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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ada5b9f3-d59a-456b-8294-36dd8231aa3e | Urteilskopf
84 IV 49
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1958 i.S. Hasler gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 237 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter selber am öffentlichen Verkehr beteiligt sei. | Erwägungen
ab Seite 49
BGE 84 IV 49 S. 49
Art. 237 StGB
ist objektiv erfüllt, wenn jemand den öffentlichen Verkehr auf der Strasse hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Der Beschwerdeführer glaubt, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil der Täter in irgendeiner Form, sei es als Motorfahrzeugführer, Radfahrer oder Fussgänger, am Verkehr teilnehmen müsse. Diese Auffassung hält nicht stand. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann jedermann Täter sein, nicht bloss, wer die Strasse benützt und dabei sich pflichtwidrig benimmt. Es kann demnach auch eine Person den Verkehr hindern, stören oder gefährden, die nicht selber am öffentlichen Verkehr beteiligt ist.
Art. 237 StGB
bestimmt denn auch nicht die Mittel, deren sich der Täter bedienen muss. In der Tat kann der Verkehr auf der Strasse auch von einem benachbarten Grundstück aus, z.B. durch Errichtung einer Strassensperre und andere Einwirkungen, oder durch Beseitigung oder Verminderung der Betriebssicherheit eines Fahrzeuges, das von einem anderen benützt wird, behindert, gestört oder gefährdet werden. Weshalb die Bestimmung in solchen Fällen nicht in gleicher Weise
BGE 84 IV 49 S. 50
anwendbar sein sollte wie dann, wenn die Tat durch einen Strassenbenützer in Verletzung der Verkehrsvorschriften des MFG oder durch Übertretung allgemeiner Gebote begangen wird, wäre nicht zu verstehen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
adaae4f1-dae6-4329-afaf-e5f15c7c009c | Urteilskopf
83 I 276
39. Urteil vom 11. Oktober 1957 i.S. X. gegen kantonale Rekurskommission Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Der Anteil des Aktionärs am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen, soweit er die Beteiligung des Empfängers am einbezahlten Grundkapital übersteigt. | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 83 I 276 S. 276
A.-
Der Beschwerdeführer ist Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Y. AG in Bern. Er war auch Hauptaktionär der Z. AG, einer Holdinggesellschaft, deren Hauptaktivum in 400 Aktien der Y. AG bestand. Die Z. AG wurde im Jahre 1954 liquidiert. Auf die 188 Z.-Aktien des Beschwerdeführers entfiel ein Liquidationsanteil. Nach Abzug des Nominalwertes der Aktien und der Couponabgabe ergab sich für den Beschwerdeführer ein Überschussanteil. Der Beschwerdeführer übernahm auf Rechnung seines Liquidationsanteils die im Besitze der Z. AG befindlichen Y.-Aktien.
In der Steuererklärung für die 8. Periode der Wehrsteuer (Berechnungsjahre 1953/54) deklarierte er den auf ihn entfallenden Liquidationsüberschuss als Vermögensertrag. Die Veranlagungsbehörde setzte das steuerbare
BGE 83 I 276 S. 277
Einkommen entsprechend seinen Angaben fest. Er focht dann den Einbezug des Liquidationsüberschusses in die Berechnung des steuerbaren Einkommens an, wurde jedoch abgewiesen, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 3. Juli 1957.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, Liquidationsüberschüsse der hier in Frage stehenden Art seien Kapitalgewinne, die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nur dann als Einkommen zu versteuern seien, wenn sie, was hier nicht zutreffe, im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Sie stellten nicht Vermögensertrag im Sinne der Rechtslehre dar. Nach bernischem Recht würden sie auch nicht als solcher besteuert, und ebensowenig fielen sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Unter dem nach dieser Bestimmung steuerfrei rückzahlbaren "Kapitalanteil" sei hier nicht bloss der Anteil des Aktionärs am einbezahlten Grundkapital zu verstehen, sondern der ganze Anteil am Liquidationsergebnis, am Reinvermögen der aufgelösten Gesellschaft (
Art. 660 Abs. 2,
Art. 745 OR
). Der Anteil am Liquidationsüberschuss sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche denn auch, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, nicht vom "dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital", sondern allgemeiner vom "bestehenden Kapitalanteil". Nicht alle Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe sind, unterlägen auch der Wehrsteuer vom Einkommen. Die Auslegung der Rekurskommission sei systemwidrig; der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zwinge nicht dazu, da er den Liquidationsüberschuss nicht erwähne.
BGE 83 I 276 S. 278
Dieser könne der Gratisaktie nicht gleichgestellt werden. Er sei vielmehr gleich zu behandeln wie der Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Beteiligung erziele; in beiden Fällen habe man es mit Zuwachsgewinneinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu tun. Es gehe hier auch nicht an, den Liquidationsüberschuss einzig deshalb als Ertragseinkommen zu qualifizieren, weil er als Zuwachseinkommen eben der Wehrsteuer nicht unterliegen würde.
Die Auffassung der Rekurskommission hätte zur Folge, dass ein Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe erhalten habe, ein "Einkommen" von Fr. 2000.-- versteuern müsste, das er ganz offensichtlich nicht erzielt habe, da mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe bei der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich nichts eingenommen. Er habe einfach anstelle seiner bisherigen Z.-Aktien gleichwertige Y.-Aktien übernommen, die tatsächlich schon vorher zu seiner Verfügung gestanden hätten. Er sei sogar ärmer geworden, da der buchmässige Liquidationsüberschuss der Coupon- und der kantonalen Vermögensgewinnsteuer unterworfen worden sei.
C.-
Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso die eidg. Steuerverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art.
BGE 83 I 276 S. 279
Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär gemäss
Art. 660 Abs. 2 und
Art. 745 OR
zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt. Der Beschwerdeführer hat infolge der Liquidation der Z. AG einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht in die Berechnung seines steuerbaren Einkommens einbezogen worden.
2.
Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt von der Besteuerung der geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte ausdrücklich nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile aus. Die Ausnahmebestimmung ist klar gefasst; über ihren Sinn kann kein Zweifel bestehen. Unter "Kapitalanteil" kann nur der vom Gesellschafter oder Genossenschafter (oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln) in bar einbezahlte oder sonstwie geleistete Beitrag an das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden und ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nie etwas anderes verstanden worden (
BGE 80 I 42
Erw. 2; Urteile vom 8. März 1957 in Sachen G., Erw. 1 d'und vom 14. Juni 1957 in Sachen W., Erw. 2 und 4, in der amtlichen Sammlung nicht publiziert). Was
BGE 83 I 276 S. 280
der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus dem bei der Liquidation der Gesellschaft oder Genossenschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den allfälligen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus erhält, stammt aus angesammelten Gewinnen der Körperschaft, während die Ausrichtung jenes Kapitalanteils an den Beteiligten Kapitalrückzahlung ist oder - im Falle, wo das zurückerstattete Grund- oder Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln aufgebracht wurde - als solche gilt. Daher hat der Gesellschafter oder Genossenschafter den die bestehende Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigenden Anteil am Liquidationsergebnis als Gewinnanteil aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern. Dagegen wird die Rückzahlung des bestehenden Anteils am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, als Rückerstattung einer Einlage des Gesellschafters oder Genossenschafters, der Einkommensbesteuerung nicht unterworfen. Hinsichtlich jenes Liquidationsüberschusses kann nicht von "Rückzahlung", Rückerstattung einer Leistung durch deren Empfänger, die Gesellschaft oder Genossenschaft, gesprochen werden. Die Körperschaft hat die Werte, die sie dem Mitglied aus dem Liquidationsergebnis über seinen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus zukommen lässt, nicht vom Mitglied erhalten (oder seinem Kapitalanteil zugeschrieben) und kann sie ihm daher auch nicht "zurückzahlen"; vielmehr handelt es sich um angesammelte Gewinne der Körperschaft, die nun bei der Liquidation unter die Mitglieder verteilt werden.
Das Mitglied hat den Gewinnanteil, den es so bezieht, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch dann im vollen Umfange als Einkommen zu versteuern, wenn es, um den Anspruch darauf zu erlangen, Aufwendungen hat machen müssen, die den Betrag seiner Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigen. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass der Aktionär,
BGE 83 I 276 S. 281
der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe empfangen habe, nicht für ein Einkommen von Fr. 2000.-- besteuert werden könne, weil ihm mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei. Der Aktionär hat in diesem Beispiel den Mehrpreis von Fr. 2000. - nicht der Gesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm, gleich wie der einbezahlte Nominalbetrag von Fr. 1000.--, von der Gesellschaft "zurückbezahlt". Übrigens hat der Beschwerdeführer, wie die Rekurskommission feststellt und nicht bestritten ist, seine voll liberierten Z.-Aktien teilweise zum Nominalwert und teilweise sogar unter diesem Wert erworben.
b) Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, der die Beteiligung am einbezahlten Grundkapital übersteigende Anteil des Aktionärs am Liquidationsergebnis sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Gewiss kann der Anteil am Liquidationsüberschuss unter Umständen schon vor der Liquidation zum Vermögen des Aktionärs gerechnet werden, jedenfalls wenn und soweit er im Verkehrswert der Aktie zum Ausdruck gekommen ist. Das ändert aber nichts daran, dass die bei der Liquidation vorgenommene Ausrichtung dieses Überschussanteils nach klarer Vorschrift des Gesetzes (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) als Ertragseinkommen des Aktionärs zu erfassen ist. Erörterungen darüber, ob man es mit Vermögensertrag im Sinne einer theoretischen Umschreibung dieses Begriffes zu tun habe, erübrigen sich; denn massgebend ist die positive Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass die in Frage stehenden Überschüsse in dem Zeitpunkte als
BGE 83 I 276 S. 282
Einkommen aus beweglichem Vermögen zu besteuern sind, wo sie den Berechtigten zugeteilt werden.
c) Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer infolge der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich reicher geworden sei oder nicht. Der Aktionär kann aus der Gesellschaft überhaupt keine Werte beziehen, an denen er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (
BGE 61 I 293
). Das gilt auch für die Dividende, deren Besteuerung als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB mit Recht niemand beanstandet (zit. Urteil G., Erw. 1a).
d) Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer, dass die angefochtene Besteuerung dem System des Wehrsteuerbeschlusses zuwiderlaufe. Das Gegenteil trifft zu. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, wozu die Zuweisung von Anteilen an den in Rede stehenden Liquidationsüberschüssen ebenfalls gehört. Es liesse sich sachlich auch kaum rechtfertigen, diese Leistung von der Besteuerung als Einkommen auszunehmen. Im Rahmen einer Ordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträgnisse gesellschaftlicher Beteiligungen (Dividenden usw.) als Einkommen erfasst, ist es folgerichtig, die bei der Liquidation der Gesellschaft vorgenommene Verteilung aufgespeicherter Erträge mehrerer Jahre gleich zu behandeln.
Der Beschwerdeführer lässt gelten, dass die Zuteilung von Gratisaktien gleich wie die Ausschüttung von Bardividenden als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB besteuert wird, doch kann nach seiner Ansicht die Verteilung des Liquidationserlöses diesen Vorgängen nicht gleichgestellt werden. Indessen ist noch eher verständlich, dass dem Bezug von Gratisaktien der Ertragscharakter häufig abgesprochen wird, wofür namentlich vorgebracht wird, bei der Ausgabe solcher Aktien übertrage die Gesellschaft, anders als bei der Ausschüttung einer Bardividende, keinerlei Vermögenswert auf den Aktionär, so dass nicht von einer geldwerten Leistung im Sinne von
BGE 83 I 276 S. 283
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gesprochen werden könne (zit. Urteil G., Erw. 1a). Dass aber mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses seitens der Aktiengesellschaft eine solche Übertragung und damit eine geldwerte Leistung vorgenommen wird, lässt sich nicht mit Grund bestreiten und wird vom Beschwerdeführer offenbar auch nicht bestritten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gelten jedoch alle geldwerten Leistungen der Aktiengesellschaft an den Aktionär, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanleihe darstellen, als Gewinnanteile aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag. Ob die Leistung durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. wie hier durch Zuweisung von Sachwerten (Wertpapieren usw.), bewirkt wird, ist nach der Bestimmung unerheblich.
Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Aktie erzielt, ist nicht schlüssig. Mit diesem Gewinn erhält der Aktionär, im Unterschied zum vorliegenden Tatbestand, keine geldwerte Leistung der Gesellschaft (Gewinnanteil aus gesellschaftlicher Beteiligung).
e) Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligung anbelangt, sowohl in der ursprünglichen als insbesondere auch in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der eidg. Stempelgesetzgebung an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte man die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und daher gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass diese Absicht möglicherweise bestanden habe, macht jedoch geltend, der allein massgebende Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 CG nicht vom dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, sondern allgemeiner
BGE 83 I 276 S. 284
vom bestehenden Kapitalanteil und erwähne den Liquidationsüberschuss nicht. Der Einwand hält nicht stand.
Die Zuweisung eines Liquidationsüberschusses durch die Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unterläge, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, auch dann der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, wenn der Tatbestand in Art. 5 Abs. 2 CG nicht audrücklich in Klammern erwähnt wäre; in diesen werden lediglich Beispiele aufgeführt, welche die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung veranschaulichen (
BGE 80 I 37
). Im Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB findet sich aber im wesentlichen die gleiche Umschreibung. Sie ist hier so gefasst ("Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden", "...oder auf andere Weise..."), dass auf eine Aufzählung von Beispielen füglich verzichtet werden konnte (zit. Urteil G., Erw. 1c). Die in der gleichen Bestimmung stehende Wendung "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" bedeutet dasselbe wie die Wendungen "Rückzahlung der im Zeitpunkte der Leistung bestehenden dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital" (Art. 5 Abs. 2 CG, betreffend die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft) und "Rückzahlung der im Zeitpunkt der Kapitalherabsetzung oder Auflösung ausgewiesenen Anteile am einbezahlten Stammkapital" (Art. 5 Abs. 1 lit. b BG über Ergänzung und Abänderung der eidg. Stempelgesetzgebung vom 24. Juni 1937, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung); sie ist lediglich kürzer gehalten.
f) Die besonderen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses über die Besteuerung des Reingewinnes buchführungspflichtiger natürlicher Personen - wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21
BGE 83 I 276 S. 285
Abs. 1 lit. d und f) und anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c) - sind hier nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie Steuerpflichtiger gehört. Ob der in Frage stehende Liquidationsüberschuss als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d betrachtet werden könnte, ist daher nicht zu prüfen.
Dass er nach bernischem Steuerrecht nicht als Vermögensertrag besteuert, sondern der Vermögensgewinnsteuer unterworfen wurde, ist unerheblich, abgesehen davon, dass die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes sich von der massgebenden Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses in gewissen Beziehungen unterscheiden.
3.
Die ziffermässigen Grundlagen der Veranlagung sind nicht bestritten, und es besteht auch kein Anlass, davon abzuweichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
adb1b04a-ef00-4e95-924e-c47645722908 | Urteilskopf
86 II 121
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1960 i.S. Popper gegen Intercontinentale AG für Transport- und Verkehrswesen. | Regeste
Art. 50 OG
.
Ein Erkenntnis ist nicht schon dann Endentscheid, wenn es einen neuen Prozess zwischen den gleichen Parteien um den gleichen materiellen Anspruch unwahrscheinlich, sondern nur, wenn es ihn unzulässig macht. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 86 II 121 S. 121
A.-
Rechtsanwalt Dr. Gander erwirkte am 1. Dezember 1953 in Zürich im Namen der Intercontinentale AG für Transport- und Verkehrswesen, deren Sitz sich in Budapest befindet, einen Arrest auf ein Guthaben des damals in Paris, jetzt in Tel Aviv wohnenden Alexander Popper und klagte in der Folge gegen diesen beim Bezirksgericht Zürich namens der Arrestnehmerin auf Zahlung von Fr. 32'584.54 nebst Zins, Arrest- und Betreibungskosten. Er berief sich auf eine Vollmacht, die ihm Alfons Behmann als Verwaltungsrat und Generaldirektor und Johann Koppándy als Direktor der Klägerin am 24. März 1954 erteilt hatten. Der Prozess wurde namens der Klägerin von Rechtsanwalt Dr. Gayler fortgesetzt, dem am 6. Januar 1956 Behmann und Koppándy und am 13. Januar 1956 durch Kollektivunterschrift einerseits mit Behmann und anderseits mit Koppándy auch noch Werner Storm als Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin Vollmacht erteilten.
Der Beklagte anerkannte die Rechts-, Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin sowie deren Aktivlegitimation,
BGE 86 II 121 S. 122
bestritt dagegen, dass Behmann, Koppándy und Storm in den Jahren 1954 bzw. 1956 noch berechtigt gewesen seien, die Klägerin durch ihre Unterschrift zu verpflichten und für sie Vollmacht zur Prozessführung zu erteilen. Er machte geltend, die Klägerin sei nach dem zweiten Weltkriege verstaatlicht worden und befinde sich seit 13. Februar 1950 in Liquidation. Diese werde seit 16. April 1951 von der ungarischen Geldinstitutzentrale besorgt.
B.-
Das Bezirksgericht trat auf die Klage nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der Klägerin zunächst ab. Auf einen Rückweisungsentscheid des kantonalen Kassationsgerichtes hin entschied es am 21. Mai 1959 in gegenteiligem Sinne, hob den Beschluss des Bezirksgerichtes auf und wies dieses an, auf die Klage materiell einzutreten. Es führte mit eingehender Begründung aus, der Beklagte anerkenne, dass Koppándy jedenfalls bis 21. Juni 1945 und Behmann und Storm auf alle Fälle bis 19. Juli 1945 für die Klägerin zeichnungsberechtigt gewesen seien, und zwar je zu zweit. Der Beklagte müsse daher dartun, dass ihre Vertretungsbefugnis auf rechtmässige, auch in der Schweiz anzuerkennende Weise untergegangen sei. Das Obergericht hielt nicht für bewiesen, dass Behmann, Koppándy und Storm zwischen Juni und Oktober 1945 von der Generalversammlung der Aktionäre abberufen worden seien. Die weitere Behauptung des Beklagten, sie seien im Handelsregister gestrichen worden, weil sie entgegen einer von der ungarischen Regierung im Jahre 1945 erlassenen Verordnung nicht an den Sitz der Gesellschaft zurückgekehrt seien, erachtete es als unerheblich, weil diese Verordnung als nicht dem Schutze privater Interessen dienendes öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet werden könne. Auch die entschädigungslose Enteignung der Aktien durch den ungarischen Staat von 1947 oder später und die Einsetzung der Geldinstitutzentrale als Liquidatorin müssten unbeachtet bleiben, denn sie widersprächen der schweizerischen öffentlichen Ordnung. Behmann, Koppándy und
BGE 86 II 121 S. 123
Storm hätten mit Bezug auf Auslandguthaben der Klägerin noch als vertretungsberechtigt zu gelten.
Der Beklagte führte gegen den Entscheid des Obergerichts vom 21. Mai 1959 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht wies sie am 25. Januar 1960 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Der Beklagte ficht den Entscheid des Obergerichts vom 21. Mai 1959 mit der Berufung an. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen, eventuell sie von der Hand zu weisen, subeventuell das Obergericht zu verhalten, ein Beweisverfahren über die Zeichnungsberechtigung von Behmann, Koppándy und Storm durchzuführen.
Dr. Gayler beantragt namens der Klägerin, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung richtet sich gegen einen selbständigen Vorentscheid. Gegen solche Entscheide ist sie ausnahmsweise zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Endentscheid, der allenfalls durch die Berufung sofort muss herbeigeführt werden können, ist nicht jedes den Prozess beendende Erkenntnis, sondern nur ein Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht werde (
BGE 84 II 229
ff.). Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn es nach den Umständen ausgeschlossen oder unwahrscheinlich ist, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nur die rechtliche Unmöglichkeit, ihn unter den gleichen Parteien nochmals einzuklagen, macht ein Erkenntnis zum Endentscheid. Sie liegt im Falle uneinlässlicher Ablehnung einer
BGE 86 II 121 S. 124
Klage z.B. dann vor, wenn der Richter die Rechts- oder Parteifähigkeit des Klägers verneint (
BGE 31 II 168
ff.,
BGE 50 II 210
) oder wenn er die auf Nichtzulassung einer kollozierten Forderung abzielende Klage eines Konkursgläubigers wegen Zustandekommens eines Nachlassvertrages und Widerrufs des Konkurses abschreibt (
BGE 49 III 195
f.).
