverletzung oder Gesundheitsstörung" gleichzustellen, gehe nicht an, zumal da auch die ratio legis nicht für ihre Unpfändbarkeit angerufen werden könne. Diese Beträge seien nämlich "wirtschaftlich nicht für den Entschädigungsberechtigten selbst zu seinem Genusse bestimmt, sondern sollen zur Deckung von Forderungen Dritter verwendet werden". Sie seien "geradezu dazu bestimmt, aus dem Vermögen des Verletzten wieder auszuscheiden", und es dürfe "gewiss nicht als Wille des Gesetzgebers angesehen werden, dass hierauf von den Gläubigern desselben (d.h. des Verletzten) nicht solle gegriffen werden können".
Neuere veröffentlichte Entscheidungen des Bundesgerichtes über die Frage der Unpfändbarkeit der Entschädigungen
BGE 85 III 23 S. 26
für Heilungs- und Verpflegungskosten liegen nicht vor. Die von der untern Aufsichtsbehörde angeführten EntscheideBGE 58 II 129und
BGE 82 III 81
Erw. 4 behandeln andere Fragen. Dagegen hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 5. April 1954 i.S. Rohrer seine frühere Rechtsprechung grundsätzlich bestätigt. In einer Erwägung, die für die Beurteilung des konkreten Falles freilich keine Rolle spielte, hat es aber immerhin einschränkend bemerkt: "... wenn der Verletzte für die Bezahlung der Heilungskosten unpfändbare Mittel geopfert hat und diese ihm durch einen Haftpflichtigen (oder einen privaten Versicherer) ersetzt werden", sei "auch die Ersatzleistung als unpfändbar zu betrachten, sofern in der Aufwendung jener Mittel kein Verzicht auf die Unpfändbarkeit lag und deren übrige Voraussetzungen immer noch oder neuerdings zutreffen. Ist dies der Fall, so sollen nicht beliebige Gläubiger des Verletzten daraus einen Vorteil ziehen, dass er (aus Not oder aus Unkenntnis der ihm zustehenden Haftpflichtansprüche) unpfändbare Mittel für Heilungskosten ausgegeben hat".
Die Lehre ist mit Ausnahme von BRÜSTLEIN, der den Entscheid BGE 22 S. 335 im Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs (5 S. 214) in einer redaktionellen Bemerkung kritisiert hat, der veröffentlichten Praxis des Bundesgerichtes diskussionslos gefolgt (BLUMENSTEIN S. 365 Anm.35, JAEGER und JAEGER/DAENIKER N. 20 zu
Art. 92 SchKG
, ROELLI N. 20 zu Art. 87/88 VVG, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, S. 190 der ersten und S. 223 der zweiten Auflage, REICHLIN, Der vollständige Ausschluss der Pfändbarkeit, S. 108, FAVRE, Cours de droit des poursuites/Schuldbetreibungs- und Konkursrecht S. 167 bzw. 165, und Schweiz. Jur. Kart. Nr. 764 S. 4. - FRITZSCHE I S. 172 behandelt die Frage nicht ausdrücklich, verweist aber für "Näheres" auf JAEGER, JAEGER/DAENIKER und REICHLIN. - Der von OFTINGER nebenBGE 25 I 368undBGE 37 I 351angerufene EntscheidBGE 50 I 99betrifft eine andere Frage).
BGE 85 III 23 S. 27
Auf Grund der bisherigen Rechtsprechung und der fast einhelligen Lehre wäre also der angefochtene Entscheid, der den Anspruch des Rekurrenten auf Ersatz der Heilungskosten als pfändbar erklärt, zu bestätigen. Hiebei bliebe es auch bei Berücksichtigung des Vorbehaltes, den der erwähnte Entscheid vom 5. April 1954 i.S. Rohrer gegenüber der veröffentlichten Praxis angebracht hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rekurrent die ihm bisher erwachsenen Heilungskosten unter Opferung unpfändbarer Mittel bereits bezahlt habe, sondern diese Kosten dürften nach den Ausführungen in der Rekursschrift, wo sich der Rekurrent über die Verunmöglichung der Begleichung der "geschuldeten und künftigen Rechnungen" von Ärzten und Spitälern beklagt, noch nicht bezahlt sein.
2.
Der Wortlaut von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
, auf den die bisherige Rechtsprechung sich in erster Linie berufen hat, zwingt jedoch keineswegs zur Annahme, dass nach dieser Bestimmung der von einer Körperverletzung oder Gesundheitsstörung Betroffene nur diejenigen Pensionen oder Kapitalbeträge als unpfändbar beanspruchen könne, die ihm einen Ausgleich für die Beeinträchtigung der Arbeitskraft und der körperlichen oder geistigen Integrität bieten sollen, dagegen nicht auch diejenigen, die er als Ersatz der Heilungskosten und der (Mehr-)Kosten der Verpflegung während der Heilungsperiode erhält. Der Ausdruck "Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung" umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Leistungen, die dem Betroffenen als Ersatz des durch die Körperverletzung oder Gesundheitsstörung verursachten Schadens zukommen, und zu diesem Schaden gehören zweifellos auch die Kosten der Heilung einschliesslich der Mehrkosten der Verpflegung, die ein Spital- oder Kuraufenthalt mit sich bringt. Der Ersatz dieser Kosten, den das (vor dem SchKG erlassene) OR in der gleichen Bestimmung vorsieht wie die Entschädigung für die Nachteile der Arbeitsunfähigkeit (Art. 53 aoR,
Art. 46 OR
;
BGE 85 III 23 S. 28
vgl. auch Art. 5 Abs. 3 des alten und Art. 3 des geltenden EHG und Art. 6 Abs. 1 lit. b des durch das KUVG von 1911 aufgehobenen Fabrikhaftpflichtgesetzes von 1881 = FHG), lässt sich mindestens so gut unter den Wortlaut von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
ziehen wie die Genugtuung (Art. 54 aoR,
Art. 47 OR
, Art. 7 des alten und Art. 8 des geltenden EHG), die schon ein Entscheid aus dem Jahre 1897 (zu Recht) als unpfändbar erklärt hat mit der Begründung,
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
erkläre alle dem Verletzten oder seiner Familie zugesprochenen Entschädigungen als unpfändbar, ohne nach der Natur des Schadens einen Unterschied zu machen (
BGE 23 II 1893
).
Entgegen der vom Bundesgericht früher vertretenen Auffassung spricht aber auch die ratio legis für die Unpfändbarkeit der Entschädigung, die der Verletzte als Ersatz der Heilungskosten bezieht. Dem Verletzten die Möglichkeit zu sichern, sich ärztlich behandeln zu lassen, ohne deswegen in Schulden zu geraten oder die öffentliche Unterstützung in Anspruch nehmen zu müssen, rechtfertigt sich ohne Zweifel nicht weniger, als ihn davor zu bewahren, dass die Gläubiger auf Entschädigungen greifen können, die er als Ersatz für Verdienstausfall und Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens oder als Genugtuung erhalten hat. Die in BGE 22 S. 335 und 25 I 368 angestellte Erwägung, dass die Entschädigung für die Heilungskosten dazu bestimmt sei, Forderungen Dritter zu decken und auf diese Weise wieder aus dem Vermögen der Verletzten auszuscheiden, ist zu allgemein gefasst. Diese Entschädigung soll nicht zur Befriedigung beliebiger Gläubiger, sondern zur Deckung der Forderungen derjenigen Dritten dienen, die zur Heilung beigetragen haben (Arzt, Apotheker, Krankenhaus usw.). Würde zugelassen, dass ein anderer Gläubiger die dem Verletzten geschuldete oder ausbezahlte Heilungskostenentschädigung pfänden lassen kann, bevor diese Forderungen beglichen sind, so würde die Entschädigung ihrem Zweck entfremdet.
Aus diesen Gründen sind die Entschädigungen für Heilungskosten
BGE 85 III 23 S. 29
in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich als unpfändbar zu betrachten, wie das bei Erlass des SchKG bereits für den Heilungskostenersatz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b des FHG galt, dessen Art. 7 Abs. 2 "Entschädigungsforderungen und Entschädigungsgelder" allgemein von der Pfändung ausschloss, und wie es nach den entsprechenden Vorschriften von
Art. 96 Abs. 1 KUVG
und Art. 47 Abs. 1 des Militärversicherungsgesetzes von 1949 auch für alle Versicherungsleistungen im Sinne dieser Gesetze gilt.
3.
Ohne Ausnahme kann dieser Grundsatz freilich nicht angewendet werden.
a) Insbesondere kann nicht zugelassen werden, dass der Verletzte, wie das im FalleBGE 25 I 367ff. versucht worden war, die Unpfändbarkeit der Heilungskostenentschädigung gegenüber einem der Gläubiger geltend macht, für deren Befriedigung diese Entschädigung bestimmt ist (gleicher Auffassung BRÜSTLEIN a.a.O.). Die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens ergibt sich aus dem Zwecke des Gesetzes und aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, den das ZGB in Art. 2 ausgesprochen hat und der nach heutiger Auffassung auch im Betreibungsverfahren Beachtung verdient (
BGE 78 III 101
,
BGE 79 III 66
; vgl. auch die allgemeinen Erörterungen in
BGE 83 II 348
ff. Erw. 2).
Die Unpfändbarkeit des Heilungskostenersatzes in diesem Sinne zu einer "relativen" zu machen (vgl. BRÜSTLEIN a.a.O.), weckt keine Bedenken. Dass es von der Natur der Forderung abhängt, ob ein Vermögensstück gepfändet werden darf oder nicht, kommt auch in andern Fällen vor, wo die Unpfändbarkeit gewisser Vermögenswerte dazu dienen soll, dem Schuldner die Deckung ganz bestimmter Auslagen zu ermöglichen. (So ist bei der Lohnpfändung der zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags erforderliche Lohnbetrag nur zugunsten des Unterhaltsgläubigers, nicht dagegen zugunsten anderer Gläubiger pfändbar,
BGE 72 III 51
, und kann der Lohn, soweit er für die Abzahlung
BGE 85 III 23 S. 30
von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Kompetenzstücken nötig ist, gemässBGE 60 III 176"nicht für andere Forderungen gepfändet werden"). Im übrigen wird der Fall, dass der Arzt oder die Heilanstalt die Heilungskosten beim Verletzten eintreiben muss, nur selten vorkommen, wenn eine Versicherung da ist, die für diese Kosten aufzukommen hat; denn die Versicherungen pflegen mit den Ärzten und Heilanstalten direkt abzurechnen. Bei diesem Verfahren kommt der Verletzte gar nicht in die Lage, sich in missbräuchlicher Weise auf die Unpfändbarkeit des Heilungskostenersatzes zu berufen.
b) Hat der Verletzte die Heilungskosten vor Ausrichtung der vom Ersatzpflichtigen oder von einer Versicherung dafür geschuldeten Entschädigung aus pfändbaren Mitteln bezahlt, so kann es sich rechtfertigen, seinen Gläubigern den Zugriff auf diese Entschädigung zu gestatten, da sie in solchen Fällen wirtschaftlich an die Stelle von Vermögenswerten tritt, die hätten gepfändet werden können; wenn die Heilungskosten aus der dafür bestimmten Entschädigung bezahlt worden wären. Bliebe die Entschädigung unter solchen Umständen der Pfändung entzogen, so würde der Verletzte aus dem Unfall auf Kosten seiner Gläubiger einen Vorteil ziehen, was nicht geschehen darf (ebenso BRÜSTLEIN a.a.O.).
c) Aus dem eben genannten Grunde müsste im Falle, dass der Verletzte als Ersatz der Heilungskosten einen diese Kosten übersteigenden Betrag erhielte, die Pfändung des Mehrbetrags zugelassen werden. Bei einem solchen Mehrbetrag würde es sich in Wirklichkeit nicht mehr um eine "Entschädigung" im Sinne von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
handeln. Der für die Heilungskosten ausgerichtete Betrag dürfte jedoch praktisch diese Kosten kaum je überschreiten, da die Vergütung für die Heilungskosten nicht nur im Schadenersatz- und im Sozialversicherungsrecht, sondern auch im privaten Versicherungsrecht auf Grund der wirrklichen Kosten festgesetzt zu werden pflegt. (Dagegen kann sich eine "Überdeckung" des Schadens bei
BGE 85 III 23 S. 31
andern Schadensposten ergeben, wenn der Verletzte eine private Unfallversicherung mit hohen Taggeldern und Kapitalsummen abgeschlossen hat.)
4.
Im vorliegenden Falle wird der Verletzte nicht von einem Gläubiger betrieben, der Leistungen für die Heilung erbracht hat. Es liegt auch nichts dafür vor, dass der Verletzte die Heilungskosten aus pfändbaren Mitteln bereits bezahlt habe; die Gläubigerin selber hat dies nicht behauptet. Schliesslich bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Heilungskostenentschädigung, die der Verletzte noch zugut hat, die wirklichen Kosten überschreiten werde. Da seine Forderung auf der Automobilhaftpflicht beruht, erscheint vielmehr als gewiss, dass höchstens die wirklichen Kosten (und der wirkliche sonstige Schaden) gedeckt werden. Daher greift keine der Ausnahmen vom Grundsatze Platz, dass der Heilungskostenersatz unpfändbar ist. Der angefochtene Entscheid und die dadurch bestätigte Pfändung, die dem Haftpflichtversicherer verbieten würde, die Heilungskostenentschädigung an die wahren Berechtigten auszuzahlen, sind daher aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zollikon am 3. Dezember 1958 vollzogene Pfändung aufgehoben. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b995f0d5-cc04-4ebe-b5c2-52979089b8a4 | Urteilskopf
118 V 305
39. Urteil vom 21. Dezember 1992 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 37 Abs. 2 UVG
: Kürzung der Versicherungsleistungen wegen Nichttragens der Sicherheitsgurten.
- Das Nichttragen der Sicherheitsgurten stellt eine die Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigende Grobfahrlässigkeit dar (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2c).
- Was als elementares Vorsichtsgebot zu qualifizieren ist, hängt nicht von der Akzeptanz einer Verkehrsvorschrift ab (Erw. 3a).
- Die Rechtspraxis im Straf- und Haftpflichtrecht ist mit Bezug auf den sozialversicherungsrechtlichen Grobfahrlässigkeitsbegriff nicht massgebend (Erw. 3b).
- Im Bereich des UVG hat die Leistungskürzung unbefristet zu erfolgen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 118 V 305 S. 305
A.-
Der 1944 geborene Ramo B. war als Hilfsarbeiter bei der Firma R. angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt
BGE 118 V 305 S. 306
(SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Am 4. August 1990 fuhr er, ohne die Sicherheitsgurten zu tragen, als Mitfahrer auf dem Vordersitz im Personenwagen von Alic M. Zwischen A. und S. geriet ein von S. herannahendes Fahrzeug auf die Gegenfahrbahn, wo es zu einer Frontalkollision mit dem von M. gelenkten Auto kam. Dabei erlitt Ramo B. tödliche Verletzungen.
Mit Verfügung vom 12. April 1991 sprach die SUVA Mina B. eine Witwenrente zu, die sie jedoch um 10% kürzte, weil der Verunfallte die Sicherheitsgurten nicht getragen hatte. Auf Einsprache hin bestätigte die Anstalt die Kürzung (Einspracheentscheid vom 12. Juli 1991).
B.-
Mina B. liess dagegen Beschwerde erheben und beantragen, die Kürzung der Witwenrente wegen Grobfahrlässigkeit durch Nichttragen der Sicherheitsgurten sei aufzuheben, eventuell zeitlich zu befristen. Mit Entscheid vom 29. Januar 1992 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde ab.
C.-
Mina B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist nicht mehr streitig, dass Ramo B. anlässlich der Unglücksfahrt vom 4. August 1990 die Sicherheitsgurten nicht getragen hat und dass deren Nichttragen für die tödlichen Verletzungen adäquat kausal war. Zu prüfen ist jedoch, ob die Voraussetzungen für die Kürzung der UVG-Leistungen gegeben sind.
a) Gemäss
Art. 37 Abs. 2 UVG
werden die Versicherungsleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 114 V 190
BGE 118 V 305 S. 307
Erw. 2a, 111 V 189 Erw. 2c, 109 V 151 Erw. 1, 106 V 24 Erw. 1b, 105 V 123 Erw. 2b und 214 Erw. 1; RKUV 1990 Nr. U 87 S. 56 Erw. 2a, 1987 Nr. U 20 S. 323, 1986 Nr. U 9 S. 346 Erw. 2).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der groben Fahrlässigkeit im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
weiter zu fassen als derjenige der groben Verletzung von Verkehrsregeln nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, welcher ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten voraussetzt. Bei Fehlverhalten im Strassenverkehr ist grobe Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 UVG
in der Regel dann anzunehmen, wenn in ursächlichem Zusammenhang mit dem Unfall eine elementare Verkehrsvorschrift oder mehrere wichtige Verkehrsregeln schwerwiegend verletzt wurden. Nicht jede pflichtwidrige und unfallkausale Missachtung einer Verkehrsvorschrift bedeutet demgemäss eine grobe Fahrlässigkeit, ansonsten die Abgrenzung gegenüber der leichten Fahrlässigkeit entfiele. Auch die Verletzung einer elementaren Verkehrsvorschrift führt nicht notwendigerweise zur Annahme einer groben Fahrlässigkeit, da nicht allein auf den Tatbestand der verletzten Vorschrift abzustellen ist. Vielmehr sind die gesamten Umstände des konkreten Falles zu würdigen und ist zu prüfen, ob subjektiv oder objektiv bedeutsame Entlastungsgründe vorliegen, die das Verschulden in einem milderen Licht, somit die Verkehrsregelverletzung nicht als schwerwiegend erscheinen lassen (RKUV 1990 Nr. U 87 S. 57 Erw. 2b, 1987 Nr. U 20 S. 324 Erw. 1 mit Hinweisen).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, stellt das Nichttragen der Sicherheitsgurten grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 109 V 151
Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1986 Nr. U 9 S. 347 Erw. 2).
3.
a) Die Beschwerdeführerin erneuert den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, dass das Tragen der Sicherheitsgurten in breiten Kreisen der Bevölkerung nicht als elementares Vorsichtsgebot betrachtet werde, ansonsten nicht höchstens 50-60% der Verkehrsteilnehmer regelmässig die Gurten tragen würden. Damit aber sei der Grobfahrlässigkeitsbegriff nicht erfüllt. Zu Recht hat das kantonale Gericht diesen Einwand verworfen. Was als elementares Vorsichtsgebot zu qualifizieren ist, hängt nicht von der Akzeptanz einer Verkehrsvorschrift (hier
Art. 3a VRV
) ab, sondern von deren
BGE 118 V 305 S. 308
objektiver Begründetheit, welche hinsichtlich der Sicherheitsgurten offenkundig ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 150
unter Hinweis auf einschlägige Untersuchungen ausgeführt hat, werden Autoinsassen durch richtig angelegte Sicherheitsgurten wirksam geschützt, sei es, dass Verletzungen überhaupt vermieden werden, sei es, dass die Verletzungen weniger schwer ausfallen als beim Nichttragen der Gurten (a.a.O., S. 154). Auch wenn viele Fahrzeuglenker und Mitfahrer die Sicherheitsgurten nicht tragen, so ist davon auszugehen, dass jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen wie der getötete Ehemann der Beschwerdeführerin sich dennoch angegurtet hätte.
b) Als unbegründet erweist sich auch der Hinweis auf die unterschiedliche Rechtspraxis im Straf- und Zivil- bzw. Haftpflichtrecht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Zielsetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
und
Art. 37 Abs. 2 UVG
völlig verschieden sind. Die Strafbestimmung des
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bezweckt den Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer ("Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernsthafte Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt..."). Der Fahrzeuginsasse, der sich nicht angurtet, gefährdet aber grundsätzlich nur sich selber. Entsprechend wird dieses vorschriftswidrige Verhalten denn auch nicht durch Ziff. 2, sondern durch Ziff. 1 von
Art. 90 SVG
erfasst. Demgegenüber soll
Art. 37 UVG
verhüten, dass die Sozialversicherung über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Betreffenden hätten vermeiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt aufgewendet hätten. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Versicherten die gesetzliche Leistung entsprechend ihrem Verschulden ganz oder teilweise einbüssen (
BGE 111 V 187
Erw. 2a mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 334). Aber auch im Hinblick auf das Haftpflichtrecht ist die Differenzierung sachlich gerechtfertigt. Denn gemäss
Art. 59 Abs. 1 SVG
kann der Halter von der Haftpflicht befreit werden, wenn der Unfall durch grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde. Eine solche Haftungsbefreiung wiegt aber ungleich schwerer als eine prozentuale Leistungskürzung im Sozialversicherungsbereich. Abgesehen davon hat der Zivilrichter, wie die SUVA in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt, nach
Art. 59 Abs. 2 SVG
die Möglichkeit, bei Nichttragen der Sicherheitsgurten die Ersatzpflicht wegen Selbstverschuldens herabzusetzen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht II/2, § 25 N. 538). Ungeachtet der unterschiedlichen
BGE 118 V 305 S. 309
Verschuldens-Qualifikation im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht kann daher das Nichttragen der Sicherheitsgurten für den Betroffenen dieselben realen Konsequenzen nach sich ziehen.
4.
a) Des weitern bestreitet die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit der Leistungskürzung wegen Grobfahrlässigkeit im Hinblick auf die von der Schweiz unterzeichneten internationalen Konventionen. Sie beruft sich auf das Übereinkommen Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) sowie die Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit (CESS); diese völkerrechtlichen Verträge würden eine Kürzung von Sozialversicherungsleistungen bei grobfahrlässigem Verhalten verbieten. Angesichts der Kritik in der Lehre und der seitherigen Rechtsentwicklung dränge es sich auf, die Rechtsprechung gemäss Urteil Courtet vom 23. Oktober 1985 (
BGE 111 V 201
) einer Prüfung zu unterziehen und eine "völkerrechts- und versichertenfreundlichere Judikatur" einzuleiten.
b) Zur Beurteilung steht die verfügte Kürzung von Versicherungsleistungen, die aufgrund eines Unfalles zu erbringen sind. An internationalen Vorschriften massgebend sind daher die Bestimmungen des Übereinkommens Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978 (AS 1978 1626), sowie die Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978 (AS 1978 1518). Beide internationalen Vereinbarungen beziehen sich jedoch nur auf Arbeitsunfälle oder Berufskrankheiten (Art. 31 des Übereinkommens Nr. 102 und Art. 31 CESS). Da es sich vorliegendenfalls unbestrittenermassen nicht um einen Arbeitsunfall nach
Art. 7 UVG
, sondern um einen Nichtberufsunfall im Sinne von
Art. 8 UVG
handelt, gelangen diese Abkommen hier nicht zur Anwendung. Aber auch aus dem Übereinkommen Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation über Leistungen bei Invalidität und Alter und an Hinterbliebene vom 29. Juni 1967, für die Schweiz in Kraft seit 13. September 1978 (AS 1978 1493), vermag die Beschwerdeführerin nichts abzuleiten, was ihren Rechtsstandpunkt über die Unzulässigkeit der verfügten Leistungskürzung stützen könnte; denn diese Konvention findet im Bereich des UVG überhaupt keine Anwendung (in
BGE 114 V 315
nicht publizierte, aber in RKUV 1989 Nr. U 63 S. 56 veröffentlichte Erw. 4c des Urteils S. vom 22. August 1988).
5.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, die Leistungskürzung sei zeitlich zu begrenzen. Für eine solche Befristung
BGE 118 V 305 S. 310
fehlt es jedoch nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz an einer gesetzlichen Grundlage. Während
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 AHVG
und
Art. 7 Abs. 1 IVG
ausdrücklich eine dauernde oder vorübergehende Kürzung der Geldleistungen vorsehen, spricht der Wortlaut von
Art. 37 Abs. 2 UVG
, von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen), nur von einer Leistungskürzung. Dass
Art. 37 Abs. 2 UVG
eine unbefristete Kürzung vorschreibt (vgl. MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, S. 150, N. IV 2 zu
Art. 37 UVG
), ergibt sich aber nicht nur aus einer grammatikalischen Interpretation, sondern folgt auch aus Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung. Denn nach der Rechtsprechung kann der Zweck der Leistungskürzung bei grobfahrlässigem Verhalten, nämlich die Risikobeschränkung im Interesse aller Versicherten (Erw. 3b), nur erreicht werden, wenn die prozentuale Kürzung der Rente so lange andauert, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt (
BGE 106 V 27
Erw. 4a mit Hinweis). Im Gegensatz zur Invalidenversicherung, wo es die Versicherten in der Hand haben, die Folgen der selbstverschuldeten Invalidität durch entsprechendes Wohlverhalten (beispielsweise Verzicht auf den invalidisierenden Alkohol- und Nikotingenuss) in den Hintergrund treten zu lassen, wird im Bereich der Unfallversicherung die durch das grobfahrlässige Verhalten einmal gesetzte Gesundheitsschädigung in aller Regel bestehenbleiben. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch unter der Herrschaft der Kürzungsregel von
Art. 91 KUVG
wiederholt entschieden, dass in der obligatorischen Unfallversicherung die Leistungen nie vorübergehend, sondern immer dauernd gekürzt werden (EVGE 1962 S. 106 und S. 307). Daran ist festzuhalten. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b998e1d9-3fbc-41d4-b9a5-5be3fec3ed8e | Urteilskopf
89 II 357
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1963 i.S. A. K.-D. und M. D. gegen J. Sch. | Regeste
Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten nach dem Ergebnis einer neuen Blutuntersuchungsmethode (Gammaglobulingruppen Gma und Gmx; Gc-Gruppen 1 und 2).
Beweiswert dieser Methode bei korrektem Untersuchungsverfahren, besonders wenn sich ein kombinierter Gm- und Gc- Ausschluss ergibt, gemäss einem dem kantonalen Urteil zu Grunde gelegten Sachverständigenbefund.
Art. 314 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 89 II 357 S. 358
A.-
Die ledige A. D. unterhielt im Herbst 1958 mit J. Sch. ein intimes Verhältnis; der letzte Geschlechtsverkehr fand an Weihnachten 1958 statt. Am 16. September 1959 gebar sie das Kind M. D. Mutter und Kind leiteten gegen J. Sch. Vaterschaftsklage ein.
B.-
Die Beklagtschaft erhob Einreden gemäss
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
. Es wurde eine Blutgruppenuntersuchung durchgeführt. Nach deren Ergebnis kann der Beklagte zwar nicht nach den übrigen Blutgruppensystemen, wohl aber auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulingruppen a und x und der Gc-Gruppen 1 und 2 als Vater des Kindes ausgeschlossen werden. Auf Weisung des Obergerichts holte das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten ein ergänzendes Gutachten über den Grad der Sicherheit der angewandten Untersuchungsmethoden ein. Dieses von Dr. A. Hässig, Bern, erstattete Gutachten vom 12. Juni 1962 gelangte zu folgenden Schlüssen:
- Nach dem heutigen Stand des Wissens über den Erbgang und die Serologie der Merkmale Gm (a) und Gm (x) des Gm-Serumgruppensystems ist einem Gm (a)- und einem Gm (x)-Ausschluss - unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Untersuchung und der Bestätigung durch einen erfahrenen Zweituntersucher - derselbe Beweiswert beizumessen wie einem Ausschluss auf Grund der Blutgruppenmerkmale K des Kell-Systems oder S des MNS-Systems. Es scheint als gegeben, Gm (a)- und Gm (x)-Ausschlüssen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ebenfalls zuzuerkennen.
- Über den Beweiswert eines Gc-Serumgruppenausschlusses äussert sich der Experte wie folgt:
"Wiewohl das erbbiologische Untersuchungsgut u. E. bereits heute ausreichen würde, um einem Gc-Ausschluss höchste Beweiskraft beizumessen, scheint es mir angesichts der noch geringen
BGE 89 II 357 S. 359
methodischen Erfahrungen gegeben, einem lege artis untersuchten und von einem Zweituntersucher bestätigten Gc-Gruppenausschluss vorläufig lediglich das Prädikat der "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" zuzuerkennen."
- Was schliesslich den Beweiswert eines kombinierten Gm- und Gc-Ausschlusses betrifft, so führt das Gutachten aus:
"Bei einem kombinierten Gm- und Gc-Ausschluss ist in Betracht zu ziehen, dass die beiden Systeme hinsichtlich des Erbganges wie auch hinsichtlich der Bestimmungsmethodik voneinander völlig unabhängig sind. Aus diesem Grunde muss einem kombinierten Gm- und Gc-Ausschluss zumindest dasselbe Prädikat wie einem klassischen Blutgruppenausschluss (ABO-Ausschluss), nämlich dasjenige der "praktischen Sicherheit" zuerkannt werden. Es besteht in einem solchen Falle kein vernünftiger Grund, an der Richtigkeit der Aussage irgendwie zu zweifeln."
C.-
Auf Grund dieser Expertenbefunde wiesen die kantonalen Gerichte die Vaterschaftsklage ab, das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 24. Mai 1963. Ob ausserdem die Einrede nach
Art. 315 ZGB
begründet sei (was das Amtsgericht bejahte), liess das Obergericht offen.
D.-
Mit vorliegender Berufung hält die Klägerschaft an ihren Begehren fest, während der Beklagte auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte hat der Erstklägerin in der vom 20. November 1958 bis zum 20. März 1959 gehenden kritischen Zeit beigewohnt. Er ist daher nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
als Vater der Zweitklägerin zu vermuten. Diese Vermutung entfällt jedoch, obwohl sich kein bestimmter Mehrverkehr nachweisen liess, dann, wenn der Beklagte durch das Ergebnis naturwissenschaftlicher Untersuchungen als Vater dieses Kindes ausgeschlossen wird. Ein solcher Ausschluss, betreffe er nun die Schwangerschaftsdauer oder die in bestimmter Weise vererblichen Blutgruppen und -faktoren, ist nach der schweizerischen Rechtsprechung beweiskräftig, wenn er nach einem als zuverlässig zu erachtenden Sachverständigenbefund mit völliger Gewissheit
BGE 89 II 357 S. 360
oder doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist (vgl. statt vieler
BGE 82 II 87
,
BGE 88 II 494
). Davon geht das angefochtene Urteil zutreffend aus, und es stützt sich auf einen den Beklagten im soeben dargelegten Sinne als Vater der Zweitklägerin ausschliessenden Sachverständigenbefund betreffend bestimmte Bluteigenschaften, nämlich die Gammaglobulingruppen (Gm) a und x und die Gc-Gruppen 1 und 2 und die diese Bluteigenschaften beherrschenden Erbgesetze.
Die Klägerschaft will es bei diesem Beweisergebnis nicht bewenden lassen. Wie schon in kantonaler Instanz, verlangt sie die Anordnung eines Obergutachtens über den Beweiswert der in diesem Rechtsstreit angewendeten, bisher in der schweizerischen Rechtsprechung noch nicht anerkannten Untersuchungsmethode. Über den Sicherheitsgrad eines bei einer solchen Untersuchung sich ergebenden Vaterschaftsausschlusses liegt indessen das vom Amtsgericht auf Weisung des Obergerichts eingeholte Spezialgutachten vor, das die kantonalen Gerichte, ohne Bundesrecht zu verletzen, ihren Entscheidungen zu Grund legen durften. Fachkunde und Unparteilichkeit des mit dieser Begutachtung betrauten Dr. A. Hässig, Bern, stehen ausser Zweifel, und diesem in zahlreichen Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsfällen beigezogenen Experten sind auch die nach der schweizerischen Rechtsprechung an derartige naturwissenschaftliche Ausschlussbeweise zu stellenden Anforderungen hinsichtlich des Sicherheitsgrades wohlbekannt. Der vorliegende Befund lautet nun eindeutig dahin, dass nach dem heutigen Stande des Wissens einem Gm (a und x)-Ausschluss (bei kunstgerechter Untersuchung und Bestätigung durch einen Zweituntersucher) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beizulegen ist. Es verschlägt nichts, dass die im Gutachten eingehend begründete Ansicht allenfalls in der Fachwelt nicht einmütige Zustimmung findet. Den kantonalen Gerichten stand es zu, das Gutachten auf seine Schlüssigkeit und Überzeugungskraft zu prüfen (vgl. BGE
BGE 89 II 357 S. 361
53 II 15, 89 II 70). Das auf dieser für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung und auf zutreffender Rechtsanwendung beruhende kantonale Urteil wird somit nicht erschüttert durch den Hinweis der Klägerschaft auf eine am Kongress der Deutschen Gesellschaft der Fachärzte für Laboratoriumsdiagnostik im Mai 1962 erfolgte Diskussion über das Haptoglobin- und das Gammaglobulin-Gruppensystem (Das ärztliche Laboratorium, 1962, S. 332 ff.) und auf eine Abhandlung von P. DAHR, Wissenswertes über Blutgruppen (Medico, 3, 1963, S. 77 ff.), die sich auf die Anwendung des deutschen Rechtes bezieht und in die Schlussfolgerung ausmündet:
"Während ein Ausschluss mit den Haptoglobingruppen heute schon die Feststellung der offenbaren Unmöglichkeit einer Vaterschaft bedeutet, sind andere erbliche Eiweissgruppensysteme, nämlich die Gm-Gruppen noch in der Erforschung. Es ist aber in absehbarer Zeit damit zu rechnen, dass auch bei einem Ausschluss mit den Gm-Gruppen das Erfordernis der offenbaren Unmöglichkeit einer Vaterschaft im Sinne des Gesetzes gegeben ist."
Dr. Hässig (der an jenem Kongress ebenfalls teilnahm) stützt seinen Befund auf das zur Verfügung stehende, von ihm als ausreichend erachtete Untersuchungsmaterial. Er gelangt zu einem differenzierten Ergebnis. Danach ist der dominante Erbgang der Faktoren Gm (a) und Gm (x) erwiesen, die "erste Erbregel" hier also anwendbar, während für den Faktor Gm (b) noch kein gleichwertiges Untersuchungsgut vorliegt. Der Experte äussert sich auch zur "methodischen Bestimmungssicherheit" und zu den Voraussetzungen eines zuverlässigen Untersuchungsverfahrens. Diese Sicherheit ist bei den Gc-Gruppen zur Zeit noch geringer. Im vorliegenden Falle wurde kunstgerecht vorgegangen und eine Überprüfung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Oslo veranlasst, mit eindeutig gleichem Ergebnis. Bei dieser Sachlage muss es bei dem vom Obergericht als zuverlässig erachteten Schlussbefund des Gutachtens bleiben und besteht für das Bundesgericht keine Veranlassung, ein weiteres, sog. Ober-Gutachten anzuordnen. Nach der auf den Expertenbefund
BGE 89 II 357 S. 362
gestützten kantonalen Entscheidung ist der Beklagte auf Grund der Bestimmung der Faktoren Gma und Gmx mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater der Zweitklägerin auszuschliessen. Während anderseits der hievon unabhängige Ausschluss auf Grund der Bestimmung der Gc-Gruppen für sich allein vorläufig nur das Prädikat der "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" erhält, was zum Ausschluss der Vaterschaft nicht genügen würde, begründet dann aber der hier gegebene kombinierte Gm- und Gc-Ausschluss eine noch grössere als an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, nämlich "praktische Sicherheit", wie sie einem klassischen Blutgruppenausschluss (ABO-Ausschluss) zukommt (eine dem Experten geläufige Benennung der Sicherheitsgrade; vgl. die Abstufung dieser Grade in dem in
BGE 84 II 672
/673 angeführten Zusatzbericht).
Angesichts der festgestellten Gewissheit des Ausschlusses ist die zunächst nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
begründete Vaterschaftsvermutung entkräftet, die Klage also abzuweisen, ohne dass die im Sinne von
Art. 315 ZGB
erhobene Einrede beurteilt zu werden braucht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 24. Mai 1963 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b999a209-82b8-455e-a19e-98f4830106cd | Urteilskopf
105 IV 234
61. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 septembre 1979 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
. Weisung zur Schadensdeckung.
Lässt sich die Höhe des Schadens zuverlässig feststellen, so kann der Richter Weisungen zur Schadensdeckung erteilen, auch wenn er nicht zur Beurteilung der Frage des Schadenersatzes angerufen wird und diese Frage auch noch nicht Gegenstand eines Zivilurteils oder eines Vergleichs gewesen ist. | Erwägungen
ab Seite 235
BGE 105 IV 234 S. 235
Extrait des considérants:
1.
A l'appui de son pourvoi, le recourant invoque uniquement la fausse application de l'
art. 41 ch. 2 CP
. Il fait valoir que l'autorité cantonale n'avait pas le droit de subordonner l'octroi du sursis à la règle de conduite lui imposant de verser 11'000 fr. au plaignant par acomptes mensuels de 500 fr. au moins, étant donné que le dommage n a pas été fixé judiciairement et que le plaignant, qui n'est au bénéfice d'aucun jugement civil, s'est borné à demander "le paiement de ses frais" et n'a d'ailleurs obtenu que l'adjudication de ses réserves civiles. Selon le recourant, le ch. 2 de l'
art. 41 CP
qui autorise le juge à subordonner le sursis à des règles de conduite et notamment à l'obligation de réparer le dommage dans un délai déterminé ne concerne que "le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé", comme il est prévu à l'art. 41 ch. 1 al. 1 in fine CP. Il invoque à cet égard le silence des commentateurs, dont il infère qu'ils n'ont pas vu là de question particulière et que pour eux le dommage à réparer dont parle l'
art. 41 ch. 2 CP
est bien le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé. Un dommage ne peut en outre être considéré comme fixé judiciairement que par un jugement civil ou par un jugement pénal lorsque le lésé a pris des conclusions civiles. Le recourant fait valoir enfin que la décision attaquée va à l'encontre de l'
art. 59 al. 3 Cst.
selon lequel "la contrainte par corps est abolie". Comme le jugement attaqué ne vaut pas titre de mainlevée, le recourant estime qu'il est alors contraint de payer une somme qu'il ne doit pas sous peine d'aller en prison, ce qui serait un exemple caractéristique d'une survivance de la contrainte par corps.
2.
a) Dans le cadre de l'interprétation de l'
art. 41 ch. 1 CP
qui subordonne l'octroi du sursis à la condition, notamment, que le condamné ait "réparé, autant qu'on pouvait l'attendre de lui, le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé", le Tribunal fédéral s'est prononcé depuis longtemps déjà sur le sens de cette condition. Il a posé qu'il ne pouvait s'agir
BGE 105 IV 234 S. 236
que des dommages-intérêts dont le principe aussi bien que le montant sont liquides, soit fixés judiciairement ou par accord avec le lésé avant le jugement pénal (
ATF 70 IV 105
;
ATF 77 IV 139
/140).
Cette exigence selon laquelle les dommages-intérêts doivent avoir été fixés avant le jugement pénal ne vaut cependant pas pour le dommage dont la réparation est imposée comme règle de conduite liée à l'octroi du sursis, au sens de l'
art. 41 ch. 2 CP
(cf.
ATF 70 IV 106
). Personne n a jamais soutenu, le recourant l'admet d'ailleurs implicitement, que le dommage dont la réparation peut être imposée comme règle de conduite doit avoir été fixé antérieurement au jugement pénal. Une telle interprétation serait totalement étrangère au sens et au but des règles de conduite qui, contrairement aux conditions de l'
art. 41 ch. 1 CP
, concernent le comportement futur exigé du condamné et non son comportement passé. Certes dans son esprit, sinon dans sa lettre, le pourvoi ne propose-t-il pas une telle interprétation, mais il convient de mettre l'accent sur la différence essentielle existant entre les conditions de la réparation du dommage selon qu'il s'agit de celle figurant au ch. 1 ou au ch. 2 de l'
art. 41 CP
, pour mettre en évidence le caractère hasardeux de l'argumentation purement analogique du recourant.
b) La seule question qui doit être tranchée est en réalité celle de savoir si le dommage dont la réparation est imposée comme règle de conduite au sens de l'
art. 41 ch. 2 CP
doit avoir été obligatoirement fixé judiciairement, c'est-à-dire par un jugement civil ou pénal - pouvant être le même jugement que celui qui fixe la règle de conduite - allouant des dommages-intérêts au lésé, ou par transaction.
Contrairement à l'affirmation du recourant, les commentateurs n'ont pas tous ignoré cette question qui a d'ailleurs fait l'objet de quelques décisions de tribunaux cantonaux. Ainsi Schultz, se référant auxdites décisions, relève expressément et très clairement (FJS 1197, p. 4) que, contrairement au ch. 1 de l'
art. 41 CP
, le ch. 2 al. 1 n'exige pas que le dommage ait été déterminé judiciairement ou par transaction; il suffit qu'il soit établi avec certitude que le condamné a causé un dommage d'un montant déterminé par une attitude répréhensible; c'est pourquoi le juge pénal peut ordonner cette règle de conduite même lorsqu'il n'a pas été appelé à juger la question des dommages-intérêts et même si le juge civil n'a pas encore statué en
BGE 105 IV 234 S. 237
dernier ressort sur l'étendue du dommage. L'auteur précité se réfère à cet égard à des décisions bernoise (RJB 85 (1949) 177), lucernoise (BJP 1943 no 29) et fribourgeoise (BJP 1947 no 19) (encore que la dernière de ces citations soit malheureuse, le résumé figurant au BJP allant expressément à l'encontre de l'opinion exprimée par l'auteur; cf. item VERA ROTTENBERG, Der bedingte Strafvollzug, thèse Zurich 1972, p. 110/111).
L'auteur d'une récente thèse bâloise (BRIGITTA FELLMANN, Die Weisung gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB, thèse Bâle 1973, p. 123/124) se référant à la doctrine allemande, relève le côté problématique de la question de la règle de conduite imposant la réparation du dommage lorsque celui-ci ne peut être déterminé de façon certaine. Dans un tel cas, on pourrait imaginer que le juge s'en tienne à la réparation de la partie non contestée du dommage, soit que, faisant abstraction de la détermination du montant du dommage, il laisse aux parties ou au juge civil le soin de régler ce point. Mais selon cet auteur, lorsque le montant du dommage peut être établi sans doute possible, rien n'empêcherait le juge d'arrêter le montant total de la réparation faisant l'objet de la règle de conduite, celui-ci valant aussi longtemps qu'un jugement civil rendu dans la même affaire ne fixe pas un montant inférieur (cf. LEIPZIGER, Kommentar, 9e éd., n. 6 ad par. 24 a; SCHÖNKE-SCHRÖDER, 19e éd., n. 9 ad par. 56 b; cf. aussi LUTHY, Der bedingte Strafvollzug im schweiz. Recht, thèse Berne 1948, p. 69).
Bien que le Tribunal fédéral n'ait jamais été saisi d'un cas semblable, il a toutefois relevé dans un obiter dictum que le résultat voulu par la règle de conduite imposant la réparation du dommage - soit le renforcement de l'effet éducatif visé par le sursis lui-même - ne pouvait être atteint que si le condamné savait exactement ce qui était exigé de lui. Il en a alors déduit logiquement que seul le paiement d'une indemnité, dont le principe et l'étendue étaient connus, pouvait être pris en considération dans le cadre de l'
art. 41 ch. 2 CP
. In casu il a estimé que si tel était bien le cas pour le montant alloué à la partie civile par le juge pénal, il n'en allait pas de même des sommes au paiement desquelles le condamné pourrait être condamné dans un procès encore pendant (
ATF 79 IV 105
/106).
c) Il saute aux yeux qu'aucune des solutions pouvant être apportées au problème soulevé en l'espèce ne peut être entièrement satisfaisante. Cependant si l'on prend en considération le
BGE 105 IV 234 S. 238
sens et le but des règles de conduite, on doit bien admettre qu'en dépit de certaines apparences la solution proposée par le recourant, et consistant à lier la règle de conduite imposant la réparation du dommage au sort de l'éventuelle action civile du lésé, apparaît de loin comme la moins satisfaisante tant sur le plan juridique et systématique que sur le plan pratique.
Le choix et le contenu des règles de conduite doivent être adaptés au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. Le but principal de la règle de conduite, et notamment de l'obligation de réparer le dommage, n'est pas de porter préjudice au condamné ou de protéger les tiers contre lui. En effet, la règle de conduite doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné de manière qu'il puisse la respecter. Elle doit avoir un effet éducatif qui limitera le danger de récidive (
ATF 103 IV 136
consid. 2;
ATF 94 IV 12
consid. 1). Ainsi que le relève pertinemment l'autorité cantonale, les règles de conduite accompagnant un sursis, qui doivent répondre aux buts de prévention spéciale et de réintégration sociale caractérisant le sursis, se distinguent fondamentalement de l'indemnité allouée au lésé directement et destinée à réparer son dommage.
S'agissant dès lors de mesures à caractère pénal, instaurées par le droit fédéral en matière pénale, les règles de conduite doivent pouvoir être appliquées par tout juge pénal compétent, et cela indépendamment de ses compétences sur le plan civil ou de la position qu'a pu prendre le lésé sur le plan civil. En outre le montant du dommage causé par le délinquant, qui peut jouer un certain rôle dans l'appréciation de la culpabilité (cf.
ATF 75 IV 105
), peut parfaitement être déterminé dans le cadre de l'instruction des faits de la cause par le juge pénal, et cela quelle que soit sa compétence civile en matière d'allocation de dommages-intérêts.
Il convient ainsi de se rallier à l'opinion des auteurs cités plus haut (SCHULTZ, FELLMANN, LUTHY) et aux décisions bernoise, lucernoise et fribourgeoise déjà évoquées (les considérants pertinents de cette dernière décision sont publiés dans les extraits des principaux arrêts rendus par le Tribunal cantonal de Fribourg, 1944/1945, p. 246 ss.), et de poser que, lorsque le montant du dommage peut être établi avec certitude, rien n'empêche le juge d'ordonner la règle de conduite tendant à la réparation du dommage, et cela même lorsqu'il n'a pas été appelé à juger de la question des dommages-intérêts. Quant à la
BGE 105 IV 234 S. 239
question de la fixation d'une telle règle de conduite lorsque la quotité du dommage n a pas pu être déterminée avec certitude, elle peut être laissée ouverte.
Certes cette solution présente l'inconvénient de la contradiction possible qui pourra exister entre la règle de conduite et la décision que prendra ultérieurement le juge civil, ou l'accord qui pourrait intervenir entre l'auteur et le lésé. Mais cet inconvénient est cependant bien moindre que ceux qui résulteraient de la solution limitant la compétence du juge pénal d'imposer la règle de conduite au cas où le sort de l'action civile est réglé.
D'ailleurs l'inconvénient de la discordance éventuelle entre la règle de conduite et le sort ultérieur de la prévention civile perd beaucoup de son poids si l'on se rappelle que le juge pénal a la faculté de modifier ultérieurement les règles de conduite qu'il impose (art. 41 ch. 2 al. 2 in fine CP).
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en admettant que la règle de conduite pouvait être imposée bien qu'il n'ait pas été statué sur le sort de l'éventuelle action civile du lésé. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9a091e6-d7e9-4f71-85e1-f6ba3f86ec17 | Urteilskopf
80 II 193
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1954 i.S. Bürchler gegen Bürchler. | Regeste
Art. 151 Abs. 2 ZGB
.
Wegen schwerer Verletzung der persönlichen Verhältnisse kann der Richter dem schuldlosen Ehegatten nur eine Geldsumme, nicht auch eine andere Art der Genugtuung zusprechen, wie z.B. einen Franken. | Erwägungen
ab Seite 193
BGE 80 II 193 S. 193
Die Vorinstanz hat angenommen, dass in den Umständen, die zur Scheidung geführt haben, eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin im Sinne des
Art. 151 Abs. 2 ZGB
liege. Sie hat aber gefunden, dass die von der Klägerin zum Zwecke der Genugtuung geforderte Zahlung von einem Franken nur symbolische Bedeutung habe und eine solche Genugtuung dem
Art. 151 Abs. 2 ZGB
fremd sei. Dem ist beizustimmen. Die Klägerin gibt zu, dass es ihr nur um die grundsätzliche Anerkennung des Genugtuungsanspruches durch den Richter zu tun ist; sie sucht ihre Genugtuung darin,
BGE 80 II 193 S. 194
dass der Richter - durch Zusprechung eines Frankens - das Verhalten des Beklagten ihr gegenüber missbilligt.
Was sie anstrebt, ist somit genau besehen eine "andere Art der Genugtuung" im Sinne des
Art. 49 Abs. 2 OR
(vgl.
BGE 63 II 187
, 189 f.). Das gibt es aber im Scheidungsrecht nicht.
Art. 151 ZGB
sieht für den Fall einer schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse des schuldlosen Ehegatten als Genugtuung nur die Übergabe einer Geldsumme vor. Diese Regel geht der allgemeinen des
Art. 49 OR
vor. Im Scheidungsrecht besteht kein Bedürfnis nach entsprechender Anwendung des
Art. 49 Abs. 2 OR
. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9a673f3-60d1-47db-9445-49e110bf9cbf | Urteilskopf
136 III 283
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Société X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_159/2010 du 31 mai 2010 | Regeste
Auslegung eines Gesamtarbeitsvertrages, der vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
Grundsätze der Auslegung von Gesamtarbeitsverträgen. Anwendung, wenn die Parteien sich uneinig sind über den Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt. Bestimmung des anwendbaren Textes anhand der Webseiten der schweizerischen Bundesbehörden (E. 2.3). | Erwägungen
ab Seite 283
BGE 136 III 283 S. 283
Extrait des considérants:
2.
2.3
A titre principal, la recourante se plaint de la manière dont la convention collective a été interprétée. Elle soutient que les heures de travail effectives ne doivent pas être majorées pour tenir compte du travail de nuit et des vacances.
2.3.1
Le litige porte sur l'interprétation d'une convention collective au sens de l'
art. 356 CO
, dont le champ d'application a été étendu
BGE 136 III 283 S. 284
par le Conseil fédéral en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311).
Sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient (
art. 357 al. 1 CO
).
Les clauses qui ont un effet direct et impératif sur les contrats individuels entre les employeurs et employés qu'elles lient sont appelées des clauses normatives (cf.
ATF 115 II 251
consid. 4a p. 253; parmi d'autres: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 675). Les dispositions normatives d'une convention collective de travail doivent être interprétées de la même manière qu'une loi (
ATF 127 III 318
consid. 2a p. 322).
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (cf.
ATF 135 I 198
consid. 2.1 p. 201;
ATF 135 II 78
consid. 2.2. p. 81,
ATF 135 V 243
consid. 4.1 p. 251, 416 consid. 2.2 p. 418;
ATF 135 III 20
consid. 4.4 p. 23,
ATF 135 V 112
consid. 3.3.2 p. 116, 483 consid. 5.1 p. 486;
ATF 135 V 153
consid. 4.1 p. 157 s.,
ATF 135 V 249
consid. 4.1 p. 252).
Dans le domaine de l'interprétation des dispositions normatives d'une convention collective, il ne faut pas exagérer la distinction entre les règles sur l'interprétation des lois et les règles sur l'interprétation des contrats; la volonté des cocontractants et ce que l'on peut comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens d'interprétation (
ATF 133 III 213
consid. 5.2 p. 218).
2.3.2
En l'espèce, les parties sont en litige sur le contenu de la convention collective. Selon la recourante, l'arrêté du Conseil
BGE 136 III 283 S. 285
fédéral du 30 août 2007 avec entrée en vigueur le 1
er
octobre 2007 a modifié l'art. 2 al. 4 let. b de la convention en ce sens que le collaborateur doit être "transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là". L'intimé soutient que ce membre de phrase est apparu pour la première fois dans l'arrêté d'extension du Conseil fédéral du 30 juin 2008, soit postérieurement à la période déterminante.
Lorsque les dispositions d'une convention collective de travail ont un effet direct sur les relations individuelles, il est important qu'elles puissent être connues de tous avec certitude. On sait que ces dispositions, en fonction des négociations entre les partenaires sociaux, sont fréquemment modifiées, ce qui pose déjà des problèmes de droit transitoire. La difficulté est encore plus grande s'il devient difficile de déterminer le texte en vigueur à chaque période. En l'espèce, les parties divergent sur le contenu de la convention collective dont le champ d'application a été étendu, par arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d'application de la convention collective de travail pour la branche privée de la sécurité du 30 août 2007, avec effet dès le 1
er
octobre 2007. Il est regrettable que la publication à la Feuille fédérale (FF 2007 6093) soit à ce point laconique que l'on ne puisse pas saisir d'emblée quel est le contenu de la modification au point que les avocats des parties divergent sur le contenu de celle-ci.
La version complète de l'arrêté du Conseil fédéral, que l'on trouve en partant du site
http://www.seco.admin.ch
montre que dès le 1
er
octobre 2007, l'art. 2 al. 4 let. b de la convention collective contenait effectivement la phrase: "il est transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là". C'est donc la recourante qui a raison sur ce point.
La phrase litigieuse ne modifie cependant rien à la question posée. L'art. 2 al. 4 let. b de la convention collective prévoit que lorsqu'un collaborateur a travaillé plus de 150 heures par mois en moyenne au cours des six derniers mois dans les secteurs qui sont précisés, il est transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là. Il n'est cependant pas précisé ce qu'il faut entendre par "taux d'occupation exercé jusque-là". La phrase invoquée laisse entièrement ouverte la question de la détermination du taux d'occupation.
2.3.3
La cour cantonale a estimé qu'il fallait augmenter le nombre des heures de travail effectif pour tenir compte du travail de nuit.
BGE 136 III 283 S. 286
Elle s'est référée à l'art. 9 ch. 3 de la convention collective ainsi qu'à son annexe 2, documents qui tous deux prévoient qu'en compensation du travail de nuit, du travail du dimanche et des jours fériés officiels, une majoration de temps de 6 minutes par heure (soit 10 %) est accordée. Dans les deux cas il est ajouté que "cette majoration de temps est prise en compte dans le calcul de la durée du travail".
Selon le sens usuel des mots, ces textes sont clairs. Il n'est pas question d'une majoration de salaire, mais bien d'une augmentation de la durée de travail déterminante, pour compenser le fait que le travail est effectué de nuit, un dimanche ou un jour férié officiel.
L'interprétation de la cour cantonale est conforme au contexte général de la convention collective et la recourante ne peut citer aucune disposition qui irait en sens inverse.
D'un point de vue téléologique, il est clair que le travail de nuit (ou un dimanche ou jour férié) est plus pénible, parce qu'il suppose une adaptation du mode de vie et une renonciation à passer son temps libre en même temps que les autres; que cela soit compensé en considérant que 60 minutes de travail effectif valent 66 minutes est parfaitement compréhensible. L'argumentation un peu prolixe de la recourante n'y change rien.
On ne voit donc pas que la cour cantonale ait violé, sur ce point, les règles sur l'interprétation des conventions collectives.
2.3.4
La recourante soutient que le chiffre de 163,21 heures par mois contenait déjà cette majoration.
Il ressort cependant de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a admis que le chiffre de 163,21 heures par mois correspondait aux heures effectivement travaillées.
Il s'agit là d'une question de fait, qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
). Or, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, des faits nouveaux ne peuvent pas être présentés devant le Tribunal fédéral (
art. 99 al. 1 LTF
). Dès lors que la recourante ne tente même pas de démontrer que la constatation cantonale reposerait sur une appréciation arbitraire des preuves (
art. 97 al. 1 et
art. 105 al. 2 LTF
), il n'y a pas lieu de s'écarter de cette constatation.
2.3.5
La recourante conteste également la majoration du temps de travail pour tenir compte des vacances dues.
BGE 136 III 283 S. 287
Pour permettre au travailleur de prendre du repos sans en être dissuadé par la perte de salaire, l'
art. 329d al. 1 CO
prévoit que le travailleur a droit à son salaire pendant les vacances qui lui sont dues. Il s'agit d'une règle relativement impérative à laquelle il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur, même par une convention collective (
art. 362 al. 1 CO
).
La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (
ATF 132 III 172
consid. 3.1 p. 174;
ATF 129 III 493
consid. 3.1,
ATF 129 III 664
consid. 7.3). Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu'il aurait obtenu s'il avait travaillé pendant cette période (
ATF 134 III 399
consid. 3.2.4.2 p. 402).
Un travailleur payé à l'heure avec un horaire irrégulier et incertain peut être enclin à ne pas prendre de vacances. Cette situation ne supprime cependant pas son droit à des vacances payées, de sorte qu'une compensation adéquate doit lui être procurée.
Il est vrai que le contrat prévoit - selon les constatations cantonales - une majoration du salaire pour tenir compte des vacances, et non pas une majoration du temps de travail induisant une augmentation du salaire. Cette distinction est toutefois sans importance. Il s'agit en effet de comparer la situation d'un travailleur rémunéré au mois à celle d'un travailleur payé à l'heure. Il est clair qu'un travailleur payé au mois prendrait un temps de vacances qui, du point de vue salarial, serait assimilé à un temps de travail. Pour opérer la comparaison, il est logique d'ajouter au temps de travail effectif de la personne engagée à l'heure le temps de vacances qu'elle aurait pu prendre.
La recourante ne peut citer aucune disposition qui, selon une interprétation littérale ou contextuelle, aboutirait à une solution différente. Elle se réfère abondamment à l'art. 9 ch. 2 de la convention collective, mais cette disposition parle de "la durée annuelle du travail" sans rien préciser quant au contenu de cette notion. En revanche, le texte qui précède immédiatement cette clause, à savoir l'art. 9 ch. 1 de la convention, explique très clairement que "la durée annuelle du travail comprend les heures au cours desquelles un travail est effectivement fourni, de même que les pauses payées et les vacances". Les vacances entrent donc dans la notion de "durée annuelle du travail".
BGE 136 III 283 S. 288
En jouant sur la distinction entre la majoration du salaire et la majoration du temps de travail, la recourante soutient que l'interprétation de la Cour d'appel ne serait pas satisfaisante d'un point de vue téléologique, parce que le travailleur bénéficierait deux fois d'un avantage, à savoir une majoration de salaire, d'une part, et une majoration du temps de travail, d'autre part. Cette manière de présenter la situation est pourtant trompeuse. Lorsqu'il a été payé à l'heure, l'intimé a bénéficié effectivement d'une majoration de salaire pour tenir compte des vacances; dans le calcul de la cour cantonale, l'entier de ce qu'il a reçu de son employeur est imputé sur la somme qu'il peut réclamer, de sorte qu'il ne reçoit pas cette majoration deux fois. Ce n'est que pour calculer le temps de travail équivalent et fixer ainsi le salaire au mois auquel il aurait pu prétendre que la cour cantonale a tenu compte, raisonnablement, du temps de vacances que l'employé aurait pu prendre, de manière à déterminer un temps de travail à l'heure qui corresponde à un temps de travail au mois.
Au vu de ce qui précède, le recours est privé de fondement, d'où son rejet. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b9ae3c39-4537-4da2-aeb3-c9e4f8832106 | Urteilskopf
126 V 429
72. Urteil vom 29. Dezember 2000 i. S. J. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
.
Erziehungsgutschriften bei Stiefkindverhältnissen.
Obwohl im Falle einer Wiederverheiratung die Kinder aus erster Ehe zum einen Elternteil lediglich in einem Stiefkindverhältnis stehen, ist sowohl für die erste wie auch für die zweite (kinderlose) Ehe eine hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschriften vorzunehmen. | Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 126 V 429 S. 429
A.-
Die am 9. März 1937 geborene J. war vom 3. April 1964 bis zur Verwitwung am 25. Dezember 1975 in erster Ehe verheiratet. Aus dieser Ehe entstammen vier in den Jahren 1964, 1965, 1970 und 1973 geborene Kinder. Am 5. Oktober 1979 ging die Versicherte
BGE 126 V 429 S. 430
eine zweite Ehe ein, welche kinderlos blieb. Nach Erreichen des 62. Altersjahres sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 31. März 1999 ab April 1999 eine einfache Altersrente von 1'897 Franken im Monat auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von 63'918 Franken aus 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei wurde für die Jahre 1964 bis 1974 eine halbe, für 1975 bis 1979 eine ganze und für 1980 bis 1989 wieder eine halbe Erziehungsgutschrift angerechnet.
B.-
J. beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei auch für die Zeit von Januar 1980 bis Dezember 1989 eine ganze Erziehungsgutschrift zu berücksichtigen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Januar 2000 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. den vorinstanzlichen Beschwerdeantrag erneuern.
Die Ausgleichskasse, die Rekurskommission und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
werden für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Die Rente wird nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus den Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt (
Art. 29quater AHVG
). Gemäss
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
(in dem bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Wortlaut) wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt auszuüben, b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist und c) die Voraussetzungen für die
BGE 126 V 429 S. 431
Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden (
Art. 52e und 52f AHVV
). Nach Abs. 2 der Gesetzesbestimmung entspricht die Erziehungsgutschrift dem Betrag der dreifachen minimalen jährlichen Altersrente gemäss
Art. 34 AHVG
im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs. Abs. 3 bestimmt, dass bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt wird. Der Teilung unterliegen aber nur die Gutschriften für die Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird.
2.
a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt (nunmehr elterliche Sorge: Ziff. I 4 des Bundesgesetzes über die Änderung des ZGB vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 2000; AS 1999 1118, 1144) ausgeübt hat. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG
). Die gestützt hierauf erlassene Bestimmung von
Art. 52e AHVV
beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den Eltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (
Art. 311 ff. ZGB
).
Nach der Rechtsprechung ist der Begriff der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 29sexies AHVG
im Sinne der
Art. 296 ff. ZGB
zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (
Art. 300 Abs. 1 ZGB
). Pflegeeltern sind daher - anders als die Adoptiveltern - vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen (
BGE 125 V 246
Erw. 2a). Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 126 V 1
den Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Falle einer Vormundin bejaht, welche einen unmündigen Neffen in persönlicher Obhut hatte. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass der Vormund bei Unmündigkeit des
BGE 126 V 429 S. 432
Bevormundeten zwar nicht über die elterliche Gewalt verfügt, ihm nach
Art. 405 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden aber grundsätzlich die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern und er über Befugnisse verfügt, welche der elterlichen Gewalt nahe kommen (
BGE 126 V 3
Erw. 4a).
b) Bei Stiefkindverhältnissen hat jeder Ehegatte dem andern in der Ausübung der elterlichen Gewalt gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern (
Art. 299 ZGB
). Die elterliche Gewalt steht aber allein dem leiblichen Elternteil zu, weil nur zu diesem ein Kindesverhältnis besteht (
Art. 252 ZGB
). Der Stiefelternteil ist zur stellvertretungsweisen Ausübung der elterlichen Gewalt berechtigt, wenn der Inhaber selbst verhindert ist und sofort gehandelt werden muss. Er hat dabei den mutmasslichen Willen des Inhabers der elterlichen Gewalt zu beachten. Ist der Inhaber der elterlichen Gewalt dauernd an der Ausübung seiner Befugnisse verhindert, so tritt der Stiefelternteil nicht an seine Stelle, sondern ist das Kind zu bevormunden, wobei der Stiefvater oder die Stiefmutter als Vormund bzw. Vormundin bestellt werden kann (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, S. 181 Rz 25.09 f.).
Entsprechend der zivilrechtlichen Ordnung begründet bei Stiefkindverhältnissen lediglich der leibliche Elternteil, nicht dagegen der Stiefelternteil einen Anspruch auf Erziehungsgutschrift. Hieran ändert nichts, dass nach
Art. 52e AHVV
ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Mit dieser Bestimmung soll nicht Versicherten ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift eingeräumt werden, denen von Gesetzes wegen keine elterliche Gewalt zukommt. Vielmehr geht es um den Anspruch auf Erziehungsgutschriften in Fällen, in welchen den Eltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (
BGE 125 V 246
Erw. 2a in fine).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die Kalenderjahre der zweiten Ehe Anspruch auf Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift hat oder ob die Gutschrift nach
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
unter den Ehegatten hälftig aufzuteilen ist.
a) Die Vorinstanz gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Verwaltung sei auf Grund der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, des aus den Materialien hervorgehenden
BGE 126 V 429 S. 433
Willens des Gesetzgebers und der Verwaltungsweisungen gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin für die Jahre 1980 bis 1989 lediglich eine halbe Erziehungsgutschrift anzurechnen. Die Ausgleichskasse stützt die streitige Verfügung auf Rz 5327 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL), wonach es für die hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift bei verheirateten Eltern unerheblich ist, ob es sich bei den Kindern, für die eine Erziehungsgutschrift beansprucht wird, um die eigenen oder um Stiefkinder handelt. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gesetzmässigkeit dieser Verwaltungsweisung und macht geltend, eine Aufteilung der Erziehungsgutschrift sei nur möglich, wenn überhaupt ein Anspruch bestehe; insofern stelle
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
lediglich eine Ausführungsvorschrift zu Abs. 1 dieser Bestimmung dar. Danach bestehe Anspruch auf Erziehungsgutschriften unter der doppelten (rechtlichen und tatsächlichen) Voraussetzung, dass elterliche Gewalt gegeben sei und auch ausgeübt werde. Mit dieser Grundvoraussetzung unvereinbar sei Rz 5327 RWL, soweit eine Aufteilung der Erziehungsgutschriften unabhängig davon vorzunehmen sei, ob es sich um eigene oder um Stiefkinder handle. Weil der Ehemann der Beschwerdeführerin weder rechtlich noch tatsächlich über die elterliche Gewalt gegenüber den vier Kindern der Versicherten aus erster Ehe verfüge und ihm auch die Obhut im Rechtssinne nicht zustehe, habe er keinen Anspruch auf Erziehungsgutschriften.
b) Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass dem zweiten Ehemann für die Kinder aus erster Ehe kein eigener Anspruch auf Erziehungsgutschriften zusteht. Damit ist indessen noch nicht gesagt, dass ihr für die fragliche Zeit eine ganze Erziehungsgutschrift anzurechnen ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt (
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
). Eine Einschränkung, wonach dies nur für Kinder aus gemeinsamer Ehe gilt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik oder aus Sinn und Zweck des Gesetzes. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bestimmung von
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
stelle lediglich eine Ausführungsvorschrift zu Abs. 1 dieser Norm dar und es beurteile sich allein nach Abs. 1 der Bestimmung, ob überhaupt ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift bestehe - was die elterliche Gewalt voraussetze, weshalb sie allein, nicht aber ihr zweiter Ehemann Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften habe -, so trifft dies insoweit zu, als
BGE 126 V 429 S. 434
der Anspruch auf Erziehungsgutschrift grundsätzlich die elterliche Gewalt voraussetzt; es folgt daraus jedoch nicht notwendigerweise, dass die Erziehungsgutschrift bei verheirateten Personen, bei denen nur ein Elternteil über die elterliche Gewalt verfügt, ungeteilt dem Inhaber der elterlichen Gewalt zukommt. Bei den parlamentarischen Beratungen zur 10. AHV-Revision hielt der Nationalrat fest, die hälftige Aufteilung der Gutschriften während der Ehe sei auch deshalb unerlässlich, damit nicht Ehepartner, die bereits Kinder aus einer früheren Ehe oder Beziehung haben, gegenüber Ehepaaren mit gemeinsamen Kindern besser gestellt würden. Denn ohne diese Teilungsregel käme es zu einer keinesfalls gewünschten Kumulation der Erziehungsgutschriften, wenn ein Ehepaar Kinder grossziehe, die jeweils nur unter der elterlichen Gewalt des einen Elternteils stehen (Amtl.Bull. 1994 N 1355). Das BSV weist zu Recht darauf hin, dass die Ehe Anknüpfungspunkt für die Teilungsvorschrift bildet, wobei es genügt, wenn ein Elternteil einen Anspruch auf eine zu teilende Gutschrift in die Ehe "einbringt". Wäre der Gesetzgeber nicht von dieser Betrachtungsweise ausgegangen, hätte er sich - analog dem Sachverhalt, wenn nur ein Elternteil versichert ist (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG
) - dazu geäussert, was gelten soll, wenn nur ein Elternteil die elterliche Gewalt innehat. Auch stellt
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
nicht eine blosse Ausführungsvorschrift dar; vielmehr kommt der Bestimmung im Rahmen des mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 eingeführten geschlechtsneutralen und zivilstandsunabhängigen Rentensystems eine selbstständige materielle Bedeutung zu. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, bildet die hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift auch bei Stiefkindverhältnissen das Korrelat zur hälftigen Teilung der Erwerbseinkommen unter den Ehegatten. Von dieser Betrachtungsweise ging auch der Gesetzgeber aus. So führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission (Kündig) anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 29quinquies (dem späteren Art. 29sexies) AHVG aus, bei Stiefkindern habe der Ehepartner von Vater oder Mutter des Kindes zwar keinen eigenen Anspruch auf die Gutschrift; er erleide dadurch aber keinen Nachteil, da die Erziehungsgutschrift von Mutter oder Vater während der Ehejahre wie ein Erwerbseinkommen gesplittet werde (Amtl.Bull. 1994 S 550). Für die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichstellung der Erwerbseinkommen und der Erziehungsgutschriften bei der Teilung sprechen auch die analogen Bestimmungen bezüglich der zu teilenden Einkommen bzw. Gutschriften gemäss
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a und
Art. 29sexies
BGE 126 V 429 S. 435
Abs. 3 Satz 2 AHVG
. Ferner gilt die nach
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG
für die Teilung der Erwerbseinkommen vorausgesetzte Versicherteneigenschaft auch für die Teilung der Erziehungsgutschriften (
Art. 52f Abs. 4 AHVV
). Der Vorinstanz ist deshalb darin beizupflichten, dass eine Aufteilung der Erziehungsgutschriften nach
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
für die Kalenderjahre der Ehe auch bei Stiefkindverhältnissen zu erfolgen hat. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9b5aba7-a407-43c0-9878-000a234ff34d | Urteilskopf
100 IV 227
58. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1974 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 169 StGB
, Verfügung über gepfändete Sachen.