Das Obergericht hat nur darüber entschieden, ob Dr. Gander und Dr. Gayler von Behmann, Koppándy und Storm namens der Klägerin gültig bevollmächtigt worden seien. Das ist eine prozessuale Vorfrage (
BGE 50 II 209
,
BGE 84 II 230
f.; Zürcher ZPO § 129). Wenn das Bundesgericht sie verneinen würde, wäre der Prozess beendet, aber weder über die eingeklagte Forderung entschieden, noch der Klägerin rechtlich verwehrt, gegen den Beklagten nochmals auf Zahlung des angeblich geschuldeten Betrages zu klagen. Da die Klägerin unbestrittenermassen rechts-, partei- und prozessfähig ist, könnten für sie nach der Verneinung der Zeichnungsberechtigung von Behmann, Koppándy und Storm andere zur Vertretung befugte Personen Prozessvollmacht erteilen, z.B. die von den ungarischen Behörden als Liquidatorin bezeichnete Geldinstitutzentrale. Ob das voraussichtlich unterbliebe, wie der Beklagte glaubt, ist unerheblich. Die rechtliche Zulässigkeit eines neuen Prozesses zwischen den gleichen Parteien um den gleichen Anspruch schliesst es aus, in einem Erkenntnis, das lediglich Behmann, Koppándy und Storm und den von ihnen beauftragten Rechtsanwälten die Vertretungsmacht abspräche, einen Endentscheid zu sehen.
Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden, ohne dass etwas darauf ankäme, ob andernfalls ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird nicht zugelassen, und in diesem Sinne wird auf sie nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
adb3fc3c-2c0a-4a05-bd5d-fc4a3999510c | Urteilskopf
113 Ib 403
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1987 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau, Gemeinde Aristau, Regierungsrat und Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Forstpolizei; Zuständigkeit, Rodungsbewilligung.
1. Zuständigkeit zur Erteilung einer Rodungsbewilligung; Bedeutung der in
Art. 25ter FPolV
enthaltenen Begriffe "gleiches Werk" und "anbegehrt". Eine nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen anbegehrt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist (E. 3).
2. Rodungsbewilligung für einen im Zusammenhang mit einer Güterregulierung vorgesehenen, teilweise dem Waldrand entlang führenden Weg (E. 4b und c). Der Waldrand ist mit seiner geschwungenen Linie zu erhalten, weshalb auch die Ersatzaufforstung nicht gerade so angeordnet werden darf, dass er seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft umgangen wird (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 113 Ib 403 S. 404
In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt.
Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig.
Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen (
Art. 25bis Abs. 1 und
Art. 25ter FPolV
). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985.
Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein.
Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement
BGE 113 Ib 403 S. 405
des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab.
Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss.
Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt.
b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte
BGE 113 Ib 403 S. 406
Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung.
Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen (
Art. 25ter FPolV
). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet.
Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in
Art. 25ter FPolV
enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren";
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE
BGE 113 Ib 149
ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
nicht zu befürchten ist (
BGE 113 Ib 151
). So verhält es sich hier jedoch nicht.
Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall
BGE 113 Ib 403 S. 407
erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL.
4.
b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden.
Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl.
BGE 108 Ib 174
,
BGE 103 Ib 61
) oder eines Gesamtprojekts (
BGE 112 Ib 206
ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde (
BGE 106 Ib 43
ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt.
bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern.
Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden.
Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen
BGE 113 Ib 403 S. 408
Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte.
Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden.
c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen.
aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (
BGE 112 Ib 200
,
BGE 108 Ib 268
f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere
BGE 110 Ib 384
und
BGE 108 Ib 511
)
BGE 113 Ib 403 S. 409
von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a).
Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion (
Art. 1 Abs. 1 FPolV
) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten (
BGE 108 Ib 183
,
BGE 107 Ib 53
und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl.
BGE 108 Ib 183
ff.,
BGE 98 Ib 128
ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa
BGE 108 Ib 184
und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986).
bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll.
Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung
BGE 113 Ib 403 S. 410
vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt.
Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung (
Art. 26bis Abs. 1 FPolV
) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist.
Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
adb9088f-5cc6-424f-85bc-6d937a77ef06 | Urteilskopf
82 II 539
71. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 octobre 1956 dans la cause Arthur Dorsaz et Cie, Montres DOGMA, contre Redia Watch Co. S. A. | Regeste
Markennachmachung und -nachahmung (
Art. 6, 24 lit. a MSchG
).
1. Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken (Erw. 1-3).
2. Bedeutung der Duldung ähnlicher Marken Dritter (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 82 II 539 S. 540
A.-
Arthur Dorsaz & Cie et Redia Watch Co. SA fabriquent toutes les deux des montres et exportent leurs produits, notamment à Tanger. La première utilise depuis de nombreuses années la marque "Dogma", qui est inscrite au registre suisse des marques.
En juin 1955, Redia Watch Co. SA a fait enregistrer la marque "Dog" sous le numéro 156 286.
B.-
Estimant que cette dernière marque ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Arthur Dorsaz & Cie a actionné Redia Watch Co. SA devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en concluant à la radiation de la marque "Dog".
Le Tribunal cantonal a, par jugement du 30 avril 1956, débouté la demanderesse des fins de son action.
C.-
Arthur Dorsaz & Cie recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur. Il y a imitation lorsqu'une marque ne se distingue pas, par des caractères essentiels, d'une autre marque qui se trouve déjà enregistrée (art. 6 al. 1 LMF). La défense d'imiter une marque déposée ne tombe que si la marque nouvelle est destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente (art. 6 al. 3 LMF). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
La question de savoir si une marque se distingue d'une autre par des caractères essentiels relève dans une large mesure de l'appréciation du juge. Au début, le Tribunal
BGE 82 II 539 S. 541
fédéral n'admettait pas facilement l'existence d'un risque de confusion. C'est ainsi qu'il a considéré, en 1905, que les marques "Dido" et "Lilo", destinées à des montres, étaient suffisamment distinctes (RO 31 II 736). Il est devenu plus sévère par la suite (cf. par exemple RO 47 II 362, où il a admis que la marque "Glygis" était une imitation de la marque "Hygis", et RO 52 II 166, où il a déclaré que "Coro" et "Hero" étaient susceptibles de confusion). En matière de marques de montres, c'est par son arrêt SA Mido contre SA Paul-Virgile Mathey (RO 73 II 57) qu'il a tendu vers une plus grande rigueur dans l'appréciation des caractères distinctifs et il est, depuis lors, resté fidèle à cette jurisprudence (cf. notamment RO 73 II 187, 76 II 175). Cette tendance se justifie. Elle permet d'écarter tout danger de confusion et de protéger efficacement les marques existantes. Sans doute rend-elle plus malaisé le choix d'une nouvelle marque, mais cette difficulté n'est pas très sérieuse, car les ressources de la langue sont pratiquement inépuisables et offrent à la fantaisie un nombre quasi infini de combinaisons de lettres et de sons. En outre, grâce à cette jurisprudence, il n'est généralement plus nécessaire de juger si l'imitation est intentionnelle, point souvent fort délicat à trancher. Il n'y a donc aucun motif de revenir à des normes moins rigoureuses.
2.
En l'espèce, différentes raisons justifient même une sévérité particulière dans l'appréciation des éléments propres à distinguer les deux marques en présence.
Tout d'abord, celles-ci sont destinées à des produits identiques. Cette circonstance accroît évidemment le risque de confusion (RO 73 II 59 et les arrêts cités, RO 79 II 222).
En outre, les marques "Dogma" et "Dog" désignent des marchandises qui sont aussi destinées à l'exportation. Or la clientèle étrangère est moins apte que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (RO 73 II 61, 187).
BGE 82 II 539 S. 542
Enfin, une rigueur spéciale s'impose lorsqu'une personne - ne serait-ce que par commodité - se borne, pour composer sa marque, à ajouter ou retrancher quelques lettres au début ou à la fin de la marque d'autrui (cf. RO 73 II 61). Dans ce cas, en effet, les intérêts du titulaire de la marque antérieure sont beaucoup plus dignes de protection que ceux de son concurrent, qui n'a fait aucun effort pour choisir un signe original.
3.
Les marques "Dog" et "Dogma" sont des marques purement verbales. Elles n'offrent ni l'une ni l'autre de signification quelconque. L'intimée allègue, il est vrai, que la marque "Dog" fait penser à une certaine race de chien. Mais il s'agit là d'une allusion assez faible et, dans l'esprit de l'acheteur moyen, cette marque n'éveillera pas l'image d'un chien.
On peut se demander si, visuellement, les marques en présence se distinguent suffisamment l'une de l'autre. Elles sont, en effet, apposées sur les montres en très petits caractères et il se peut que le souvenir n'en conserve que l'essentiel, c'est-à-dire les premières lettres. Mais cette question n'est pas décisive. S'agissant de comparer des marques verbales, il faut avant tout considérer l'effet auditif qu'elles produisent (RO 73 II 62, 82 II 234). Redia Watch Co. SA prétend, certes, que le nombre des lettres joue un rôle essentiel pour les analphabètes. Mais ce moyen n'est pas pertinent. Pour apprécier le risque de confusion, il faut se fonder sur le degré d'attention que déploie un acheteur moyen. Or, même à Tanger, les personnes qui achètent des montres ne sont généralement pas des analphabètes.
Pour la mémoire auditive, la différence que présentent les deux marques litigieuses ne suffit pas à écarter le risque de confusion. Elles ne se distinguent en effet que par les deux lettres finales du mot "Dogma". Or, dans la plupart des langues, l'accent tonique se porte, dans ce terme, sur la syllabe "dog" - sauf dans les régions de langue française, où les deux syllabes sont accentuées de la même
BGE 82 II 539 S. 543
façon - et c'est surtout cette partie du mot qu'un acheteur se rappellera. Si on lui a offert un jour une montre "Dogma", il risque dès lors de croire qu'il a affaire à la même marque lorsqu'on prononce devant lui le mot "Dog". Comme le Tribunal fédéral l'a fait dans d'autres cas (cf. RO 73 II 187), il faut considérer en effet qu'aujourd'hui, avec le rythme rapide de la vie économique, un plus grand nombre de marques sont lancées sur le marché et le public tend à les examiner toujours plus superficiellement. Ainsi, la marque "Dog" ne se distingue pas suffisamment de la marque antérieure "Dogma".
4.
L'intimée prétend cependant, en invoquant l'arrêt Clémence frères & Cie (RO 76 II 172), que la marque "Dogma" est nulle. Ce moyen n'est pas fondé. D'après la jurisprudence citée par l'intimée, une marque est absolument nulle si elle contrefait ou imite la marque d'autrui de façon à induire le public en erreur. Or il n'est pas établi que cette condition soit remplie pour la marque "Dogma".
Enfin, Redia Watch Co. SA allègue qu'un grand nombre de marques horlogères se rapprochent de "Dogma", de sorte que ce mot aurait perdu la force distinctive qu'il a pu avoir à l'origine. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 73 II 63), le titulaire d'une marque peut s'élever contre une nouvelle imitation même s'il en a toléré d'autres auparavant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et ordonne la radiation de la marque "Dog" enregistrée sous le numéro 156 286 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
adbe4dea-5bbd-41f9-8f1c-7c198109605f | Urteilskopf
106 Ib 118
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 avril 1980 dans la cause Pfister Meubles S.A. c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Abendverkauf in Detail-Verkaufsgeschäften.
-
Art. 10 Abs. 2 ArG
: Begriff des "nachgewiesenen Bedürfnisses" nach dieser Bestimmung; der Entscheid über die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit hat aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen (E.u 2).
- Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen: der beteiligten Arbeitnehmer einerseits, für welche die Verschiebung gewisse Nachteile mit sich bringt (E. 3a) und der um die Bewilligung ersuchenden Handeltreibenden anderseits, deren Interesse sich praktisch mit demjenigen der Kunden am Abendverkauf deckt (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 106 Ib 118 S. 119
La société Pfister Meubles S.A., à Suhr (Argovie), a construit un grand centre de vente à Etoy (Vaud), inauguré en novembre 1978, qui lui aurait coûté près de 35 millions de francs sans le terrain, d'une superficie de 18'000 m2, avec une place de parc pour mille voitures et destiné à recevoir la clientèle venant de la majorité, sinon de la totalité de la Suisse romande. Le 2 mai 1978, Pfister Meubles S.A. a demandé, en application de l'art. 10 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), à pouvoir ouvrir son magasin jusqu'à 21 h 30.
Par lettre du 21 juillet 1978, l'Inspection cantonale du travail du canton de Vaud a rejeté cette requête, pour le motif que le "besoin" au sens de l'
art. 10 al. 2 LTr
n'était pas établi en l'espèce.
Statuant sur recours, le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a, par décision du 28 septembre 1978, rejeté la demande d'ouverture du centre de vente pour le même motif.
Pfister Meubles S.A. a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 18 mai 1979, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pfister Meubles S.A. (ci-après: Pfister) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 1979 et d'autoriser l'ouverture de ses magasins d'Etoy les mercredi et jeudi jusqu'à 21 h 30, le travail ne débutant ces jours-là qu'à 10 h; subsidiairement, elle a requis que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon l'art. 10 al. 1, première phrase, LTr, le travail de jour ne peut commencer avant 5 h en été et 6 h en hiver, ni durer au-delà de 20 h.
Toutefois, selon l'
art. 10 al. 2 LTr
, "en cas de besoin dûment établi", l'Office fédéral peut autoriser les entreprises industrielles, et l'autorité cantonale les autres entreprises, à déplacer les limites du travail de jour. En règle générale, selon l'
art. 10 al. 3 LTr
, le travail ne peut alors commencer avant 4 h ni durer au-delà de 24 h. En cas de déplacement des limites du travail de jour, le travail
BGE 106 Ib 118 S. 120
effectué est considéré comme travail de jour et ne donne pas droit légalement à un supplément de salaire.
Le "besoin" est une notion juridique imprécise; en cette matière, il est théoriquement et pratiquement difficile de fixer la limite entre le droit et l'appréciation (cf. en particulier MÜLLER, RJB 115 p. 144; GYGI, RJB 115 p. 192 ss. et références). Cela n'a pas une importance pratique considérable, car, si le Tribunal fédéral ne revoit les questions d'appréciation qu'en cas d'excès ou d'abus de pouvoir (
art. 104 OJ
), il reconnaît aussi à l'administration une marge de décision pour l'application du droit au sein de ladite notion juridique imprécise, du moins lorsqu'il s'agit de questions techniques ou de questions dépendant des circonstances locales (
ATF 104 Ib 112
consid. 3 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, il résulte précisément du texte de l'
art. 10 LTr
que le législateur a voulu laisser à l'autorité une marge de décision importante.
La loi ne définit point ce qu'il faut considérer comme un "besoin dûment établi". Avec raison, l'OFIAMT relève dans ses observations que la loi marque une certaine gradation entre l'autorisation pour un simple déplacement des heures de travail de jour selon l'
art. 10 al. 2 LTr
, l'autorisation pour un travail de nuit temporaire, qui suppose un "besoin urgent dûment établi" (
art. 17 al. 1 LTr
), et l'autorisation pour un travail de nuit durable, qui suppose que "des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable" (
art. 17 al. 2 LTr
).
Dans chaque cas, la décision doit résulter d'une pesée des intérêts en présence. L'intérêt des travailleurs à ne travailler que dans le cadre des heures légales résulte en soi du texte légal. Toutefois, des intérêts considérés comme plus importants peuvent justifier une dérogation au système ordinaire. Suivant la nature de la dérogation, la loi attribue un poids plus ou moins grand à l'intérêt des travailleurs à ne travailler que pendant les heures de jour; pour un simple déplacement des limites du travail de jour, l'intérêt des travailleurs au maintien des limites pèse d'un poids moins considérable que lorsqu'il s'agit d'autoriser un travail de nuit. Il est par ailleurs évident que ces dispositions ne sont pas destinées à régler la concurrence entre entreprises et qu'une telle préoccupation ne saurait être prise en considération dans la pesée des intérêts. En revanche, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales - lorsqu'elles sont chargées d'accorder des dérogations en application de l'
art. 10 al. 2 LTr
BGE 106 Ib 118 S. 121
- de tenir compte des conditions locales et de s'efforcer de maintenir une certaine égalité lors de l'octroi de telles autorisations. S'agissant en particulier des heures de travail dans les magasins de vente au détail, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales de prendre en considération l'incidence indirecte des règles de police relatives à l'heure de fermeture des magasins d'une part, sur les conditions de travail des travailleurs et, d'autre part, sur la concurrence entre entreprises. Ainsi, à supposer que les règles de police prohibent d'une manière générale le travail nocturne dans les magasins, les travailleurs pourraient être défavorisés si, dans des régions limitées, le travail nocturne n'était pas interdit par des règles de police et autorisé en vertu de l'
art. 10 al. 2 LTr
; dans la même hypothèse, du reste, les entreprises de vente ne pourraient pas non plus invoquer leur "besoin" en se fondant sur les nécessités de la concurrence, puisque précisément les autres entreprises ne bénéficieraient pas d'une faculté similaire.
3.
En l'occurrence, il y a lieu d'examiner les intérêts invoqués de part et d'autre.
a) Du côté des travailleurs, le déplacement des limites du travail de jour, en vue d'une ouverture des magasins le soir, comporte certains désagréments. Sans doute n'en résulte-t-il pas une augmentation de la durée du travail, car les normes légales et contractuelles qui régissent celle-ci n'en doivent pas moins être respectées. Par ailleurs, il ne s'agit point d'un véritable travail nocturne. Cependant, ce déplacement de la durée du travail oblige les travailleurs à exercer leur activité à des heures où les autres travailleurs jouissent généralement de repos, ce qui les prive en même temps de la faculté de jouir des avantages liés à ces périodes de repos (par exemple, dans le cadre de la famille, de l'activité sociale, des distractions organisées...). La proportion de travail exercé à la lumière naturelle s'en ressent également.
Toutefois, ces désavantages ne sauraient être non plus exagérés. C'est ainsi que bien des pays n'ont pas de législation sur l'heure de fermeture des magasins, sans qu'il en soit résulté d'inconvénient majeur, les entreprises s'étant adaptées aux besoins de la clientèle et à un certain intérêt de celle-ci à pouvoir fréquenter les magasins le soir (PFANNER, Arbeitszeit und Freizeit des Ladenpersonals in rechtlicher Sicht, thèse Berne 1964, p. 77 ss., 86 ss.).
BGE 106 Ib 118 S. 122
Il résulte néanmoins du rapport du Conseil d'Etat que, dans le canton de Vaud, les ouvertures nocturnes se heurtent à des réticences de la part du personnel de vente; l'autorité exécutive signale à cet égard qu'en mai 1979, une pétition a recueilli en une semaine 532 signatures de vendeuses, pour s'opposer à des ouvertures de magasin le lundi matin et le soir.
b) S'agissant d'un magasin, l'intérêt des commerçants qui requièrent l'autorisation de travailler le soir correspond pratiquement à l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le besoin déterminant serait celui des uns, des autres ou des deux.
aa) La recourante prétend que le "besoin" au sens de l'
art. 10 al. 2 LTr
serait établi en particulier par l'intérêt des acheteurs à pouvoir acheter après leur travail et par la constatation statistique que le 50% du chiffre d'affaires serait réalisé le soir.
La possibilité pour les acheteurs de procéder à des achats le soir présente certains agréments. En effet, les travailleurs occupés pendant les heures diurnes d'ouverture des magasins peuvent difficilement faire leurs achats pendant cette période. Ces avantages ne doivent cependant pas être surestimés. On peut penser que, dans l'ensemble, les acheteurs prennent leurs dispositions pour satisfaire leurs besoins d'achat, quelle que soit l'heure d'ouverture des magasins et qu'en conséquence l'ouverture nocturne a davantage pour effet de déplacer le moment des achats que d'en modifier le montant total. Du reste, dans les conditions actuelles de travail, la plupart des travailleurs disposent pendant la semaine de certains moments pendant lesquels ils sont à même de faire leurs achats (suivant les cas: samedi, après-midi de congé, décalage des horaires, bref congé obtenu à cette fin).
bb) Concernant les acheteurs, la recourante souligne encore que seule une ouverture nocturne permettrait de recevoir normalement les clients romands provenant d'endroits éloignés, compte tenu des heures où le travail de ces clients prend fin, du temps nécessaire au voyage et à la visite du centre d'Etoy.
Une ouverture nocturne tient sans doute compte de l'intérêt des personnes éloignées qui peuvent ainsi venir dans le magasin pendant les heures nocturnes, alors qu'elles ne pourraient le faire pendant les heures diurnes. Cet intérêt ne se limite en soi pas aux grands magasins.
BGE 106 Ib 118 S. 123
Toutefois, cette clientèle éloignée, elle aussi, n'est pas dépourvue de toute possibilité d'accéder aux magasins pendant les heures diurnes, aux moments où elle dispose de loisirs.
Du point de vue des magasins, l'intérêt à attirer le soir une clientèle éloignée est contrebalancé par leur intérêt à ne pas voir la clientèle locale attirée par des ouvertures nocturnes de magasins éloignés. Dans l'ensemble et à la longue, il est donc possible que les magasins n'éprouvent pas ou que peu d'intérêt à atteindre une telle clientèle éloignée.
Dans le cas particulier, il résulte des chiffres donnés par Pfister qu'actuellement la part des visiteurs provenant de régions éloignées est relativement peu élevée. Le canton intimé déduit de ces chiffres que le besoin lié à la clientèle éloignée est minime. En réalité, l'intérêt de cette clientèle à des ouvertures nocturnes ne pourrait se mesurer que si de telles ouvertures nocturnes avaient lieu, ce qui n'est pas le cas. Il faut comprendre cette appréciation en ce sens que, compte tenu de la part actuelle de la clientèle éloignée, il n'y a pas lieu d'escompter une sensible augmentation de celle-ci dans l'hypothèse d'ouvertures nocturnes. Or une telle appréciation n'est pas manifestement erronée, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'en écarter. Elle pourrait aussi se fonder sur la considération que Pfister dispose déjà de magasins locaux, à même de satisfaire une partie de sa clientèle.
cc) Pfister invoque aussi l'importance de ses investissements décidés précisément en raison du marché romand qu'elle désire atteindre, ce qui exigerait des ouvertures nocturnes pour permettre l'accès de la clientèle éloignée.
L'argument n'est pas décisif. Il correspond pour l'essentiel à l'argument général fondé sur l'intérêt à atteindre une clientèle éloignée (ci-dessus bb). Pour le surplus, il apparaît douteux que - dans le cadre déterminant des normes sur la protection des travailleurs - il y ait lieu de se montrer plus large dans l'octroi d'une dérogation en faveur d'entreprises disposant de capitaux importants qu'à l'égard d'entreprises de la même branche et ayant le même genre d'activité (in casu: vente au détail d'objets d'ameublement), mais disposant de capitaux moins importants.
dd) Pfister prétend enfin que des autorisations de vendre le soir ont été accordées à de nombreuses grandes entreprises de Suisse alémanique et d'autres cantons romands.
De la liste qu'elle produit (comportant 26 entreprises) -
BGE 106 Ib 118 S. 124
dont l'exactitude n'a pas été vérifiée et dont on ignore si elle est complète - il résulte qu'en Suisse romande les commerces cités (6) ne procèdent pas à des ouvertures au-delà de 20 h, que certains commerces cités comme ayant des ouvertures le soir ne sont pas ouverts au-delà de 20 h (3) et que, pour le surplus, les ouvertures au-delà de 20 h n'ont pas lieu dans un certain nombre de cas (4 sans la Suisse romande), que pour d'autres elles sont limitées à un jour par semaine (vendredi: 5, jeudi: 5), deux jours par semaine (1) ou qu'elles ont lieu tous les soirs (3); en ce qui concerne les heures de fermeture pratiquées au-delà de 20 h, elles se situent à 21 h, sauf dans un cas à 21 h 30 (deux jours par semaine).
Pour autant que ces ouvertures nocturnes aient toutes été limitées par le fait d'autorisations fondées sur l'
art. 10 LTr
, on ne saurait donc inférer des chiffres produits qu'il existe une pratique constante en la matière des autorités cantonales ni que, sur le marché romand auquel le centre d'Etoy serait destiné, Pfister pourrait invoquer que d'autres entreprises ont bénéficié d'un traitement préférable au sien. Il en résulte donc aussi que, dans les relations de travail entre entreprises de vente au détail (magasins) et travailleurs, en ce qui concerne les ouvertures nocturnes, les mêmes règles sont appliquées sur tout le marché de la Suisse romande.
ee) L'intérêt des commerçants à une ouverture nocturne pourrait être accru, si les concurrents directs ouvraient leur magasin le soir, car ils auraient alors un intérêt évident à lutter contre une telle concurrence.
En l'espèce toutefois, rien de tel n'est allégué ni établi. Il apparaît au contraire que les concurrents directs de Pfister sur le marché romand ont leur magasin fermé le soir.
c) Si l'on prend en considération l'ensemble des éléments ci-dessus et en particulier les conditions locales, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation demandée. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
adc64806-1d25-4bb6-a25b-1c66ded95897 | Urteilskopf
138 V 495
58. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Pensionskasse SBB (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_782/2011 vom 16. Oktober 2012 | Regeste
Art. 30e Abs. 2 BVG
;
Art. 6 und 10 WEFV
; Vorbezug von Vorsorgeguthaben zum Erwerb von Wohneigentum.
Die Vorsorgeeinrichtung verletzt ihre Sorgfaltspflicht nicht, wenn sie den Vorbezug gestützt auf einen ihr vorliegenden notariell beurkundeten Kaufvertrag auszahlt, bevor der vorbeziehende Versicherte im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 138 V 495 S. 496
A.
S. stellte am 29. November 2006 bei der Pensionskasse SBB (kurz: PK SBB), bei welcher er seit dem 1. Juni 1990 berufsvorsorgeversichert ist, den Antrag auf Vorbezug von Fr. 130'000.- für die Finanzierung einer Eigentumswohnung in H. (Grundbuchblatt Y.). Am 14. Dezember 2006 zahlte die PK SBB der Verkäuferin und Empfängerin des Vorbezugs, der X. AG, den Betrag von Fr. 130'000.- aus. Nachdem der Kaufvertrag vom 30. November 2006 (noch) nicht beim Grundbuch zur Eintragung angemeldet worden war, konnte das zuständige Kreisgrundbuchamt dem Antrag der PK SBB, auf dem Grundbuchblatt Y. eine Veräusserungsbeschränkung nach
Art. 30e Abs. 2 BVG
anzumerken, keine Folge leisten. Am 16. April 2007 kam es zur Aufhebung und Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 30. November 2006. S. und die X. AG vereinbarten, dass die geleistete Anzahlung von Fr. 130'000.- an die PK SBB zurückzuerstatten sei bzw. zur Sicherstellung eines weiteren Kaufvertrags zwischen den Vertragsparteien diene. Eine Rückzahlung erfolgte nicht. Am 21. Mai 2008 wurde über die X. AG der Konkurs eröffnet, aus welchem für S. ein Verlustschein in der Höhe von Fr. 124'245.70 resultierte.
B.
Am 16. Juni 2011 (Eingang) reichte S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die PK SBB ein mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, auf sein Vorsorgekonto Fr. 124'245.70 nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2006 einzubezahlen. Die PK SBB beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Entscheid vom 14. September 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab und auferlegte dem Kläger Verfahrenskosten sowie eine Parteientschädigung zugunsten der anwaltlich vertretenen Vorsorgeeinrichtung.
C.
Dagegen erhebt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er wiederholt den vor Verwaltungsgericht gestellten Antrag. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung. Ausserdem schliesst er auf Aufhebung des vorinstanzlichen Kostenentscheids (Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
Die PK SBB beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern äussert sich nicht zur Sache, gibt aber eine Stellungnahme in prozessualer Hinsicht ab. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2012 gelangt S. mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
BGE 138 V 495 S. 497
D.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führt am 16. Oktober 2012 eine publikumsöffentliche Beratung durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung eines Vorbezugs für Wohneigentum zum eigenen Bedarf erfüllt waren. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Ansicht, die Beschwerdegegnerin hätte den Vorbezug erst bei nachgewiesenem Eigentumserwerb mittels Grundbucheintrag an die Verkäuferin ausbezahlen dürfen. Mit anderen Worten wirft er der Beschwerdegegnerin eine Sorgfaltspflichtverletzung vor. Dabei handelt es sich um eine frei zu prüfende Rechtsfrage.
2.1
Die
Art. 30c BVG
(SR 831.40) und 331e OR regeln nicht näher, was die Vorsorgeeinrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411)
zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss
Art. 10 WEFV
hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich
Art. 30c Abs. 5 BVG
und
Art. 331e Abs. 5 OR
) ergebenden und die in den
Art. 1-9 WEFV
genannten Voraussetzungen (
BGE 135 V 425
E. 6.6.2 S. 432). Eine ausdrückliche Überprüfungspflicht in dem Sinne, dass der Eigentumsübergang bei der Auszahlung nachgewiesen sein muss, lässt sich weder
Art. 30c BVG
noch Art. 6 (Abs. 2) WEFV entnehmen. Gemäss vorinstanzlicher Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist (nicht publizierte E. 1), lag das Einverständnis des Beschwerdeführers zur Auszahlung des Vorbezugs an die Verkäuferin, die X. AG, vor. Deren Qualität als
BGE 138 V 495 S. 498
Zahlungsempfängerin ergab sich zweifelsfrei aus dem - vom Beschwerdeführer eingereichten - notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 30. November 2006. Weitergehende Erfordernisse stipulieren die beiden erwähnten gesetzlichen Grundlagen nicht.
2.2
Gemäss
Art. 30e BVG
dürfen der Versicherte oder seine Erben das Wohneigentum nur unter Vorbehalt von Artikel 30d veräussern. Als Veräusserung gilt auch die Einräumung von Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Nicht als Veräusserung gilt hingegen die Übertragung des Wohneigentums an einen vorsorgerechtlich Begünstigten. Dieser unterliegt aber derselben Veräusserungsbeschränkung wie der Versicherte (Abs. 1). Die Veräusserungsbeschränkung nach Absatz 1 ist im Grundbuch anzumerken. Die Vorsorgeeinrichtung hat die Anmerkung dem Grundbuchamt gleichzeitig mit der Auszahlung des Vorbezugs bzw. mit der Pfandverwertung des Vorsorgeguthabens anzumelden (Abs. 2).
2.2.1
Der Wortlaut von
Art. 30e Abs. 2 BVG
fordert allein eine gleichzeitige Auszahlung und Anmeldung, welche Bedingung die Beschwerdegegnerin erfüllt hat. Sowohl die Auszahlung des Vorbezugs als auch die Anmeldung der Veräusserungsbeschränkung auf dem Grundbuchblatt Y. datieren vom 14. Dezember 2006.
2.2.2
Art. 30e BVG
regelt - anders als
Art. 30c BVG
und
Art. 6 WEFV
- nicht die Auszahlung, die Bestandteil des Kaufvertrags, das heisst des Verpflichtungsgeschäfts, ist. Entsprechend seinem Titel "Sicherung des Vorsorgezwecks" will
Art. 30e Abs. 2 BVG
vielmehr sicherstellen, dass eine versicherte Person ihr Vorsorgekapital, das sie für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen hat, nicht durch Veräusserung des Wohneigentums dem Vorsorgeziel entzieht und für konsumtive Zwecke verwendet. Der Vorbezug aus der 2. Säule soll im Vorsorgekreislauf verbleiben (Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 250 Ziff. 133.3 zweiter Absatz). Ob und inwieweit die grundbuchliche Anmerkung hierfür geeignet ist (vgl. BBl, a.a.O., 250 f.; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes [2. Teil], SZS 1995 S. 222 f. unten), braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden.
Art. 30e Abs. 2 BVG
stellt keine Beschränkung des obligatorischen Verpflichtungsgeschäfts, sondern eine solche der Verfügungsbefugnis dar. Dass nicht der Vertragsschluss, sondern die dingliche Verfügung beschränkt wird, ergibt sich vor allem aus
Art. 30e
BGE 138 V 495 S. 499
Abs. 3 lit. d BVG
, wonach die Anmerkung gelöscht werden kann, wenn nachgewiesen wird, dass der in das Wohneigentum investierte Betrag gemäss
Art. 30d BVG
an die Vorsorgeeinrichtung der versicherten Person oder an eine Freizügigkeitseinrichtung zurückerstattet worden ist (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 1.6). Aus den in den eidgenössischen Räten geführten Diskussionen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere lässt sich keine Absicht des Bundesgesetzgebers ausmachen, bestimmte Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum generell zu unterbinden.
2.2.3
Gegen eine - auf
Art. 30e Abs. 2 BVG
gestützte - Überprüfungspflicht im Sinne des Beschwerdeführers spricht auch der Umstand, dass der grundbuchlichen Anmerkung eines Vorbezugs Dritten gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zukommt. Bestand und Inhalt der Veräusserungsbeschränkung sind unabhängig von der Anmerkung (
BGE 137 V 440
E. 3.5 S. 444;
BGE 124 III 211
E. 1a S. 213). Die grundbuchliche Anmerkung hat einzig die Intention, dass bei einer Veräusserung des Wohneigentums die Rückzahlungspflicht auch dem Erwerber bekannt ist und insbesondere die abwickelnde Instanz die Kaufpreisregulierung entsprechend vornehmen kann (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 366 Rz. 984 in fine).
2.2.4
Schliesslich wird in Bezug auf ein im Ausland gelegenes Verwendungsobjekt auf weitergehende Sicherungsmittel verzichtet. So hat eine versicherte Person mit Wohnsitz im Ausland vor der Auszahlung des Vorbezugs lediglich nachzuweisen, dass sie die Mittel der beruflichen Vorsorge für ihr Wohneigentum verwendet (
Art. 30e Abs. 5 BVG
). Diese ungleiche Behandlung ist nicht sachlich begründet, sondern fusst primär auf Gründen der Praktikabilität (STAUFFER, a.a.O., S. 366 Rz. 986;
derselbe
, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 13 zu
Art. 30e BVG
;MOSER, a.a.O., S. 224). Es drängt sich deshalb auch in diesem Zusammenhang nicht auf, die Bestätigung des Grundbucheintrags im Rahmen von
Art. 30e Abs. 2 BVG
als conditio sine qua non für die Auszahlung des Vorbezugs zu verstehen.
2.3
Nach dem Gesagten besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, dass mit der Auszahlung des Vorbezugs bis zum nachgewiesenen Grundbucheintrag des Kaufobjekts zugewartet werden muss. Zwar hat die Beschwerdegegnerin selber im Antragsformular auf Vorbezug vermerkt: "Die Auszahlung ist frühestens auf den Zeitpunkt
BGE 138 V 495 S. 500
der Eigentumsübertragung möglich!". Indessen kann dieser Hinweis nicht so ausgelegt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit der Auszahlung des Vorbezugs regelmässig bis zur belegten Eintragung des Wohnungskaufs im Grundbuch zuwartet. Abgesehen davon, dass schon dem Wortlaut ein solcher Ablauf nicht zu entnehmen ist, statuieren auch die ab 1. Januar 2004 resp. 1. Januar 2007 gültigen Reglemente keinen solchen. Nichts anderes ergibt sich aus der Broschüre "Eigenheimfinanzierung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge", die der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegt hat, wonach die Beschwerdegegnerin die gesetzlich vorgesehene Veräusserungsbeschränkung unmittelbar nach der Auszahlung des Vorbezugs veranlasst. Insgesamt fehlen hinreichende Anhaltspunkte, die den Schluss erlauben, die Beschwerdegegnerin habe die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung betreffend Auszahlung des Vorbezugs zu einem (eigenen) Grundsatz gemacht, der sie nach Treu und Glauben hätte veranlassen müssen, die Bescheinigung des Grundbucheintrags abzuwarten. Im Übrigen wird im "Vertrag über den Vorbezug" vom 4./6. Dezember 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Mitglied, sollte es noch nicht als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen sein, allfällige Gebühren einer Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes zu tragen habe. Damit brachte die Beschwerdegegnerin unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Anmeldung unabhängig von einem nachgewiesenen Eigentumserwerb erfolgt.
Wohl setzt eine (erfolgreiche) Anmeldung der Anmerkung den Eigentumsübergang voraus (vgl. dazu auch Art. 55 Abs. 2 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR 211.432.1]), was jedoch im Interesse aller Grundeigentümer liegt. Denn es soll keine Verfügungsbeschränkung für eine "Drittschuld" erwirkbar sein. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegnerin der notariell beurkundete Kaufvertrag vor der Auszahlung des Vorsorgeguthabens zugestellt worden ist und dass in diesem der Notar deutlich und ohne Vorbehalt beauftragt wurde, die notwendigen Schritte zur Eintragung beim Grundbuchamt vorzunehmen. Damit war, wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, sichergestellt, dass die Vorsorgegelder zum Erwerb von Wohneigentum verwendet werden.
2.4
Die Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum sind vielfältig. Die Ausgestaltung des Kaufvertrags und die Festlegung seiner Bedingungen sind in erster Linie Sache der Vertragsparteien, das heisst der Käufer- und der Verkäuferschaft (vgl. oben E. 2.2.2).
BGE 138 V 495 S. 501
Die Beschwerdegegnerin als auszahlende Pensionskasse ist diesbezüglich nicht involviert. Solches würde denn auch wohl von den meisten Versicherten als Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden. Der Beschwerdegegnerin kann daher auch unter diesem Blickwinkel keine allgemeine Pflicht auferlegt werden, die Auszahlung des Vorbezugs vom Nachweis des Eigentumsübergangs abhängig zu machen. Der Kauf von Wohneigentum mit Hilfe eines Vorbezugs bedingt eine gewisse (Mit-)Verantwortlichkeit des Versicherten. Im Antragsformular auf Vorbezug ist ausdrücklich vorgesehen, dass dieser entweder an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber, Notar oder an die Wohnbaugenossenschaft überwiesen werden kann (vgl.
Art. 6 Abs. 2 WEFV
). In concreto haben sich die Vertragsparteien im Rahmen der vereinbarten Kaufvertragsabwicklung gegen die in der Praxis verbreitete Lösung entschieden, den Vorbezug zunächst auf ein Notariatskonto auszahlen zu lassen, von wo dann entsprechend dem Gang der Geschäfte die weiteren Zahlungen erfolgen (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 372 Rz. 1002; vgl. auch Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 70 vom 27. Oktober 2003 Rz. 412 in fine, welche wohl strenger ist, der aber keine Weisungsqualität zukommt). Indes haben sie explizit eine "Eintragungsbewilligung" erteilt (vgl.
Art. 963 Abs. 1 ZGB
). Demgemäss hätte es der Beschwerdeführer nach den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz - trotz ausstehenden Handänderungssteuern - in der Hand gehabt, selber eine Eintragung ins Grundbuch zu erwirken. Er beruft sich in dieser Hinsicht auf Rechtsunkenntnis. Indessen muss, wer als mündige und urteilsfähige Person am Geschäftsverkehr teilnimmt, sich über die Tragweite seines Handelns grundsätzlich Klarheit verschaffen. Das Ausbleiben des für den Eigentumserwerb (mit-)erforderlichen Verfügungsgeschäfts hätte ihm daher Anlass zu Rückfragen geben müssen.