Der Anwalt ist zur Verrechnung mit einem Geldvorschuss auch dann berechtigt, wenn seine Honorarforderungen erst nach einer Pfändung des Anspruchs des Auftraggebers auf Rückerstattung des Vorschusses entstehen. | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 100 IV 227 S. 227
A.-
M. beauftragte Fürsprecher X. mit der Führung verschiedener Prozesse und leistete ihm Mitte Februar 1972 einen
BGE 100 IV 227 S. 228
Kostenvorschuss von Fr. 20 000.--. Davon verwendete X. bis Ende Februar den Betrag von Fr. 3000.-- für Verpflichtungen des M.
Am 28. Februar 1972 pfändete das Betreibungsamt Arlesheim in einer gegen M. laufenden Betreibung dessen Guthaben bei X. bis zum Betrage von Fr. 10 000.--. Da Fürsprecher X. der Aufforderung des Betreibungsamtes zur Zahlung der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 8749.95 nicht nachkam, verlangte der Pfändungsgläubiger die Abtretung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
. Auf die entsprechende Anzeige teilte X. am 18. August 1972 dem Betreibungsamt mit, dass er sich für inzwischen entstandene Honorarforderungen schadlos halten müsse und deshalb unter Vorbehalt der endgültigen Abrechnung mit M. die Forderung des Pfandgläubigers bestreite.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Fürsprecher X. am 19. April 1974 des untauglichen Versuchs der Verfügung über gepfändete Sachen (
Art. 169 StGB
), begangen im August 1972, schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--. Die Zivilklage des Pfändungsgläubigers wies es ab.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Pfändung einer Forderung schliesst die Möglichkeit der Verrechnung mit einer Gegenforderung des Drittschuldners nicht aus. Im allgemeinen ist die Verrechnung allerdings auf Gegenforderungen beschränkt, die im Zeitpunkt der Pfändung bereits bestanden haben (
BGE 95 II 240
). Dementsprechend hat das Obergericht angenommen, der Beschwerdeführer sei im August 1972 nicht berechtigt gewesen, erst nach der Pfändung vom 28. Februar 1972 entstandene Honoraransprüche zu verrechnen. Diese Auffassung verkennt indessen, dass Gegenstand der Pfändung das Recht auf Rückforderung eines Geldvorschusses war, den der Betriebene dem Beschwerdeführer als Anwalt zur Ausführung eines Auftrags
BGE 100 IV 227 S. 229
zugewendet hatte. Ein solcher Vorschuss stellt eine bedingte Vorauszahlung dar, deren Zweck darin besteht, die Forderungen des Anwalts auf Honorar und Auslagenersatz, die im Zeitpunkt ihrer Entstehung fällig werden, durch Verrechnung zu tilgen. Dazu bedarf es in der Regel nicht einmal einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung (GAUTSCHI, Kommentar zu
Art. 402 OR
, Note 4/c). Anderseits kann der Auftraggeber den Vorschuss nicht jederzeit, sondern erst im Zeitpunkt der Beendigung oder des Widerrufs des Auftrags und nur insoweit zurückfordern, als er noch nicht aufgebraucht ist. Daran änderte die Pfändung nichts, durch die der Auftrag nicht widerrufen wurde. Demzufolge konnte das Betreibungsamt das Recht auf Rückerstattung des Vorschusses nur als bedingte Forderung pfänden, also nur in dem Umfang, als im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags ein Saldo zugunsten des betriebenen Auftraggebers bestehen sollte.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz lag demnach in der Mitteilung des Beschwerdeführers vom 18. August 1972 an das Betreibungsamt, wonach er den gepfändeten Vorschuss zur Tilgung bereits bestandener und noch entstehender Honorarforderungen für sich beanspruche, keine unzulässige Verrechnungserklärung. Der Beschwerdeführer übte vielmehr ein ihm zustehendes Recht aus und handelte infolgedessen rechtmässig.
2.
Der Beschwerdeführer hat den Tatbestand des
Art. 169 StGB
weder verwirklicht noch zu begehen versucht. Diese Bestimmung verlangt, dass der Täter bewusst und gewollt eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt. Das setzt voraus, dass er die Verfügung ohne gesetzliche oder behördliche Ermächtigung, also rechtswidrig trifft oder zu treffen versucht (SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, S. 379 Nr. 595 Ziff. 3). Da die Verrechnung, wie dargelegt wurde, erlaubt war, hat der Beschwerdeführer nicht eigenmächtig gehandelt und dadurch, dass er vom Verrechnungsrecht Gebrauch machte, auch nicht die Gläubiger benachteiligt. Ebenso fehlte der Vorsatz, auf den das Obergericht allein aus der unzutreffenden Annahme, die Verrechnung sei unzulässig, geschlossen hat. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass der Beschwerdeführer sich zur Verrechnung für berechtigt gehalten hat, weshalb er denn auch am 18. August 1972 gegenüber dem Betreibungsamt geltend machte, er sei nur zur Ablieferung des nach
BGE 100 IV 227 S. 230
Ausführung des Auftrags verbleibenden Rests des Vorschusses verpflichtet. Hat er aber die Verrechnung nicht im Bewusstsein und mit dem Willen vorgenommen, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger zu verfügen, so liegt auch kein strafbarer Versuch vor. Der Beschwerdeführer ist daher von der Anklage freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. April 1974 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9b8bad2-23c1-48f7-96e7-62ec2957c96d | Urteilskopf
89 III 14
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1963 i.S. Zollikofer gegen Silvestri und Streitgenossen, Zessionare der Masse im Verlassenschaftskonkurs Streuli. | Regeste
Verkauf des lebenden und toten Gutsinventars an den Verpächter und Darlehensgeber unter Verrechnung des Kaufpreises mit der Darlehensforderung. Paulianische Anfechtung dieser Rechtshandlungbei der konkursamtlichen Liquidation der Verlassenschaft des Verkäufers.
Art. 288 und 291 SchKG
,
Art. 286 Abs. 3 OR
.
1. Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
, Voraussetzungen im Unterschied zu einer Anfechtung nach
Art. 287 SchKG
. Widerlegung des Einwandes des Beklagten, er hätte sich auch ohne das angefochtene Tilgungsgeschäft, nämlich auf dem Betreibungswege, Deckung verschaffen können. (Erw. 3).
2. Bemessung des für nicht mehr vorhandene Sachen zu leistenden Wertersatzes.
Art. 291 Abs. 1 SchKG
. (Erw. 4).
3. Wieder auflebende Forderung (
Art. 291 Abs. 2 SchKG
) als Gegenstand einer Kollokation. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die ihm dafür zustehende Konkursdividende aus der ihm nach
Art. 291 Abs. 1 SchKG
obliegenden Ersatzleistung zu beziehen. (Erw. 5 lit. a).
4. Steht dem Beklagten ferner an dem von ihm an die Masse zu leistenden Wertersatz ein Retentionsrecht für Pachtzins zu (
Art. 286 Abs. 3 OR
)? Seine dahingehende Konkurseingabe ist im Kollokationsverfahren zu bereinigen. Die Konkursverwaltung hat das Ergebnis dieses Verfahrens abzuwarten, bevor sie über die Verteilung der Ersatzleistung verfügt. (Erw. 5 lit. b). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 89 III 14 S. 16
A.-
Hans Zollikofer, St. Gallen, hat im Frühjahr 1956 sein landwirtschaftliches Gut "Klingenmühle" bei Märstetten an Federico Streuli "zum Zwecke des Betriebes einer Schweinezucht" verpachtet. Der Pachtzins betrug jährlich Fr. 10'000.--, zahlbar in Vierteljahresraten von Fr. 2'500.-- . Streuli bezahlte jedoch den Pachtzins nie, er wurde im Gegenteil von Zollikofer mit grösseren Geldsummen laufend unterstützt, so dass dieser im August 1957 gegen ihn eine anerkannte Darlehensforderung von rund Fr. 81'300. - besass.
B.-
Mit Vertrag vom 31. August 1957 verkaufte Streuli an Zollikofer seinen gesamten Schweine- und Rindviehbestand und die vorrätigen Futtermittel zum Preise von Fr. 82'400. - . Dieser Preis wurde durch Verrechnung mit den Darlehen beglichen, "so dass der Kaufpreis voll bezahlt ist und die Darlehensschulden des Herrn Streuli getilgt sind". Es ist aber unbestritten, dass Zollikofer noch Fr. 1'037.15 in bar bezahlte; in Wirklichkeit wurde also mit den Darlehen ein Betrag von Fr. 81'362.85 verrechnet. - Zugleich vereinbarten die Parteien, dass Streuli in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung Zollikofers und unter dessen Kontrolle den Schweinehandel weiter betreiben werde.
C.-
Am 27. Dezember 1958 starb Streuli an den Folgen eines Unfalles. Zollikofer verpachtete am 30. April 1959 den Gutsbetrieb an Josef Hochreutener und verkaufte
BGE 89 III 14 S. 17
diesem am 5. Mai 1959 die vorhandene Viehhabe, die Futterwaren und das Mobiliar zum Preise von Fr. 48'601.60.
D.-
Über die von den Erben Streulis ausgeschlagene Verlassenschaft wurde am 26. März 1959 der Konkurs eröffnet. Das am 1. April 1959 aufgenommene Inventar ergab nur geringe Konkursaktiven, da die meisten beweglichen Sachen als Drittmannsgut angesprochen wurden und insbesondere Zollikofer das lebende und das tote Gutsinventar im Schätzungswert von Fr. 42'332. - zu Eigentum ansprach. Deshalb wurde das summarische Konkursverfahren angeordnet.
E.-
Am 24. Juli 1959 verfügte die Konkursverwaltung (ohne vorerst eine Gläubigerversammlung einzuberufen oder einen Zirkularbeschluss der Gläubiger in die Wege zu leiten), dass die Drittansprachen anerkannt, auf eine Anfechtung des Kaufvertrages Streuli/Zollikofer verzichtet und sämtliche Ansprüche der Masse anlässlich der Auflage des Kollokationsplanes den einzelnen Gläubigern zur Abtretung angeboten würden.
.....................................................................................................................
F.-
Dreizehn Gläubiger verlangten und erhielten im Sinne von
Art. 260 SchKG
die Abtretung "sämtlicher Rechtsansprüche irgend welcher Art...." Sie erhoben gegen Zollikofer Klage auf Aufhebung des erwähnten Kaufvertrages und auf Einwerfung des Bestandes an Schweinen und Rindvieh sowie Futtermitteln, eventuell des Ersatzwertes von Fr. 82'400.-- in die Konkursmasse zu Handen der Kläger.
G.-
Das Kantonsgericht St. Gallen hat mit Urteil vom 28. September 1962 den Vertrag Zollikofer/Streuli vom 31. August 1957 "gemäss
Art. 288 SchKG
als ungültig erklärt" und den Beklagten verpflichtet, den Betrag von Fr. 81'362.-- in die Konkursmasse der Verlassenschaft des F. Streuli einzuwerfen.
H.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte die Aufhebung des kantonalen
BGE 89 III 14 S. 18
Urteils in vollem Umfang, eventuell teilweise. Er hält am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Die Kläger tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des kantonalen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - .....
3.
Was die Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
betrifft, so sind die Parteien darüber einig, dass der Vertrag vom 31. August 1957 ein Deckungsgeschäft war, das wegen Zeitablaufs nicht mehr der erleichterten Anfechtung nach Art. 287 (Abs. 1 Ziff. 2) SchKG unterlag, sondern nur noch gemäss
Art. 288 SchKG
, nach den für diese "Absichtsanfechtung" geltenden besondern Grundsätzen und Beweisregeln, angefochten werden konnte. Davon geht das Kantonsgericht denn auch zutreffend aus. Der Beklagte hält ihm freilich vor, es habe die Anfechtung leichthin bejaht, als ob eben doch noch Art. 287 anwendbar wäre, und sich von den viel weitergehenden Anforderungen einer Anfechtung nach Art. 288 nicht Rechenschaft gegeben. Diese Kritik scheitert jedoch an den vorinstanzlichen Erwägungen, die sich eingehend mit den Elementen des Anfechtungstatbestandes des
Art. 288 SchKG
befassen.
a) Zunächst steht fest, dass Streuli im August 1957 schwer überschuldet war. Das Kantonsgericht hat dies keineswegs bloss aus dem Inhalt des angefochtenen Vertrages gefolgert. Seine Feststellung beruht auf einer Reihe von Indizien, die ohne Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze als schlüssig betrachtet werden durften: Beim Tode Streulis, weniger als anderthalb Jahre nach dem Vertragsabschluss, bestand eine Schuldenlast von rund Fr. 153'000. - gegenüber geringen, nicht einmal für die Einleitung des ordentlichen Konkursverfahrens genügenden Aktiven. Den auf mehr als Fr. 12'000. - angewachsenen Pachtzins hatte Streuli unbezahlt gelassen. Er hatte fortlaufend Darlehen aufgenommen, um Anschaffungen begleichen, Wechsel einlösen und Anwaltskosten bezahlen
BGE 89 III 14 S. 19
zu können. Im Juni 1957 hatte er einer Betreibung in der Höhe von rund Fr. 16'000. - nicht anders begegnen können als mit einer Anzahlung von Fr. 1'500.-- und dem Angebot monatlicher Raten von höchstens Fr. 500.--. Die Bestreitung der von der Vorinstanz festgestellten Überschuldung ist angesichts dieser Tatsachen mutwillig. Es ist der Vorinstanz auch darin beizustimmen, dass die missliche Vermögenslage des Schuldners dem Beklagten erkennbar war. Wer von seinem Pächter während fast anderthalb Jahren keinen Rappen Zins erhält, ihm vielmehr dauernd mit immer neuen Darlehen bis zum Betrag von rund Fr. 80'000.-- helfen muss, den Pachtbetrieb weiterzuführen, der kann nicht gutgläubig annehmen, die finanzielle Lage dieses Pächters sei normal. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit im Sinne von
Art. 288 SchKG
gegeben, gleichgültig ob der Beklagte auch über die Höhe der Überschuldung seines Pächters Bescheid wusste, wie denn übrigens die Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
nicht unbedingt eine zur Zeit der betreffenden Rechtshandlung bereits vorhandene Überschuldung voraussetzt, sondern auch bei erst drohendem Vermögenszusammenbruch begründet sein kann (vgl.
BGE 43 III 249
; FRITZSCHE, SchK II 268). Das Kantonsgericht stellt überdies fest, dass der Beklagte um die von dritter Seite gegen den Schuldner angehobene Betreibung für rund Fr. 16'000. - wusste, und dass er es war, der jenem Gläubiger am 9. August 1957 die Annahme monatlicher Teilzahlungen des Schuldners von Fr. 500.-- empfahl und bei dieser Gelegenheit (zum voraus) alle Sachen in der Klingenmühle als sein Eigentum bezeichnete.
b) Das Kantonsgericht übersieht nicht, dass der Beklagte dem Schuldner durch seine beträchtlichen Darlehen in grosszügiger Weise beigestanden war und ihm so die Fortführung seines Betriebes und die Begleichung gewisser Verpflichtungen ermöglich hatte, freilich zum Teile solcher, die der Schuldner ohne die Beihilfe des Beklagten gar nicht eingegangen wäre. All dies ändert aber nichts daran, dass
BGE 89 III 14 S. 20
der Beklagte auf Grund des Vertrages vom 31. August 1957 die meisten Aktiven des Schuldners an sich zog und den andern Gläubigern, gegenwärtigen wie auch zukünftigen, vorenthielt. Dass mit dieser Bereinigung seiner Darlehen die Vermögenslage des Schuldners saniert sei, durfte er nicht in guten Treuen annehmen. Die Erfüllung dieses Vertrages verschaffte dem Schuldner ja nur Barmittel von Fr. 1'037.15, bei Preisgabe von Aktiven im Werte von ungefähr Fr. 80'000.-- zum alleinigen Vorteil des Beklagten. Dessen Begünstigung war offenkundig, und ebenso war die fortdauernd gefährdete Vermögenslage des Schuldners bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit klar erkennbar, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Dass ihm die Verpflichtungen des Schuldners nicht im einzelnen bekannt gewesen seien, kann der Beklagte nicht mit Grund einwenden. Er hätte alle Veranlassung gehabt, sich durch Einblick in die Betriebsbuchhaltung genauere Kenntnis zu verschaffen. Übrigens war ihm, wie bereits dargetan, mindestens eine beträchtliche Verpflichtung des Schuldners und die dafür angehobene Betreibung bekannt.
c) Aus
BGE 85 III 189
kann der Beklagte eine Befreiung von seiner Rückleistungs- bezw. Ersatzpflicht nicht ableiten. Es verhält sich keineswegs so, dass der Beklagte, wenn der Vertrag vom 31. August 1957 nicht abgeschlossen und ihm die betreffende Fahrhabe nicht auf dieser Grundlage zu Eigentum übertragen worden wäre, diese Sachen ohnehin - auf dem Betreibungswege - zu seinem alleinigen Vorteil hätte verwerten lassen, so dass die angefochtene Rechtshandlung die andern Gläubiger nicht in höherem Masse schädigen konnte, als es auf anderem Weg ohnehin geschehen wäre. Vielmehr fehlt jeder Nachweis, dass der Beklagte sich auf dem Betreibungswege dieselbe vorzugsweise Deckung hätte verschaffen können oder auch nur wollen. Angesichts der dem Schuldner immer wieder erwiesenen Hilfe hätte er wohl Betreibungen von anderer Seite abgewartet und sich ihnen wenn möglich in derselben Pfändungsgruppe angeschlossen, sich also mit den andern
BGE 89 III 14 S. 21
Betreibenden in den Erlös teilen müssen. Ein Vorrecht (Retentionsrecht gemäss
Art. 286 Abs. 3 OR
) hätte er nur für rückständigen und laufenden Pachtzins geltend machen können (der sich bis Ende August 1957 laut seiner Konkurseingabe auf Fr. 14'000.-- belief). Dies rechtfertigt nicht einmal eine Minderung des Anfechtungsanspruches. Es steht gänzlich dahin, ob der Beklagte den Schuldner für die Pachtzinsrückstände betrieben und dafür Retention genommen hätte. Er hat ja nicht einmal die ihm nach jenem Vertrag obliegende Barzahlung von rund Fr. 1'000. - mit dem Pachtzins verrechnet, diesen gar nicht in den Vertrag einbezogen und dem Schuldner später aufs neue Darlehen gewährt. Man muss also annehmen, er hätte bei Unterbleiben des Deckungsgeschäftes wohl die allmähliche Rückzahlung oder doch Verminderung der Darlehensschuld verlangt, nicht aber durch eine Pachtzinsbetreibung und Retention in die Existenzgrundlage des Pächters eingegriffen.
4.
Die Bemessung der Ersatzleistung (
Art. 291 Abs. 1 SchKG
) durch das Kantonsgericht beruht auf der Feststellung, dass die vom Beklagten am 31. August 1957 zur Tilgung seiner Darlehensforderung empfangenen Sachen den Wert von Fr. 82'400.-- hatten, wovon Fr. 81'362.85 verrechnet wurden, und dass diese Sachen nicht mehr vorhanden sind. Ein Untergang ohne Zutun des Beklagten ist nicht dargetan, ebenso wenig eine objektive Wertverminderung bis zur Erhebung der Klage. Das Kantonsgericht hat die Ersatzleistung somit richtig bemessen (vgl.
BGE 50 III 151
/52,
BGE 65 III 149
; JÄGER, N. 2 zu
Art. 291 SchKG
; JÄGER/DÄNIKER, SchK-Praxis, gleiche Note).
5.
Unter diesen Umständen fragt es sich nur noch, ob der Beklagte die ihm obliegende Ersatzleistung sogleich mit der ihm zustehenden Konkursdividende für die anfechtbar getilgte, nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder auflebende Darlehensforderung verrechnen könne, und ob er am Ersatzbetrag ausserdem ein Retentionsrecht für Pachtzins geltend machen könne.
BGE 89 III 14 S. 22
a) Da die anfechtbar getilgte Darlehensforderung noch gar nicht Gegenstand einer Kollokation gebildet hat, geschweige denn die darauf entfallende Konkursdividende feststeht, ist die Verrechnung von Gegenansprüchen mit einem Teilbetrag der dem Beklagten obliegenden Ersatzleistung im gegenwärtigen Urteil ausgeschlossen. Bei dieser Sachlage wird vielmehr die Kollokation der wieder auflebenden Darlehensforderung (gemäss dem Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915,
BGE 41 III 240
ff.) nach Abschluss des Anfechtungsprozesses nachzuholen sein und der Ausgang eines allfälligen Kollokationsstreites vorbehalten bleiben (vgl.
BGE 50 III 38
ff.). Eine Frage für sich ist, ob der Anfechtungsbeklagte (allenfalls unter Sicherheitsleistung) den von ihm einzuwerfenden Ersatzwert bis zur rechtskräftigen Kollozierung der Darlehensforderung und bis zur endgültigen Festsetzung der darauf entfallenden Konkursdividende zurückbehalten dürfe, um dann gleich verrechnen zu können. Er mag eine Verfügung der Konkursverwaltung hierüber nachsuchen. Indessen läuft er auch bei ungesäumter Einwerfung des gesamten Ersatzbetrages nicht etwa Gefahr, das ihm für die anfechtbar getilgte Darlehensforderung zukommende Konkursbetreffnis nicht aus jenem Ersatzbetrage vorweg beziehen zu können. Denn die Ersatzleistung ist nach dem kantonsgerichtlichen Urteil nicht an die Kläger, sondern an die Masse, also an die Konkursverwaltung zu erbringen; diese wird also in die Lage kommen, die Verteilung aufzuschieben, bis die daraus zu begleichende Konkursdividende des Beklagten festgesetzt ist.
b) Der Beklagte will aus dem von ihm zurückzuleistenden Ersatzbetrag auch Pachtzinsforderungen decken. Er beruft sich dabei auf das Retentionsrecht, das ihm als Verpächter zugestanden habe und nun auch an dem zurückzuleistenden Ersatzbetrage zustehe. Es ist umstritten, ob Nebenrechte einer nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder auflebenden Forderung ebenfalls wieder in Kraft treten. Die Rechtsprechung
BGE 89 III 14 S. 23
hat dies für Bürgschaften bejaht (
BGE 64 III 147
). In bezug auf dingliche Nebenrechte ist die Streitfrage offen geblieben (vgl. JÄGER/DÄNIKER, N. 5 am Ende zu
Art. 291 SchKG
; E. BRAND, SJK 743 S. 10 und ZSR NF 62 S. 237; FRITZSCHE, SchK II 283). Das Appellationsgericht Basel-Stadt hatte sie in einem Urteil vom 19. Januar 1934 verneint (SJZ 32 S. 139 ff.). Im vorliegenden Urteil ist dazu nicht Stellung zu nehmen, weil Pfand- und Retentionsrechte an Gegenständen des Konkursvermögens (auch an solchen, die ein Dritter infolge Anfechtung zurückzugeben bezw. zu ersetzen hat) im Kollokationsverfahren zu bereinigen sind. Im übrigen beansprucht der Beklagte das in Frage stehende Retentionsrecht nicht für die anfechtbar getilgte, bei der Leistung des Ersatzes wieder auflebende Forderung, sondern für Forderungen anderer Art. Hierbei geht es also nicht um die Frage, ob zugleich mit einer anfechtbar getilgten Forderung auch ein mit dieser verbundenes Nebenrecht wieder in Kraft trete. Der Beklagte will Gegenstände, die der Retention für Pachtzins unterlagen, jedoch (ihm selbst) für andere Forderungen veräussert wurden, nun infolge seiner Rückgewährspflicht wiederum einem solchen Retentionsrecht unterstellt wissen. Dabei spricht er in seiner spätern Konkurseingabe vom 29. September 1960 von einer fiktiven weitern Pachtzeit, die vom Abschluss des Vertrages vom 31. August 1957 bis zum Tode des Schuldners, 27. Dezember 1958, gelaufen wäre. Und da die Gegenstände in Dritthand übergegangen sind, bezieht er dieses eventuelle Retentionsrecht neben demjenigen für die vor diesem Vertragsschluss liegende wirkliche Pachtzeit auf den in die Masse einzuwerfenden Ersatzwert.
Eine in diesem Sinne getroffene Kollokation liegt nicht vor. Der vom 10. bis 20. August 1959 aufgelegte Kollokationsplan berücksichtigt nur die frühere Eingabe des Beklagten, welche als Retentionsgegenstände lediglich die allenfalls als Eigentum Streulis noch vorhandenen Inventarstücke in Anspruch genommen hatte. Im Kollokationsplan
BGE 89 III 14 S. 24
wurde der damals eingegebene Pachtzins in fünfter Klasse eingereiht, womit das als Nebenrecht beanspruchte Retentionsrecht eindeutig abgewiesen w.ar, was wohl deshalb unangefochten blieb, weil eben keine vom Kaufvertrag vom 31. August 1957 nicht erfassten Gegenstände vorhanden waren. Zur erwähnten Nachtragseingabe aber hat die Konkursverwaltung noch nicht Stellung genommen, wie denn der Beklagte selbst am Schluss derselben bemerkt hatte, die endgültige Stellungnahme werde erst nach Beendigung des vorliegenden Anfechtungsprozesses möglich sein. Falls er auf der eventuellen Retentionsansprache beharrt, wird darüber eine Kollokationsverfügung zu treffen sein und allenfalls ein Kollokationsstreit stattfinden. In diesem Fall wird die Konkursverwaltung den Plan über die Verteilung des vom Beklagten nach dem heutigen Urteil einzuwerfenden Ersatzbetrages erst nach Beendigung auch dieses neuen Prozesses aufzustellen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. September 1962 bestätigt. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
b9ba2383-6a36-40ec-bf71-25bc9d664ae1 | Urteilskopf
95 I 439
64. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1969 i.S. N. gegen Vereinigte Staaten von Amerika, Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Die in
Art. 87 OG
enthaltene Beschränkung gilt nicht für Beschwerden, mit denen neben der Verletzung des
Art. 4 BV
noch andere Rügen erhoben werden (Erw. 1).
Bankgeheimnis und kantonales Strafprozessrecht. Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Verhältnis des kantonalen Strafprozessrechts zum Bankgeheimnis
- inbezug auf die Zeugenpflicht und die Pflicht zur Herausgabe von Akten (Erw. 2 b Abs. 1).
- inbezug auf das Akteneinsichtsrecht des Geschädigten. Abwägung der sich einander entgegenstehenden Interessen. Bedeutung des Umstands, dass der Geschädigte ein ausländischer Staat ist. Tragweite von
Art. 321 Ziff. 3 und
Art. 273 Abs. 2 StGB
(Erw. 2 b-d). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 95 I 439 S. 440
A.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt auf eine Anzeige des Justizdepartements der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) vom 15. August 1968 hin zwei Strafuntersuchungen gegen X., leitenden Angestellten der Bank Y. in Zürich, gegen N., Rechtsanwalt und Geschäftsmann in Washington, und gegen die verantwortlichen Personen einer angeblich existierenden und von N. beherrschten ausländischen Firma. Den Beschuldigten werden Urkundenfälschungen, Gehilfenschaft zu Betrug, Anstiftung zu Urkundenfälschungen und Hehlerei zur Last gelegt. Es wird ihnen zur Hauptsache vorgeworfen, in Zürich fiktive Warenrechnungen über US $ 3 170 000 erstellt, nach Washington geleitet und dort für Betrügereien gegenüber Bundesregierungsstellen verwendet zu haben. Durch diese gefälschten Belege und weitere Machenschaften soll es N. und seinen Mitbeteiligten in den USA zudem möglich gewesen sein, die von Regierungsstellen ertrogenen Geldbeträge von mehreren Millionen Dollars
BGE 95 I 439 S. 441
ausser Landes zu schaffen, und zwar so, dass die vorgetäuschten Warenlieferungen mit Barchecks an die Bank Y. in Zürich zum Schein bezahlt, die Werte der Checks von X. gemäss den Anweisungen von N. auf einem von diesem bei der Bank beherrschten Konto angelegt und in der Folge von ihm wieder abgezogen worden sein sollen. Weiter wird X. und N. vorgeworfen, in der Schweiz mehrere rückdatierte und unwahre Zahlungsaufträge erstellt zu haben, um für das in Amerika gegen N. und weitere Beteiligte hängige Strafverfahren über die Verwendung der der Bank Y. überwiesenen Gelder Belege zu schaffen. Ausserdem sollen durch weitere Vorkehren fingierte Zahlungen an verschiedene Firmen in der Schweiz und im Ausland vorgetäuscht worden sein, wobei X. hiefür an N. mehrere inhaltlich unzutreffende Bestätigungen über erfolgte Zahlungen ausgestellt haben soll.
Die bei der Bezirksanwaltschaft Zürich geführten Strafuntersuchungen stehen in engem Zusammenhang mit einem umfangreichen Betrugsstrafverfahren, welches die amerikanischen Justizbehörden gegen verschiedene in den USA domizilierte Personen führen, darunter gegen den bereits genannten Rechtsanwalt N. In der amerikanischen Untersuchung wurde, wie sich aus einer Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 24. Januar 1969 ergibt, festgestellt, dass durch betrügerische Manipulationen mit fingierten Warenrechnungen die amerikanische Regierung um mehrere Millionen Dollars betrogen wurde oder noch hätte betrogen werden sollen.
B.-
Der die Strafuntersuchung führende zürcherische Bezirksanwalt ordnete an, dass im Büro des X. in den Räumen der Bank Y. verschiedene Dokumente durchsucht und zu den Untersuchungsakten genommen wurden. Die USA stellten das Gesuch, es sei ihnen Einsicht in die Strafakten zu gewähren. Nachdem das amerikanische Justizdepartement die Erklärung abgegeben hatte, dass der zur Kenntnis zu nehmende Akteninhalt nicht zu fiskalischen Zwecken verwendet werde, erliess der Bezirksanwalt am 10. Juli 1969 eine Verfügung, mit der er dem Rechtsvertreter der USA alle Rechte einer geschädigten Partei, insbesondere das Akteneinsichtsrecht zugestand. Gleichzeitig verfügte er, dass die im Büro des X. sichergestellten Akten zu den Strafakten erhoben würden. N., X. und die Bank Y. erhoben je für sich gegen diese Verfügungen Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
BGE 95 I 439 S. 442
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vereinigte die drei Rekurse und wies sie mit Entscheid vom 31. Juli 1969 ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Einem Staat, der im rechtsgeschäftlichen Verkehr betrogen und demzufolge geschädigt worden sei, komme im schweizerischen Strafverfahren die Stellung eines Geschädigten mit allen damit verbundenen Rechten ebenso zu wie einer Privatperson. Die für den Entscheid wesentlichen Akten müssten den Parteien zur Einsicht offen stehen. Dieser Grundsatz sei in Art. 6 der Kantonsverfassung (KV) und in § 10 der Strafprozessordnung (StPO) verankert. Beide Vorschriften schlössen nicht aus, dass die Einsicht in Untersuchungsakten an gewisse Bedingungen geknüpft werde. Nachdem die amerikanischen Behörden die Erklärung abgegeben hätten, dass die Kenntnis des Akteninhalts nicht zu fiskalischen Zwecken benützt werde, habe der Untersuchungsrichter die Öffnung der Akten an den Vertreter der Vereinigten Staaten zu Recht verfügt. Der Einwand, das Strafverfahren sei von den amerikanischen Behörden nur vom Zaun gerissen worden, um an Bankdokumente heranzukommen, die sonst nicht eingesehen werden könnten, sei haltlos. Es ergebe sich aus den Eingeständnissen des X., die weitgehend urkundlich belegt seien, hinreichend, dass in der Schweiz Straftaten begangen worden seien. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 273 StGB
(wirtschaftlicher Nachrichtendienst) bestünden keine Bedenken gegen die Aktenöffnung an die USA, nachdem deren Regierung die erwähnte Erklärung abgegeben habe. Was das Bankgeheimnis angehe, hätten die Vorschriften des Strafprozessrechts den Vorrang vor den Regeln über das Bankgeheimnis. Zur nähern Abklärung und zum Nachweis der strafbaren Tätigkeit von X. und N. sei es unumgänglich gewesen, in das Bankgeheimnis einzudringen. Dass durch die Akteneinsicht den USA Namen und Geschäftsvorgänge von Drittpersonen bekannt würden, die nicht oder noch nicht ins Recht gefasst worden seien, lasse sich nicht vermeiden. Die Aktenkenntnis dürfe jedoch von den USA auch Drittpersonen gegenüber nicht zu Fiskalzwecken ausgewertet werden. Eine weitere Absicherung sei nicht zu treffen.
D.-
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 31. Juli 1969 hat N. gestützt auf
Art. 4 BV
und Art. 2 Ueb. Best. zur BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich,
BGE 95 I 439 S. 443
aus den nachfolgenden Erwägungen. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid wurde im Laufe eines Strafverfahrens getroffen und schliesst dieses nicht ab. Er ist somit ein Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
. Ob er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, was nach der genannten Gesetzesvorschrift Voraussetzung ist, damit auf eine Beschwerde eingetreten werden kann, die sich auf
Art. 4 BV
stützt, kann offen bleiben. Nach ständiger Rechtsprechung tritt das Bundesgericht allgemein auf Beschwerden ein, mit denen eine Verletzung des
Art. 4 BV
gerügt wird und die sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten, sofern daneben noch andere Rügen erhoben werden, auf welche einzutreten ist (
BGE 76 I 393
E. 3; nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1968 i.S. Alpgenossenschaft Kerns). Der Beschwerdeführer behauptet nicht nur eine Verletzung des
Art. 4 BV
, sondern auch eine solche des Art. 2 Ueb. Best. zur BV. Soweit die letztgenannte Rüge in Frage ist, kann sie gegen jeden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid erhoben werden (
Art. 86 OG
). Erweist sich der angefochtene Entscheid als letztinstanzliche kantonale Verfügung, ist nach der erwähnten Rechtsprechung auf die Beschwerde auch einzutreten, soweit damit ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
gerügt wird, ohne dass geprüft werden müsste, ob aus dem Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer ein nicht wiedergutzumachender Nachteil resultierte. Ein solcher Nachteil wäre übrigens gegeben, wie sich aus dem heutigen Urteil des Bundesgerichts in der Beschwerdesache X. und Bank Y. ergibt.
2.
a) § 10 Abs. 3 der zürcherischen StPO lautet:
"Dem Geschädigten ist Gelegenheit zu geben, Einsicht in die Akten zu nehmen und den Einvernahmen des Angeschuldigten beizuwohnen, soweit dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks. geschehen kann."
Dass die StPO nicht nur mit dieser Vorschrift, sondern auch im übrigen dem Geschädigten im Strafverfahren weitgehende Parteirechte einräumt, steht im Einklang mit der KV, die in Art. 6 ausser den Verteidigungsrechten des Beschuldigten auch bestimmte Parteirechte des Geschädigten gewährleistet. Während
BGE 95 I 439 S. 444
in der heute vom Bundesgericht beurteilten Beschwerdesache X. und Bank Y. die Beschwerdeführer geltend machten, den USA komme nicht die Stellung eines Geschädigten zu, wird dieser Einwand hier - mit Recht - nicht erhoben. Dagegen stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Geltungsbereich des
§ 10 StPO
sei durch die bundesrechtlichen Vorschriften des Art. 47 des BG über Banken und Sparkassen,
Art. 273 StGB
und
Art. 27 ZGB
in der Weise eingeschränkt, dass im konkreten Fall das an sich durch
§ 10 Abs. 3 StPO
gewährleistete Akteneinsichtsrecht des Geschädigten ausgeschlossen werde. Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht, wie der Beschwerdeführer richtigerweise ausführt, nicht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei (
BGE 91 I 28
mit Hinweis auf frühere Entscheide).
b) Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Bankgeheimnis beruft, macht er mit Recht nicht geltend, der Bezirksanwalt hätte die Bankbelege nicht zu den Akten erheben dürfen. Falls eine Strafprozessordnung für Personen, welche das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine besonderen Regeln schafft, haben sie als Zeugen auch über solche Tatsachen Aussagen zu machen, die unter das Bankgeheimnis fallen und können entsprechende Bankdokumente mit Beschlag belegt werden. Das Bankgeheimnis entbindet demnach in solchen Fällen nicht von der Aussagepflicht, noch steht es prozessualen Zwangsmassnahmen entgegen (PERRIN, SJZ 45/1949, 145 ff., insbes. 146/47; JANN, Umfang und Grenzen des Bankgeheimnisses nach schweizerischem Recht, 55 ff.; DELACHAUX, Le Secret professionnel du banquier en droit suisse, 44; GRANER, SJK 876, S. 4; SCHAEFER, SJZ 49/1953, 337 mit besonderem Hinweis auf die zürcherische StPO; Entscheid des Bundesrates vom 24. Januar 1968, in: ZBl 70, 1969, 345 ff; a.M. CAPITAINE, SJK 69, S. 2). Da die zürcherische StPO mit Bezug auf Zeugenpflicht und Zwangsmassnahmen den Personen, die das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine Sonderstellung einräumt, können sie demnach nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltepflicht Aussage und Herausgabe von Dokumenten verweigern. Umso weniger verstösst es gegen die Verfassung, wenn der Untersuchungsrichter Bankdokumente im Einverständnis mit den Leitern der Bank zu den Strafakten nimmt.
BGE 95 I 439 S. 445
Das ist indessen hier, wie ausgeführt, gar nicht streitig. Der Beschwerdeführer rügt nur, dass den USA Einblick in die Bankbelege gegeben wird. Es stellt sich deshalb einzig die Frage, ob es mit Rücksicht auf das Bankgeheimnis zulässig ist, die Behörden der USA in die Bankdokumente Einsicht nehmen zu lassen, die unangefochtenermassen Bestandteil der Gerichtsakten sind. Die Regelung des Akteneinsichtsrechts im Strafverfahren gehört in den weitern Rahmen der Ordnung des gerichtlichen Verfahrens, die nach
Art. 64bis BV
den Kantonen vorbehalten ist. Sowenig Regeln des kantonalen Strafprozessrechts über Aussagepflicht und Zwangsmassnahmen mit der bundesrechtlichen Vorschrift über das Bankgeheimnis in Widerspruch sind, sowenig hindert diese Norm des Bundesrechts (Art. 47 des Bankengesetzes) die Kantone, das Akteneinsichtsrecht selbständig zu ordnen (vgl. SCHAEFER, a.a.O. S. 337, GRANER, SJK 876, S. 3). Art. 47 des Bankengesetzes, der das Bankgeheimnis nicht erst schuf, sondern bloss dessen Verletzung unter Strafe stellt, ist nicht darauf angelegt, die Kantone in der Ordnung ihres Strafverfahrensrechts einzuschränken (vgl. PERRIN, a.a.O. S. 147, GRANER, a.a.O.). Art. 2 der Ueb. Best. zur Bundesverfassung ist deshalb, soweit das Verhältnis zwischen Art. 47 des Bankengesetzes und
§ 10 StPO
in Frage ist, nicht verletzt. Nach den allgemeinen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht entwickelt hat, kann indessen, wie zu zeigen ist, ein bestimmtes Geheimhalteinteresse, das sich z.B. auf das Bankgeheimnis gründen kann, zu einer Einschränkung des Akteneinsichtsrechts führen.
Nach
§ 10 Abs. 3 StPO
ist dem Geschädigten Gelegenheit zu geben, in die Akten Einsicht zu nehmen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist das Akteneinsichtsrecht unbeschränkt. Sowenig es sich in der Regel mit der Wahrung der Verteidigungsrechte eines Beschuldigten vertrüge, wenn vor ihm ein Teil der Akten geheim gehalten würde, sowenig wäre es grundsätzlich mit den von der StPO gewährleisteten Parteirechten eines Geschädigten vereinbar, wenn ihm ein Teil der Akten verschlossen bliebe. Immerhin ist es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen geboten, das Akteneinsichtsrecht zu beschränken, wenn ein besonderes Interesse an der Geheimhaltung von Tatsachen besteht, die sich aus den Akten ergeben (
BGE 92 I 263
,
BGE 95 I 107
E. 2; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II, 1964, S. 382 ff.). Das Geheimhalteinteresse, das den Vorrang vor dem Einsichtsrecht verdient, kann verschiedener Art sein, so z.B.
BGE 95 I 439 S. 446
das Interesse eines Informanten, anonym zu bleiben, Rücksicht auf die Gesundheit einer Partei (vgl.
Art. 374 Abs. 2 ZGB
) oder das staatliche Interesse an der Geheimhaltung von Dokumenten, welche die Landesverteidigung betreffen (
BGE 92 I 263
mit Hinweis auf frühere Entscheide). Der Meinung der Vereinigten Staaten, dass überhaupt nur ein staatliches Geheimhalteinteresse zu einer Beschränkung des Akteneinsichtsrechts führen könne, ist nach dieser Rechtsprechung nicht zu folgen. So kann beispielsweise auch das Interesse an der Wahrung des Bankgeheimnisses für die Behörde Anlass sein, einem Prozessbeteiligten, dem grundsätzlich das Akteneinsichtsrecht zusteht, den Einblick in bestimmte Aktenbestandteile vorzuenthalten. Die Behörde, die über das Akteneinsichtsrecht zu befinden hat, muss im konkreten Fall die entgegenstehenden Interessen abwägen. Das muss nach pflichtgemässem Ermessen geschehen. Das Bundesgericht hat nicht frei darüber zu entscheiden, ob das Ermessen richtig betätigt wurde. Es hat nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kantonalen Instanzen zu setzen, sondern nur zu prüfen, ob die kantonalen Behörden das Ermessen missbraucht und die widerstreitenden Interessen in offensichtlich unhaltbarer Weise gegeneinander abgewogen haben.
Das Interesse des Beschwerdeführers, dass den USA die Bankdokumente nicht zugänglich gemacht werden, durfte die Staatsanwaltschaft mit gutem Grund als nicht derart schwerwiegend betrachten, dass es das Einsichtsrecht des Geschädigten auszuschliessen vermöchte. Dass die USA den Dokumenten etwas entnehmen können, was sich im Strafverfahren für den Beschwerdeführer belastend auswirken kann, vermag das Einsichtsrecht keineswegs auszuschliessen. Wäre es anders, so würde das Akteneinsichtsrecht des Geschädigten im Strafprozess weitgehend illusorisch. Das Recht steht dem Geschädigten auch und gerade zu dem Zweck zu, dass er aus den Akten von den Tatsachen Kenntnis nehmen kann, die zu Lasten des Beschuldigten sprechen, welcher ihm Schaden zufügte. Es handelt sich zudem hier nicht um einen geringfügigen Straffall, in welchem der Nachteil, der dem Betroffenen entstünde, in keinem vernünftigen Verhältnis zum Interesse des Geschädigten an der Akteneinsicht stünde. Nachdem das Justizdepartement der USA die förmliche Erklärung abgegeben hat, dass es die aus den Akten zu gewinnenden Kenntnisse nicht zu fiskalischen Zwecken verwenden werde, ist es gerechtfertigt, wenn die kantonale Behörde bei
BGE 95 I 439 S. 447
Abwägung der Interessen den USA die Einsicht in die Bankbelege gewährte. Es handelte sich freilich nicht darum, das öffentliche Interesse an der Abklärung der Straftat gegen das private Interesse des Beschwerdeführers abzuwägen. Es standen sich vielmehr, wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, die privaten Interessen der beiden Prozessbeteiligten gegenüber, doch war es auch bei dieser Sachlage gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft das Interesse der USA höher wertete, die einen wohlbegründeten Anspruch darauf haben, die Hintergründe der angeblich ihnen gegenüber begangenen Betrügereien zu kennen. Das Akteneinsichtsrecht wurde im übrigen den Behörden der USA nicht im Interesse der "Aufklärung von im Ausland begangenen strafbaren Handlungen" gewährt, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern damit sie im schweizerischen Strafprozess die Parteirechte ausüben können, welche ihnen die zürcherische StPO einräumt. Dieses in
§ 10 Abs. 3 StPO
in klarer Form gewährleistete Recht dürfte nur beschnitten werden, wenn besonders gewichtige Interessen eines Beschuldigten die Beschränkung zu rechtfertigen vermöchten. Dass die USA die Kenntnis der Tatsachen, von denen sie in der Schweiz erfahren, allenfalls auch im amerikanischen Strafprozess verwenden können, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das ist bloss eine Reflexwirkung des Rechts, das ihnen um ihrer Parteistellung willen eingeräumt wird, die sie im schweizerischen Strafverfahren haben.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die bundesrechtliche Regel des
Art. 27 ZGB
gehe der Vorschrift des
§ 10 StPO
vor, ist die Rüge deshalb unbegründet, weil der Persönlichkeitsschutz allein mit Rücksicht auf die Wahrung der Geheimsphäre beansprucht wird, deren Schutz das Bankgeheimnis dient, wie denn überhaupt das Bankgeheimnis als Ausfluss der zivilrechtlichen Regeln über den Persönlichkeitsschutz aufgefasst werden kann (ZBl 70, 1969, S. 346 mit Literaturhinweisen). Steht das Bankgeheimnis der Gewährung des Akteneinsichtsrechts nicht entgegen, so ist nicht zu ersehen, inwiefern unter dem Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen
Art. 27 ZGB
und
§ 10 StPO
der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt sein soll.
c) Der Beschwerdeführer begründet seine Ansicht, dass
§ 10 StPO
durch die bundesrechtliche Regel über das Bankgeheimnis eingeschränkt werde, unter anderem mit dem
BGE 95 I 439 S. 448
Hinweis auf
Art. 321 Ziff. 3 StGB
, welche Vorschrift er für analog anwendbar hält. Nach
Art. 321 StGB
können bestimmte Personen, die ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, bestraft werden, wenn sie das Geheimnis offenbaren. Ziff. 3 behält die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnis- und Aussagepflicht gegenüber einer Behörde vor. Zu dem Kreis von Personen, auf welche
Art. 321 StGB
anwendbar ist, zählen jene nicht, die das Bankgeheimnis zu wahren haben. Die Aufzählung der in Betracht fallenden Berufe ist abschliessend (
BGE 83 IV 197
). Es geht nicht an, auf dem Wege der Analogie aus Art. 321 Ziff. 3 ableiten zu wollen, dass das Akteneinsichtsrecht von Bundesrechts wegen ausgeschlossen wäre. Die Vorschrift wurde gerade deshalb in das StGB aufgenommen, um Klarheit darüber zu schaffen, dass die Personen, die ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, sich der durch das Prozessrecht statuierten Zeugen- und Auskunftspflicht nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltepflicht entziehen können, wobei vor allem klar gestellt werden wollte, dass das Bankgeheimnis nicht von diesen prozessualen Pflichten entbindet (vgl. PERRIN, a.a.O. S. 147 mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 321 Ziff. 3 StGB
). Nichts lässt darauf schliessen, dass
Art. 321 Ziff. 3 StGB
zwar wohl bestimmt, dass die Personen, welche ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, nicht von der Pflicht befreit seien, gemäss dem Prozessrecht Aussagen zu machen, die Regel aber anderseits ihrem Sinne nach auch besagen würde, dass die Aussagen nur den Strafgerichtsbehörden bekannt werden dürften, nicht aber andern Prozessbeteiligten, vor allem nicht dem Geschädigten. Hätte der Bundesgesetzgeber solchermassen in das den Kantonen vorbehaltene Verfahrensrecht eingreifen wollen, so hätte er das nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen klar vorschreiben müssen.
Art. 321 Ziff. 3 StGB
bestimmt bloss, dass Auskunft gegeben werden muss, wenn ein kantonales Prozessrecht die Auskunftspflicht statuiert, regelt aber die Frage weder ausdrücklich noch dem Sinne nach, wer von Aussagen Kenntnis nehmen darf, wenn sie einmal in einem Prozessverfahren gemacht wurden. Es verhält sich nicht anders mit Tatsachen, die sich aus Dokumenten ergeben, welche zu den Strafakten genommen wurden. Aus Art. 321 Ziff. 3 kann nicht abgeleitet werden, dass das Akteneinsichtsrecht in Fällen wie dem hier zu beurteilenden beschränkt wäre.
BGE 95 I 439 S. 449
d) Nach
Art. 273 Abs. 2 StGB
kann bestraft werden, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass unter dem Gesichtspunkt dieser Vorschrift nur schutzwürdige Interessen "gedeckt" sind, mit andern Worten zum Ausschluss des Akteneinsichtsrechts führen können. Nach der tatsächlichen Feststellung der Staatsanwaltschaft, die der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar beanstandet, ist das einzige schutzwürdige Interesse, das dieser geltend machen kann, ein fiskalisches. Es fällt nicht mehr ins Gewicht, nachdem das Justizdepartement der USA zugesichert hat, dass die zu erlangenden Kenntnisse nicht zu steuerlichen Zwecken ausgewertet werden. Auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 273 StGB
ist die Rüge der Verletzung des Art. 2 Ueb. Best. BV unbegründet. Der Beschwerdeführer geht in diesem Zusammenhang wiederum zu Unrecht davon aus, die USA würden das Einsichtsrecht geltend machen, um die auf ihrem Staatsgebiet begangenen strafbaren Handlungen aufzuklären, wobei er sich auf den Standpunkt stellt, entsprechende Auskünfte wären auf dem Rechtshilfeweg einzuholen. Er übersieht, dass es sich hier um den Sonderfall handelt, in dem ein fremder Staat, wie behauptet wird, durch eine dem gemeinen Strafrecht unterstehende Tat unmittelbar geschädigt wurde. Akteneinsicht erhält der fremde Staat in einem solchen Ausnahmefall nicht als Inhaber öffentlicher Gewalt, sondern als Körperschaft, die im privaten Rechtsverkehr geschädigt wurde und welcher die Rechte nicht vorzuenthalten sind, die einer Privatperson zustehen. In den Fällen, in welchen durch eine Straftat Privatpersonen einen unmittelbaren Schaden erlitten haben, ist es - vorbehältlich der Rechtshilfe - nach der StPO einer ausländischen Behörde nach wie vor versagt, in Dokumente Einblick zu nehmen, die Bestandteil der Strafakten bilden. Es kann auch nicht von einer Umgehung der Rechtshilfevorschriften gesprochen werden. Das wäre nur dann der Fall, wenn die USA missbräuchlich Strafanzeige eingereicht hätten, um zu dem Ziel zu gelangen, das sie mangels eines entsprechenden Staatsvertrages auf dem Rechtshilfeweg nicht erreichen können. Die Staatsanwaltschaft hat im angefochtenen Entscheid in diesem Zusammenhang mit Grund ausgeführt, der von X. erhobene Einwand, das Strafverfahren
BGE 95 I 439 S. 450
sei von den amerikanischen Behörden nur vom Zaun gerissen worden, um an Bankdokumente heranzukommen, die sonst nicht eingesehen werden könnten, sei nachgerade leichtfertig. Es gilt nichts anderes für das gegen N. eingeleitete Verfahren. Er hat denn auch den Einwand seinerseits nicht oder wenigstens nicht ausdrücklich erhoben. Er scheint indessen geltend zu machen, die Akteneinsicht wäre den USA auf jeden Fall erst im Zeitpunkt seiner allfälligen rechtskräftigen Verurteilung zu gewähren, da erst dann die Aktenkenntnis nötig sei, um den Nachweis für den Bestand möglicher Zivilforderungen zu leisten. Die Parteistellung des Geschädigten ist aber durch die StPO nicht so ausgestaltet, dass dieser erst nach allfälliger Verurteilung des Beschuldigten im Prozess mitwirken und seine Zivilforderung geltend machen könnte. Er hat vielmehr nach
§ 10 StPO
Gelegenheit, den Einvernahmen des Beschuldigten, der Zeugen und Sachverständigen beizuwohnen, an sie Fragen zu stellen und dem Untersuchungsbeamten die zur Feststellung des Schadens geeigneten Anträge zu stellen. Selbst wenn er nicht als Privatkläger auftritt, kann der Geschädigte demnach bereits während des Strafverfahrens, nicht erst nach dessen Abschluss Parteirechte ausüben, und sein Interesse an der Akteneinsicht besteht in gleichem Mass während der ganzen Dauer des Verfahrens. Für den Geschädigten kann es im übrigen gerade im Stadium vor dem Entscheid über Einstellung oder Anklageerhebung wichtig sein, sich über das Beweismaterial orientieren zu können, um seine Rechte wirksam zur Geltung zu bringen. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, auch bei Verweigerung der Akteneinsicht bleibe dem Vertreter der USA das Teilnahmerecht an der Untersuchung gewahrt, ist demgegenüber zu erwägen, dass im allgemeinen und besonders in Fällen wie dem zu beurteilenden das Akteneinsichtsrecht zu den wichtigsten Parteirechten des Geschädigten gehört, da dieser sich nur in Kenntnis der Akten ein richtiges Bild über den Sachverhalt machen und so seine Interessen im Strafverfahren wirksam wahren kann. Auch von daher gesehen kann mit Fug das Aufklärungsinteresse desjenigen, der nach vorläufig bestehender Vermutung Opfer einer gegen ihn gerichteten Straftat war, dem Geheimhalteinteresse desjenigen vorangestellt werden, der die angebliche Straftat ausführte. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b9ba8649-41c5-46b5-907c-3c7d5798630e | Urteilskopf
82 II 215
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Mai 1956 i.S. Eggimann gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Bezirksrat Zürich. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht (Anschlussberufung) in einem Verfahren betr. Aufhebung der Vormundschaft und Anordnung einer Beiratschaft.
Frage der Legitimation einer kantonalen Behörde. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 82 II 215 S. 215
Der Bezirksrat Zürich wies das von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich unterstützte Gesuch der Frau Eggimann um Aufhebung der für sie bestehenden Vormundschaft ab. Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die Frau Eggimann rekurrierte, hob die Vormundschaft auf, stellte Frau Eggimann dagegen "im Sinne von Art. 395 Ab. 1 Ziff. 1 ZGB" unter Mitwirkungsbeiratschaft. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung, mit der Frau Eggimann die vollständige Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit verlangte, mangels Erschöpfung der ordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht ein (vgl. hiezuBGE 67 II 205f. und den vorstehenden Entscheid i.S. Hiestand) und stellt fest, dass infolgedessen die gegen die Aufhebung der Vormundschaft gerichtete Anschlussberufung des Bezirksrates Zürich dahinfalle.
BGE 82 II 215 S. 216
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Kann auf die Berufung der Frau Eggimann (Hauptberufung) nicht eingetreten werden, so fällt die Anschlussberufung des Bezirksrats gemäss
Art. 59 Abs. 4 OG
dahin. Im übrigen hätte auf diese Anschlussberufung nicht eingetreten werden können, weil der Bezirksrat bei der Aufhebung einer Vormundschaft und der Anordnung einer Beiratschaft, die im Kanton Zürich gemäss §§ 89 und 91 EG in einem rein administrativen Verfahren erfolgen, anders als im gerichtlichen Entmündigungsprozess im Sinne von § 85 EG nicht Partei, sondern entscheidende Behörde ist. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9bab374-b86d-47d7-a96e-9b2a019d21f2 | Urteilskopf
82 II 216
32. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 mars 1956 dans la cause M. et N. contre la société anonyme X. | Regeste
Aktiengesellschaft.
Art. 663 Abs. 2 OR
. Überprüfungsbefugnis des Richters. Auf welchem Wege kann die Verwaltung stille Reserven anlegen? (Erw. 1).
Art. 697 Abs. 3 OR
. Anwendbarkeit der Vorschrift auf stille Reserven? (offen gelassen). Begriff der Gefährdung der Interessen der Gesellschaft (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 82 II 216 S. 217
A.-
La société anonyme X. a son siège en Suisse. Elle détient la majorité des actions de la société anonyme Y., qui est domiciliée à l'étranger. Toutefois, elle ne mentionne expressément cette participation et les revenus qu'elle en tire ni dans ses comptes de profits et pertes ni dans ses bilans. Le président du conseil et l'administrateur délégué de la société Y. sont de nationalité suisse.
M. et N. sont propriétaires de 113 actions de la société X. Par lettre du 6 mars 1953, ils demandèrent au conseil d'administration divers renseignements concernant la participation de cette entreprise à la société Y. et les revenus qu'elle en tirait. Le conseil d'administration ayant refusé de les renseigner, ils revinrent à la charge à l'assemblée générale, en demandant en outre l'autorisation d'examiner les pièces justificatives et de prendre des extraits certifiés conformes des écritures en question. Mais l'assemblée générale approuva le refus du conseil d'administration.
B.-
M. et N. actionnèrent la société X. en concluant en bref à ce qu'il fût prononcé:
I. que la société X. avait l'obligation de les renseigner
a) sur ses relations d'affaires avec la société Y. et sur sa participation aux bénéfices de cette dernière;
b) sur le montant exact de cette participation aux bénéfices de la société Y. à la fin de 1952 et sur la façon dont cet élément de l'actif figure au bilan de la société X. au 31 décembre 1952;
II. qu'ils étaient autorisés à se faire remettre des extraits certitifiés conformes de la comptabilité de la société anonyme X. et des pièces justificatives concernant la participation financière de cette société au capital social de la société Y. ainsi que les dividendes et revenus perçus par la société X. au cours de l'exercice 1952, y compris les réserves dites "flottantes", non passées par le compte de proflts et pertes de cette société.
La société anonyme X. conclut au rejet de la demande en soutenant que ses intérêts seraient compromis (art. 697 al. 3 CO) si elle devait donner aux demandeurs les renseignements
BGE 82 II 216 S. 218
qu'ils désiraient. Elle produisit cependant la déclaration suivante de son office de contrôle:
"1o ... la participation de la société X. dans la société Y. flgure au bilan de la première pour sa totalité sous le chapitre "Portefeuille-Titres".
2o Etant donné que le conseil d'administration était de l'avis qu'il serait contraire aux intérêts de la société et des ses actionnaires de faire apparaître ouvertement dans le compte de profits et pertes les revenus provenant de la société Y. jusqu'au 31 décembre 1952, nous avons jugé recommandable de les passer dans la comptabilité sociale de la société X. en compte de réserve compris dans le poste "Créditeurs" au bilan, en tenant compte des exigences fiscales.
3o (Nous déclarons) partager l'avis du conseil d'administration que la communication à des actionnaires de renseignements, sur les revenus suisses et étrangers, plus détaillés que ceux présentés dans le rapport d'exercice, peut être préjudiciable à une entreprise telle que la société X."
La juridiction cantonale rejeta l'action. Elle considéra que les revenus que la société X. tirait de sa participation à la société Y. constituaient des réserves latentes (art. 643 CO), sur lesquelles les demandeurs ne pouvaient prétendre à des renseignements plus détaillés que ceux qui leur avaient été donnés par la société.
C.-
Contre cet arrêt, M. et N. recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans les instances cantonales.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les actionnaires sont renseignés en premier lieu sur les affaires de la société par le compte de profits et pertes, le bilan, le rapport des contrôleurs et le rapport de gestion, qui doivent être mis à leur disposition avant l'assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). Ils ont donc le droit de connaître toutes les indications qui doivent figurer dans ces documents. Les recourants se fondent sur ce moyen pour se plaindre que le compte de profits et pertes et le bilan de la société anonyme X. n'indiquent pas expressément les revenus qu'elle tire de la société Y. et soient
BGE 82 II 216 S. 219
conçus de telle façon que ces revenus n'aient aucune influence apparente sur sa situation.
Selon l'art. 959 CO, le compte d'exploitation et le bilan annuel doivent être complets, clairs et faciles à consulter, afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Mais l'art. 663 CO porte une atteinte sensible au principe de la clarté et de la sincérité du bilan. Il permet en effet à l'administration d'attribuer à des éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu'ils ont au jour où le bilan est dressé et de constituer d'autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d'une manière durable la prospérité de l'entreprise ou la répartition d'un dividende aussi constant que possible. Or l'intimée explique précisément que les revenus qu'elle tire de la société Y. ont été constitués en réserves latentes, en ce sens qu'un montant correspondant a été inscrit fictivement au compte "créditeurs" du bilan.
b) Les recourants prétendent cependant qu'en l'espèce, la raison pour laquelle l'intimée dissimule les revenus qu'elle reçoit de la société Y. dépasse le but que la loi assigne aux réserves latentes. En effet - disent-ils - ce n'est pas pour assurer la prospérité durable de la société ou le versement d'un dividende constant que l'intimée refuse de faire apparaître ces revenus dans les comptes soumis aux actionnaires; en réalité, cette société veut se soustraire aux prescriptions étrangères sur le transfert des fonds et, ainsi qu'elle l'admet elle-même, éviter d'être critiquée, en raison des bénéfices que lui procure la société Y., dans le pays où celle-ci a son siège. L'intimée concède qu'elle a intérêt à dissimuler les revenus qu'elle tire de la société Y., mais elle ajoute que la constitution de ces biens en réserves latentes sert également à atteindre les buts prévus par l'art. 663 al. 2 CO.
La question de savoir si, dans un cas concret, la constitution de réserves latentes se justifie par le désir d'assurer à la société une prospérité durable et aux actionnaires un
BGE 82 II 216 S. 220
dividende constant relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapports étroits avec la société, savoir les administrateurs et les actionnaires. Lors donc que le conseil d'administration estime devoir constituer des réserves latentes et que l'assemblée générale approuve la gestion et le bilan, le juge ne devra intervenir que si ces décisions sont manifestement inconciliables avec l'art. 663 al. 2 CO (cf. par analogie RO 54 II 29, 82 II 150).
En l'espèce, les recourants n'ont pas démontré que la constitution de réserves latentes ne pût se justifier par le désir d'assurer de façon durable la prospérité de la société et de permettre le versement d'un dividende aussi constant que possible. Sans doute l'intimée est-elle aujourd'hui dans une situation florissante, mais il est notoire que ce ne fut pas toujours le cas et qu'elle a même dû réduire son capital-actions. Dès lors, il est compréhensible que le conseil d'administration veuille consolider la base financière de la société en créant des réserves latentes relativement importantes. Quant au fait que l'intimée aurait d'autres raisons pour que les revenus qu'elle tire de la société Y. restent ignorés du public, cela importe peu. Si les conditions de l'art. 663 al. 2 CO sont remplies, une société peut choisir librement les biens au moyen desquels elle entend constituer des réserves latentes.
c) Les recourants allèguent en outre qu'on ne saurait, comme l'a fait l'intimée, créer des réserves latentes en inscrivant des dettes fictives au passif de la société. Cette question est controversée en doctrine (cf. notamment BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 67 et 68; FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 6e éd., p. 342 et suiv.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 663, rem. 2). Mais il n'est pas nécessaire de la résoudre en l'espèce. Les recourants, en effet, n'attaquent pas le bilan comme tel mais se plaignent seulement d'être privés des renseignements que ce document devrait leur fournir. Or, à cet égard, le moyen qu'ils tirent de la prétendue
BGE 82 II 216 S. 221
fausseté du bilan est inopérant. Car l'intimée aurait pu constituer les mêmes réserves latentes en attribuant à certains éléments de l'actif, par exemple aux comptes "Immeubles", "Portefeuille" et "Débiteurs", une valeur inférieure à leur valeur réelle. Un tel bilan serait sans aucun doute conforme à la loi et pourtant il n'apprendrait aux recourants rien de plus que ce qu'ils peuvent tirer du bilan qu'ils critiquent. En particulier, ils n'en sauraient pas davantage sur les bénéfices de la société Y. ni même sur la situation générale de l'intimée.
On doit conclure de là que les renseignements demandés par M. et N. ne doivent pas nécessairement leur être fournis par les documents que la société est tenue de mettre à la disposition des actionnaires en vertu de l'art. 696 al. 1 CO. Ce premier moyen n'est donc pas fondé.
2.
Les recourants invoquent également l'art. 697 al. 3 CO. On peut se demander si et dans quelle mesure cette disposition légale s'applique aux réserves latentes (cf. BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 49, 60 à 63; HENGGELER, Das Kontrollrecht der Aktionäre nach O.R. 696/97, dans La société anonyme suisse, 1939/40, p. 210. et les références; WIELAND, Die Bedeutung des obligatorischen schriftlichen Geschäftsberichtes der Aktiengesellschaft für die Entlastung der Verwaltung, das Auskunftsrecht des Aktionärs und die Aufdeckung stiller Reserven, dans RSJ vol. 38 p. 380). Mais, en l'espèce, il n'est pas nécessaire de résoudre cette question. En effet, à supposer que l'art. 697 CO s'applique sans restriction aux réserves latentes, on devrait admettre en l'espèce que l'on compromettrait les intérêts de la société si l'on astreignait le conseil d'administration à fournir aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Dans l'exercice des droits que lui confère l'art. 697 CO, l'actionnaire ne doit pas poursuivre des buts égoïstes, contraires à l'intérêt général de la société et des autres actionnaires. En l'occurrence, les recourants soutiennent que, si les renseignements qu'ils désirent leur sont fournis,
BGE 82 II 216 S. 222
la valeur vénale de toutes les actions augmentera de façon sensible. Il s'agit là d'un but qui, en soi, ne va pas à l'encontre des intérêts généraux des actionnaires.
Cependant, le juge ne peut obliger le conseil d'administration à fournir les renseignements demandés que si une telle décision ne compromet pas les intérêts de la société. Pour les recourants, les affaires que la société a ainsi le droit de garder secrètes comprennent uniquement celles que les concurrents pourraient exploiter à leur profit (renseignements techniques, organisation, clients, etc.) et l'art. 697 al. 3 CO ne vise pas les questions financières. Mais cette interprétation se heurte au texte même de cette disposition et est du reste contradictoire; il se peut en effet que les commerçants puissent exploiter à leur profit les renseignements de nature financière qu'ils obtiennent sur leurs concurrents. En réalité, comme la juridiction cantonale l'a exposé, le secret des affaires, tel que l'entend l'art. 697 al. 3 CO, couvre tous les faits de la vie économique que l'intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer (cf. RO 65 I 333). Pour que les renseignements doivent être refusés, il suffit donc, même si le requérant a en vue l'intérêt général des actionnaires, que celui-ci soit moins grand que l'intérêt de la société à refuser les indicacations demandées. A cet égard, on ne saurait exiger de la société la preuve stricte de son intérêt. Car elle ne pourrait fréquemment l'apporter qu'en divulguant les faits qu'elle veut précisément tenir cachés. Dès lors, il doit suffire que la société anonyme rende vraisemblable l'intérêt qui lui commande de refuser les renseignements demandés.
En l'espèce, il ressort du dossier que la société Y. est considérée, dans l'Etat où elle a son siège, comme une société étrangère et qu'elle a été violemment attaquée dans ce pays, où on lui reprochait d'exercer un monopole sur le marché et de réaliser des bénéfices exagérés. Elle a donc intérêt - et cet intérêt est aussi celui de l'intimée - à dissimuler au public une partie de ses bénéfices, dans la
BGE 82 II 216 S. 223
mesure tout au moins où ceux-ci sont transférés en Suisse. Il est très vraisemblable en effet que, si les clients de la société Y. connaissaient le chiffre exact de ses bénéfices, ils pourraient se fonder sur ces indications pour s'attaquer à ses tarifs; ses concurrents en tireraient également profit. Et la position de ces adversaires - que ce soit devant l'opinion publique ou devant les autorités - serait sensiblement renforcée par le fait qu'ils pourraient taxer la société Y. d'entreprise étrangère, dont la plus grande partie des bénéfices ne reste pas dans le pays où elle a son siège. Dès lors, il est à tout le moins vraisemblable que l'intérêt de l'intimée à tenir ces indications secrètes est plus grand que celui des recourants à recevoir les renseignements qu'ils désirent.