2.5
Zusammenfassend ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin zu verneinen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
add6f6e8-94e9-4151-bf19-2f2e50304b73 | Urteilskopf
119 Ia 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1993 i.S. X gegen Schweizerische Depeschenagentur sowie Generalprokurator-Stellvertreterin und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Lassen die konkreten Umstände den Schluss zu, dass ein Strafanzeiger als Geschädigter Parteistellung im Strafverfahren beanspruchen möchte, verstösst es gegen
Art. 4 BV
, diesem die Ausübung von Parteirechten ohne vorherige Anhörung zu verweigern. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 119 Ia 4 S. 4
Am 2. Dezember 1991 verbreitete die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) eine Pressemeldung, welche am 3. Dezember 1991 zumindest in der Zürcher Tageszeitung "Volksrecht" erschien. X reichte am 14. Februar 1992 wegen dieser Pressemeldung gegen einen oder mehrere unbekannte Mitarbeiter der SDA beim Untersuchungsrichteramt von Bern Strafanzeige ein wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Gestützt auf diese Anzeige forderte der Untersuchungsrichter unter anderem den Chefredaktor der SDA auf, den Namen des Verfassers der Pressemeldung bekanntzugeben. Dieser Aufforderung kam der Chefredaktor unter Hinweis darauf, dass er für die Publikationen die alleinige Verantwortung trage, nicht nach. Mit Entscheid vom 25. Februar 1992 gab der Untersuchungsrichter 9 von Bern der Anzeige von X keine Folge. Am 16. Juli 1992 stimmte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland diesem Entscheid zu. Der Beschluss wurde X am 22. Juli 1992 eröffnet, wiewohl sie dem Untersuchungsrichter 9 von Bern zuvor schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie vom 20. Juli bis 15. August 1992 im Ausland abwesend sein werde; die Gerichtsurkunde wurde durch ihren Ehemann in Empfang genommen. Gegen den Beschluss liess X durch ihren
BGE 119 Ia 4 S. 5
Anwalt Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen. Die Anklagekammer trat darauf jedoch mit Entscheid vom 13. August 1992 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, X habe im Verfahren vor dem Untersuchungsrichter keine Parteistellung innegehabt, da sie sich nicht als Privatklägerin konstituiert habe. Daher fehle ihr die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung, wonach ihrer Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die von X dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (
BGE 108 Ia 99
E. 1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Kommt dem Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Parteistellung zu, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann der Geschädigte auch geltend machen, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c;
BGE 113 Ia 250
E. 3, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Behörden zu Unrecht auf ein ihr offenstehendes Rechtsmittel nicht eingetreten seien. Nach dem Gesagten ist sie hierfür zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Da auch die
BGE 119 Ia 4 S. 6
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, die Anklagekammer sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem diese auf den Rekurs gegen die Nichtfolgegebung der Strafanzeige durch den Untersuchungsrichter 9 von Bern nicht eintrat.
a) Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 118 Ia 15
;
BGE 117 Ia 130
E. a;
BGE 115 Ia 17
E. b mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobenen Rügen der Willkür bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
b) Gegen einen Nichteröffnungsbeschluss im Sinne von Art. 84 StrV/BE kann nach Absatz 5 dieser Bestimmung nur der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Dabei genügt es nach der Praxis der Anklagekammer nicht, wenn sich jemand erst in der Rekursschrift als Privatkläger konstituiert. Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Bern betreffenden Entscheid vom 9. September 1981 diese Praxis als grundsätzlich verfassungsrechtlich haltbar bezeichnet (unveröffentlichtes Urteil i.S. W. S.; vgl. jedoch E. 3b-c hienach).
c) Nach bernischem Strafprozessrecht kann sich am Verfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde. Verletzter in diesem Sinn ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (vgl. Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage kann vom Verletzten auf zwei Arten angebracht werden. Entweder durch eine "Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden", wonach er Bestrafung eines (bekannten oder unbekannten) Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden (vgl. Art. 43 Abs. 3 StrV/BE).
aa) Eine Privatklage kann in der Strafanzeige, während der gerichtspolizeilichen Ermittlungen oder im Verlaufe des nachherigen Strafverfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz, aber stets nur schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden (vgl. Art. 43 Abs. 4 StrV/BE). Darüber hinaus stellt Art. 43 StrV/BE keine besonderen Formvorschriften zur Konstituierung als Privatkläger auf. Es
BGE 119 Ia 4 S. 7
muss daher jede Erklärung genügen, aus der hervorgeht, dass der Geschädigte im Verfahren Parteirechte ausüben will, und zwar nicht nur hinsichtlich einer zivilrechtlichen Forderung, sondern auch im Strafpunkt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1990 i.S. Dr. T. und Mitb., E. 1c/cc, und vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1989, S. 94; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, S. 198; FRITZ FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage, Bern 1975, S. 215 f.).
bb) In Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids hat die Anklagekammer unter Hinweis auf ihre ständige Praxis ausgeführt, von Staates wegen bestehe kein Interesse daran, dass sich neben dem Staatsanwalt eine weitere Partei am Verfahren beteilige. Wer die mit der Parteistellung verbundenen besonderen Rechte beanspruchen und auch das Kostenrisiko auf sich nehmen wolle, habe daher selber dafür besorgt zu sein, dass die zur Konstituierung als Privatkläger nötige Erklärung rechtzeitig und formgerecht erfolge. Die Strafverfolgungsbehörden seien nicht verpflichtet, einen (angeblich) Verletzten darauf aufmerksam zu machen, dass er sich als Privatkläger stellen könne; die Untersuchungsorgane treffe keine solche Hinweis- oder Befragungspflicht. Eine Ausnahme von dieser Regel bestehe dann, wenn die Abhörung des Verletzten im Strafverfahren nötig werde. In einem solchen Fall habe der (Untersuchungs-)Richter den Verletzten zu fragen, ob er als Privatkläger oder als Zeuge einvernommen werden wolle, und er habe ihm entsprechend auch Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Privatklägerschaft zu äussern. In der Literatur ist dargelegt worden, dass sich die Praxis mit dieser (ausnahmsweisen) Befragungs- und Hinweispflicht nicht selten schwer tut (vgl. PETER WYSS, Aus der Praxis der Anklagekammer 1976-1983, ZBJV 112 (1986) 266 f.; PETER STAUB, Kommentar zum bernischen Strafverfahren, Bern 1992, N 13 zu Art. 39-45 StrV).
d) Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit
Art. 4 BV
im Widerspruch, sondern nur eine solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 122; GEORG MÜLLER, in Sammelkommentar BV,
Art. 4 N 96
). Um gegen
Art. 4 BV
zu verstossen, muss der Entscheid zudem im Ergebnis überspitzt formalistisch sein (
BGE 115 Ia 17
E. b).
BGE 119 Ia 4 S. 8
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht es durchaus Sinn, dass das bernische Strafverfahren streng zwischen der prozessualen Stellung als Strafantragsteller bzw. Anzeiger einerseits und derjenigen als Privatkläger anderseits unterscheidet. Da der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zukommt, besteht kein Öffentliches Interesse daran, dass jeder Verletzte automatisch als Partei auftritt. Art. 39 Abs. 1 StrV/BE sieht ausdrücklich nur den Privatkläger, nicht aber den Strafantragsteller bzw. Anzeiger als Prozesspartei vor. Als Partei geniesst der Privatkläger im Verfahren gewisse Rechte (s. Art. 84 Abs. 4 und 5 sowie Art. 95 ff., 134 f., 241 und 252 StrV/BE). Umgekehrt trifft ihn aber auch ein gewisses Kostenrisiko (Art. 263 StrV/BE). Der Entscheid darüber, ob er sich als Partei am Strafverfahren beteiligen will oder nicht, muss dem Verletzten überlassen bleiben. Es rechtfertigt sich daher, vom Privatkläger eine hinreichend klare Äusserung darüber zu verlangen, dass er diese Stellung im Prozess beanspruchen möchte. Sie folgt nach dem Gesagten jedenfalls nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Strafantrag gestellt bzw. Strafanzeige erstattet hat.
3.
Die vom kantonalen Recht für die Ausübung von Parteirechten als Verletzter geforderte ausdrückliche Erklärung, sich als Privatkläger konstituieren zu wollen, ist nach dem Gesagten nicht verfassungswidrig. Es fragt sich jedoch, ob die Annahme mit
Art. 4 BV
vereinbar ist, eine entsprechende Erklärung sei im vorliegenden Fall in Würdigung aller Umstände nicht erfolgt, und ob die strenge Rechtsfolge des Nichteintretens auf den Rekurs an die Anklagekammer vor der Verfassung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer (Laien-)Eingabe vom 14. Februar 1992 an das Untersuchungsrichteramt Bern in verfahrensrechtlicher Hinsicht und soweit hier von Interesse wörtlich wie folgt:
"J'ai l'honneur de déposer plainte pénale contre un ou plusieurs inconnus, collaborateurs de la Schweizerische Depeschenagentur précitée, et contre toute personne que l'enquête révélera avoir participé aux faits ci-après, pour calomnie, subsidiairement diffamation, sauf votre meilleure appréciation, et pour motifs que voici: (...)"
Für sich allein betrachtet, liegt hierin keine eindeutige Erklärung, die zum Schluss zwänge, die Beschwerdeführerin habe sich als Privatklägerin im Sinne von Art. 43 StrV/BE konstituieren wollen. Im vorliegenden Fall darf indessen zur Beantwortung der Frage, ob der
BGE 119 Ia 4 S. 9
Beschwerdeführerin die Stellung als Privatklägerin zukomme, nicht nur auf deren oben zitierte Äusserung in der Eingabe vom 14. Februar 1992 an den Untersuchungsrichter abgestellt werden. Vielmehr sind weitere Umstände beachtlich. Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass der Untersuchungsrichter seinen Beschluss, der Anzeige keine Folge zu geben, zwar ohne Parteiverhandlung, aber erst nach Durchführung von Instruktionsmassnahmen gefasst hat. Erst gestützt darauf wurde klar, dass der Chefredaktor der SDA gemäss
Art. 27 Ziff. 3 und 4 StGB
die alleinige Verantwortung für die Pressemeldung zu tragen gewillt war, weshalb sich die Strafanzeige nicht mehr ausschliesslich gegen Unbekannt richtete. Sodann hatte sich die Beschwerdeführerin am 31. Mai 1992 ein zweites Mal an den Untersuchungsrichter 9 von Bern gewandt, wobei sie ihn als "juge d'instruction" ansprach und wörtlich folgendes vorbrachte:
"Ayant appris que vous serez chargé, le cas échéant, d'instruire la plainte pénale que j'ai déposée contre la Schweizerische Depeschenagentur, je me permets de vous faire savoir qu'il me serait impossible de répondre à une convocation entre le 20 juillet et le 15 août, pour cause de séjour à l'étranger."
b) Unter diesen Umständen hätten dem Untersuchungsrichter 9 von Bern und dem seit 25. Februar 1992 mit der Sache befassten Staatsanwalt des II. Bezirks (die Zustimmungserklärung im Sinne von Art. 84 StrV/BE erfolgte erst am 16. Juli 1992) zumindest Zweifel darüber aufkommen müssen, ob sich die Beschwerdeführerin nicht doch als Privatklägerin am Verfahren beteiligen wolle. Dies um so mehr, als sie mit einer Laieneingabe befasst waren und der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff "plaignante" im Französischen sowohl Strafantragstellerin wie auch Privatklägerin bedeutet (s. das Marginale zu Art. 43 StrV/BE im französischen Gesetzestext). Dass die Situation geeignet war, Missverständnisse und Unklarheiten hervorzurufen, geht auch aus dem Umstand hervor, dass der Nichtfolgegebungsbeschluss der Beschwerdeführerin am 22. Juli 1992 "irrtümlich" mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden ist. Laut angefochtenem Entscheid hätte dies mangels Parteistellung und Beschwer der Beschwerdeführerin nicht erfolgen "müssen bzw. dürfen". Spätestens nach der Eingabe vom 31. Mai 1992 hätte objektiv betrachtet Anlass bestanden, im Rahmen einer Rückfrage bei der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich diese als Privatklägerin mit all den damit verbundenen Pflichten und Rechten am Verfahren beteiligen wolle. Nicht zu überzeugen vermag der
BGE 119 Ia 4 S. 10
Einwand von Anklagekammer und Generalprokurator-Stellvertreterin, wonach Hinweis- oder Befragungspflichten der Untersuchungsorgane in bezug auf die Privatklägerschaft nur bestehen sollen, wenn der Verletzte einvernommen wird, nicht aber, wenn sich aufgrund dessen schriftlicher Eingaben Zweifel aufdrängen, ob er sich als Privatkläger konstituieren wolle. Für eine derartige Unterscheidung sind keine sachliche Gründe ersichtlich. Die Abklärung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ohne Vernehmung eine Nichtfolgegebung verfügt wird; zwischen der formellen und der materiellen Frage besteht insoweit kein Zusammenhang. Enthalten - wie hier - die Strafanzeige oder eine spätere Eingabe des Verletzten an die Untersuchungsbehörden Elemente, die nach den besonderen Umständen als Willenserklärung zu einer Privatklage verstanden werden können, für sich allein aber nicht völlig eindeutig sind, so kommt es überspitztem Formalismus und damit einer Verletzung von
Art. 4 BV
gleich, die Privatkläger-Eigenschaft ohne Anhörung des Verzeigers zu verneinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b). Die dargestellte Praxis der kantonalen Behörden trägt die Gefahr in sich, dass dem Verletzten die Verfolgung seiner Ansprüche im Strafprozess entgegen seinem wirklichen Willen erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Die kantonalen Behörden kann daher nach Treu und Glauben eine eigentliche Verpflichtung treffen, Anzeiger auf diese Gefahr hinzuweisen bzw. sich zu versichern, ob sie tatsächlich keine Parteirechte als Geschädigte ausüben wollen (vgl. in diesem Zusammenhang JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 228 f., 236 f.). Ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - nach Treu und Glauben geboten gewesen.
c) Im zu beurteilenden Fall kommt noch weiteres hinzu. Die Beschwerdeführerin hatte unter Hinweis auf Art. 134 Abs. 1 StrV/BE in ihrem Rekurs vom 3. August 1992 als rechtswidrig gerügt, dass keine Parteiverhandlung stattgefunden habe und damit weder sie noch der Chefredaktor der SDA einvernommen worden sei. Sie brachte damit vor der Anklagekammer ein weiteres Mal zum Ausdruck, dass sie Parteirechte im Verfahren ausüben wollte.
Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE kann sich der Verletzte noch im Laufe des Verfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz als Privatkläger konstituieren. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 29. September 1976 erkannt, es sei denkbar,
BGE 119 Ia 4 S. 11
dass die Konstituierung als Privatkläger in der Rekursschrift nachgeholt werden könne (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. B. gegen H. D. und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, E. 3c). Da im vorliegenden Fall keine Parteiverhandlung stattgefunden hatte, konnte die Anklagekammer die oben erwähnte Rüge der Beschwerdeführerin nach dem gesamten Verfahrensverlauf vor den Untersuchungsbehörden nicht ohne Verletzung von
Art. 4 BV
einfach unbeachtet lassen. Liegen die Verhältnisse so wie hier, läuft es auf überspitzten Formalismus hinaus, die Konstituierung als Privatklägerin nicht auch noch in der Rekursschrift zuzulassen. Insoweit wäre das in Erwägung 2b hiervor erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1981 zu präzisieren. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
addc6d48-d177-4e1f-a71b-d6ac8e9ea8ce | Urteilskopf
127 I 54
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 9 und
Art. 29 Abs. 2 BV
; Willkür, rechtliches Gehör, Berücksichtigung eines psychiatrischen Aktengutachtens im Strafverfahren.
Ein psychiatrisches Gutachten ohne persönliche Untersuchung des Betroffenen ist nur ausnahmsweise zulässig. Gründe für Ausnahmen (E. 2e-g). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 127 I 54 S. 55
(Zu Sachverhalt und Verfahren vgl.
BGE 127 IV 1
)
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen.
BGE 127 I 54 S. 56
b) Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 124 I 241
E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 9 BV
hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 125 I 166
E. 2a;
BGE 123 I 1
E. 4a, je mit Hinweisen).
c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere
BGE 127 I 54 S. 57
seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden.
d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist.
e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 276 ff.; WILFRIED RASCH, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Aufl., Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; ILSE BARBEY, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; ULRICH VENZLAFF, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.).
PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss
Art. 13 StGB
, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden.
Nach GEORG EISEN (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Bd. III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung,
BGE 127 I 54 S. 58
Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung.
f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen.
g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von
Art. 43 StGB
beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war.
BGE 127 I 54 S. 59
Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
addd8162-820d-4f27-b988-94eecb64c7f7 | Urteilskopf
99 V 24
6. Arrêt du 30janvier 1973 dans la cause Muller contre Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de reconrs en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Volles Beitragsjahr (
Art. 50 AHVV
).
Auswirkungen dieses gesetzlichen Begriffes auf die Berechnung der Rente eines Versicherten, dessen Beitragsdauer (
art. 29bis AHVG
) unvollständig ist. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 99 V 24 S. 24
A.-
F. Muller, né le 19 mai 1906, époux de J., née le 14 janvier 1905, père d'un enfant encore aux études, a été mis au bénéfice d'une rente de vieillesse pour couple de 634 fr. par mois ainsi que d'une rente complémentaire double de 238 fr. par mois dès le 1er juin 1971. Ces prestations étaient calculées sur la base
BGE 99 V 24 S. 25
des éléments suivants (décision du 11 juin 1971): revenu annuel moyen de 50 000 fr.; durée de cotisations de 20 années et 5 mois; échelle de rentes 19. Il ressort du rassemblement des comptes individuels de l'assuré qu'aucune cotisation n'a été payée pour lui du 1er janvier 1948 au 31 juillet 1950.
B.-
Le prénommé recourut, en concluant à l'application de l'échelle de rentes 20. Il alléguait avoir "admis sans autre" que les cotisations AVS étaient payées par la Société générale de surveillance SA, dont il était le délégué en Turquie, au moment de l'introduction du régime de l'AVS en Suisse.
La commission cantonale de recours procéda à diverses mesures d'instruction, auprès de la Société générale de surveillance SA notamment, qui déclara n'avoir payé aucune cotisation AVS pour F. Muller "pendant son déplacement en Turquie du 1er janvier 1948 au 31 août 1950", aucun salaire ne lui ayant été versé à Genève.
Par jugement du 16 juin 1972, l'autorité susmentionnée rejeta le recours.
C.-
F. Muller a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances. Il allègue - comme il l'avait déjà fait en première instance - n'avoir pas eu la qualité de salarié en Turquie, en raison de la situation existant dans ledit pays. Il affirme avoir touché alors "uniquement (ses) frais effectifs de séjour là-bas" et avoir rendu des comptes à l'entreprise suisse à la fin de chaque mois. A l'appui de son dire, il produit deux notes de frais. Il y joint un extrait de compte arrêté le 20 septembre 1950 et conclut à l'octroi d'une rente calculée sur la base de l'échelle 20.
La caisse intimée et l'Office fédéral des assurances sociales concluent tous deux au rejet du recours, tandis que la commission de recours s'en rapporte à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 16 al. 1 LAVS précise que les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni payées. Cette règle s'applique aussi à l'ensemble des cotisations paritaires (ATFA 1956 p. 174).
En l'espèce, les cotisations éventuellement dues pour la période pendant laquelle l'assuré résidait en Turquie ne peuvent
BGE 99 V 24 S. 26
plus être exigées ni payées, au regard de la disposition susmentionnée: l'intéressé est rentré en Suisse dans le courant de 1950 et le délai de cinq ans précité est écoulé depuis longtemps. Une prise en compte desdites cotisations dans le cadre des art. 52 LAVS et 138 RAVS (réparation des dommages) n'est pas possible non plus (voir art. 82 RAVS). Quant à la circonstance que le recourant pourrait avoir été assujetti à l'AVS suisse pendant son séjour à l'étranger, elle est sans intérêt dans la présente cause: à supposer que tel ait été le cas, il n'en resterait pas moins que les cotisations n'ont pas été payées - cela est incontesté -pendant la première partie de 1950; même si celles versées le reste de l'année ont dépassé 12 francs, seuls les mois de cotisation effectifs devaient être pris en considération, pour les raisons qui vont être exposées ci-après.
2.
Suivant la jurisprudence, la notion légale de l'année de cotisations appelle une interprétation uniforme. A cet égard, l'art. 50 RAVS dispose qu'une année de cotisations est entière "lorsque l'assuré a été soumis pendant plus de onze mois au total à l'obligation de payer des cotisations et que les cotisations correspondantes ont été payées". La Cour de céans a d'abord jugé qu'une année entière de cotisations ne peut avoir de conséquences juridiques que si, durant cette année, 12 francs de cotisations au moins ont été payées (sous l'empire des anciennes règles légales), la question demeurant toutefois indécise de savoir si l'année entière est accomplie lorsque le compte individuel n'indique que ce montant minimum (ATFA 1958 p. 194). Ultérieurement, la Cour a dit que, par années pendant lesquelles un assuré doit avoir payé des cotisations, conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, pour compter une durée complète de cotisations, il faut entendre uniquement des années de cotisations entières au sens de l'art. 50 RAVS (ATFA 1960 p. 314; arrêts Barbisch du 24 décembre 1969 et Hanhart du 29 juin 1972). Statuant sur un recours à propos duquel la durée de cotisations était au centre du débat, s'agissant de déterminer le revenu annuel moyen (arrêt Hanhart déjà cité), la Cour a déclaré qu'il incombe à l'administration d'instruire d'office sur les périodes de cotisations effectives, en tout cas quand l'application des prescriptions administratives contenues dans les directives concernant les rentes de l'Office fédéral des assurances sociales conduirait à léser une veuve ou une épouse.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces principes s'il s'agit d'arrêter
BGE 99 V 24 S. 27
l'échelle de rentes selon les normes d'exécution des art. 29 al. 2, 29bis al. 1 et 38 al. 2 LAVS, en établissant le rapport entre la durée des cotisations de l'assuré et la durée de cotisations de sa classe d'âge. Autrement, on risquerait de favoriser des calculs destinés à éluder les règles légales relatives à l'octroi de rentes partielles.
3.
Dans le cas particulier, on l'a vu, aucunes cotisations n'ont été payées pour F. Muller pendant la première moitié. de 1950. Celles qui ont été effectivement versées pour le semestre suivant dépassent pourtant 12 francs. L'application des directives concernant les rentes (chiffre 362) pourrait conduire en l'occurrence au choix de l'échelle de rentes 20, si l'on admettait que l'intéressé était assujetti à l'AVS suisse pendant son séjour en Turquie. Lesdites directives disposent en effet: "Si, durant une année, une partie seulement des cotisations dues ont été payées (en raison du fait, par exemple, qu'une partie de celles-ci a été déclarée irrécouvrable), l'année entière est prise en compte comme période de cotisations, à condition que ..., pour les années civiles antérieures à 1969, les cotisations AVS payées par des salariés, des indépendants ou des personnes sans activité lucrative s'élèvent à 12 francs au moins." Or la règle susmentionnée des directives n'est pas applicable lorsque, comme en l'espèce, il est établi qu'aucune cotisation n'a été payée pour plusieurs mois de l'année considérée. Dans les cas douteux, l'administration doit instruire à ce sujet.
Vu l'importance qu'il revêt, le présent arrêt a été soumis à la Cour plénière, qui en a approuvé les solutions de principe indiquées ci-dessus.
4.
Dans ces conditions, les éléments de calcul de la prestation litigieuse sont exacts, et c'est bien l'échelle de rentes 19 qu'il faut adopter.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ade09ddb-1401-497b-877e-20b8dace208a | Urteilskopf
81 II 319
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1955 i. S. Bertschinger gegen Bertschinger. | Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid über die örtliche Zuständigkeit für die Testamentseröffnung (
Art. 68 lit. b OG
). Zulässigkeit dieses Rechtsmittels; Beschwerdelegitimation (Erw. 1).
Schweizerisch-badischer Staatsvertrag von 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse.
1. Gültigkeit. Prüfungsbefugnis der Gerichte (Erw. 4). Steht der Staatsvertrag von 1856, obwohl Baden nicht mehr ein eigener Staat ist, noch in Kraft a) als innerstaatliches Recht? b) als Vertrag regionalen Charakters? c) infolge ausdrücklicher oder stillschweigender Erneuerung zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich, der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg? Räumlicher Geltungsbereich auf deutscher Seite. Badisches Bürgerrecht (Erw. 5-9).
2. Tragweite von Art. 5, 6. Internationale Zuständigkeit im Erbfalle eines Schweizers mit Grundbesitz in Baden. Gegenüberstellung der aus dem Staatsvertrag und der aus dem NAG sich ergebenden Regelung (Erw. 2). Lage des Nachlasses im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags; Bedeutung des letzten Wohnsitzes des Erblassers (Erw. 2 Abs. 1). Art. 6 des Staatsvertrags gilt (unter Vorbehalt von Art. 5, der die Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte betrifft) auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen (Erw. 10).
Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
und der Praxis zu Art. 6 des Staatsvertrags bei einer Person, die sich abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten aufzuhalten pflegt. Fall eines Dozenten an staatlichen Lehranstalten in der Schweiz, der hier auch das Stimmrecht ausübte und Steuern zahlte, das Wochenende aber regelmässig bei seiner Familie in Deutschland verbrachte (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 81 II 319 S. 321
A.-
Am 29. September 1954 starb in Singen am Hohentwiel (Deutschland) Prof. Dr. ing. Robert Bertschinger, geb. 16. November 1887, Bürger von Zürich und Zumikon (Kt. Zürich), der in Öhningen (Landkreis Konstanz) ein Haus und in Zürich eine Wohnung besessen hatte und an beiden Orten polizeilich angemeldet gewesen war. Gemäss Auszug aus dem Familienregister der Stadt Zürich vom 30. November 1954 hinterliess er einen Sohn aus seiner durch Scheidung gelösten ersten Ehe, Robert Walter, geb. 1914, seine vierte Ehefrau Anna Augusta geb. Hess, die er am 10. Februar 1951 in Öhningen geheiratet hatte, und einen Sohn aus dieser vierten Ehe. Mit eigenhändigem Testament, datiert Öhningen 21. August 1954, hatte er seine Ehefrau Anna Augusta Bertschinger geb. Hess zu seiner Alleinerbin emgesetzt.
B.-
Bei der amtlichen Inventarisierung der Fahrhabe, die sich in der Wohnung des Erblassers in Zürich befand, legte dessen Ehefrau das erwähnte Testament vor. Das Steueramt der Stadt Zürich übermittelte es am 6. Oktober 1954 dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich zur Eröffnung. Mit Eingabe vom 11. Oktober 1954 machte die Ehefrau geltend, das zürcherische Gericht sei für diese Amtshandlung nicht zuständig. Der Einzelrichter eröffnete das Testament am 28. Oktober 1954 und wies die Unzuständigkeitseinrede der Ehefrau mit Verfügung vom 1. November 1954 ab.
BGE 81 II 319 S. 322
Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das die Ehefrau rekurrierte, hat am 13. Januar 1955 im gleichen Sinne entschieden. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt, so wäre die Zuständigkeit des zürcherischen Richters gemäss
Art. 538 ZGB
und § 5 der zürcherischen ZPO unmittelbar gegeben. Der letzte Wohnsitz des Erblassers habe sich aber in Öhningen befunden. Gemäss Art. 25 des deutschen EG zum BGB werde ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlande (Deutschland) hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG) seien Schweizer mit Wohnsitz im Ausland, die nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte nicht unterworfen seien, hinsichtlich der erbrechtlichen Verhältnisse dem Recht und Gerichtsstand des Heimatkantons unterstellt, soweit nicht Staatsverträge besondere Bestimmungen enthalten. Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse (BS 11 S. 611) bestimme in Art. 6:
"Sollte unter denjenigen, welche auf die gleiche Verlassenschaft Anspruch machen, über die Erbberechtigung Streit entstehen, so wird nach den Gesetzen und durch die Gerichte desjenigen Landes entschieden werden, in welchem das Eigentum sich befindet.
Liegt der Nachlass in beiden Staaten, so sind die Behörden desjenigen Staates kompetent, dem der Erblasser bürgerrechtlich angehört, oder in welchem er zur Zeit des Todes wohnte, wenn er nicht Bürger eines der kontrahierenden Staaten war."
Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Streitigkeiten, sondern auch auf die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen. Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen seien bei Anwendung dieser Vorschrift als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen zu betrachten. Da der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der badischen Ortschaft
BGE 81 II 319 S. 323
Öhningen gehabt und in der Schweiz keine Liegenschaften besessen habe, wären also im vorliegenden Falle, wenn der erwähnte Staatsvertrag noch gälte, nach dessen Art. 6 Abs. 1 die badischen Gerichte zuständig und das deutsche Recht anwendbar. Dieser Staatsvertrag sei jedoch dahingefallen, weil das Land Baden infolge des deutschen Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 als Subjekt des Völkerrechts zu bestehen aufgehört habe und nicht angenommen werden könne, dass die vertraglichen Pflichten infolge Universalsukzession oder kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Übernahme auf einen Nachfolgestaat (das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland oder das Bundesland Baden-Württemberg) übergegangen seien. Deshalb sei nach dem Gesagten das Heimatrecht des Erblassers (d.h. das schweizerische ZGB) anwendbar und der zürcherische Richter zuständig.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Frau Bertschinger Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen, weil der Staatsvertrag von 1856 noch gültig sei. Robert Walter Bertschinger macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Erblasser habe seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt. Im übrigen habe die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Staatsvertrag nicht mehr gelte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer Zivilsache, die als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Berufung unterliegt (vgl.
BGE 77 II 280
). Gegen solche Entscheide ist nach
Art. 68 lit. b OG
wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig.
BGE 81 II 319 S. 324
Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren Partei war, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert wird. Man könnte versucht sein, dies mit der Begründung zu verneinen, das Testament sei in Gegenwart der Beteiligten bzw. ihrer Vertreter eröffnet worden; den Beteiligten sei auch eine Abschrift davon zugestellt worden; ob dies durch den zuständigen Richter geschehen sei, sei belanglos; eine nochmalige Eröffnung durch das von der Beschwerdeführerin als zuständig erachtete Notariat Radolfzell sei daher überflüssig; die im angefochtenen Entscheid angestellten Erwägungen über die internationale Zuständigkeit seien für einen allfälligen Zivilprozess über die Erbberechtigung nicht massgebend. Die Bedeutung der Testamentseröffnung und der damit verbundenen Mitteilung des Testamentsinhalts an die Beteiligten (Art. 557 /58 ZGB, §§ 2260 /62 BGB) erschöpft sich jedoch nicht darin, dass diese dadurch Kenntnis vom Testament erhalten. Vielmehr knüpfen sich an die Testamentseröffnung rechtliche Folgen. Insbesondere ist sie eine Voraussetzung für die Ausstellung einer Erbbescheinigung (Erteilung eines Erbscheins) an die eingesetzten Erben (
Art. 559 ZGB
; STAUDINGER, 9. Aufl., Bd. V S. 1046, Ziff. IV 1 der Bem. zu §§ 2354-2356 BGB; vgl. auch ebenda S. 799 Mitte). Ferner ist sie für den Beginn der Ausschlagungsfrist von Bedeutung (
Art. 567 ZGB
; § 1944 BGB). Es besteht keine Gewähr dafür, dass eine durch ein unzuständiges schweizerisches Gericht erfolgte Testamentseröffnung in Deutschland die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen auszulösen vermag. Die Beschwerdeführerin, die der Ansicht ist, dass die deutschen Behörden sich in Anwendung deutschen Rechts mit dem Nachlass des Erblassers zu befassen haben, hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass abgeklärt wird, ob der zürcherische Richter zur Eröffnung des streitigen Testaments zuständig war oder nicht.
2.
Nimmt man an, dass der schweizerisch-badische
BGE 81 II 319 S. 325
Staatsvertrag von 1856 noch in Kraft stehe und in Art. 6 neben der Zuständigkeit für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten auch die Zuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen, insbesondere für die Testamentseröffnung regle, so sind die schweizerischen Behörden für die Eröffnung des streitigen Testaments zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Nach der Rechtsprechung zur erwähnten Bestimmung und dem mit ihrem ersten Absatz im wesentlichen übereinstimmenden Art. VI des schweizerisch-amerikanischen Staatsvertrags von 1850 (BS 11 S. 773) gelten nämlich Immobiliarrechte als am Orte ihres Gegenstands, Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen dagegen als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen (
BGE 41 I 338
und dort zit. Entscheide; vgl. auch den Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an das badische Justizministerium vom 14. August 1925 in BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. IV Nr. 1602 II). An dieser Praxis, die allein zu einer praktikablen Lösung führt, ist trotz der Kritik von NUSSBAUM (Deutsches IPR, 1932, S. 375 Anm. 1) und FRANKENSTEIN (IPR, 1935, IV S. 296 Anm. 55) in Übereinstimmung mit LEWALD (Das deutsche IPR, 1931, S. 288), H. MÜLLER (Internationales Erbrecht nach dem Badisch-Schweizer Vertrag von 1856, in Festschrift für Raape, 1948, S. 229 ff., insbes. 232 /33) und FERID FIRSCHING (Internat. Erbrecht, 1955, Abschnitt Schweiz, Randziffer 18 S. 16) festzuhalten. Hatte der Erblasser seinen Wohnsitz zuletzt in Zürich, so ist also anzunehmen, dass der eine Liegenschaft in Öhningen, Fahrnis und wohl auch Forderungen umfassende Nachlass im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 "in beiden Staaten" (d.h. teils in Baden, teils in der Schweiz) liege. Liegt der Nachlass in beiden Staaten und gehört der Erblasser einem dieser Staaten an, so sind nach Art. 6 Abs. 2 die Behörden des Heimatstaates des Erblassers zuständig. Das sind hier die schweizerischen Behörden.
Wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich
BGE 81 II 319 S. 326
hatte, ist sein Testament aber auch unter der Voraussetzung, dass der Staatsvertrag von 1856 dahingefallen oder für die Testamentseröffnung nicht massgebend sei, in der Schweiz zu eröffnen. Nach dem autonomen schweizerischen Kollisionsrecht, das unter dieser Voraussetzung anzuwenden ist, sind nämlich für die Eröffnung des Testaments eines Schweizers, der Liegenschaften oder anderes Vermögen im Ausland besass, seinen letzten Wohnsitz aber in der Schweiz hatte, die Behörden des letzten Wohnsitzes zuständig. Eine Vorschrift, die dies ausdrücklich sagen würde, besteht zwar nicht. Der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte und auf Ausländer in der Schweiz gemäss
Art. 32 NAG
entsprechend anwendbare
Art. 23 NAG
bestimmt jedoch, die "Eröffnung der Erbschaft", worunter die gesamte formelle Nachlassbehandlung, d.h. die Gesamtheit der Massnahmen zu verstehen ist, die die Sicherung der Verlassenschaft und des Erbgangs und auch den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben (
BGE 32 I 497
/98,
BGE 33 I 125
, und STAUFFER N. 2 zu
Art. 23 NAG
), erfolge stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitze des Erblassers. Gilt dies für Ausländer in der Schweiz, so muss es erst recht auch für Schweizer mit Vermögen im Ausland gelten, die ihren letzten Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Ob der Staatsvertrag von 1856 gültig und auf die Testamentseröffnung anwendbar sei, kann also dahingestellt bleiben, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Anders ist es dagegen, wenn sich sein letzter Wohnsitz in Öhningen befand. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind in diesem Falle je nachdem, ob der Staatsvertrag (Art. 6 Abs. 1) oder das autonome schweizerische Kollisionsrecht (
Art. 28 NAG
in Verbindung mit Art. 25 des deutschen EG zum BGB) zur Anwendung kommt, die badischen oder die schweizerischen Behörden für die Testamentseröffnung zuständig.
3.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss
Art. 23 Abs. 1 ZGB
am Orte, wo sie sich mit der Absicht
BGE 81 II 319 S. 327
dauernden Verbleibens aufhält. Hält sich eine Person abwechslungsweise und nicht bloss vorübergehend an zwei verschiedenen Orten auf, so gilt als Wohnsitz derjenige der beiden Orte, zu dem sie die stärkeren Beziehungen hat (vgl. z.B.
BGE 68 I 139
,
BGE 77 I 119
,
BGE 78 I 315
/16). Bei unselbständig erwerbenden Personen, die am einen Orte arbeiten, am andern ihre Familie haben, ist dies in der Regel der Familienort, sofern sie ihre arbeitsfreie Zeit regelmässig hier verbringen (
BGE 68 I 139
). So war es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Erblasser. Er hielt sich darnach seit seiner letzten Heirat bei seiner Familie in Öhningen auf, so oft seine Tätigkeit als Dozent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich und am Technikum Winterthur es ihm erlaubte, was nach der Art dieser Tätigkeit auf jeden Fall am Wochenende zutraf. Seine Wohnung in Zürich diente ihm nur während der Zeit, da ihn sein Beruf in der Schweiz festhielt, also höchstens während der Arbeitswoche, als Aufenthalt. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass seit seiner letzten Heirat seine Beziehungen zu Öhningen stärker waren als diejenigen zu Zürich. Die Tatsache, dass er nicht nur in Öhningen, sondern auch in Zürich polizeilich angemeldet war und dass er, wie der Beschwerdegegner behauptet, in Zürich Steuern zahlte und sein Stimmrecht ausübte, kann hieran nichts ändern. Richtig ist zwar, dass das für die Ausübung des Stimmrechts erforderliche politische Domizil sich in der Regel mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
deckt (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 213, und FLEINER /GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 438). Wenn jedoch der Erblasser, der mit seiner dritten Ehefrau in Zürich gelebt hatte, nach der Gründung einer neuen Familie in Öhningen fortfuhr, in Zürich das Stimmrecht auszuüben, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass er seinen Wohnsitz in Zürich beibehalten habe, sondern dieser Umstand beweist höchstens, dass die zürcherischen Behörden, denen offenbar die Verhältnisse des Erblassers nicht
BGE 81 II 319 S. 328
näher bekannt waren, nach wie vor annahmen, er habe in Zürich Wohnsitz. Der Umstand, dass er in Zürich (wohl für seine Besoldung) Steuern zahlte, lässt einen Rückschluss auf seinen Wohnsitz um so weniger zu, als Einkünfte aus öffentlichem Dienst gemäss Art. 5 des nach der Praxis (vgl. z.B.
BGE 78 I 131
/132,
BGE 80 I 205
ff.) noch gültigen schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens vom 15. Juli 1931 (BS 12 S. 601), von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen gemäss Schlussprotokoll abgesehen, nur im Schuldnerstaat besteuert werden, sodass der Erblasser seine Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Eidgenössischen Technischen Hochschule und am (kantonalen) Technikum Winterthur auch dann, wenn er in Öhningen Wohnsitz hatte, in der Schweiz versteuern musste. Auch die Tatsache, dass er in Zürich ein Postcheckkonto unterhielt, ist kein schlüssiges Indiz für einen Wohnsitz in Zürich.
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, den der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren angerufen hat, kommt nicht zur Anwendung, weil eben auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden muss, dass der Erblasser bei seiner vierten Heirat in Öhningen einen neuen Wohnsitz erworben habe, obwohl er die während der dritten Ehe benützte Wohnung in Zürich beibehielt. Mutmassungen darüber anzustellen, welchen Ort der Erblasser als seinen Wohnsitz bezeichnen würde, wenn er noch am Leben wäre, ist müssig.
Mit der Feststellung, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gemäss
Art. 23 ZGB
in Öhningen gehabt habe, ist es nun freilich nicht ohne weiteres getan. Für die Anwendung von
Art. 28 NAG
ist zwar der Wohnsitz im Sinne des schweizerischen ZGB (Art. 23-26) massgebend (vgl.