Les premiers juges ont considéré en outre que la divulgation des bénéfices transférés en Suisse exposerait l'intimée ou la société Y. à des mesures fiscales propres à provoquer des pertes considérables. De leur côté, les recourants affirment que l'intimée refuse les renseignements demandés parce qu'elle a fait entrer en Suisse les montants en cause par un moyen contraire aux lois étrangères et ils soutiennent que de telles opérations ne sauraient être protégées par le secret des affaires. Mais il n'est pas nécessaire de juger cette question puisque, de toute façon, l'intimée a le droit, pour les raisons qui viennent d'être exposées, de refuser aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Ainsi, on doit admettre qu'en obligeant la société X. à fournir les indications requises par M. et N., on compromettrait ses intérêts. Dès lors l'action doit être rejetée même si l'art. 697 CO est applicable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9bc02d0-36da-4195-8e8c-478d441c3437 | Urteilskopf
117 Ia 295
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juli 1991 i.S. B. gegen V. und Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Parteientschädigung im Zivilprozess.
Es ist willkürlich, einer Partei eine Parteientschädigung allein deswegen zu verweigern, weil sie für Rechtsschutz versichert ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 117 Ia 295 S. 295
In einem Forderungsprozess gegen B. drang V. erst- und zweitinstanzlich nur mit einem Zehntel seiner Forderung von rund Fr. 3'000.-- durch. Er wurde von beiden kantonalen Instanzen mit 3/4 der Gerichtskosten belastet, und die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Zur Verlegung der Parteikosten findet sich im erstinstanzlichen Urteil keine Begründung. Das Obergericht führte zur Begründung an, eine Parteientschädigung falle ohnehin ausser Betracht, weil der Beklagte bei einer Rechtsschutzversicherung versichert und der ihn vertretende Anwalt Angestellter dieser Versicherung sei, die für die Vertretungskosten im Rahmen ihrer vertraglichen Pflichten aufzukommen habe.
BGE 117 Ia 295 S. 296
Gegen das obergerichtliche Urteil hat B. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es auf sie eintritt, gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
§ 211 ZPO
/BL kann "der unterliegenden Partei in dem Masse, als sie im Unrecht erfunden wird, im Urteil die Bezahlung einer in fester Summe anzugebenden Entschädigung an die Gegenpartei auferlegt werden (ausserordentliche Prozesskosten)".
Für die Verweigerung einer Prozessentschädigung an eine Partei allein deswegen, weil sie für Rechtsschutz versichert ist, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Eine solche Annahme lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus
Art. 1 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22)
ableiten, ist dort doch einzig umschrieben, welche Versicherungen der Bewilligungspflicht nach diesem Erlass unterstehen; über Voraussetzungen und Ausmass der Versicherungsleistungen ist weder generell noch für den Einzelfall etwas gesagt. Es versteht sich jedoch von selbst, dass jeder Versicherte nur sein eigenes Kostenrisiko und nicht auch dasjenige seiner Gegenpartei durch die Versicherung abdecken lässt, dass er ihr gegenüber folglich nur Anspruch auf Ersatz derjenigen Gerichts- und Parteikosten hat, die nach Massgabe des Kostenentscheides auf ihn entfallen. Es verhält sich damit nicht anders, als wenn einer Partei das Kostenrisiko durch eine Haftpflichtversicherung, eine Gewerkschaft, eine andere Vereinigung oder eine Drittperson abgenommen wird. Einem Prinzip des Zivilprozessrechts entspricht es, dass grundsätzlich jede Partei die andere nach Massgabe ihres Unterliegens zu entschädigen hat. Der Umstand, dass der obsiegenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, befreit die unterliegende dabei nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung. Entsprechendes hat für den Fall zu gelten, in dem die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen und dafür Prämien bezahlt hat.
Mit der vom Obergericht gegebenen Begründung lässt sich der angefochtene Entscheid nicht halten. Da auch keine weiteren Erwägungen vorliegen, die ihn wenigstens im Ergebnis zu stützen vermöchten, erweist er sich als willkürlich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts und ist als verfassungswidrig aufzuheben. Ob und in welcher Höhe dem Beklagten nach Massgabe des
BGE 117 Ia 295 S. 297
Prozessausganges eine Entschädigung zuzusprechen und ob allenfalls zwischen dem Anspruch für das erstinstanzliche und demjenigen für das zweitinstanzliche Verfahren zu unterscheiden sei, wird das Obergericht unter Preisgabe der als willkürlich erkannten Erwägung neu zu entscheiden haben. Bei der Bemessung der Entschädigung wird gegebenenfalls auch dem Umstand Rechnung getragen werden können, dass der Vertreter der Beklagten als Anwalt im Anstellungsverhältnis zu ihr tätig ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b9c2b728-70c6-458e-bca4-092dc2a82023 | Urteilskopf
99 II 172
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1973 i.S. Waro AG gegen Stahel. | Regeste
Konkurrenzverbot: Verletzung durch den Dienstpflichtigen, Feststellungsklage.
1. Ein schützenswertes Interesse an der sofortigen Feststellung der Verletzung ist zu bejahen, wenn der Geschädigte die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken müsste (Erw. 2).
2. Eine mögliche, aber dem Geschädigten nicht zumutbare Unterlassungsklage hebt dieses Interesse nicht auf (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 99 II 172 S. 172
A.-
Die Waro AG wurde am 23. Januar 1969 mit Sitz in Volketswil gegründet. Sie bezweckt nach ihren Statuten die Errichtung und den Betrieb von Warenhäusern, Detailhandelsgeschäften und Einkaufszentren für Waren aller Art. Sie eröffnete innert kurzer Zeit drei Warenhäuser, unter anderem am 4. September 1969 ein grosses Einkaufszentrum in Volkets wil.
Hans Rudolf Stahel, der zu den Gründern der Gesellschaft gehörte, war Delegierter ihres Verwaltungsrates und ihr Geschäftsführer. In Ziff. 10 des Dienstvertrages verpflichtete er sich, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses während zwei Jahren in der Schweiz weder ein mit Betrieben der Waro konkurrierendes Geschäft im eigenen Namen zu betreiben, noch sich in einem solchen mit 20% oder mehr zu beteiligen. Für
BGE 99 II 172 S. 173
die gleiche Dauer versprach Stahel ferner, sich nicht in einer Verbrauchermarktfirma bzw. in einer Firma, welche nach gleichen Vertriebsmethoden wie die Waro arbeitete, zu betätigen. Falls er das Konkurrenzverbot verletzen sollte, durfte die Waro Fr. 5000.-- Konventionalstrafe, Ersatz allfälligen weiteren Schadens sowie die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen.
Am 20. November 1971 trat Stahel mit Zustimmung der Waro aus der Firma aus. Im Februar 1972 gründete er die Nouhau AG und die CHD Handels AG, die beide unter anderem die Errichtung und den Betrieb von Warenhäusern, Detailgeschäften und Einkaufszentren für Waren aller Art bezwecken. Im März 1972 gründete er ferner die Mammut-Jumbo AG in Dietlikon, die ähnliche Zwecke verfolgt und dort am 24. August 1972 einen Verbrauchermarkt mit über 50'000 Artikeln eröffnete.
B.-
Im Mai 1972 klagte die Waro AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Feststellung, dass Stahel das Konkurrenzverbot verletzt habe.
Das Handelsgericht verneinte ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer sofortigen Feststellung der Verletzung und wies die Klage am 22. Februar 1973 "angebrachtermassen" ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Feststellungsklage zu schützen oder die Sache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(1. - Ausführungen über die Zulässigkeit der Berufung.)
2.
In der Sache selber ist nicht streitig, dass die Klägerin bei einer Verletzung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten schon heute nicht nur die vereinbarte Konventionalstrafe, sondern auch den Ersatz des Schadens und die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen dürfte. Streitig ist nur, ob der Klägerin ein schützenswertes Interesse an der blossen Feststellung der Verletzung deswegen nicht zustehe, weil sie schon heute eine Leistungsklage über Fr. 5000.-- gegen den Beklagten einreichen könnte und weil auch in diesem Prozess vorerst entschieden werden müsste, ob eine Verletzung
BGE 99 II 172 S. 174
des Verbotes vorliege. Es trifft zu, dass nach ständiger Rechtsprechung ein schützenswertes Interesse an einer Feststellung zu verneinen ist, wenn der Kläger über die blosse Feststellung hinaus sogleich eine vollstreckbare Leistung verlangen kann (
BGE 96 II 131
Erw. 2 und
BGE 97 II 375
Erw. 2 mit Hinweisen).
Dieser Grundsatz lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den Fall anwenden, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte vielmehr die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss, weil er weitere Forderungen weder beziffern noch abschätzen kann. Freilich ist schon im Entscheid über die Teilklage zu befinden, ob der geltend gemachte Klagegrund, auf den sich auch alle weiteren Schadenersatzbegehren stützen müssten, überhaupt bestehe. Der Richter, der darüber zu entscheiden hat, wird in einem zweiten Prozess kaum anders urteilen als im ersten, auch wenn seine Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils nicht teilnehmen. Die Gefahr, dass sich widersprechende Urteile gefällt werden, besteht dagegen, wenn der Streitwert der Teilklage die Berufung an das Bundesgericht ausschliesst, spätere Schadenersatzbegehren die Streitwertgrenze für die Zuständigkeit des Bundesgerichtes aber erreichen, oder wenn die Klagen wegen sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit von verschiedenen Gerichten beurteilt werden müssen.
Angesichts dieser Gefahr, der übrigens beide Parteien ausgesetzt sind, geht es nicht an, der Klägerin ein schützenswertes Interesse an einem Feststellungsbegehren mit der Begründung abzusprechen, sie könne zumindest auf Leistung der Konventionalstrafe klagen. In Fällen wie dem vorliegenden hat sie ein berechtigtes Interesse zu erfahren, ob ihre Rechtsauffassung ein für allemal zutrifft oder nicht, braucht sich folglich nicht entgegenhalten zu lassen, dass in einem ersten Prozess über eine Teilforderung dem Sinne nach auch über die Verletzung des Konkurrenzverbotes entschieden würde. Das Handelsgericht verkennt, dass die Rechtskraft eines Urteils sich grundsätzlich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheide zugrunde liegen; insbesondere ist die Einrede der abgeurteilten Sache nicht schon deshalb gegeben, weil die grundlegende Rechtsfrage, von der die Entscheidung abhängt, dieselbe ist wie im Vorprozess (
BGE 56 II 206
,
BGE 71 II 284
,
BGE 81 I 8
,
BGE 84 II 140
).
3.
Der Beklagte wendet ein, die Klägerin hätte "ohne
BGE 99 II 172 S. 175
weiteres auch eine Unterlassungsklage" anstrengen und dieser einen Streitwert von mindestens Fr. 8000.-- (
Art. 46 OG
) beimessen können.
Nach Art. 359 Abs. 3 aoR konnte der Dienstherr ausnahmsweise bei besonderer schriftlicher Abrede neben der Bezahlung der Konventionalstrafe und dem Ersatz allfälligen weiteren Schadens die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, wenn die Bedeutung der durch die Übertretung des Konkurrenzverbotes verletzten oder bedrohten Interessen des Dienstherrn und das Verhalten des Dienstpflichtigen dies rechtfertigten. Die neue Bestimmung des
Art. 340b Abs. 3 OR
lautet dem Sinne nach gleich. Der Arbeitgeber, dem Ansprüche gegen einen Arbeitnehmer wegen Verletzung eines Konkurrenzverbotes zustehen, kann somit wählen, ob er bloss die vereinbarte Konventionalstrafe und allfälligen Schadenersatz fordern oder ob er überdies, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, noch die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen will. Ähnlich verhält es sich z.B. nach
Art. 98 OR
,
Art. 2 UWG
und
Art. 6 Abs. 1 KG
.
Ob in einer Beschränkung der Klage auf die Geldforderungen ein Verzicht auf eine Beseitigungs- oder Unterlassungsklage zu erblicken ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Eine Beseitigungsklage, die sich gegen die Ursache des vertragswidrigen Zustandes richten müsste (
BGE 88 II 267
; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 641 ZGB
), war hier gar nicht möglich, da der Beklagte kein Konkurrenzgeschäft betreibt. Er ist vielmehr Angestellter oder Organ von juristischen Personen; auf ein Begehren der Klägerin, deren Betriebe zu schliessen, könnte der Richter somit nicht eintreten.
Eine Unterlassungsklage sodann bezweckt die Verhinderung eines künftigen Zustandes, wirkt also bloss für die Zukunft (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Aufl. S. 65 und 252; K. NAEF, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1919 S. 93; PH. PIDOUX, La prohibition de concurrence dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1969 S. 75 ff.; THOMAS MERZ, Die Unterlassungsklage nach
Art. 28 ZGB
, Diss. Zürich 1973 S. 14). Bei einer solchen Klage musste die Klägerin ernsthaft damit rechnen, dass bis zum Entscheid darüber die zweijährige Frist des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes ablief und die Klage gegenstandslos wurde. Sie war ihr nicht zuzumuten, gleichviel wie
BGE 99 II 172 S. 176
es sich mit den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen verhielt.
Das angefochtene Urteil lässt sich somit auch mit der Behauptung, die Klägerin hätte ebenso auf Unterlassung klagen können, nicht aufrechterhalten. Es verletzt ihren bundesrechtlichen Anspruch, zu einer selbständigen Feststellungsklage zugelassen zu werden, und ist daher aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9c5c77b-7624-4bed-a6ed-17d092e7966e | Urteilskopf
120 IV 113
20. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 15 marzo 1994 nella causa X. c. Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione) | Regeste
Versuch des qualifizierten Delikts; Art. 21 Abs. 1,
Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB
.
Im Beginn des Versuchs des Grundtatbestandes liegt noch nicht der Versuch der Qualifikation; der Versuch der Qualifikation setzt voraus, dass die Schwelle überschritten wird, die das einfache vom qualifizierten Delikt trennt. Versuchter lebensgefährlicher Raub liegt deshalb erst dann vor, wenn der Täter begonnen hat, das Opfer einer unmittelbaren Lebensgefahr auszusetzen (E. 1) (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 120 IV 113 S. 113
A.-
Il 15 settembre 1992 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava X. colpevole di tentata rapina aggravata, e di altri reati condannandolo a 6 anni e 6 mesi di reclusione e all'espulsione (effettiva) dalla Svizzera per 15 anni.
BGE 120 IV 113 S. 114
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 20 aprile 1993.
B.-
Con ricorso per cassazione X. è insorto contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione. Egli adduce tra l'altro che la CCRP ha violato il diritto federale nel riconoscerlo colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
.
Il Tribunale federale ha deciso che X. si è reso colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 2 CP
.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo gli accertamenti di fatto della CCRP, vincolanti per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale (
art. 277bis cpv. 1 PP
[RS 312.0]), il ricorrente, insieme con Y., decideva nel novembre/dicembre 1991 di compiere una rapina nella villa di Z. ubicata a C. Il 17 dicembre 1991, ambedue si appostavano verso le 18.15 nelle vicinanze dell'adiacente villa, da dove potevano osservare in modo ideale l'entrata principale e il piazzale su cui erano parcheggiate le vetture dei proprietari della villa. Il piano dei due correi prevedeva che, una volta all'interno dell'edificio, Y. avrebbe provveduto a legare i presenti, mentre X., con la minaccia delle armi ed in particolare di un fucile, si sarebbe fatto aprire la cassaforte in modo da asportarne il contenuto. Eseguito il colpo, le persone legate sarebbero state chiuse in un locale della casa, così da garantire la fuga dei rapinatori con la jeep di Z. Tuttavia verso le ore 19.30 i due rapinatori decidevano di rimandare l'esecuzione della rapina a causa dell' eccessivo andirivieni di persone che avevano notato in precedenza e che aveva loro impedito di valutare il numero di persone che si trovavano all'interno della villa. Durante la fase di attesa, essi erano comunque in ogni momento pronti ad intervenire e a tale scopo avevano approntato le armi, provvedendo a caricare il fucile calibro 12 con il caricatore a tamburo e lasciando disassicurata l'arma, mentre Y. aveva su di sé la pistola Beretta pure carica e pronta per l'uso, con il cane armato e disassicurata.
a) Nella misura in cui il ricorrente considera come arbitrari gli accertamenti di fatto dei giudici di prima istanza, riconosciuti come esenti da arbitrio dalla CCRP, non può essere entrato nel merito della sua doglianza. Una censura d'arbitrio può essere sollevata esclusivamente con ricorso di diritto pubblico (
art. 269 cpv. 2 PP
), la cui motivazione deve
BGE 120 IV 113 S. 115
adempiere i requisiti stabiliti dall'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
, ciò che non è manifestamente il caso del presente ricorso per cassazione (cfr. al proposito
DTF 118 Ia 8
consid. 1c;
DTF 118 IV 293
consid. 2a).
b) Perché sia adempiuta la fattispecie legale prevista dall'
art. 139 n. 3 CP
occorre che il pericolo concreto di una lesione mortale della vittima sia imminente, ciò che si determina in base alle circostanze di fatto e del comportamento concreto dell'agente. Tale imminenza del pericolo è così, ad esempio, data allorché un'arma da fuoco carica, disassicurata, con un proiettile in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partirne in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di un proiettile in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa) (
DTF 117 IV 419
consid. 4).
Un tentativo di reato va ammesso secondo l'
art. 21 cpv. 1 CP
, quando l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Per inizio dell'esecuzione ai sensi di tale disposizione va intesa qualsiasi attività che, secondo il piano criminoso dell'agente, costituisca l'ultimo passo decisivo verso l'evento del reato, passo superato il quale l'agente non suole normalmente più tornare indietro, salvo che circostanze esterne gli rendano più difficile o impossibile l'attuazione del suo proposito (
DTF 117 IV 395
consid. 3,
DTF 114 IV 112
consid. 2c/bb, con i rispettivi richiami).
Per quanto concerne la relazione fra tentativo e forma aggravata di un reato, la giurisprudenza ha ammesso che fosse ravvisabile un tentativo di reato qualificato già laddove l'agente avesse voluto realizzare la fattispecie legale qualificata. Tale giurisprudenza è stata espressa concretamente in un caso paragonabile a quello in esame (anche se la forma qualificata per il pericolo di morte imminente era regolata dall'allora vigente
art. 139 n. 2 CP
e non dal corrispondente
art. 139 n. 3 CP
vigente attualmente); il Tribunale federale aveva rilevato (
DTF 108 IV 18
consid. 2c) che un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte non è dato soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, ma bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte, irrilevante essendo al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia. Questa giurisprudenza diverge dall'opinione dominante in dottrina e secondo la quale, perché si abbia un tentativo di un reato aggravato, non è sufficiente la volontà soggettiva di
BGE 120 IV 113 S. 116
realizzare la circostanza aggravante; l'inizio dell'esecuzione della forma non qualificata di un reato non rappresenta ancora l'inizio dell'esecuzione della forma qualificata; è imprescindibile, perché vi sia tentativo della forma qualificata di un reato, che sia stato compiuto il passo decisivo verso l'esecuzione di tale forma qualificata; così, nel caso di rapina aggravata per l'esposizione a pericolo di morte, non basta che l'agente intenda esporre a pericolo di morte la vittima, ma occorre che anche obiettivamente cominci in modo concreto ad agire in conformità a tale sua intenzione. Poiché nel caso della rapina la legge richiede per la forma qualificata di cui trattasi un rischio di morte imminente, l'agente deve, per poter essere condannato per tentativo di rapina aggravata, avere cominciato ad esporre la vittima a un pericolo di morte imminente (v. sulla relazione tra tentativo e reato qualificato, ARZT, Revue pénale suisse 1983, pag. 268 segg. e recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1985 pag. 86; SCHWENTER, Revue pénale suisse 1983, pag. 284; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad Art. 139 N. 20; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, vol. 2 Art. 139 N. 66). In una sentenza inedita del 6 ottobre 1993 nella causa Procura pubblica del Cantone di Soletta c. R., la Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha modificato in questo senso la sua giurisprudenza in un caso in cui il limite dal quale inizia il tentativo di rapina ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
non era ancora stato superato, perché l'ufficio postale in cui la rapina doveva aver luogo era già chiuso al momento in cui essi avevano iniziato l'esecuzione della rapina. Una situazione per molti versi comparabile è data nella fattispecie. Come a giusto titolo rilevato dal ricorrente, l'esposizione a pericolo di morte imminente non era ancora cominciata, e ciò neppure se le armi che i ricorrenti si proponevano di utilizzare per minacciare le vittime erano già disassicurate e pronte a sparare. Tali armi non erano ancora puntate sulle vittime - i ricorrenti si sono limitati ad osservare l'andirivieni delle persone presso la villa e, pur essendo pronti a entrare nella stessa, non avevano ancora superato il passo decisivo di chi espone la vita altrui ad un pericolo di morte imminente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorrente e il suo correo già avessero iniziato la loro irruzione, ossia già avessero cominciato a correre, armi alla mano, verso la villa, e si fossero poi improvvisamente ritirati, o perché sorpresi da un'inattesa reazione delle persone presenti minacciate con le armi pronte per l'uso o per aver accertato solamente quando già l'irruzione era cominciata che il numero delle persone presenti era troppo elevato per poter portare a
BGE 120 IV 113 S. 117
termine con successo la rapina, o a causa di qualsiasi altro motivo indipendente dalla loro volontà che li avesse indotti a desistere.
Va quindi tenuto fermo che, nelle concrete circostanze, il ricorrente e il suo correo non si sono resi colpevoli di tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
, perché il limite dal quale inizia il tentativo di tale reato qualificato non era ancora stato superato.
c) Detto ciò, è manifesto - ed ammesso dallo stesso ricorrente (v. atto di ricorso, pag. 6 cpv. 2) - che ci si trova in presenza di un tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 non n. 3, bensì n. 2, e ciò perché l'agente, per il modo in cui ha perpetrato il tentativo di rapina, si è dimostrato particolarmente pericoloso. La pericolosità è palese, ove si consideri che il ricorrente non solo si era munito di un'arma da fuoco (ciò che giustificherebbe soltanto l'applicazione dell'aggravante di cui all'
art. 139 n. 1bis CP
), bensì l'aveva, al momento in cui era iniziata l'esecuzione della rapina ai sensi dell'
art. 21 cpv. 1 CP
, disassicurata e pronta a sparare ed era inoltre deciso a farne uso in caso di resistenza, come risulta dagli accertamenti di fatto vincolanti per il Tribunale federale. In altre parole, egli aveva superato l'ultimo passo verso l'esecuzione di una rapina che, secondo il piano criminoso ideato, doveva aver luogo minacciando le vittime con le armi pronte a sparare, brandite dal ricorrente e dal suo correo. In tal modo il ricorrente ha tentato di eseguire una rapina comportante un rischio concreto per la vittima, rischio che, pur non essendo stato superato il limite in cui comincia il tentativo del reato di cui all'
art. 139 n. 3 CP
, integra comunque la fattispecie della particolare pericolosità richiesta dall'
art. 139 n. 2 CP
(
DTF 117 IV 419
consid. 4b). | null | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9c87db7-e1a2-491b-8c6a-b513436cf5be | Urteilskopf
111 II 127
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. September 1985 i.S. F. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Berufung) | Regeste
Art. 44 lit. d OG
;
Art. 385 Abs. 3 ZGB
.
Gegen den Entscheid betreffend die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ist die Berufung nicht zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 111 II 127 S. 127
Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde La Chaux-de-Fonds vom 15. März 1966 wurde den Eheleuten F. die elterliche Gewalt über ihre Kinder L., geboren 1954, und R., geboren 1955, entzogen und für die Kinder eine Vormundschaft errichtet. Die Vormundschaftsbehörde Rüti/ZH übernahm mit Beschluss vom 10. Januar 1983 die nunmehr nach
Art. 369 ZGB
weiterbestehende Vormundschaft über R. F. zur Weiterführung. Mit Schreiben vom 20. August 1984 stellte der Vater H. F. bei der Vormundschaftsbehörde Rüti das Gesuch, die Vormundschaft über seinen Sohn R. sei aufzuheben und dieser im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
unter seine elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 6. September 1984 ab. Dieser Beschluss wurde auf Beschwerde des Gesuchstellers hin zunächst vom Bezirksrat Uster und sodann mit Verfügung vom 31. Juli 1985 von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich bestätigt. Gegen diese Verfügung hat H. F. die Berufung an das
BGE 111 II 127 S. 128
Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss der Rechtsmittelbelehrung der Justizdirektion ist gegen die angefochtene Verfügung im Sinne von
Art. 44 lit. d OG
die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Es geht hier jedoch nicht um die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über ein unmündiges Kind im Sinne von
Art. 313 Abs. 2 ZGB
, auf welche Bestimmung in
Art. 44 lit. d OG
verwiesen wird. Der Berufungskläger verlangt vielmehr die Übertragung der elterlichen Gewalt über seinen unter Vormundschaft stehenden mündigen Sohn gestützt auf
Art. 385 Abs. 3 ZGB
. Es ist daher ungeachtet der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu prüfen, ob auch in einem solchen Fall gestützt auf
Art. 44 lit. d OG
die Berufung an das Bundesgericht zulässig sei.
Art. 44 lit. d OG
nennt bei der Umschreibung der Berufungsgründe der Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nur die
Art. 311 und 313 ZGB
. Dies entspricht der vor der Revision des Kindesrechts geltenden Fassung, in welcher die durch diese beiden Bestimmungen ersetzten
Art. 285 und 287 ZGB
angegeben worden waren. Schon der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass eine Berufung im Falle des
Art. 385 Abs. 3 ZGB
nicht zulässig sein soll. Diese sich aus dem Gesetzestext ergebende Lösung wird durch den unterschiedlichen Charakter der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über unmündige Kinder im Sinne von
Art. 313 ZGB
und jener über mündige Kinder im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
bestätigt. Bei der ersten handelt es sich um die Aufhebung einer Kindesschutzmassnahme, die ihrerseits nur unter den strengen Voraussetzungen des
Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB
angeordnet werden darf; es ist im Rahmen von
Art. 313 Abs. 2 ZGB
somit zu prüfen, ob die Gründe für den Gewaltentzug inzwischen weggefallen sind. Im Falle von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ist hingegen von der zuständigen Vormundschaftsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen abzuwägen, ob die Erstreckung der elterlichen Gewalt oder die Ernennung eines Vormundes den Interessen des Entmündigten besser diene (SCHNYDER/MURER, N. 33 ff. zu
Art. 385 ZGB
, mit Hinweisen). Es springt in die Augen, dass das Rechtsschutzbedürfnis im ersten Fall viel stärker ist als im
BGE 111 II 127 S. 129
zweiten Fall und dass auch unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität ein grosser Unterschied zwischen den beiden Fällen besteht.
In der Lehre wurde schon unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Falle der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder die Berufung an das Bundesgericht ausgeschlossen sei (EGGER, N. 8, und KAUFMANN, N. 21 zu
Art. 385 ZGB
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 44/45; BIRCHMEIER äussert sich nicht zu dieser Frage). Insbesondere GIESKER-ZELLER vertrat indessen den gegenteiligen Standpunkt (Die zivilrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, S. 57 f.). Seine Ausführungen vermögen die Zulassung einer Berufung zur Geltendmachung einer Verletzung von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
heute aber umso weniger zu rechtfertigen, als bei der Revision des Kindesrechts der frühere
Art. 273 Abs. 2 ZGB
("Mündige Kinder, die entmündigt werden, stehen unter der elterlichen Gewalt, wenn die zuständige Behörde es nicht für angezeigt erachtet, ihnen einen Vormund zu bestellen") gestrichen worden ist, womit jede Unklarheit darüber beseitigt ist, dass die elterliche Gewalt im Falle der Entmündigung volljähriger Kinder nicht etwa von Gesetzes wegen wieder auflebt (SCHNYDER/MURER, N. 33 zu
Art. 385 ZGB
). Die neuste Lehrmeinung schliesst sich denn auch der herrschenden Doktrin an, wonach eine Berufung an das Bundesgericht im Falle von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ausgeschlossen sei (SCHNYDER/MURER, N. 45 zu
Art. 385 ZGB
). Es besteht keinerlei Anlass, heute die in
Art. 44 lit. d OG
vorgesehene Berufungsmöglichkeit auf einen Fall auszudehnen, der im Gesetzestext nicht genannt ist und sich von dem dort ausdrücklich erwähnten Fall sowohl unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses als auch der Justiziabilität erheblich unterscheidet (vgl. auch
BGE 95 II 302
).
Auf die Berufung kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Eingabe des Berufungsklägers nicht entgegengenommen werden, da es an einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung fehlt. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9cab9ce-d64f-4baf-bea2-d3eaa5ec6346 | Urteilskopf
97 IV 36
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1971 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Prince. | Regeste
Art. 35 Abs. 5 SVG
.
Der Fahrzeugführer, der ausserhalb einer Strassenverzweigung die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen, darf nicht links überholt werden. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 97 IV 36 S. 36
A.-
Frau Vogel fuhr am 1. November 1969 am Steuer eines Kombiwagens auf der 7 m breiten Hauptstrasse von
BGE 97 IV 36 S. 37
Nottwil Richtung Sursee. Sie beabsichtigte, ausserhalb des Dorfes Nottwil nach links auf den Vorplatz der von ihr bewohnten Liegenschaft Ei abzubiegen. Sie betätigte deshalb den linken Blinker, verlangsamte die Geschwindigkeit und fuhr der Leitlinie entlang. Weber, der mit seinem Personenwagen Frau Vogel gefolgt war, hielt nach rechts und bremste leicht ab, um den Kombiwagen abbiegen zu lassen. In diesem Augenblick nahte von hinten der einen Fiat-Personenwagen lenkende Prince in der Absicht, die Fahrzeuge Vogel und Weber links zu überholen. Als er Frau Vogel abbiegen sah, bremste er stark. Er konnte es jedoch nicht mehr verhindern, dass es zu einer Kollision zwischen seinem Auto und dem Kombiwagen kam.
B.-
Prince reichte gegen die ihm auferlegte Busse von Fr. 60.-wegen vorschriftswidrigen Überholens im Sinne von
Art. 35 Abs. 5 SVG
Kassationsbeschwerde ein.
Mit Entscheid vom 30. September 1970 sprach das Obergericht des Kantons Luzern Prince von Schuld und Strafe frei. Es ging davon aus, dieser sei vortrittsberechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug nach links auf einen Hausvorplatz abbiegen und ihm dadurch den Vortritt verweigern werde.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von Prince im Sinne von
Art. 35 Abs. 5 SVG
an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 35 Abs. 5 SVG
dürfen Fahrzeuge, deren Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen, nicht überholt werden. Damit ist ausgesprochen, dass der Führer, der nach links abbiegen will und die Richtungsänderung ankündigt, entgegen der Auffassung des Obergerichts vor demjenigen, der überholen will, den Vortritt hat. Das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot des Linksüberholens von Linksabbiegern gilt unbekümmert darum, ob in oder ausserhalb einer Strassenverzweigung abgebogen wird (vgl.
BGE 91 IV 12
/13 und 206). Der Fahrer, der nach links abbiegen will, ist auch ausserhalb von Strassenverzweigungen verpflichtet, gegen die Strassenmitte zu halten (
Art. 36 Abs. 1 SVG
und
Art. 13 Abs. 1 VRV
). Das wäre
BGE 97 IV 36 S. 38
unverständlich, wenn ihn ein nachfolgendes Fahrzeug gleichwohl vor dem Abbiegen noch links überholen könnte. Das den Linksabbiegern auferlegte Gebot, frühzeitig gegen die Strassenmitte einzuspuren, ist ja gerade aufgestellt worden, um nachfolgenden Fahrzeugen das Rechtsüberholen zu ermöglichen. Wo dies die örtlichen Verhältnisse nicht erlauben, hat das nachfolgende Fahrzeug zu warten, bis ihm der Linksabbieger die rechte Fahrbahn freigibt. Damit stimmt überein, dass gemäss
Art. 35 Abs. 6 SVG
Fahrzeuge, die zum Abbiegen nach links eingespurt haben, nur noch rechts überholt werden dürfen. Die im Kommentar BADERTSCHER/SCHLEGEL vertretene Auffassung (2. Auflage, S. 110), wonach das Linksüberholverbot gegenüber Linksabbiegern auf Strassenverzweigungen beschränkt sein soll, findet in der gesetzlichen Ordnung keine Stütze (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1969 i.S. Berger und vom 9. Januar 1968 i.S. Rihm). Daraus folgt, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, wenn sie erklärt,
Art. 35 Abs. 5 SVG
habe die unter dem MFG geltende Regelung nicht geändert und demzufolge Prince das Vortrittsrecht einräumt. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9cc9cb3-2ebb-4185-bcab-437ed57ca36b | Urteilskopf
81 I 236
38. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juli 1955 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Bomonti und Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Berechnung des steuerbaren Einkommens in Fällen, in denen mit einer Nutzniessung belastetes Vermögen im Laufe der Berechnungsperiode freies Vermögen des Steuerpflichtigen geworden ist. | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 81 I 236 S. 236
A.-
Am 3. Oktober 1951 starb die Mutter der Beschwerdegegnerin. Dadurch wurden gewisse Vermögenswerte, die bereits im Eigentum der Beschwerdegegnerin gestanden hatten, aber mit einer Nutzniessung zugunsten der Verstorbenen belastet gewesen waren, freies Vermögen der Beschwerdegegnerin. Seit dem 3. Oktober 1951 fliessen die Erträgnisse aus diesem Vermögen der Beschwerdegegnerin zu.
B.-
Bei der Einschätzung für die VII. Periode der eidg. Wehrsteuer (1953/54, Berechnungszeitraum 1951/52) ergaben sich Meinungsverschiedenheiten über die Frage, ob die Erträgnisse des früher mit der Nutzniessung belasteten
BGE 81 I 236 S. 237
Vermögens dem steuerbaren Einkommen zuzurechnen seien oder nicht. Die Veranlagungsbehörde hat im Einspracheverfahren die Zurechnung abgelehnt, und die kantonale Rekurskommission hat - in Abweisung einer von der eidg. Steuerverwaltung erhobenen Beschwerde - diese Erledigung bestätigt. Sie hält dafür, dass der Wegfall einer Nutzniessung infolge Ablebens des Nutzniessers nicht als "Vermögensanfall von Todes wegen" im Sinne von Art. 42 WStB angesprochen werden könne.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung erhebt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie nimmt an, dass nach der Entstehungsgeschichte von Art. 42 und 96 WStB, sowie nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung, der Ausdruck "Vermögensanfall von Todes wegen" grundsätzlich weit auszulegen sei und dass darunter jedenfalls der Fall einbezogen werden müsse, wo eine Veränderung in dem steuerrechtlich anrechenbaren Vermögen eintritt, wie es bei dem Übergang der Vermögens-Steuerpflicht vom Nutzniesser auf den Eigentümer der Fall sei, beim Eigentümer ein Zuwachs vom steuerbaren Vermögen eintrete. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen
Erwägungen
in Erwägung:
(1. - Verweis aufBGE 79 I 67).
2.
Hier fragt es sich, ob der mit dem Tode der Mutter der Steuerpflichtigen eingetretene Wegfall einer Nutzniessung an bestimmten, der Steuerpflichtigen zu Eigentum zustehenden Vermögenswerten als "Vermögensanfall von Todes wegen" im Sinne von Art. 42 WStB anzusprechen ist. Die Rekurskommission hat angenommen, dass mit dem Wegfall einer Nutzniessung kein Übergang von Vermögen verbunden sei, weil die Vermögenssubstanz dem Steuerpflichtigen bereits gehöre. Dabei wird jedoch verkannt, dass sich das Vermögen nicht im Eigentum an Sachgütern erschöpft. Als Vermögen gilt die Gesamtheit der einer Person privatrechtlich zustehenden Sachen und Rechte (
BGE 80 I 370
; vgl. BLUMENSTEIN, Steuerrecht I S.
BGE 81 I 236 S. 238
172/3). Es fallen darunter nicht nur Sachgüter, sondern auch Berechtigungen. Vor allem bilden Nutzungsrechte privatrechtlich Bestandteile des Vermögens des Nutzungsberechtigten. Ob die Nutzung nach der positiven Besteuerungsordnung als Vermögen oder Einkommen erfasst wird, berührt die Frage der privatrechtlichen Charakterisierung der Berechtigung als Vermögensbestandteil nicht.
Übrigens wird nach Art. 27, Abs. 2 WStB Vermögen, an dem eine Nutzniessung bestellt ist, dem Nutzniesser zugerechnet. Steuerrechtlich erscheint also solches Vermögen kraft einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung nicht als Bestandteil des Vermögens des zivilrechtlichen Eigentümers des Nutzniessungsgutes, sondern des Nutzniessers. Die nuda proprietas ist, nach der Ordnung des WStB, kein steuerbares Vermögen. Dem Eigentümer wird das Vermögen erst angerechnet, wenn er auch die Nutzung erhalten hat. Wenn die Nutzniessung wegfällt, so bedeutet das für ihn steuerrechtlich eine Vermehrung seines Vermögens, gleichwie ihm wirtschaftlich Leistungsfähigkeit zuwächst; es fällt ihm steuerrechtlich Vermögen an, das er bisher nicht gehabt hat. Dass steuerrechtlich ein Vermögensanfall nicht nur vorliegt, wenn damit zivilrechtlich ein Übergang der Vermögenssubstanz verbunden ist, ergibt sich daraus, dass das Steuerrecht auch den infolge Scheidung entstehenden Wegfall einer Nutzung als steuerrechtlich erheblichen Vermögensanfall betrachtet.
Wenn bei dieser Rechtslage Art. 42 WStB Einkommensveränderungen infolge von "Vermögensanfall von Todes wegen" einer Sonderbehandlung unterstellt, so muss der Anfall eines dem Steuerpflichtigen bisher nicht zustehenden Nutzungsrechtes zur Anwendung der Sonderbehandlung führen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
b9d142c0-c43c-48d9-b068-bbb7749d3b62 | Urteilskopf
122 II 193
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Mai 1996 i.S. B. gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Entzug von Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber; Grundrecht auf Existenzsicherung;
Art. 20a und 20b AsylG
; Art. 10b der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991.
Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber, die nicht vorläufig aufgenommen wurden, richten sich nach den
Art. 20a und 20b AsylG
, ihr Entzug somit nach Art. 10 ff. Asylverordnung 2; er kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Ein gänzlicher Entzug von Fürsorgeleistungen ist ein Grundrechtseingriff. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (E. 2).
Unverhältnismässigkeit des gänzlichen Entzugs im konkreten Fall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 122 II 193 S. 194
B., jugoslawischer Staatsangehöriger aus Kosovo, reiste anfangs Juni 1995 in die Schweiz ein und stellte am 6. Juni ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ihn gemäss Art. 20 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) dem Kanton St. Gallen zu. Dieser brachte ihn am 15. Juni 1995 im Zentrum für Asylbewerber T. unter. Am 31. Juli 1995 wurde B. wegen aktiver Arbeitsverweigerung, Sachbeschädigungen und Missachtung der Hausordnung dem Zentrum für Asylbewerber R. zugewiesen. Am gleichen Tag verwarnte ihn der stellvertretende Leiter des Zentrums R., weil er zu spät eingetroffen sei, sich von Anfang an quergestellt und jede Zusammenarbeit verweigert habe. Am 2. und 3. August erfolgten weitere Verwarnungen, weil B. die Mithilfe im Haus verweigerte; in allen drei Verwarnungen wurde darauf hingewiesen, dass Fürsorgeleistungen abgelehnt oder entzogen werden können, wenn der Asylbewerber es offensichtlich unterlässt, seine Lage zu verbessern, oder sich trotz Androhung des Entzugs nicht an die Anordnungen des Betreuungspersonals hält. Am 6. August griff B. einen Zimmerkameraden tätlich an. Mit Schreiben vom 8. August 1995 wies ihn der stellvertretende Leiter des Zentrums R. aus dem Zentrum weg. Mit Verfügung vom gleichen Tag entzog das Departement des Innern des Kantons St. Gallen B. sämtliche Fürsorgeleistungen, wies ihn an, das Zentrum für Asylbewerber R. unverzüglich zu verlassen, und verbot ihm den Zutritt zu allen Zentren für Asylbewerber im Kanton St. Gallen.
Mit Verfügung vom 8. August 1995 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge fest, dass B. die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte sein Asylgesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 31. Januar 1996. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Rekurs an die Regierung des Kantons St. Gallen beantragte B., die Verfügung des Departements des Innern vom 8. August 1995 sei vollumfänglich aufzuheben. Die Regierung wies den Rekurs mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 ab.
B. erhob am 6. November 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid der Regierung und die Verfügung des Departements des Innern seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihm Anspruch auf Fürsorgeleistungen zustehe.
BGE 122 II 193 S. 195
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Regierung des Kantons St. Gallen auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
). Für die Fürsorgeleistungen im Asylbereich gelten unterschiedliche Rechtsgrundlagen: während des Asylverfahrens sind die Art. 20a und 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 massgebend. Wird das Asyl gewährt, so richtet sich die Fürsorge nach den Art. 31-40 des Asylgesetzes, bis der Flüchtling die Niederlassungsbewilligung erhält; von diesem Moment an ist das kantonale Fürsorgerecht anwendbar (
Art. 40a AsylG
). Wird das Asylgesuch abgewiesen, ist aber der Vollzug der Wegweisung nicht möglich und wird der abgewiesene Bewerber daher gemäss Art. 18 Abs. 1 des Asylgesetzes vorläufig aufgenommen, so richtet sich die Fürsorge nach
Art. 14c Abs. 5 und 6 ANAG
(SR 142.20). Der Beschwerdeführer hat weder Asyl erhalten noch ist er nach
Art. 14a ANAG
vorläufig aufgenommen worden. Er gehört somit zu den Personen, die zwar weggewiesen worden sind, deren weiterer Aufenthalt aber wegen einstweiliger Nichtdurchsetzbarkeit der Ausreise faktisch vorläufig toleriert wird. Für diesen Personenkreis besteht keine ausdrückliche Fürsorgeregelung. Es liegt jedoch nahe, hinsichtlich der Fürsorge für diese faktisch tolerierten Personen ebenfalls die Art. 20a und 20b des Asylgesetzes anzuwenden (ebenso ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. A. Bern 1991, S. 407; WALTER SCHMID, Grundsätze des Fürsorgerechts im Asylbereich, Asyl 1992/2+3, S. 23-28, 25; REZA SHAHRDAR, Die Rechtsstellung des Asylsuchenden bis zum Entscheid über die Anerkennung des Flüchtlingsstatus, Diss. Freiburg 1995, S. 175). Das ergibt sich schon daraus, dass gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
der Bund den Kantonen die Fürsorgeauslagen bis längstens zu dem Tag vergütet, an dem die Wegweisung zu vollziehen ist, was voraussetzt, dass auch in dieser Verfahrensphase für die Fürsorgeleistungen
Art. 20a AsylG
gilt. Selbst wenn die Fürsorge anstatt nach
Art. 20a AsylG
in analoger Anwendung von
Art. 14c ANAG
geleistet würde (so FELIX WOLFFERS, Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber, Asyl 1995/1, S. 3-8, 4), würde sich im Ergebnis nichts ändern, da die Unterstützung der vorläufig Aufgenommenen weitgehend derjenigen für Asylbewerber entspricht
BGE 122 II 193 S. 196
(FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 192). Sowohl nach
Art. 20a Abs. 2 AsylG
als auch nach
Art. 14c Abs. 6 ANAG
richten sich die Fürsorgeleistungen nach kantonalem Recht, sofern das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement keine abweichenden Bestimmungen erlässt, und vergütet der Bund den Kantonen die entstandenen Fürsorgeauslagen. Das hat in der Praxis dazu geführt, dass die Ausrichtung dieser Fürsorgeleistungen weitgehend nach den vom Bund festgesetzten Regeln erfolgt und somit das kantonale Recht faktisch nur subsidiär Anwendung findet (SHAHRDAR, a.a.O., S. 168; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 184 f., WOLFFERS, a.a.O., 1995, S. 5). Solche bundesrechtliche Regeln über die Fürsorgeleistungen sind in den Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991 (Asylverordnung 2, SR 142.312) enthalten. Daher stützt sich jedenfalls der Entscheid, Fürsorgeleistungen zu entziehen, auf Art. 10b der Asylverordnung 2 und damit auf öffentliches Recht des Bundes.
b) Gemäss
Art. 46 Abs. 2 AsylG
richtet sich die Beschwerde gegen Verfügungen und Beschwerdeentscheide von Bundesbehörden oder letzten kantonalen Instanzen unter Vorbehalt von
Art. 11 AsylG
nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Art. 11 AsylG
betrifft einzig Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, schliesst aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide nicht aus. Da es nicht um die Verweigerung einer Fürsorgeleistung nach den
Art. 31 ff. AsylG
geht, ist auch die Regelung von
Art. 36 AsylG
nicht anwendbar. Es besteht auch sonst kein Ausschlussgrund im Sinne der
Art. 98 ff. OG
.
c) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit eines gänzlichen Entzugs von Fürsorgeleistungen.
a) Aus Art. 23 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Das Abkommen gilt nur für Flüchtlinge, was der Beschwerdeführer gemäss rechtskräftigem Asylverweigerungsentscheid gerade nicht ist. Daran ändert auch
Art. 25 AsylG
nichts: zum einen ist der Beschwerdeführer nicht vorläufig aufgenommen; auch wenn er es wäre, so werden gemäss
Art. 25 AsylG
nur diejenigen Personen, die als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurden, den Flüchtlingen gleichgestellt. Dazu gehören nicht alle vorläufig Aufgenommenen, sondern nur Personen, die an sich Flüchtling wären, aber
BGE 122 II 193 S. 197
infolge eines Asylausschliessungsgrundes kein Asyl erhalten (
BGE 121 V 251
E. 3b S. 256).
b) Gemäss
Art. 20a Abs. 1 AsylG
erhält der Asylgesuchsteller, der seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten kann, vom Kanton, dem er zugewiesen wurde, die nötige Fürsorge. Das Bundesgericht hat zudem kürzlich entschieden, dass die Bundesverfassung ein ungeschriebenes Recht auf Existenzsicherung enthält, das auch Ausländern, die sich in der Schweiz aufhalten, ungeachtet ihres rechtlichen Status zusteht (
BGE 121 I 367
E. 2 S. 370 ff.).
c) Ist ein verfassungsmässiges Recht auf Existenzsicherung anerkannt, so stellt sich der gänzliche Entzug von Fürsorgeleistungen als Grundrechtseingriff dar und unterliegt den dafür geltenden Voraussetzungen, insbesondere dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 88 f., 166).
aa) Der Regierungsrat stützt seinen Entscheid richtigerweise auf Art. 10b der Asylverordnung 2. Wie vorne (E. 1a) ausgeführt, richten sich die Fürsorgeleistungen für abgewiesene Asylbewerber, die nicht vorläufig aufgenommen wurden, nach
Art. 20a AsylG
, so dass auch die diese Bestimmung ausführenden Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 Anwendung finden. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt offensichtlich die Voraussetzungen für den Leistungsentzug gemäss Art. 10b lit. g der Asylverordnung 2. Zu prüfen bleibt, ob diese bundesrätliche Verordnung eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt.
bb) Das Bundesgericht kann im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, ist dieser Spielraum nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102;
118 Ib 81
BGE 122 II 193 S. 198
E. 3b S. 88, 367 E. 4 S. 372, je mit Hinweisen).
cc) Die Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 können sich auf Art. 50 sowie allenfalls auf Art. 20a Abs. 2 des Asylgesetzes stützen. Diese Bestimmungen geben dem Bundesrat ein erhebliches Ermessen in der Konkretisierung der zu erbringenden Leistungen; sie ermächtigen ihn indessen nicht, von der Verfassung abzuweichen. Die Asylverordnung 2 erlaubt daher eine Kürzung oder einen Entzug von Fürsorgeleistungen nur insoweit, als sich dies nicht als Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Minimum erweist.
dd) Das bundesverfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung begründet einen Anspruch auf positive staatliche Leistungen. Als solcher ist er zwar unmittelbar gerichtlich durchsetzbar (
BGE 121 I 367
E. 2c S. 373), doch wird er in der Regel durch ausführende Bestimmungen konkretisiert. Soweit diese Bestimmungen den Anspruch bloss umschreiben, müssen sie jedenfalls von Bundesrechts wegen nicht in der Form eines formellen Gesetzes ergehen, solange die gewährten Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was bundesverfassungsrechtlich als Minimum staatlicher Leistung geboten ist. Die Frage der formellgesetzlichen Grundlage stellt sich erst dann, wenn - wie vorliegend - in diesen Mindestbereich eingegriffen wird.
ee) Es ist anerkannt, dass selbst ohne gesetzliche Grundlage ein vollständiger Leistungsentzug zulässig ist, wenn sich die unterstützte Person rechtsmissbräuchlich verhält (
BGE 121 I 367
E. 3b S. 375; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 168), da das Rechtsmissbrauchsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der ganzen Rechtsordnung herrscht, auch ohne dass es ausdrücklich angeordnet sein müsste (vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 228;
BGE 116 II 497
E. 3 S. 500). Eine formellgesetzliche Grundlage für den Entzug von Fürsorgeleistungen ist daher insoweit entbehrlich, als die Entzugsgründe sich als Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots darstellen. Als solche Konkretisierungen sind diejenigen Kürzungsgründe zu betrachten, die an die Verletzung von Obliegenheiten anknüpfen, welche die unterstützte Person aufgrund der Natur des Fürsorgeverhältnisses erfüllen muss, um Leistungen beanspruchen zu können, auch wenn sie nur teilweise ausdrücklich gesetzlich festgehalten sind (vgl. ANNE MÄDER/URSULA NEFF, Vom Bittgang zum Recht, Bern 1988, S. 65 ff.; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 105 ff.). Das betrifft zumindest die lit. a-d von Art. 10b der Asylverordnung 2.
ff) Art. 10b lit. g der Asylverordnung 2, auf den sich vorliegend der Entzug hauptsächlich stützt, knüpft jedoch nicht an die Verletzung solcher
BGE 122 II 193 S. 199
Obliegenheiten an, sondern trägt disziplinarischen Charakter. Nach dem Gesagten ist diese Bestimmung jedenfalls eine genügende gesetzliche Grundlage für Leistungskürzungen, die nicht in den unmittelbar verfassungsrechtlich geschützten Mindestbereich eingreifen. Wieweit sie für einen völligen Leistungsentzug genügen kann, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden, da - wie sich aus dem folgenden ergibt - die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist.
3.
a) Der Entzug von Fürsorgeleistungen muss verhältnismässig sein (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 114, 168 f.) und darf den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass der vollständige Entzug von existentiellen Leistungen einen absolut unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt darstelle (CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, Hunger als Rechtsproblem - völkerrechtliche Aspekte eines Rechts auf Nahrung, Diss. Zürich 1991, S. 151; PASCAL COULLERY, Das Recht auf Sozialhilfe, Diss. Bern 1993, S. 100; JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 151; SCHMID, a.a.O., S. 25; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 89, 166 f.; WOLFFERS, a.a.O., 1995, S. 6). Das ist jedenfalls insoweit anzuerkennen, als eine Person unverschuldet objektiv nicht in der Lage ist, sich die für ihr physisches Überleben unabdingbaren Mittel zu verschaffen. Vorliegend wurden dem Beschwerdeführer die Leistungen entzogen, weil er sich - wie er nicht bestreitet - verschiedene rechtswidrige Handlungen und Verstösse gegen die Hausordnung zuschulden kommen liess. Solche Umstände vermögen grundsätzlich eine Kürzung von Fürsorgeleistungen zu rechtfertigen. Es muss zulässig sein, ein Verschulden des Leistungsansprechers oder eine mangelnde Kooperation mit den Behörden bei der Bemessung der Unterstützung zu berücksichtigen (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 165). Ob und allenfalls unter welchen Umständen auch ein gänzlicher und unbefristeter Entzug von Fürsorgeleistungen - wie er gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet wurde - zulässig sein kann, muss vorliegend nicht abschliessend untersucht werden, da, wie im folgenden zu zeigen sein wird, sich im konkreten Fall die Massnahme als unverhältnismässig erweist.
b) Die Prüfung der Verhältnismässigkeit verlangt eine Gesamtwürdigung aller Umstände. Dabei sind die Persönlichkeit und das Verhalten des Leistungsempfängers, die Schwere der ihm vorgeworfenen Verfehlungen, die Umstände des Leistungsentzugs sowie die Gesamtsituation der betreffenden Person in Betracht zu ziehen.
BGE 122 II 193 S. 200
aa) Der Beschwerdeführer hielt sich zunächst eineinhalb Monate im Zentrum T. auf, offenbar ohne zu Beanstandungen Anlass zu geben. Anschliessend war er gemeinsam mit anderen Asylbewerbern an einer Sachbeschädigung beteiligt, die mit einem Sachschaden von rund Fr. 2'000.-- endete. Im Zentrum R., dem er deswegen zugewiesen wurde, verweigerte er gemäss den ihm gegenüber ausgesprochenen Verwarnungen jede Zusammenarbeit und Mithilfe. Schliesslich beging er eine Tätlichkeit gegenüber einem Mitbewohner. All das sind ernsthafte Verfehlungen, die es ohne weiteres rechtfertigen, Fürsorgeleistungen zu kürzen. Der Asylbewerber, der auf Kosten des Staates untergebracht und versorgt wird, hat sich an die hier geltenden Regeln zu halten. Insbesondere verlangt die Unterbringung in einem Zentrum ein kooperatives Verhalten, weil andernfalls ein erspriessliches Zusammenleben der Asylbewerber, die oft aus verschiedenen Ländern mit unterschiedlichen Kulturen stammen, nicht möglich wäre. Die kantonalen Behörden und die Heimleitungen, denen die schwierige Aufgabe zukommt, dieses Zusammenleben zu regeln, können mit Recht verlangen, dass sich der Beschwerdeführer an die Hausordnung hält, und an die Missachtung dieser Regeln entsprechende Sanktionen knüpfen.
bb) Das Verhalten des Beschwerdeführers ist nicht zu entschuldigen. Immerhin muss berücksichtigt werden, dass es sich bei seinen Verfehlungen nicht um schwere Verbrechen oder Vergehen handelt. Umgekehrt ist der ihm gegenüber angeordnete unbefristete und vollständige Entzug von Fürsorgeleistungen die schwerstmögliche Massnahme. Es ist zwar den kantonalen Behörden beizupflichten, dass es nicht sinnvoll wäre, Asylbewerbern, die sich nicht an die Hausordnung eines Zentrums halten, statt der primär vorgesehenen Sachleistungen (
Art. 20a Abs. 3 AsylG
) eine Geldleistung auszurichten oder eine private Unterkunft zuzuweisen, weil das eine Privilegierung derjenigen bedeuten würde, die sich nicht korrekt verhalten. Indessen wären in einer ersten Stufe weniger einschneidende Massnahmen denkbar, wie ein Entzug des Taschengeldes oder allenfalls anderer, über das physische Existenzminimum hinausgehender Leistungen. Sodann sind in solchen Fällen Entzug und Kürzung von Leistungen grundsätzlich zu befristen (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 169).
cc) Schliesslich muss die Gesamtsituation des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden. Er wurde gemäss Art. 20 des Asylgesetzes dem Kanton St. Gallen zugewiesen, darf sich somit nicht ausserhalb des Kantons einen Aufenthaltsort aussuchen. Im Unterschied zu anderen Fürsorgeempfängern, die nach dem Entzug von Fürsorgeleistungen in einem Kanton immerhin noch ihren Wohn- oder Aufenthaltsort in einen anderen Kanton verlegen können, bedeutet
BGE 122 II 193 S. 201
für den Beschwerdeführer der gänzliche Entzug von Fürsorgeleistungen durch den Kanton St. Gallen, dass er nirgendwo mehr eine Unterstützung erhalten kann. Hinzu kommt, dass er - zumindest bis zum 6. Dezember 1995 - keine Erwerbstätigkeit ausüben durfte, da ihm gemäss Art. 21 Abs. 1 des Asylgesetzes das Arbeitsverbot verlängert worden war. Schliesslich hat er jedenfalls in der Schweiz offensichtlich keine unterstützungspflichtigen Verwandten. Der gänzliche Entzug der Fürsorgeleistungen bedeutet somit für den Beschwerdeführer, vollständig auf die freiwillige Unterstützung Dritter angewiesen zu sein. Das stellt einen äusserst gravierenden Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung dar, der - wenn überhaupt - höchstens in ganz ausserordentlichen Fällen in Frage kommen könnte. Zudem liegt eine solche Massnahme auch nicht im öffentlichen Interesse, führt sie doch dazu, dass der Betroffene mit erheblicher Wahrscheinlichkeit kriminell werden könnte, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.
c) Gesamthaft ergibt sich, dass der unbefristete Entzug sämtlicher Fürsorgeleistungen unverhältnismässig ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, selber die dem Beschwerdeführer auszurichtenden Fürsorgeleistungen festzusetzen. Die Sache ist daher in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
zu neuer Beurteilung an die Regierung des Kantons St. Gallen zurückzuweisen. Diese wird dabei zu berücksichtigen haben, dass eine Kürzung der Fürsorgeleistungen angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers zwar zulässig ist, dass aber ein Entzug auch der für das physische Überleben notwendigen Leistungen zumindest für die Zeit unzulässig ist, in der es dem Beschwerdeführer rechtlich verwehrt oder objektiv unmöglich ist, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9d4cf48-9afe-48ee-92cc-85172611fafc | Urteilskopf
125 V 441
73. Urteil vom 24. September 1999 i.S. D. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG: ärztlich delegierte Untersuchungen und Behandlungen. Der Arzt ist, wie zuvor gemäss KUVG (
BGE 114 V 270
Erw. 2a, 110 V 190 Erw. 2), befugt, die Durchführung von Untersuchungen und Behandlungen in gewissen Grenzen an von ihm angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen zu übertragen; dies trifft (vorderhand) auch auf die ärztlich delegierte Psychotherapie zu.
Art. 2 und 3 KLV
: Ärztliche Psychotherapie, Sitzungsfrequenz. Die Rechtsprechung zu Vo 8 EDI (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) ist auch auf die Regelung in
Art. 2 und 3 KLV
, welche inhaltlich mit Vo 8 EDI übereinstimmt, anwendbar; dies gilt namentlich bezüglich der "begründeten Ausnahme" (Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI bzw.
Art. 3 Abs. 1 KLV
), welche ein Abweichen von der für den "Normalfall" festgelegten Sitzungsfrequenz erlaubt. | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 125 V 441 S. 442
A.-
D., geboren 1965, war bis 31. Dezember 1996 Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und bei dieser ab 1. Januar 1996 obligatorisch für Krankenpflege versichert. Er stand seit Oktober 1989 in psychiatrischer Behandlung; die Konkordia übernahm zunächst zwei und später, bis Ende April 1996, eine einstündige Sitzung pro Woche. Behandelt wurde der Versicherte von Frau lic. phil. A., Psychotherapeutin SPV/FSP, welche in der Praxis des Arztes Dr. med. C. delegierte Psychotherapien durchführte.
Am 29. März 1996 reichte Frau A. zusammen mit dem Praxisinhaber der Konkordia ein Gesuch ein um Übernahme der Kosten für eine Therapiesitzung pro Woche in der Zeit ab Mai 1996. Auf Grund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 3. Mai 1996 entsprach die Konkordia dem Gesuch mit Verfügung vom 5. Juni 1996 nur teilweise, indem sie festlegte, sie übernehme ab Mai 1996 die Kosten für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen. Die vom Versicherten erhobene Einsprache wies die Konkordia mit Entscheid vom 12. August 1996 ab.
B.-
Die Beschwerde von D., mit welcher dieser sinngemäss beantragte, es sei die Konkordia zur Übernahme der Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche für die Zeit ab Mai 1996 zu verpflichten, wies das
BGE 125 V 441 S. 443
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, nachdem es einen weiteren Bericht von Frau A. und des neuen Praxisinhabers Dr. med. J. vom 2. September 1997 zu den Akten genommen hatte (Entscheid vom 13. März 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren; (...).
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die Konkordia verpflichtet ist, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer wöchentlichen einstündigen Therapiesitzung zu übernehmen, oder ob sie gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid lediglich für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen aufzukommen hat.
2.
a) Der Beschwerdeführer wurde ab 1. Mai 1996, wie bereits zuvor, von Frau A., welche als angestellte Psychotherapeutin in der Praxis der Dres. med. C. und nachher J. tätig war, behandelt. Die Konkordia, der Beschwerdeführer und die Vorinstanz gehen stillschweigend davon aus, dass diese so genannte delegierte Psychotherapie eine von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende Leistung sei; sie vertreten somit den Standpunkt, dass die zum Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung (KUVG) diesbezüglich ergangene Rechtsprechung (
BGE 110 V 190
Erw. 2 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), welches am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, weiterhin Geltung beansprucht.
b) Die Rechtsprechung, welche die delegierte Psychotherapie als Pflichtleistung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
qualifizierte, stützte sich auf lit. a dieser Gesetzesbestimmung, wonach die "ärztliche Behandlung" von den Krankenkassen übernommen werden musste. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände umfasste die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung "die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Diese Massnahmen
BGE 125 V 441 S. 444
mussten - gemäss Rechtsprechung - nicht in jedem Fall vom Arzt persönlich durchgeführt, sondern sie konnten in gewissen Grenzen dem von ihm angestellten medizinischen Hilfspersonal übertragen werden. In diesem Rahmen wurde auch die delegierte Psychotherapie, d.h. die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit, als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG anerkannt (
BGE 110 V 190
Erw. 2; vgl. zur delegierten ärztlichen Tätigkeit im Allgemeinen auch
BGE 114 V 270
Erw. 2a).
c) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG gehören u.a. die ambulant durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen von Ärzten und Ärztinnen zu den Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur delegierten ärztlichen Tätigkeit, also zur Übertragung von Untersuchungs- oder Behandlungsmassnahmen an vom Arzt angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen, äussern sich weder das KVG noch die KVV. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass delegierte ärztliche Tätigkeiten, im Gegensatz zum alten Recht, nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden sollten. Eine solche Regelung Lwürde der ärztlichen Praxistätigkeit auch in keiner Weise gerecht; diese ist ohne die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeutinnen, Röntgenassistentinnen oder Laborantinnen) kaum mehr möglich. Die zum KUVG ergangene Rechtsprechung betreffend die delegierte ärztliche Tätigkeit im Allgemeinen (
BGE 114 V 270
Erw. 2a) ist daher auch unter dem KVG anwendbar.
d) Zu entscheiden bleibt, ob LLetzteres auch hinsichtlich der Delegation der psychotherapeutischen Behandlung an vom Arzt angestellte nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten gilt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 125 V 284
vom 14. Juni 1999 unter Hinweis auf die einschlägigen Rechtsvorschriften (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3,
Art. 35 Abs. 2 lit. e und
Art. 38 KVG
,
Art. 46 KVV
) sowie die Gesetzesmaterialien entschieden, dass selbstständig tätige nichtärztliche Psychotherapeuten (noch) nicht als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
anerkannt sind. Die Frage, wie es sich bezüglich der unselbstständigen (angestellten) nichtärztlichen Psychotherapeuten verhält, brauchte im zitierten Urteil nicht beantwortet zu werden. Im Parlament wurde bei der Beratung des KVG zwar die
BGE 125 V 441 S. 445
unter dem alten Recht bestehende Praxis zur delegierten Psychotherapie als unbefriedigend kritisiert - bemängelt wurde namentlich, dass die in diesem Rahmen tätigen Therapeuten keinerlei persönliche und fachliche Voraussetzungen zu erfüllen hatten; vgl. insbesondere die Voten Plattner und Huber, Amtl.Bull. S 1992 1294 f. und 1297 -; doch wurde von keiner Seite zum Ausdruck gebracht, dass diese Therapieform nach Inkrafttreten des KVG keine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mehr sein soll. Der Gesetzgeber vertrat offensichtlich den Standpunkt (siehe Votum Huber, Amtl. Bull. S 1993 1064), dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der in Art. 35 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 38 KVG
vorgesehenen Regelung der selbstständigen nichtärztlichen Psychotherapie im 6. Abschnitt der KVV (
Art. 46 KVV
ff.; vgl. dazu
BGE 125 V 284
) die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Behandlung durch nichtärztliche Psychologen und Psychotherapeuten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung als delegierte ärztliche Psychotherapie durchzuführen. Es ist denkbar, dass - wie für die selbstständige nichtärztliche Psychotherapie - in der KVV auch festgelegt wird, unter welchen Bedingungen (namentlich persönliche und fachliche Voraussetzungen der Therapeuten) die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zulässig ist. Bis zum Zeitpunkt, da allenfalls entsprechende Vorschriften in Kraft treten, ist mit den Parteien und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, sofern die gemäss Rechtsprechung zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräumen des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit; siehe Erw. 2b hievor) erfüllt sind.
3.
a) Aus dem Dargelegten folgt, dass die Konkordia ihre grundsätzliche Leistungspflicht für die vorliegend durchgeführte delegierte Psychotherapie zu Recht nicht bestreitet. Zu entscheiden bleibt, ob sie für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche oder aber pro 14 Tage übernehmen muss (Erw. 1 hievor).
b) Die
Art. 2 und 3 KLV
lauten wie folgt:
"Art. 2 Grundsatz
1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Leistungen der ärztlichen
Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten
psychiatrischen Institutionen angewendet werden.
BGE 125 V 441 S. 446
2 Nicht übernommen werden die Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck
der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der
Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer
Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
Art. 3 Leistungsvoraussetzungen
1 Unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen werden höchstens die Kosten für
eine Behandlung übernommen, die entspricht:
a. in den ersten drei Jahren zwei einstündigen Sitzungen pro Woche;
b. in den folgenden drei Jahren einer einstündigen Sitzung pro Woche;
c. danach einer einstündigen Sitzung alle zwei Wochen.
2 Soll die Psychotherapie nach einer Behandlung, die 60 einstündigen
Sitzungen innert zweier Jahre entspricht, zu Lasten der Versicherung
fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin
dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Versicherers zu berichten
und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu
unterbreiten.
3 Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin schlägt dem Versicherer
vor, ob und in welchem Umfang die Psychotherapie auf Kosten der
Versicherung fortgesetzt werden soll. Bei Fortsetzung der Therapie hat der
behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder der
Vertrauensärztin wenigstens einmal jährlich über den Verlauf und die
weitere Indikation der Therapie zu berichten.
4 Die Berichte an den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin nach den
Absätzen 2 und 3 dürfen nur Angaben enthalten, welche zur Beurteilung der
Leistungspflicht des Versicherers nötig sind."
Die
Art. 2 und 3 KLV
stimmen inhaltlich mit der altrechtlichen Regelung (Verordnung 8 des Eidg. Departementes des Innern vom 20. Dezember 1985 betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen; Vo 8 EDI) überein. Eine Neuerung wurde einzig in verfahrensrechtlicher Hinsicht eingeführt, indem nicht mehr der Vertrauensarzt des Krankenversicherers die Leistungen festsetzt, sondern die Versicherung, welcher die Vertrauensärztin oder der Vertrauensarzt einen Vorschlag zu unterbreiten hat (
Art. 3 Abs. 3 KLV
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im nicht veröffentlichten Urteil R. vom 30. April 1999 festgestellt, dass
Art. 3 Abs. 1 KLV
, welcher die Höchstzahl der vom obligatorischen Krankenpflegeversicherer - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - innerhalb einer Woche oder zweier Wochen zu übernehmenden Behandlungen bestimmt, inhaltlich dem altrechtlichen Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI
BGE 125 V 441 S. 447
entspreche, weshalb die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) unter dem neuen Recht anwendbar bleibe. Wie gezeigt, stimmen nicht nur
Art. 3 Abs. 1 KLV
und Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI, sondern die ganzen Regelungen in
Art. 2 und 3 KLV
und Art. 1 und 2 Vo 8 EDI inhaltlich überein; demzufolge bleibt die Rechtsprechung zu Art. 1 und 2 Vo 8 EDI für die Anwendung von
Art. 2 und 3 KLV
insgesamt weiterhin massgeblich.