BGE 56 II 337
/38,
BGE 61 II 16
). Bei Prüfung der Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht den Erblasser im Sinne von
Art. 28 NAG
dem ausländischen (deutschen) Recht unterwerfe, braucht nicht untersucht zu werden, wo der Erblasser nach deutschem Recht Wohnsitz gehabt habe, weil das deutsche Kollisionsrecht nach herrschender Meinung
BGE 81 II 319 S. 329
für die Beerbung von Ausländern ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Erblassers dessen Heimatrecht massgebend sein lässt und damit für solche Erbfälle dem Grundsatze nach zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Behörden verneint (FERID /FIRSCHING, a.a.O., Abschnitt Deutschland, Randziffern 39 und 61). Dagegen ist fraglich, ob bei der Anwendung des Staatsvertrags von 1856, soweit es darnach für die Entscheidung über die Belegenheit des Nachlasses auf den letzten Wohnsitz des Erblassers ankommt, einfach von der heutigen schweizerischen Regelung des Wohnsitzes ausgegangen werden darf (vgl. GULDENER, Das internationale u. interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 120 Ziff. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Auch wenn man nämlich die Ansicht vertreten will, im Bereiche des Staatsvertrags gelte grundsätzlich ein besonderer Wohnsitzbegriff, muss doch angenommen werden, dass eine bestimmte Person im Sinne des Staatsvertrags wie im Sinne des schweizerischen ZGB nur an einem Orte Wohnsitz haben kann, weil es eben nach dem Staatsvertrag auf den letzten Wohnsitz ankommt, und ist bei der Bestimmung des Wohnsitzes von Personen, die abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten zu verweilen pflegen, nach dem Staatsvertrag wie nach dem schweizerischen ZGB zu untersuchen, zu welchem dieser Orte die Beziehungen stärker sind, wo sich der sog. Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (vgl. H. MÜLLER, a.a.O. S. 233 /34 unter c; siehe auch Art. 8 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens von 1931). Der Wohnsitz im Sinne des Staatsvertrags von 1856 kann daher im vorliegenden Falle kein anderer sein als derjenige im Sinne von
Art. 23 ZGB
.
4 - Die Aufnahme des Staatsvertrags von 1856 in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 (BS) hat nicht etwa die Bedeutung einer gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Bundesgesetzgebers, dass dieser Vertrag
BGE 81 II 319 S. 330
an dem für die Aufnahme eines Erlasses in diese Sammlung massgebenden Stichtag (1. Januar 1948) noch gültig gewesen sei. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der BS und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949 S. 1523) besteht die Rechtswirkung der bereinigten Sammlung nur darin, dass die nicht aufgenommenenBundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse, Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staatsverträge der Eidgenossenschaft hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Dezember 1951 (AS 1951 S. 1151) ausgesprochen, nicht einmal diese negative, geschweige denn eine positive Wirkung.
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass der Richter bei der Entscheidung über die Gültigkeit eines Staatsvertrags nicht an die Auffassung der politischen Behörden gebunden ist, die ihn abgeschlossen haben. Diese sind zwar allein zuständig, den Vertrag zu kündigen und allenfalls zum Zwecke der Retorsion anzuordnen, dass er einstweilen nicht zu vollziehen sei. Solche Massnahmen der politischen Behörden sind daher von den Gerichten zu beachten. Im übrigen aber haben die Gerichte in den ihrer Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Tatbestand unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag noch gelte (vgl.
BGE 78 I 130
Erw. 3).
Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte sich, wie die Vorinstanz angenommen hat, um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern haben. Vielmehr ist für sie als Faktor der eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und der Gerichts- und Verwaltungspraxis ohne Zweifel nicht zuletzt auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse. Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat daher von Amtes wegen das
BGE 81 II 319 S. 331
Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Mitteilung ihrer Auffassung über die Geltung des Vertrags von 1856 ersucht. Die Einholung einer solchen Meinungsäusserung, die nicht der Ermittlung von Tatsachen, sondern der Dokumentation über eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art dient, ist prozessual (unter dem Gesichtpunkte von
Art. 63, 64 und 74 OG
) so gut zulässig wie etwa der Beizug neuer Literatur. Die übereinstimmende Auffassung der beiden angefragten Departemente ist in einem Berichte vom 2. Juli 1955 niedergelegt, den das Politische Departement im Einvernehmen mit dem Justiz- und Polizeidepartement ausgearbeitet hat.
5.
Es steht ausser Zweifel, dass der Vertrag von 1856 in seinen erbrechtlichen Bestimmungen (Art. 3-6) unter den Verfassungen des Deutschen Reiches von 1871 und 1919 noch in Kraft stand. Dagegen ist in der Lehre umstritten, ob er erloschen sei, weil das deutsche Gesetz vom 30. Januar 1934 über den Neuaufbau des Reiches den deutschen Ländern ihre Eigenstaatlichkeit entzog und sie zu blossen Verwaltungsbezirken des Reiches machte und demzufolge die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934 auch die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, oder ob der Vertrag trotz diesen Vorgängen gültig geblieben sei. Die Weitergeltung verneinen SCHNORR VON CAROLSFELD (Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 12. Jahrgang 1938 /39, S. 285 ff.) und SCHNITZER (Handbuch des IPR, 3. Aufl. 1950, Bd. II S. 502). Zweifel an der Wirksamkeit des erwähnten Vertrages äussern auch FERID u. FIRSCHING (a.a.O., Abschnitt Schweiz, Randziffer 18). PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 1955) erklärt in N. 1 zu Art. 56 EG (S. 2012) in allgemeiner Weise, dass die alten Verträge der deutschen Länder nicht mehr rechtsverbindlich seien. Auf der andern Seite hat sich H. MÜLLER in der bereits zitierten Abhandlung (Festschrift für Raape, 1948, S. 229 /31) für die
BGE 81 II 319 S. 332
Weitergeltung von Art. 3-6 des streitigen Vertrages ausgesprochen. Zur gleichen Ansicht bekennen sich WENGLER (Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 301) und BOSCHAN (Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, S. 287), ohne ihre Auffassung näher zu begründen. GULDENER führt den Vertrag von 1856 im bereits angeführten, 1951 erschienenen Werk unter den geltenden Staatsverträgen des Bundes über Gerichtsstandsrecht auf (S. 122), und WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, S. 225) erwähnt ihn unter den Quellen des internationalen Erbrechts.
Was die Gerichts- und Verwaltungspraxis und die Stellungnahme der politischen Behörden anbelangt, so hat das deutsche Reichsgericht in einem Entscheide vom 13. August 1936 festgestellt, dass die Auslieferungsverträge Frankreichs mit den deutschen Ländern seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 hinfällig geworden seien (Jur. Wochenschrift 1936 III S. 3198 Nr. 20 = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 70 S. 286 ff.). Ein seit 1934 ergangener Gerichtsentscheid über die Gültigkeit des heute in Frage stehenden Vertrages ist dem Bundesgericht, vom angefochtenen Entscheide abgesehen, nicht bekannt. Dagegen hat die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrem Bescheid vom 13. Januar 1948 Art. 6 dieses Vertrags als noch gültig betrachtet (Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1949 S. 252 Nr. 27). Eine Anmerkung des Referenten E. ALEXANDER besagt, dass die Praxis diese Bestimmung "auch in andern Fällen aus jüngster Zeit" als noch immer in Kraft stehend erachtet habe. Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sodann in seinem Erlass vom 25. Mai 1954 über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivilsachen festgestellt: "Im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe sind für die Nachlassbehandlung die Art. 5, 6 des badisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 (Bad. Regierungsblatt 1857 S. 431) massgebend" (Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg, 3. Jahrgang S. 208; vgl. auch
BGE 81 II 319 S. 333
FERID /FIRSCHING, a.a.O. Abschnitt Deutschland S. 32 unten). Auf Grund einer einlässlichen Untersuchung sind auch die vom Instruktionsrichter angefragten Eidgenössichen Departemente zum Schlusse gelangt, dass die erbrechtlichen Bestimmungen des Vertrages von 1856 "noch heute zwischen der Schweiz und dem Lande Baden-Württemberg, und zwar beim letzteren wohl im Gebiete des Landes Baden in seiner Gestalt vor 1934, weitergelten."
6.
H. MÜLLER nimmt an, die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen des Vertrags von 1856, der in Baden und in der Schweiz in der vorgeschriebenen Form veröffentlicht wurde, seien nach 1934 in beiden Ländern auf jeden Fall als innerstaatliches Recht in Kraft geblieben, weil ein diese Bestimmungen aufhebendes oder inhaltlich davon abweichendes Gesetz in keinem der beiden Länder ergangen sei und diese Bestimmungen auch nicht gegenstandslos oder undurchführbar geworden seien (a.a.O. S. 229 /30). Ob diese von der Vorinstanz abgelehnte Auffassung stichhaltig sei oder nicht, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die erwähnten Bestimmungen als staatsvertragliche Vorschriften in Kraft geblieben sind.
7.
Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr geltend, das Gesetz vom 30. Januar 1934 könne die Gültigkeit des Staatsvertrags von 1856 schon deswegen nicht in Frage stellen, weil es nichtig sei. Sie vermochte eine deutsche Rechtspraxis, die dieses Gesetz als nichtig betrachten würde, nicht nachzuweisen.
Die Weitergeltung des Vertrags von 1856 über das Jahr 1934 hinaus lässt sich auch nicht aus dem völkerrechtlichen Grundsatze herleiten, dass Verträge regionalen Charakters (d.h. solche, die sich auf ein bestimmtes, begrenztes Gebiet beziehen) im Falle der Staatensukzession ohne weiteres den Folgestaat berechtigen und verpflichten (vgl. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, Bd. I, S. 426 /27). Im Unterschied etwa zu den
BGE 81 II 319 S. 334
schweizerisch-badischen Verträgen über Eisenbahnlinien im Grenzgebiet, die Schiffahrt auf Untersee und Rhein, die Vogeljagd auf diesen Grenzgewässern usw. hat der streitige Vertrag, der internationalprivatrechtliche Vorschriften mit Wirkung für das ganze Gebiet der Vertragsstaaten aufstellt, nicht regionalen Charakter.
Dass der Vertrag von 1856 seine völkerrechtliche Gültigkeit über das Jahr 1934 hinaus bewahrt habe und heute noch gelte, kann unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn er im Verhältnis zwischen der Schweiz einerseits, dem Deutschen Reich und später der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg anderseits ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) erneuert worden ist. Die Weitergeltung des streitigen Vertrags bis zum heutigen Tag hat eine solche Übernahme durch die Bundesrepublik oder das Land Baden-Württemberg auch dann zur Voraussetzung, wenn man annimmt, das Land Baden, das nach dem Zusammenbruch der staatlichen Ordnung des Deutschen Reiches und vor der Schaffung der Bundesrepublik auf dem südlichen, zur französischen Besetzungszone gehörenden Teil des frühern badischen Staatsgebiets entstanden ist, sei ohne weiteres in die Rechte und Pflichten aus den Staatsverträgen des frühern Landes Baden eingetreten. Denn das neue Land Baden hat infolge der Vereinigung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Lande Baden-Württemberg im Jahre 1953 aufgehört, als eigener Staat zu bestehen.
8.
Eine ausdrückliche Erneuerung des Vertrages von 1856, d.h. ein Austausch dahingehender Erklärungen zwischen den zum Abschluss von Staatsverträgen zuständigen staatlichen Organen auf deutscher und schweizerischer Seite, hat nach dem 30. Januar 1934 nicht stattgefunden. (Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ausführungen über ein Verzeichnis der nach schweizerischer Auffassung noch geltenden Verträge, das die Gesandtschaft der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen
BGE 81 II 319 S. 335
mit dem Eidgenössischen Politischen Departement erstellt habe, sind als neue Vorbringen gemäss
Art. 55 lit. c OG
unbeachtlich und würden im übrigen nicht genügen, um eine ausdrückliche Erneuerung des streitigen Vertrages darzutun.) Es kann sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag stillschweigend erneuert worden sei.
9.
Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrags von 1856 haben, wie H. MÜLLER (a.a.O. S. 231) ausführt, ihren Grund in den besondern wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen, die zwischen Baden, insbesondere seinem südlichen Teil, und der Schweiz seit alters bestehen. Die Anwendung von Art. 6, der im vorliegenden Falle im Vordergrund steht, bietet gegenüber der Anwendung der Kollisionsvorschriften des autonomen deutschen und schweizerischen Rechts den Vorteil, dass sie Gerichtsstandskonflikte verhindert und dass sich dabei die Frage, welche Sachnormen massgebend seien, beidseits der Grenze immer gleich beantwortet, während die Lösungen, die sich aus dem autonomen deutschen und schweizerischen Kollisionsrecht ergeben, in gewissen Fällen voneinander abweichen. (Deutsche in der Schweiz werden gemäss
Art. 32 und 22 NAG
grundsätzlich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes, also nach schweizerischem Recht, gemäss Art. 24 Abs. 1 des deutschen EGBGB dagegen nach den deutschen Gesetzen beerbt.) Der von SCHNORR VON CAROLSFELD hervorgehobene Nachteil, dass beim Entscheid über die Verlassenschaft eines in Baden wohnhaft gewesenen Schweizers (ohne Grundbesitz in der Schweiz) die badischen Gerichte auf Grund des Staatsvertrags deutsches, andere deutsche Gerichte dagegen gemäss Art. 25 EG schweizerisches Recht anzuwenden haben, fällt demgegenüber praktisch weniger ins Gewicht. Ein Interesse an der Weitergeltung der in Frage stehenden staatsvertraglichen Bestimmungen lässt sich daher nicht leugnen. Hiezu kommt, dass bei der Umwandlung eines Bundesstaats in einen Einheitsstaat und bei der Vereinigung mehrerer Gliedstaaten eines Bundesstaats die Änderung
BGE 81 II 319 S. 336
der staatlichen Zuständigkeit im Gebiet der bisherigen Gliedstaaten nicht so radikal ist wie die Änderung, die bei der Einverleibung eines Gebiets durch einen fremden Staat eintritt, sodass die Absicht, die in einem bestimmten Gebiet bisher geltenden Staatsverträge weitergelten zu lassen, unter sonst gleichen Umständen im ersten Falle eher vermutet werden darf als im zweiten. Hätte das Deutsche Reich oder die Schweiz den streitigen Vertrag nach dem Aufhören der Eigenstaatlichkeit des Landes Baden im Jahre 1934 nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte also der betreffende Staat Anlass gehabt, diesen Willen ausdrücklich kundzugeben. Eine solche Kundgabe ist nicht erfolgt. Auch nach der Bildung des Landes Baden-Württemberg, in welchem das nach dem deutschen Zusammenbruch neu erstandene Land Baden aufging, ist dies nicht geschehen. Vielmehr betrachten das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Vertrag in seinem erbrechtlichen Teil als noch gültig, wie dies die Praxis der Justizabteilung auch schon 1948 getan hatte (oben Erw. 5). Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sich im angeführten Erlass über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland zur gleichen Auffassung bekannt. Der in diesem Erlass erwähnte Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe deckt sich mit dem Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, für welchen Bereich die schweizerischen Behörden den Vertrag als weitergeltend erachten. Es ist nichts davon bekannt, dass etwa die deutsche Bundesregierung der vom Justizministerium Baden-Württemberg geäusserten Auffassung entgegengetreten wäre. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, dass die Art. 5 und 6 des Vertrags von 1856 in der Schweiz und im Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, zu dem Öhningen gehört, infolge stillschweigender Erneuerung des Vertrags heute noch anwendbar sind. Ob man auf deutscher Seite die Bundesrepublik Deutschland oder das Land Baden-Württemberg
BGE 81 II 319 S. 337
als Vertragspartner ansieht, ist nur von theoretischem Interesse.
Eine Schwierigkeit ergibt sich freilich daraus, dass Art. 6 des Staatsvertrags für den Fall der Belegenheit des Nachlasses in beiden Staaten auf das Bürgerrecht abstellt und dass eine badische Staatsangehörigkeit heute nicht mehr besteht. Diese Schwierigkeit lässt sich jedoch überwinden. Die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934, welche die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, bestimmte in § 4:
"Soweit es nach geltenden Gesetzen rechtserheblich ist, welche deutsche Landesangehörigkeit ein Reichsangehöriger besitzt, ist fortan massgebend, in welchem Lande der Reichsangehörige seine Niederlassung hat.
Fehlt dieses Merkmal, so treten an seine Stelle der Reihe nach:
1. die bisherige Landesangehörigkeit;
2. die letzte Niederlassung im Inlande;
3. die bisherige Landesangehörigkeit der Vorfahren;
4. die letzte Niederlassung der Vorfahren im Inlande.
Im Zweifel entscheidet der Reichskommissär des Innern."
Auf Grund dieser Vorschrift liess sich nach 1934 bestimmen, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags die badische Staatsangehörigkeit besass. Will man aber annehmen, dort, wo der Staatsvertrag auf das Bürgerrecht abstellt, dürfe die Niederlassung (oder die letzte Niederlassung) in Deutschland keine Rolle spielen, so blieb immer noch die Möglichkeit, an die bisherige Landesangehörigkeit des Erblassers oder seiner Vorfahren anzuknüpfen. In entsprechender Weise lässt sich die Frage, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags das badische Bürgerrecht besitze, auch heute noch beantworten. Diese Bestimmung ist daher nicht etwa undurchführbar geworden.
10.
Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 regelt seinem Wortlaut nach nur die Rechtsanwendung und die Zuständigkeit im Falle, dass "über die Erbberechtigung Streit
BGE 81 II 319 S. 338
entsteht". Es rechtfertigt sich jedoch, dieser Bestimmung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Bericht vom 23. März 1923 in BURCKHARDT, a.a.O. Nr. 1602 I) und H. MüLLERS (a.a.O. S. 242) auch die freiwillige Gerichtsbarkeit in Nachlasssachen zu unterstellen. Diese analoge Anwendung gebietet sich vor allem mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Beurteilung von Erbstreitigkeiten zukommen kann. Art. 5 des Staatsvertrags steht ihr nicht im Wege. Diese Bestimmung schafft nur eine Ausnahme mit Bezug auf die "Obsorge" für die Erbgüter, d.h. mit Bezug auf die Massnahmen zur Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Solche Massnahmen soll nach Art. 5 die Behörde am Ort der gelegenen Sache treffen können (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 243; das ZGB sieht in Art. 551 Abs. 3 eine ähnliche Ausnahme von der nach diesem Gesetz sonst geltenden Zuständigkeit der Behörden am letzten Wohnsitze des Erblassers vor). Die Testamentseröffnung gehört nicht zu diesen Massnahmen.
Der zürcherische Richter ist demnach zur Eröffnung des streitigen Testaments nicht zuständig. Er wird es dem für Öhningen zuständigen Nachlassgericht zu übermitteln haben. Nach den vorliegenden Akten ist dies das Notariat Radolfzell.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 aufgehoben und festgestellt, dass die zürcherischen Behörden zur Eröffnung des Testaments von Prof. Dr. Robert Bertschinger nicht zuständig sind. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ade7021a-4241-4b7a-a69b-4a6c1b08568a | Urteilskopf
114 V 319
59. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich betreffend C. | Regeste
Art. 57 und 118 Abs. 1 UVG
: Zuständigkeit der Schiedsgerichte.
- Die zur sachlichen Zuständigkeit der Schiedsgerichte im Krankenversicherungsbereich entwickelten Grundsätze gelten auch für die Schiedsgerichte der obligatorischen Unfallversicherung nach
Art. 57 UVG
(Erw. 3b und c).
- Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
bejaht bei einem Streit über die Frage, ob der zwischen der SUVA und einem kantonalen Spital abgeschlossene Tarifvertrag mit Vollpauschale auch dann anzuwenden ist, wenn die SUVA gemäss Staatsvertragsrecht bloss Sachleistungsaushilfe für eine ausländische Unfallversicherung zu erbringen hat (Erw. 3d).
- Das Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
ist auch zuständig für die Beurteilung von Forderungen eines Spitals für Behandlungskosten, welche vor dem 1. Januar 1984 angefallen sind (Erw. 3e).
- Über Streitigkeiten, welche in die Zuständigkeit der Schiedsgerichte nach
Art. 57 UVG
fallen, dürfen weder Versicherer noch andere Parteien mit hoheitlicher Gewalt Verfügungen erlassen (Erw. 4a); eine allfällige Verfügung (in casu eines kantonalen Spitals) ist nichtig (Erw. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 114 V 319 S. 320
A.-
Der in Italien wohnhaft gewesene italienische Staatsangehörige Andrea C., geboren am 17. Juni 1935, führte als Kleinunternehmer regelmässig Früchte- und Gemüsetransporte von Italien in die Schweiz aus. Bei einem solchen Transport wollte er am 28. Dezember 1983 auf einem Parkplatz in Embrach eine Reparatur an seinem Lastwagen vornehmen. Dabei geriet das Fahrzeug in Bewegung und drückte ihn gegen eine Garagenwand. Schwer verletzt musste Andrea C. notfallmässig in die Chirurgische Klinik des Kantonsspitals Winterthur (KSW) eingeliefert werden. Trotz sofortiger Operation und anschliessender Behandlung verstarb er am 9. Januar 1984.