4.
a) Der Beschwerdeführer litt unbestrittenermassen auch nach dem 30. April 1996 an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 KVG
. Sein Begehren um Übernahme einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche durch die Konkordia über den 30. April 1996 hinaus kann indessen nur geschützt werden, wenn eine "begründete Ausnahme" im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KLV
vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung für erfüllt, während die Konkordia den - durch die Vorinstanz bestätigten - gegenteiligen Standpunkt vertritt.
b) Nach der zu Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI ergangenen, weiterhin anwendbaren Rechtsprechung (Erw. 3b hievor) kann eine "begründete Ausnahme" im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KLV
nicht nur vorliegen, wenn ein schweres Krankheitsbild diagnostiziert ist, sondern auch in anderen Fällen, in welchen besondere Umstände gemäss überzeugend begründeter ärztlicher Bescheinigung eine den Rahmen von
Art. 3 Abs. 1 KLV
sprengende Behandlung erforderlich machen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 24. September 1999).
c) Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer Ausnahmesituation verneint unter Hinweis auf die im Gesuch vom 29. März 1996, in einem Schreiben von Frau A. vom 31. Mai 1996 sowie in deren zusammen mit Dr. med. J. verfassten Bericht vom 2. September 1997 enthaltenen Angaben. Gemäss diesen Unterlagen leidet der Beschwerdeführer an einem depressiv gefärbten angstneurotischen Grundgebrechen mit zum Teil schweren Schlaf- und Essstörungen. Dank der erkennbare Fortschritte zeitigenden Therapie stelle er sich aktiv seinen Aufgaben im Studium und in sozialen Beziehungen und habe verschiedene Bewährungs- und Belastungsproben bestanden. Es sei wichtig, dass die Konstanz der Behandlung gewährleistet bleibe, da der Beschwerdeführer auf die Unterstützung seiner Psychotherapeutin angewiesen sei.
Dass die Vorinstanz angesichts dieser Stellungnahmen des Arztes und der Therapeutin zum Ergebnis gelangte, die Notwendigkeit einer wöchentlichen
BGE 125 V 441 S. 448
Therapiesitzung in der Zeit ab 1. Mai 1996 sei nicht ausgewiesen, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der von der Konkordia bewilligte Behandlungsrhythmus (eine Sitzung jede zweite Woche) den medizinischen Erfordernissen nicht gerecht werden sollte; jedenfalls findet sich in den angeführten Stellungnahmen keine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung. Im Übrigen ist die vorliegende Streitsache, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht mit dem in RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167 beurteilten Fall zu vergleichen; dort war die Unabdingbarkeit eines kurzen Sitzungsrhythmus auf Grund der medizinischen Gegebenheiten dargetan.
5.
(unentgeltliche Verbeiständung) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9dbe7c4-5074-48c8-a5e8-91b2599e7939 | Urteilskopf
111 II 242
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1985 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Art. 2 ZGB
;
Art. 336 Abs. 1 OR
. Kündigung gegenüber einem vorbestraften Arbeitnehmer; Rechtsmissbrauch?
1. Die Kündigungsfreiheit untersteht grundsätzlich dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 2a). Kein Rechtsmissbrauch, wenn von einem Schlafwagenbegleiter nach fünf Jahren klagloser Tätigkeit ein Leumundszeugnis verlangt und ihm wegen einer 12 Jahre zurückliegenden Verurteilung gekündigt wird (E. 2b und c).
2.
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Der Resozialisierungsgrundsatz kann keine Reflexwirkungen auf Vertragspflichten zwischen Privatpersonen entfalten (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 111 II 242 S. 242
A.-
1976 stellte die Y. den X. als Schlafwagenbegleiter an. Am 22. Juli 1981 kündigte die Y. den Arbeitsvertrag auf den
BGE 111 II 242 S. 243
30. September 1981. Sie begründete ihren Schritt damit, sie beschäftige einzig Personal ohne Vorstrafen; bei X. habe sich jedoch nachträglich ergeben, dass er vorbestraft sei.
B.-
X. klagte am 12. April 1983 gegen die Y. Er beantragte, die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen, ihn wieder als Schlafwagenbegleiter einzusetzen und ihm Ersatz des von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Lohnausfalls seit dem 15. Juni 1981 zuzusprechen. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesgericht weist eine gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. Januar 1985 eingereichte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass sie Rechtsmissbrauch verneint und die Gültigkeit der Kündigung bejaht hat.
Das geltende Arbeitsvertragsrecht beruht auf dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Jeder Vertragspartner kann ein auf unbestimmte Zeit vereinbartes Arbeitsverhältnis kündigen, ohne dafür einen Grund angeben zu müssen. Er muss jedoch die in
Art. 336a ff. OR
enthaltenen zeitlichen und sachlichen Beschränkungen beachten. Darüber hinaus untersteht die Kündigungsfreiheit dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Das entspricht herrschender Lehre und Rechtsprechung (
BGE 107 II 170
E. 2a mit Zitaten).
a)
Art. 2 Abs. 2 ZGB
setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter bloss an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (
BGE 105 II 42
E. b mit Hinweis). In Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Kündigung pflegt das Bundesgericht deshalb stets näher zu untersuchen und abzuwägen, ob die Umstände nach der Interessenlage der Parteien auf einen offenbaren Missbrauch dieses Rechts schliessen lassen (
BGE 107 II 171
E. 2c; Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. März 1979, publ. in SJ 1981 S. 314 ff. E. 3; vgl. ferner
BGE 109 II 158
E. 4,
BGE 108 II 192
E. 2,
BGE 107 II 415
E. 8,
BGE 106 II 160
E. 2c). Es hat dies in den angeführten Entscheiden durchwegs verneint, ebenso in einem weitern nicht veröffentlichten Urteil vom 20. Oktober 1984. Das zeigt, dass für die Anwendung des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
neben gesetzlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts
BGE 111 II 242 S. 244
wenig Raum bleibt. Die Rechtsprechung ist denn auch nicht der Gefahr erlegen, den Grundsatz der Vertragsfreiheit reinen Billigkeitsüberlegungen im Sinn des gerade Angemessenen oder sozial-ethisch Wünschbaren zu opfern, wovor MERZ gewarnt hat (N. 32 und 60 zu
Art. 2 ZGB
).
b) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe von ihm erst 1981 und nicht bereits 1976 bei der Anstellung ein Leumundszeugnis verlangt und sie sei mit seiner Arbeit stets zufrieden gewesen. Dass die Beklagte durch ihr Zuwarten bis 1981 stillschweigend auf das Recht verzichtet hätte, ein Leumundszeugnis zu verlangen, wäre nur dann anzunehmen, wenn sie bereits 1976 Anlass gehabt hätte, sich über die Vergangenheit des Klägers zu erkundigen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte erst 1981 Kenntnis von der Vorstrafe erhalten. Dies erklärt, weshalb sie bis zu diesem Zeitpunkt untätig geblieben ist. Dass sie 1981 sofort handelte, ist unbestritten. Der Kläger kann ihr somit nicht entgegenhalten, sie habe zugewartet und dadurch das Recht auf Erkundigungen eingebüsst. Offen bleibt einzig, was die Beklagte 1981 dazu veranlasste, Erkundigungen einzuholen. Diese Frage braucht jedoch nicht beantwortet zu werden, weil in verbindlicher Weise feststeht, dass einzig die Vorstrafe den Grund für die Kündigung bildete.
c) Der Kläger rügt sodann, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen. Er sei mehr als 50 Jahre alt und ohne Ausbildung, habe folglich ein grosses Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Das Interesse der Beklagten an der Zuverlässigkeit ihres Personals wiege insbesondere deshalb nicht so schwer, weil nach der Feststellung des Appellationsgerichts seine strafrechtliche Verurteilung schon Jahre zurückliege und er während fünf Jahren seine Arbeit als Schlafwagenbegleiter klaglos verrichtet habe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Beklagte ohne jede Angabe eines Grundes hätte kündigen dürfen. In diesem Fall wäre der Interessenabwägung ohnehin die Grundlage entzogen gewesen. Wenn ein Arbeitgeber den Grund für seine Kündigung nennt, so räumt
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dem Richter nicht die Befugnis ein, den Entscheid des Arbeitgebers durch eine eigene Interessenabwägung zu ersetzen. Vorbehalten bleibt einzig der Fall offenbaren Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt hier nicht vor. Der Hinweis auf
BGE 107 II 171
E. 2a, wonach die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts den Rechtsmissbrauch kennzeichnet, hilft
BGE 111 II 242 S. 245
dem Kläger nicht, weil die Vorstrafe dem wahren Kündigungsgrund entsprach und nicht nur einen Vorwand gegenüber einem missliebigen Gewerkschafter abgab. Die Praxis der Beklagten, nur Personen ohne Vorstrafe zu beschäftigen, lässt sich gegenüber Schlafwagenbegleitern mit einer ausgeprägten Vertrauensstellung rechtfertigen. Dazu kommt, dass es sich nicht um eine Vorstrafe für geringfügige Delikte handelte, sondern - wie das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt feststellte - um eine für Vermögensdelikte auffallend hohe Freiheitsstrafe. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Verurteilung des Klägers schon zwölf Jahre zurücklag und dass er fünf Jahre klaglos bei der Beklagten gearbeitet hat.
d) Der Einwand des Klägers, die Kündigung verunmögliche ihm die Wiedereingliederung in die Gesellschaft und verstosse deshalb gegen einen Grundsatz des Strafvollzugs (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), ist unbehelflich, da Resozialisierung nur eine staatliche Aufgabe ist, die nicht Reflexwirkungen auf vertragliche Pflichten zwischen Privatpersonen entfalten kann. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9dbe96d-5c7b-4aeb-bfab-d1c3aba19d97 | Urteilskopf
105 Ia 67
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1979 i.S. Maier gegen Kanton Bern und Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4, 31 und 33 BV
; Anwaltsmonopol in Steuersachen.
1. Legitimation der Partei zur staatsrechtlichen Beschwerde, wenn eine von ihr bevollmächtigte Person nicht als Parteivertreter zugelassen wurde (E. 1b).
2. Anwaltsmonopol und Handels- und Gewerbefreiheit:
a) Inwiefern hat eine gesetzliche Ordnung der gewillkürten Parteivertretung die Handels- und Gewerbefreiheit zu beachten (E. 4)?
b) Öffentliche Interessen, welche Einschränkungen der gewillkürten Parteivertretung rechtfertigen können (E. 5).
c) Ist es mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar, die gewillkürte Parteivertretung vor der obersten kantonalen Steuerjustizbehörde allein den Rechtsanwälten vorzubehalten? (Frage offen gelassen). Überblick über den Rechtszustand in den Kantonen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 105 Ia 67 S. 68
Gemäss Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961 (VRPG) richtet sich die Befugnis, vor Verwaltungsjustizbehörden für andere als Rechtsbeistand zu handeln, nach den Vorschriften über die Anwälte. Art. 83 Abs. 2 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern bestimmt, dass die Fähigkeit, für einen anderen im Prozess als Rechtsbeistand zu verhandeln, nach den besonderen Gesetzen über die Befähigung zur Anwaltschaft zu beurteilen ist. Art. 12 des bernischen Gesetzes über die Advokaten vom 10. Dezember 1840 (AG) lautet:
Rechte der Advokaten, Fürsprecher und Prokuratoren
Art. 12
1 Die bereits bestehenden und die infolge dieses Gesetzes patentierten Advokaten haben ausschliessend das Recht, die schriftlichen Vorträge in Civil- und Administrativsachen anderer, welche zu den wesentlichen Bestandteilen der Verhandlungen gehören, zu verfassen und zu unterschreiben und können in allen Arten von Prozessen die erforderlichen Diktaturen zu Protokoll geben.
2 Ausser in den Fällen, wo das Gesetz es auch andern Personen ausdrücklich gestattet, steht ihnen einzig die Befugnis mündlicher Vorträge in Sachen anderer vor dem Richter und den Gerichten zu. Es werden aber nur die bisherigen und die infolge dieses Gesetzes patentierten Fürsprecher zu der mündlichen Verhandlung nicht eigener Civilsachen vor dem Obergerichte zugelassen.
3 Die Advokaten sind berechtigt, für die Geschäfte, welche sie in Aufträgen anderer besorgen, die in dem Tarife bestimmten Emolumente und Entschädigungen zu fordern.
BGE 105 Ia 67 S. 69
Während diese Vorschriften von den bernischen Gerichten offenbar ausnahmslos angewendet werden, ist die Praxis im verwaltungsinternen Verfahren und auch vor der kantonalen Rekurskommission (untere Rechtspflegebehörde in Steuersachen) weniger streng.
Peter Zürcher, Prokurist in Thierachern/BE, vertrat den in Spanien wohnhaften Kurt Maier in einer Steuerstreitsache vor den bernischen Behörden. Die kantonale Rekurskommission wies am 25. April 1978 einen von Zürcher im Namen Maiers erhobenen Rekurs ab. Die Rechtsmittelbelehrung dieses Entscheides enthielt den ausdrücklichen Hinweis, dass eine allfällige Beschwerde an das Verwaltungsgericht entweder durch den Beschwerdeführer selbst oder durch einen zur Prozessführung vor bernischen Gerichten ermächtigten Anwalt verfasst und unterzeichnet sein müsse. Zürcher, der nicht Rechtsanwalt ist, erhob gegen den erwähnten Entscheid namens von Kurt Maier Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Der Präsident des Verwaltungsgerichts machte Zürcher drei Tage vor Ende der Rechtsmittelfrist brieflich darauf aufmerksam, dass vor Verwaltungsgericht nur Rechtsanwälte gültig für andere handeln können. Er gab Zürcher Gelegenheit, diesen Mangel bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu verbessern und drohte ihm an, im Unterlassungsfall nicht auf die Beschwerde einzutreten. Am letzten Tage der Frist reichte Peter Zürcher eine notariell beglaubigte Vollmacht ein, welche ihn unter anderem berechtigt, "...den Vollmachtgeber vor allen Behörden und Instanzen zu vertreten, Prozesse aller Art anzuheben, ...Anwälte zu bezeichnen und diese zur Prozessführung und allen damit verbundenen Vorkehren ... zu ermächtigen. ..." Der Präsident des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern als Einzelrichter lehnte am 13. Juni 1978 das Eintreten auf die von Peter Zürcher eingereichte Beschwerde Maiers ab.
Mit fristgerechter staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Zürcher im Namen Maiers die Aufhebung dieses Entscheides. Er rügt sinngemäss, Art. 12 AG verstosse gegen
Art. 4, 31 und 33 BV
.
Die kantonale Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat bei den obersten Steuerjustizbehörden aller Kantone Amtsberichte über die Frage eingeholt, wie vor
BGE 105 Ia 67 S. 70
diesen Behörden die Parteivertretung gehandhabt wird. Alle Kantone haben sich vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Aus
Art. 29 Abs. 2 OG
folgt e contrario, dass Nichtanwälte im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren als Parteivertreter zugelassen sind. Peter Zürcher ist von Kurt Maier zur Prozessführung ordnungsgemäss bevollmächtigt worden.
b) Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, die gesetzliche Regelung, wonach zur Parteivertretung vor dem bernischen Verwaltungsgericht nur Rechtsanwälte berechtigt sind, verstosse gegen
Art. 4, 31 und 33 BV
. Die Beschwerde, wiewohl von Zürcher unterzeichnet, wird ausschliesslich im Namen Kurt Maiers erhoben. Die Nichtanerkennung als Prozessvertreter berührt zwar zunächst nur die Rechtsstellung Zürchers. In Fällen, in welchen ein Anwalt in einem anderen Kanton als in demjenigen, dessen Fähigkeitsausweis er besitzt, nicht als Prozessvertreter zugelassen wurde, hat das Bundesgericht indessen immer anerkannt, dass durch diese Verfügung auch die Partei in ihren Rechten betroffen ist. Es hat daher auch die Partei zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4, 31 und 33 BV
sowie von Art. 5 der Übergangsbestimmungen als legitimiert erachtet (
BGE 95 I 410
mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 371; HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, Zürich 1961, S. 160; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. Auflage, Basel 1977, N. 95). Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die interkantonale Anerkennung eines Anwaltes als Parteivertreter. Die Interessenlage ist im wesentlichen aber dieselbe. Durch den Nichteintretensentscheid wird dem Beschwerdeführer verunmöglicht, sein vermeintliches Recht durch das Verwaltungsgericht materiell überprüfen zu lassen. Er wird dadurch in seiner Rechtsstellung betroffen. Die erwähnte Rechtsprechung ist daher auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
4.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Befugnis der Kantone, Regeln über die Parteivertretung aufzustellen, durch die Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt wird, und dass insbesondere die Einrichtung eines Anwaltsmonopols vor diesem Freiheitsrecht nicht standhält.
BGE 105 Ia 67 S. 71
a) In der Rechtslehre ist umstritten, ob und inwieweit die Handels- und Gewerbefreiheit im Zusammenhang mit der Ordnung der Parteivertretung, namentlich der Rechtsanwaltschaft, überhaupt zu berücksichtigen ist. Der überwiegende Teil der Lehre und auch das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejahen indessen ihre Geltung auch in diesem Bereich (
BGE 103 Ia 431
;
100 Ia 166
ff. E. 3 mit Verweisungen, KÜNZLER, Das Anwaltsrecht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden, St. Gallen 1976, S. 35 ff.; ZEMP, Das Luzerner Anwaltsrecht, Winterthur 1968, S. 15; HESS, Das Anwaltsmonopol, Stäfa 1957, S. 16; FIDEK, Das Berufsrecht der Anwälte und Rechtsagenten im Kanton St. Gallen, St. Gallen 1951, S. 6; HUBATKA, Thurgauisches Anwaltsrecht, Frauenfeld 1951, S. 74 f.; KELLER, Die Gewerbefreiheit und die Rechtsanwaltschaft als wissenschaftliche Berufsart, Uster 1951, S. 58 f.; anderer Meinung: SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Thun 1976, S. 126 ff.; vgl. 244 ff. und 311 ff.; TRAUTWEILER, Aargauisches Anwaltsrecht, Muri/AG 1946, S. 14 f.). An dieser Rechtsprechung ist zumindest insoweit festzuhalten, als die Rechtsanwaltschaft in einem Kanton als Gewerbe und nicht als öffentliches Amt ausgestaltet ist.
b) Die in
Art. 31 Abs. 1 BV
verankerte Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet dem Bürger die freie Wahl der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 51, N. 90). Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerben erlassen. Diese Bestimmungen dürfen jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit beachten (
BGE 103 Ia 596
E. 1a;
102 Ia 544
E. 11, beide mit Verweisungen; MARTI, a.a.O., S. 68 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt weiter, dass Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit nur aus polizeilichen oder sozialpolitischen Motiven vorgenommen werden dürfen. Verfassungswidrig sind dagegen alle wirtschaftspolitischen Massnahmen, die in die freie Konkurrenz zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige oder
BGE 105 Ia 67 S. 72
Betriebsarten eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken (
BGE 103 Ia 596
E. 1a mit Verweisungen).
c)
Art. 33 Abs. 1 BV
ermächtigt die Kantone, die wissenschaftlichen Berufe, zu welchen unbestrittenermassen auch die Rechtsanwaltschaft gehört (
BGE 103 Ia 50
E. 2c; KÜNZLER, a.a.O., S. 35; FEHLMANN, Die rechtliche Stellung der freien wissenschaftlichen Berufe, Affoltern a.A., 1946, S. 50 ff., 77 ff.), von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen.
Art. 33 Abs. 1 BV
gilt in Lehre und Praxis überwiegend als Anwendungsfall von
Art. 31 Abs. 2 BV
(
BGE 95 I 335
E. 4; LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht; Uster 1951, S. 58 f.; KÜNZLER, a.a.O., S. 36; ZEMP, a.a.O., S. 15; HESS, a.a.O., S. 16; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 306; BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, Bern 1931, S. 277). Damit ist noch nicht gesagt, welche Tätigkeiten im Bereich der Rechtspflege besonders befähigten Personen vorbehalten werden dürfen und wie der Kreis der Berechtigten und die Anforderungen, denen diese zu genügen haben, zu umschreiben sind.
Wenn der Kanton gestützt auf die verfassungsrechtliche Kompetenzausscheidung im Interesse einer wohlgeordneten Rechtspflege über diese Fragen Rechtsregeln erlässt, kommt ihm ein erhebliches Ermessen zu. Er muss dabei aber den ebenfalls im öffentlichen Interesse liegenden Grundrechten Rechnung tragen. Allfällige Kollisionen zwischen verschiedenen öffentlichen Interessen sind durch wertende Gegenüberstellung und Abwägung zu lösen (
BGE 104 Ia 97
E. 6 mit Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 57 B IV). Im Rahmen dieser Abwägung ist auch die Handels- und Gewerbefreiheit mitzuberücksichtigen.
5.
a) Wer einen Streit um den Bestand von Rechten und Pflichten nicht selber führen, sondern einen Vertreter damit beauftragen will, hat ein eminentes Interesse an dessen Fachkenntnissen, an dessen Sorgfalt, Verantwortungsbewusstsein und Zutrauenswürdigkeit. Der Erfolg einer Klage oder eines anderen Rechtsmittels wird selbst dann, wenn die entscheidende Instanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, nicht zuletzt von den Fähigkeiten des Vertreters abhängen. Die Partei muss sich darauf verlassen können, dass ihr
BGE 105 Ia 67 S. 73
Vertreter im einschlägigen formellen und materiellen Recht bewandert ist. Andererseits braucht der Vertreter vollen, rückhaltlosen Einblick in alle erheblichen Verhältnisse des Klienten, um dessen Interessen wirksam vertreten zu können. Dazu muss er auf das unbedingte Vertrauen des Rechtssuchenden zählen können, was seinerseits bedingt, dass dieser voll auf die Verschwiegenheit des Vertreters rechnen darf(
BGE 100 Ia 168
E. 3).
Im weitern liegt es auch im Interesse der Funktionstüchtigkeit und Qualität der Rechtspflege - und somit letztlich ebenfalls im Interesse des rechtssuchenden Bürgers -, dass derjenige, welcher einen Rechtsstreit tatsächlich führt, ausreichende Rechtskenntnisse besitzt. Ein rechtskundiger Vertreter weiss die zu lösenden Fragen richtig zu stellen. Er kann dem Richter die Auffindung des richtigen Rechts wesentlich erleichtern und damit einen wertvollen Beitrag zur Verminderung des Arbeitsaufwandes der Rechtspflegebehörden aller Stufen leisten. Für eine Ordnung, welche die Parteivertretung gewissen fachlich und persönlich qualifizierten Personen vorbehält, sprechen daher durchaus beachtliche öffentliche Interessen. In der Literatur wurde sogar - namentlich mit Blick auf ausländische Beispiele - die Frage aufgeworfen, ob nicht die Einführung eines eigentlichen Anwaltszwanges ein geeignetes Mittel wäre, um der allgemein überhandnehmenden Überlastung namentlich höchster Gerichte zu steuern (ANDRE GRISEL, La surcharge des Cours suprêmes et les moyens d'y remédier; ZBl 1978, S. 373 ff., 383).
b) Diese Gründe haben die meisten Kantone bewogen, die Parteivertretung und teilweise auch weitere Tätigkeiten im Bereich der Rechtspflege in unterschiedlichem Ausmass rechtlicher Ordnung zu unterwerfen und deren Ausübung ausschliesslich Personen, die sich über ihre Befähigung ausgewiesen haben, zu überlassen. Mit der Privilegierung dieser Personen sind regelmässig Anforderungen an ihre Befähigung und oft auch gewisse Berufspflichten und eine öffentlichrechtliche Aufsicht verbunden.
aa) Am ausgeprägtesten zeigt sich dies bei den patentierten Rechtsanwälten. Diese sind schon von Bundesrechts wegen an das Berufsgeheimnis gebunden (
Art. 321 StGB
) und bieten daher volle Gewähr für Verschwiegenheit. Daneben bestehen kantonale Vorschriften über die Berufsausübung. Im Kanton Bern untersteht der patentierte Rechtsanwalt für seine Berufstätigkeit
BGE 105 Ia 67 S. 74
der Aufsicht der Anwaltskammer (Art. 7 des Dekrets über die Anwaltskammer vom 28. Dezember 1919 i.V. mit
Art. 420 Abs. 1 ZPO
), eines staatlichen Organs, welches die Aufgabe hat, Verstösse der Fürsprecher gegen ihre Berufspflichten gemäss Art. 17 AG zu ahnden. Die vom bernischen Anwaltsverband erlassenen Standesregeln sind auch von Anwälten, welche nicht dem Verband angehören, zu beachten, soweit sie die in den gesetzlichen Vorschriften allgemein umschriebenen Pflichten konkretisieren (
BGE 98 Ia 360
E. 3a). Der patentierte Fürsprecher ist für seine Mühewaltung an einen Gebührentarif gebunden (Dekret über die Anwaltsgebühren vom 6. November 1973) und kann verpflichtet werden, seine Dienste bedürftigen Personen zu einem ermässigten Tarif zur Verfügung zu stellen (
Art. 77 Abs. 6 ZPO
i.V. mit Art. 17 ff. des Dekrets über die Anwaltsgebühren). In den meisten Kantonen bestehen ähnliche Regelungen. Viele Kantone, und insbesondere der Kanton Bern, stellen hohe Anforderungen an die Erlangung des Anwaltspatentes. Der Rechtsanwalt als "freier Diener am Recht" (Ziff. 1 der Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes; vgl.
BGE 103 Ia 431
;
BGE 96 I 528
) bietet daher dank seiner Ausbildung und der über ihn ausgeübten strengen Aufsicht erhöhte Gewähr für den Schutz seiner Mandanten und für ein Verhalten, welches die Rechtspflege im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit und der Qualität der Rechtsprechung vor sachlich nicht gerechtfertigter Inanspruchnahme und Belastung bewahrt.
bb) Soweit einzelne Kantone für gewisse Arten von Streitigkeiten weiteren Personen das Tätigwerden als Parteivertreter gestatten, sind die Regelungen hinsichtlich Zulassung und Aufsicht höchst unterschiedlich. Einzelne Kantone prüfen die Befähigung zur Parteivertretung in bestimmten Materien jeweilen im Einzelfall oder führen Listen über die in bestimmten Fällen nebst den Anwälten zur Parteivertretung berechtigten Personen. Andere Kantone unterwerfen auch solche Personen Prüfungen und öffentlichrechtlicher Aufsicht. Endlich kennen die meisten Kantone Bereiche, in welchen die Parteivertretung nicht geregelt und daher frei ist.
6.
Im Kanton Bern ist - im Gegensatz zur Mehrzahl der schweizerischen Kantone (vgl. HESS, S. 26 ff., 53 ff.) - nicht nur die berufsmässige oder die entgeltliche, sondern jede Parteivertretung dem Anwaltsmonopol unterstellt (Art. 12 AG). Da
BGE 105 Ia 67 S. 75
die Handels- und Gewerbefreiheit nur die Freiheit der Erwerbstätigkeit schützt, kann der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er tut dies auch zu Recht nicht.
Das bernische Anwaltsmonopol erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 12 AG auf das gesamte Handeln in "Civil- und Administrativsachen anderer". Ob es sich rechtfertigt, die Vertretung vor Administrativbehörden vollumfänglich dem Anwaltsmonopol zu unterstellen, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer erwähnt selber, dass er im vorliegenden Steuerstreit im verwaltungsinternen Verfahren und vor der kantonalen Rekurskommission als vertraglicher Vertreter zugelassen wurde; er wäre daher nicht legitimiert, diesbezügliche Rügen zu erheben. Das bernische Anwaltsmonopol ist daher im vorliegenden Fall nur streitig, soweit es sich auf die Vertretung in Steuersachen vor Verwaltungsgericht bezieht.
7.
Nicht jede Betätigung als Parteivertreter braucht nach der Bundesgerichtspraxis gleich hohen Ansprüchen zu genügen. Das Bundesgericht hat in
BGE 95 I 330
ff. entschieden, es widerspreche dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit, zur Gläubigervertretung vor Betreibungsamt nur patentierte Rechtsanwälte zuzulassen. Auch für die Vertretung vor betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden gelten weniger strenge Anforderungen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 15. November 1978 i.S. I.). Auf der andern Seite hat das Bundesgericht den Kantonen stets die Befugnis zugestanden, das Verfahren vor dem Rechtsöffnungsrichter den im Kanton zugelassenen Anwälten vorzubehalten (
BGE 103 Ia 47
ff.). Es hat sodann eine Regelung als zulässig erachtet, welche die berufsmässige Rechtsberatung und Prozessvorbereitung patentpflichtig erklärte (
BGE 100 Ia 166
ff. E. 3). Wie es sich mit dem Recht der Parteivertretung vor Verwaltungsjustizbehörden in Steuersachen verhält, hatte das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu entscheiden.
a) Ein rechtsvergleichender Überblick über die geltenden Regelungen über die Parteivertretung vor den obersten kantonalen Steuerjustizbehörden zeigt folgendes:
15 Kantone kennen (abgesehen vom Erfordernis der Handlungsfähigkeit und unter Umständen von bestimmten Verbotsgründen) keinerlei Beschränkungen. Dies sind die
BGE 105 Ia 67 S. 76
Kantone Zürich, Luzern, Obwalden, Glarus, Zug, Freiburg, Solothurn, beide Appenzell, Graubünden, Thurgau, Tessin, Waadt, Wallis und Neuenburg. Thurgau gedenkt allerdings, mit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit den vom Obergericht zugelassenen Anwälten das alleinige Recht der berufsmässigen Parteivertretung vor Verwaltungsgericht einzuräumen. Neuenburg schlägt de lege ferenda ein allgemeines Anwaltsmonopol vor.
Uri und Basel-Stadt behalten die berufsmässige Vertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde allein den Rechtsanwälten vor; Schwyz, Basel-Landschaft, Schaffausen und St. Gallen lassen zur berufsmässigen Vertretung neben den Anwälten weitere Personen zu, nämlich Schwyz die Steuerberater, Basel-Landschaft und Schaffhausen Treuhandbüros, St. Gallen die Rechtsagenten.
Ausser Bern behalten Nidwalden, Aargau, Genf und Jura jede gewillkürte Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde besonders bezeichneten Personen vor. In Nidwalden sind dies wie in Bern lediglich die Anwälte. Nidwalden begründet diese Lösung damit, dass sich Treuhänder, Steuerberater, etc., erfahrungsgemäss um Verfahrensfragen wenig kümmern und damit ihren Klienten einen schlechten Dienst leisten und dem Gericht erhebliche Mehrarbeit zu verursachen pflegen. Im Aargau wird die Parteivertretung zusätzlich gewissen Familiengenossen und ausserdem Notaren und Steuerberatern gestattet. Die Befähigung der letztgenannten Personengruppe wird als Prozessvoraussetzung im Einzelfall geprüft; die Zulassung richtet sich nach ihrer Ausbildung und Praxis. In Genf und im Jura sind neben den Anwälten "personnes professionnellement qualifiées" als Vertreter zugelassen; über diese Personen sollen Listen geführt werden, die aber in beiden Kantonen noch nicht aufgestellt worden sind. Genf deutet an, dass bei nicht berufsmässiger Vertretung die Anforderungen gelockert werden könnten.
Demnach beschränken immerhin elf Kantone die Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde in der einen oder anderen Weise. Vor den unteren Instanzen der Steuerverwaltung und -rechtspflege ist die Parteivertretung - soweit ersichtlich - nur in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Schaffhausen und Genf Beschränkungen unterworfen. Im Kanton Bern hat die Praxis - wie erwähnt - die strenge Regel
BGE 105 Ia 67 S. 77
des Art. 12 AG gelockert. In Basel-Stadt sind Berufsverbände zur Vertretung ihrer Mitglieder zugelassen. In Schaffhausen und in Genf gelten grundsätzlich dieselben Vorschriften wie vor der obersten Behörde, wobei Genf darauf hinweist, dass die Praxis möglicherweise weniger streng sei.
b) Verwaltungsgerichte sind - im Gegensatz zu übergeordneten Verwaltungsbehörden - wie Zivil- oder Strafgerichte reine Rechtspflegeorgane. Sie werden nur auf Parteiantrag tätig. Sie haben sich nicht mit der Aufsicht über den geordneten Gang der Verwaltung zu befassen, sondern entscheiden nur die ihnen unterbreiteten Einzelfälle, die in der Regel reine Rechtsfragen betreffen. Ihre Urteile sind - unter Vorbehalt der Revision - unabänderlich und können insbesondere durch das Gericht nicht von Amtes wegen in Wiedererwägung gezogen werden. Der Gesichtspunkt des Individualrechtsschutzes durch eine unabhängige Instanz steht im Vordergrund (vgl. GYGI/STUCKI, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Bern 1962, S. 69 ff.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Auflage, Bern 1974, S. 18 ff., 31 ff., 39 ff.).
Diesen Gedanken entspricht die regelmässig grössere Formstrenge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und insbesondere die Regelung der sachlichen Zuständigkeit. Verwaltungsgerichte sind häufig auf die Überprüfung bestimmter Beschwerdegründe beschränkt und geniessen, zumindest in Ermessensfragen, keine volle Kognitionsbefugnis (vgl. Art. 16 Abs. 2 VRPG; Art. 149 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern; im folgenden: StG; GYGI/STUCKI, a.a.O., zu Art. 16 Abs. 2 VRPG; GRUBER, Handkommentar zum bernischen StG, dritte Auflage, Bern und Frankfurt 1975, N. 2 und 3 zu
Art. 149 StG
). Um die Interessen der Partei wirkungsvoll vertreten zu können, muss der Rechtsbeistand in der Lage sein, zu erkennen, welche Rügen seinem Rechtsmittel zum Erfolg verhelfen können und welche zum vorneherein unzulässig sind. Blosse Formfehler können unter Umständen dazu führen, dass auf eine Rechtsvorkehr nicht eingetreten wird und der Partei die materielle Überprüfung des behaupteten Rechts verwehrt bleibt.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Kanton Bern für den Rechtsschutz in Steuersachen mehrere Instanzen vorsieht. Gegen jede Veranlagung kann Einsprache geführt werden
BGE 105 Ia 67 S. 78
(
Art. 134 ff. StG
). Der Einspracheentscheid kann bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden, welcher volle Überprüfungsbefugnis zusteht (Art. 141 ff., insbesondere 147 StG i.V. mit
Art. 138 StG
). Dieser Entscheid endlich kann an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (
Art. 149 StG
). Dieser gut ausgebaute unterinstanzliche Rechtsschutz hat nicht zuletzt die Funktion, die oberste kantonale Instanz in gewissem Sinne zu entlasten (vgl. GYGI, a.a.O., S. 33). In Anbetracht dieser Ordnung gewinnt das legitime Interesse der letzten kantonalen Instanz an der Einhaltung gewisser prozessualer Formen und namentlich daran, dass ihm die zu entscheidenden Rechtsfragen durch kundige Vertreter unterbreitet werden, erhöhtes Gewicht.
c) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass neben dem Kanton Bern lediglich der Kanton Nidwalden jegliche Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde den Anwälten vorbehält; in Uri und Basel-Stadt gilt dasselbe für die berufsmässige Vertretung. In allen anderen Kantonen ist die Parteivertretung vor diesen Instanzen entweder frei, oder es sind zumindest weitere qualifizierte Personen zugelassen. Zwar untermauert namentlich der Kanton Nidwalden seinen Standpunkt mit beachtenswerten Argumenten. Dennoch liesse sich im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der bernischen Ordnung wohl die Frage aufwerfen, ob es in Steuersachen, wo es vor allem auf Spezialkenntnisse des Steuer- und allenfalls des Obligationenrechts ankommt, nicht gerechtfertigt wäre, auch Treuhänder, Revisoren und Personen mit ähnlicher Ausbildung als Parteivertreter zuzulassen, soweit sie sich über ihre Befähigung einwandfrei ausgewiesen haben (z.B. durch eine höhere Fachprüfung für Bücherexperten, vgl. das von der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer am 11. Juni 1974 erlassene und vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement am 21. November 1974 genehmigte Prüfungsreglement; oder durch eine kantonale Prüfung, vgl. etwa Art. 3 und 4 sowie die Ausführungserlasse des Bündner Gesetzes über die Ausübung des Treuhänderberufes vom 28. Mai 1978). Allenfalls wäre eine geeignete Aufsicht über das Berufsgebaren dieser Personen zu schaffen.
d) Peter Zürcher zeichnet als Prokurist. Er tut nicht dar, dass er durch Ausbildung oder auch nur durch Praxis sich auf dem Gebiete des Steuerrechts in besonderer Weise qualifiziert hat.
BGE 105 Ia 67 S. 79
Wie zu entscheiden wäre, wenn es sich so verhielte, kann offen bleiben. Jedenfalls in der vorliegenden Situation kann aus der Handels- und Gewerbefreiheit und aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht abgeleitet werden, dass Peter Zürcher als Parteivertreter zuzulassen ist. Die Beschwerde ist daher, soweit mit ihr eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit gerügt wird, abzuweisen.
8.
Bei diesem Ergebnis bleibt für die Prüfung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
wenig Raum.
Das bernische Anwaltsmonopol ist - wie sich erwiesen hat - keineswegs sinn- oder zwecklos. Im Umstand, dass das strenge System des alleinigen Vertretungsrechts der patentierten Anwälte im Verfahren vor den Steuerbehörden und vor der kantonalen Rekurskommission durch die Praxis (vgl. MBVR 12 458
; 30 409
) gelockert wurde, liegt keine willkürliche Unterscheidung. Das Verfahren vor den Steuerbehörden richtet sich nach dem Steuergesetz, und die kantonale Rekurskommission ist gestützt auf
Art. 148 StG
einer eigenen, wenig formalistischen Ordnung unterstellt (Dekret betreffend die kantonale Rekurskommission vom 6. September 1956). Wie die Veranlagungsbehörde im Einspracheverfahren kann die Rekurskommission den Einspracheentscheid vollumfänglich überprüfen und im Rahmen des Gesetzes frei entscheiden (
Art. 147 StG
i.V. mit
Art. 138 StG
). Jedenfalls folgt aus dieser Lockerung der Praxis auf der unteren Ebene nicht ohne weiteres, dass das Verwaltungsgericht als oberste bernische Steuerjustizbehörde ein Gleiches tun muss.
Das Verwaltungsgericht betrachtete das Fehlen eines zulässigen Vertretungsverhältnis als mangelnde Prozessvoraussetzung und trat deshalb nicht auf die Beschwerde ein. Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass diese Sanktion gegen
Art. 4 BV
verstosse, so dass diese Frage nicht zu prüfen ist. Die Beschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
b9dd3cd3-a0ab-4b5a-881e-98aac9ea0d49 | Urteilskopf
138 II 311
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_337/2011 vom 1. Mai 2012 | Regeste
§
§ 38, 45 und 46 StG
/ZH; Art. 13 f. StHG; Rückkaufswert einer Leibrente während deren Laufzeit als vom steuerbaren Vermögen des Rentenschuldners abziehbare Verbindlichkeit.
Temporäre und rückkaufsfähige Leibrente: Begriff (E. 2.1-2.4) und konkrete Ausgestaltung im Einzelfall (E. 2.5).
Entgegen der bisher im Kanton Zürich gültigen Regelung bzw. Praxis ist das Rentenstammrecht rückkaufsfähiger Leibrenten während der Laufzeit mit der Vermögensbesteuerung zu erfassen. Beim Schuldner stellt der dem Gläubiger zugestandene Rückkauf der laufenden Rente nicht nur eine zukünftige und bloss voraussehbare Schuld, sondern eine effektive sowie durchsetzbare Verbindlichkeit dar (E. 3-7). | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 138 II 311 S. 311
A.
A.X. und B.X., geb. 1973 bzw. 1976, verpflichteten sich mit Leibrentenvertrag vom 20. Februar 2007 zugunsten der Eltern der
BGE 138 II 311 S. 312
Ehefrau, C.X. und D.X., beide geb. 1942, gegen eine Einmalleistung von Fr. 205'000.- und ab dem 1. Januar 2008 bis zum Todestag der zuletzt sterbenden Person bzw. bis spätestens 31. Dezember 2027, eine monatliche Rente von Fr. 1'100.- auszurichten. Im Jahr 2008 leisteten die Eheleute X. Rentenzahlungen von total Fr. 13'200.-.
B.
A.X. und B.X. beantragten für die Steuerperiode 2008 in Bezug auf die Staatssteuer und das Leibrentenverhältnis, dass Fr. 5'280.- (d.h. 40 % von Fr. 13'200.-) von ihrem steuerbaren Einkommen und Fr. 194'062.- (d.h. der Rückkaufswert bzw. die Rentenstammschuld per Ende 2008) von ihrem steuerbaren Vermögen abzuziehen seien. Ersteres gewährte ihnen das kantonale Steueramt Zürich mit Einschätzungsverfügung vom 12. November 2009, nicht aber Letzteres, weil nur die jährliche Rente geschuldet sei und nicht das Kapital. Diese Einschätzung wurde von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen geschützt, zuletzt vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. Februar 2011.
C.
Am 26. April 2011 haben die Ehegatten X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen sinngemäss, das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und ihr steuerbares Vermögen für die Staatssteuer 2008 unter Abzug von Fr. 194'000.- auf Fr. 1'124'000.- festzusetzen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hier geht es um eine temporäre und rückkaufsfähige Leibrente. Diese Begriffe sind kurz zu erläutern (vgl. unten E. 2.1-2.4) und anhand des umstrittenen Sachverhalts zu konkretisieren (E. 2.5).
2.1
Eine Rente kann auf einer gesetzlichen Grundlage oder auf einer letztwilligen Verfügung beruhen. Sie kann aber auch durch Vertrag begründet werden, in erster Linie in Form einer Leibrente im Sinne von
Art. 516 ff. OR
: Diese ist eine periodisch wiederkehrende, in der Regel gleichbleibende und an das Leben einer (oder mehrerer) Person(en) geknüpfte Verpflichtung zur Leistung zeitlich wiederkehrender Zahlungen zumeist in Form von Geld an den Rentengläubiger; stirbt die versicherte Person, endet die Rentenverpflichtung und fällt ein noch vorhandenes Kapital an den Rentenschuldner, sofern keine Rückgewähr verabredet ist. Nebst der Leibrente kann eine vertraglich vereinbarte Rente auf einen Vertrag zurückzuführen sein, der
BGE 138 II 311 S. 313
dem Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) untersteht.
2.2
Bei den Rentenversicherungen ist das versicherte Risiko das hohe Alter (Langleberisiko). Das Risikoereignis tritt ein, wenn die versicherte Person nach Ablauf der erwarteten Lebensdauer stirbt (nachzeitiger Tod). Renten aus Versicherungen setzen sich daher im Wesentlichen aus einer Kapitalrückzahlungs- und einer Vermögensertrags- bzw. Zinskomponente zusammen. Diese Komponenten verändern sich während der Rentendauer stark. Zudem ist ihre Zusammensetzung je nach Ausgestaltung des Versicherungsvertrags und nach Alter bei Rentenbeginn unterschiedlich (vgl.
BGE 135 II 183
E. 4.1 S. 187 f.;
BGE 131 I 409
E. 5.2 S. 415; ASA 79 S. 364 E. 4.2 und 5.1; StR 65/2010 S. 783 E. 2.1; StE 2002 B 26.12 Nr. 6 E. 2b; RDAF 2008 II S. 390 E. 3.1).
Der Rentenschuldner tilgt mit jeder Rentenzahlung nach und nach (teilweise) seine Stammschuld gegenüber dem Gläubiger. Solche Schuldamortisationen sind beim Schuldner grundsätzlich nicht vom Roheinkommen absetzbar, weil sie einen erfolgsneutralen Vorgang bilden (vgl.
Art. 33 Abs. 1 lit. b DBG
[SR 642.11]). Auf Gläubigerseite darf derjenige Anteil der Versicherungsleistung, welcher auf die bezahlten Prämien zurückzuführen ist und vom Versicherungsnehmer bereits einmal als Einkommen versteuert wurde, grundsätzlich nicht nochmals der Einkommenssteuer unterliegen. Er stellt lediglich eine Vermögensumschichtung und keinen echten Reinvermögenszufluss dar (vgl.
BGE 131 I 409
E. 5.4 S. 416 ff.;
BGE 130 I 205
E. 7.6.5 S. 219 f.; StR 59/2004 S. 346 E. 4.1; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.3; siehe auch schon
BGE 110 Ib 234
E. 3d S. 238; sowie PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil [nachfolgend: Kommentar DBG 2001], 2001, N. 49 zu
Art. 22 DBG
; MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Kommentar StHG 2002], 2. Aufl. 2002, N. 69 zu Art. 7 und N. 36 zu
Art. 9 StHG
; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG] [nachfolgend: Kommentar DBG 2008], 2. Aufl. 2008, N. 14 zu
Art. 33 DBG
; MARTIN STEINER, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 21 zu
Art. 22 DBG
; JUNGO/MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, 2003, S. 68 f.; zum Fall der unentgeltlich begründeten Rentenversicherungen: vgl. insb. LOCHER, Kommentar DBG 2001, a.a.O., N. 27 zu
Art. 33 DBG
;
BGE 138 II 311 S. 314
ders.
, Besteuerung von Renten und rentenähnlichen Rechtsverhältnissen in der Schweiz [nachfolgend: Besteuerung 1991], SJZ 87/1991 S. 181 ff., 208 ff., insb. 183 f.; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 15 zu
Art. 33 DBG
; HANS-JÜRG NEUHAUS, Die steuerlichen Massnahmen im Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, ASA 68 S. 293).
2.3
Bei temporären Leibrenten endet die Rentenpflicht an einem bestimmten Termin, wenn der Tod des Berechtigten nicht schon vorher erfolgt. Je unwahrscheinlicher der Tod des Berechtigten während der vereinbarten Laufzeit (und je geringer somit das aleatorische Element), desto mehr kommt die temporäre Leibrente in die Nähe einer Zeitrente; mit dieser wird ein verzinsliches Kapital innert einem bestimmten Zeitraum ratenweise und in grundsätzlich gleichbleibenden Beträgen (sog. Annuitäten) zurückbezahlt, aber ohne jeglichen aleatorischen Charakter, wie er für Leibrenten erforderlich ist (vgl.
BGE 135 II 183
E. 3.2 S. 186; ASA 79 S. 364 E. 4.2; StR 65/2010 S. 783 E. 2.1; StE 2002 B 26.12 Nr. 6 E. 2b; RDAF 2010 II S. 463 E. 3.2; 2008 II S. 390 E. 3.4).
2.4
Stirbt die versicherte Person, so endet die Rentenverpflichtung und fällt ein noch vorhandenes Kapital an den Rentenschuldner, wenn keine Rückgewähr verabredet ist. Lebensversicherungen können sowohl in Kapital- wie auch in Rentenform rückkaufsfähig sein. Nicht rückkaufsfähig sind solche Versicherungen, bei denen kein Kapital angespart wird, sondern ein reines Risiko versichert wird; tritt das versicherte Ereignis nicht ein, hat der Versicherer keine Leistung zu erbringen. Im Gegensatz dazu ist bei den rückkaufsfähigen Lebensversicherungen der Eintritt eines versicherten Ereignisses sicher (und hat der Versicherer somit immer eine Leistung zu erbringen, sei es in Form der vollen Rente oder eine Kapitalleistung im Umfang der Rückgewährssumme). Rückkaufsfähige Versicherungen sind mit einem Sparvorgang verbunden und sammeln ein Deckungskapital an, das über die Zeit durch Rentenzahlungen amortisiert oder durch einen Rückkauf getilgt wird (vgl.
BGE 136 II 256
E. 2 S. 258; RDAF 2008 II S. 390 E. 3.3.1; FELIX RICHNER UND ANDERE, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 3 zu
§ 45 StG
/ZH; LOCHER, Kommentar DBG, 2001, a.a.O., N. 51 zu
Art. 22 DBG
; JUNGO/MAUTE, a.a.O., S. 155, 164 und 179).
2.5
Die hier zu beurteilende Leibrente ist entgeltlich, durch Bezahlung einer Einmalprämie, gewährt worden. Laut Vertrag war die
BGE 138 II 311 S. 315
Rentenzahlung bis Ende 2007 aufgeschoben und läuft erst ab 2008. Es besteht eine jederzeitige (drei Monate vorher anzukündigende) Rückkaufsmöglichkeit und beim Tod der zuletzt verstorbenen Person vor Ende 2027 fällt die Rückgewährssumme in den Nachlass (vgl. "Allgemeine Vertragsbedingungen" Art. 5 und 6; siehe zum theoretischen Hintergrund dieser Rentenvariante auch JUNGO/MAUTE, a.a.O., S. 164 ff.).
Vereinbart ist eine Zahlung von monatlich Fr. 1'100.-, d.h. jährlich Fr. 13'200.- während maximal 20 Jahren (2008 bis Ende 2027). Der dieser Gesamtdauer entsprechende Totalbetrag beläuft sich also auf Fr. 264'000.-, mithin Fr. 59'000.- mehr als von den Beschwerdeführern ursprünglich erhalten. Diese Zusatzsumme entspricht der Ertragskomponente der Rente (vgl. oben E. 2.2), während der Betrag der anfänglichen Einmalprämie von Fr. 205'000.- die Kapitalrückzahlungsquote darstellt, rechtfertigt es sich doch im vorliegenden Fall, anders als bei Verträgen mit Versicherungsgesellschaften, Abschluss-, Vertriebs- und Stornokosten zu vernachlässigen (vgl. zur Berechnung des Rückkaufswertes KARL MICHAEL ORTMANN, Praktische Lebensversicherungsmathematik, 2009, S. 224 ff.; KURT WOLFSDORF, Versicherungsmathematik, Teil 1: Personenversicherung, 1997, S. 216 ff.; GRUNDMANN/LUDERER, Finanzmathematik, Versicherungsmathematik, Wertpapieranalyse, Formeln und Begriffe, 3. Aufl. 2009, S. 86 f.). Im Vertrag ist der Rückkaufswert per 31.12. jeden Jahres im Voraus genau festgelegt: Für Ende 2008 betrug er Fr. 194'062.-, zum Abschluss des Jahres 2009 Fr. 183'040.-. Aus dem Unterschied zwischen den sich folgenden jährlichen Rückkaufswerten lässt sich jener Teil der jährlichen Rente berechnen, welcher jeweils der Kapitalrückzahlungs- und der Zinsquote entspricht. Wenn der Rückkaufswert sich Ende 2007 auf Fr. 205'000.-, Ende 2008 auf Fr. 194'062.-, und Ende 2009 auf Fr. 183'040.- belief, dann entsprach die im Jahr 2008 geleistete Kapitalrückzahlung Fr. 10'938.-, diejenige des nachfolgenden Jahres Fr. 11'022.-. Weil in beiden Jahren eine Rente von je Fr. 13'200.- ausgerichtet wurde, betrug die Ertragsquote 2008 Fr. 2262.- und diejenige für 2009 Fr. 2'178.-.
3.
3.1
§ 38 Abs. 1 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1) bestimmt im Einklang mit
Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der
BGE 138 II 311 S. 316
direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14)
, dass das gesamte Reinvermögen der Vermögenssteuer unterliegt.
3.1.1
Steuerbar sind danach alle Aktiven, soweit sie nicht durch besondere gesetzliche Vorgabe von der objektiven Steuerpflicht ausgenommen sind. Es gilt somit ein Vermögensbegriff, der vom Grundsatz der Gesamtvermögenssteuer geprägt ist und dem Gedanken der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht; er umfasst sämtliche einer Person zivilrechtlich zustehenden und rechtlich realisierbaren geldwerten Rechte an Sachen sowie an Forderungen und Beteiligungen, seien sie dinglicher oder obligatorischer Natur, unabhängig davon, ob es sich um privates oder geschäftliches, bewegliches oder unbewegliches Vermögen handelt (vgl.
BGE 136 II 256
E. 3.4 S. 260; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 12 und 13 zu §§ 38-47 sowie N. 1-3 zu
§ 38 StG
/ZH; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 2 zu
Art. 13 StHG
).
3.1.2
Steuerfrei ist nur, was keinen rechtlich realisierbaren Anspruch auf geldwerte Rechte darstellt oder was vom Gesetz ausdrücklich als steuerfrei bezeichnet wird, nämlich der Hausrat und die persönlichen Gebrauchsgegenstände. Vermögenswerte ohne eigentlichen Geldwert sind namentlich Erinnerungsstücke mit bloss subjektivem Wert. Ebenfalls nicht steuerbar sind Vermögenswerte, deren Geldwert zu ungewiss ist, z.B. selbstgeschaffener, nicht aktivierbarer Goodwill (vgl. u.a. ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 2, 18 und 23 zu
Art. 13 StHG
; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 5 zu §§ 38-47 und N. 4 zu
§ 38 StG
/ZH).
3.1.3
Ebenfalls keine steuerbaren geldwerten Rechte sind blosse Anwartschaften, d.h. ungewisse Aussichten auf einen künftigen Rechtserwerb, z.B. solche auf künftige Vorsorgeleistungen oder auf künftige Erbschaft, auf eine Nacherbschaft oder andere aufschiebend bedingte Rechte. Das Gleiche gilt für den auf einem Sperrkonto sichergestellten Preis zum Erwerb einer Liegenschaft, solange die Eigentumsübertragung nicht stattgefunden hat (vgl. dazu, mit weiteren Beispielen, ASA 75 S. 159 E. 2.3.3; 74 S. 152 E. 2.2; 64 S. 493 E. 4a; StR 61/2006 S. 353 E. 4.2; StE 2008 B 21.2 Nr. 25 E. 5; RDAF 2009 II S. 474 E. 2.3.3; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 5 zu
§ 38 StG
/ZH; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 22 zu
Art. 13 StHG
).
3.2
Gemäss
§ 45 StG
/ZH unterliegen Lebensversicherungen mit ihrem Rückkaufswert der Vermögenssteuer. Ihnen gleichgestellt sind rückkaufsfähige Rentenversicherungen, solange der Bezug der Rente aufgeschoben ist.
BGE 138 II 311 S. 317
3.2.1
Diese Bestimmung bezieht sich auf rückkaufsfähige "Lebens- und Rentenversicherungen". Gemeint sind aber Kapital- und Rentenversicherungen, denn nur Lebensversicherungen sind rückkaufsfähig, während das Gegenstück zur Rentenversicherung nicht die Lebens-, sondern die Kapitalversicherung ist (vgl. RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 5 zu
§ 45 StG
/ZH; PETER LANG, Die Vermögensbesteuerung von rückkaufsfähigen Rentenversicherungen am Beispiel des Kantons Zürich [nachfolgend: Vermögensbesteuerung], StR 55/2000 S. 639).
3.2.2
Negativ ergibt sich aus
§ 45 StG
/ZH (wie auch aus
Art. 13 Abs. 1 StHG
), dass die nicht rückkaufsfähigen Risikoversicherungen (seien sie als Kapital- oder als Rentenversicherungen ausgestaltet) vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses nicht der Vermögenssteuer unterliegen, da mit einer Risikoversicherung lediglich eine Anwartschaft begründet wird (vgl. zu diesem Begriff oben E. 3.1.3). Steuerfrei sind damit insbesondere die nichtrückkaufsfähigen Stammrechte auf periodische Leistungen wie Zeit- oder Leibrenten, Unterhaltsbeiträge (Alimente) an Ehegatten oder Kinder, Pfrundleistungen oder Wohnrechte, weil sich der Wert der Stammrechte bei ihnen im Anspruch auf die einzelnen periodischen Leistungen erschöpft (vgl. oben E. 2.4 sowie
BGE 136 II 256
E. 3.2 und 3.3 S. 259 f.; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 6 zu
§ 45 StG
/ZH; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 22 zu Art. 13 und N. 20 zu
Art. 14 StHG
; siehe auch
BGE 136 II 256
E. 5.2 S. 261 ff. in Bezug auf die gesetzliche Regelung im Kanton Genf).
3.2.3
Hat dagegen der Versicherte einen Anspruch auf den Rückkaufswert bei Auflösung des Versicherungsvertrags, so steht ihm ein fester Rechtsanspruch in der entsprechenden Höhe gegen den Versicherer zu (vgl. oben E. 2.4). Dieser Rückkaufswert unterliegt gemäss
§ 45 StG
/ZH während der Aufschubszeit vollumfänglich der Vermögenssteuer (wie übrigens das anlässlich des Eintritts des versicherten Ereignisses ausbezahlte Kapital aus einer Kapitalversicherung). Die Erfassung mit der Vermögenssteuer gilt allerdings für rückkaufsfähige Rentenversicherungen laut der genannten Bestimmung nur vor Beginn des Rentenlaufs (d.h. vor Eintritt des versicherten Ereignisses). Danach unterliegen sie nur noch der Einkommenssteuer, und zwar selbst dann, wenn die Rentenversicherung nach Eintritt des versicherten Ereignisses weiterhin rückkaufsfähig bleibt (vgl. RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 7, 9 und 10 zu § 45 sowie
BGE 138 II 311 S. 318
N. 14 zu
§ 46 StG
/ZH; JUNGO/MAUTE, a.a.O., S. 68 f.; LANG, Vermögensbesteuerung, a.a.O., S. 640 ff.;
ders.
, Die private Rentenversicherung der Säule 3b im Einkommens- und Vermögenssteuerrecht [nachfolgend: Rentenversicherung], 2010, S. 211 ff.).
Die eben dargestellte Zürcher Regelung hinsichtlich des Rückkaufswerts von Leibrenten während deren Laufzeit entspricht derjenigen, wie sie in mehreren anderen Kantonen auch gilt. In ungefähr gleich vielen Kantonen gilt jedoch, dass das Rentenstammrecht nach Eintritt des versicherten Ereignisses weiterhin - wie während der Aufschubszeit - mit der Vermögenssteuer erfasst werden kann und muss (vgl. die Übersicht aller kantonalen Regelungen bei LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 220 f.; PETRA HELFENSTEIN, Die Besteuerung der privaten Rentenversicherungen in der Schweiz - eine systematische Darstellung der kantonalen Unterschiede, StR 59/2004 S. 83; im Weiteren: WOLFGANG MAUTE UND ANDERE, Steuern und Versicherungen, 3. Aufl. 2011, S. 374; JUNGO/MAUTE, a.a.O., S. 69 f.; zu einer früheren Rechtslage: u.a.
BGE 76 I 211
ff.).
3.3
Gemäss
§ 46 StG
/ZH sind Schulden, für die der Steuerpflichtige allein haftet, voll (vom Bruttovermögen) abziehbar; andere Schulden, wie Solidar- und Bürgschaftsschulden, nur insoweit, als sie vom Steuerpflichtigen getragen werden müssen.
3.3.1
Diese Bestimmung steht im Einklang mit
§ 38 Abs. 1 StG
/ZH und
Art. 13 Abs. 1 StHG
, wonach der Vermögenssteuer das gesamte Reinvermögen, d.h. der Überschuss der Aktiven über die Passiven, unterworfen ist (vgl. oben E. 3.1.1). Der Pflichtige kann somit von den Aktiven seine Schulden und die Schulden aller anderen Personen abziehen, deren Vermögen er zu versteuern hat (vgl. StR 66/2011 S. 606 E. 2.2; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 8 zu
Art. 13 StHG
; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 14 zu
§
§ 38-47 StG
/ZH).
3.3.2
Aus
§ 46 StG
/ZH ergibt sich, dass nur die effektiven, d.h. am Stichtag tatsächlich bestehenden Schulden des Steuerpflichtigen abgezogen werden können. Der Rechts- und Entstehungsgrund der Schuld muss im für die Vermögensbesteuerung massgebenden Zeitpunkt erfüllt sein. Dementsprechend sind verjährte Schulden grundsätzlich nicht abzugsfähig. Ebenfalls nicht abziehbar sind bloss mögliche, zukünftige bzw. anwartschaftliche Schulden (zum Begriff der Anwartschaft: vgl. oben E. 3.1.3). Dazu werden z. B. Schulden aus einem aufschiebend bedingten Rechtsgeschäft (OR 151) gerechnet,
BGE 138 II 311 S. 319
zumindest solange die Bedingung nicht eingetreten und der Schuldner noch nicht leistungspflichtig ist. Dagegen bildet die Fälligkeit der Schuld keine Voraussetzung für den Schuldenabzug (vgl. StR 66/2011 S. 606 E. 2.2; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 3, 4, 10 und 11 zu
§ 46 StG
/ZH; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 9 zu
Art. 13 StHG
).
4.
4.1
In Anwendung von
§
§ 38, 45 und 46 StG
/ZH hat die Vorinstanz erwogen, dass der Versicherungsnehmer eines rückkaufsfähigen Leibrentenvertrags nicht gleichzeitig die Rente beziehen und über den Rückkaufswert verfügen könne. Bei laufender Rente habe er lediglich Anspruch auf die einzelnen Rentenleistungen. Erst mit der Ausübung des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht entstehe eine Forderung auf Auszahlung der Rückkaufssumme. Solange sei die Auszahlung dieser Summe für den Verpflichteten eine bloss anwartschaftliche Schuld, deren Bestand sowie Höhe unsicher seien und die somit nicht von dessen steuerbarem Vermögen abgezogen werden könne (vgl. auch MAUTE UND ANDERE, a.a.O., S. 374; HELFENSTEIN, a.a.O., S. 83 f.; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 9 zu
§ 45 StG
/ZH; LANG, Vermögensbesteuerung, a.a.O., S. 642 ff.;
ders.
, Rentenversicherung, a.a.O., S. 215 ff.).
4.2
Bei der hier den Rentengläubigern eingeräumten Möglichkeit, jederzeit (bzw. innerhalb einer Frist von drei Monaten) die Auszahlung der gesamten verbleibenden (und vertraglich für jedes Jahr genau festgelegten, vgl. oben E. 2.5) Rückgewährssumme zu verlangen, handelt es sich - wie vom Verwaltungsgericht hervorgehoben - um ein Gestaltungsrecht im Sinne der gängigen Definition. Sie entspricht also der Befugnis, innerhalb zeitlicher Grenzen durch einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung und unabhängig vom Willen des Verpflichteten eine Veränderung der bisherigen Rechtslage herbeizuführen (vgl.
BGE 135 III 441
E. 3.3 S. 444;
BGE 133 III 360
E. 8.1.1 S. 364;
BGE 128 III 129
E. 2a S. 135; ASA 68 S. 739 E. 5a; AJP 2008 S. 1583 E. 3.1).
Wenn hier die Rückerstattung des verbleibenden Rentenstammrechtes jederzeit (innert der genannten Frist von drei Monaten) und bedingungslos verlangt werden kann, so liegt darin ein bedeutender Unterschied z.B. zu Mitarbeiteroptionen mit Bezugssperre, wo mit der sog. Vestingperiode ein Zeitraum festgelegt wird, während welchem der Mitarbeiter die Optionen "verdienen" muss und der
BGE 138 II 311 S. 320
Rechtserwerb aufschiebend bedingt ist, so dass eine blosse Anwartschaft besteht (vgl. StE 2010 B 22.2 Nr. 21 E. 2.2 m.w.H.). Abzugrenzen ist die zu beurteilende Konstellation auch gegenüber solchen Fällen, in denen durch die Ausübung des Gestaltungsrechts der vorherige Rechtszustand aufgehoben wird (so z.B. durch den Widerruf bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen, vgl.
BGE 137 III 243
E. 4.5 S. 252 ff.); zwischen der Rentenlaufzeit und der nach der Ausübung des Rückkaufsrechts bestehenden Sach- und Rechtslage ändert sich demgegenüber wohl die Form der Auszahlung (in Rente oder Kapital) bzw. deren zeitliche Gestaltung (in jährlichen Teilbeträgen oder in einer einmaligen Gesamtbegleichung); unverändert bleibt jedoch der Rechtsgegenstand (nämlich das Rentenstammrecht bzw. die Kapitalrückzahlungsquote), und zwar sowohl in betraglicher Hinsicht (gemäss der von vornherein im Vertrag für das Ende jeden Jahres verbindlich festgelegten Summe, z.B. Fr. 194'032.- per 31.12.2008) als auch in Bezug auf die rechtliche Durchsetzbarkeit (in die gleiche Richtung schon RDAF 2008 II S. 390 E. 3.3, insb. 3.3.1): Während bei nicht rückkaufsfähigen Rentenversicherungen das Stammrecht als bloss anwartschaftlicher Anspruch auf künftige Leistungen zu betrachten ist, weil künftige Zahlungen ungewiss sind, ist dagegen bei rückkaufsfähigen Rentenversicherungen der Eintritt des versicherten Ereignisses, sei es nun in Form von Renten- oder Kapitalbezug, gewiss (vgl. oben E. 2.4). Was nach der Ausübung des Rückkaufsrechts wegfällt, ist die Ertragsquote: Diese über das Stammrecht hinausgehende Quote beläuft sich hier bei vollständigem Rentenlauf (bis Ende 2027) auf Fr. 59'000.-; sie hätte sich aber per Ende 2008 auf Fr. 2'262.- beschränkt (vgl. oben E. 2.5).
4.3
Insbesondere im vorliegenden Fall kann also nicht gesagt werden, wie die Vorinstanz dies tut, dass die von den Beschwerdeführern geschuldete Rückkaufssumme vor Geltendmachung des Rückkaufsrechts durch die Gläubiger in Bestand und Höhe nicht feststehe.
Weiter trifft nicht zu, dass der Übergang von der Aufschubs- zur Laufzeit im umstrittenen Zusammenhang einen wesentlichen Wendepunkt darstellen würde (vgl. dazu HELFENSTEIN, a.a.O., S. 84; LANG, Vermögensbesteuerung, a.a.O., S. 638). Wie eben erwogen, wird die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Kapitalquote bei rückkaufsfähigen Leibrenten schon durch die Ausübung des Rückkaufsrechts nicht entscheidend verändert; umso weniger geschieht dies durch den blossen Übergang von der Aufschubs- zur Rentenlaufzeit.
BGE 138 II 311 S. 321
Ebenso wenig erweist es sich als sachgerecht, wenn aus dem - oberflächlich betrachtet tatsächlich gegebenen, aber nicht massgeblichen - Umstand, dass der Rentenbezug und der Rückkauf sich (von der Zahlungsform und der zeitlichen Gestaltung der Schuldbegleichung) gegenseitig ausschliessen (vgl. RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 9 zu
§ 45 StG
/ZH), gefolgert wird, die gleichzeitige Besteuerung von Renteneinkünften mit der Einkommenssteuer und des Stammrechtes mit der Vermögenssteuer stelle einen unauflösbaren Widerspruch dar (vgl. insb. LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 217) oder eine fiskalistische Ausdehnung des Vermögensbegriffs (vgl. LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 219). Diese Auffassung übersieht, dass mit der Vermögenssteuer lediglich das verbleibende Stammrecht, nach Abzug der als Einkommen in der massgebenden Periode besteuerten Rentenzahlung, erfasst wird.
4.4
Im Urteil
BGE 134 III 348
hat die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in Bezug auf rückkaufsfähige Leibrentenversicherungen während der Rentenlaufzeit Folgendes festgehalten: Mit dem vollständigen Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und der Rückkaufswert ausgezahlt. Damit erlischt die Pflicht zur Ausrichtung von Renten. Das Vertragsverhältnis weist daher Analogien zu einer Wahlobligation (
Art. 72 OR
) bzw. zu einer alternativen Ermächtigung auf. Massgebend ist, dass nach dem Vertrag in Abhängigkeit des dem Versicherungsnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts verschiedene Leistungen alternativ geschuldet sind. Dieselbe Forderung hat alternativ unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand (vgl. E. 5.2.3 S. 351 f.).
Aus dem genannten Urteil ist einerseits zu schliessen, dass die unterschiedlichen Leistungen nicht kumulativ zu erbringen sind. Andererseits handelt es sich um dieselbe Forderung, die den verschiedenen Leistungen zugrunde liegt. Dabei ist das Merkmal der alternativen Ermächtigung bzw. Verpflichtung unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten deswegen in den Vordergrund gerückt worden, weil es um die Frage ging, ob die Vertragspartei, die nach Wahl des Gläubigers alternativ verschiedene Leistungen schuldet, bei unverschuldeter Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche wahlweise geschuldeten Leistungen hinterlegen kann, was bejaht wurde. Einer solchen Beurteilung steht nicht entgegen, wenn hier in steuerrechtlicher Hinsicht und unter besonderer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht die Unterschiede, sondern die
BGE 138 II 311 S. 322
Gemeinsamkeiten zwischen der Sach- sowie Rechtslage vor und nach Ausübung des Rückkaufsrechts als wesentlich qualifiziert werden.
4.5
Die vorausgehenden Erwägungen sprechen somit dafür, dass das Rentenstammrecht rückkaufsfähiger Leibrenten während der Laufzeit mit der Vermögensbesteuerung zu erfassen ist (vgl. im gleichen Sinne: u.a. LOCHER, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 182; Stellungnahme der Schweizerischen Steuerkonferenz, zusammengefasst in
BGE 136 II 256
E. 3.3 S. 259 f.) und der hier den Gläubigern zugestandene Rückkauf nicht nur eine zukünftige bzw. bloss voraussehbare Schuld, sondern eine durchaus effektive sowie durchsetzbare Verbindlichkeit darstellt.
4.6
Gegen eine solche Beurteilung werden in der Lehre indessen noch mehrere Argumente allgemeiner(er) Art vorgebracht, die in der Folge zu prüfen sind: So wird die Auffassung vertreten, dem Rückkaufsrecht könne als solchem - und nicht bloss während der Rentenlaufzeit - kein rechtlich realisierbarer Vermögenswert zukommen (vgl. unten E. 5). Ausserdem müsse eine Vermögensbesteuerung der Leibrenten schon deshalb ausser Betracht fallen, weil sie - zusätzlich zu deren Erfassung mit der Einkommenssteuer - zu einer Überbesteuerung führen würde (E. 6). Schliesslich belasse die harmonisierungsrechtliche Regelung den Kantonen Freiräume, die es dem Kanton Zürich weiterhin ermöglichen würden, die Rückkaufssumme während der Laufzeit bei der Vermögenssteuer unberücksichtigt zu lassen (E. 7).
5.
Es trifft wohl zu, dass das Leibrentenstammrecht, im Gegensatz zu den einzelnen daraus fliessenden, periodisch fälligen Forderungsrechten, weder abtretbar noch vererbbar oder pfändbar ist und auch nicht in die Konkursmasse des Rentengläubigers fällt (vgl. dazu schon
BGE 64 III 179
ff.; siehe auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 51 zu
Art. 22 DBG
). Soweit daraus geschlossen wird, diesem Stammrecht komme kein steuerbarer Geldwert zu, welcher beim Rentengläubiger zum Vermögen gerechnet werden müsse und beim Schuldner davon abziehbar wäre (vgl. HELFENSTEIN, a.a.O., S. 83 f.; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 18 zu
§ 39 StG
/ZH), so vermag diese Sichtweise nicht zu überzeugen. Entscheidend ist, dass das Stammrecht durch Rückkauf realisierbar ist.
Nach dem eben Gesagten kann der genannte Gegensatz zwischen Stammrecht und Einzelrenten nicht massgeblich sein. Entscheidend
BGE 138 II 311 S. 323
ist vielmehr die Übereinstimmung in Bezug auf Rechtsgegenstand, Betrag und Durchsetzbarkeit (vgl. in diesem Sinne schon StR 21/1966 S. 250 ff. sowie LOCHER, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 182). Wenn die Rechtsordnung die Abtretbarkeit usw. des Rentenstammrechts ausschliesst, so erfolgt dies ausserdem nicht deshalb, weil dem Stammrecht kein Geldwert zukäme, sondern aus anderen Gründen, u.a. deswegen, weil die Gefahr besteht, dass der Berechtigte über diesen Geldwert in unangemessener (z.B. selbstschädigender) Weise verfügen könnte.
6.
Es wird weiter argumentiert, während der Rentenlaufzeit könne der Rückkaufswert beim Gläubiger darum nicht zum steuerbaren Vermögen gerechnet und beim Schuldner nicht abgezogen werden, weil das systemwidrig sei und namentlich Widersprüche zwischen der Einkommens- sowie der Vermögenssteuer hervorrufe. Dieses Argument ist vorab im Zusammenhang mit der ursprünglichen Regelung der Leibrentenbesteuerung im Harmonisierungsrecht bzw. im Recht der direkten Bundessteuer zu prüfen (vgl. unten E. 6.1) und danach in Bezug auf die heute geltende Fassung (E. 6.2).
6.1
Die anfängliche Fassung von
Art. 22 Abs. 3 DBG
bzw.
Art. 7 Abs. 2 StHG
schrieb vor, dass die aus Leibrenten fliessenden Einkünfte zu 60 % zu versteuern waren (vgl. REICH, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 70 zu
Art. 7 StHG
; LOCHER, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 183 f.;
ders.
, Kommentar DBG 2001, a.a.O., N. 52 zu
Art. 22 DBG
; STEINER, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 19 zu
Art. 22 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 53 zu
Art. 22 DBG
; zum Rechtszustand vor dem DBG und dem StHG: vgl. u.a.
BGE 131 I 409
E. 5.4.3 S. 417 f.;
BGE 110 Ib 234
E. 3d S. 238 ff.; ASA 79 S. 364 E. 4.1; NEUHAUS, a.a.O., S. 293 f.). Dagegen waren die dafür geleisteten Prämien und Einlagen nur unter bestimmten Voraussetzungen (je nach Finanzierungsart), dann aber vollumfänglich, vom steuerbaren Einkommen abziehbar (vgl.
BGE 131 I 409
E. 5.3 S. 415 f.;
BGE 130 I 205
E. 7.6.1 S. 216; ASA 79 S. 364 E. 4.1; 74 S. 161 E. 4.1; StE 2002 B 26.12 Nr. 6 E. 2a; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.3; LOCHER, Kommentar DBG 2001, a.a.O., N. 28 zu
Art. 33 DBG
;
ders.
, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 184; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 14 zu
Art. 33 DBG
; REICH, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 35 zu
Art. 9 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 33 DBG
).
BGE 138 II 311 S. 324
6.1.1
Gegen den Pauschalwert von 60 % wurde in der Lehre indessen vorgebracht, er sei in der überwiegenden Zahl der Fälle zu hoch und führe dazu, dass ein Anteil Kapitalrückzahlung noch einmal besteuert werde (vgl. zu dieser Kritik
BGE 131 I 409
E. 5.4.3 S. 417 f.; ASA 74 S. 161 E. 4.1; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.3; LOCHER, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 183 f.; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 15 zu
Art. 33 DBG
; NEUHAUS, a.a.O., S. 294; REICH, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 71 zu
Art. 7 StHG
; LANG, Rentenversicherung, a.a.O. S. 217 f.; WILLI BERGER, Wann kommt die gerechte Besteuerung der privaten Rentenversicherungen?, StR 51/1996 S. 377, 379; ETIENNE VON STRENG UND ANDERE, Loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998, Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 764).
6.1.2
Auf diese Überbesteuerung bei der Einkommenssteuer wurde regelmässig verwiesen, um zu rechtfertigen, dass der Rückkaufwert in der Rentenphase bei der Vermögensbesteuerung unberücksichtigt bleiben sollte. Es wurden also zwei an sich wenig zufriedenstellende Regelungen wesentlich durch die Mängel der jeweils anderen Regelung gerechtfertigt (vgl. dazu u.a. LOCHER, Besteuerung 1991, a.a.O., S. 184 f.; NEUHAUS, a.a.O., S. 293 f.; LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 217 f.).
6.2
Die 60 %-Regelung galt bis zur Revision von
Art. 22 Abs. 3 DBG
und
Art. 7 Abs. 2 StHG
durch das Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998 (AS 1999 2374), in Kraft seit 1. Januar 2001 (vgl. dazu
BGE 131 I 409
E. 5.4.3 S. 417 f.;
BGE 130 I 205
E. 7.6.5 S. 219 f.; ASA 74 S. 161 E. 4.1; 70 S. 581 E. 3a; StR 59/2004 S. 346, E. 4.1; StE 2002 B 26.12 Nr. 6 E. 2a; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.3).
6.2.1
Die Ertragskomponente, die beim Gläubiger ausschliesslich (und im Gegensatz zur Kapitalrückzahlungsquote) besteuert werden soll (vgl. oben E. 2.2), ist mit der neuen Regelung auf 40 % der Renteneinkünfte begrenzt worden. Diese reduzierte Pauschalbesteuerung ist entgegen der früheren Ordnung nicht mehr von der Art der Finanzierung abhängig (vgl. STEINER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 22 DBG
; LOCHER, Kommentar DBG 2001, a.a.O., N. 52 zu
Art. 22 DBG
; REICH, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 72 zu
Art. 7 StHG
). In konsequenter Umsetzung des Korrespondenzprinzips wird neu auch auf der Abzugsseite das Rentenmodell verwirklicht, und zwar so, dass der (private) Rentenschuldner in gleicher Weise und schon ab
BGE 138 II 311 S. 325
der ersten Rentenzahlung 40 % dieser Rente von seinem steuerbaren Einkommen absetzen kann (vgl. ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 15 und 16 zu
Art. 33 DBG
; NEUHAUS, a.a.O., S. 295; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 33 DBG
; STEINER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 22 DBG
; LOCHER, in: Kommentar DBG 2001, a.a.O., N. 31 zu
Art. 33 DBG
; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Commentaire romand de la LIFD, 2008, N. 28 und 29 zu
Art. 22 DBG
; REICH, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 36 zu
Art. 9 DBG
).
6.2.2
Der 40 %-Satz für die Erfassung der Renteneinkünfte mit der Einkommenssteuer wird von einem Teil der Lehre als noch immer generell zu hoch betrachtet oder es wird dessen Anwendung auf Kapitalzahlungen aus Rentenversicherungen oder in bestimmten Einzelfällen kritisiert (vgl. HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, 9. Aufl. 2001, Bd. I, Rz. 103 S. 339, Bd. II, Rz. 54 S. 822; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 27 und 30 zu
Art. 22 DBG
; URS BEHNISCH, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2005 [zu
BGE 131 I 409
], ZBJV 143/2007 S. 435). Wieder andere Stimmen in der Lehre betonen, der Gesetzgeber habe diese schematische Lösung nach dem Korrespondenzprinzip gewollt; ob in concreto die Kapitalrückzahlungsquote nun tatsächlich 60 % erreiche, könne nicht relevant sein; in Anbetracht der klaren Regelung von
Art. 22 Abs. 3 DBG
bzw.
Art. 7 Abs. 2 StHG
bestehe kein Spielraum für die Kantone, die Ertragskomponente anders anzusetzen; allenfalls könne nur eine bundesrechtliche Gesetzesänderung Abhilfe schaffen (vgl.
BGE 135 II 183
E. 4.3 S. 189 f.; ASA 79 S. 364 E. 5.3; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.5; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 und N. 46 zu
Art. 33 DBG
; REICH, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 71 zu
Art. 7 StHG
; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 31 zu
Art. 22 DBG
).
6.2.3
Es wird in der Lehre weiter vorgebracht, mit der überhöhten Quote von 40 % habe der Bundesrat die fehlende Vermögenssteuer kompensieren wollen (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 52 zu
Art. 22 DBG
unter Hinweis auf BBl 1999 87). Damit wird das der ursprünglichen DBG/StHG-Regelung entgegengehaltene Argument (vgl. oben E. 6.1.2) auch auf die jetzige Fassung von
Art. 22 Abs. 3 DBG
bzw.
Art. 7 Abs. 2 StHG
übertragen, allerdings in doppeltem Sinne zu Unrecht: Einerseits bezieht sich die zitierte Stelle der Botschaft nicht auf die geplante Neuregelung, sondern auf die Einführung der zuvor gültigen Pauschalquote von 60 %.
BGE 138 II 311 S. 326
Andererseits gibt eine solche Sichtweise die Systematik der Neufassung und den hinter ihr stehenden Willen des Gesetzgebers auch sonst nicht zutreffend wieder:
Wie ein Teil der Lehre richtig erkennt, hat die Senkung der Pauschale die Problematik einer möglichen Überbesteuerung (deutlich) entschärft (vgl.
BGE 135 II 183
E. 4.3 und 4.4 S. 189 ff.;
BGE 131 I 409
E. 5.4.3 S. 417 f.; ASA 79 S. 364 E. 5.4; StR 59/2004 S. 346, E. 4.1; RDAF 2008 II S. 390 E. 4.4 und 4.5; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 15 zu
Art. 33 DBG
; NEUHAUS, a.a.O., S. 294; LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 217 f.; BEHNISCH, Zur steuerlichen Behandlung des Rückkaufs und der Prämienrückgewähr von Rentenversicherungen, ASA 74 S. 104 f. Fn. 30).
Diese Senkung der Pauschalquote - und nicht die in bestimmten Fällen verbleibende Überbesteuerung - stellt den Hintergrund dar, vor dem zwei zusätzliche Neuerungen im Rahmen des Stabilisierungsprogramms zu sehen sind, die zu einer höheren Besteuerung des Einkommens führen (können): Zum einen wurde bei der Reduzierung der Abzugsberechtigung von 60 % auf 40 % aus Praktikabilitätsgründen auf eine gesetzliche Übergangsregelung verzichtet, was zu problematischen Fällen Anlass geben konnte (vgl. ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 15 zu
Art. 33 DBG
; NEUHAUS, a.a.O., S. 294 f.; REICH, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 36 zu
Art. 9 DBG
; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 18 zu
Art. 33 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 33 DBG
), aber bewusst hingenommen wurde. Zum anderen wurde auf eine weiterhin reduzierte Besteuerung für Einkünfte aus Wohnrecht und Nutzniessung verzichtet, um diese fortan mit 100 % zu versteuern (vgl. ASA 70 S. 581 E. 3a mit weiteren Hinweisen; STEINER, in: Kommentar DBG 2008, a.a.O., N. 19 zu
Art. 22 DBG
; VON STRENG UND ANDERE, a.a.O., S. 764 f.).
Seit der Neuordnung durch das Stabilisierungsprogramm können nicht mehr zwei an sich wenig zufriedenstellende Regelungen durch die Mängel der jeweils anderen Regelung gerechtfertigt werden (vgl. dazu oben E. 6.1.2). Wie der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (zitiert bei LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 221 Fn. 867) zu Recht erkannt hat, war die vermögenssteuerliche Nichterfassung der rückkaufsfähigen Leibrentenversicherungen während der Rentenlaufzeit eine historisch bedingte Ausnahmeregelung, weil früher die Leibrenten bei der Einkommenssteuer bedeutend höher besteuert wurden
BGE 138 II 311 S. 327
als heute; diese Steuerbefreiung hat jedoch seit der Senkung der Pauschalquote keine Weiterberechtigung mehr; zudem würde sie gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstossen, denn es besteht kein Grund, solche Rentenversicherungen nicht zu besteuern, hingegen alle anderen rückkaufsfähigen Lebensversicherungen (so die aufgeschobene Rentenversicherungen oder die Kapitalversicherungen, vgl. oben E. 3.2.3) der Vermögenssteuer zu unterstellen.
6.2.4
Im vorliegenden Fall beträgt die Ertragsquote - wie dargestellt (vgl. oben E. 2.5) - gesamthaft 22,35 % (d.h. Fr. 59'000.- von total Fr. 264'000.- gegenüber einem Kapitalbetrag von ursprünglich Fr. 205'000.-). Bis Ende 2025 schwankt der jährliche Kapitalanteil ausnahmslos zwischen Fr. 10'938.- (2008) und Fr. 11'687.- (2025), bei einem gleichbleibenden Rentenbetrag von Fr. 13'200.-, so dass in all diesen Jahren die Zinsquote deutlich unter 40 % liegt (zwischen 17,14 % für 2008 und 11,46 % für 2025). Das kommt den Rentenschuldnern zugute, können sie doch bei der Einkommenssteuer einen Anteil von 40 % der jährlich geleisteten Rente abziehen und gleichzeitig den tatsächlichen Rückkaufswert von ihrem steuerbaren Vermögen (das aber den ursprünglich erhaltenen Betrag von Fr. 205'000.- umfassen muss) abziehen. Die Rentengläubiger haben 40 % der jährlichen Rente (sowie der allenfalls verlangten Rückgewährssumme, gemäss der im Urteil StE 1999 B 28 Nr. 6 E. 4 festgehaltenen Logik) als Einkommen zu versteuern, während die gesamte vertraglich festgelegte Rückkaufssumme der Vermögenssteuer zu unterliegen hat. Diese Besserstellung der Schuldner gegenüber den Gläubigern scheint im konkreten Fall in Kenntnis der Steuerfolgen bewusst gewählt worden zu sein.
Selbst über den hier zu beurteilenden Einzelfall hinaus kann eine solche Überbesteuerung des Gläubigers nicht dazu führen, dass die auf tatsächlichen, nicht pauschalierten Werten beruhende Vermögensbesteuerung wegzufallen hätte (vgl. oben E. 6.2.2 und 6.2.3).
7.
Zu prüfen bleibt, ob die den Kantonen durch die Harmonisierungsgesetzgebung des Bundes in gewissen Bereichen des Vermögenssteuerrechts belassenen Freiräume dazu führen müssen, dass der Kanton Zürich an seiner Regelung bzw. Praxis festhalten kann, die Rückkaufssumme von Leibrenten während der Laufzeit bei der Vermögenssteuer unerfasst zu lassen.
7.1
Das Harmonisierungsrecht zur Vermögenssteuer beschränkt sich auf die Vorgabe einiger weniger Prinzipien, die in nur gerade zwei
BGE 138 II 311 S. 328
Artikeln (
Art. 13 und 14 StHG
) festgehalten sind. Zudem arbeitet es mit Generalklauseln und Begriffen, zu denen in Rechtsprechung und Literatur teils unterschiedliche Auslegungen bestehen und die in der Rechtswirklichkeit zu voneinander abweichenden Ordnungen geführt haben. In
Art. 14 Abs. 1 und 2 StHG
werden den Kantonen mehrere, zum Teil grundsätzlich verschiedene Umsetzungsmöglichkeiten ausdrücklich zugestanden: Die Bewertung zum Verkehrswert ist für die Kantone bindend; nach welchen Regeln der Verkehrswert zu ermitteln ist, schreibt das Steuerharmonisierungsgesetz indessen nicht vor; ebenso wenig wird die Kann-Vorschrift der angemessenen Berücksichtigung des Ertragswertes näher geregelt (vgl.
BGE 134 II 207
E. 2 S. 210 und E. 3.6 S. 214;
BGE 131 I 291
E. 2.5.2 S. 300; RDAF 2010 II S. 463 E. 5.2; StR 64/2009 S. 910 E. 2.1; StR 64/2009 S. 755 E. 3.1; siehe auch
BGE 128 I 240
E. 3.2.3 und 3.2.4 S. 249 f.;
BGE 124 I 145
E. 6b und 6c S. 159 f.; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 2 zu
Art. 14 StHG
). Daraus wird geschlossen, dass den Kantonen weiterhin erhebliche Freiräume offenstehen würden. Die kantonalen Steuerordnungen könnten deshalb auch inskünftig voneinander abweichen, zumal sich die Frage der vertikalen Harmonisierung nicht stelle, seit das Recht der direkten Bundessteuer für natürliche Personen keine Vermögenssteuer mehr kenne (vgl. zum Ganzen u.a. ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 5 zu Art. 13 f. StHG; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 2 zu
§
§ 38-47 StG
/ZH).
7.2
Dadurch, dass
Art. 13 StHG
der Vermögenssteuer das gesamte Reinvermögen unterwirft, ist den Kantonen aber vorgeschrieben, alle geldwerten Rechte, und nur diese, der Vermögenssteuer zu unterstellen (vgl.
BGE 136 II 256
E. 3.4 S. 260). Obwohl sich das StHG nicht ausdrücklich zum Schuldenabzug äussert, ordnet es diesen doch zwingend an, denn ein Reinvermögen liegt nur dann vor, wenn der Steuerwert der Aktiven den Betrag der Passiven übersteigt. Die Reinvermögenssteuer ist eine Subjektsteuer, die im Gegensatz zu einer Objektsteuer auf die subjektive Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen abstellt und daher neben den Aktiven auch dessen Schulden berücksichtigt. Allfällige Einschränkungen des Schuldenabzugs durch die Kantone sind demzufolge grundsätzlich als harmonisierungswidrig zu qualifizieren (vgl. StR 66/2011 S. 606 E. 2.2; RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu
§ 46 StG
/ZH; ZIGERLIG/JUD, in: Kommentar StHG 2002, a.a.O., N. 1 und 8 zu
Art. 13 StHG
).
BGE 138 II 311 S. 329
7.3
Vor diesem Hintergrund vermag es nicht zu überzeugen, wenn eine bestimmte Lehrmeinung wie folgt argumentiert: Mit der Einführung des StHG sei keine Änderung des Verständnisses hinsichtlich der kantonalen Vermögensbegriffe angestrebt worden; vielmehr sei die Weiterführung der bisher herrschenden Ordnungen angestrebt worden; somit stehe den kantonalen Gesetzgebern im Bereich der Rentenversicherungen grundsätzlich ein Spielraum zu, um sich für eines der beiden in der Schweiz anzutreffenden Besteuerungsmodelle (vgl. dazu oben E. 3.2.3 in fine) zu entscheiden; die überwiegende Mehrzahl der Kantone verfolge bereits seit Jahrzehnten dieselbe Rentenbesteuerungssystematik, und es sei zu schliessen, dass durch das StHG kein Anpassungsbedarf entstanden sei (vgl. LANG, Vermögensbesteuerung, a.a.O., S. 644 f.;
ders.
, Rentenversicherung, a.a.O., S. 210 f.).
An dieser Sichtweise mag wohl richtig sein, dass insbesondere die Regelung bzw. Praxis des Kantons Zürich zur vermögenssteuerrechtlichen Behandlung rückkaufsfähiger Leibrenten während der Laufzeit seit Geltung der Harmonisierungsgesetzgebung des Bundes noch nicht in Frage gestellt worden ist. Das liegt jedoch daran, dass das Bundesgericht bislang nicht Gelegenheit hatte, sich zu dieser Frage zu äussern. Aus der hier vorgenommenen Beurteilung ergibt sich indessen, wie dargestellt, dass die genannte Regelung bzw. Praxis den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben nicht zu genügen vermag und insbesondere von der zwingend vorgeschriebenen Konzeption des Reinvermögensbegriffes sowie von derjenigen des notwendigen Abzugs der effektiv am Stichtag bestehenden Schulden abweicht.
Die besagte Meinung lässt zudem ausser Acht, dass wohl die harmonisierungsrechtlichen Bestimmungen zur Vermögenssteuer seit Erlass des StHG unverändert geblieben sind, nicht jedoch diejenigen zur einkommenssteuerrechtlichen Erfassung der Leibrenten. Diese Veränderung hat dazu geführt, dass die Berücksichtigung der hier umstrittenen Renten bei der Vermögenssteuer nicht mehr mit dem Hinweis auf deren allfällige Überbesteuerung bei der Einkommenssteuer verweigert werden kann. Soweit diese Überbesteuerung unter der neugefassten Regelung weiterbesteht, so ist dem jedenfalls nicht dadurch entgegenzuwirken, dass auf eine Berücksichtigung bei der Vermögenssteuer zu verzichten wäre. Übrigens vertreten zumindest einige der Stimmen, welche die Besteuerung rückkaufsfähiger
BGE 138 II 311 S. 330
Leibrenten während deren Laufzeit kritisieren, gleichzeitig die Auffassung, dass sich die Vermögenssteuer weder steuersystematisch noch verfassungsrechtlich halten lasse (vgl. LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 209 und 223; FELIX RICHNER, Ist die Vermögenssteuer gerechtfertigt?, Zürcher Steuerpraxis [ZStP] 3/1999 S. 182 ff.). Dagegen sind die kantonalen Behörden sowie das Bundesgericht (vgl.
Art. 190 BV
) durch die Harmonisierungsgesetzgebung des Bundes - und damit auch das Gebot der Erhebung einer Staatssteuer auf dem Vermögen - gebunden.
7.4
Das Gleiche muss auf zwischenkantonaler Ebene gelten. Vorliegend sind die Rentengläubiger im Kanton Thurgau wohnhaft. Gemäss § 48 des thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (in der hier massgebenden Fassung vor dem 1. Januar 2011) unterlag der Rückkaufswert auch während der Rentenlaufzeit der Vermögenssteuer (vgl. LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 220 f.). Diese Regelung stimmt mit der hier erfolgten Beurteilung überein. Inzwischen hat der Kanton Thurgau im Rahmen einer Steuergesetzrevision aber vorgesehen, die bislang gültige Regelung so umzugestalten, dass laufende Rentenversicherungen nicht mehr der Vermögenssteuer unterliegen sollen (vgl. LANG, Rentenversicherung, a.a.O., S. 220 f.; JUNGO/MAUTE, a.a.O., S. 70). Diese Neuregelung vermag nach dem hier Gesagten vor dem Harmonisierungsrecht des Bundes nicht standzuhalten. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
b9dde78c-0ab4-440f-9102-bd0a2c43cae2 | Urteilskopf
109 V 139
27. Arrêt du 12 août 1983 dans la cause Caisse-maladie et accident Assura contre Baume et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 14bis KUVG
, Art. 24-28 Vo V: Selbstbehalt und Franchise. Der Bundesrat hat, indem er die Erhebung der Franchise einzig auf die durch den Arzt oder den Chiropraktor vorgenommene Behandlung beschränkte, die ihm vom Gesetzgeber erteilten Kompetenzen nicht überschritten. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 109 V 139 S. 139
A.-
Isabelle Baume est assurée pour les soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers auprès de la Caisse-maladie et accident Assura. Le 15 janvier 1981, elle consulta le docteur S. qui lui adressa une note d'honoraires de 13 fr. 50 et lui prescrivit des médicaments fournis par la pharmacie M., pour un montant de 14 fr. 50. L'assurée présenta ces factures à la caisse qui, par décision du 24 avril 1981, lui refusa toute prestation, s'estimant fondée à appliquer la franchise légale de 30 francs sur l'ensemble de ces frais.
B.-
Isabelle Baume recourut contre cet acte administratif, faisant valoir que la franchise en question ne pouvait être perçue que sur les soins fournis par le médecin.
Par jugement du 21 juillet 1981, le Tribunal des assurances du canton de Vaud lui donna gain de cause en condamnant la caisse à prendre en charge une somme de 13 fr. 05, soit le montant de la
BGE 109 V 139 S. 140
note de pharmacie, après déduction de la participation de 10% à charge de l'assurée.
C.-
La Caisse-maladie et accident Assura interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation du prononcé cantonal. Isabelle Baume s'en remet à justice. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales propose implicitement de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 14bis al. 1 LAMA
, les caisses-maladie doivent imposer aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques; celle-ci ne peut être échelonnée selon le sexe et doit être calculée de telle façon que les assurés ne supportent pas, en moyenne, plus d'un dixième des frais médicaux et pharmaceutiques; les caisses doivent mettre en outre à la charge des assurés majeurs, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral (franchise). Aucune participation aux frais ni aucune franchise ne peuvent être exigées en cas de séjour dans un établissement hospitalier, de tuberculose, de cure balnéaire et de maternité (
art. 14bis al. 2 LAMA
). L'al. 4 de cette disposition charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions de détail sur la participation aux frais, la franchise et la taxe sur feuille de maladie.
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence aux art. 24 à 29 de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965 (Ord. V; RS 832.121). Dans leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1971, les art. 24 al. 3 et 26 al. 1 de cette ordonnance instituent un régime combiné des deux formes de participation de l'assuré aux frais (pourcentage et montant fixe) et prévoient, par ailleurs, que la franchise ne doit être appliquée, s'il y a lieu, que sur les seuls honoraires des médecins et des chiropraticiens. La première de ces dispositions stipule en effet que si la participation imposée à des assurés majeurs pour un traitement chez un médecin ou un chiropraticien ne correspond pas au moins au montant déterminant de la franchise, celle-ci la remplace. Quant à la seconde, elle définit le cas de maladie, donnant lieu à la perception de la franchise, comme le traitement ambulatoire d'une ou de plusieurs maladies par le même médecin ou chiropraticien, au cours d'une période de 90 jours. En ce qui
BGE 109 V 139 S. 141
concerne le montant de la franchise, il s'élève en principe, depuis le 1er septembre 1975, à 30 francs par cas de maladie (art. 25 al. 2 Ord. V).
2.
a) La recourante ne prétend pas, avec raison, que sa décision du 24 avril 1981 est conforme au système de la perception de la franchise institué par le Conseil fédéral et à la pratique des caisses-maladie (voir en particulier les circulaires de l'Office fédéral des assurances sociales no 156, du 8 janvier 1971, et no 169, du 8 septembre 1975, à l'intention des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues). Apparemment, elle a, elle aussi, appliqué un tel système, sans en contester le bien-fondé, jusqu'à la fin de l'année 1979. Il ressort en effet du dossier qu'elle avait demandé à l'Office fédéral des assurances sociales, dans une lettre du 5 décembre 1979, de l'autoriser à prélever, à partir du 1er janvier 1980, une franchise sur l'ensemble des frais médicaux et pharmaceutiques en cas de traitement ambulatoire, ce que l'autorité fédérale de surveillance avait refusé, le 11 janvier 1980, en rappelant la teneur des art. 24 al. 3 et 26 al. 1 Ord. V et en se référant au surplus à ses instructions administratives.
Mais la recourante fait valoir en substance que les dispositions de l'ordonnance précitée, dans la mesure où elles limitent la perception de la franchise chez les assurés majeurs aux soins administrés par le médecin ou le chiropraticien, sont contraires à la loi. Elle invoque l'
art. 12 al. 2 ch. 1 LAMA
qui énumère les composantes de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques en cas de traitement ambulatoire, lesquels comprennent non seulement les soins donnés par le médecin ou un chiropraticien, mais aussi les traitements scientifiquement reconnus administrés sur prescription médicale par le personnel paramédical, ainsi que les médicaments et analyses ordonnés par le médecin. Elle en conclut que le Conseil fédéral, en réglementant ainsi le système de la franchise, s'est écarté de la définition légale des soins médico-pharmaceutiques et qu'il a au surplus agi en dehors du cadre de la délégation prévue par l'
art. 14bis al. 4 LAMA
, ayant de ce fait outrepassé les compétences qui lui ont été attribuées par le législateur.
b) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par
BGE 109 V 139 S. 142
la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (v. p.ex.
ATF 108 V 116
consid. 3a,
ATF 107 IV 201
consid. 2b, 106 Ib 134 consid. 4b et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
c) Ainsi qu'on l'a vu, l'
art. 14bis al. 1 LAMA
stipule que la participation de l'assuré doit être prélevée sur les "frais médicaux et pharmaceutiques". Ceux-ci comprennent cinq groupes de prestations médicales: les soins donnés par un médecin, les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin, les médicaments et analyses ordonnés par un médecin et les soins fournis par un chiropraticien (
art. 12 al. 2 ch. 1 LAMA
en liaison avec l'art. 24 al. 2 Ord. V). En revanche, la loi ne dit rien à propos des éléments de soins sur lesquels la franchise doit être perçue, puisqu'elle prévoit seulement qu'une telle mesure doit être appliquée "dans chaque cas de maladie". La LAMA ne définit cependant pas cette notion. Le législateur, considérant sans doute qu'il s'agissait d'un détail au sens de l'
art. 14bis al. 4 LAMA
, a laissé au Conseil fédéral le soin d'en préciser la portée, ce que ce dernier a fait en édictant l'art. 26 al. 1 Ord. V. La Cour de céans n'a, jusqu'à présent, jamais mis en doute la légalité de cette disposition (v. p.ex.
ATF 100 V 7
). Il est vrai qu'elle ne s'est pas prononcée expressément en faveur de sa validité. Mais on constate à cet égard que la délégation contenue à l'
art. 14bis al. 4 LAMA
donne à l'autorité exécutive un large pouvoir d'appréciation car elle ne comporte aucune prescription sur la manière dont le Conseil fédéral est chargé de réglementer, notamment, la perception de la franchise, de sorte que diverses solutions peuvent être envisagées dans le cadre de cette délégation. Le Tribunal fédéral des assurances doit donc se borner à vérifier si la solution retenue est propre à atteindre le but visé par la loi.
BGE 109 V 139 S. 143
D'une façon générale, l'institution d'une participation aux frais vise à alléger les charges financières des caisses-maladie en faisant supporter aux assurés tout ou partie des frais consécutifs à la maladie. Par ce moyen, l'assuré a intérêt à une guérison rapide, ce qui est de nature à contribuer à une diminution de la durée des traitements. Il s'agit, dans l'esprit du législateur, d'un instrument destiné à combattre la surconsommation médicale (MAURER, Sozialversicherungsrecht, vol. I p. 304 et vol. II p. 378). C'est donc dans ce but que l'
art. 14bis LAMA
a été introduit par la loi fédérale du 13 mars 1964 modifiant le titre premier de la LAMA (RO 1964 p. 961). Il convient de relever à cet égard que le projet de loi présenté par le Conseil fédéral ne prévoyait que la perception - obligatoire - d'une participation des assurés aux frais médico-pharmaceutiques, dont le taux ne pouvait, en moyenne, être inférieur à un dixième ni supérieur à un quart; cette proposition confirmait dans une large mesure la pratique antérieure (FF 1961 I pp. 1461 et 1522). Mais les Chambres fédérales ont ajouté à la participation une franchise en valeur absolue, également obligatoire, dont le montant serait fixé par le Conseil fédéral, et ont ainsi adopté la formulation actuelle de l'
art. 14bis LAMA
. L'objectif premier était d'introduire, à côté de la participation proprement dite, une mesure indépendante afin de libérer les caisses-maladie des "cas bagatelles" et d'opérer ainsi un transfert de leurs charges sur les cas plus importants (BO du Conseil national 1963 p. 483 et ss).
Or, rien ne permet d'affirmer que, même en limitant la notion de cas de maladie au traitement ambulatoire - au cours d'une période de 90 jours - par le même médecin ou chiropraticien, le Conseil fédéral ne s'est pas conformé au but fixé par la loi. Il suffit à cet égard de constater qu'une telle réglementation tend bien à exercer une action modératrice sur les coûts de l'assurance-maladie, en voulant dissuader les assurés de recourir sans nécessité médicale aux services d'un médecin et en visant par ailleurs à limiter les dépenses des caisses-maladie dans les cas de peu d'importance. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait donc intervenir dans cette réglementation sans remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver au Conseil fédéral et il n'a pas à se demander si une solution consistant à prélever auprès des assurés majeurs une franchise sur l'ensemble des soins médicaux et pharmaceutiques eût été un moyen mieux approprié pour atteindre l'objectif recherché. On ne peut
BGE 109 V 139 S. 144
davantage prétendre que les dispositions réglementaires incriminées sont inconciliables avec l'
art. 12 al. 2 ch. 1 LAMA
. Cette dernière règle se borne en effet à énumérer les prestations minimales que les caisses-maladie doivent prendre en charge dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques en cas de traitement ambulatoire. Mais cela ne signifie pas que la franchise, qui est liée à la survenance d'un cas de maladie, doive nécessairement porter sur les mêmes éléments.
d) Cela étant, c'est à bon droit que les premiers juges n'ont en l'occurrence appliqué la franchise légale que sur la note du médecin traitant de l'intimée. Le recours de droit administratif est dès lors mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
b9e14e30-b860-4ae0-8e86-5686664292d6 | Urteilskopf
81 IV 262
56. Entscheid der Anklagekammer vom 4. Oktober 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Verhöramt des Kantons Zug und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
,
Art. 221 MStG
.
Gerichtsstand beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die teils der Beurteilung des Bundesstrafgerichts, teils der kantonalen Gerichtsbarkeit bzw. teils der militärischen, teils der bürgerlichenGerichtsbarkeit unterstehen.
Die Verfügung, mit der das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement bzw. das eidg.
Militärdepartement die ausschliessliche Beurteilung einem Kanton überträgt, kann nicht bei der Anklagekammer angefochten werden.
Sie unterliegt der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat. | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 81 IV 262 S. 263
A.-
M. hatte im Jahre 1952 im Kanton Luzern eine Anwaltspraxis eröffnet. Im Jahre 1953 wurde in Zug gegen ihn ein Verfahren wegen Betrugsversuches, Urkundenfälschung und Anstiftung zu falschem Zeugnis eingeleitet, das noch bei der dortigen Staatsanwaltschaft hängig ist. In der Folge wurde er durch die luzernische Anwaltskammer in der Berufsübung eingestellt, worauf er in den Kanton Zürich zog.
B.-
Im April 1955 wurde gegen M., der in der Armee den Grad eines Hauptmanns bekleidet, eine militärgerichtliche Untersuchung (Beweisaufnahme) eröffnet. Im Schlussbericht des Untersuchungsrichters vom 22. Juli 1955 wird M. beschuldigt, im Zivilleben bei Wehrmännern, namentlich Angehörigen der von ihm geführten Einheit, in betrügerischer Weise und unter Ausnützung seiner dienstlichen Stellung Darlehen aufgenommen oder aufzunehmen versucht zu haben; ferner werden ihm Pfändungsbetrug, Gläubigerbegünstigung und Nichtweiterleitung eines von einem Subalternoffizier gestellten Umteilungsgesuches vorgeworfen.
BGE 81 IV 262 S. 264
- Gestützt auf diesen Bericht stellte das eidg. Militärdepartement fest, dass die Tatbestände des vollendeten und versuchten Darlehensbetruges, des Pfändungsbetruges und der Gläubigerbegünstigung der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterständen, während die Ausnützung der dienstlichen Stellung zu geschäftlichen Zwecken (bei den Betrügereien) und die Nichtweiterleitung des Umteilungsgesuches als Verletzungen von Dienstvorschriften (
Art. 72 MStG
) in die militärgerichtliche Zuständigkeit fielen. Es fand, dass das Schwergewicht auf Seite der bürgerlichen Gerichtsbarkeit liege. In Anwendung des
Art. 221 MStG
übertrug es daher auch die Beurteilung der der Militärstrafgerichtsbarkeit unterstehenden Tatbestände dem bürgerlichen Richter, und überwies die Sache zum Vollzug an die Bezirksanwaltschaft Zürich (Verfügung vom 3. August 1955).
C.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich versuchte, die Behörden des Kantons Zug zur Übernahme des Verfahrens zu veranlassen, jedoch ohne Erfolg. Darauf stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Eingabe vom 5. September 1955 bei der Anklagekammer des Bundesgerichts das Gesuch, es seien die Behörden des Kantons Zug, eventuell diejenigen des Kantons Luzern zur Durchführung des Verfahrens und zur gerichtlichen Beurteilung zuständig zu erklären. Sie hält dafür, dass die Verfügung des eidg. Militärdepartements für die Regelung des Gerichtsstandes nicht bindend sein könne. Für die Verfolgung komme auf keinen Fall der Kanton Zürich in Betracht, sondern nur entweder der Kanton Zug, wo gegen M. längst ein Strafverfahren hängig sei, oder dann der Kanton Luzern, wo das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten liege.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Nach
BGE 69 IV 33
ist die Anklagekammer nicht befugt, in einer Bundesstrafsache, die vom Bundesrat gestützt auf
BGE 81 IV 262 S. 265
Art. 18 BStP
einem Kanton überwiesen wurde, einen andern Gerichtsstand zu bezeichnen als denjenigen, den der Bundesrat gemäss
Art. 254 BStP
bestimmte. Sodann wurde entschieden, dass in den Fällen des
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, wo die einen Handlungen der Beurteilung des Bundesstrafgerichts, die andern der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellt sind und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement (kraft Delegation seitens des Bundesrates) auf Antrag der Bundesanwaltschaft die Vereinigung der Strafverfolgung in der Hand der kantonalen Behörde anordnet, der Gerichtsstand auch für die nach dem Gesetz der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden Handlungen verbindlich durch das Departement bestimmt wird; vorbehalten wurden nur Handlungen, die erst nach der Vereinigungsverfügung des Departements aufgedeckt werden und für die dieses die nachträgliche Vereinigung ablehnt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1951 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich).
Im Falle des
Art. 221 MStG
- wonach das eidg. Militärdepartement (auf Grund der Delegation in Art. 16 lit. c der Verordnung des Bundesrates über die Militärstrafrechtspflege vom 29. Januar 1954) die Beurteilung eines Beschuldigten beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstehen, ausschliesslich dem militärischen oder dem bürgerlichen Gericht übertragen kann - ist die Ausgangslage insofern anders, als die Militärstrafsache nicht für sich allein ins bürgerliche Verfahren gewiesen werden kann, sondern nur durch Vereinigung mit einer bürgerlichen Strafsache. Nichtsdestoweniger kann die Frage, ob der bei solcher Vereinigung vom Militärdepartement festgesetzte Gerichtsstand auch für die Beurteilung der bürgerlichen Strafsache verbindlich sei, nicht anders beantwortet werden, als es für den Fall der Vereinigung einer bürgerlichen Bundesstrafsache mit einer der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden Strafsache in
BGE 81 IV 262 S. 266
der Hand des kantonalen Richters nach
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
geschehen ist. Ob die Änderung des Gerichtsstandes für die zweitgenannte Strafsache darauf hinauslaufen würde, die Vereinigung wieder aufzuheben, wie im Urteil vom 9. Januar 1951 angenommen wurde, mag dahinstehen. Es liesse sich sehr wohl die Auffassung vertreten, dass die Vereinigungsverfügung als solche aufrecht bliebe und dass es Sache des zuständigen Departements wäre, ob es auf die Vereinigung zurückkommen oder die Bundesstrafsache an den Gerichtsstand der andern, nach Gesetz vom Kanton zu beurteilenden Strafsache folgen lassen wolle. Entscheidend ist, dass nach
Art. 221 MStG
beim Zusammentreffen einer militärischen mit einer bürgerlichen Strafsache die gesamte Beurteilung dem militärischen Gerichte übertragen werden kann, gleich wie es nach
Art. 344 Ziff. 1 StGB
möglich ist, eine Bundesstrafsache mit einer nach dem Gesetz der kantonalen Gerichtsbarkeit unterliegenden Strafsache in der Hand des Bundesstrafgerichtes zu vereinigen. Hierauf wurde im Entscheide vom 9. Januar 1951 für die Verbindlichkeit des vom Departement bestimmten Gerichtsstandes letzten Endes abgestellt, und der gleiche Schluss drängt sich auch hier auf. Wenn das Militärdepartement befugt ist, eine bürgerliche Strafsache der bürgerlichen Gerichtsbarkeit überhaupt zu entziehen, um sie den militärischen Behörden zu übertragen, so muss es bei Vereinigung einer militärischen Strafsache mit einer bürgerlichen in der Hand des bürgerlichen Richters auch den Gerichtsstand dafür verbindlich bestimmen können. Diese Massnahme greift weniger weit in die bürgerliche Gerichtsbarkeit ein als deren gänzliche Ausschaltung.
Eine andere Lösung kommt umsoweniger in Frage, als gegen die Verfügung des Militärdepartements, gleich wie gegen entsprechende Verfügungen des Justiz- und Polizeidepartements, gemäss Art. 23 Abs. 3 und 4 BG über die Organisation der Bundesverwaltung und
Art. 124 lit. a OG
BGE 81 IV 262 S. 267
Beschwerde an den Bundesrat geführt werden kann, und zwar nach
Art. 127 OG
sowohl wegen Verletzung von Bundesrecht und unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des Sachverhalts wie wegen Unangemessenheit.
Bezeichnet somit das Militärdepartement den Gerichtsstand für die Kantone verbindlich, so kann seine Verfügung von ihnen nicht bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden. Auf das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist daher nicht einzutreten. Dagegen ist die Eingabe im Sinne von
Art. 96 Abs. 1 OG
dem Bundesrat zu übergeben zur allfälligen Behandlung als Verwaltungsbeschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9ef6c23-ba8f-48ea-b360-a69bda4b00f4 | Urteilskopf
113 IV 10
4. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1987 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug.
Eine Freiheitsentziehung von mehr als drei Monaten aufgrund einer Massnahme nach Art. 43, 44, 91 oder 100bis StGB ist kein objektiver Grund für die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 113 IV 10 S. 10
A.-
B. wurde am 27. Oktober 1983 durch das Strafamtsgericht Bern zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Zugleich wurde der vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmental am 13. März 1979 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis widerrufen, wiederum unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Am 7. Mai 1984 wurde er auf unbestimmte Zeit in eine psychiatrische Klinik eingewiesen, eine Massnahme, die er bereits am 2. März 1983 vorzeitig angetreten hatte. Am 29. April 1985 wurde er probeweise entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt.
B.-
Mit Urteil vom 20. Januar 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. im Appellationsverfahren wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Führens eines PWs ohne Führerausweis zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Es bejahte die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da die gut 2 Jahre, die B. im Massnahmevollzug verbracht hatte, nicht einer Strafverbüssung im Sinne von
Art. 41 StGB
gleichzustellen seien. Trotz gewisser Bedenken bejahte es auch die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, insbesondere weil sich ein unbedingter Strafvollzug für B. in seiner jetzigen Situation verheerend auswirken würde.
C.-
Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der
BGE 113 IV 10 S. 11
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der bedingte Strafvollzug kann gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nebst weiteren Voraussetzungen dann gewährt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass eine Freiheitsentziehung von mehr als 3 Monaten aufgrund einer Massnahme (
Art. 42-44 sowie 100bis StGB
) einer Strafverbüssung im Sinne der zitierten Bestimmung gleichzustellen sei, weshalb der bedingte Strafvollzug schon aus objektiven Gründen nicht gewährt werden könne.
a) Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nur bei der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten aus. Dennoch ist in der Doktrin zunächst angenommen worden, der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme sei dem Vollzug einer Freiheitsstrafe generell (SCHULTZ, ZStrR 1973, S. 57; SCHULTZ, AT II, 3. Aufl., S. 92) oder doch bei bestimmten Massnahmen (LOGOZ/SANDOZ, 2. Aufl.,
Art. 41 N 6
d: bei Massnahmen nach Art. 42 und 100bis; REHBERG, II, 4. Aufl., S. 39 bei sichernden Massnahmen) gleichzustellen.
In der Praxis wurden jedoch Bedenken an dieser Auffassung geäussert. So hat das Militärkassationsgericht angenommen, der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss
Art. 100bis StGB
könne nicht mit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe gleichgesetzt werden (MKGE 9 Nr. 162). Im gleichen Sinne entschied das Kantonsgericht St. Gallen (SJZ 1986 S. 232). Das Obergericht des Kantons Thurgau (Rechenschaftsbericht 1984, S. 90 ff.) hat einerseits angenommen, dass der Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss
Art. 44 StGB
dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei, nicht aber die Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss
Art. 91 StGB
(insoweit ebenso Obergericht Aargau, SJZ 1976, S. 297). Das Obergericht des Kantons Bern nahm an, dass der Vollzug einer Massnahme in einer Anstalt für Drogensüchtige dem Vollzug einer Freiheitsstrafe
BGE 113 IV 10 S. 12
gleichzustellen sei (Urteil der 2. Strafkammer vom 21. Januar 1986 i.S. B.).
SCHULTZ hat seine ursprüngliche Meinung in der 4. Auflage aufgegeben (S. 103). Er will in Fällen des vorangegangenen Massnahmevollzuges den bedingten Strafvollzug nicht aus objektiven Gründen ausschliessen, meint allerdings, in der Regel werde die günstige Prognose fehlen, weil im Vollzug einer Massnahme eine intensivere Behandlung angeboten werden sollte als im gewöhnlichen Strafvollzug.
b) Vorliegendenfalls ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der Beschwerdeschrift davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 2. März 1983 vorzeitig eine Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in der psychiatrischen Klinik Münsingen angetreten hat. Bis zum 27. Juni 1983 befand er sich vollständig in der Klinik. In der Zeit vom 28. Juni bis 3. November 1983 konnte er auswärts arbeiten, verbrachte aber die Nacht und die Freizeit weiterhin in der Klinik. Ab anfangs November 1983 wurde er extern von der Klinik aus ärztlich und fürsorgerisch betreut. Am 29. April 1985 wurde er probeweise aus dem Massnahmevollzug entlassen unter Anordnung einer Schutzaufsicht auf unbestimmte Zeit. Die Einweisung in eine psychiatrische Klinik war offenbar aufgrund einer akuten psychotischen Krankheitsphase (Schizophrenie) indiziert. Bereits diese konkreten Umstände des vorliegenden Falles zeigen, wie problematisch es wäre, bei der Frage, ob die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben sind, einen freiheitsentziehenden Massnahmevollzug von über 3 Monaten in jedem Fall dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen.
c) Dagegen sprechen im übrigen auch die folgenden grundsätzlichen Erwägungen:
Massnahmen nach Art. 43, 44, 91 und 100bis StGB haben in erster Linie eine therapeutische Funktion. Sie unterscheiden sich deshalb im Vollzug zumeist wesentlich von demjenigen einer Freiheitsstrafe. In der Regel wird einem derartigen Massnahmevollzug nicht die Schock- und Warnwirkung zukommen, worauf das Bundesgericht in
BGE 110 IV 67
bei der Frage der Gleichstellung der angerechneten Untersuchungshaft mit der verbüssten Freiheitsstrafe entscheidendes Gewicht gelegt hat. Der Vollzug einer der genannten Massnahmen kann somit nicht dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichgesetzt werden.
BGE 113 IV 10 S. 13
Anders zu entscheiden wäre bei einer Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
, da hier der Sicherungszweck im Vordergrund steht und sich der Vollzug in der Regel vom Strafvollzug nicht erheblich unterscheiden dürfte (vgl.
Art. 42 Ziff. 2 StGB
sowie
Art. 2 Abs. 7 VStGB 1
). Fragen kann man sich einzig, ob auch der Vollzug einer Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
dem einer Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
gleichzustellen wäre. Die Frage ist zu verneinen, da eine Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wenn möglich nicht in einer Strafanstalt vollzogen werden sollte, und da überdies im Falle einer Verwahrung nach
Art. 43 StGB
der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben wird (
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
), während bei der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
der Strafvollzug im Verwahrungsvollzug aufgeht. Hinzukommt, dass eine Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auch dann möglich ist, wenn mangels Schuldfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann. Eine Verwahrung nach
Art. 42 StGB
setzt demgegenüber stets Schuldfähigkeit und Verurteilung zu einer Strafe voraus.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich noch darauf, dass für die Strafschärfung bei Rückfall gemäss
Art. 67 Abs. 2 StGB
der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme dem Vollzug einer Vorstrafe gleichgestellt sei. Es wäre systemwidrig, die Gleichstellung nicht auch in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
vorzunehmen. Es liege ein Versehen des Gesetzgebers vor.
Wie dargelegt, sprechen sachliche Gründe gegen eine Gleichstellung. Dies spricht auch gegen ein Versehen des Gesetzgebers. Im übrigen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 StGB
und der Rückfallstrafschärfung gemäss
Art. 67 StGB
. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
b9fa01de-fc04-4a7e-8191-501cac5e9654 | Urteilskopf
109 Ia 217
42. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 décembre 1983 dans la cause Rudolf Schaller c. Chambre des avocats et Cour plénière du Tribunal cantonal vaudois (recours de droit public) | Regeste
Art. 17 Abs. 1 OG
. Öffentlichkeit von Verhandlungen und Disziplinarmassnahmen,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und schweizerischer Vorbehalt dazu.
1. Macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht lediglich Verfahrensfehler in einem gegen ihn gerichteten Disziplinarverfahren geltend, so findet das in
Art. 17 Abs. 1 OG
aufgestellte Prinzip der Öffentlichkeit von Verhandlungen Anwendung, selbst wenn der Streit materiell eine Disziplinarmassnahme betrifft (E. 1).
2. Fragen der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 2).
3. Die disziplinarische Einstellung eines Anwalts in der Berufsausübung stellt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte einen Eingriff in die Ausübung eines liberalen Berufes dar und ist als Streit über Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu verstehen. Insofern ist der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlungen zu wahren. Gemäss dem von der Schweiz zu
Art. 6 EMRK
erklärten Vorbehalt ist dieses Prinzip jedoch nicht anwendbar auf solche Streitverfahren, die sich nach dem kantonalen Recht vor einer Verwaltungsbehörde abspielen. Unter Verwaltungsbehörden sind auch Gerichtsinstanzen zu verstehen, die wie das waadtländische Kantonsgericht in Disziplinarsachen Verwaltungsfunktionen ausüben (E. 4).
4. Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 109 Ia 217 S. 218
A.-
En 1973, Rudolf Schaller a obtenu son brevet d'avocat à Genève. Le 6 mai 1980, le Tribunal cantonal vaudois l'a inscrit au tableau des avocats pratiquant dans le canton de Vaud après lui avoir fait solenniser la promesse énoncée à l'art. 16 de la loi vaudoise sur le barreau (LB) et l'avoir exhorté à respecter les usages de l'Ordre des avocats vaudois.
Avocat au barreau de Genève, Me Schaller a son étude à Genève, mais il plaide aussi parfois devant les tribunaux d'autres cantons. C'est ainsi, notamment, qu'en février 1982, il s'est vu confier le mandat de défendre les intérêts d'un plaignant - Franz
BGE 109 Ia 217 S. 219
Weber - dans une procédure pénale instruite par le Juge informateur du district de Vevey et qu'en octobre 1982, il a assuré, devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, la défense de plusieurs accusés dans le procès dit "Lausanne bouge".
B.-
Par lettre du 8 mars 1982, le Président de la Chambre des avocats du Tribunal cantonal vaudois a informé Me Schaller qu'il ouvrait une enquête disciplinaire contre lui pour violation des
art. 16 et 29 LB
, en précisant qu'il lui était reproché son attitude discourtoise et agressive à l'égard du Juge informateur - M. Tenthorey - contre lequel son client, Franz Weber, avait déposé une plainte (classée parce que "déposée avec légèreté"), sa participation à une conférence de presse en date du 2 mars 1982 et "les inexactitudes qu'il y aurait, semble-t-il, exprimées".
Me Schaller participa à nouveau à une conférence de presse dont plusieurs journaux lausannois se firent l'écho, mentionnant non seulement le dépôt d'une "initiative Franz Weber contre la justice vaudoise", mais aussi les protestations du recourant contre le fait que "sous prétexte de règles déontologiques contestables, on tente de limiter les droits de la défense et la liberté d'expression". Le 2 avril 1982, le Président de la Chambre des avocats informa Me Schaller qu'il aurait aussi à répondre de ces faits à l'audience fixée au 28 avril, constatant qu'en dépit de la mise en garde qu'aurait dû constituer pour lui l'ouverture de l'enquête disciplinaire, il s'obstinait à faire parler de lui dans la presse au sujet même d'enquêtes en cours.
Le 16 avril 1982, agissant par l'intermédiaire d'une avocate de son étude (Me Nathalie Vimic), Me Schaller a demandé à la Chambre des avocats de suspendre l'instruction de la procédure disciplinaire jusqu'à droit jugé sur le plan cantonal de la cause opposant son client, Franz Weber, à Roger Mayor et au Juge informateur Tenthorey, d'ordonner la publicité des débats, de donner une description précise des charges retenues contre lui et de procéder à l'audition de huit témoins. Par lettre du 19 avril 1982, le Président de la Chambre des avocats a rejeté ces demandes puis, par lettre du 23 avril, il prit acte d'une déclaration - faite par l'avocate de Me Schaller - selon laquelle celui-ci n'avait eu aucune intention de faire de la publicité commerciale et constata qu'ainsi l'audition de témoins était inutile sur ce point.
Le 28 avril 1982, statuant à huis clos, la Chambre des avocats du canton de Vaud a "prononcé contre l'avocat Schaller la peine disciplinaire de la censure" et mis à la charge du recourant les frais
BGE 109 Ia 217 S. 220
(fixés à 300 francs). Cette décision motivée a été notifiée au recourant le 11 juin 1982.
Contre cette dernière, Me Schaller a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral.
C.-
Avant même l'ouverture du procès "Lausanne bouge" qui eut lieu du 4 au 20 octobre 1982 devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne - où il défendit quatre accusés -, Me Schaller participa, le 15 septembre 1982, à une conférence de presse organisée par les accusés et par un mouvement intitulé "Autrement". Par lettre du 17 septembre 1982, le Président de la Chambre des avocats l'informa qu'il ouvrait une nouvelle enquête disciplinaire en raison de sa participation à cette conférence de presse. En outre, une instruction d'office fut ouverte concernant cette conférence de presse et, en date du 11 novembre 1982, le Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud le condamna, pour violation du secret des opérations préliminaires aux débats, à une amende de 500 francs, confirmée par arrêt de la Cour de cassation pénale vaudoise le 20 décembre 1982, puis par arrêt du Tribunal fédéral du 8 juillet 1983.
Le samedi 9 octobre 1982, Me Schaller a été invité à une conférence de presse dite "audience parallèle", organisée à Lausanne par le mouvement "Autrement", le groupement "Manifeste vaudois" et les accusés. Le recourant a répondu aux questions qu'on lui posait, notamment sur la nature du procès et sur toutes les prétendues irrégularités de la procédure.
Le 28 octobre 1982, le journal "La Voix ouvrière" a publié un article intitulé "Le procès Lozanne bouge, un test raté pour la démocratie", donnant le compte rendu d'un entretien que Me Schaller avait accordé à deux journalistes. Le même jour, le recourant a encore participé à une conférence de presse organisée par l'"Association des juristes démocrates" de Suisse et relative au procès de l'avocat Rambert; à cette occasion, Me Schaller a notamment déclaré que le dossier constitué par le Juge informateur Tenthorey était "l'oeuvre d'un flic mégalomane".
Par lettre du 29 octobre 1982, le Président du Tribunal correctionnel du district de Lausanne a dénoncé les avocats Garbade, Lob et Schaller à la Chambre des avocats pour leur comportement lors du procès "Lausanne bouge".
D.-
Le 1er novembre 1982, le Président de la Chambre des avocats a informé Me Schaller que l'enquête disciplinaire ouverte le 17 septembre était étendue aux faits dénoncés dans cette lettre
BGE 109 Ia 217 S. 221
du 29 octobre 1982 (dont une copie était remise); il fit également état des conférences de presse des 9 et 28 octobre 1982 et de l'article paru dans "La Voix ouvrière", relevant en particulier que les
art. 16, 25 et 29 LB
paraissaient applicables.
Dans un mémoire, daté du 25 novembre 1982 et signé par un avocat genevois, Me Nils de Dardel, le recourant a requis, à titre préliminaire, la publicité de l'audience, l'audition de huit témoins et la production des dossiers complets du procès "Lausanne bouge"; au fond, il demanda qu'aucune sanction disciplinaire ne fût prononcée contre lui. Le 1er décembre 1982, le Président de la Chambre des avocats informa Me Schaller que l'audience - fixée au 13 décembre 1982 - aurait lieu à huis clos, que sa demande de production de dossiers était rejetée et que cinq témoins pourraient être amenés à l'audience, deux autres témoins étant convoqués par la Chambre elle-même; enfin, l'audition de Franz Weber, de Giovanni Chicherio (secrétaire général de la Ligue suisse des droits de l'homme) et de Michel Rossinelli (assistant à la Faculté de droit de Genève) n'était pas admise.
Assisté de Me Nils de Dardel, Me Schaller a comparu devant la Chambre des avocats du canton de Vaud le 13 décembre 1982. D'entrée de cause, il réitéra les demandes qu'il avait formulées dans son mémoire du 25 novembre 1982 au sujet de la publicité des débats, de l'audition de témoins et de la production de dossiers. Siégeant à huis clos, la Chambre des avocats procéda à l'audition de six témoins et à l'interrogatoire de Me Schaller. Me Nils de Dardel eut ensuite la possibilité de plaider.
Considérant, en conclusion, que les fautes commises par Me Schaller étaient graves et constatant que "la peine disciplinaire de la censure infligée récemment en raison des propos inadmissibles tenus à l'égard de magistrats et de sa participation à une conférence de presse n'a pas été suffisante pour l'amener à respecter la loi et les usages du barreau", la Chambre des avocats du canton de Vaud a estimé, compte tenu de l'ensemble des circonstances, qu'une peine de suspension semblait appropriée. Elle décida donc, en application de l'
art. 44bis al. 2 LB
, de transmettre la cause au Tribunal cantonal. Cette décision motivée, datée du 13 décembre 1982, a été communiquée le 27 décembre 1982 au recourant, au Président du Tribunal cantonal, au Président du Tribunal du district de Lausanne et au Bâtonnier de l'Ordre des avocats vaudois.
E.-
Par lettre du 28 décembre 1982, le Président du Tribunal
BGE 109 Ia 217 S. 222
cantonal vaudois invita Me Schaller à se présenter devant la Cour plénière "qui siégera à huis clos (
art. 44ter al. 1 LB
et 30 du règlement organique du Tribunal cantonal) le 8 février 1983 pour y être entendu dans vos explications". En outre, il impartit au 10 janvier 1983 (prolongé au 17 janvier) un délai au recourant pour formuler toutes réquisitions au sens de l'
art. 44bis al. 3 LB
.
Le 10 janvier 1983, Me Nils de Dardel requit que "l'audience soit publique et que votre décision soit prononcée en audience publique", que huit témoins fussent entendus et que l'apport des dossiers complets du procès "Lausanne bouge" et du procès de l'avocat Rambert fût ordonné. Il demanda, en outre, le renvoi de l'audience jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur le recours de droit public formé contre la décision de la Chambre des avocats du 28 avril 1982. Par la suite, Me de Dardel demanda encore, "expressément, que les déclarations des témoins qui seront entendus à votre audience fassent l'objet d'un procès-verbal". Le 18 janvier 1983, le Président du Tribunal cantonal informa Me de Dardel que l'audience ne serait pas publique, "la base légale étant plus précisément l'art. 117 de la loi vaudoise d'organisation judiciaire", que les réquisitions d'audition de témoins "ne justifient - ni à la forme, ni au fond - aucun récolement ni l'audition d'autres témoins, à l'exception de celle de l'avocat Lenz prévue par la Chambre des avocats, subsidiairement de Me Philippe de Weck"; la production des dossiers pénaux "ne paraissait pas utile à l'appréciation du cas" et, enfin, "vu la nature du recours de droit public", il n'y avait pas lieu d'attendre la décision du Tribunal fédéral relative à une précédente sanction disciplinaire. Persistant dans toutes ses réquisitions et estimant que "vous placez mon mandant dans l'impossibilité de se défendre valablement, en choisissant vous-même les témoins", Me Nils de Dardel demanda encore, par lettre du 2 février 1983, de pouvoir amener comme témoin Me Olivier Mach, avocat à Genève.
Début février 1983, plusieurs avocats étrangers ont sollicité l'autorisation d'assister Me Schaller devant la Cour plénière, produisant chaque fois une procuration signée par Me Schaller le 15 janvier 1983, mais non la preuve qu'un avocat vaudois pourrait plaider devant un Tribunal de leur pays. En fait, ces avocats n'ont pas été autorisés à plaider, ni même à assister à l'audience. Par ailleurs, l'Association des juristes progressistes, plusieurs avocats - suisses et étrangers - et diverses personnes ont insisté auprès
BGE 109 Ia 217 S. 223
du Tribunal cantonal pour qu'il ne viole pas "les droits de la défense" en sanctionnant les agissements de Me Schaller.
F.-
Le 8 février 1983, la Cour plénière du Tribunal cantonal vaudois a pris séance à huis clos pour statuer sur la procédure administrative engagée contre le recourant. D'entrée de cause, celui-ci a requis la levée du huis clos, la publication du jugement et l'admission à l'audience d'un second défenseur en la personne de Me Bouchet, avocat à Lyon; il demanda aussi l'audition de plusieurs témoins, mais ces diverses requêtes furent rejetées par la Cour plénière "statuant sur le siège". Il fut alors procédé à l'audition d'un témoin, Me Olivier Mach, et à l'interrogatoire de Me Schaller; puis Me de Dardel put plaider.
Après avoir ordonné la clôture des débats et délibéré, la Cour plénière du Tribunal cantonal a décidé de prononcer contre Me Schaller la peine disciplinaire de la suspension pour une durée de huit mois dès le 15 avril 1983, de charger la Cour administrative de désigner un avocat suppléant pour la période de suspension, d'ordonner la publication de son jugement et de mettre les frais (fixés à 1'000 francs) à la charge de Me Schaller. Cette décision motivée a été notifiée le 18 mars 1983.
Par lettre du 29 mars 1983, le Président du Tribunal cantonal (et Président de la Cour administrative) a informé Me Schaller de la désignation du suppléant en la personne de Me Koelliker, avocat à Lausanne, estimant que la proposition - faite par Me de Dardel - de désigner deux avocats de l'étude de Me Schaller était "propre à faciliter la fraude". Enfin, le 5 avril 1983, la Feuille des avis officiels du canton de Vaud a publié le dispositif de la décision de la Cour plénière du 8 février 1983.
G.-
Agissant par la voie d'un recours de droit public, Me Schaller demande au Tribunal fédéral, préalablement, d'accorder l'effet suspensif à son recours et, principalement, d'annuler, avec suite de dépens, les deux décisions de la Chambre des avocats du 13 décembre 1982 et de la Cour plénière du Tribunal cantonal du 8 février 1983. Il se plaint notamment de ce que les décisions attaquées constituent "une violation d'une règle essentielle de procédure, une violation grossière de la loi cantonale et une violation de l'
art. 6 CEDH
".
Dans ses observations du 15 avril 1983, la Chambre des avocats répond aux arguments développés par le recourant, tout en relevant qu'elle se borne à transmettre au Tribunal cantonal un préavis lorsqu'une peine de suspension ou de retrait du droit de pratiquer
BGE 109 Ia 217 S. 224
lui paraît justifiée et qu'elle ne semble pas être dans le système vaudois une "partie opposante". En ce qui concerne la requête d'effet suspensif, la Chambre des avocats observe qu'à la sortie même de son audience, le recourant avait tenu une conférence de presse et qu'il a récidivé par la suite; il a fait ainsi convoquer la presse à une inspection locale du Tribunal correctionnel du district de Lausanne et distribuer par un client (non impliqué dans la cause) un tract injurieux à l'égard d'autres avocats, montrant ainsi qu'il saisit l'opinion publique à l'occasion d'affaires judiciaires dont il est chargé, violant à la fois le secret de l'enquête (
art. 185 CPP
) et l'interdiction de faire de la publicité (
art. 29 LB
): "son attitude démontre qu'il agira ainsi aussi longtemps qu'une mesure disciplinaire rigoureuse ne lui sera pas appliquée".
Le Tribunal cantonal, dans ses observations du 27 avril 1983, a déclaré se référer à son arrêt et s'en remettre à justice en ce qui concerne la demande d'effet suspensif. De ce fait, la sanction disciplinaire n'a, pour l'instant, pas été exécutée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Conformément à l'
art. 17 al. 1 OJ
, les débats, les délibérations et les votations ont lieu en séance publique. Font exception notamment les délibérations et votations des Cours de droit public lorsqu'il s'agit d'affaires disciplinaires. L'art. 17 al. 3 prévoit que le "tribunal peut ordonner le huis clos total ou partiel dans l'intérêt de la sûreté de l'Etat, de l'ordre public ou des bonnes moeurs, ou lorsque l'intérêt d'une partie ou d'une personne en cause l'exige".
En l'espèce, le recourant soulève essentiellement des griefs fondés sur la procédure; il invoque la prétendue violation du principe de publicité des débats, dans la mesure où l'autorité cantonale a statué à huis clos; il fait valoir également que son droit d'être entendu n'aurait pas été respecté. Bien que le litige s'inscrive de façon générale dans le contexte du droit disciplinaire, le présent recours ne vise en aucun endroit les mesures disciplinaires prises par l'autorité intimée, mais se limite aux questions de procédure susmentionnées. Dans ces conditions, le principe de publicité énoncé à l'
art. 17 al. 1 OJ
est applicable au cas particulier.
On peut dès lors se dispenser d'examiner si l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) devrait être déclaré applicable en l'espèce.
BGE 109 Ia 217 S. 225
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi.
a) Aux termes de l'
art. 44bis LB
, la compétence de la Chambre des avocats est limitée aux peines de l'avertissement, de la censure ou de l'amende (al. 1). Lorsqu'une peine plus sévère (la suspension pour deux ans au maximum ou le retrait du droit de pratiquer et de former des stagiaires) lui paraît justifiée, la Chambre transmet la cause, avec son préavis, au Tribunal cantonal (al. 2), qui statue en cour plénière, sans être lié par ce préavis. Selon l'
art. 45bis LB
, les décisions de la Chambre ou du Tribunal cantonal prononçant une peine disciplinaire sont sujettes en tout temps à révision, mais aucun moyen ordinaire ou extraordinaire de recours n'est prévu en droit vaudois pour attaquer une décision prise par l'une de ces deux autorités dans les limites de ses compétences; en particulier, les décisions de la Chambre des avocats ne sont pas susceptibles d'un recours au Tribunal cantonal (art. 44 al. 3 in fine LB).