Andrea C. war beim italienischen "Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL)" gegen Arbeitsunfälle versichert. Am 5. März 1984 stellte das KSW dem INAIL für den Spitalaufenthalt des Andrea C. Rechnung über Fr. 33'155.40, wobei es die Taxen anwandte, welche die Taxordnung für die kantonalen Krankenhäuser (stationäre Patienten) vom 28. März 1966 (Taxordnung I, GS 813.111) in der allgemeinen Abteilung für ausländische Patienten mit Wohnort im Ausland vorsieht. Vom INAIL am 20. Februar 1984 gestützt auf das schweizerisch-italienische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 um Verwaltungshilfe für die Kostenregelung gebeten, ersuchte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Kreisagentur Winterthur, das KSW mit Schreiben vom 14. Mai 1984 unter Hinweis auf die staatsvertraglichen Bestimmungen um Rechnungsstellung gemäss dem am 27./28. Dezember 1977 zwischen der SUVA und dem KSW abgeschlossenen Vertrag. Das KSW stellte sich jedoch mit Schreiben vom 4. Oktober 1984 auf den Standpunkt, der erwähnte Vertrag finde keine Anwendung,
BGE 114 V 319 S. 321
da es sich bei Andrea C. nicht um einen Versicherungsnehmer der SUVA handle und diese nach dem Abkommen mit Italien auch nicht gehalten sei, für die Kosten seiner Hospitalisation aufzukommen, sondern diese nur vorzuschiessen habe. Die SUVA ihrerseits beharrte mit Schreiben vom 19. November 1984 darauf, dass entsprechend dem im Abkommen verankerten Gleichstellungsgrundsatz der Spitalaufenthalt des Andrea C. nach dem Vertrag SUVA/KSW abzurechnen sei.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1985 verpflichtete das KSW die SUVA, dem Spital für den Krankenhausaufenthalt von Andrea C. den Rechnungsbetrag von Fr. 33'155.40 zu bezahlen.
B.-
Die SUVA reichte gegen die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 Rekurs ein, welcher von der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juli 1985 abgewiesen wurde.
C.-
Die SUVA legte gegen diesen Rekursentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Sie beantragte, in Aufhebung der Verfügungen der Direktion des Gesundheitswesens und des KSW sei letzteres zur Rechnungsstellung an die SUVA aufgrund des Vertrages vom 27./28. Dezember 1977 zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 5. September 1986 beschloss das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil die Gebühren- und Kautionsbeschwerde nach § 42 Abs. 1 VRG/ZH nur Privaten offenstehe, nicht aber der SUVA, welche ausschliesslich in ihrer Eigenschaft als öffentlichrechtliche Versicherungsanstalt handle. Das Verwaltungsgericht erörterte noch, ob als Rechtsschutzmöglichkeit allenfalls das Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss
Art. 57 Abs. 1 UVG
oder nach
Art. 25 Abs. 1 KUVG
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 1 KUVG
in Frage käme, überliess es aber schliesslich den Parteien, den gesetzlich zutreffenden Rechtsweg zu wählen.
D.-
Die SUVA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Rekursentscheid der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich vom 29. Juli 1985 sowie die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 seien aufzuheben und letzteres sei zu verpflichten, der SUVA für den Spitalaufenthalt des Andrea C. aufgrund des Vertrages SUVA/KSW vom 27./28. Dezember 1977 Rechnung zu stellen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich äussert sich zum Zuständigkeitsstreit, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt
BGE 114 V 319 S. 322
für Sozialversicherung schliesst seine Vernehmlassung mit dem Antrag, "in materieller Hinsicht den Standpunkt der SUVA zu schützen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Ausführungen darüber, dass die SUVA gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts mit Recht nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, weil dieser Entscheid auf selbständigem kantonalem (Verfahrens-)- Recht und nicht auf Bundesrecht auf dem Gebiete der Sozialversicherung beruht und mithin nicht eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellt.)
2.
(Ausführungen darüber, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der kantonalen Gesundheitsdirektion vom 29. Juli 1985 als rechtzeitig erweist. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, weil die SUVA geltend macht, die Gesundheitsdirektion bzw. das KSW hätten zu Unrecht das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen nicht beachtet und damit Bundesrecht verletzt, welcher Einwand der Rüge gleichkommt, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes bzw. diesem normenhierarchisch gleichgestelltes Staatsvertragsrecht angewendet worden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.)
3.
a) Nach
Art. 57 UVG
entscheidet ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht u.a. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Heilanstalten (Abs. 1). Die Kantone bezeichnen das Schiedsgericht und regeln das Verfahren (Abs. 3 Satz 1). Der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles hat ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, soweit nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat (Abs. 3 Satz 2). Das am 1. Januar 1984 in Kraft getretene Unfallversicherungsgesetz hat damit keine neue Rechtspflegezuständigkeit geschaffen. Denn schon aufgrund der bisherigen Ordnung (
Art. 25 KUVG
, welche Bestimmung seit 1. Januar 1965 bis Ende 1983 kraft alt
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 KUVG
auch in der sozialen Unfallversicherung anwendbar war) hatte das kantonale Schiedsgericht ebenfalls Streitigkeiten zwischen der SUVA und Heilanstalten zu entscheiden (vgl. Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 206).
BGE 114 V 319 S. 323
b) Die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
ist - gleich wie bei
Art. 25 KUVG
- sehr offen formuliert. SCHÄREN (Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung (Das "Arztrecht" des KUVG), Diss. Zürich 1973, S. 359) spricht vom vagen Begriff "Streitigkeiten". Für die Anwendbarkeit von
Art. 57 UVG
bzw. Art. 25 in Verbindung mit alt
Art. 73 Abs. 1 KUVG
genügt es dabei nicht, dass sich SUVA und KSW über irgend etwas streiten. Die Streitsache muss ihren Ursprung im UVG bzw. im KUVG haben (vgl. DOBER, Verfahrensrecht in der sozialen Krankenversicherung des Bundes, Diss. Bern 1986, S. 163).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Bereiche der Krankenversicherung erkannt, dass das in
Art. 25 KUVG
vorgesehene schiedsgerichtliche Verfahren immer dann anwendbar sei, wenn die Streitigkeit zwischen den Krankenkassen einerseits und den Ärzten oder den andern, in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Medizinalpersonen oder Institutionen anderseits die besondere Stellung der Medizinalperson oder der Institution im Rahmen des KUVG betreffe, d.h. wenn die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand habe, die sich aus dem KUVG ergäben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden seien. Lägen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zugrunde, dann sei sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte gemäss
Art. 25 KUVG
, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig seien (
BGE 112 V 310
Erw. 3b mit Hinweisen).
Im Rahmen dieser Voraussetzungen kann es sich um Streitigkeiten jeglicher Art handeln, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt (SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, S. 20 und 22). Dies entspricht der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, das im unveröffentlichten Urteil B. vom 12. November 1987 zwischen einem selbständigen Physiotherapeuten und einem Krankenkassenkantonalverband betont, dass der Wortlaut von
Art. 25 KUVG
durch keine Ausnahmen oder Vorbehalte eingeschränkt sei; deshalb sei das Schiedsgericht zuständig, nicht nur über die materielle Berechtigung der Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung, sondern auch über die Rechtsgültigkeit eines darüber abgeschlossenen Vergleichs zu entscheiden.
c) Es besteht kein Anlass, die in
BGE 112 V 310
Erw. 3b für den Krankenversicherungsbereich entwickelten Kriterien bei der
BGE 114 V 319 S. 324
Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Schiedsgerichte in der sozialen Unfallversicherung ausser acht zu lassen. Nach BÜHLMANN (Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, Diss. Bern 1985, S. 206 f.) könne es sich bei den in
Art. 57 UVG
nicht näher umschriebenen Streitigkeiten nur um solche handeln, die unmittelbar aus der Handhabung des UVG entstünden. Dazu gehörten auch Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung der Zusammenarbeits- und Tarifverträge. Nicht zuständig sei das Schiedsgericht für Regressansprüche der Versicherer gegenüber den Medizinalpersonen, weil diese Ansprüche nur mittelbar (
Art. 41 UVG
) auf dem UVG beruhten. Das Schiedsgericht habe unter Anwendung öffentlichen Rechts des Bundes u.a. über folgende Streitigkeiten zu entscheiden: Honorarforderungen der Medizinalpersonen gegen den Versicherer, Ansprüche gestützt auf die Zusammenarbeits- und Tarifverträge, Überprüfung der Bestimmungen dieser Verträge im konkreten Fall (konkrete Normenkontrolle) auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht. Auch nach MAURER (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 528, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 617 f.) muss das Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
z.B. über strittige Honorarforderungen, Tarifklauseln usw. entscheiden (vgl. in diesem Zusammenhang auch SCHÄREN, a.a.O., S. 359, und DOBER, a.a.O., S. 163 zu
Art. 25 KUVG
). In der Praxis bilden denn auch Honorar- und Tarifstreitigkeiten gängigen Prozessstoff vor den kantonalen Schiedsgerichten. Dabei haben diese die richtige Anwendung des Tarifs bzw. einer Tarifposition oder -klausel im konkreten Einzelfall bzw. deren Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl. RKUV 1984 Nr. K 573 S. 74 Erw. 1 zu
Art. 25 KUVG
).
d) Vorliegend sind am Streitverhältnis das KSW bzw. der Staat Zürich und die SUVA beteiligt. Diese haben unter der Herrschaft des zweiten Titels des KUVG (alt Art. 41 ff.) gestützt auf alt
Art. 73bis Abs. 2 KUVG
am 27./28. Dezember 1977 einen Tarifvertrag (mit Vollpauschale) getroffen. Diese Tarifordnung fiel mit dem Inkrafttreten des UVG nicht dahin, sondern blieb weiterhin gültig (Art. 6 der Verordnung vom 20. September 1982 über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, SR 832.201, sowie Verordnung vom 17. September 1986 über die Tarife der Heil- und Kuranstalten in der Unfallversicherung, SR 832.206.2). Nach Art. 1 und 7 des Vertrages
BGE 114 V 319 S. 325
zwischen dem KSW und der SUVA verpflichtet sich die Heilanstalt, Patienten, die auf Kosten der SUVA stationär behandelt werden sollen, nach dem vertraglich vereinbarten Tarif aufzunehmen. Auch wenn sich der Streit materiell letztlich um die Frage dreht, ob die Vollpauschale auch dann gelte, wenn die SUVA gemäss Staatsvertragsrecht Sachleistungsaushilfe für eine ausländische Unfallversicherung zu erbringen hat, besteht ein enger Konnex zum UVG bzw. KUVG. Weil die SUVA nach KUVG alleinige Trägerin bzw. nach UVG Mitträgerin der obligatorischen Unfallversicherung war bzw. ist, wurde sie bzw. ist sie nach wie vor zur Leistungsaushilfe bei der Heilbehandlung von Versicherten einer ausländischen Unfallversicherung eingesetzt. Der Umstand, dass der Tarifstreit der SUVA mit dem KSW nicht aus der Behandlung eines eigenen Versicherten, sondern aus der Verwaltungshilfe gemäss Staatsvertrag im Schadensfall des Versicherten einer fremden Anstalt entstanden ist, hat daher auf die Rechtsnatur der Streitigkeit keinen Einfluss, wie übrigens das kantonale Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Gesundheitsdirektion ergibt sich aus § 1 der zürcherischen Verordnung über das Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten vom 2. November 1983 (GS 832.11) nichts anderes, weil sich die sachliche Zuständigkeit abschliessend nach den Bundesgesetzen richtet. Der vorliegende Streit betrifft Rechtsbeziehungen, die aufgrund des KUVG bzw. des UVG eingegangen worden sind. Die schiedsgerichtliche Zuständigkeit ist daher zu bejahen.
e) Obwohl die für Andrea C. nach den regulären Ansätzen der kantonalen Taxordnung I und nicht nach dem vertraglichen Tarif KSW/SUVA in Rechnung gestellten Behandlungskosten, soweit diese in der Zeit vom 28. bis 31. Dezember 1983 angefallen sind, die Zeit vor Inkrafttreten des UVG betreffen, ist auch diesbezüglich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
zu bejahen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich lässt sich aus der Übergangsbestimmung von
Art. 118 Abs. 1 UVG
kein anderer Schluss ziehen, weil es dort um Versicherungsleistungen geht, die nach bisherigem Recht gewährt werden. Das UVG enthält hingegen keine Übergangsbestimmung zum Verfahrensrecht. Es gilt daher der Grundsatz, dass neue Verfahrensvorschriften mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind (
BGE 112 V 360
Erw. 4a mit Hinweis). Vorliegend besteht um so weniger Grund zum Abweichen von dieser Rechtsprechung, als die bisherige Schiedsgerichtsordnung des KUVG
BGE 114 V 319 S. 326
für Unfallversicherungsstreitsachen ohne Änderung in das UVG übernommen worden ist, so dass Kontinuität im verfahrensrechtlichen System besteht (BBl 1976 III 206).
4.
a) Fällt vorliegend die Streiterledigung in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
, so stellen sich weitere verfahrensrechtliche Fragen. An sich verfügen beide Parteien des Tarifvertrags vom 27./28. Dezember 1977 über hoheitliche Gewalt. Deshalb handelt es sich nicht um einen subordinationsrechtlichen, sondern einen koordinationsrechtlichen Vertrag (MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 530, sowie Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 143). Nun haben aber die Versicherer nicht die Befugnis, über die in den Kompetenzbereich der Schiedsgerichte fallenden Streitigkeiten Verfügungen zu erlassen; die Schiedsgerichte urteilen nämlich nicht wie kantonale Versicherungsgerichte auf Verfügung hin als Beschwerdeinstanz, sondern auf Klage hin im Sinne der ursprünglichen Gerichtsbarkeit (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 412 und 528, N. 1255, sowie Unfallversicherungsrecht, S. 616; BÜHLMANN, a.a.O., S. 205). Entsprechend ist Eintretensvoraussetzung für die Schiedsgerichte ein durchgeführtes und (erfolglos) abgeschlossenes Vermittlungsverfahren und nicht der Erlass einer Verwaltungsverfügung (unveröffentlichtes Urteil C. vom 26. September 1983; vgl. auch
BGE 103 V 149
Erw. 2 zu
Art. 25 Abs. 4 KUVG
).
Es stellt sich die Frage, ob das KSW berechtigt war, den Streit mit der SUVA auf dem Verfügungsweg hoheitlich zu entscheiden. Dies ist zu verneinen. Das KSW war, obgleich nach kantonalem Recht als untere Verwaltungsbehörde Trägerin öffentlicher Gewalt, nicht befugt, seinen Standpunkt einseitig verfügungsmässig durchzusetzen. Nach § 1 VRG/ZH werden zwar öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden (und vom Verwaltungsgericht) entschieden. § 3 VRG/ZH behält jedoch besondere gesetzliche Bestimmungen, welche die Zuständigkeitsordnung anders regeln, vor; und § 5 Abs. 1 VRG/ZH verpflichtet eine Verwaltungsbehörde, von Amtes wegen ihre Zuständigkeit zu prüfen, bevor sie auf die Behandlung einer Sache eintritt. Wenngleich aus der Taxordnung I die Verfügungskompetenz der Krankenhausverwaltung hervorgeht und gegen deren Taxfestsetzung gemäss § 22 der Taxordnung der Rekurs an die Direktion des Gesundheitswesens offensteht, so ändert dies nichts daran, dass die Erledigung des vorliegenden Streites in die Zuständigkeit des
BGE 114 V 319 S. 327
Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
fällt (Erw. 3d hievor), was den vorgängigen Erlass einer Verfügung ausschliesst. Wenn in der Literatur, bezogen auf den Regelfall, die Verfügungskompetenz der Versicherer verneint wird, so gilt dies mutatis mutandis auch dann, wenn auf der andern Seite eine Heilanstalt beteiligt ist, welche ihrerseits ebenfalls über hoheitliche Gewalt verfügt.
b) Praxisgemäss prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen u.a. die formellen Erfordernisse der Gültigkeit und Ordnungsmässigkeit des Verwaltungsverfahrens, so insbesondere auch, ob die kantonale Instanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist. Es hebt daher einen Entscheid von Amtes wegen auf, wenn die Vorinstanz trotz fehlender formeller Voraussetzungen in der Sache geurteilt hat (
BGE 111 V 346
Erw. 1a; ZAK 1986 S. 542 Erw. 1).
Aus dem in Erw. 4a Gesagten ergibt sich, dass das KSW nicht kompetent war, autoritativ und rechtsverbindlich festzustellen, dass der vertragliche Tarif nicht zur Anwendung kommt und die SUVA gemäss den Ansätzen der Taxordnung I zu bezahlen hat. Weil das KSW in einem Bereich verfügt hat, der seiner Kompetenz entzogen ist, erweist sich seine Verfügung als mangelhaft. Und zwar ist dieser Mangel so schwerwiegend, dass auf Nichtigkeit zu schliessen ist (vgl.
BGE 109 V 236
Erw. 2; ZAK 1986 S. 544 Erw. 3 und 4, 1982 S. 84 Erw. 3; vgl. in diesem Zusammenhang auch GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 100). Die Direktion für das Gesundheitswesen hätte diesen Rechtsmangel feststellen und die Parteien auf den Weg des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
verweisen müssen. Ihr Rekursentscheid ist folglich aufzuheben; ferner ist die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 als nichtig zu erklären.
c) Es besteht für das Eidg. Versicherungsgericht kein Anlass, in der Sache selber direkt materiell zu entscheiden. Dagegen sprechen zum einen der Grundsatz der Wahrung des Instanzenzuges und ferner die Tatsache, dass das obligatorische Vermittlungsverfahren nach
Art. 57 Abs. 3 UVG
bisher nicht durchgeführt worden ist.
Auch ist davon abzusehen, von Amtes wegen die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Zürich nach
Art. 57 UVG
anzuordnen. Denn es ist Sache der aktivlegitimierten Partei, das Schiedsgericht in der gehörigen Form anzurufen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
adeada8d-3c63-47cb-b19c-10c3ee970cd7 | Urteilskopf
84 IV 119
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1958 i.S. Saba, Radio-, Televisions- und Elektro AG und Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser. | Regeste
1. Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG.
a) Übertragung einer Marke ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang, wenn der bisherige Inhaber des Markenrechtesund der Erwerber bloss juristisch verschieden sind, wirtschaftlich aber eine Einheit bilden (Erw. 1).
b) Zulässigkeit von Markenlizenzen (Erw. 1).
2.
Art. 24 lit. c MSchG
.
Frage der Verwechslungsmöglichkeit und Verwechslungsgefahr bei Feilhalten von ausländischen Erzeugnissen unter der vom ausländischen Fabrikationsunternehmen angebrachten Marke, wenn Inhaberin des Markenrechtes für den schweizerischen Gebietsbereich eine Tochtergesellschaft jenes Unternehmens ist, die selber nicht fabriziert noch mit Erzeugnissen der Muttergesellschaft handelt, und wenn die feilgebotenen Waren unter Umgehung der schweizerischen Generalvertretung der ausländischen Herstellerfirma in die Schweiz eingeführt wurden (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 84 IV 119 S. 120
A.-
1.- Die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH in Villingen (Deutschland) ist Inhaberin der internationalen Wortmarken "Saba" und "Saba-Radio" sowie der Wort/Bild-Marke "SabaRadio". Am 30. Juli und 29. November 1955 übertrug sie
BGE 84 IV 119 S. 121
diese Marken für das Gebiet der Schweiz auf die von ihr hier gegründete Tochtergesellschaft SABA, Radio-, Televisions- und Elektro AG, Lenzburg (im folgenden Saba-Lenzburg genannt), die ihrerseits das Lizenzrecht an der Marke "Saba" der Firma Werder & Schmid AG, als der schweizerischen Generalvertretung der Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, Villingen (im folgenden Saba-Villingen genannt), einräumte.
Die Saba-Villingen ist im Besitz sämtlicher Aktien der Saba-Lenzburg, deren Geschäftszweck nach dem Eintrag im schweizerischen Firmenregister 1957 in der Absatzförderung und Marktregulierung für Saba-Erzeugnisse, insbesondere im Schutz aller Rechte und Interessen der Saba-Villingen besteht. Die Saba-Lenzburg stellt selber keine Apparate her, noch handelt sie mit solchen.