Le recours de droit public formé devant le Tribunal fédéral directement contre la décision de suspension rendue le 8 février 1983 par le Tribunal cantonal n'enfreint donc nullement la règle de l'épuisement des instances cantonales énoncées à l'
art. 86 OJ
. Dans cette mesure, le recours est en principe recevable.
Toutefois, le recourant ne saurait demander l'annulation de la "décision" que la Chambre des avocats a prise le 13 décembre 1982 de transmettre la cause au Tribunal cantonal, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une décision susceptible de recours au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
, mais d'un simple préavis qui ne lie pas le Tribunal cantonal. Contrairement à l'opinion exprimée par le recourant, le fait qu'il reproche à la Chambre des avocats la violation des règles de procédure n'y change rien. Au demeurant, à supposer que la décision de transmettre le dossier au Tribunal cantonal fût assimilable à une décision au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
, il faudrait rappeler qu'en vertu de l'
art. 44ter LB
, le Tribunal cantonal statue librement, sans être lié par le préavis de la Chambre des avocats. Or, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne peut pas casser la décision d'une autorité cantonale inférieure si l'autorité supérieure a statué avec pleine cognition (
ATF 107 Ia 207
consid. 1a et les arrêts cités). En tant qu'il vise l'annulation "de la décision du 13 décembre 1982 de la Chambre des avocats du canton de Vaud", le recours est irrecevable.
b) Selon l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels
BGE 109 Ia 217 S. 226
ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si la décision attaquée est en tout point conforme aux droits constitutionnels des citoyens; il n'examine que les moyens, de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours; il se montre au demeurant plus strict dans ces exigences quant à la motivation lorsque - comme en l'espèce - l'acte de recours est rédigé par un avocat ou un mandataire professionnel.
D'autre part, celui qui forme un recours pour arbitraire doit non seulement indiquer clairement les dispositions de droit cantonal que l'autorité intimée aurait violées de manière arbitraire, mais encore préciser en quoi la décision attaquée serait arbitraire, ne reposant sur aucun motif sérieux et objectif, apparaissant insoutenable ou heurtant gravement le sens de la justice. Ainsi, selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral déclare irrecevable les critiques de caractère appellatoire formulées dans un recours pour arbitraire, car il n'a pas à rechercher la juste application ou interprétation des normes de droit cantonal (
ATF 107 Ia 186
consid. b).
c) Le recourant indique les droits constitutionnels que l'autorité intimée aurait violés et précise en quoi consisteraient ces prétendues violations. Suffisamment motivés, les moyens de recours sont donc, en principe, recevables au sens de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Mais il importe de souligner que le recourant demande l'annulation de la décision prononçant la suspension pendant huit mois essentiellement pour des motifs de procédure et non de fond. Il ne discute pas la constitutionnalité de cette décision au fond et se plaint uniquement de la violation des principes de la publicité des débats et du droit d'être entendu.
Il en résulte que le Tribunal fédéral ne peut examiner que ces moyens de procédure; il n'a pas à vérifier d'office si l'autorité cantonale intimée a violé un droit constitutionnel en prononçant la peine disciplinaire de la suspension pendant huit mois.
d) S'agissant de la qualité pour recourir (
art. 88 OJ
), il y a lieu de se demander si le recourant a un intérêt pratique et actuel à requérir l'annulation d'une décision dont il ne discute pratiquement pas le bien-fondé, mais dont il ne conteste que la validité formelle.
En réalité, cependant, le Tribunal fédéral considère que le droit d'être entendu, garanti par l'
art. 4 Cst.
, est de nature formelle, de
BGE 109 Ia 217 S. 227
sorte que sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans qu'il soit même nécessaire de vérifier si, au fond, cette décision apparaît justifiée ou non (
ATF 106 Ia 74
consid. 2,
ATF 105 Ia 198
consid. 4b). Il en va de même du principe de la publicité des débats que garantit, dans certaines conditions, l'
art. 6 CEDH
, car il s'agit également d'un droit constitutionnel de nature formelle.
Le recours est ainsi recevable.
3.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir admis la publicité des débats; il invoque à ce sujet divers moyens de droit constitutionnel (
art. 6 CEDH
, droit d'être entendu, interprétation arbitraire des dispositions de droit cantonal). Ces moyens sont en principe recevables, alors même que l'on pourrait avoir quelque doute quant à la légitimité de l'intérêt que le recourant prétend avoir à comparaître devant la Cour plénière du Tribunal cantonal en présence - et avec l'appui - de son public.
a) Le recours étant irrecevable en tant qu'il s'en prend au préavis rendu par la Chambre des avocats en date du 13 décembre 1982, il n'y a pas lieu d'examiner l'argument soulevé par le recourant, selon lequel la Chambre des avocats aurait violé le principe de publicité des débats et se serait livrée à une interprétation arbitraire de l'
art. 44 al. 2 LB
. Seul l'
art. 44ter LB
est applicable en effet au Tribunal cantonal.
b) En vertu de l'
art. 44ter LB
, "le Tribunal cantonal délibère à huis clos, sans être lié par le préavis de la Chambre". Le recourant ne conteste pas l'interprétation donnée par l'autorité intimée du terme "délibérer" et, contrairement aux arguments qu'il développe au sujet de l'
art. 44 al. 2 LB
applicable à la Chambre des avocats, n'entend pas démontrer que ce terme ne saurait, à peine d'arbitraire, être assimilé à celui de "siéger". D'ailleurs, l'art. 30 du règlement organique du Tribunal cantonal du 1er décembre 1981 dispose que "la Cour plénière et les autres sections siègent et délibèrent à huis clos...". Le recourant estime cependant que cette dernière disposition, adoptée par le Tribunal cantonal en vertu de la délégation que prévoit l'
art. 117 OJ
vaud., ne constituerait pas une base légale suffisante pour exclure la publicité des débats. De surcroît, la décision de siéger à huis clos ne devrait pas être abandonnée au seul Président du Tribunal, mais à ce dernier même statuant in corpore.
Il convient d'observer d'emblée que le principe de la publicité des débats n'est énoncé nulle part dans la loi vaudoise sur le
BGE 109 Ia 217 S. 228
barreau. Certes, il figure à l'
art. 117 OJ
vaud., mais il est possible, sans tomber dans l'arbitraire, d'en exclure l'application en matière de discipline des avocats, non seulement parce que l'autorité compétente peut ne pas être considérée comme une autorité judiciaire (au sens de l'
art. 117 OJ
vaud.; cf. infra, consid. 4b), mais aussi parce que cette disposition réserve les cas où le règlement organique du Tribunal cantonal déroge à ce principe (par exemple à l'art. 30 ROTC). Or aucune disposition n'interdit une telle délégation et n'impose au législateur d'adopter une loi au sens formel pour exclure le principe de publicité des débats; seul le principe énoncé à l'
art. 6 CEDH
a valeur de droit constitutionnel et mériterait éventuellement qu'on s'en écarte par une loi au sens formel; cependant, ainsi qu'on le montrera plus bas, cette disposition, au regard de la réserve formulée par la Suisse, n'est pas applicable au cas d'espèce, dès lors que la Cour plénière exerçant des fonctions disciplinaires peut sans arbitraire être considérée comme une autorité administrative et non judiciaire (cf. consid. 4b infra).
Il convient de relever au surplus que l'autorité intimée a, en matière disciplinaire, régulièrement siégé hors la présence du public, de sorte qu'on ne saurait lui reprocher des pratiques et interprétations contradictoires.
c) Le recourant soutient à tort que la décision "de siéger à huis clos a été prise par le seul Président du Tribunal"; il ressort au contraire clairement de la décision attaquée que, statuant sur le siège, la Cour plénière du Tribunal cantonal a décidé de rejeter notamment la requête relative à la publicité des débats. Le grief n'est donc pas fondé.
4.
Le recourant estime qu'en prononçant le huis clos l'autorité intimée aurait violé le principe de la publicité des débats énoncé à l'
art. 6 al. 1 CEDH
:
"Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances
BGE 109 Ia 217 S. 229
spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice."
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les devoirs professionnels particuliers des avocats relèvent du droit public (
ATF 103 Ia 430
consid. 3). En Suisse, les sanctions disciplinaires que l'autorité peut infliger à un avocat sont de nature administrative et non pas civile ou pénale (voir DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951, p. 28a; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 1951, p. 245a ss). On ne saurait dès lors assimiler, en droit suisse, le prononcé d'une sanction disciplinaire à une décision ayant trait à une "contestation sur des droits et des obligations de caractère civil" ou au "bien-fondé d'une accusation en matière pénale". Toutefois, notamment dans un arrêt König du 28 juin 1978, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré que la notion de "droits et d'obligations de caractère civil" ne peut être interprétée par la seule référence au droit interne de l'Etat défendeur, admettant ainsi l'autonomie du sens des termes de la Convention par rapport à leur sens en droit interne (arrêt König du 28 juin 1978, série A vol. 27 p. 29, par. 88 et les arrêts cités). Dans un arrêt plus récent, à propos de décisions de suspension temporaire prononcées contre trois médecins belges, la majorité de la Cour européenne a déclaré le principe de la publicité des débats (
art. 6 CEDH
) applicable à la procédure disciplinaire, mais elle a précisé qu'il s'agissait d'une contestation sur des droits et des obligations de caractère civil parce que "la suspension dont se plaignent les requérants constituait, à n'en pas douter, à la différence de certaines autres sanctions disciplinaires qu'ils encourraient (avertissement, censure, réprimande), une ingérence directe et substantielle dans l'exercice du droit de continuer à pratiquer l'art médical", ce droit étant de caractère privé nonobstant la nature spécifique et d'intérêt général de la profession de médecin et les devoirs particuliers qui s'y rattachent (arrêt Le Compte, van Leuwen et de Meyere, du 23 juin 1981, série A vol. 43 p. 22, par. 48 et 49). Ainsi, de l'avis de la Cour européenne des droits de l'homme, l'
art. 6 al. 1 CEDH
serait applicable - en principe - dans les cas où le médecin ou l'avocat encourt une sanction disciplinaire (telle la suspension temporaire ou le retrait du droit de pratiquer) qui touche à l'exercice même de la profession libérale; en revanche, l'
art. 6 CEDH
serait inapplicable dans les autres cas, soit notamment lorsque le médecin ou l'avocat risque
BGE 109 Ia 217 S. 230
de se voir infliger une sanction disciplinaire (tel l'avertissement ou la censure) qui ne restreint pas l'exercice de la profession libérale.
b) Faisant usage du droit que l'
art. 64 CEDH
accorde aux Parties contractantes, la Suisse a formulé, au sujet de l'
art. 6 al. 1 CEDH
, les réserves suivantes:
"- Réserve portant sur l'article 6:
Le principe de la publicité des audiences proclamé à l'article 6, paragraphe 1, de la convention ne sera pas applicable aux procédures qui ont trait à une contestation relative à des droits et obligations de caractère civil ou au bien-fondé d'une accusation en matière pénale et qui, conformément à des lois cantonales, se déroulent devant une autorité administrative.
Le principe de la publicité du prononcé du jugement sera appliqué sans préjudice des dispositions des lois cantonales de procédure civile et pénale prévoyant que le jugement n'est pas rendu en séance publique, mais est communiqué aux parties par écrit."
Ainsi, en Suisse, dans la mesure où, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, elle doit être considérée comme ayant trait à une contestation sur des droits et des obligations de caractère civil ou au bien-fondé d'une accusation en matière pénale, une procédure disciplinaire ne doit pas nécessairement se dérouler en présence du public, même si elle peut aboutir au prononcé d'une suspension temporaire ou du retrait du droit de pratiquer. Le principe de la publicité des débats est inapplicable si, conformément à des lois cantonales, la procédure se déroule devant "une autorité administrative".
aa) Dans un arrêt du 25 novembre 1982 (
ATF 108 Ia 316
ff.), le Tribunal fédéral a fait application de cette réserve, admettant que la Commission de surveillance des avocats zurichois et le Tribunal supérieur du canton de Zurich peuvent être considérés comme des "autorités administratives" au sens de la réserve faite par la Suisse.
"Das Obergericht legt dar, dass sowohl es selbst als auch die Aufsichtskommission das Anwaltsdisziplinarrecht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Funktionen handhaben.
Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht und folgt im übrigen aus der öffentlichrechtlichen Natur des Verhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Aufsichtsbehörde.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, ein innerstaatlicher Rechtsatz gebiete die öffentliche Verhandlung.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt daher als unbegründet."
En l'espèce, le recourant conteste précisément que le Tribunal cantonal vaudois exerce des fonctions administratives; cette contestation n'est pas fondée.
BGE 109 Ia 217 S. 231
Il ressort clairement de certaines dispositions du règlement organique du Tribunal cantonal comme aussi de divers articles de la loi vaudoise d'organisation judiciaire que la Cour plénière du Tribunal cantonal vaudois a essentiellement des compétences administratives (telles les nominations des juges de district et des fonctionnaires et la surveillance des juges et des avocats); les fonctions judiciaires, civile ou pénale, sont confiées aux sections du Tribunal cantonal.
bb) Au demeurant, l'expression "autorité administrative" ne figure pas dans le texte de la Convention, mais bien dans celui de la réserve que la Suisse a faite au sujet du principe de la publicité des débats et des jugements énoncé à l'
art. 6 CEDH
. Il ne s'agit donc pas d'une notion conventionnelle qui devrait être interprétée selon le principe de la confiance, c'est-à-dire dans le sens que les autres Etats signataires pourraient et devraient de bonne foi lui donner, ni directement selon les art. 31 et 32 de la Convention de Vienne du 23 mai 1970, que la Suisse n'a pas encore ratifiée. Une réserve faite au moment de la ratification d'un traité est une déclaration unilatérale qui doit être interprétée, en général, par référence au droit interne de l'Etat qui l'a adoptée, comme une disposition légale ou réglementaire.
Une interprétation conforme à la volonté de l'Etat déclarant permet, s'agissant d'une réserve, de prendre en considération l'objectif réel visé par cette dernière, dont la justification découle précisément des particularités du droit national (sur la question de l'interprétation, cf. notamment J. LEUTERT, Einseitige Erklärungen im Völkerrecht, thèse Berne 1979, spéc. p. 136 ss).
Dès lors, il convient de prendre en considération le sens que le gouvernement et le Parlement helvétiques ont voulu donner à cette expression "autorité administrative". Si les Chambres fédérales ont accepté la réserve sans discussion ni commentaire, le Conseil fédéral a donné les précisions suivantes dans son Message de 1968 (FF 1968 II p. 1118/1119):
"c. La question de l'application aux juridictions administratives des règles de la Convention sur la publicité des débats et des jugements est controversée. Alors que, par exemple, les tribunaux de la République fédérale d'Allemagne soutiennent que le principe de la publicité des audiences ne vise que les tribunaux, la doctrine est plutôt encline à admettre que ce principe est également applicable lorsqu'une autorité administrative, constituée en tribunal, rend une décision ayant le caractère d'un jugement et portant sur une contestation relative à des droits et obligations de caractère civil ou sur une accusation en matière
BGE 109 Ia 217 S. 232
pénale. L'étude de la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l'homme semble confirmer cette manière de voir.
En Suisse, ainsi que nous l'avons relevé plus haut, des autorités administratives peuvent être appelées à trancher des litiges de droit privé et à prononcer des peines comme le ferait un juge pénal. Or la procédure administrative n'est en principe pas publique. Il en va de même de la procédure devant les tribunaux administratifs, malgré son caractère contradictoire.
Il est en outre douteux que le principe de la publicité soit applicable de manière générale à la procédure en matière pénale administrative."
En revanche, dans son Message du 4 mars 1974 (FF 1974 I p. 1020), le Conseil fédéral s'est contenté d'affirmer que la procédure devant les autorités administratives n'est pas publique.
Il est donc possible de confirmer la jurisprudence de l'arrêt R. et consorts du 25 novembre 1982 précité. Au regard du Message de 1968, on constate que la Suisse entendait exclure l'application du principe de la publicité des débats et du jugement non seulement devant l'administration, mais aussi devant les tribunaux administratifs, malgré le caractère contradictoire de cette procédure. D'ailleurs, il serait compatible avec le principe de la bonne foi d'admettre que la réserve n'est pas applicable à telle ou telle autorité en raison de son organisation, mais bien plutôt des fonctions qu'elle exerce, en l'occurrence des fonctions administratives.
cc) C'est avec raison que l'autorité intimée a considéré pouvoir faire application de la réserve faite au sujet de l'
art. 6 CEDH
et a admis qu'en Suisse "le droit disciplinaire relève du droit administratif et les autorités qui l'appliquent exercent une compétence administrative".
5.
a) Le recourant se plaint de violations "de son droit d'être entendu (
art. 4 Cst.
) en relation avec l'exigence d'un procès équitable au sens de l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme". Il ne cite aucune disposition de droit cantonal et ne dit pas non plus en quoi le principe d'un procès équitable énoncé à l'
art. 6 CEDH
lui accorderait des garanties - en ce qui concerne le droit d'être entendu - plus étendues que celles qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, découlent directement de l'
art. 4 Cst.
C'est donc uniquement dans le cadre de l'
art. 4 Cst.
et des règles de procédure qui en sont déduites directement qu'il faut examiner - avec libre cognition (
ATF 106 Ia 74
consid. 2, 162 consid. 2a) - le moyen tiré d'une prétendue violation du droit d'être entendu.
BGE 109 Ia 217 S. 233
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'
art. 4 Cst.
garantit, en principe, au citoyen non seulement en procédure civile ou pénale, mais aussi en procédure administrative, le droit d'être entendu avant que ne soit prise une décision qui le touche dans sa situation juridique (
ATF 106 Ia 162
consid. 2b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral déduit plusieurs prétentions de ce droit constitutionnel, telles que le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, celui de se faire représenter et assister et celui d'obtenir une décision de la part de l'autorité compétente (
ATF 101 Ia 296
consid. 1d). Toutefois, le Tribunal fédéral a précisé qu'il fonde sa jurisprudence sur la situation concrète pour définir le droit d'être entendu tiré de l'
art. 4 Cst.
Ce droit constitue, d'une part, un moyen d'instruire l'affaire et, d'autre part, un droit de la partie - en rapport avec sa personnalité - de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique. Le droit d'être entendu n'existe pas pour lui-même, mais est étroitement lié à la justification au fond (
ATF 107 Ia 185
consid. 3c et les références citées).
c) En l'espèce, le recourant a été informé non seulement de l'ouverture d'une procédure disciplinaire, mais encore des faits reprochés et des dispositions légales dont la violation pouvait être envisagée. Avant même de comparaître devant la Cour plénière du Tribunal cantonal, le recourant a été invité à présenter ses observations écrites et ses requêtes en administration de preuve; en outre, au cours de l'audience devant l'autorité intimée, il a eu l'occasion de s'expliquer et son mandataire a été en mesure de plaider librement. Il ne saurait dès lors prétendre être victime d'une violation du droit d'être entendu au sens strict, c'est-à-dire du droit de tout justiciable de s'expliquer avant le prononcé de la décision qui le touche; il ne se plaint d'ailleurs nullement d'une telle violation.
En revanche, le recourant reproche aux autorités intimées de n'avoir pas donné suite à toutes ses requêtes en administration de preuves. Or, selon la jurisprudence, l'
art. 4 Cst.
garantit au plaideur le droit de faire administrer une preuve pertinente, offerte en temps utile et dans les formes prescrites; le juge viole ce droit lorsque, sans raisons objectives, il dénie d'emblée toute pertinence
BGE 109 Ia 217 S. 234
à un moyen de preuve qui est offert (
ATF 106 II 171
consid. 6b et les références citées).
Dans sa lettre du 25 novembre 1982, Me de Dardel - mandataire autorisé du recourant - avait demandé que la Chambre des avocats procède à l'audition de huit témoins. La Chambre des avocats a entendu, au cours de son audience du 1er décembre 1982, quatre de ces témoins ainsi que deux témoins convoqués par le Président de la Chambre, mais aucun procès-verbal n'a été établi de cette audition des témoins. Dans sa lettre du 10 janvier 1983, Me de Dardel a demandé l'audition, par la Cour plénière du Tribunal cantonal, des huit témoins cités dans sa lettre du 25 novembre 1982, précisant que "tous les témoins présentés doivent être entendus, car il appartient à mon mandant - et non à ses juges - de choisir ses moyens de défense". Or, par lettre du 18 janvier 1983, le Président du Tribunal cantonal a rejeté cette demande (sauf en ce qui concerne un avocat et un banquier dont l'audition était admise), considérant que "ces réquisitions de témoins, renouvelant pour l'essentiel celles du 25 novembre 1982 auxquelles il a été donné suite de manière suffisante, ne justifient - ni à la forme, ni au fond - aucun récolement ni l'audition d'autres témoins". Dans la décision attaquée, la Cour plénière du Tribunal cantonal relève que le recourant n'a pas dit "en quoi l'état de fait révélé par les preuves déjà administrées serait lacunaire ou douteux".
Certes, selon la jurisprudence, l'autorité ne peut pas arbitrairement écarter certains témoignages, mais, dans le cas particulier, il faut admettre que la Cour plénière du Tribunal cantonal pouvait considérer comme suffisante l'audition de témoins à laquelle la Chambre des avocats avait procédé. Il est vrai qu'aucun procès-verbal de cette audition ne figurait au dossier et que, selon une jurisprudence, le fait de ne pas verbaliser les témoignages recueillis et de ne pas - à tout le moins - en donner un résumé dans la décision constituerait une violation du droit d'être entendu si les faits sur lesquels a porté l'administration des preuves (vision locale ou audition de témoins) devaient jouer un rôle important dans la décision (
ATF 106 Ia 75
consid. 2a). Mais, dans sa lettre du 10 janvier 1983 ou dans son mémoire de recours, le mandataire du recourant n'a même pas allégué que tel fût le cas; en soi, le fait - mentionné dans le mémoire de recours - que le recourant aurait, au cours du procès "Lausanne bouge", comparé les agissements des autorités vaudoises à ceux de la maffia n'est,
BGE 109 Ia 217 S. 235
de toute évidence, qu'un élément tout à fait secondaire. Il est dès lors sans grande importance que la cour plénière du Tribunal cantonal ait relevé que "le dénoncé a comparé en audience publique les autorités judiciaires vaudoises à la maffia italienne" alors que, dans le procès-verbal des débats du Tribunal correctionnel du district de Lausanne, il est dit que "l'avocat Schaller déclare qu'il y a dans le canton de Vaud des hommes politiques qui se comportent comme la démocratie chrétienne et la maffia". L'essentiel est de constater qu'en réalité, l'autorité intimée a retenu, à la charge du recourant, d'autres manquements graves aux règles déontologiques et que ces faits ne sont pas contestés par le recourant.
Il en résulte que le moyen tiré d'une prétendue violation du droit d'être entendu - au sens large du terme - n'est pas fondé, pas plus que le reproche, que le recourant adresse à la Cour plénière du Tribunal cantonal, de n'avoir pas ordonné l'apport des dossiers pénaux "Rambert" et "Lausanne bouge": le procès-verbal des débats de ce procès qui s'est déroulé devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne figurait au dossier dans la procédure disciplinaire; cela suffisait largement pour permettre à l'autorité intimée de connaître les faits reprochés au recourant.
6.
Enfin, le recourant ne fait valoir aucun moyen de fond contre le prononcé même de la peine disciplinaire de la suspension temporaire. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à examiner si la décision attaquée est ou non compatible avec un principe constitutionnel ou avec un principe énoncé dans la Convention européenne des droits de l'homme.
Le recours est ainsi mal fondé et ne peut être que rejeté. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ba0180b2-3469-4fbd-b6be-87a79e529e14 | Urteilskopf
103 III 6
2. Auszug aus dem Entscheid vom 7. September 1977 i.S. B. | Regeste
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
.
Unpfändbarkeit einer Sammlung von Silbermünzen, die ausser Kurs gesetzt sind, aber bei der Schweizerischen Nationalbank zum vollen Nennwert in gültige Noten und Münzen umgetauscht werden können. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 103 III 6 S. 6
Am 24. Januar 1977 pfändete das Betreibungsamt W. beim Schuldner B. u.a. vorgefundene Barmittel im Betrage von Fr. 621.55. Auf Beschwerde des Schuldners hin verfügte die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 30. März 1977, der Pfändungsbeschlag über das gepfändete Bargeld von Fr. 621.55 sei aufzuheben und B. in die volle Verfügungsmacht über diesen Betrag wieder einzusetzen. Am 23. Mai 1977 erhob B. eine weitere Beschwerde, in welcher er die Nichtzustellung der Pfändungsurkunde und die Pfändung verschiedener Kompetenzstücke rügte. Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 8. Juni 1977, die in Ziffer 2 und 3 der Pfändungsurkunde aufgeführten Barschaften seien soweit aus der Pfändung zu entlassen, als es sich um gültige Zahlungsmittel handle. Dieser Entscheid wurde von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 6. Juli 1977 bestätigt.
B. hat ihren Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut.
BGE 103 III 6 S. 7
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Den zum Teil unklaren Ausführungen in der Rekursschrift lässt sich nur mit Mühe ein den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
genügender Antrag entnehmen. Bei wohlwollender Betrachtungsweise lässt sich indessen aus der Rekursschrift herauslesen, dass der Rekurrent die Entlassung der am 24. Januar 1977 gepfändeten Silbermünzen aus der Pfändung im "Mindestbetrag von Fr. 104.--" verlangt und diese ausser Kurs gesetzten Münzen als Barmittel im Sinne von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
beansprucht. Nach dieser Vorschrift sind die dem Schuldner und seiner Familie für die zwei auf die Pfändung folgenden Monate notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel oder die zu ihrer Anschaffung erforderlichen Barmittel oder Forderungen unpfändbar.
Den beiden kantonalen Aufsichtsbehörden ist insofern beizupflichten, dass Silbermünzen, die ausser Kurs gesetzt und damit nicht mehr als gültiges Zahlungsmittel verwendbar sind, grundsätzlich gepfändet werden können. Doch stellt sich die Frage, ob dies auch dann gelten soll, wenn der Schuldner mit den verfügbaren Barmitteln seinen Notbedarf im Sinne von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
nicht zu decken vermöchte und die gepfändeten Silbermünzen sich ohne grosse Schwierigkeiten in ein gültiges Zahlungsmittel umwandeln lassen. Weder der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch der Lehre lässt sich eine direkte Antwort auf diese Frage entnehmen. Indessen hat das Bundesgericht
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
bisher nicht einschränkend interpretiert, wie dies die beiden Vorinstanzen in den angefochtenen Entscheiden getan haben, sondern es hat sich eher für eine weitherzige Auslegung dieser Bestimmung ausgesprochen. So wird in
BGE 97 III 25
festgehalten, die Unpfändbarkeit eines Sparguthabens im Sinne von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
komme in Frage, falls es für Anschaffung der notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel flüssig gemacht oder doch belehnt werden könne. Bereits in
BGE 78 III 163
hat das Bundesgericht die fragliche Bestimmung grosszügig ausgelegt, indem es die dem Schuldner und seiner Familie für die zwei auf die Pfändung folgenden Monate notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel oder die zu ihrer Anschaffung erforderlichen Barmittel oder Forderungen als schlechthin unpfändbar bezeichnete, gleichgültig, ob der Schuldner
BGE 103 III 6 S. 8
Arbeitsverdienst hat oder in nächster Zeit haben wird. Eine andere Auslegung würde auch dem Sinn von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
widersprechen, wonach für den Schuldner und seine Familie der notwendige Lebensunterhalt während der zwei der Pfändung folgenden Monate auf jeden Fall sichergestellt sein soll. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass gemäss einer Auskunft der Schweizerischen Nationalbank vom 1. September 1977 die beim Rekurrenten gepfändeten Silbermünzen gegenwärtig immer noch zum vollen Nennwert bei dieser Bank in gültige Noten oder Münzen umgetauscht werden können. Entgegen der Meinung des Betreibungsamtes macht sich der Eigentümer ausser Kurs gesetzter Silbermünzen auch nicht strafbar, wenn er damit Handel treibt und sie einem Sammler zu einem höheren Preis als dem Nennwert verkauft. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die gepfändeten Silbermünzen insoweit zu den gemäss
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
unpfändbaren Barmitteln zu zählen, als sie zur Deckung des Notbedarfs des Rekurrenten benötigt werden, und sie in diesem Umfang vom Pfändungsbeschlag zu befreien. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba0632bc-d8b4-4c1a-835d-70245893b0ca | Urteilskopf
110 II 447
85. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1984 i.S. Vogel und Wüthrich gegen Heiz (Berufung) | Regeste
Gesetzliches Vorkaufsrecht des Miteigentümers (
Art. 682 Abs. 1 ZGB
).
1. Hat jemand den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber noch nicht vollzogen, so kann in seiner Ablehnung des Kaufs eines weiteren Miteigentumsanteils an der gleichen Liegenschaft nicht ein Verzicht auf sein späteres gesetzliches Vorkaufsrecht erblickt werden (E. 2).
2. Auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts muss die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen (E. 4).
3. Wird ein Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft nur zusammen mit Möbeln verkauft, so liegt darin eine unzulässige Erschwerung der Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, die hinsichtlich eines Teilverzugs bei der Abwicklung des Kaufvertrags zu beachten bleibt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 110 II 447 S. 448
A.-
Wolfgang Vogel und Ernst Bosshard erwarben im Jahre 1968 die Liegenschaft Nr. 297 mit Wohnhaus und Garage in der Gemeinde Laax und begründeten daran zu 46/100 bzw. 54/100 Miteigentum. Am 6. Juli 1979 bot Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil von 46/100 Willi Heiz zum Preis von Fr. 240'000.-- zum Kauf an. Dieser erklärte, er beabsichtige, den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard zu erwerben und sehe sich daher nicht in der Lage, auch den Miteigentumsanteil von Wolfgang Vogel zu kaufen. Im Herbst 1979 erwarb dann Willi Heiz den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 31. März 1980 verkaufte Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil Rudolf Wüthrich zum Preise von Fr. 250'000.--, worin auch noch Mobiliar im Betrag von Fr. 24'000.-- eingeschlossen war. Das Grundbuchamt Laax gab Willi Heiz am gleichen Tag vom Kaufvertrag Kenntnis und setzte ihm eine Frist von 30 Tagen an, um allenfalls sein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss
Art. 682 ZGB
schriftlich auszuüben. Willi Heiz erklärte am 20. April 1980 dem Grundbuchamt Ilanz gegenüber, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe, und teilte dies am 23. bzw. 25. April auch Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit. In einer weiteren Korrespondenz befassten sich Willi Heiz und Wolfgang Vogel mit der Zahlungsmodalität des Kaufpreises und mit der Frage, welches Mobiliar mitverkauft werde. Am 2. Mai 1980 teilte das Grundbuchamt Ilanz Willi Heiz, Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit, Willi Heiz sei mit Wirkung ab 31. März 1980 als Alleineigentümer der Liegenschaft Nr. 297 in der Gemeinde Laax ins Grundbuch eingetragen worden. Drei Tage später schrieb Wolfgang Vogel Willi Heiz, dass er die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestreite und bis zum 10. Mai 1980 die Überweisung des Kaufpreises von Fr. 250'000.-- erwarte, ansonst ein Verzugszins von 4% berechnet werde. Willi Heiz liess dem Verkäufer am 9. Mai 1980 den Betrag von Fr. 223'000.-- und am 7. Juli 1980 "unter Berücksichtigung von Mietzinsanteilen, Nebenkosten und Minderwert des Inventars" noch einen Restbetrag von Fr. 4'430.-- überweisen. Inzwischen hatte Wolfgang Vogel mit Schreiben vom 12. Mai 1980 den Rücktritt vom Kaufvertrag
BGE 110 II 447 S. 449
erklärt, weil der vereinbarte Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht rechtzeitig geleistet worden sei.
B.-
Nach erfolgloser Sühneverhandlung beim Vermittleramt des Kreises Ilanz reichten Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich am 25. August 1980 beim Bezirksgericht Glenner gegen Willi Heiz Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Eintrag von Willi Heiz als Eigentümer von 46/100 Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Parzelle Nr. 297 in Laax ungerechtfertigt sei, und es sei dieser Eintrag zu löschen und anstelle von Willi Heiz Rudolf Wüthrich als Miteigentümer im Grundbuch einzutragen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1982 vollumfänglich ab.
Dieses Urteil zogen die beiden Kläger mit einer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter. Dieses wies die Berufung am 26. April 1983 ab.
C.-
Die Kläger erheben beim Bundesgericht Berufung, mit der sie die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufungsschrift werfen die Kläger die Frage auf, ob der Kläger 2 als Käufer neben dem Kläger 1, dem Verkäufer, zur Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
legitimiert sei, weil er durch den Eintrag von Willi Heiz im Grundbuch nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt worden sei. Die Kläger verweisen indessen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 84 II 192
f., wonach in Ausnahmefällen auch ein nicht dinglich Berechtigter zur Grundbuchberichtigungsklage zuzulassen sei. Allerdings ist der Kläger 2 im vorliegenden Fall im Gegensatz zu
BGE 98 II 22
f. nicht zu Unrecht im Grundbuch eingetragen und hat sich der Verkäufer hier entgegen
BGE 84 II 192
f. nicht einer Klage des Käufers auf Zusprechung des Eigentums unterzogen, was einem entsprechenden richterlichen Urteil gleichzusetzen wäre. Doch braucht die Frage, ob sich die erweiterte Anwendung von
Art. 975 ZGB
auch auf den Kläger 2 rechtfertigt,
BGE 110 II 447 S. 450
nicht entschieden zu werden, weil die Berufung des Klägers 2 abgewiesen werden müsste, wenn auf sie eingetreten werden könnte.
2.
Trotz der Tatsache, dass der Kläger 1 in einem Brief vom 5. Mai 1980 an den Beklagten ausdrücklich festgehalten hatte, dass dessen Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestritten werde, machen die Kläger auch vor Bundesgericht wiederum geltend, der Beklagte habe schon mit Schreiben vom 22. Juli 1979 auf sein gesetzliches Vorkaufsrecht verzichtet. Damals habe der Kläger 1 seinen Miteigentumsanteil dem Beklagten zum Kaufe angeboten, worauf dieser das Angebot mit dem Hinweis abgelehnt habe, er erwerbe möglicherweise den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard. In dieser Erklärung ist nach Meinung der Kläger ein Verzicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht zu erblicken. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass der Beklagte im Sommer 1979 noch gar nicht von Gesetzes wegen vorkaufsberechtigt war. Er hatte den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber diese Absicht noch keineswegs verwirklicht. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen Bundesrecht verletzt haben sollte, wenn sie die Ablehnung eines Kaufsangebots durch den Beklagten, nicht aber den Verzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts bejaht hat, ist unerfindlich. Dies gilt um so mehr, als zwischen dem Kaufsangebot und dem Vorkaufsfall eine Zeitspanne von fast neun Monaten lag und die Person des Käufers erst nachträglich bekannt wurde. Auch von einem Rechtsmissbrauch, auf den sich die Kläger berufen und der in der Ausübung der erst später entstandenen Vorkaufsberechtigung liegen soll, kann keine Rede sein. Schliesslich muss in diesem Zusammenhang auch die Rüge eines offensichtlichen Versehens der Vorinstanz zum vornherein ins Leere stossen.
4.
Die Vorinstanz hat auch verneint, dass der Verkäufer Vogel in rechtsgültiger Weise am 12. Mai 1980 vom Kaufvertrag zurückgetreten sei, weil der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zu diesem Zeitpunkt bezahlt habe, wobei Fr. 226'000.-- als Entgelt für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für die gekauften Möbel geschuldet gewesen seien. Einem Rücktritt vom Vertrag sei schon
Art. 214 Abs. 3 OR
in Verbindung mit
Art. 221 OR
entgegengestanden, nachdem aufgrund der Grundbuchanmeldung des Verkäufers vom 31. März 1980 der Beklagte als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sei und sich der Verkäufer das Recht, auch nach der
BGE 110 II 447 S. 451
Eigentumsübertragung vom Vertrag noch zurückzutreten, nicht vorbehalten habe.
In der Berufung wird nun eingewendet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 86 II 233
E. 11c dürfe
Art. 214 Abs. 3 OR
, der gemäss
Art. 221 OR
auf den Grundstückkauf nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar sei, nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er die Möglichkeit, nach
Art. 107 ff. OR
vorzugehen, ausschliesse. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass in diesem Entscheid eine solche Aussage keineswegs ganz allgemein gemacht wurde und nach dem Wortlaut von
Art. 214 Abs. 3 OR
auch gar nicht möglich war. Vielmehr hat das Bundesgericht festgehalten, der Rücktritt vom Vertrag nach
Art. 107 ff. OR
könne beim Grundstückkauf unter Berufung auf
Art. 214 Abs. 3 OR
dann nicht ausgeschlossen werden, wenn der Käufer der Liegenschaft noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei. Dem Eintrag ins Grundbuch komme nämlich die Funktion der Besitzesübertragung beim Fahrniskauf zu, die in
Art. 214 Abs. 3 OR
für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts vom Vertrag vorausgesetzt werde.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu bezweifeln, dass der Beklagte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ins Grundbuch eingetragen worden ist. Dieser Eintrag ist denn auch von den beiden Klägern im vorinstanzlichen Verfahren gerügt worden. Sie machen geltend, die Anmeldung zum Eintrag ins Grundbuch vom 31. März 1980 durch den Verkäufer habe sich ausschliesslich auf den Käufer Wüthrich bezogen, nicht aber auch auf den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Miteigentümer Willi Heiz. Die Vorinstanz ist auf diese Rüge mit der Begründung nicht eingetreten, sie betreffe das formelle Grundbuchrecht und könne somit nur Gegenstand einer Grundbuchbeschwerde an die Aufsichtsbehörde bilden. In ihrer Berufung an das Bundesgericht stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts müsse die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen. Sie werfen der Vorinstanz unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, sie sei zu Unrecht nicht auf ihre Rüge eingetreten, der Grundbuchverwalter hätte den Beklagten nicht ohne Zustimmung des Verkäufers in das Grundbuch eintragen dürfen.
Tatsächlich hätte das Kantonsgericht auf diese Rüge eintreten müssen. Wie das Bundesgericht in
BGE 76 I 232
ff. festgehalten
BGE 110 II 447 S. 452
hat, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit der Grundbuchbeschwerde nicht geltend gemacht werden, eine Eintragung im Grundbuch sei ohne genügenden Ausweis vorgenommen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts können bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden (
BGE 98 Ia 186
mit Hinweisen). In einem weiteren Urteil vom 22. März 1934 hat das Bundesgericht überdies entschieden, dass die vom Verkäufer der Urkundsperson erteilte Ermächtigung zur Eintragung des nicht vorkaufsberechtigten Käufers ins Grundbuch nicht ohne weiteres für den sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübenden Miteigentümer gelte (ZBGR 31 (1950) S. 283 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Grundbuchführer von Ilanz, der den Kaufvertrag vom 31. März 1980 öffentlich beurkundet hatte, den Beklagten nicht ohne eine von Wolfgang Vogel entsprechend ergänzte Anmeldung ins Grundbuch hätte eintragen dürfen. Unter diesen Umständen ist aber auch nicht einzusehen, weshalb dem Verkäufer
Art. 214 Abs. 3 OR
entgegenzuhalten ist, da er ja nicht zur Eigentumsübertragung an den Beklagten beigetragen hat.
5.
Das Kantonsgericht hat indessen einen rechtlich wirksamen Rücktritt vom Vertrag durch den Kläger 1 auch noch mit der Begründung verneint, es sei keine Nachfrist im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 OR
angesetzt worden. Zwar haben sich der Kläger 1 und der Beklagte erst nach wiederholter Korrespondenz über die Zahlungsmodalitäten geeinigt. Im Schreiben des Verkäufers an den Beklagten von 5. Mai 1980 ist aber nur von einem Verzugszins von 4% die Rede für den Fall, dass der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zum 10. Mai 1980 an die Schweizerische Volksbank in Winterthur bezahlt worden sei. Mit Recht hat die Vorinstanz darin nicht eine Nachfristansetzung im Sinne von
Art. 107 OR
erblickt, wurde doch bei dieser Gelegenheit vom Verkäufer zum ersten Mal ein Zahlungstermin erwähnt, nachdem der Beklagte in seinem Schreiben vom 25. April 1980 um die Nennung eines solchen ersucht hatte. Mit Brief vom 29. April 1980 hatte der Kläger 1 noch darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis nicht vor dem 2. Mai 1980 zu bezahlen sei und dass er am 1. Mai darüber noch nähere Einzelheiten bekanntgeben werde, was in der Folge jedoch unterblieb.
Es mag allerdings fraglich bleiben, ob
Art. 107 Abs. 1 OR
angesichts von
Art. 214 Abs. 1 OR
überhaupt in Betracht fällt.
BGE 110 II 447 S. 453
Indessen bleibt zu beachten, dass ein Mengenkauf vereinbart worden ist. Gemäss Kaufvertrag vom 31. März 1980 setzt sich der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- aus Fr. 226'000.-- für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für mitverkaufte Möbel zusammen. Auf diese Weise wird aber dem von Gesetzes wegen an einer Liegenschaft Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufsrechts in unzulässiger Weise erschwert, wenn er wie der Drittkäufer noch zusätzlich Mobilien mitkaufen sollte, an denen möglicherweise der Dritte, nicht aber er selber ein Interesse hat. Nun hat aber der Beklagte im vorliegenden Fall sich in seinem Schreiben vom 25. April 1980 an den Verkäufer grundsätzlich bereit erklärt, die dem Drittkäufer, d.h. dem Kläger 2, mitverkauften Einrichtungsgegenstände auch zum Preis von Fr. 24'000.-- zu übernehmen. Wenn er diesen Betrag dann nicht schon bis zum 10. Mai 1980 beglich, so geschah dies, weil die vom Verkäufer dem Beklagten überlassenen Möbel ihrem Werte nach weit unter dem vereinbarten Preis von Fr. 24'000.-- lagen. Demgegenüber hatte der Beklagte den Kaufpreis für den Miteigentumsanteil von Fr. 226'000.--, wobei er Fr. 3'000.-- für Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht hatte, am 9. Mai 1980 geleistet. Es geht daher nicht an, einem Vorkaufsberechtigten, der sein Recht form- und fristgerecht ausgeübt hat, zum vornherein zu verunmöglichen, seinen Standpunkt hinsichtlich eines bloss ergänzenden Kaufs von Möbeln zu vertreten, und zwar mit dem Hinweis, der Drittkäufer hätte den Kaufvertrag in seinem ganzen Umfang anstandslos erfüllt und sei deshalb anstelle des Vorkaufsberechtigten ins Grundbuch einzutragen. Beim Teilverzug in Zusammenhang mit einem Mengenkauf, der im Unterschied zu § 508 BGB im schweizerischen Obligationenrecht nicht besonders geregelt ist, erstrecken sich die Rechtsfolgen des Verzugs nicht ohne weiteres auf den ganzen Kaufvertrag (vgl. VON TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. II 2, S. 158).
6.
Das Rechtsbegehren der Klage, das Gegenstand der Berufung an das Bundesgericht bildet, ist im übrigen auf die Eintragung von Rudolf Wüthrich in das Grundbuch gerichtet. Zwar wird mit ihr auch die Feststellung verlangt, dass die Eintragung des Beklagten im Grundbuch zu Unrecht erfolgt sei, indessen hat die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass diesem Feststellungsbegehren keine selbständige Bedeutung zukomme. Wird nämlich der Nachweis eines unrichtigen Eintrags erbracht und dementsprechend die Löschung des Eintrags verlangt, so ist ein anderer Eigentümer
BGE 110 II 447 S. 454
einzutragen. Das Begehren der Klage lautet aber ausschliesslich auf Eintragung des Drittkäufers Rudolf Wüthrich. Dieser kann jedoch im Grundbuch nicht als Eigentümer eingetragen werden, solange der ordnungsgemäss erfolgte Eintritt des Vorkaufsberechtigten in den Kaufvertrag vom 31. März 1980 nicht hinfällig geworden ist. Die Löschung des Eintrags von Willi Heiz könnte daher im heutigen Zeitpunkt nur zum Wiedereintrag von Wolfgang Vogel führen, was nicht Gegenstand des erhobenen Rechtsbegehrens ist und ausserdem auch nicht sinnvoll wäre; denn der Beklagte könnte bei Weigerung des Klägers 1, seine Eintragung im Grundbuch anzumelden, ohne weiteres ein entsprechendes richterliches Urteil erwirken, aufgrund dessen der Grundbuchführer den Eintrag zugunsten des Willi Heiz vorzunehmen hätte. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Grundbuchberichtigung, was zur Abweisung der Klage und damit auch der Berufung führt. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba0b07c8-af66-405d-afdd-0be04f7a3186 | Urteilskopf
109 II 474
99. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1983 i.S. Vogt gegen Lebar (Berufung) | Regeste
Hinterlegungsvertrag. Schadenersatz wegen unmöglich gewordener Rückgabe der hinterlegten Sache. Massgebender Zeitpunkt für die Schadensberechnung (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 475 OR
).
Massgebend ist nicht die Schadenshöhe zum Zeitpunkt, da die Rückgabe unmöglich geworden ist, sondern zum Zeitpunkt, da der Hinterleger die Rückgabe verlangt, wobei Wertsteigerungen, nicht aber Wertverminderungen bis zum letzten kantonalen Urteil zu berücksichtigen sind. | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 109 II 474 S. 474
A.-
Louis Lebar kaufte Ende August 1975 von Frau Tanner 100 Aktien der Atlas Kassenfabrik AG zum Preis von Fr. 40'000.-. Unmittelbar nach dem Kauf übergab er die Aktien Therese Vogt zur Aufbewahrung. Diese liess ihm im Januar 1976
BGE 109 II 474 S. 475
durch die Schweizerische Bankgesellschaft Aarau einen Betrag von US$ 4975.- sowie von Fr. 200.- als Gegenwert für 33 Aktien gutschreiben, worauf Lebar nicht reagierte. Am 3. April 1979 verlangte Lebar von Frau Vogt Auskunft über den Verbleib der 67 Aktien, für die ihm kein Gegenwert gutgeschrieben worden war.
B.-
Im Dezember 1979 erhob Lebar gegen Frau Vogt Schadenersatzklage für einen Betrag von Fr. 26'800.- nebst Zins, entsprechend dem von ihm für die 67 Aktien bezahlten Kaufpreis. Am 8. Mai 1980 fiel die Atlas AG nach Darstellung der Beklagten in Konkurs.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage am 29. April 1982 gut, abgesehen vom Zinsenlauf, dessen Beginn es erst auf den 15. Juni 1979 festsetzte. Es berechnete den Schaden nach dem Wert der Aktien im Mai 1976 und ermittelte so eine Ersatzforderung von Fr. 50'384.-, konnte aber nicht mehr zusprechen, als eingeklagt worden war.
Auf Appellation der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 3. Dezember 1982.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht das Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Da sich die Beklagte für ihre Vertragsverletzung nicht exkulpieren kann, ist sie schadenersatzpflichtig (
Art. 97 Abs. 1 OR
). Streitig ist die Höhe des Schadenersatzes.
Welchen Schaden der Kläger erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt von
Art. 63 Abs. 2 OG
. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 107 II 225
mit Hinweisen).
Die Vorinstanz, die in diesem Punkt auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verweist, hat angenommen, massgeblich sei die Schadenshöhe zu dem Zeitpunkt, wo die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich geworden sei. Dies sei der Mai 1976, da zu
BGE 109 II 474 S. 476
diesem Zeitpunkt die Beklagte nach eigener Darstellung über die Aktien "verfügt" habe. Nach Auffassung der Beklagten kommt dagegen für die Berechnung frühestens der Zeitpunkt in Betracht, zu dem der Kläger sich erstmals nach dem Verbleib der Aktien erkundigt habe, was im April 1979 geschehen sei. Damals hätten die Aktien indes keinen Wert mehr gehabt, da die Atlas AG ein knappes Jahr später in Konkurs gefallen sei.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung auf BUCHER (OR Allg. Teil S. 302, 309), wonach bei Nichterfüllung wegen nachträglicher Unmöglichkeit die Schadenshöhe auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit zu berechnen sei. In der übrigen Lehre findet diese Auffassung keine Stütze. Nach GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl. S. 69) ist bei Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrags regelmässig auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Schuldner hätte erfüllen sollen. Auch nach VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 102) ist der Augenblick, in dem die unmöglich gewordene Leistung dem Gläubiger hätte zukommen sollen, massgebend für die Schätzung des Schadens, wobei nach Wahl des Gläubigers auch der Zeitpunkt des Urteils in Frage komme. Barth (Schadenersatzrecht bei nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, Diss. Zürich 1957, S. 149 f.) stellt für die konkrete Schadensberechnung auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ab, für die abstrakte Schadensberechnung auf den Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt werden sollen. Sofern die Unmöglichkeit früher offenbar werde, sei dieser Zeitpunkt massgebend, frühestens aber jener der Fälligkeit. Dabei lässt er ebenfalls dem Gläubiger die Wahl, seiner Schadensberechnung statt den Zeitpunkt der Erfüllung den Tag des Urteils zugrunde zu legen.
Aus der bisherigen Rechtsprechung ist kein Entscheid bekannt, in dem das Bundesgericht den Standpunkt der Vorinstanz eingenommen hätte. Von der Sache her kann ihr im vorliegenden Zusammenhang schon aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden: Die Beklagte war verpflichtet, die Aktien für den Kläger so lange aufzubewahren, bis dieser sie zurückverlangte. Erst in diesem Zeitpunkt musste sie die Aktien herausgeben. Wäre sie ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätte der Kläger die hinterlegten Papiere zum Wert in diesem Zeitpunkt zurückbekommen. Die Werteinbusse, die er im Vergleich zum höheren Wert der Titel im Mai 1976 erleidet, geht daher nicht auf die Vertragsverletzung zurück. Sie wäre auch eingetreten, wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, und sie wäre unterblieben, wenn der Kläger entsprechend
BGE 109 II 474 S. 477
früher die Rückgabe verlangt hätte, was er jederzeit hätte tun können (
Art. 475 Abs. 1 OR
). Der Schadensberechnung kann daher frühestens der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Rückforderung zugrunde gelegt werden (vgl. auch
BGE 39 II 572
;
BGE 102 II 11
E. 3).
Im Entscheid 97 II 361 E. 3, wo es um ein Lagergeschäft im Sinne von
Art. 482 ff. OR
über ein antikes Möbelstück ging, hat das Bundesgericht für die Berechnung des dem Hinterleger entstandenen Schadens den Wert des hinterlegten Möbels im Zeitpunkt des letzten kantonalen Urteils als massgebend bezeichnet, weil grundsätzlich der gegenwärtige Schaden zu ersetzen sei;
Art. 475 OR
, der auch die Rückforderung eines allfälligen Zuwachses erfasse, stimme damit überein. Diese Regel versteht sich auch für die Berechnung von zusätzlichem Schaden, der sich daraus ergibt, dass z.B. hinterlegte Wertpapiere zwischen dem Zeitpunkt der Rückforderung und dem Urteilsdatum im Wert steigen. Sie mache zudem klar, dass vom Wert zur Zeit der Fälligkeit auszugehen ist, die hier mit dem Tag, an dem der Kläger die Aktien erstmals zurückforderte, zusammenfiel. Im Falle von Wertverminderungen zwischen der Fälligkeit und dem Urteilsdatum geht es dagegen nicht an,
Art. 475 OR
analog gegen den Hinterleger auslegen zu wollen. Nach den angeführten Lehrmeinungen kann der Geschädigte sich diesfalls vielmehr auf den für ihn günstigeren früheren Zeitpunkt berufen (vgl. auch OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 258). Im einen wie im andern Fall hat er somit vorweg den Wert der Sache zur Zeit, als die Rückforderung fällig war, darzutun. Wenn er eine Wertsteigerung seit der Fälligkeit bis zum Urteilsdatum beweisen kann, darf er aber auch dafür Ersatz verlangen.
Die kantonalen Instanzen haben sich zur Frage, wann der Kläger erstmals die Aktien herausverlangt hat, nicht geäussert; ausserdem bestehen keine tatsächlichen Feststellungen über den Wert der Aktien in jenem Zeitpunkt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba187961-4e8b-40b2-b49d-c336aed89ffb | Urteilskopf
100 II 30
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Januar 1974 i.S. Bucher gegen Hänzi | Regeste
Werkvertrag.
Der Besteller eines mangelhaften Werkes kann sich nicht alternativ auf die allgemeine Schadenersatzklage (Art. 97 f. OR) und die Gewährleistungsansprüche (
Art. 367-371 OR
) berufen (Erw. 1 und 2). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 100 II 30 S. 31
A.-
Hänzi, der in Zürich ein Gipsergeschäft führt, schloss am 19. Dezember 1966 mit dem Baukonsortium Büchelring, Zürich, vertreten durch Architekt Bucher, einen Werkvertrag über die Gesamtüberbauung im "Büchelring" in Adliswil. Am 28. März 1968 übertrug ihm Bucher im eigenen Namen gemäss Vertrag vom 19. Dezember 1966 die Gipserarbeiten für das Haus A 3. "Die Ausführung und die Ausmasse" sollten grundsätzlich dem bereits ausgeführten Haus A 1 entsprechen Am 18. Januar 1969 stellte Hänzi Rechnung für Fr. 41 584.97, abzüglich Anzahlungen von Fr. 28 000.--. Bucher bestritt die Restforderung von Fr. 14 139.37, indem er geltend machte, gewisse Arbeiten seien mangelhaft ausgeführt worden, so dass er nach Berücksichtigung des Minderwertes Fr. 7809.42 zuviel bezahlt habe.
In der Folge klagte Hänzi gegen Bucher auf Zahlung von Fr. 14 139.37 nebst 5% Zins seit 18. Januar 1969. Der Beklagte machte widerklageweise Fr. 3651.42 (Fr. 7809.42 abzüglich die Versicherungsgarantie von Fr. 4158.--) geltend.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 9086.15 nebst Zins seit 1. April 1969 gut und wies die Widerklage ab.
Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung des Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Zürich dem Kläger Fr. 9119.51 zu. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Es stellte zudem fest, dass der Beklagte berechtigt sei, auf Fr. 37 119.51 einen Skonto von 2% abzuziehen, wenn er die Restforderung innert einem Monat seit Rechtskraft des Urteils bezahle.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung erklärt. Er beantragt, die Forderung auf Fr. 5159.51 herabzusetzen und dementsprechend den skontoberechtigten Betrag auf Fr. 33 159.51 festzulegen; eventuell das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonalen Verfahren waren zwischen den Parteien verschiedene Mängel streitig, die vor Bundesgericht nicht
BGE 100 II 30 S. 32
mehr zur Beurteilung stehen. Der Beklagte hält indessen an seinem Standpunkt vor Obergericht fest, der Kläger habe auf dem nackten Betonboden Lentolit statt gemäss Baubeschrieb einen Zementanspritz, Grundputz und Abrieb bzw. Zementanwurf, Grund- und Weissputz angebracht, was einen Minderwert von Fr. 3960.-- (990 m2 zu Fr. 4.-) ergebe. Es handle sich entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht um einen Werkmangel im Sinne des
Art. 371 OR
, sondern um Nichterfüllung, die jederzeit geltend gemacht werden könne, also nicht den Verjährungs- und Verwirkungsfristen des Werkvertragsrechtes unterstehe.
2.
Die Haftung des Unternehmers für Mängel des Werkes wird in
Art. 367-371 OR
geordnet (vgl. Randtitel "Haftung für Mängel"). Sie hat ihr Gegenstück in der Haftung des Verkäufers für Sachmängel des Kaufgegenstandes nach
Art. 197 OR
(vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 424,
BGE 93 II 316
).
Art. 368 OR
, der vom "Recht des Bestellers bei Mängeln" handelt, unterscheidet zwischen Mängeln und sonstigen Abweichungen vom Vertrag (vgl. Abs. 1: "Leidet das Werk an... Mängeln oder weicht es sonst... vom Vertrag ab..."). Beide Sachverhalte sind im Ausdruck Mangel enthalten, den die übrigen Bestimmungen der Mängelhaftung allein verwenden (vgl.
Art. 367 und 369-371 OR
). Die Unterscheidung in
Art. 368 OR
hat daher nur klassifikatorische, nicht rechtliche Bedeutung (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag und seine Haftung für Mängel des Werkes, 1974, Nr. 110 S. 39). Es kommt daher nichts darauf an, dass Lehre und Rechtsprechung (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 424; OSER/SCHÖNENBERGER N. 2 zu
Art. 368 OR
; REICHEL, ZSR 51/1932 S. 182;
BGE 93 II 316
) die Mängel und sonstigen Abweichungen des Werkes vom Vertrag nach
Art. 368 OR
dem Fehlen vorausgesetzter oder verabredeter Eigenschaften der Kaufsache gleichstellen (vgl. GAUCH, a.a.O. Nr. 11 l'S. 40). In beiden Fällen handelt es sich schlechthin um Mängel, also um nicht richtige Erfüllung des Werkvertrages.
Zu prüfen ist, ob sich der Besteller eines mangelhaften Werkes alternativ auf die Rechtsbehelfe des
Art. 368 OR
und die allgemeine Schadenersatzklage des
Art. 97 OR
berufen kann. Das ist zu verneinen.
Art. 368 OR
wandelt die Sachleistungsobligation des Unternehmers in bestimmte Gewährleistungsansprüche
BGE 100 II 30 S. 33
(Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Ersatz des Mängelfolgeschadens), wenn der Besteller die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen (Prüfung des Werkes und rechtzeitige Rüge des Mangels) erfüllt hat (GAUTSCHI, N. 6 a und c zu
Art. 368 OR
und 11 b zu
Art. 369 OR
; GAUCH, a.a.O. Nr. 526, S. 129, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 340; NEUENSCHWANDER, Die Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1971, S. 24, 26 und 86; A. SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu den Folgen der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung, Diss. Bern 1937, S. 37 ff.; R. FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 34/35; unzutreffend KLAUSER (Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, Diss. Zürich 1973, S. 132/33), der die
Art. 97 und 367 ff. OR
alternativ anwenden will, wenn Mängelansprüche des Bestellers im Sinne der Art. 369 bis 371 weder untergegangen noch verjährt sind).
Das Obergericht hatte demnach die streitige Frage, ob der Kläger die ihm übertragenen Arbeiten vertragsgemäss ausgeführt hat, nur dann abzuklären, wenn der Beklagte den Mangel innert der vertraglichen Garantiefrist oder nach einer allfälligen späteren Entdeckung sofort gerügt hat (
Art. 370 Abs. 3 OR
). Die Vorinstanz stellt fest, dass keine der beiden Parteien eine gemeinsame Prüfung des Werkes verlangt hat. Sie schliesst daraus zu Recht, dass es zwei Monate nach Einreichung der Schlussrechnung (Form. 118 SIA Art. 26 Abs. 5), d.h. am 18. März 1969, als vorläufig abgenommen galt, und dass die von da an laufende (vertragliche) zweijährige Rügefrist bei Einreichung der Berufungsbegründung vom 24. Januar 1973 abgelaufen war. Im übrigen räumt der Beklagte in der Berufungsschrift selber ein, es möge richtig sein, dass er schon einige Zeit vor jenem Datum von der angeblich vertragswidrigen Ausführung der streitigen Arbeiten Kenntnis gehabt habe.
Der Beklagte stellte sich im kantonalen Verfahren subsidiär auf den Standpunkt, der Kläger habe die angeblich mangelhafte Ausführung der Arbeiten arglistig verschwiegen, so dass die Rüge auch nach Ablauf der Garantiefrist während zehn Jahren habe erhoben werden können. Richtig ist, dass bei arglistiger Verschweigung eines Mangels die Verjährungsfrist
BGE 100 II 30 S. 34
für Ansprüche des Bestellers nach
Art. 371 Abs. 1 OR
- analog
Art. 210 Abs. 3 OR
- zehn Jahre seit der Abnahme (réception) des Werkes im Sinne von
Art. 371 Abs. 2 OR
beträgt (vgl.
BGE 89 II 409
Erw. 2 b). Damit war aber der Beklagte der Pflicht nicht enthoben, den Mangel sofort nach Entdeckung zu rügen (
Art. 370 Abs. 3 OR
, VON BÜREN, OR II S. 147, GAUTSCHI, N. 10 zu
Art. 370 OR
). Nach den Festellungen des angefochtenen Urteils hat er keinerlei Ausführungen darüber gemacht, wann er den angeblichen Mangel entdeckt haben will. Das Werk galt somit als genehmigt (
Art. 370 Abs. 3 OR
), und die Vorinstanz brauchte die Behauptung des Beklagten betreffend Arglist, Mangel und Minderwert des Werks nicht abzuklären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 3. Juli 1973 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba1d56fd-4f22-4738-a470-5ca203ff95e8 | Urteilskopf
96 III 93
16. Entscheid vom 30. November 1970 i.S. Michel. | Regeste
Beschwerde wegen Unpfändbarkeit. Örtlich zuständige Aufsichtsbehörde. Behandlung einer Beschwerde, die bei einer örtlich unzuständigen Behörde eingereicht wurde.
1. Beschwerden wegen Unpfändbarkeit (
Art. 92 SchKG
) gegen eine auf dem Wege der Rechtshilfe (
Art. 89 SchKG
) vollzogene Pfändung sind bei der Aufsichtsbehörde anzubringen, der das ersuchte Amt untersteht (Erw. 1).
2.
Art. 139 OR
ist auf Rechtsmittelfristen, insbesondere auf die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
, nicht entsprechend anwendbar (Erw. 2).
3. Wiederherstellung der Beschwerdefrist nach dem dafür massgebenden
Art. 35 OG
? (Erw. 3; Frage hier gegenstandslos).
4. Ist
Art. 75 Abs. 2 OG
entsprechend anwendbar, wenn eine Beschwerde bei einer örtlich unzuständigen Behörde eingereicht wird? (Erw. 4 a; Frage offen gelassen).
5. Fall, dass die Pfändungsurkunde ihrem Sinne nach eine unrichtige Angabe darüber enthält, wo Beschwerde zu führen ist. Überweisung einer Beschwerde, die entsprechend dieser Angabe bei einer örtlich unzuständigen Behörde eingereicht wurde, an die zuständige Behörde. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 96 III 93 S. 94
In den zu den Gruppen Nr. 232 und 48 zusammengefassten Betreibungen gegen Franz Michel in Winterthur pfändete das Betreibungsamt Zürich 11 im Auftrag des Betreibungsamtes Winterthur I am 8. Dezember 1969 und 26. Februar 1970 zahlreiche Gegenstände, die sich in Räumlichkeiten an der Seebacherstrasse 135 in Zürich 11 befanden, wo Michel als selbständiger Barkeeper tätig gewesen war. Mit Beschwerden, die innert 10 Tagen seit der Zustellung der Pfändungsurkunden bei der untern Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Winterthur I eingereicht wurden, verlangte Michel die Freigabe bestimmter Gegenstände, weil sie zur Ausübung seines Berufs unentbehrlich seien. Die angerufene Behörde trat am 11. September 1970 auf die Beschwerden nicht ein, weil sie bei der untern Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Zürich 11, das die Pfändung vollzogen hatte, hätten angebracht werden sollen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs Michels gegen diesen Entscheid am 26. Oktober 1970 abgewiesen.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat Michel an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei ihm "in Ergänzung des Entscheides der Vorinstanz eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, um seine Beschwerde bei der zuständigen erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde erneut einzureichen, eventuell sei die vorliegende Beschwerde dieser zuständigen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen zu überweisen."
BGE 96 III 93 S. 95
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, sind Beschwerden (insbesondere auch Unpfändbarkeitsbeschwerden) gegen eine Pfändung, die das Betreibungsamt des Ortes, wo die zu pfändenden Gegenstände liegen, gemäss
Art. 89 SchKG
auf Ersuchen eines andern Betreibungsamtes vollzogen hat, an die Aufsichtsbehörde zu richten, der das ersuchte Amt untersteht (vgl. namentlich
BGE 84 III 34
f. E. 2). Der Rekurrent bestreitet das vor Bundesgericht nicht mehr, sondern anerkennt, dass er seine Beschwerde nicht bei der Aufsichtsbehörde für den Bezirk Winterthur, sondern bei jener für den Bezirk Zürich hätte anbringen sollen. Er will jedoch nicht gelten lassen, dass er durch dieses unrichtige Vorgehen sein Beschwerderecht endgültig verwirkt habe.
2.
Mit seinem Hauptantrag verlangt der Rekurrent dem Sinne nach, es sei ihm in entsprechender Anwendung von
Art. 139 OR
eine Nachfrist von zehn Tagen für die Einreichung seiner Beschwerde bei der örtlich zuständigen Aufsichtsbehörde zu gewähren.
Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist die für die Verjährung erlassene Vorschrift des
Art. 139 OR
auf die Klagefristen des Bundeszivilrechts entsprechend anzuwenden (
BGE 89 II 307
ff. E. 6 mit Hinweisen,
BGE 93 II 369
E. 3). Die Frage, ob
Art. 139 OR
auch dann entsprechend anwendbar sei, wenn eine im SchKG vorgesehene Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit oder wegen eines verbesserlichen prozessualen Fehlers zurückgewiesen wurde und die im SchKG vorgesehene Klagefrist unterdessen abgelaufen ist, wurde in
BGE 89 II 310
/11 offen gelassen und in
BGE 91 III 17
ff. E. 2 unter Hinweis darauf, dass in diesem Falle eine Änderung (Verkürzung) der in
Art. 139 OR
vorgesehenen Nachfrist von 60 Tagen geboten wäre, als erwägenswert bezeichnet. Ein Urteil des Bundesgerichts über eine solche Klage, das diese - gemäss
BGE 91 III 19
nicht von den Betreibungsbehörden, sondern von den Gerichten zu entscheidende - Frage beantworten würde, liegt nicht vor. Selbst wenn aber angenommen würde, diese Frage sei zu bejahen, würde das dem Rekurrenten im vorliegenden Falle nicht helfen; denn es handelt sich hier nicht um eine im SchKG vorgesehene Klagefrist, sondern um die in
Art. 17
BGE 96 III 93 S. 96
Abs. 2 SchKG
festgesetzte Frist für die Beschwerde gegen Verfügungen des Betreibungs- oder Konkursamtes, also um eine Rechtsmittelfrist. Die für das materiellrechtliche Institut der Verjährung aufgestellte Vorschrift des
Art. 139 OR
auch auf die ausschliesslich dem Verfahrensrecht angehörenden Rechtsmittelfristen des Bundesrechts, insbesondere auf die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
entsprechend anzuwenden, lässt sich nicht rechtfertigen. Auf diese Fristen angewandt, geriete
Art. 139 OR
in Konflikt mit den Bestimmungen des Verfahrensrechts, welche die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung von prozessualen Fristen und die Frage regeln, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel wirksam ist, obwohl es bei einer zu seiner Behandlung nicht zuständigen Stelle eingereicht wurde.
Dem Hauptantrag des Rekurrenten kann daher nicht entsprochen werden.
3.
Nach
Art. 35 Abs. 1 OG
kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Diese Vorschrift gilt nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 81 III 81
ff.,
BGE 86 III 35
) nicht nur für die Fristen im bundesgerichtlichen Verfahren, sondern auch für die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
. Der Rekurrent macht jedoch im vorliegenden Verfahren selbst nicht geltend, er habe bei der untern Aufsichtsbehörde für den Bezirk Zürich rechtzeitig und in gehöriger Form um Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Frist für die Beschwerde gegen die vom Betreibungsamt Zürich 11 vollzogene Pfändung ersucht und ein solches Gesuch sei von den kantonalen Instanzen zu Unrecht abgewiesen worden. Der angefochtene Entscheid befasst sich denn auch nicht mit der Frage der Wiederherstellung. Daher kann offen bleiben, ob einem dahin gehenden Gesuch hätte entsprochen werden können.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die bei der Aufsichtsbehörde für den Bezirk Winterthur eingereichte Beschwerde trotz der örtlichen Unzuständigkeit dieser Behörde als wirksam zu betrachten und gemäss dem Eventualantrag des Rekurrenten von Amtes
BGE 96 III 93 S. 97
wegen der örtlich zuständigen Aufsichtsbehörde für den Bezirk Zürich zu übermitteln sei (in welchem Falle ein Gesuch um Wiederherstellung überflüssig war).
a) Wird eine Beschwerde bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht, so ist sie nach
Art. 75 Abs. 2 OG
von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde abzugeben und gilt der Zeitpunkt der Einreichung als Zeitpunkt der Beschwerdeführung. Diese Bestimmung, die inhaltlich mit Art. 2 Abs. 1 und 2 der durch das OG von 1943 aufgehobenen Verordnung des Bundesgerichts vom 3. November 1910 betreffend die Beschwerdeführung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen übereinstimmt, greift nach ihrem Wortlaut ein, wenn in einem Kanton, der neben der kantonalen Aufsichtsbehörde für einen oder mehrere Kreise untere Aufsichtsbehörden bestellt hat (
Art. 13 Abs. 2 SchKG
), eine nach der kantonalen Verfahrensordnung in erster Instanz von der untern Aufsichtsbehörde zu behandelnde Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht wird oder umgekehrt. Sie erfasst aber auch den Fall, dass eine Eingabe, mit der ein Entscheid der untern Aufsichtsbehörde an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (
Art. 18 Abs. 1 SchKG
), in Abweichung von der kantonalen Verfahrensordnung unmittelbar bei der kantonalen Aufsichtsbehörde statt bei der untern Aufsichtsbehörde oder bei der untern Aufsichtsbehörde statt unmittelbar bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 2 zu Art. 75, S. 269; zur Behandlung anderer Rechtsmittel, die bei einer dem Grade nach unzuständigen Behörde eingereicht werden, vgl.
BGE 94 I 285
,
BGE 95 I 166
E. 5). BIRCHMEIER vertritt (a.a.O.) überdies die Auffassung,
Art. 75 Abs. 2 OG
sei sinngemäss auch dann anzuwenden, wenn eine Beschwerde bei einer örtlich unzuständigen Aufsichtsbehörde angebracht wird. Bei der Gesetzesberatung hat denn auch Ständerat Evéquoz als Berichterstatter der ständerätlichen Kommission zu dieser - bei der Ausarbeitung des OG von 1943 im übrigen nicht näher besprochenen - Bestimmung ganz allgemein bemerkt: "Une autorité incompétente recevant un recours doit le transmettre d'office à l'autorité compétente. Il suffit que le recours ait été déposé ou mis à la poste en temps voulu auprès d'une autorité de surveillance pour que le délai soit respecté" (Sten. Bull. 1943, StR, S. 121). Die neueste Gesetzgebung des Bundes hat für das
BGE 96 III 93 S. 98
Gebiet der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflege ausdrücklich angeordnet, dass eine innert Frist an eine unzuständige Behörde gerichtete Eingabe zur Wahrung der Frist genügt und vom Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten ist (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren,
Art. 107 Abs. 1 und 2 OG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG; vgl. auch schon Art. 96 des OG von 1943). Die Vorschriften des Betreibungsrechts über das Verfahren und die Organisation der Betreibungsbehörden stehen dem Verwaltungsrecht nahe (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechts, S. 3/4; vgl. auch FAVRE, Droit des poursuites, 2. A., S. 10 Mitte). Unter diesen Umständen erscheint es nicht von vornherein als unzulässig, den
Art. 75 Abs. 2 OG
, obwohl er nur von der Einreichung einer Beschwerde bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde spricht, auf den Fall der Beschwerdeführung bei einer örtlich unzuständigen Aufsichtsbehörde entsprechend anzuwenden. Diese Frage (die schon in dem von BIRCHMEIER a.a.O. zitierten Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Januar 1945 i.S. Wyss berührt, aber offen gelassen wurde) braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil die Beschwerden des Rekurrenten auf jeden Fall aus einem andern Grunde als rechtzeitig zu gelten haben.
b) In den Pfändungsurkunden steht am Fusse des 5. bzw. 3. Blattes die vorgedruckte Bemerkung: "Der Schuldner wird darauf aufmerksam gemacht, dass er sich innert 10 Tagen, von der Zustellung der Pfändungsurkunde an, bei der Aufsichtsbehörde zu beschweren hat, wenn er behaupten will, dass gesetzlich von der Pfändung ausgenommene Gegenstände gepfändet worden seien." Der hier verwendete Ausdruck "bei der Aufsichtsbehörde" ist nach dem Zusammenhang auf die Aufsichtsbehörde zu beziehen, der das Betreibungsamt Winterthur I untersteht, welches die Pfändungsurkunden unter Verwendung eines seinen Namen tragenden Titelblatts ausgefertigt und sie unterzeichnet und dem Schuldner bzw. dem ihn vertretenden Anwalt zugestellt hat. Dass Unpfändbarkeitsbeschwerden hinsichtlich der von einem andern Betreibungsamt gepfändeten Gegenstände bei der diesem Amt übergeordneten Aufsichtsbehörde anzubringen seien, wurde in den Pfändungsurkunden
BGE 96 III 93 S. 99
nicht vermerkt. Diese Urkunden enthielten also ihrem Sinne nach eine Angabe über die für eine Unpfändbarkeitsbeschwerde örtlich zuständige Behörde, die hinsichtlich der in Zürich gepfändeten Gegenstände unrichtig war.
Aus dem Grundsatze von Treu und Glauben folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass einem Rechtsuchenden, der sich auf eine ihm von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, aus dem dieser Belehrung entsprechenden Verhalten kein Rechtsnachteil erwachsen darf (
BGE 78 I 297
mit Hinweisen;
BGE 96 II 72
).
Art. 107 Abs. 3 OG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG stellt diese Regel für das Gebiet der Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht im Zusammenhang damit, dass schriftliche Verfügungen der Bundesverwaltungsbehörden gemäss Art. 35 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind, ausdrücklich auf. Sie gilt aber darüber hinaus wie der Grundsatz von Treu und Glauben, auf dem sie beruht, auf dem ganzen Gebiet der Rechtspflege, auch in Fällen, wo eine Rechtsmittelbelehrung vom Bundesrecht nicht vorgeschrieben ist, aber von der Behörde, die entschieden hat, tatsächlich erteilt wurde (
BGE 96 II 72
; zur Anwendbarkeit des Grundsatzes von Treu und Glauben im Prozessrecht, im Betreibungsrecht und im Verwaltungsrecht vgl.
BGE 83 II 348
ff. E. 2, 3,
BGE 84 I 62
E. 4,
BGE 85 III 29
E. 3a mit Hinweisen,
BGE 89 I 249
E. 2a,
BGE 94 I 351
mit Hinweisen,
BGE 94 I 374
,
BGE 94 III 82
E. 4 und MERZ N. 69 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Die erwähnte Regel muss daher auch für das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gelten.
Auf eine von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung darf sich die Partei, an welche die Belehrung sich richtet, nur dann nicht verlassen, wenn sie die Voraussetzungen und Modalitäten des in Frage stehenden Rechtsmittels tatsächlich kannte, so dass sie durch die falsche Belehrung nicht irregeführt werden konnte, oder wenn die Unrichtigkeit der Belehrung für sie ohne weiteres klar erkennbar war (
BGE 96 II 72
). Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu. Es liegt nichts dafür vor, dass der Rekurrent oder sein Anwalt die von ihnen nicht beachtete Zuständigkeitsregel gekannt hätten, und es lässt sich auch nicht sagen, es sei für sie ohne
BGE 96 III 93 S. 100
weiteres klar ersichtlich gewesen, dass eine Unpfändbarkeitsbeschwerde hinsichtlich der in Zürich gepfändeten Gegenstände entgegen der Belehrung, die das Betreibungsamt Winterthur I ihnen in den Pfändungsurkunden dem Sinne nach erteilt hatte, nicht in Winterthur, sondern in Zürich anzubringen war. Die fragliche Zuständigkeitsregel ist nicht im Gesetz ausgesprochen, sondern sie beruht lediglich auf der Rechtsprechung und versteht sich nicht ohne weiteres von selbst.
Dem Rekurrenten darf also daraus, dass sein Anwalt die Unpfändbarkeitsbeschwerden entsprechend dem Sinne der in den Pfändungsurkunden enthaltenen Rechtsmittelbelehrung innert 10 Tagen von der Zustellung der Pfändungsurkunden an in Winterthur statt in Zürich einreichte, kein Nachteil erwachsen. Die Beschwerden sind daher als rechtzeitig zu erachten und von Amtes wegen der örtlich zuständigen Behörde zu übermitteln.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Vorinstanz angewiesen wird, die Beschwerden an das Bezirksgericht Zürich als örtlich zuständige erstinstanzliche Aufsichtsbehörde zu überweisen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba225652-af88-4215-a812-737c074045de | Urteilskopf
115 IV 100
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1989 dans la cause A. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 117 StGB
, fahrlässige Tötung.
Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs. | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 115 IV 100 S. 100
A.-
A. a été condamné par le Tribunal correctionnel de Grandson à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis et à une amende de 400 francs pour homicide par négligence, à la suite d'un accident d'automobile.
Les faits sont en bref les suivants. En novembre 1986, X., agriculteur, se trouvait au volant de sa "Land-Rover" modèle 1969, dépourvue de ceintures de sécurité, sur un petit chemin rural débouchant sur la route à grand trafic Yverdon-Neuchâtel. A cet endroit, situé pratiquement à la frontière entre les cantons de Vaud et de Neuchâtel, l'artère est large de 9,90 m et décrit, en direction d'Yverdon, une courbe à grand rayon, à droite, en montée, suivie d'un court tronçon rectiligne. Le chemin vicinal en cause débouche sur la droite, il est quasi invisible. La route cantonale comprend une voie de circulation pour Neuchâtel et deux pour Yverdon, divisées par une ligne de direction. Les deux courants de trafic sont séparés par une ligne de sécurité.
X., qui s'apprêtait à quitter le chemin vicinal, en marche avant, jouissait d'une visibilité de 90 m environ sur sa gauche en direction de Neuchâtel, sur la première voie, et d'approximativement 130 m sur la voie de dépassement. Il avait un passager à côté de lui. Il voulait obliquer à droite en direction d'Yverdon. Il a démarré après avoir regardé des deux côtés.
Il s'est engagé à faible vitesse car, par mégarde, la traction sur les 4 roues était restée enclenchée avec le premier rapport de la boîte de vitesses (ainsi le véhicule ne pouvait guère dépasser 5 à
BGE 115 IV 100 S. 101
7 km/h). A peine avait-il avancé qu'il a aperçu sur sa gauche un camion circulant à 100 km/h en direction d'Yverdon, sur la voie de droite.
X. a pris peur. Il avait de la peine à braquer en raison de la traction agissant sur les 4 roues. Il a voulu alors prendre la direction de Neuchâtel, car cette voie de circulation était libre.
Au même moment, A. au volant d'une "Volvo 760 Diesel automatique" était en train de dépasser le poids lourd. Il n'a aperçu la "Land-Rover" qu'au tout dernier moment. Il ne pouvait plus freiner ni serrer à droite à cause de la présence du camion. Il a tenté d'éviter la "Land-Rover" en se déportant sur sa gauche, en franchissant la ligne de sécurité et en empruntant à contresens la voie conduisant à Neuchâtel. L'avant de la "Volvo" a cependant percuté l'angle avant gauche de la "Land-Rover". Celle-ci a pivoté sur elle-même dans le sens des aiguilles d'une montre.
X. et son passager ont été éjectés de la "Land-Rover" à la suite du choc. Le conducteur a été légèrement blessé, l'autre occupant a succombé en raison des blessures subies.
La vitesse maximale autorisée sur ce tronçon est de 80 km/h.
X. a été condamné à la même peine que A. Une amende de 260 francs a été infligée au chauffeur du camion.
B.-
Statuant le 29 août 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.; le Ministère public cantonal avait proposé l'admission de celui-ci en raison d'une rupture du lien de causalité adéquate.
C.-
A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 29 août 1988, sous suite des frais et dépens.
D.-
Dans des observations demandées au Ministère public du canton de Vaud, celui-ci a considéré que le comportement tout à fait imprévisible de X. avait interrompu le lien de causalité adéquate; il a conclu à l'admission du pourvoi.
La cour de cassation cantonale s'est référée à ses considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre sa faute et la mort du passager de la "Land-Rover". En réalité, il développe seulement le moyen relatif à la causalité adéquate. faute d'une telle relation de cause à effet
BGE 115 IV 100 S. 102
entre son excès de vitesse et la mort du blessé, l'
art. 117 CP
aurait été appliqué à tort.
Accessoirement, il s'en prend à la mesure de la peine. Il estime qu'il a été condamné à tort à la même peine que le conducteur de la "Land-Rover", car celui-ci a commis, lui, plusieurs fautes, toutes à l'origine de l'accident.
2.
a) D'après la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le comportement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement protégés lorsque la suppression du premier entraîne nécessairement celle de la seconde (
ATF 95 IV 142
consid. 2a).
Avec raison, le recourant ne soutient pas véritablement qu'un tel lien fasse défaut, entre son excès de vitesse et l'accident. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait qui ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 103 IV 291
consid. 1).
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré. Il n'est dès lors pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (
ATF 101 IV 70
consid. 2b et les arrêts cités).
Dans cette perspective, une relation de causalité adéquate n'est exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre (
ATF 103 IV 291
,
ATF 100 IV 283
consid. 3d et jurisprudence citée). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 100 IV 284
et la jurisprudence citée). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que la présence inattendue d'un piéton traversant une autoroute n'était
BGE 115 IV 100 S. 103
pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accidents, d'objets tombés sur la chaussée ou de véhicules immobilisés.
c) Selon l'argumentation du pourvoi, le lien de causalité adéquate est ici inexistant, ou interrompu par le comportement imprévisible et fautif, à plus d'un titre, du conducteur de la "Land-Rover". En effet, le dépassement d'un camion à une vitesse légèrement supérieure à 100 km/h sur une route large de trois voies, hors d'une agglomération, où aucun chemin de traverse n'est signalé ni même visible serait impropre, dans le cours ordinaire des choses, à produire ou à favoriser le résultat qui est imputé au recourant. L'imprévoyance coupable du conducteur du véhicule agricole serait seule à l'origine de l'incroyable concours de circonstances en cause.
3.
a) L'excès de vitesse de 30 km/h environ, commis par le recourant, était selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie de nature à causer un accident. Il est clair qu'en observant la vitesse maximale autorisée de 80 km/h, l'accusé n'aurait pas pu entreprendre le dépassement d'un camion roulant à 100 km/h; même si on envisage une hypothèse où le poids lourd se serait déplacé à 70 km/h et le recourant à 80 km/h, on doit admettre que le choc aurait été soit évité, soit d'une violence moins dommageable.
Ainsi, le comportement illicite de l'accusé était propre à provoquer le résultat ou au moins à en favoriser l'avènement, même s'il n'en constitue pas la cause unique et immédiate.
A cet égard, le lien de causalité adéquate existait. Cependant, on a vu qu'il pouvait être interrompu par des circonstances tout à fait exceptionnelles.
b) Le comportement du conducteur de la "Land-Rover" sort nettement de l'ordinaire. Il était familier des lieux et savait que les véhicules sont en général lancés à des vitesses élevées sur la route à grand trafic. Malgré cela, il ne s'est pas mis dans la bonne direction avant de s'engager, mais s'est contenté d'une position perpendiculaire. Il a oublié la traction sur les 4 roues, qui empêchait toute accélération au-delà de 7 km/h et augmentait le rayon de braquage de 60 cm. Au cours de sa manoeuvre, il a changé d'avis sous l'empire de la peur, en voyant surgir le camion; il a cherché à se diriger non plus vers Yverdon mais vers Neuchâtel, ce qui impliquait de traverser deux pistes et une ligne de sécurité. L'autorité cantonale a constaté que si ces fautes n'avaient pas été
BGE 115 IV 100 S. 104
commises, la "Land-Rover" aurait pu prendre la direction d'Yverdon sans danger pour quiconque, même en cas de survenance d'un véhicule circulant à 100 km/h.
Ainsi, les fautes de circulation commises par le conducteur de la "Land-Rover" sont graves et incompréhensibles; son comportement, alors que les lieux lui étaient familiers, doit objectivement être considéré comme insensé.
c) Le recourant n'avait aucune raison de prévoir qu'au cours du dépassement d'un camion, à la montée, il se trouverait face à un véhicule lent, débouchant d'un chemin pratiquement invisible, qui lui couperait la route en venant presque à contresens. En lui-même, le fait de dépasser à cet endroit, où une voie de circulation est prévue pour cela, ne saurait lui être imputé à faute.
d) Dans la situation du recourant, le comportement du conducteur de la "Land-Rover" apparaît comme tout à fait extraordinaire et insensé. Il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'accident, notamment l'excès de vitesse reproché.
A la différence des faits analysés dans d'autres arrêts, l'accident ne s'est pas produit de nuit et la visibilité dont le recourant jouissait sur la voie de dépassement était de 130 m environ (voir
ATF 106 IV 403
,
ATF 100 IV 279
, 93 IV 117).
Dès lors, en n'admettant pas la rupture du lien de causalité adéquate, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. L'homicide par négligence ne doit pas être retenu à la charge du recourant.
L'arrêt attaqué est ainsi annulé. La question de la peine prétendument inéquitable devient en conséquence sans objet. Il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que le recourant ne soit puni que pour l'excès de vitesse qu'il a commis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le pourvoi dans le mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ba33e9b6-c9d2-4a58-8cb1-1925869e3e40 | Urteilskopf
116 V 182
32. Urteil vom 17. Juli 1990 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen H. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 73bis IVV
: Rechtliches Gehör; Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs.
Anwendung der Grundsätze über das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren bzw. über die Voraussetzungen für die Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt bezüglich des Verfahrens vor der Schweizerischen Ausgleichskasse bzw. vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen aufgestellt hat; hier in einem Fall, wo der Verfahrensfehler durch eine kantonale Behörde begangen wurde. | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 116 V 182 S. 182
A.-
Max H. leitete selbständig eine Firma für Gebäudeunterhalt. Am 1. September 1982 erlitt er bei einem Sturz von einer Leiter eine Brustwirbelkörperfraktur, woraus ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom resultierte. Bis Ende Februar 1983 war Max H. vollständig arbeitsunfähig, danach begann er seine Tätigkeit auf die Restaurierung von Möbeln umzustellen. Die
BGE 116 V 182 S. 183
Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen sprach ihm mit Verfügungen vom 7. November 1984 und 22. Dezember 1986 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 75% bzw. 85% eine ganze Invalidenrente ab 1. August 1983 zu.
Am 10. März 1987 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte u.a. einen Bericht der Regionalstelle in St. Gallen (vom 24. April 1987), ein Zeugnis des Hausarztes Dr. med. A. vom 25. September 1987 sowie die Buchhaltungsunterlagen der Jahre 1984 bis 1986 ein und klärte die Verhältnisse an Ort und Stelle ab (Bericht vom 4. März 1988). Gestützt darauf setzte sie mit Beschluss vom 22. März 1988 den Invaliditätsgrad neu auf 46% fest, was sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 19. April 1988 mitteilte. Gleichzeitig eröffnete sie ihm die Möglichkeit, sich innert 14 Tagen schriftlich oder mündlich zur Sache zu äussern. Mit Eingabe vom 25. April 1988 ersuchte der Vertreter des Versicherten um Aktenzustellung, damit er zur vorgesehenen Rentenkürzung Stellung nehmen könne. Ohne das Begehren beantwortet zu haben, setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 26. Mai 1988 die Invalidenrente ab 1. Juli 1988 auf eine Viertelsrente herab. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Am 3. Juni 1988 stellte sie die Akten dem Vertreter des Versicherten zu. Gleichzeitig teilte sie in Ergänzung der Verfügung vom 26. Mai 1988 mit, auf welchen Einkommenszahlen die Invaliditätsbemessung beruhe.
B.-
Max H. liess gegen die Verfügung vom 26. Mai 1988 Beschwerde führen. Nebst der Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung, welches Begehren mit Zwischenentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juli 1988 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 23. Februar 1989 gutgeheissen wurde, beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur Durchführung eines neuen Verfahrens und zu neuem Entscheid; insbesondere sei er "in die Lage zu versetzen, sich vor der Vorinstanz zum vollständigen Abklärungsresultat sowie zum Vorbescheid zu äussern". Zur Begründung liess er im wesentlichen vorbringen, die Verwaltung habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm den Bericht über die Abklärungen an Ort und Stelle vom 4. März 1988 nur unvollständig unterbreitet habe, den Beschluss vom 22. März 1988 vor Eingang seiner diesbezüglichen Stellungnahme (vom 27. März 1988) formuliert und die
BGE 116 V 182 S. 184
Verfügung vom 26. Mai 1988 erlassen habe, ohne ihm Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur mit Schreiben vom 25. April 1988 in Aussicht gestellten Vernehmlassung einzuräumen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1989 bejahte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das Vorliegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die Invalidenversicherungs-Kommission zurück, damit sie dem Versicherten Gelegenheit gebe, sich vor erneuter Beschlussfassung zur geplanten Erledigung des Verfahrens materiell zu äussern.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei an das Versicherungsgericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Während das Versicherungsgericht auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherung in gutheissendem Sinne, enthält sich jedoch eines formellen Antrags. Max H. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 73bis Abs. 1 IVV
hat die Invalidenversicherungs-Kommission oder ihr Präsident vor der Beschlussfassung über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen.
Diese Bestimmung bezweckt im wesentlichen, dem Versicherten den Anspruch auf rechtliches Gehör in dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschriebenen Sinne zu gewährleisten (
BGE 116 V 33
Erw. 4a). Danach dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (
BGE 112 Ia 3
mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
BGE 116 V 182 S. 185
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 115 Ia 11
Erw. 2b und 96 Erw. 1b,
BGE 114 Ia 99
Erw. 2a,
BGE 112 Ia 3
,
BGE 111 Ia 103
Erw. 2b,
BGE 109 Ia 5
und 233 Erw. 5b,
BGE 106 Ia 162
Erw. 2b; vgl. auch HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 128 ff.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, S. 131 ff.; TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 330 ff.; MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 239 ff.; COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör,
Art. 4 BV
, in recht 1984, S. 1 ff.; MÜLLER, in Kommentar zur BV, Art. 4, Rz. 104 ff.; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, S. 373 ff., insbesondere S. 380 ff.). Die Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs kann der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nicht nur aufgrund von Parteibehauptungen und im Rahmen gestellter Rechtsbegehren, sondern auch von Amtes wegen prüfen ("iura novit curia";
BGE 107 V 248
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 115 Ia 96
Erw. 1b und
BGE 105 Ia 196
). Zwar hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung von (ihr bekannten) Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen Begründung des Entscheides angehört zu werden. Beabsichtigt der Richter jedoch, das Urteil auf juristische Argumente abzustützen, welche im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, so hat er (zumindest der dadurch beschwerten Partei) Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (vgl.
BGE 115 Ia 96
Erw. 1b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
b) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (
BGE 115 V 305
Erw. 2h mit Hinweisen). Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht.
Laut ständiger Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts kann eine - nicht besonders schwerwiegende (
BGE 116 V 32
Erw. 3,
BGE 115 V 305
Erw. 2h) - Verletzung des rechtlichen Gehörs dann als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer
BGE 116 V 182 S. 186
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (
BGE 103 V 133
Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 18
Erw. 2c mit weiteren Hinweisen sowie
BGE 107 V 249
Erw. 3 und
BGE 104 V 155
oben; ZAK 1986 S. 62 Erw. 2). Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 116 V 32
Erw. 3,
BGE 108 V 137
Erw. 3c/aa mit Hinweisen). Ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid der Rechtsmittelinstanz besteht im Falle einer Gehörsverletzung nicht (unveröffentlichtes Urteil B. vom 30. Januar 1990).
2.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission hat den Präsidialbeschluss vom 22. März 1988 korrekterweise dem Beschwerdegegner zur Stellungnahme unterbreitet. In der Folge hat sie jedoch das innert der angesetzten Vernehmlassungsfrist eingegangene Schreiben seines Vertreters, worin dieser um Aktenedition ersuchte und klar zum Ausdruck brachte, dass er sich zur vorgesehenen Rentenrevision zu äussern beabsichtige, unbeachtet gelassen und den Beschluss an die Ausgleichskasse weitergeleitet, worauf diese am 26. Mai 1988 die Rentenherabsetzung verfügte. Dieses Vorgehen der Verwaltung stellt eine Missachtung der in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
zwingend vorgeschriebenen (nicht publiziertes Urteil E. vom 6. April 1990) Anhörungspflicht und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welcher Verfahrensmangel in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch zu Recht nicht bestritten wird.
b) Es fragt sich jedoch, ob die Ausgleichskasse bzw. die Invalidenversicherungs-Kommission zu verpflichten ist, entsprechend der vorinstanzlichen Anordnung dem Beschwerdegegner das rechtliche Gehör zu gewähren, oder ob - in Heilung des begangenen Verfahrensfehlers - das Versicherungsgericht zum materiellen Entscheid anzuhalten ist.
3.
a) Die Vorinstanz hat den Rückweisungsentscheid im wesentlichen damit begründet, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör ein elementares Recht darstelle, welches die Verwaltung zu beachten habe. Beim streitigen Rentenanspruch handle es sich sodann nicht um eine reine Rechtsfrage; vielmehr basiere die Festsetzung des Invaliditätsgrades auf einem gewissen Ermessen, was ebenfalls gegen eine Heilung des Verfahrensmangels spreche.
b) Demgegenüber stellt sich die Ausgleichskasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei im kantonalen Verfahren geheilt worden, da der Beschwerdegegner Gelegenheit gehabt habe, die vollständigen
BGE 116 V 182 S. 187
Akten einzusehen und sich zum Ergebnis des Revisionsverfahrens vor einer mit voller Kognitionsbefugnis ausgestatteten Instanz zu äussern. Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid widerspreche der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach bei diesen Voraussetzungen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelte.
c) Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, kann es nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren dann schon behoben würden (vgl. in diesem Sinne auch PVG 1987 Nr. 84 S. 180). Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer Verfügung zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung (
BGE 105 Ia 197
Erw. 1b/cc). Abgesehen davon, dass ihm dadurch eine Instanz verlorengehen kann, wird dem Betroffenen zugemutet, zur Verwirklichung seiner Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen, was nicht zuletzt auch dem Zweck von
Art. 73bis IVV
, nämlich die Anzahl der Beschwerdefälle zu reduzieren und das "Verhältnis zwischen Bürger und Staat menschlicher" zu gestalten (ZAK 1987 S. 138), zuwiderläuft (bereits zitiertes Urteil E. vom 6. April 1990; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., Art. 4, Rz. 103).
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im unveröffentlichten Urteil M. vom 6. April 1990 festgehalten, dass von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen ist, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten) Interesse des Versicherten an einer möglichst beförderlichen Beurteilung seines Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (vgl. COTTIER, a.a.O., S. 12). Diese Situation ist hier nicht gegeben. Gemäss dem in der vorliegenden Sache ergangenen Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 23. Februar 1989 hätte die Verwaltung die revisionsweise Herabsetzung auf eine Viertelsrente nicht verfügen dürfen, ohne vorher die Voraussetzungen für einen allfälligen
BGE 116 V 182 S. 188
Härtefall zu prüfen. Dies wird somit nachzuholen sein. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung widerspräche es daher der Verfahrensökonomie, wenn das kantonale Versicherungsgericht vorerst materiell über die angefochtene Verfügung befinden und - entsprechend dem erwähnten Urteil vom 23. Februar 1989 - die Sache erneut an die Verwaltung zurückweisen würde.
Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid vom 22. Juni 1989 zu bestätigen. Die Invalidenversicherungs-Kommission hat dem Beschwerdegegner entsprechend der vorinstanzlichen Anordnung das rechtliche Gehör zu gewähren, und die Ausgleichskasse wird anschliessend neu zu verfügen haben. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ba399348-648a-4dbf-aaf6-d347518a8415 | Urteilskopf
100 Ia 36
7. Arrêt du 6 mars 1974 en la cause Reynard contre Commune de Saint-Léonard et Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Art. 4 BV
. Übertretung eines Baupolizeigesetzes.
Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Verwaltungsstrafen. Ist das Verschulden eine Strafbarkeitsbedingung? (Frage offen gelassen.) | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 100 Ia 36 S. 37
A.-
Selon l'art. 5 du règlement des constructions de la commune de St-Léonard (RCC), homologué par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 31 décembre 1969, les constructions, reconstructions, agrandissements et surélévations de bâtiments et annexes, ainsi que de murs et clôtures sont subordonnés à une autorisation préalable. La mise en chantier n'est pas autorisée avant la délivrance de l'autorisation de construire (art. 20). Dans la zone résidentielle R2, réglementée par l'art. 76, la distance à la limite doit être égale à la moitié de la hauteur de chaque façade mais au minimum 3 mètres (art. 76 lettre f) et l'indice d'utilisation est fixé à 0,4 au maximum (art. 76 lettre g). L'art. 86, relatif aux infractions, a la teneur suivante:
"a) Le Conseil communal peut faire arrêter, démolir ou transformer d'office, aux frais et risques du propriétaire, les travaux irréguliers ainsi que ceux entrepris sans autorisation.
b) De même, il peut faire exécuter d'office, aux frais et risques du propriétaire, tous travaux ordonnés en application du présent règlement, lorsqu'un avertissement est demeuré sans effet.
c) Les contrevenants au présent règlement sont passibles d'une amende allant jusqu'à 5000 fr., à prononcer par le Conseil communal, sans préjudice de peines qui pourraient être encourues à teneur des dispositions cantonales et fédérales."
B.-
André Reynard a acquis le 21 septembre 1972 un terrain de 1614 m2 sis sur la commune de St-Léonard, auprès de laquelle il avait déposé, quelques jours auparavant, une demande d'autorisation de bâtir sur ce fonds quatre villas et quatre garages. Cette autorisation lui fut accordée le 30 novembre 1972 par la Commission cantonale des constructions, qui réservait les conditions fixées par la commune, puis le 7 décembre 1972, pour les quatre villas, par la commune elle-même. L'autorisation communale était subordonnée à la double condition que l'angle nord-est du premier étage soit à 3,07 m du fonds voisin et que la surface à mettre à disposition pour l'indice soit de 1666 m2. Le permis communal précisait encore que l'autorisation de construire les garages serait délivrée dès que la surface destinée à l'indice aurait été réglée.
Reynard fit immédiatement commencer les travaux de construction des villas. La commune intervint déjà le 22 décembre 1972 et menaça de faire arrêter les travaux si l'indice de construction n'était pas respecté. Reynard lui donna alors l'assurance qu'il ne commencerait pas la construction des garages avant d'avoir acquis les 55 m2 manquants. Il
BGE 100 Ia 36 S. 38
construisit cependant trois garages dans le courant du mois de mai 1973, sans avoir requis l'autorisation de bâtir et sans avoir à disposition une surface de terrain répondant aux exigences du coefficient de densité.
Le Conseil communal de St-Léonard prononça le 12 juillet 1973 contre Reynard une amende de 5000 fr., sur la base de l'art. 86 lit. c RCC, pour avoir procédé à la construction de trois garages sans autorisation et pour avoir violé les prescriptions réglementaires relatives à l'indice d'utilisation et à la distance du fonds voisin.
C.-
Reynard recourut contre cette décision au Conseil d'Etat, en lui demandant de réduire à un montant raisonnable le montant de l'amende. Le Conseil d'Etat rejeta le recours le 15 novembre 1973, en soulignant que si l'amende infligée était lourde, l'infraction commise par le recourant était, en matière de construction, la première de cette gravité sur le territoire communal de St-Léonard. Il convenait de se montrer sévère pour maintenir l'ordre qui avait régné jusqu'alors. La décision communale n'était donc pas insoutenable, ni dépourvue de fondement sérieux.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Reynard demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de lui renvoyer le dossier pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il admet que, pour avoir enfreint le règlement de construction de la commune de St-Léonard, il est passible d'une amende, mais il en conteste le montant, dont il soutient qu'il est en contradiction flagrante avec les principes de l'égalité devant la loi et de la proportionnalité.
Le Conseil d'Etat et le Conseil communal de St-Léonard ont conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant admet avoir enfreint les art. 5, 20, 76 lettres f et g RCC et reconnaît être passible d'une amende. Il conteste, en revanche, la quotité de cette dernière, soutenant qu'il n'y a aucune proportion raisonnable entre le montant retenu et la faute reprochée.
La pénalité instituée par le RCC de la commune de St-Léonard constitue une sanction administrative infligée à un administré en raison de la violation d'une obligation de droit public. La doctrine et la jurisprudence ont marqué quelques hésitations au
BGE 100 Ia 36 S. 39
sujet de la nature de telles pénalités. Il est certain que celles-ci ne présentent pas tous les caractères du droit pénal proprement dit. En particulier, les dispositions générales du code pénal ne leur sont généralement pas applicables (GERMANN, Kommentar, p. 25 no 2 ad art. 1er-100; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 22 no 35; PFUND, Verwaltungsrecht-Strafrecht, RDS 1971 II 140; GAUTHIER, Droit administratif et droit pénal, ibid., 348; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 334/335; RO 93 I 464
;
94 I 94
;
97 I 835
/836; ATF du 13 juin 1973 en la cause UBS c. Conseil d'Etat de Fribourg).
On peut toutefois se demander s'il faut tenir compte de la gravité de la faute - ou de l'absence de faute - dans la fixation d'une amende disciplinaire. Le Tribunal fédéral a laissé cette question indécise dans deux arrêts (RO 93 I 466
;
94 I 95
) concernant des infractions à des lois fédérales, tout en soulignant que la faute n'est pas une condition de la punissabilité en matière d'amendes d'ordre. GRISEL, dans l'ouvrage cité, p. 339, relève quant à lui que l'amende doit être en rapport avec la gravité de l'infraction et, le cas échéant, avec le degré de la faute. De toute manière, s'il faut respecter le principe de la proportionnalité et si l'amende administrative doit être mesurée d'après les circonstances du cas, il n'en demeure pas moins que la sévérité s'impose pour détourner le contrevenant et stimuler le respect de la loi dans l'intérêt de la collectivité (RO 80 I 57 consid. 4
;
94 I 95
; GRISEL, op.cit., p. 339; GAUTHIER, op.cit., p. 348).
2.
En l'espèce, le recourant avait requis l'autorisation de bâtir quatre villas et quatre garages. Tant l'autorisation de la Commission cantonale des constructions que celle du Conseil communal réservaient la mise à disposition par le requérant d'une surface totale de terrain de 1666 m2. Le permis communal n'avait d'ailleurs été accordé, le 7 décembre 1972, que pour la construction des quatre villas; il y était expressément spécifié que l'autorisation de construire les garages ne serait délivrée que lorsque la surface destinée à l'indice serait réglée. La commune est intervenue à nouveau immédiatement après la mise en chantier, pour rendre le recourant attentif au fait qu'elle exigerait l'arrêt des travaux si l'indice de construction n'était pas respecté. Reynard prit l'engagement formel de ne pas commencer la construction des garages avant d'avoir acquis les mètres carrés manquants. Après de premières démarches
BGE 100 Ia 36 S. 40
infructueuses pour l'achat du terrain supplémentaire, il fit tout de même exécuter la construction de trois garages, sans avoir repris contact ni avec l'autorité communale ni avec la Commission cantonale des constructions et sans l'autorisation de construire qu'il savait d'ailleurs pertinemment ne pas pouvoir obtenir. N'entendant pas se soumettre à l'in,jonction de l'autorité communale, il a choisi, le sachant et le voulant, la solution du fait accompli. C'est en vain qu'il prétend, dans le présent recours de droit public, que la construction des trois garages a été commencée à son insu par l'entreprise chargée des travaux, car il donne une autre explication dans son mémoire complémentaire adressé au Conseil d'Etat le 24 août 1973. Il y déclare en effet qu'en supprimant un garage, réduisant ainsi la surface de construction, il avait estimé pouvoir construire les trois autres, pensant que les divers entretiens qu'il avait eus avec la commune de St-Léonard étaient suffisants et qu'il n'avait pas d'autres formalités à remplir pour la construction de ces bâtiments. Un tel comportement est peu compatible avec les règles de la bonne foi.
Le recourant tente par ailleurs de minimiser les contraventions qu'il a commises et l'atteinte aux intérêts publics en cause. Il va jusqu'à soutenir qu'il est de peu d'importance qu'un bâtiment soit construit avant ou après l'obtention du permis communal, pour autant que les normes de construction aient été respectées. Cette opinion est évidemment insoutenable, en ce qu'elle dénie toute valeur au contrôle des projets de construction par l'autorité administrative et à l'examen préalable de leur compatibilité avec les dispositions réglementaires en vigueur, alors qu'il s'agit de mesures indispensables sans lesquelles on ne tarderait pas à constater les plus graves abus en matière d'urbanisme et de protection de l'environnement.
Les infractions constatées en l'espèce sont donc objectivement graves. Elles ont été commises sciemment par le recourant, dont la faute est également d'une gravité particulière. C'est dès lors à juste titre que le Conseil communal en a tenu compte pour sanctionner ces contraventions avec rigueur. Cette sanction ne heurte pas in casu les exigences du principe de la proportionnalité, même si c'est l'amende maximum prévue qui a été prononcée. Il y a lieu de remarquer à cet égard qu'une démolition des garages aurait même pu être envisagée en vertu de l'art. 86 lettre a RCC. Le Conseil communal de St-Léonard,
BGE 100 Ia 36 S. 41
en infligeant une amende de 5000 fr. au recourant, n'a donc pas excédé les limites de son pouvoir d'appréciation, ni abusé de ce pouvoir.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours, | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ba3b061f-9683-40ee-bcc6-e3950d556c23 | Urteilskopf
111 V 51
14. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1985 i.S. Bavier gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 85 Abs. 2 AHVG
.
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
nur den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit bei Vorliegen der beiden klassischen Revisionsgründe (neue Tatsachen oder Beweismittel, Einwirken durch Verbrechen oder Vergehen) vor.
Im übrigen ist die Regelung des kantonalen Revisionsverfahrens ausschliesslich Sache der Kantone. Die Verfahrensvorschriften in
Art. 85 Abs. 2 lit. a bis g AHVG
betreffen allein das Beschwerdeverfahren und sind auf das kantonale Revisionsverfahren nicht anwendbar. | Erwägungen
ab Seite 52
BGE 111 V 51 S. 52
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin in ihrem Revisionsentscheid vom 4. März 1983 ohne nähere Begründung Kosten auferlegt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diesbezüglich ein Verstoss gegen
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
geltend gemacht. Zu prüfen ist, ob diese Bestimmung auch auf das kantonale Revisionsverfahren Anwendung findet.
a) Im nicht veröffentlichten Urteil Jucker vom 15. November 1984 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass das Bundesrecht - abgesehen vom Grundsatz der Revisionsmöglichkeit als solchem - keine Bestimmungen über die nähere Ausgestaltung des kantonalen Revisionsverfahrens enthält. Allerdings war in diesem Fall (und auch im Urteil Tschopp vom 5. November 1984,
BGE 110 V 393
) bloss die Frist für die Einreichung eines Revisionsgesuchs streitig und damit ein Punkt, dessen Regelung - mangels jeden Hinweises in
Art. 85 Abs. 2 AHVG
auf eine bundesrechtliche Bestimmung - von vornherein im kantonalen Recht zu suchen war. Im vorliegenden Verfahren ist die Lage insofern eine andere, als
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
den Grundsatz der Kostenlosigkeit aufstellt. Es fragt sich, ob den Ausführungen im Urteil Jucker eine allgemeine Tragweite beizumessen ist in dem Sinne, dass die Ordnung prozessualer Fragen, die sich - wie etwa diejenige
BGE 111 V 51 S. 53
der Verfahrenskosten - in gleicher Weise im einen wie im andern Verfahren stellen können, für das Revisionsverfahren auch dann in die Zuständigkeit der Kantone fällt, wenn das Bundesrecht für das Beschwerdeverfahren eine entsprechende Bestimmung aufgestellt hat.
b) In seiner ursprünglichen Fassung betraf
Art. 85 Abs. 2 AHVG
allein das ordentliche Rechtsmittelverfahren und umfasste nur sehr rudimentäre Minimalanforderungen an das von den Kantonen zu regelnde Verfahren, welche sich im wesentlichen in dem heute in lit. a und g Enthaltenen erschöpften (AS 1947 867). Weil sich diese Ordnung in der Folge als allzu knapp erwies, wurde sie - bei grundsätzlichem Festhalten an der Zuständigkeit der Kantone zur Regelung des Prozessverfahrens - auf den 1. Januar 1960 durch die heutigen lit. b bis f ergänzt (BBl 1958 II 1285). Zusätzlich zu diesen Vorschriften zum ordentlichen Rechtsmittelverfahren der Beschwerde stellte der Gesetzgeber mit lit. h neu auch eine Bestimmung zum ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren der Revision auf. Anlass dazu war der Umstand, dass dieses damals nur in einer Minderheit der kantonalen Prozessordnungen positivrechtlich geregelt war oder die bestehenden Ordnungen zum Teil grundsätzliche Unterschiede aufwiesen (BBl 1958 II 1286). Somit ging es bei lit. h bloss darum, den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit kantonaler Entscheide im Bundesrecht zu verankern, und zwar bei Vorliegen der beiden "klassischen" Revisionsgründe (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 262). Nichts spricht dafür, dass mit der Einfügung von lit. h die Absicht verbunden gewesen wäre, das kantonale Revisionsverfahren auch den - soweit angesichts grundsätzlicher prozessualer Unterschiede überhaupt anwendbaren - bundesrechtlichen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren, insbesondere dem Grundsatz der Kostenlosigkeit zu unterwerfen. Somit ist festzuhalten, dass
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
auf das kantonale Revisionsverfahren keine Anwendung findet.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des Militärversicherungsgesetzes, welches in Art. 56 Abs. 1 lit. h bereits seit 1950 eine dem
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
entsprechende Vorschrift kennt. Der im Laufe der Kommissionsberatungen vom zuständigen Departement ausgearbeitete Katalog von Prozessvorschriften betraf ursprünglich nur das ordentliche Rechtsmittelverfahren (Protokoll der dritten Session der nationalrätlichen Kommission vom 20. bis 22. Juli 1948, S. 1 ff.), wurde
BGE 111 V 51 S. 54
jedoch in der Folge durch eine Bestimmung über das Revisionsverfahren erweitert (erwähntes Protokoll S. 5 ff., 13; vgl. auch S. 108). Dabei stand - wie später bei der Neufassung von
Art. 85 Abs. 2 AHVG
- ebenfalls der Gedanke im Vordergrund, ungeachtet der Unterschiede in den kantonalen Prozessordnungen wenigstens den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit sowie zwei Revisionsgründe bundesrechtlich abzustützen.
c) Ist nach dem Gesagten
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
auf das kantonale Revisionsverfahren nicht anwendbar, so bleibt die Regelung der Kostenfrage dem kantonalen Recht vorbehalten. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 VwVG
). Die Anwendung des Verfahrensrechts in einem kantonalen Revisionsentscheid kann deshalb vom Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob die hiefür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt haben, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des
Art. 4 Abs. 1 BV
in Betracht kommt (
BGE 110 V 58
mit Hinweisen).
Gemäss Art. 74 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 79 VGG
/GR ist das kantonale Revisionsverfahren kostenpflichtig, wobei nebst besonderen Auslagen und Kanzleigebühren eine Staatsgebühr von Fr. 10.-- bis Fr. 8000.-- erhoben wird (Art. 1 lit. a der Gebührenverordnung für das Verwaltungsgericht vom 25. August 1980). Offenbar hat sich die Vorinstanz auf diese Bestimmungen gestützt, als sie der Beschwerdeführerin Gerichtskosten (Staatsgebühr und Kanzleiauslagen) von insgesamt Fr. 312.-- auferlegte. Dies lässt sich weder als willkürlich noch als sonstwie bundesrechtswidrig beanstanden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 4. März 1983 ist somit auch im Kostenpunkt abzuweisen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ba3b5b45-1860-4d60-a71e-958f07141b44 | Urteilskopf
118 Ib 196
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juli 1992 i.S. Gemeinde Arosa gegen N. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 34 RPG
, kantonales Planungs- und Enteignungsrecht; materielle oder formelle Enteignung?
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Enteignungsentscheid, in welchem die Frage der materiellen Enteignung nicht behandelt wird, weil eine formelle Enteignung vorliege (E. 1).
Der Erwerb eines im Generellen Erschliessungsplan eingezeichneten öffentlichen Fusswegrechts über eine Privatstrasse hat im vorliegenden Fall auf dem Weg der formellen Enteignung zu erfolgen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 118 Ib 196 S. 197
N. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1587 und 1588 in Innerarosa. Über diese Grundstücke führt der Ägertenweg, der vor Jahren aufgrund eines zugunsten der Nachbarparzelle Nr. 1557 im Grundbuch eingetragenen privaten Fuss- und Fahrwegrechts erstellt wurde. Im Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde Arosa vom 4. Dezember 1988 wurde die Belastung dieses Privatwegs mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit vorgesehen, da die Gemeinde den Zugang zu den nahe gelegenen Talstationen der Tschuggen-Sesselbahn und des Carmenna-Skilifts sicherstellen wollte.
Der Ägertenweg führt über eine Distanz von ca. 50 m über die beiden Parzellen von N., was bei einer Wegbreite von 3 m eine beanspruchte Fläche von rund 150 m2 ergibt. Zur Abgeltung der sich aus dem öffentlichen Wegrecht ergebenden Mehrbelastungen des Ägertenwegs offerierte die Gemeinde Arosa N. in Anwendung von Art. 73 Abs. 4 ihres Baugesetzes vom 4. Dezember 1988 (BG) eine einmalige Entschädigung von Fr. 5'000.--. N. war mit dem angebotenen Betrag nicht einverstanden. Er gelangte an die kantonale Enteignungskommission I und forderte von der Gemeinde gestützt auf Art. 10 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Oktober 1958 (kEntG) eine Entschädigung von Fr. 22'500.--.
Die Enteignungskommission unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag, wonach N. eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- erhalten sollte. Da N. diesen Vorschlag ablehnte, überwies der Präsident der Enteignungskommission die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid darüber, ob eine materielle Enteignung vorliege.
Am 18. Februar 1992 entschied das Verwaltungsgericht, es liege eine formelle Enteignung vor. Es überwies die Akten der Enteignungskommission zur Fortführung des Schätzungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
BGE 118 Ib 196 S. 198
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Gemeinde Arosa Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils. Ferner verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Entscheid, ob eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung bestehe. Eventuell sei festzustellen, dass die Belastung des Privatwegs auf den Parzellen Nrn. 1587 und 1588 mit einem öffentlichen Fusswegrecht keine materielle Enteignung bewirke.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Gemeinde Arosa hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide erhobenen Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 117 Ia 2
E. 1, 85 E. 1;
BGE 117 Ib 138
E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen). Beide Rechtsmittel sind gegen denselben Entscheid gerichtet, weshalb sie in einem Urteil zu behandeln sind.
a) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Gemeinde Arosa sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe die in
Art. 5 Abs. 2 RPG
enthaltenen Grundsätze über die materielle Enteignung zu Unrecht nicht angewendet, sondern sei in unzutreffender Weise vom Vorliegen einer formellen Enteignung ausgegangen. Diese Rüge ist nach der Rechtsmittelordnung des
Art. 34 RPG
grundsätzlich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (
BGE 116 Ib 237
f. E. 1b,
BGE 114 Ib 175
,
BGE 113 Ib 215
ff. E. 2a, 369 ff., je mit Hinweisen). Die Gemeinde Arosa ist gemäss
Art. 34 Abs. 2 RPG
beschwerdeberechtigt.
b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird das streitige Entschädigungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen. Vielmehr überweist das Verwaltungsgericht die Sache zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, in der ein Grundsatzentscheid - hier
BGE 118 Ib 196 S. 199
in bezug auf die Frage der Enteignungsart - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung darstellt (
BGE 107 Ib 221
f. E. 1 mit Hinweisen). Es wäre auch hier mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungskommission zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass in der vorliegenden Enteignungssache die Grundsätze der materiellen Enteignung zur Anwendung kommen, so hätte das Verwaltungsgericht nach der bündnerischen Verfahrensordnung zunächst darüber zu entscheiden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist (vgl. Art. 22 kEntG).
c) Mit staatsrechtlicher Beschwerde bringt die Gemeinde Arosa vor, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Raumplanungs- und Enteignungsrecht in willkürlicher Weise ausgelegt und angewendet, weil ihr nach dem angefochtenen Entscheid die Möglichkeit genommen werde, den Ägertenweg in der Ortsplanungsrevision mit einem öffentlichen Fuss- und Fahrweg zu belegen. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden, da die Gemeinde eine auf kantonales Recht gestützte Anordnung beanstandet, die in einem engen Sachzusammenhang mit der Frage der Anwendung von
Art. 5 Abs. 2 RPG
steht (vgl.
BGE 117 Ib 11
,
BGE 114 Ib 115
E. 1a,
BGE 112 Ib 516
E. 1a, je mit Hinweisen). Für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum (
BGE 117 Ib 11
mit Hinweisen). Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständiges kantonales Recht zur Diskussion steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts jedoch nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (
BGE 116 Ib 10
mit Hinweisen).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide von der Gemeinde Arosa erhobenen Beschwerden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln sind. Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2.
a) Die Gemeinde Arosa legt dar, das kommunale Baugesetz und der Generelle Erschliessungsplan seien gemäss Art. 18 f. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) zwingend vorgeschriebene Ortsplanungselemente. Sie seien - soweit hier von Interesse - am 4. Dezember 1988 von der Gemeindeversammlung Arosa verabschiedet (
Art. 37 Abs. 1 KRG
) und am 18. September 1989 von der Kantonsregierung genehmigt
BGE 118 Ib 196 S. 200
(
Art. 37 Abs. 3 KRG
) worden. Seither seien sie gültig und anwendbar. Der Generelle Erschliessungsplan halte alle vorhandenen Strassen und Wege fest. Der Ägertenweg figuriere darin als "private Erschliessungsstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht (Epöf)". Aus dieser Planfestsetzung resultiere die umstrittene Eigentumsbeschränkung, welche seit der Genehmigung des Generellen Erschliessungsplans durch die Regierung rechtswirksam sei. Die Eigentumsbeschränkung müsse somit nicht erst noch herbeigeführt werden, sondern sei Folge der erwähnten Ortsplanungsrevision aus dem Jahre 1988.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Arosa mit ihrer Baugesetz- und Ortsplanungsrevision im Jahre 1988 lediglich die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die für die Öffentlichkeit benötigten Rechte auf dem Weg der formellen Enteignung erworben werden können. Gemäss Art. 70 Abs. 1 BG enthalte der Generelle Erschliessungsplan nämlich nur die bestehenden Erschliessungsanlagen. Die Strassen, Wege und Plätze seien dabei gemäss Art. 73 Abs. 1 BG in verschiedene Kategorien, so etwa die im Privateigentum stehenden Anlagen, die mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit belastet seien, unterteilt. Die Anlagen und Kategorien seien im Generellen Erschliessungsplan einzuzeichnen (Art. 73 Abs. 2 BG). Der Generelle Erschliessungsplan habe demnach bezüglich der Kategorien nur deskriptiven Charakter. Die im Privateigentum stehenden Anlagen müssten entweder mit Rechten zugunsten der Öffentlichkeit schon belastet sein, oder - wo das Recht noch nicht vorhanden sei - gemäss Art. 73 Abs. 4 BG mit solchen Rechten noch belastet werden. Art. 73 Abs. 4 BG räume dem Gemeinderat die Befugnis ein, rein private Anlagen gegen angemessene Entschädigung mit einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Öffentlichkeit zu belasten, wenn daran ein öffentliches Interesse bestehe. Eine analoge Bestimmung enthalte Art. 73 Abs. 5 BG, wonach unter den gleichen Voraussetzungen Privatanlagen von der Gemeinde zu Eigentum übernommen werden könnten. Es gehe somit in beiden Fällen um die zwangsweise Einräumung von dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Eigentum), mithin um Eingriffe in den Rechtstitel und nicht nur in die Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Verlange aber das kommunale Baugesetz die Einräumung von Rechten, und begnüge es sich nicht mit dem Erlass öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen, so könne dies nur auf dem Wege der formellen Enteignung geschehen, sei es durch gütliche Einigung, sei es durch Erteilung des Enteignungsrechtes durch die Regierung im
BGE 118 Ib 196 S. 201
Sinne von Art. 3 kEntG. Die Art. 73 Abs. 4 und 5 BG müssten insoweit als Kompetenznormen zugunsten des Gemeinderates aufgefasst werden, das Enteignungsverfahren im Sinne der Art. 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Enteignungsgesetz (VVzEntG) einzuleiten. Wenn sich die Parteien hingegen über die Einräumung des Rechtes einig seien, nicht aber über die Höhe der Entschädigung, sei das Schätzungsverfahren vor der Enteignungskommission gemäss Art. 11 ff. VVzEntG durchzuführen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausgang der vorliegenden Sache entscheidend ist, ob die zur Diskussion stehende Beschränkung des Grundeigentums von N. entsprechend seiner Auffassung bereits mit der Eintragung des Ägertenwegs als "Erschliessungsstrasse im Privateigentum mit öffentlichem Fussweg (Epöf)" im Generellen Erschliessungsplan rechtskräftig wurde, oder ob diese Rechtsfolge erst nach Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens eintreten kann. Wie es sich damit verhält, hängt von der Ausgestaltung des zu dieser Frage bestehenden kantonalen und kommunalen Planungsrechts ab. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, das Planungsrecht liefere lediglich eine Grundlage für die gestützt darauf vorzunehmende formelle Enteignung und bewirke mithin nicht selbst schon die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung betreffend den Ägertenweg. Die Gemeinde Arosa erblickt in dieser Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Willkürverbots und damit der Gemeindeautonomie.
d) Nach
Art. 18 ff. KRG
steht den Gemeinden des Kantons Graubünden auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Sie verfügen über einen relativ weiten Spielraum freier Gestaltung (vgl.
BGE 108 Ia 238
E. 3b mit Hinweisen). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (
BGE 116 Ia 226
E. 2c mit Hinweis). Gemäss Art. 22 kEntG können der Enteigner und der Enteignete, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, alle Sachentscheide der Enteignungskommission an das Verwaltungsgericht weiterziehen. Mit dem Rekurs können nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hatte
BGE 118 Ib 196 S. 202
das Verwaltungsgericht Rechtsfragen zu beurteilen, was es im Lichte von
Art. 53 VGG
mit freier Überprüfungsbefugnis tun musste. Eine verfassungswidrige Überschreitung der Prüfungsbefugnis durch das Verwaltungsgericht liegt somit nicht vor. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bei der Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzesvorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
) verstossen hat (
BGE 117 Ia 357
E. 4b).
Gemäss Art. 32 Abs. 1 i.V.m.
Art. 19 KRG
legt die Gemeinde im Generellen Erschliessungsplan die Anlagen der Grund- und Groberschliessung fest. Er kann Erschliessungsetappen und die zur Freihaltung der Verkehrsflächen und von wichtigen Leitungen erforderlichen Baulinien enthalten. Der Generelle Erschliessungsplan dient als Grundlage für die generellen Projekte und für die Bemessung der Erschliessungsbeiträge (
Art. 32 Abs. 2 KRG
). Schon der Wortlaut dieser Bestimmung legt den Schluss nahe, dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde für die Erstellung von Erschliessungsanlagen auf dem Weg der formellen Enteignung zu geschehen hat. Dies wird durch
Art. 32a KRG
bestätigt, wonach die generellen Projekte nicht für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern höchstens für die Landsicherung vorgesehen sind. Bereits im Lichte dieser Vorschriften kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerb dinglicher Rechte für Strassen und Wege in Anwendung der Grundsätze der formellen Enteignung zu erfolgen hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Zum gleichen Schluss gelangt man bei Anwendung von Art. 73 Abs. 4 und 5 BG. Diese Vorschriften des kommunalen Rechts sehen ebenfalls die Notwendigkeit eines Rechtserwerbs auch für solche im Privateigentum stehende Anlagen vor, die im Generellen Erschliessungsplan enthalten sind. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht dafür die Vorschriften des kantonalen Enteignungsrechts zur Anwendung bringen will. Da sich die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner darüber einig sind, dass der Gemeinde ein Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit auf dem Ägertenweg im Bereich des Grundeigentums des Beschwerdegegners zustehen soll und lediglich noch die Höhe der Entschädigung umstritten ist, hat es für die Festsetzung der Entschädigungshöhe in verfassungsrechtlich haltbarer Weise die Art. 9 ff. kEntG und die Art. 11 ff. VVzEntG für anwendbar erklärt. Die Erteilung des Enteignungsrechts durch die Regierung gestützt auf Art. 3 Abs. 3 kEntG ist bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
BGE 118 Ib 196 S. 203
Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung des kommunalen und kantonalen Planungs- und Enteignungsrechts das Willkürverbot (
Art. 4 BV
) und somit auch die Autonomie der Gemeinde Arosa nicht verletzt hat.
e) Hat somit nach den vorstehenden Erwägungen die Festsetzung der Enteignungsentschädigung im Verfahren der formellen Enteignung gestützt auf die Art. 9 ff. kEntG zu erfolgen, so hat das Verwaltungsgericht die Grundsätze von
Art. 5 Abs. 2 RPG
betreffend die materielle Enteignung zu Recht nicht angewendet. Damit ist im angefochtenen Entscheid keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ba47f53e-c4a1-4332-b1c3-67fe96e9fe3d | Urteilskopf
87 II 301
44. Urteil der H. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1961 i.S. Yahalom gegen Schweiz. Bundesbahnen. | Regeste
Berufung. Ungenügende Begründung der Anträge? (
Art. 55 lit. c OG
). (Erw. 1).
Eisenbahnhaftpflicht. Zusammenstoss zwischen Zug und Auto auf einer Niveaukreuzung mit Blinklichtanlage.
1. Das Verschulden eines Dritten oder des Verunfallten befreit die Bahnunternehmung von ihrer Haftpflicht, wenn es (für sich allein oder zusammen mit der Betriebsgefahr des am Unfall beteiligten Autos) die einzige adäquate Ursache des Unfalls bildet (
Art. 1 EHG
). Unter welchen Voraussetzungen ist dies der Fall? Dass das schuldhafte Verhalten des Dritten oder des Verunfallten nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar gewesen sei, ist nicht erforderlich (Änderung der Rechtsprechung). (Erw. 2).
2. Verschulden des Autolenkers, der sich unbekümmert um die Lichtzeichen der richtig funktionierenden und gut sichtbaren Signalanlage mit unverminderter Geschwindigkeit zum Überqueren der Kreuzung anschickt, und des neben ihm sitzenden Autohalters, der ihn nicht warnt, obwohl er die Gefahr erkennt. Entschuldbarer Irrtum ausländischer Automobilisten über die Bedeutung der Blinklichter? (Erw. 3, 4).
3. Trifft die Bahnhnunternehmung ein für den Unfall kausales Verschulden, weil sie keine Halbbarrieren angebracht, demLokomotivführer kein Pfeifsignal vorgeschrieben, den Zügen auf der fraglichen Strecke eine Geschwindigkeit von 75 km/h gestattet und ein Sichthindernis nicht beseitigt hat? Erhöhte Betriebsgefahr? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 87 II 301 S. 303
A.-
Ungefähr 300 m vor der Einfahrt in die Station Meiringen (bei Bahnkilometer 46'225) kreuzt die dort in gerader Richtung von Westen nach Osten verlaufende einspurige Schmalspurbahnlinie Brienzwiler-Meiringen (Brünigbahn der SBB) in einem Winkel von ca. 45o die von Südwesten nach Nordosten führende Staatsstrasse Brienz-Meiringen. Beidseits des Bahnübergangs ist je am rechten Strassenrand auf einem rot/weiss gestrichenen Pfosten ein Blinklichtsignal in Dreieckform mit drei roten Blinklichtern und einer Warnglocke, verbunden mit einem Kreuzsignal, angebracht (Art. 4 lit. b der Verordnung betr. den Abschluss und die Signalisierung der Niveaukreuzungen der Eisenbahnen mit öffentlichen Strassen und Wegen vom 7. Mai 1929, revidiert 23. November 1934; BS 7 S. 93). Ausserdem steht auf der Brienzer Seite 142,8 m vor dem Bahnübergang rechts und links der geraden und übersichtlichen Strasse das Signal zur Bezeichnung eines unbewachten Bahnübergangs (Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932, revidiert 23. November 1934; BS 7 S. 693), eine dreieckige Tafel mit dem Bild einer Dampflokomotive (Gefahrsignal Nr. 5). Diesem Gefahrsignal folgen 101,4 bzw. 51,4 m vor dem Übergang am rechten Strassenrand stehende Distanzpfähle. Dazu kommen die ca. 63,4 bzw. 51,4 m vor dem Übergang auf dem Asphaltbelag der Strasse angebrachten, aus grossen weissen Buchstaben bestehenden Inschriften: ATTENTION TRAIN bzw. ACHTUNG ZUG. Die von Brienz kommenden Strassenbenützer können, bis sie sich ungefähr 200 m vor dem Übergang befinden, die von Brienzwiler nahenden Züge sehen. Dann wird ihnen die Sicht auf diese Züge bis ganz kurz vor dem Übergang durch Gebäude, Kohlenhaufen und einen Zaun der Karbidfabrik Reichenbach sowie durch ein Bahnwärterhäuschen praktisch vollständig verdeckt (während sie die von Meiringen
BGE 87 II 301 S. 304
her gegen den Übergang fahrenden Züge sehen können).
B.-
Diesem Übergang näherte sich am 6. September 1959 (Sonntag) um 10 Uhr bei sonnigem, hellem Wetter und mässiger Verkehrsdichte von Brienz her mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 65 Stundenkilometern das Auto (Marke Volkswagen) mit der deutschen Polizeinummer 188 Z 9423, das der in Haifa wohnhafte israelische Staatsangehörige Benjamin Yahalom am 25. August 1959 in München gekauft hatte. Das Steuer bediente Jakob Malkin, ein Freund und Landsmann Yahaloms, mit dem dieser im Führen des Wagens abwechselte. Rechts von Malkin sass Yahalom, hinten im Wagen Frau Malkin.
Gleichzeitig nahte von Brienzwiler her mit einer mittleren Geschwindigkeit von etwas weniger als 70 Stundenkilometern ein Personenzug. Durch das Befahren einer isolierten Schiene 625 m vor dem Übergang, also mindestens 32 Sekunden vor dem Eintreffen des Zugs auf der Kreuzung, wurden das Blinklicht und die Warnglocke in Betrieb gesetzt.
Ungeachtet dieser Warnung und der Tatsache, dass ein von Meiringen kommender Wagen vor dem entsprechenden Signal jenseits des Bahngeleises anhielt, fuhr Malkin, der sich beim ersten Aufleuchten des Blinklichts noch mindestens 350-360 m vor dem Übergang befunden hatte, mit unverminderter Geschwindigkeit auf diesen zu. Der Lokomotivführer konnte das Auto erst auf eine Entfernung von weniger als 10 m sehen. Trotz der von ihm sofort eingeleiteten Schnellbremsung, die den Zug nach einem Bremsweg von 160 m zum Stehen brachte, wurde das Auto von der Lokomotive erfasst, beim Führersitz eingedrückt und weggeschleudert. Malkin wurde dabei getötet, Yahalom verletzt.
C.-
Mit Klage von 7./16. Dezember 1959 belangte Yahalom die Schweiz. Bundesbahnen auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens, der nach einer von den Parteien
BGE 87 II 301 S. 305
in der Folge über diesen Punkt geschlossenen Vereinbarung auf Fr. 9500 nebst 5% Zins seit Klageeinleitung zu beziffern ist. Die beklagte Bahnunternehmung beantragte Abweisung der Klage.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt verurteilte die Beklagte am 10. Dezember 1960, dem Kläger einen Viertel des Schadens zu ersetzen. Es nahm an, Malkin und dem Kläger (der jenen trotz Wahrnehmung des Blinklichts nicht zum Anhalten veranlasste) falle ein grobes Verschulden zur Last. Deswegen entfalle nach Art. 1 des Bundesgesetzes betr. die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) die Haftpflicht der Beklagten, wenn weder ein Verschulden auf ihrer Seite noch eine besondere Betriebsgefahr der Bahn zum Unfall beigetragen habe. Ein Verschulden der Beklagten liege nicht vor. Dagegen sei der Unfall durch eine besondere Betriebsgefahr mitverursacht worden, die namentlich darin begründet sei, dass bei der in Frage stehenden, wenig übersichtlichen Kreuzung zwischen einer Hauptstrasse und einer von verhältnismässig rasch fahrenden Zügen benützten Bahnlinie eine Sicherung durch Barrieren oder Halbbarrieren gefehlt habe. Das Verschulden Malkins und des Klägers führe daher nicht zur gänzlichen Entlastung der Beklagten, sondern gemäss
Art. 5 EHG
nur zu einer - starken - Ermässigung ihrer Haftung.
Das Obergericht des Kanton Luzern (I. Kammer), an das beide Parteien appellierten, hat mit Urteil vom 21. März 1961 die Klage abgewiesen, weil der Unfall einzig auf das schwere Verschulden Malkins und des Klägers zurückzuführen sei.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 9500.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1959 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 87 II 301 S. 306
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte begründet ihren Nichteintretensantrag damit, dass in der Berufungsschrift entgegen der Vorschrift von
Art. 55 lit. c OG
nicht dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien. Richtig ist, dass der Kläger in der Berufungsschrift (von einem Hinweis auf
Art. 5 EHG
abgesehen) nicht ausdrücklich sagt, gegen welche Vorschriften des Bundesrechtes das Urteil der Vorinstanz nach seiner Meinung verstösst. Die Berufungsschrift enthält jedoch einlässliche Ausführungen darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht ein Verschulden der Beklagten und das Vorliegen einer für den Unfall adäquat kausalen besondern Betriebsgefahr verneint und ihm ein Selbstverschulden zur Last gelegt habe. Es wäre überspitzter Formalismus, diese Kritik am angefochtenen Urteil, mit welcher der Kläger der Vorinstanz unverkennbar eine unrichtige Anwendung des EHG (insbesondere des Art. 1 dieses Gesetzes) vorwerfen will, nicht als genügende Begründung der Berufungsanträge gelten zu lassen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Wenn beim Betrieb einer Eisenbahn ein Mensch getötet oder verletzt wird, so haftet der Inhaber der Eisenbahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht ist. Das - hier allein in Betracht kommende - Verschulden eines Dritten oder des Verletzten vermag die Bahnunternehmung nur dann von ihrer Haftung zu befreien, wenn es im Rechtssinne, d.h. unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität, die einzige Ursache des Unfalls bildet, m.aW. wenn es die von der Bahn zu vertretenden Umstände, die zu dessen Eintritt beigetragen haben, insbesondere diejenigen, in denen sich die Betriebsgefahr zeigt, an ursächlicher Bedeutung so weit übertrifft,
BGE 87 II 301 S. 307
dass diese andern Umstände als adäquate Mitursachen des Unfalls ausscheiden (vgl. aus der neuern Rechtsprechung
BGE 71 II 120
,
BGE 72 II 193
/94 und 203/04,
BGE 75 II 73
,
BGE 85 II 354
). Trifft dies nicht zu, so ist die Bahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
grundsätzlich haftbar, doch kann in einem solchen Falle nach
Art. 5 EHG
das Verschulden des Getöteten oder Verletzten (dagegen nicht dasjenige eines Dritten) zu einer Ermässigung der Entschädigung führen.
In einer Anzahl von Präjudizien hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, ein Dritt- oder Selbstverschulden sei nur dann geeignet, im erwähnten Sinne den Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr der Bahn und dem Unfall auszuschliessen und so die Bahn von ihrer Haftpflicht zu befreien, wenn das Verhalten, in dem dieses Verschulden liegt, nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar war, so dass die Bahnunternehmung bei der Einrichtung und der Organisation des Betriebs schlechterdings nicht damit rechnen (und folglich keine entsprechenden Schutzmassnahmen treffen) konnte (
BGE 33 II 22
/23,
BGE 37 II 239
und 466,
BGE 68 II 260
,
BGE 72 II 204
,
BGE 75 II 73
,
BGE 85 II 354
). Diese Auffassung (welche übrigens die Beurteilung der eben zitierten Fälle im Ergebnis kaum entscheidend beeinflusst haben dürfte) wird von OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 345/46) mit Recht kritisiert, weil sie ein sachlich nicht gerechtfertigtes Kriterium zur Geltung bringt. Nach der Lebenserfahrung geschieht es häufig und ist daher durchaus voraussehbar, dass Personen, die mit dem Bahnbetrieb in Berührung kommen, in gröbster Art gegen elementare Gebote der Vorsicht verstossen. Wäre in allen diesen Fällen ein ausschliessliches Selbst- oder Drittverschulden wegen Voraussehbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens zu verneinen, so verlöre die Vorschrift von
Art. 1 EHG
, wonach sich die Bahnunternehmung durch den Nachweis eines solchen Verschuldens von ihrer Haftung befreien kann, praktisch fast jeden Sinn. Eine Entlastung der Bahnunternehmung
BGE 87 II 301 S. 308
käme dann nur noch in ganz singulären Fällen in Frage (vgl. etwa den Tatbestand von
BGE 37 II 237
ff.: Platzen einer von einem unbekannten Dritten in einen Eisenbahnwagen gelegten Bombe). Eine Auslegung, die den Anwendungsbereich der genannten Vorschrift so stark einschränkt und dazu führen müsste, dass die Bahnunternehmungen auch bei schwerstem Verschulden des Verunfallten oder eines Dritten in aller Regel mindestens einen Teil des Schadens zu tragen hätten, kann nicht richtig sein. Sie lässt sich auf jeden Fall in der heutigen Zeit, wo angesichts des stark angewachsenen Verkehrs und der Gewöhnung daran allen Verkehrsteilnehmern ein erhöhtes Mass von Sorgfalt zur Pflicht gemacht werden muss (vgl. OFTINGER a.a.O. S. 346), nicht mehr rechtfertigen. Ob ein Verhalten wie dasjenige, worin im konkreten Falle das Dritt- oder Selbstverschulden liegt, nach der Lebenserfahrung voraussehbar sei oder nicht, kann aber, worauf OFTINGER (S. 345/46) besonders hinweist, auch rein grundsätzlich nicht massgebend sein, um darüber zu entscheiden, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr der Bahn und dem Unfall trotz diesem Verschulden gegeben oder durch dieses Verschulden unterbrochen sei. Dieses Moment kann nur bei Beurteilung der Frage, ob der Bahnunternehmung wegen Unterlassung gewisser Schutzvorkehren ein Verschulden vorzuwerfen sei, von Bedeutung sein. Als Kriterium für den adäquaten Kausalzusammenhang ist es daher preiszugeben. Beim Entscheid darüber, ob das Dritt- oder Selbstverschulden den Kausalzusammenhang mit der Betriebsgefahr unterbreche, kann es nur darauf ankommen, mit welcher Intensität sich dieses Verschulden im Vergleich zu den übrigen Umständen beim Unfallereignis ausgewirkt hat.
Handelt es sich wie hier um einen Zusammenstoss zwischen der Eisenbahn und einem Motorfahrzeug, bei welchem dessen Halter verletzt wird, so wird die Bahnunternehmung von ihrer Haftung befreit, wenn das Verschulden des verunfallten Motorfahrzeughalters oder eines Dritten
BGE 87 II 301 S. 309
für sich allein oder in Verbindung mit der dem Motorfahrzeug innewohnenden Betriebsgefahr, für die der Halter einzustehen hat, im angegebenen Sinn als einzige adäquate Ursache des Unfalls erscheint (
BGE 76 II 325
).
3.
Indem Malkin sich zum Überqueren des Bahnübergangs anschickte, obwohl das Blinklichtsignal das Nahen eines Zugs ankündigte, verletzte er Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3 des Bahnpolizeigesetzes vom 18. Februar 1878, wonach die Bahn beim Herannahen eines Zugs nicht überschritten werden darf und Fahrzeuge bei gesperrtem Bahnübergang wenigstens 10 m vor den Schranken halten sollen, in Verbindung mit Art. 11 Ziff. 2 lit. a der Verordnung betr. den Abschluss und die Signalisierung der Niveaukreuzungen vom 7. Mai 1929 (NivKreuzV), wo u.a. bestimmt wird, dass bei mit Barrieren oder mit optischer und akustischer Signalisierung versehenen Bahnübergängen wenigstens 10 m vor der geschlossenen Schranke angehalten werden soll und dass die (im Gang befindliche) optische und akustische Signalisierung des Übergangs als "geschlossene Schranke oder gesperrter Bahnübergang im Sinne des Gesetzes (Art. 3 und 4 Bahnpolizeigesetz)" gelte. (Soweit Art. 11 Ziff. 2 lit. a der eben erwähnten Verordnung das Anhalten vor einem in Tätigkeit stehenden Blinklichtsignal gebietet, ist diese Bestimmung unzweifelhaft massgebend geblieben, auch wenn man mit
BGE 86 IV 99
/100 annehmen will, seit der Abänderung von Art. 9 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932 (Strassensig V) durch Bundesratsbeschluss vom 23. November 1934 habe sich der Fahrzeugführer bei Bahnübergängen, die nur mit optischer und akustischer Signalisierung in Verbindung mit Kreuzsignalen versehen sind, nach der für das Überschreiten unbewachter Bahnübergänge massgebenden Vorschrift von Art. 11 Ziff. 2 lit. b NivKreuzV zu verhalten, d.h er habe sich selber zu vergewissern, ob ein Zug herannahe, und dürfe sich nicht darauf verlassen, dass der Niveauübergang, wenn die Signalanlage nicht in Betrieb ist, frei sein werde).
BGE 87 II 301 S. 310
Die Fahrweise Malkins, der bei der Annäherung an den Bahnübergang seine Geschwindigkeit von 40-65 Stundenkilometern beibehielt, war aber auch abgesehen von der Missachtung des Blinklichts vorschriftswidrig. Sie widersprach Art. 4 Abs. 2 des Bahnpolizeigesetzes und Art. 11 Ziff. 2 lit. c NivKreuzV, wonach die Bahngeleise nur im Schrittempo überquert werden dürfen, was für Motorfahrzeuge bedeutet, dass der Führer bei der Annäherung an den Übergang eine erhöhte Vorsicht walten lassen und seine Geschwindigkeit so bemessen muss, dass er wenn nötig vor dem Geleise anhalten kann, wie dies auch durch Art. 11 Ziff. 2 lit. d dieser Verordnung und Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG) gefordert wird (vgl.
BGE 86 IV 101
mit Hinweisen).
Ob Malkin die von ihm übertretenen Verkehrsvorschriften kannte und insbesondere wusste, dass das Blinklicht das Anhalten vor dem Übergang gebietet, ist unerheblich. Eine allfällige Unkenntnis könnte ihn nicht entschuldigen; denn wer in einem fremden Lande eine Autofahrt unternehmen will, muss sich mit den dort geltenden Verkehrsregeln vertraut machen. Dass bei der Annäherung an einen Bahnübergang erhöhte Vorsicht anzuwenden und die Geschwindigkeit zu ermässigen ist, versteht sich im übrigen für einen vernünftigen Autofahrer von selber. Die Vorsignale, die den in Frage stehenden Übergang anzeigten, waren gut sichtbar und auch für einen Ausländer unmissverständlich. Das gleiche gilt für die Aufschrift auf dem Strassenbelag. Dass Malkin, wie der Kläger behauptet, das Blinklicht missverstanden und im Gedanken an die in Israel geltende Regelung angenommen habe, erst rotes Dauerlicht gebiete das Anhalten, ist nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht glaubhaft, weil sich ergeben hat, dass rotes Blinklicht wie in der Schweiz, in Deutschland (wo Malkin und der Kläger ihre Autoreise antraten) und in weitern europäischen Ländern (Belgien, Italien, Niederlande, Österreich), so auch in Israel als
BGE 87 II 301 S. 311
Stopsignal bei Bahnübergängen verwendet wird, und zwar auch bei solchen ohne Barrieren. Selbst wenn Malkin aber noch der Meinung gewesen wäre, nur rotes Dauerlicht bedeute einen unbedingten Haltebefehl, so hätte er das rote Blinklicht doch zum mindesten (wie es der Kläger nach seinen Angaben vor der Polizei getan hat) als Warnung auffassen und sich demzufolge dem Übergang mit äusserster Behutsamkeit nähern müssen. Dies tat er keineswegs. Vielmehr fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit einfach drauflos und beachtete auch das Beispiel nicht, das ihm der aus der Gegenrichtung kommende, jenseits des Bahnübergangs anhaltende Wagen gab. Seine Fahrweise erweist sich daher unter allen Umständen als grob schuldhaft. Er hat ähnlich wie ein Fussgänger, der eine vielbefahrene Strasse betritt, ohne sich umzusehen, gegen elementare Gebote der Vorsicht verstossen.
4.
Zum Verschulden Malkins tritt ein solches des Klägers persönlich. Die Mitfahrer sind zwar in der Regel nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Führer eines Motorfahrzeugs die Verkehrsregeln befolgt. Eine solche Pflicht besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn es sich beim Mitfahrer um den Fahrzeughalter handelt, der das Steuer seines Wagens zeitweise einem den Führerausweis besitzenden Reisegefährten überlässt; denn der Zweck hievon ist ja gerade, ihm das Ausruhen zu ermöglichen. Wenn aber der mitfahrende Halter, obwohl er nicht auf den Verkehr achten müsste, tatsächlich doch bemerkt, dass der Fahrzeuglenker im Begriff steht, durch Missachtung eines Signals eine gefährliche Lage zu schaffen, so darf er nicht passiv bleiben, sondern hat den Führer auf die drohende Gefahr aufmerksam zu machen. Ein solcher Sonderfall liegt hier vor. Der Kläger sah nach seiner eigenen Darstellung die drei roten Lichter blinken und machte sich darüber Gedanken. Selbst wenn er, wie behauptet, geglaubt haben sollte, es handle sich nur um eine Warnung und das Stopsignal, rotes Dauerlicht, werde nachfolgen, so musste ihm doch auf jeden Fall ohne weiteres
BGE 87 II 301 S. 312
klar sein, dass Malkin sich und seine Mitfahrer einer schweren Gefahr aussetzte, indem er mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfuhr, statt den Lauf so zu mässigen, dass er nötigenfalls noch vor dem Übergang anhalten konnte. Er hätte also seinen Freund warnen und zum Bremsen veranlassen sollen, wozu er genügend Zeit gehabt hätte. Indem er dies unterliess, hat er den Zusammenstoss mitverschuldet.
Ob dem Kläger auch das Verschulden Malkins, der mit seiner Einwilligung das Fahrzeug führte, als Selbstverschulden anzurechnen sei oder ob es im Sinne des Gesetzes ein Drittverschulden darstelle, kann dahingestellt bleiben, wenn es zusammen mit dem Selbstverschulden, das im eigenen Verhalten des Klägers liegt, als die einzige adäquate Ursache des Unfalls erscheint; denn unter dieser Voraussetzung entfällt die Haftpflicht der Beklagten unabhängig davon, ob das Verschulden Malkins als Verschulden eines Dritten oder als solches des Klägers zu bewerten sei. Dieser Punkt ist nur dann von Bedeutung, wenn neben dem Verhalten Malkins und des Klägers auch die Betriebsgefahr oder ein Verschulden der Bahn als rechtserhebliche Ursache des Unfalls anzusehen und die Beklagte mithin grundsätzlich haftbar ist. Wie schon bemerkt, kann in diesem Falle zwar das Verschulden des Verunfallten, nicht dagegen dasjenige eines Dritten nach
Art. 5 EHG
zu einer Ermässigung des Schadenersatzes führen.
5.
Der Kläger ist der Auffassung, es bedeute ein für den Unfall kausales Verschulden der Bahn, dass sie den fraglichen Übergang nicht durch Halbbarrieren sicherte, dem Lokomotivführer die Abgabe eines Pfeifsignals nicht vorschrieb und den Zügen das Befahren der Kreuzung mit einer Geschwindigkeit von 75 Stundenkilometern gestattete. Ferner macht er geltend, es handle sich um einen unbewachten Übergang mit "maximaler" Unübersichtlichkeit; darin liege eine von der Bahn zu vertretende besondere Betriebsgefahr. Den Umstand, dass die Sicht
BGE 87 II 301 S. 313
auf die von links (Westen) kommenden Züge durch ein Wärterhäuschen verdeckt ist, führte er im kantonalen Verfahren auch zur Begründung dafür an, dass der Beklagten ein Verschulden zur Last falle. Diese Vorbringen sind jedoch nicht stichhaltig.
a) Das Gesetz sieht Halbbarrieren bis heute nicht vor. Die bestehende Sicherungseinrichtung (Blinklichtanlage mit Vorsignalen) genügte den geltenden Vorschriften. Daraus sowie aus der Tatsache, dass diese Einrichtung von der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 7 NivKreuzV genehmigt worden war, folgt freilich nicht ohne weiteres, dass der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts eine mangelhafte Sicherung des Übergangs nicht vorgeworfen werden könne (vgl. OFTINGER I S. 130 Ziff. 5 und S. 131/32 Ziff. 7 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die erwähnten Momente bilden aber immerhin ein Indiz zugunsten der Beklagten (OFTINGER S. 132 oben). Umstände, die den Schluss zuliessen, dass die bestehende Anlage trotz ihrer Vorschriftsmässigkeit unzureichend sei, sind nicht vorhanden. Insbesondere ergibt sich das Ungenügen dieser Anlage nicht schon daraus, dass sich beim fraglichen Übergang schon früher mehrere Unfälle ereignet hatten. Diese Unfälle sind gemäss Feststellung der Vorinstanz ausnahmslos durch die Unvorsichtigkeit der betroffenen Strassenbenützer verursacht worden. Vorrichtungen zu schaffen, die auch unaufmerksame oder waghalsige Strassenbenützer vor Unfällen bei Niveaukreuzungen bewahren, ist schlechterdings unmöglich, was u.a. durch die zahlreichen Fälle des Einfahrens geschlossener Barrieren und anderer grober Unregelmässigkeiten von Strassenbenützern bei Barrierenanlagen bestätigt wird. Die Beseitigung dieser Kreuzungen ist zwar wünschenswert, kostet aber sehr viel und braucht Zeit. Inzwischen haben sich die Strassenbenützer aller Kategorien den bestehenden Verhältnissen anzupassen, auch wenn sie nicht ideal sind. Das hiefür erforderliche Mass von Aufmerksamkeit ist nicht grösser als dasjenige,
BGE 87 II 301 S. 314
das im heutigen Strassenverkehr ohnehin angewendet werden muss. Dass beim streitigen Übergang die Blinklichter unter gewissen Beleuchtungsverhältnissen nicht gesehen werden können, wie der Kläger behauptet, ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. Das angefochtene Urteil sagt im Gegenteil ohne Vorbehalt, die Strassensignalisation und die roten Blinklichter seien auf der geraden und übersichtlichen Strasse von weitem sichtbar. So verhielt es sich auf jeden Fall zur Zeit des Unfalls, so dass das Fehlen einer Einrichtung, die wegen des behaupteten Mangels erforderlich sein könnte, für den streitigen Unfall nicht adäquat kausal wäre. Wenn die Generaldirektion der SBB nach diesem Unfall beschlossen hat, den betreffenden Übergang mit Halbbarrieren auszurüsten, so liegt darin die aus freien Stücken erfolgte Anordnung einer zusätzlichen Sicherheitsvorkehr, die sich noch im Stadium der Erprobung befindet. Aus diesem Beschluss darf also nicht das Zugeständnis abgeleitet werden, dass die bisherige Anlage mangelhaft gewesen sei. Das Fehlen von Halbbarrieren kann daher der Beklagten nicht zum Verschulden angerechnet werden.
b) Ein Verschulden der Beklagten liegt auch nicht darin, dass dem Lokomotivführer nicht vorgeschrieben war, bei der Annäherung des Zuges an den fraglichen Übergang ein Pfeifsignal abzugeben. Ein solches allgemein vorzuschreiben, erscheint bei den mit Blinklichtanlagen gesicherten Übergängen als unnötig; denn wer die Vorsignale und das rote Blinklicht nicht beachtet, die viel besser warnen, als es ein aus ziemlich grosser Entfernung abgegebener Pfiff tun könnte, wird aller Wahrscheinlichkeit nach auch einem solchen keine Beachtung schenken. Zudem ist allgemein bekannt, dass die Insassen eines Autos die Warnpfiffe einer Lokomotive sehr oft überhören (vgl. z.B.
BGE 69 II 153
und Urteil vom 16. Oktober 1959 i.S. Busi gegen Furka-Oberalp-Bahn). Beim streitigen Übergang wäre die Tauglichkeit eines solchen Pfiffs zur Warnung der von Brienz kommenden Automobilisten
BGE 87 II 301 S. 315
wegen der örtlichen Verhältnisse, auf welche die Vorinstanz hinweist (Nähe der Karbidfabrik und weiterer Bahnübergänge), besonders fragwürdig gewesen. Für die nicht motorisierten Strassenbenützer ist das Läuten der Warnglocke beim Übergang eine viel wirksamere akustische Warnung als ein Pfiff der Lokomotive.
c) Ebensowenig bedeutet es ein Verschulden der Beklagten, dass sie beim fraglichen Übergang eine Zugsgeschwindigkeit von 75 Stundenkilometern zulässt (welche übrigens der am Unfall beteiligte Zug nicht erreichte). Wollte man die Gefahr von Zusammenstössen bei Niveaukreuzungen durch eine Herabsetzung der Zugsgeschwindigkeit beseitigen, so müsste diese vor solchen Kreuzungen im Hinblick auf den langen Bremsweg der Züge auf wenige Stundenkilometer ermässigt werden. Diese wäre mit dem Bahnbetrieb unvereinbar, weshalb das Gesetz der Bahn bei Niveauübergängen die unbedingte Priorität gewährt (vgl. die in Erw. 3 hiervor erwähnten Vorschriften).
d) Heikler ist die Frage, ob ein Verschulden der Beklagten oder eine von ihr zu vertretende besondere Betriebsgefahr darin zu erblicken sei, dass die von Brienz kommenden Strassenbenützer, nachdem sie sich dem Übergang auf weniger als 200 m genähert haben, bis ganz kurz vor dem Übergang die von links (Brienzwiler) nahenden Züge nicht mehr sehen können.
Art. 11 der Verordnung betr. Bau und Betrieb der Nebenbahnen vom 19. März 1929 (NebenbahnV; BS 7 S. 121) bestimmt in Ziff. 4 Abs. 2:
"Bei mit fernbedienten Barrieren versehenen oder unbewachten Wegübergängen ist für grösstmöglichste Übersichtlichkeit zu sorgen."
(Es beruht zweifellos auf einem redaktionellen Versehen, wenn der französiche Text dieser Vorschrift in Abweichung von der deutschen und italienischen Fassung neben den Übergängen mit fernbedienten Barrieren nicht die unbewachten Übergänge - passages à niveau non gardés -, sondern die Übergänge mit nicht bedienten Barrieren erwähnt:
BGE 87 II 301 S. 316
passages à niveau dont les barrières sont manoeuvrées à distance ou qui ne sont pas desservies).
Nach der Niveaukreuzungs-Verordnung, insbesondere nach den in Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b dieser Verordnung enthaltenen Definitionen, gelten Übergänge mit optischer und akustischer Signalisierung als bewacht. Seitdem Art. 9 StrassensigV durch Bundesratsbeschluss vom 23. November 1934 (AS 50 S. 1340) in dem Sinne abgeändert worden ist, dass nicht mehr das Signal zur Bezeichnung eines bewachten Bahnübergangs (Gefahrsignal Nr. 4, Dreiecktafel mit Darstellung einer Barriere), sondern dasjenige zur Bezeichnung eines unbewachten Bahnübergangs (Gefahrsignal Nr. 5, Dreiecktafel mit Lokomotive) vor Niveauübergängen mit optischer und akustischer Signalisierung warnt, hat jedoch das Bundesgericht in zwei Entscheiden angenommen, solche Übergänge seien heute im Sinne von Art. 11 Ziff. 4 der NebenbahnV bzw. der bahnpolizeilichen Vorschriften in Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV als unbewacht zu betrachten (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1958 i.S. Furka-Oberalp-Bahn gegen Fautré, kritisch besprochen von A. GEISER in SJZ 1959 S. 269 ff., und das bereits erwähnte Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1960 i.S. Morgenthaler,
BGE 86 IV 97
ff.).
Bei einer neuen Prüfung dieser Frage könnte vielleicht der bisher nicht gewürdigte Umstand Bedeutung gewinnen, dass zusammen mit Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV aus dem gleichen Anlass, nämlich mit Rücksicht auf Bestrebungen zur internationalen Vereinheitlichung der Kennzeichung der Bahnübergänge, um die sich ein Völkerbundsausschuss bemühte (Geschäftsbericht des Bundesrates 1934 S. 337 und 821), auch mehrere Bestimmungen der Niv-KreuzV abgeändert wurden (AS 50 S. 1336). Wurde diese Verordnung in die Revision vom 23. November 1934 einbezogen, so lässt sich die Tatsache, dass Art. 11 Ziff. 2 dieser Verordnung unverändert blieb, nicht leicht auf ein Versehen zurückführen, wie es angenommen werden
BGE 87 II 301 S. 317
müsste, wenn richtig wäre, dass die Abänderung von Art. 9 StrassensigV dem Sinne nach auch eine Abänderung von Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV in sich geschlossen habe. Ein solches Versehen anzunehmen, liesse sich wohl nur dann rechtfertigen, wenn die erfolgte Revision von Art. 9 StrassensigV im Falle, dass
Art. 11 Ziff. 2 Niv
-KreuzV weiterhin dem unveränderten Wortlaut gemäss ausgelegt würde, als schlechthin zwecklos erschiene. Dies lässt sich jedoch kaum sagen. Aus dem Umstand, dass vor Übergängen mit Blinklichtanlage heute nicht mehr das Gefahrsignal Nr. 4, sondern das Gefahrsignal Nr. 5 aufzustellen ist, folgt nicht ohne weiteres, dass es sich sachlich nicht mehr rechtfertigen lasse, in bahnpolizeilicher Hinsicht zwischen den Übergängen mit Barrieren oder Blinklichtanlage einerseits und denjenigen mit blossem Kreuzsignal anderseits einen Unterschied zu machen, wie Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV es nach seinem Wortlaut tut. Neben dem Bestreben, zur internationalen Vereinheitlichung der Strassensignalisation beizutragen, kann der Revision von Art. 9 StrassensigV, wie die Beklagte zutreffend bemerkt, die Absicht zugrundegelegen haben, die Strassenbenützer, die sich einem Übergang mit Blinklichtanlage nähern, vor dem unter Umständen gefährlichen Irrtum zu bewahren, der durch das Vorsignal angekündigte Übergang sei mit Barrieren versehen, zu welchem Irrtum sie verführt werden konnten, solange die Übergänge mit Blinklichtanlage wie diejenigen mit Barrieren durch das eine solche darstellende Gefahrsignal Nr. 4 bezeichnet wurden. In der Verhinderung einer solchen Täuschung kann ein vernünftiger Grund für die Abänderung von Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV ohne gleichzeitige Abänderung von Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV gefunden werden. (Wenn heute für Übergänge mit Blinklichtanlage das gleiche Vorsignal verwendet wird wie für Übergänge mit blossem Kreuzsignal, nämlich das Gefahrsignal Nr. 5 mit dem Bild einer Lokomotive, so ist dies nicht etwa dazu angetan, einen anderen Irrtum mit ähnlichen
BGE 87 II 301 S. 318
Folgen hervorzurufen, da dieses Vorsignal nicht die Vorstellung einer in Wirklichkeit nicht vorhandenen Sicherungsanlage weckt.) Für das Verhalten der Strassenbenützer vor Übergängen mit Blinklichtanlage kann im übrigen schon deshalb nicht einfach vorbehaltlos lit. b anstelle von lit. a von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV massgebend geworden sein, weil die in lit. a enthaltene Regel, dass vor einem in Tätigkeit befindlichen Blinklicht angehalten werden muss, unmöglich als ausser Kraft gesetzt gelten kann (vgl. Erw. 3 hievor).
Welche Tragweite der Revision von Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV angesichts dieser Momente für die Anwendung von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV und Art. 11 Ziff. 4 NebenbahnV zukomme, braucht heute indes nicht abschliessend beurteilt zu werden (was, soweit das richtige Verhalten bei Annäherung an einen Bahnübergang mit nicht in Tätigkeit stehender Blinklichtanlage in Frage steht, gemäss
Art. 16 OG
nur im Zusammenwirken mit dem Kassationshof geschehen könnte). Auch wenn man daran festhalten will, dass Übergänge mit Blinklichtanlage heute im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV und Art. 11 Ziff. 4 NebenbahnV als unbewacht anzusehen seien, ist nämlich doch auf jeden Fall klar, dass an die Übersichtlichkeit einer solchen Kreuzung nicht unter allen Umständen die gleichen Anforderungen gestellt werden dürfen wie an die Übersichtlichkeit eines Übergangs mit blossem Kreuzsignal. Im Falle Furka-Oberalp-Bahn gegen Fautré wurde der Bahn in erster Linie deshalb ein Verschulden vorgeworfen, weil die Sicht auf die Signale beeinträchtigt war. Wenn daneben ein Verschulden der Bahn auch darin erblickt wurde, dass dicht belaubte Alleebäume die Sicht auf die Bahngeleise ausserhalb der Kreuzung verdeckten, so vor allem deswegen, weil die fragliche Kreuzung an einer stark befahrenen Hauptstrasse bei der Einfahrt in ein Dorf lag, wo die Aufmerksamkeit der Autofahrer durch viele Dinge zugleich beansprucht wurde. Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse in wesentlichen
BGE 87 II 301 S. 319
Punkten anders. Zwar handelt es sich auch hier um eine Hauptstrasse. Die Sicht auf die Signale war hier aber einwandfrei und der Übergang, auf dem der streitige Unfall sich ereignete, befindet sich ausserhalb des Dorfes Meiringen auf einer geraden, übersichtlichen Landstrasse. Die Sicht nach links auf das Bahngeleise reichte in der Nähe des Übergangs immerhin so weit, dass selbst ein Fahrzeuglenker, der das Blinklicht irrtümlich bloss als Warnung betrachtete, bei Anwendung eines Mindestmasses von Vorsicht (Verlangsamung der Fahrt, Umschau) beim Auftauchen eines Zugs noch rechtzeitig anhalten konnte. Bei dieser Sachlage geht es nicht an, der Beklagten die Tatsache, dass sich wegen des bei der Kreuzung stehenden Wärterhäuschens die Sicht auf das Bahngeleise in Richtung Brienzwiler erst kurz vor dem Übergang öffnete, zum Verschulden anzurechnen. Mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse und die getroffenen Sicherungsvorkehren (einwandfrei funktionierende, gut sichtbare Blinklichtanlage mit entsprechender Vorsignalisierung) kann aber auch nicht anerkannt werden, dass die erwähnte Tatsache eine erhöhte Betriebsgefahr begründet habe.
Wollte man übrigens in diesen Punkten noch eine andere Auffassung vertreten, so wäre zu beachten, dass die Vorinstanz feststellt, bei Beseitigung des Wärterhäuschens wäre die Sicht nach links zwar etwas besser geworden, doch hätte sich der Unfall bei den gegebenen Verhältnissen (womit offenbar namentlich die unverantwortliche Sorglosigkeit Malkins gemeint ist) dennoch mit gleicher Intensität ereignet. Nach diesen tatsächlichen Feststellungen, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, war die Behinderung der Sicht durch das Wärterhäuschen für den Unfall nicht kausal.
Andere Umstände, die ein Verschulden der Beklagten oder eine erhöhte Betriebsgefahr begründet hätten, liegen nicht vor.
Die dem Bahnbetrieb normalerweise innewohnende Betriebsgefahr wird durch das Verschulden Malkins und
BGE 87 II 301 S. 320
des Klägers, die sich recht eigentlich ins Verderben gestürzt haben, als Ursache des Unfalls so weit in den Hintergrund gedrängt, dass dieses Verschulden im Sinne von
Art. 1 EHG
als die einzige adäquate Ursache des Unfalls bezeichnet zu werden verdient. Dies führt zur Befreiung der Beklagten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 21. März 1961 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ba485deb-d0a3-4091-b98d-589ea9f3bd79 | Urteilskopf
104 III 37
11. Arrêt du 11 juillet 1978 dans la cause L. | Regeste
Art. 173 Abs. 1 ZGB
.
Ist einem Ehegatten hinsichtlich der Vermögensstücke des im Ausland wohnenden andern Ehegatten der Arrest bewilligt worden, hat das Betreibungsamt diesen zu vollziehen, ohne zu prüfen, ob er
Art. 173 ZGB
verletze (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 104 III 37 S. 37
Le 15 novembre 1977, dame L. a obtenu du Tribunal de première instance de Genève, contre L., son mari, domicilié à New York, une ordonnance de séquestre, à concurrence d'une créance de 1'225'000fr., de tous les avoirs de L. déposés en main de diverses banques sises à Genève. Estimant, au vu des informations recueillies, que le séquestre avait abouti, l'Office des poursuites de Genève l'a maintenu en vigueur. Le séquestre a été validé en temps utile.
L. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant l'annulation du séquestre et de la poursuite en validation. Il invoquait l'
art. 173 CC
.
BGE 104 III 37 S. 38
L'autorité cantonale a rejeté la plainte le 31 mai 1978.
L. a recouru au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme devant l'autorité cantonale, le recourant invoque l'
art. 173 al. 1 CC
, aux termes duquel les époux ne peuvent pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Ce moyen doit être examiné dans la procédure de plainte (LEMP, n. 17 ad 173 CC et les références).
2.
Selon la jurisprudence fédérale, lorsqu'un séquestre a été obtenu par un époux sur les biens de son conjoint domicilié à l'étranger, le préposé aux poursuites doit l'exécuter sans rechercher s'il viole l'
art. 173 CC
(
ATF 79 III 139
/140). C'est en vertu de ce principe que l'autorité cantonale a rejeté la plainte. Le recourant insiste sur le caractère exceptionnel de la dérogation à l'interdiction de l'
art. 173 CC
: il relève que, d'après le Tribunal fédéral, pour qu'un époux dont le conjoint est domicilié à l'étranger soit recevable à faire séquestrer les biens dudit qui se trouvent en Suisse, il faut qu'il soit menacé dans ses droits de créancier par une mesure semblable de la part de tiers sur ces biens et qu'il n'ait pas la possibilité de participer à une saisie selon les
art. 174 CC
et 111 LP (
ATF 92 III 5
). Mais on ne saurait exiger du préposé aux poursuites qu'il contrôle si tel est le cas: organe d'exécution subordonné à l'autorité de séquestre, il n'a pas à examiner le bien-fondé d'une ordonnance de séquestre (
ATF 79 III 140
,
ATF 66 III 73
consid. 1,
ATF 64 III 128
/129). L'autorité cantonale a donc correctement appliqué le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ba4f6408-de11-428f-93a2-74c832259195 | Urteilskopf
105 V 131
31. Auszug aus dem Urteil vom 27. August 1979 i.S. Normoyle gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 32 Abs. 3 AHVG
.
Ablösung der ausserordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau durch die ordentliche Ehepaar-Altersrente (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 105 V 131 S. 131
Mit Verfügung vom 9. Januar 1974 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern Georgine Normoyle eine einfache Altersrente zu, die sie später durch die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ersetzte, welche ab 1. Januar 1975 den Betrag von Fr. 500.-- und ab 1. Januar 1977 Fr. 525.-- erreichte (Verfügung vom 15. Februar 1974).
Anfangs März 1977 meldete sich auch der Ehemann Normoyle zum Bezug einer Altersrente an. Die Ausgleichskasse sprach ihm am 10. Mai 1977 verfügungsweise eine ordentliche
BGE 105 V 131 S. 132
Ehepaar-Altersrente von Fr. 475.-- zu. Mit Verfügung vom 15. August 1977 teilte ihm die Kasse mit: "Da mit dem Heimatstaat von Herrn Normoyle kein Sozialversicherungsabkommen besteht, ist die Zusprechung einer ausserordentlichen Rente nicht möglich. Hingegen kann die Ehepaar-Altersrente auf den Betrag der Frau Normoyle bisher zustehenden ordentlichen Teilrente von Fr. 500.-- erhöht werden (
Art. 32 Abs. 3 AHVG
)."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) ...
Gemäss
Art. 32 Abs. 3 AHVG
wird zur Ehepaar-Altersrente ein Zuschlag bis zum Betrag der einfachen Altersrente der Ehefrau gewährt, wenn die ausschliesslich auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und Beitragsjahre berechnete einfache Altersrente der Ehefrau höher als die Ehepaar-Altersrente wäre. Der Zuschlag erfolgt nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift aber nur, wenn die Ehefrau bis zum Entstehen des Anspruchs auf die Ehepaar-Altersrente eine ordentliche einfache Altersrente beanspruchen konnte, d.h. dass ein Zuschlag bis zum Betrag einer durch die Ehepaarrente abgelösten ausserordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau nicht gewährt werden darf (
BGE 102 V 158
).
Nun kann aber der Anspruch der Ehefrau auf die ausserordentliche einfache Altersrente grundsätzlich jederzeit wieder dahinfallen und durch den Anspruch auf die ordentliche einfache Altersrente ersetzt werden, wenn eine der Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 42 Abs. 1 AHVG
nicht mehr erfüllt ist, indem beispielsweise der schweizerische Wohnsitz aufgegeben wird (abgesehen von dem in
Art. 42 Abs. 5 AHVG
geregelten Fall). Daher würde es zu einer Rechtsungleichheit führen, wenn der Zuschlag nur in jenen Fällen gewährt würde, in denen nicht nur der grundsätzliche Anspruch auf eine ordentliche Rente besteht, sondern eine solche vor Ablösung durch die Ehepaar-Altersrente tatsächlich bezogen wurde. Denn
Art. 32 Abs. 3 AHVG
hätte dann bloss bei solchen Ehemännern Bedeutung, für deren Ehefrau keine ausserordentliche Rente (anstelle der ordentlichen) in Betracht fiel. Bestände jedoch grundsätzlich Anspruch auf die höhere ausserordentliche Rente, so könnte der Anspruch auf den Zuschlag zur künftigen ordentlichen Ehepaarrente nur dadurch gewährt werden, dass die Ehefrau
BGE 105 V 131 S. 133
auf die höhere ausserordentliche einfache Altersrente verzichtet. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den in
Art. 32 Abs. 3 AHVG
enthaltenen Begriff der einfachen Altersrente der Ehefrau in dem Sinne auszulegen, dass darunter sowohl jene ordentliche einfache Altersrente zu verstehen ist, welche die Ehefrau unmittelbar vor der Ablösung durch die Ehepaarrente bezieht, als auch jene ordentliche einfache Rente, welche die Ehefrau vor der Ablösung durch die Ehepaarrente bezogen hätte, wenn ihr nicht an deren Stelle die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ausgerichtet worden wäre. Das bedeutet, dass der Zuschlag gemäss
Art. 32 Abs. 3 AHVG
entweder bis zum Betrag der vor Ablösung durch die Ehepaarrente effektiv bezogenen ordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau oder bis zum Betrag der ordentlichen einfachen Altersrente zu gewähren ist, den die Ehefrau unmittelbar vor Ablösung durch die Ehepaarrente hätte beanspruchen können, wenn ihr nicht gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 AHVG
die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ausgerichtet worden wäre. In diesem Sinne ist
BGE 102 V 158
zu präzisieren.
b) Georgine Normoyle hätte unmittelbar vor Entstehung des Anspruchs auf die Ehepaar-Altersrente eine einfache ordentliche Altersrente von Fr. 500.-- erhalten, wenn sie nicht die Voraussetzungen des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
für die höhere ausserordentliche einfache Altersrente erfüllt hätte. Daher war es nach dem Gesagten richtig, dass die Ausgleichskasse zur Ehepaar-Altersrente von Fr. 475.-- einen Zuschlag bis zum Betrag von Fr. 500.-- gewährt hat. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5 | Urteilskopf
118 Ib 229
29. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1992 i.S. K. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
; fakultative Administrativmassnahme, Verhältnismässigkeitsprinzip.
Rechtfertigt die Schwere des Falles an sich die Anordnung einer fakultativen Massnahme (Verwarnung oder Führerausweisentzug) gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
, so hat die Administrativbehörde noch zu prüfen, ob die anzuordnende Massnahme dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspricht (E. 3 und 4; Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 118 Ib 229 S. 230
K. überholte am 21. Juni 1990 in G. in einer unübersichtlichen Rechtskurve mit seinem Motorrad einen Personenwagen. Ausgangs der Kurve stiess er frontal mit einem entgegenkommenden Personenwagen zusammen. K. erlitt dabei schwere Verletzungen. Das Bezirksamt Rorschach sprach K. mit Strafbescheid vom 4. Februar 1991 der Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts und des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges schuldig, sah jedoch gestützt auf
Art. 66bis StGB
von einer Strafe ab.
Am 7. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen K. gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 3. September 1991 ab.
K. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Rekursentscheid und die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes seien aufzuheben und es sei von der Anordnung einer Administrativmassnahme abzusehen. Die Verwaltungsrekurskommission verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten (
Art. 98 lit. g OG
), weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann, soweit auch die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes angefochten wird.
2.
a) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe den Verkehr konkret erheblich gefährdet. Wer die Geschwindigkeit nicht den Umständen anpasse bzw. die Höchstgeschwindigkeit überschreite und in einer unübersichtlichen Kurve überhole, dessen Verschulden wiege nicht mehr leicht. Von einem leichten Fall könne somit keine Rede sein. Der Führerausweis sei somit gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
mindestens für einen Monat zu entziehen. Die erste Instanz habe die geltend gemachte berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, berücksichtigt. Sie habe die Mindestentzugsdauer von einem Monat verfügt. Eine weitere Reduktion sei daher nicht mehr möglich. Wenn sich der Beschwerdeführer auf einen Härtefall im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 VZV
berufe, so übersehe er offensichtlich, dass auch bei Annahme
BGE 118 Ib 229 S. 231
eines solchen die gesetzliche Minimaldauer für alle Kategorien einzuhalten sei. Zudem setze die Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass der Betroffene als Führer der Kategorie, für die die Entzugsdauer verkürzt werden solle, im vorliegenden Fall also für die Kategorie B, unbescholten sei. Dies sei nicht der Fall, sei dem Rekurrenten doch der Führerausweis 1978 für 6 Monate entzogen worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei anlässlich des Verkehrsunfalles sehr schwer verletzt worden, sei nach wie vor 50% arbeitsunfähig und kämpfe für sich und seine Familie ums nackte Überleben. Er habe mit seiner Familie 1988 und 1989 im Ausland gelebt. Da er dort nicht habe selbständig werden können, habe er sich entschlossen, wieder in die Schweiz zurückzukehren, um sein ehemaliges Geschäft, welches er vorher 10 Jahre lang mit Erfolg geführt habe, wieder zu übernehmen. Er sei im Sommer 1989 allein in die Schweiz zurückgekehrt, um das Geschäft neu aufzubauen. Im Frühling 1990 sei der Umbau abgeschlossen worden, worauf seine drei Kinder im Mai 1990 in die Schweiz gekommen seien. Die Ehefrau habe Ende Juni nach Erledigung aller administrativen Arbeiten in die Schweiz zurückkehren wollen, um am 1. Juli 1990 das neue Geschäft, ein zoologisches Präparatorium, zu eröffnen. Noch in der Woche, als sich der verhängnisvolle Unfall ereignet habe, habe er bei den Winterthur-Versicherungen eine Lohnausfall-Versicherung abschliessen wollen. Da der Versicherungsagent vorübergehend nicht zu erreichen gewesen sei, sei der Abschluss dieser Versicherung unterblieben. In finanzieller Hinsicht habe der Unfall zur Folge gehabt, dass der Beschwerdeführer monatelang ohne Einkommen dagestanden sei. Seine Frau habe mittels Heimarbeit versucht, die Familie über Wasser zu halten. Mit seiner gegenwärtigen 50%igen Arbeitsfähigkeit sei er zusammen mit der Ehefrau knapp in der Lage, den Lebensunterhalt der Familie zu bestreiten. Trotzdem bestünden Kontokorrentschulden in der Höhe von rund Fr. 12'000.--. Ende Oktober werde der Hypothekarzins von rund Fr. 10'000.-- fällig. Laufende Rechnungen machten etwa Fr. 4'000.-- aus. Offen seien ausserdem Rückzahlungen für Fürsorgeleistungen der Gemeinde X. in der Höhe von Fr. 24'769.85. Er könne es sich in der gegenwärtigen harten Wiederaufbauphase seines Geschäftes nicht leisten, ohne Führerausweis dazustehen. Ein- bis zweimal in der Woche müsse er Fleischabfälle, die sich im Betrieb ansammelten, in die Kadaververwertung bringen. Zweimal pro Monat fahre er mit Tierhäuten nach Chur in die Gerberei. Bahnpost-Aufträge würden ein- bis zweimal pro Monat erledigt. Kunden, die mit der Bahn kämen, würden in Y. oder Z. abgeholt
BGE 118 Ib 229 S. 232
und zum Geschäft gebracht. Pakete, die per Post verschickt würden, müssten mit dem Auto zur Post gebracht werden. Auch für die aufwendigen Materialeinkäufe (Polyester, Farben, Hartschaum, Gips etc.) sei er auf sein Fahrzeug angewiesen. Gehe in einem Zoo ein Tier ein, müsse er es unverzüglich abholen. Die beiden Vorinstanzen seien mit keinem Wort auf sein Hauptargument eingegangen, unter den gegebenen besonderen Umständen fehle es an einer Massnahmebedürftigkeit. Er habe sich monatelang im Krankenhaus befunden, habe noch weitere Operationen vor sich. Der Unfall vom 21. Juni 1990 werde ihm ein Leben lang Mahnung und Denkzettel sein.
Das Bundesgericht habe in seiner neueren Rechtsprechung zum Führerausweisentzug für verschiedene Fragen analog Überlegungen und Wertungen des Strafrechtes herangezogen. Entsprechend sei auch die Wertung des
Art. 66bis Abs. 1 StGB
zu berücksichtigen. Der Unfall mit seinen Folgen habe mit Sicherheit eine sehr viel weitergehende erzieherische Wirkung, als es irgend eine Administrativmassnahme überhaupt je haben könne. Der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit. In Anwendung dieser Grundsätze müsse ein Eingriff als Ganzes im Lichte des ihn gebietenden öffentlichen Interesses als unausweichlich erscheinen.
3.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Diese Bestimmung ist sprachlich unbefriedigend, weil es sich um zwei Kann-Vorschriften handelt. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist (
BGE 105 Ib 258
E. a mit Hinweisen,
BGE 115 Ib 161
). Dies bedarf einer Präzisierung.
Die Botschaft des Bundesrats zum Entwurf des SVG hebt ausdrücklich hervor, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen und Abs. 3 den obligatorischen Entzug regelt (BBl 1955 II 24 und 74). Die nationalrätliche Kommission fügte in Abs. 2 den Satz bei, in leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Nach altem Recht war ein Führerausweisentzug nur bei schwerer und wiederholter Verkehrsregelverletzung zulässig. Die Kommissionssprecher erachteten den Zusatz nicht als unbedingt notwendig. Guinand führte aus, der Zusatz sei als gewisser Ausgleich zu verstehen; nachdem zu wiederholten Malen ("à de réitérées reprises") weggelassen worden sei,
BGE 118 Ib 229 S. 233
bringe er indirekt zum Ausdruck, dass eine wiederholte Regelverletzung nicht ohne ernsthaften Nachteil ("conséquence fâcheuse"), der bis zum Entzug führen könne, durchgehen werde. Im übrigen schreibe der Zusatz eine bereits bestehende Praxis fest (Sten.Bull. 1956 N 597 und 599).
Da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden kann, ist es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit ist die zitierte Rechtsprechung zu bestätigen. Diese Überlegung ändert aber nichts daran, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen Entzug regelt. Das ergibt sich aus dem Gesetzestext, der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O.) und auch die Voten der Kommissionssprecher (a.a.O.) erlauben keinen gegenteiligen Schluss. Die Administrativbehörde kann somit aufgrund von
Art. 16 Abs. 2 SVG
entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen ist, richtet sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von
Art. 16 SVG
um eine Kann-Vorschrift handelt, ist die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei kann sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lässt; denn der Entzug des Führerausweises beziehungsweise die Erteilung einer Verwarnung muss - dem gesetzgeberischen Ziel entsprechend - geeignet sein; auch darf sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum Ziel führen kann oder nicht mehr nötig ist (vgl.
BGE 115 Ib 162
; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 10 f. mit Literaturhinweisen zum Verhältnismässigkeitsprinzip). Dass sich die mit der Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (
Art. 66bis StGB
) leiten lässt, ist zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen ist.
4.
Die Vorinstanz ordnete einen Führerausweisentzug gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
und damit einen fakultativen Entzug an.
BGE 118 Ib 229 S. 234
Deshalb war sie verpflichtet zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig sei.
Bei der Gesamtbeurteilung führt sie aus, angesichts des nicht leichten Verschuldens, des getrübten Leumunds und der gesamten Umstände erscheine die verfügte Entzugsdauer von einem Monat, verglichen mit ähnlich gelagerten Fällen, eher milde, jedenfalls nicht unangemessen. Damit hat sie zwar den Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesprochen. Eine wirkliche Auseinandersetzung mit den besonderen Lebensumständen des Beschwerdeführers hat sie aber nicht vorgenommen. Erst bei der Prüfung, ob allenfalls ein differenzierter Führerausweisentzug anzuordnen sei, erwähnt sie dessen Vorbringen, er sei schwer verletzt, nicht versichert gewesen und benötige den Führerausweis, um seine Existenzgrundlage zu erhalten beziehungsweise aufzubauen. Sie hat aber nicht geprüft, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmeziel, die Ermahnung und Besserung des Beschwerdeführers, zu erreichen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ba5216f5-d12c-4232-b036-8f9eeff57c71 | Urteilskopf
94 I 347
48. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1968 i.S. Risi Nahrungsmittelfabrik AG gegen Einwohnergemeinde Oberwil und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Abänderung von Zonenplänen.
Voraussetzungen, unter denen die ein grösseres Gebiet betreffende Festlegung der baulichen Ausnützung zum Nachteil der Grundeigentümer abgeändert werden darf. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 94 I 347 S. 348
Aus dem Tatbestand:
Am 9. Juli 1954 erliess die Gemeinde Oberwil (BL) ein Bau- und Zonenreglement, das der Regierungsrat am 20. Juli 1956 genehmigte. Der dazugehörige Zonenplan sah neben verschiedenen Wohnzonen eine "zusätzliche Industriezone" vor, die sich rund 200 m breit und 450 m lang vom Dorfkern nach Süden erstreckte und etwa 25 Parzellen umfasste. Das Reglement gestattete in dieser Zone industrielle Betriebe und beschränkte weder die Ausnützung noch die Gebäudehöhe. - Im Jahre 1962 wandelte die Gemeinde die "zusätzliche Industriezone" mit Genehmigung des Regierungsrates in die "definitive Industriezone 6" um.
Die Risi Nahrungsmittelfabrik AG kaufte im Jahre 1959 ein etwa 48 a haltendes Grundstück in der damaligen "zusätzlichen Industriezone" und erhielt am 16. November 1962 von der kantonalen Baudirektion die Bewilligung, darauf ein dreigeschossiges Fabrikgebäude zu erstellen, was sie in der Folge tat. Sie beabsichtigte von Anfang an eine spätere Erhöhung des Gebäudes um zwei Stockwerke und will dem bei der Fundation Rechung getragen haben.
Am 27. Juni 1966 beschloss die Gemeindeversammlung, das Bau- und Zonenreglement und den Zonenplan von 1954 aufzuheben und neue Zonenvorschriften zu erlassen. Dabei wurde das Gebiet der bisherigen Industriezone 6 der Gewerbezone G 4 zugeteilt. In dieser gilt keine maximale Bebauungs- und Nutzungsziffer; dagegen darf die Fassaden- und Gebäudehöhe nur 12 m betragen und sind nur nicht übermässig störende Betriebe gestattet.
Gegen die neuen Zonenvorschriften erhoben zahlreiche Grundeigentümer Einsprache, darunter auch die Risi AG wegen der Umwandlung der bisherigen Industrie- in eine Gewerbezone.
BGE 94 I 347 S. 349
Der Regierungsrat wies am 16. Juni 1968 sämtliche Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat, und genehmigte die neuen Zonenvorschriften.
Gegen diesen Entscheid führt die Risi AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht Verletzung des
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschränkungen der Baufreiheit, welche die Umwandlung der bisherigen Industriezone in die Gewerbezone G 4 für die Beschwerdeführerin zur Folge hat, stellt einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher ist mit der durch das ungeschriebene Bundesverfassungsrecht gewährleisteten Eigentumsgarantie nur dann vereinbar, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen volle Entschädigung erfolgt (
BGE 94 I 132
Erw. 4 mit Hinweis auf frühere Urteile). Liegt der Eingriff in einer Verschärfung bereits bestehender Eigentumsbeschränkungen durch Abänderung einer bestehenden Zonenordnung oder durch Umzonung bestimmter Grundstücke, so müssen die drei genannten Voraussetzungen auch hinsichtlich dieser Abänderung erfüllt sein.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird weder das Vorliegen der gesetzlichen Grundlage bestritten noch die Entschädigungsfrage aufgeworfen. Streitig ist einzig das Erfordernis des öffentlichen Interesses.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag nicht jedes beliebige öffentliche Interesse einen Eingriff in das Privateigentum zu rechtfertigen. Das Interesse muss erheblich sein und bei der Abwägung mit dem ihm entgegenstehenden privaten Interesse überwiegen, und es darf der Eingriff nicht weiter gehen, als es das öffentliche Interesse erheischt (
BGE 94 I 59
Erw. 3 und 134 Erw. 7 sowie dort angeführte frühere Urteile). Ob das geltend gemachte öffentliche Interesse seiner Natur und seinem Gewicht nach den streitigen Eingriff zu rechtfertigen vermag und ob es schwerer wiegt als das entgegenstehende Privatinteresse, prüft das Bundesgericht nach seiner neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der
BGE 94 I 347 S. 350
örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 94 I 134
Erw. 7, nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1968 i.S. Thommen, Erw. 4).
5.
Der Regierungsrat geht bei der Interessenabwägung davon aus, dass der Zonenplan trotz seines Verfügungscharakters ein Rechtssatz sei, weshalb gegenüber seiner Änderung die Berufung auf den bisherigen Rechtszustand ebensowenig möglich sei wie gegenüber einer Gesetzesänderung. Das Bundesgericht hat die in der Rechtslehre umstrittene Frage nach der Rechtsnatur der ein grösseres Gebiet betreffenden baulichen Planungsmassnahmen bisher ausdrücklich offen gelassen (vgl.
BGE 90 I 250
Erw. 2 b und dort angeführte Rechtsprechung und Lehre). Dagegen hat es kürzlich entschieden, dass die Festlegung der baulichen Ausnützung eines einzelnen, wenn auch verhältnismässig grossen Grundstückes (etwa 1 ha) eine Einzelverfügung darstelle, für deren Abänderung zum Nachteil des Grundeigentümers die für den Widerruf von Verwaltungsakten geltenden Grundsätze massgebend seien (
BGE 94 I 341
Erw. 3 und 4): Von jenem Fall unterscheidet sich der vorliegende nicht nur dadurch, dass die in eine Gewerbezone umgewandelte Industriezone ein wesentlich grösseres Gebiet (etwa 9 ha) mit einer Vielzahl von Parzellen umfasst, sondern namentlich dadurch, dass die Umzonung im Zusammenhang mit der Revision des gesamten Zonenplans der Gemeinde erfolgte. Auf diese Umzonung sind daher nicht die Grundsätze über den Widerruf von Verwaltungsakten anwendbar. Da derart weiträumige Planungen sich dem verordnungsmässigen Rechtssatz nähern, sind bei der Interessenabwägung vielmehr ähnliche Gesichtspunkte massgebend wie für die Abänderung baurechtlicher Normen im allgemeinen.
Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch darauf, dass solche Normen für sein Grundstück in Geltung bleiben, sondern muss stets damit rechnen, dass sie in dem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren geândert werden (
BGE 87 I 511
). Was das Bundesgericht für Strassen- und Baulinienpläne ausgeführt hat, gilt auch für Zonenpläne: Sie erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, sondern sind grundsätzlich jederzeit abänderbar (
BGE 90 I 333
). Insbesondere müssen Planung und Wirklichkeit immer wieder durch Revision der Planung miteinander
BGE 94 I 347 S. 351
in Übereinstimmung gebracht werden können. Die Erfahrung lehrt, dass die bauliche Entwicklung einer Ortschaft häufig in anderer Richtung als vorgesehen verläuft, dass die Zahl der Einwohner unerwartet rasch und stark ansteigt, dass die Zusammensetzung der Bevölkerung und damit auch ihre Bedürfnisse sich ändern usw. Sofern das öffentliche Interesse es erfordert, muss in solchen Fällen eine Anpassung der Planung möglich sein. Im Interesse der Rechtssicherheit haben sich die Planungsbehörden allerdings bei der Änderung von Plänen Zurückhaltung aufzuerlegen. Der Plan dient nicht nur dazu, die bauliche Entwicklung eines Gebietes im öffentlichen Interesse in bestimmte Bahnen zu lenken; er soll zugleich auch den Grundeigentümern gestatten, ihr Land bestmöglich auszunützen. Beiden Aufgaben wird der Plan nur gerecht, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Ein Plan ist deshalb nur aus gewichtigen Gründen abzuändern (
BGE 90 I 333
). Bei der Abwägung dieser Gründe mit den entgegenstehenden privaten Interessen kann auch die Dauer der Zeit zwischen dem Erlass und der Änderung des Planes von Bedeutung sein. Ferner kommt, nach dem auch im Verwaltungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl.
BGE 88 I 148
,
BGE 89 I 435
), dem privaten Interesse dann ein höheres Gewicht als im allgemeinen zu, wenn dem Betroffenen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der alten Ordnung gemacht wurden oder wenn er aus andern Gründen mit einer längeren Dauer dieser Ordnung rechnen durfte und dies für die zuständigen Behörden erkennbar war. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ba5331a3-6c75-4dd9-b691-923f01eb0bfe | Urteilskopf
126 III 95
20. Estratto della sentenza del 18 novembre 1999 della II Corte civile nella causa B. GmbH contro A. (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 und 273 Abs. 1 SchKG; Arrestbewilligung, Sicherheitsleistung für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden.
Um die Arrestbewilligung zu erlangen, muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass Vermögensgegenstände, die formell auf den Namen Dritter lauten, dem Schuldner gehören (E. 4).
Zur Festsetzung der Sicherheitsleistung, zu welcher der Arrestgläubiger verpflichtet werden kann, ist der allfällige Schaden, den der Arrest verursachen kann, abzuschätzen; hierzu ist die Kenntnis notwendig, ob und gegebenenfalls für welchen Betrag Vermögensgegenstände tatsächlich arrestiert worden sind (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 126 III 95 S. 95
A.-
Con istanza 10 luglio 1998 inoltrata nei confronti di A., la B. GmbH, con sede in Germania, ha chiesto al Pretore di Locarno-Città di sequestrare presso la banca X. di Locarno "i beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi, conti, carte valori, somme in
BGE 126 III 95 S. 96
contanti, opzioni o altri diritti, crediti in qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, crediti risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette di sicurezza o in qualunque altro modo" fino a concorrenza di un credito di fr. 50'000'000.-, oltre accessori, derivante da responsabilità contrattuali e da atto illecito in relazione alla vendita della E. GmbH. La richiedente ha indicato quali cause del sequestro quelle previste nell'
art. 271 cpv. 1 n. 2 e 4 LEF
. Il 13 luglio 1998 il Segretario assessore della Pretura ha ordinato il sequestro così come chiesto e il medesimo giorno l'Ufficio d'esecuzione e fallimenti di Locarno lo ha attuato presso la banca. In seguito all'opposizione del debitore, il Pretore, con decisione 18 dicembre 1998, ha annullato il sequestro ed ha respinto l'istanza di prestazione di garanzia formulata dal debitore per un importo di fr. 25'000'000.-.
B.-
Il 5 luglio 1999 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un ricorso della creditrice nel senso che i beni sequestrati sono quelli appartenenti al debitore ad esclusione di quelli intestati a terzi, obbligando tuttavia la sequestrante a versare entro 30 giorni dall'intimazione della sentenza una garanzia di fr. 5'000'000.-, valida almeno fino ad un anno dopo l'eventuale revoca risp. decadenza del sequestro.
C.-
Con ricorso di diritto pubblico datato 11 luglio 1999 e completato il 9 agosto seguente la B. GmbH postula l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio degli atti al Tribunale d'appello affinché sia accolta integralmente la domanda di sequestro presentata; chiede inoltre di aumentare a 60 giorni il termine per prestare la garanzia, da ridurre da fr. 5'000'000.- a fr. 50'000.-, e valida al massimo fino alla crescita in giudicato della decisione concernente un'eventuale causa di responsabilità per sequestro infondato. Con risposta 31 agosto 1999, la controparte propone la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) L'
art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF
nel suo testo entrato in vigore il 1o gennaio 1997 prevede che il sequestro viene concesso qualora il
BGE 126 III 95 S. 97
creditore renda verosimile l'esistenza di beni appartenenti al debitore. Con il Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'8 maggio 1991, il Consiglio federale precisa che con ciò si è voluto ostacolare efficacemente i sequestri generici ed investigativi e che, con questa innovazione, il creditore potrà chiedere il sequestro di beni che si trovano in possesso di terzi o che figurano a nome di un terzo soltanto se riesce a rendere verosimile che questi beni appartengono in realtà al debitore (FF 1991 III 119). Lo stesso Messaggio fa al proposito riferimento alla sentenza
DTF 107 III 33
consid. 2, nella quale si è ricordato che, già in base al vecchio testo di legge, il creditore non poteva sottrarsi all'obbligo di rendere verosimile il diritto di proprietà del debitore sui beni da sequestrare specie se gli stessi sembrano appartenere a terzi in virtù del possesso, dell'iscrizione a registro fondiario, del contenuto del titolo o della titolarietà del conto o del deposito bancario. Una rinuncia a questo onere probatorio semplificato abbandonerebbe i terzi all' arbitrio del creditore, che il più delle volte nemmeno dispone di un titolo esecutivo contro il debitore. Non può quindi essere revocato il dubbio che con l'introduzione dell'
art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF
si è voluto esigere che il creditore sequestrante non solo indichi nella sua domanda di sequestro i beni di cui chiede il sequestro, ma che pure renda verosimile l'appartenenza di questi beni al debitore se essi sono formalmente intestati a un terzo. L'indicazione del terzo appare in queste circostanze indispensabile e il creditore sequestrante non potrà limitarsi ad indicare, come in concreto, tutti i beni appartenenti al debitore e, in modo generico, a questi intestati o a terzi: per poter procedere al sequestro occorre invece che in caso di beni formalmente appartenenti a terzi il nome del terzo sia perlomeno indicato, specie se trattasi di crediti (cfr.
DTF 109 III 120
consid. 4 pag. 125).
A questa conclusione sembra d'altra parte approdare anche la dottrina più recente (D. GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994/130 pag. 595; R. OTTOMAN, Der Arrest, in RDS 115/1996 I pag. 253; B. REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite; in: RDS 116/1997 II pag. 464; W. STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, quaderno Cedidac n. 35, 1997, pag. 260). Esigere l'indicazione del terzo titolare del credito da sequestrare non significa ancora proteggere coloro che si sottraggono ai creditori cedendo i loro beni a uomini di paglia, società di comodo, o mandatari professionali che dispongono di depositi collettivi: in questi casi, evidentemente, il grado di verosimiglianza sull'appartenenza dei beni al debitore richiesto dal giudice dovrà
BGE 126 III 95 S. 98
tenere conto della situazione fraudolenta e ogni indizio in tal senso dovrà essere tenuto in debita considerazione (cfr. GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995 pag. 132).
b) I giudici cantonali hanno rilevato che la creditrice sequestrante non ha portato nessun elemento atto a sostanziare l'esistenza di conti intestati a terze persone di pertinenza del debitore: non solo non è stato indicato il cognome, ma neppure è stato fornito un indizio che permetta di concludere in termini di mera verosimiglianza che gli averi su un conto intestato a terzi siano in realtà di pertinenza del debitore. L'onere del creditore sequestrante di indicare sufficienti elementi atti a rendere verosimigliante l'esistenza di beni a nome di terzi di pertinenza del debitore non può evidentemente essere sostituito, sempre secondo i giudici cantonali, con l'invito alla banca di indicare eventuali terzi che dispongono di averi di cui il debitore è avente diritto economico. La sentenza impugnata infine rileva che nulla lascia intravedere in concreto un abuso di diritto del debitore, ossia un cosiddetto "Durchgriff" da parte dello stesso mediante costituzione di società o altre persone giuridiche.
c) Orbene, in assenza del nome di terzi che potrebbero detenere beni di pertinenza del debitore e senza altri elementi che possano in qualche modo rendere verosimigliante l'appartenenza al debitore di beni intestati a terzi, i giudici cantonali ben potevano rifiutare la richiesta della creditrice nella misura in cui chiedeva il sequestro di beni appartenenti al debitore intestati a suo nome o, genericamente, a nome di terzi, e ciò senza cadere nell'arbitrio, ossia senza emanare una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio o oggettivo, o in urto palese con il senso della giustizia e dell'equità (cfr. d'altra parte per una prassi restrittiva la giurisprudenza del Canton Zurigo illustrata da BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, in: AJP 1999 pag. 1007 segg. n. 2.4.1). (...)
5.
Giusta l'
art. 273 cpv. 1 LEF
, il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. Il contenuto e le condizioni di tale garanzia sono disciplinate dal diritto federale. Il creditore sequestrante può essere costretto - anche d'ufficio - a prestare una garanzia se la pretesa o il caso di sequestro invocati non sono del tutto certi (
DTF 112 III 112
consid. 2a). L'autorità del sequestro apprezza liberamente le circostanze che danno luogo alla prestazione di garanzia, fatto salvo il divieto di arbitrio
BGE 126 III 95 S. 99
(SJ 1987 pag. 586 consid. 4, non pubblicato nella
DTF 113 III 94
;
DTF 112 III 112
consid. 2c); per principio la decisione impugnata sarà quindi annullata solo se l'importo della garanzia stabilita vada oltre ogni misura ragionevole.
a) Il credito della sequestrante non si fonda su un giudizio esecutivo o su almeno un riconoscimento di debito, ma solamente su una pretesa che forma oggetto di una procedura giudiziaria pendente in Germania. In linea di principio, pertanto, una garanzia a copertura di eventuali danni che il sequestro potrebbe determinare non appare esclusa a priori. Fondandosi su questo fatto e sulla richiesta del debitore, secondo il quale la causa in Germania costerà sicuramente oltre 10'000'000.- di marchi per spese legali e tasse di giustizia e l'indisponibilità dei beni sequestrati durerà ancora a lungo e potrà creare al proprietario numerosi pregiudizi, sia nei confronti di terzi, sia nella gestione dei suoi affari, la Corte cantonale ha ritenuto che la garanzia va alla fin fine fissata tenendo presente l'importo del credito invocato ai fini del sequestro. I giudici cantonali hanno quindi stabilito che la creditrice sequestrante dovrà prestare, entro 30 giorni dall'intimazione della decisione, una garanzia di fr. 5'000'000.- in favore del debitore per eventuali danni da questi subiti a dipendenza del sequestro, qualora lo stesso risultasse ingiustificato.
b) Secondo la ricorrente, che non sembra criticare il principio della prestazione della garanzia come tale, ma piuttosto il suo importo, la decisione cantonale è arbitraria per più versi: anzitutto perché non tiene conto degli oneri che essa stessa deve sostenere nella causa in Germania e che potrebbero finire a carico del debitore. Inoltre, quel processo è iniziato nel 1990 e tutti gli oneri da esso derivanti a tutt'oggi non stanno in nessun rapporto di causa ed effetto con l'istanza di sequestro all'esame. Inoltre, i giudici cantonali hanno completamente disatteso l' alto grado di verosimiglianza delle cause di sequestro e la natura dei beni sequestrati. Infine, il debitore non ha mai sostenuto l'esistenza di un danno particolare derivantegli dal sequestro e i giudici cantonali hanno completamente ignorato che in concreto non si sa se il sequestro abbia dato esito positivo e in quale misura. Si tratta di un elemento di giudizio indispensabile ai fini della valutazione dell'eventuale, possibile danno. Il debitore, a sua volta, ribadisce la necessità di poter disporre di una garanzia dell'importo stabilito. La somma di fr. 5'000'000.- fissata dai giudici cantonali tiene conto del credito per il quale si procede (fr. 50'000'000.-), della durata della causa e della situazione economica delle parti.
BGE 126 III 95 S. 100
c) Questa conclusione, ripresa dalla sentenza impugnata, è arbitraria. Il Tribunale federale ha più volte ricordato che la garanzia va calcolata valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il debitore e non invece nella base dell'importo del credito invocato a sostegno del sequestro (
DTF 113 III 94
consid. 12 pag. 104). Le garanzie previste dall'
art. 273 cpv. 1 LEF
sono infatti destinate ad assicurare le pretese di risarcimento danni del debitore sequestrato (
DTF 113 III 94
consid. 9 pag. 100). Nel concreto caso, come già rilevato dal Pretore, non è però dato di sapere se il sequestro abbia dato esito positivo e, in caso affermativo, quale importo sia stato sequestrato: manca quindi una delle basi essenziali per stabilire se vi è stato in concreto un blocco di beni del debitore e, in caso affermativo, di quale entità; si tratta in effetti di un elemento essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale può causare al debitore (sentenze inedite della II Corte civile del 21 luglio 1994 in re K. e 23 agosto 1994 in re C.; REEB, op. cit., pag. 467 nota 291). Orbene, in concreto, il debitore, pur chiedendo la prestazione di una garanzia di fr. 25'000'000.-, non ha reso per nulla verosimile un eventuale danno derivante dal sequestro. Gli sarebbe però stato facilissimo autorizzare la banca a comunicare se il sequestro aveva dato esito positivo e, se sì, in quale misura. Egli ha invece rifiutato ogni informazione al proposito, limitandosi poi a dire in sede di ricorso di diritto pubblico che una garanzia pari al 10% dell'importo posto a fondamento del sequestro appare senz'altro equa. Anche sull'entità delle spese future per la causa pendente in Germania il debitore non si è particolarmente sforzato di offrire i necessari elementi atti a valutare l'eventuale entità del danno. Né egli ha preteso di dover far capo a prestiti per rimediare al blocco dei suoi averi (
DTF 113 III 94
consid. 11b pag. 103) o di aver perso o di perdere in futuro eventuali affari in seguito a questo blocco (
DTF 113 III 94
consid. 12 pag. 104). Si tratta di una serie di elementi, specie con riferimento all'entità dell'importo sequestrato, che il debitore - senza particolare impegno o perizia - avrebbe potuto rendere verosimili e che avrebbero permesso ai giudici di determinare l'importo della garanzia.
È ben vero che la valutazione a priori dell'eventuale danno che il debitore sequestrato può subire non è di agevole attuazione, ma è altrettanto vero che il debitore richiedente la garanzia non può rifiutarsi di fornire gli elementi essenziali atti a sostanziare la verosimiglianza dell'eventuale, possibile danno connesso all'istanza di sequestro. Non si può infine dimenticare che le eventuali spese giudiziarie
BGE 126 III 95 S. 101
e legali derivanti all'azione di convalida del sequestro, ove lo stesso dovesse risultare infruttuoso, non sarebbero causate soltanto dal creditore sequestrante, ma anche dal debitore che si rifiuta di acconsentire a una tempestiva comunicazione dell'esito del sequestro. Quest'ultimo problema, con la nuova legge entrata in vigore il 1o gennaio 1997, si pone nondimeno in termini piuttosto mitigati, poiché, in caso di mancata opposizione o a conclusione della procedura di opposizione, il terzo detentore di beni del debitore sarà tenuto a dare tutte le necessarie informazioni per l'esecuzione del sequestro sotto le comminatorie dell'art. 324 cifra 5 CP (
DTF 125 III 391
), di guisa che la causa di convalida non dovrà essere avviata o se già lo è stata potrà essere interrotta, se il sequestro non ha dato esito.
Da quanto precede risulta pertanto che, in assenza di ogni e qualsiasi dato sull'ammontare dei beni sequestrati, i giudici cantonali non potevano procedere - senza cadere nell'arbitrio - alla determinazione dell'importo della garanzia richiesta dal debitore e contestata nel suo importo dalla creditrice. La decisione impugnata va pertanto annullata sui punti concernenti la prestazione della garanzia. In queste circostanze deve pure essere annullato il dispositivo sulle spese processuali della sentenza impugnata. | null | nan | it | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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