2.- Im Jahre 1956 gelang es dem Radiohändler Eschenmoser, in Deutschland Radio- und Fernsehapparate der Marke "Saba" zu erwerben und unter Umgehung der Werder & Schmid AG in die Schweiz einzuführen, wo er sie zu Preisen verkaufte, die erheblich unter den von der Saba-Villingen bestimmten Ansätzen lagen.
3.- Am 15. Mai 1956 stellten die Saba-Lenzburg und die Firma Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser unter anderem Strafantrag wegen Widerhandlung gegen
Art. 24 lit. c und e MSchG
.
B.-
Am 7. Juli 1958 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Eschenmoser von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen dieses Urteil erhoben die Firmen Saba-Lenzburg und Werder & Schmid AG Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 24 lit. c und e MSchG
freigesprochen, weil die Antragstellerinnen gar nicht Inhaberinnen der angeblich verletzten Markenrechte seien. Denn die Saba-Villingen habe ihr Geschäft nicht an
BGE 84 IV 119 S. 122
die Tochtergesellschaft Saba-Lenzburg abgetreten, sondern ihr bloss bestimmte Aufgaben übertragen, die gewöhnlich Gegenstand eines Auftrages bildeten. Da nach
Art. 11 Abs. 1 MSchG
eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, fehle es an der für die Gültigkeit des Markenüberganges erforderlichen Voraussetzung. Der auf Übertragung der Marken gerichtete Vertrag zwischen der Saba-Villingen und ihrer Tochtergesellschaft sei daher nichtig und infolgedessen auch die lizenzweise Abtretung der Wortmarke "Saba" durch die Saba-Lenzburg an die Werder & Schmid AG.
Nach dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG kann eine Marke in der Tat nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Wie jedoch das Bundesgericht schon in
BGE 58 II 180
und
BGE 61 II 61
auseinandergesetzt hat, darf diese Vorschrift nicht strenger ausgelegt werden, als es der ihr zugrunde liegende Schutzgedanke erfordert.
Art. 11 MSchG
will das Publikum davor schützen, dass es die mit der Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb stammend erachte, aus dem sie in Wirklichkeit nicht herrührt. Mit einer solchen Täuschungsgefahr ist indessen nur zu rechnen, wenn Inhaber und Erwerber des Markenrechtes sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedene Unternehmen sind. Sind sie bloss juristisch verschieden, wirtschaftlich aber eng verbunden oder gar zu einer Einheit zusammengefasst, so besteht kein Anlass, die Gültigkeit des Markenübergangs von der Mitübertragung des Geschäftes abhängig zu machen. Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit der Novelle vom 22. Juni 1939 insofern gefolgt, als er in
Art. 6bis MSchG
die Hinterlegung sogenannter Konzernmarken zuliess und damit eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 11 Abs. 1 statuierte (
BGE 75 I 346
). Danach können Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende ihre Marken ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftes an andere Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende abtreten, sofern sie mit
BGE 84 IV 119 S. 123
diesen wirtschaftlich eng verbunden sind und durch den Markenübergang weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann (vgl. auch
BGE 83 II 326
).
Die Firmen Saba-Villingen und Saba-Lenzburg stehen nicht bloss im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft und damit in engen Beziehungen zueinander, sondern sie bilden wirtschaftlich eine Einheit, indem der gesamte Aktienbestand der Saba-Lenzburg in der Hand der Saba-Villingen vereinigt ist. Da überdies nach wie vor der Übertragung die Marken "Saba" und "Saba-Radio" nur auf Fabrikaten der Saba-Villingen angebracht wurden, hatte der Markenübergang von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft auch keine Täuschungsgefahr für das Publikum zur Folge. Sind demnach die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Markenübertragung ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang erfüllt, so ist die Saba-Lenzburg für den schweizerischen Gebietsbereich im Jahre 1955 zur rechtmässigen Inhaberin der ihr von der deutschen Muttergesellschaft übertragenen Marken geworden. Es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Saba-Villingen anlässlich der Gründung ihres Tochterunternehmens in der Schweiz diesem samt den Marken auch einen Teil ihres Geschäftes abgetreten habe.
Als rechtmässige Markeninhaberin konnte die Saba-Lenzburg der Firma Werder & Schmid AG als der schweizerischen Generalvertretung der mit ihr eine wirtschaftliche Einheit bildenden Saba-Villingen Lizenzrechte an der Marke "Saba" einräumen. Die Zulässigkeit von Markenlizenzen wurde von der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Lizenz einem Geschäft erteilt wird, das mit demjenigen des Lizenzgebers in enger wirtschaftlicher Beziehung steht, was insbesondere zutrifft, wenn die vom Lizenznehmer vertriebenen Waren mit denjenigen des Lizenzgebers identisch sind (
BGE 75 I 347
; vgl. ferner
BGE 61 II 61
). Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden,
BGE 84 IV 119 S. 124
ob die Werder & Schmid AG in ihrer Eigenschaft als Lizenznehmerin oder als Generalvertreterin auch zu den nach
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
dem getäuschten Käufer und dem Inhaber der Marke zustehenden Klagen befugt sei. Diese in der Literatur allgemein in negativem Sinn beantwortete Frage (MATTER, Kommentar S. 244; DAVID, Kommentar S. 188 N. 20 und S. 295 N. 5; FALB, Die Übertragung der Fabrik- und Handelsmarke nach
Art. 11 MSchG
, S. 133; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque, S. 48; vgl. auch
BGE 41 II 285
), kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde so oder anders unbegründet ist.
2.
Zur Erfüllung der Tatbestände von
Art. 24 lit. a-c MSchG
ist erforderlich, dass durch den Missbrauch der Marke eine Verwechslungsmöglichkeit geschaffen und das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt wird (
BGE 33 I 209
,
BGE 51 I 340
,
BGE 52 I 203
). Dass eine solche Verwechslungsmöglichkeit dann nicht vorliegt, wenn Waren desselben Geschäftes mit der gleichen Marke versehen werden, liegt auf der Hand. In diesem Fall läuft das Publikum auch nicht Gefahr, mit Rücksicht auf die Markenbezeichnung eine herkunftsmässig andere Ware zu erhalten als diejenige, die es zu kaufen beabsichtigt. Dagegen kann eine Täuschungsgefahr im Sinne von
Art. 24 MSchG
entstehen, wenn Waren verschiedener Unternehmen mit gleichen oder mehr oder weniger ähnlichen Marken versehen werden. Das Verhalten des Beschwerdegegners bewirkte keine derartige Gefahr. Die von ihm verkauften Saba-Apparate stammten aus der Fabrikation der Saba-Villingen und wurden auch von dieser Firma mit ihren Marken versehen. Eine Verwechslungsmöglichkeit bestand umso weniger, als weder die Saba-Lenzburg noch die Werder & Schmid AG Saba-Apparate herstellen. Dass die vom Beschwerdegegner in die Schweiz emgeführten und hier feilgebotenen Saba-Fabrikate nicht unter Fabrikgarantie standen und auch nicht den Garantieservice der Werder & Schmid AG genossen, ändert daran nicht das
BGE 84 IV 119 S. 125
geringste. Solche dem Käufer eingeräumten Vorteile gehören nicht notwendig zu einem über Markenartikel abgeschlossenen Kaufgeschäft. Der Verkäufer kann für derartige Leistungen nur in Anspruch genommen werden, wenn er dem Käufer entsprechende vertragliche Zusicherungen gemacht hat. Dass Eschenmoser seinen Klienten zugesichert habe, sie würden mit dem Kauf eines Saba-Radios oder eines Saba-Fernsehempfängers des Garantieservices der Werder & Schmid AG teilhaftig, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht. Selbst wenn aber eine diesbezügliche Täuschungsgefahr anzunehmen wäre, so bezöge sich diese nicht auf die Herkunft der Ware, sondern bloss auf bestimmte Vertragsabreden und fiele als solche nach
Art. 24 MSchG
ausser Betracht, weil diese Bestimmung den Markeninhaber nicht gegen ihn möglicherweise benachteiligende Verkaufsbedingungen der Konkurrenz schützt (vgl.
BGE 50 I 333
). Die Garantiefunktion der Marken "Saba" und "Saba-Radio" für die Identität und Herkunft der damit bezeichneten Waren aus dem Betrieb des Zeichenberechtigten wurde somit durch den Beschwerdegegner nicht gestört.
Demgegenüber dringt der unter Berufung auf
BGE 32 I 157
vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen nicht durch, dass die im fremden Herkunftsland rechtmässige Zeichenanbringung bei Verkauf der Produkte in der Schweiz zu einer im Sinne von
Art. 24 lit. c MSchG
unzulässigen werde, weil das Markenrecht des ausländischen Inhabers territorial auf das Gebiet des Eintragungslandes beschränkt sei. Diesen Grundsatz hat der Kassationshof nie zur ausschliesslichen Regel erhoben. Insbesondere war gerade im genannten Falle nicht der Gesichtspunkt der territorialen Wirksamkeit der Marke massgebend für die Annahme einer Markenrechtsverletzung, sondern es waren die ganz speziellen, von den vorliegenden völlig verschiedenen Verhältnisse sowie die Tatsache, dass hinsichtlich Identität und Herkunft der im Ausland gezeichneten Waren eine Verwechslungsmöglichkeit mit den
BGE 84 IV 119 S. 126
Inlandprodukten bestand. In
BGE 50 I 330
hat der Kassationshof es überdies ausdrücklich abgelehnt, das Inverkehrbringen von Waren, auf denen im Ausland berechtigterweise ein mit einer schweizerischen Marrke identisches Markenzeichen angebracht wurde, als Markenrechtsverletzung im Sinne von
Art. 24 lit. c MSchG
zu behandeln. Eine solche Verletzung lasse sich - so wurde damals ausgeführt - auch bei weitgehendster Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht unter den seiner Fassung nach eindeutigen Straftatbestand subsumieren. Im übrigen hingen die im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft stehenden ausländischen und schweizerischen Unternehmen wirtschaftlich so eng zusammen, dass die ausländischen Erzeugnisse als Produkte der schweizerischen Firma angesehen werden müssten und die darauf angebrachten Wortmarken ihre bestimmungsgemässe Verwendung als Erkennungszeichen auch in der Schweiz bewahrten, zumal dadurch weder das Publikum irregeführt, noch der schweizerische Markeninhaber in seinen Individualrechten beeinträchtigt werde. Das muss, was die Verwechslungsgefahr anbetrifft, umso mehr im vorliegenden Fall gelten, wo das ausländische wie das schweizerische Markenzeichen von ein und demselben Unternehmen angebracht wurde. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend hervorheben, ist zwar die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in
BGE 78 II 167
hinsichtlich der Auslegung von
Art. 24 lit. c MSchG
dem Kassationshof nicht gefolgt, indem sie vom Grundsatz der territorial beschränkten Wirksamkeit der Marke ausgehend den Gebrauch eines im inländischen Verkehr erscheinenden Warenzeichens, das nicht vom schweizerischen Markeninhaber stammt noch von ihm oder mit seiner Ermächtigung angebracht wurde, selbst dann gemäss
Art. 24 lit. c MSchG
als rechtswidrig bezeichnete, wenn der schweizerische und der ausländische Markenberechtigte durch Angehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Dem kommt jedoch für den heutigen Entscheid keine Bedeutung
BGE 84 IV 119 S. 127
zu. Denn in der von der I. Zivilabteilung beurteilten Sache wurde durch die Verwendung der gleichen Marke durch den ausländischen und den schweizerischen Markenberechtigten das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt, während im vorliegenden Falle das Moment der Verwechslungsgefahr und Verwechslungsmöglichkeit gerade fehlt. Aus
BGE 78 II 167
lässt sich daher nichts zu Lasten des Beschwerdegegners ableiten. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aded70c7-5306-4c4f-b22e-ac95fc1bb037 | Urteilskopf
137 II 409
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Fondation ALPDS de Technique Dentaire contre Y. S.à.r.l. et Z. (recours en matière de droit public)
2C_45/2011 du 3 octobre 2011 | Regeste
Art. 29a und 178 Abs. 3 BV
;
Art. 60 BBG
;
Art. 68a BBV
; vom Bundesrat verbindlich erklärte Berufsbildungsbeiträge; Entscheidungskompetenz der Organisationen der Arbeitswelt; Verwaltungsklage; Übergangsrecht.
In
Art. 178 Abs. 3 BV
enthaltene Kriterien für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Organisationen, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen (E. 7.1-7.3) sowie Voraussetzungen, nach denen Letztere Verwaltungsverfügungen erlassen können (E. 6 und 7.4). Bestätigung der öffentlich-rechtlichen Natur der durch den Bundesrat verbindlich erklärten Berufsbildungsbeiträge (
BGE 137 II 399
; E. 7.3.2).
Vor Inkrafttreten von
Art. 68a BBV
, der sich auf eine genügende Gesetzesdelegationsnorm stützt, durften die Organisationen der Arbeitswelt keine Verfügungen betreffend die Erhebung von obligatorisch erklärten Berufsbildungsbeiträgen erlassen; sie mussten vor den zuständigen kantonalen Behörden Verwaltungsklage einreichen (E. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 137 II 409 S. 410
A.
Sur mandat de l'Association des laboratoires de prothèses dentaires de Suisse, a été constituée en 2005 la Fondation de l'Association de technique dentaire (ci-après: la Fondation). Cette dernière a créé un Fonds national en faveur de la formation professionnelle en technique dentaire (ci-après: le Fonds national), que le Conseil fédéral a déclaré de force obligatoire générale par arrêté du 28 novembre 2006 (ci-après: l'Arrêté).
B.
Le 14 novembre 2010, la Fondation a déposé une action de droit administratif auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Son action étant dirigée contre Y. S.à.r.l. et Z., tous deux établis à Genève, la Fondation conclut à ce que ces derniers soient condamnés à lui verser divers arriérés de cotisations d'entreprise afférents à la période allant de 2007 à 2010, intérêts moratoires, frais de rappel et de commandement de payer y compris.
Par arrêt du 14 décembre 2010, le Tribunal administratif, dont les compétences ont été dévolues à la Chambre administrative de la Cour de Justice (ci-après: la Cour de Justice) à partir du 1
er
janvier 2011, a déclaré irrecevable l'action de droit administratif formée le 14 novembre 2010, au motif qu'il aurait incombé à la Fondation de rendre des décisions administratives condamnant ses débiteurs à s'acquitter des cotisations dues.
C.
Devant le Tribunal fédéral, la Fondation a conclu à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 14 décembre 2010 et au renvoi de la cause à l'instance précédente afin qu'elle rende une décision au fond. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La recourante reproche avant tout aux juges cantonaux d'avoir considéré qu'il lui aurait appartenu de rendre des décisions. Elle se prévaut d'une violation des
art. 29a et 178 al. 3 Cst.
, de l'
art. 1 al. 2 let
. e de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) et de l'art. 60 de la loi fédérale du 13
BGE 137 II 409 S. 411
décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10). Elle conteste être la délégataire d'une tâche de l'administration et avoir été de ce fait investie d'une compétence décisionnelle en matière de cotisations en faveur de la formation professionnelle. Avant la modification, avec effet au 1
er
janvier 2011, de l'ordonnance fédérale du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101; RO 2003 5047, 5070 s.), la loi ne lui conférait pas de tels pouvoirs. Partant, il aurait incombé au Tribunal administratif d'entrer en matière sur son action de droit administratif du 10 novembre 2010 ou de transmettre la cause à l'autorité compétente.
4.2
Aux termes de l'
art. 29a Cst.
, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette disposition étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales). La garantie ne s'oppose cependant pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action (
ATF 136 I 323
consid. 4.3 p. 328 s.).
4.3
L'
art. 178 al. 3 Cst.
prévoit que la loi peut confier des tâches de l'administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l'administration fédérale. Cette disposition est entre autres concrétisée sur le plan fédéral par l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.0109) (cf.
ATF 136 II 399
consid. 2.2 p. 401) et, s'agissant de la notion d'autorité administrative fédérale, par l'
art. 1 al. 2 let
. e PA.
5.
Il convient de déterminer si la Fondation disposait d'une compétence décisionnelle, telle que le retient l'arrêt querellé, pour condamner ses prétendus débiteurs Y. S.à.r.l. et Z. à verser les arriérés de cotisations pour la période allant de 2007 à 2010. A cet égard, l'
art. 60 LFPr
, qui traite spécifiquement des fonds en faveur de la formation professionnelle, dispose:
"
1
Les organisations du monde du travail actives dans le domaine de la formation, de la formation continue à des fins professionnelles et de la tenue d'examens peuvent créer et alimenter leurs propres fonds pour encourager la formation professionnelle.
2
Elles définissent les buts de leur fonds en faveur de la formation professionnelle. Elles doivent notamment soutenir les entreprises de leur branche pour développer la formation continue spécifique à leur domaine.
BGE 137 II 409 S. 412
3
Sur demande de l'organisation compétente, le Conseil fédéral peut déclarer la participation à un fonds en faveur de la formation professionnelle obligatoire pour toutes les entreprises de la branche et contraindre ces dernières à verser des contributions de formation (...).
5
Le genre et le montant des contributions de formation sont fonction du montant des contributions versées par les membres de l'organisation et destinées à la formation professionnelle. Le Conseil fédéral en fixe le montant maximal; celui-ci peut varier en fonction des branches (...)".
6.
6.1
Sont des décisions les actes de l'autorité qui règlent de manière unilatérale et contraignante un rapport juridique dans un cas particulier (cf.
ATF 135 II 30
consid. 1.1 p. 32; arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516). Dès lors que les décisions administratives sont rendues dans l'exercice de la puissance publique et ont un caractère exécutoire, l'existence d'une compétence décisionnelle ne peut être admise sans autre, mais doit reposer sur une base légale suffisante (arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2, in RDAF 2010 I p. 425).
6.2
La délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration peut comprendre implicitement le pouvoir décisionnel nécessaire à l'accomplissement desdites tâches (cf. arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2, in RDAF 2010 I p. 425), pour autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas (cf.
ATF 129 II 331
consid. 2.3.1 p. 338 s.; arrêt 2C_715/2008 précité, consid. 3.2).
Il y a toutefois lieu de préciser que la délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration n'inclut pas automatiquement le transfert implicite d'une compétence décisionnelle. Encore faut-il que l'exercice d'un pouvoir décisionnel s'avère
indispensable
pour permettre à l'organisme délégataire de tâches publiques d'accomplir celles-ci. Le plus souvent, la question de savoir si la délégation d'une tâche d'intérêt public englobe celle d'une compétence décisionnelle ne pourra pas trouver de réponse évidente dans le texte légal, de sorte qu'il conviendra de déterminer, par la voie de l'interprétation, l'éventuelle existence et, le cas échéant, l'étendue et le champ d'application précis d'un tel pouvoir (cf. arrêt 2C_715/2008 précité, consid. 3.2). Si, à l'issue d'une telle analyse, l'existence d'un pouvoir décisionnel dérivant de la délégation de tâches publiques demeurait ambiguë, seule une délégation distincte et explicite dudit pouvoir décisionnel pourra être admise. Cela se justifie au regard des enjeux en présence, soit la délégation d'une parcelle de puissance publique en faveur d'un organisme, souvent de droit privé, extérieur à l'administration ainsi que la sécurité du droit pour les administrés.
BGE 137 II 409 S. 413
6.3
En tout état, qu'une compétence décisionnelle soit expressément déléguée à un organisme extérieur à l'administration ou qu'elle lui soit implicitement conférée à la faveur de la délégation d'une tâche publique dont l'exécution requerra nécessairement le transfert d'un pouvoir décisionnel audit organisme, cette clause de délégation devra s'appuyer sur une base légale suffisante émanant du législateur
au sens formel
(cf.
art. 178 al. 3 Cst.
et
art. 2 al. 4 LOGA
; voir aussi l'
art. 1 al. 2 let
. e PA;
ATF 135 II 38
consid. 4.4 p. 45; arrêts 2C_715/2008 précité, consid. 3.2 in fine; 2A.167/2005 du 8 mai 2006 consid. 7 et 10.2, in RDAF 2007 II p. 332; AUBERT/MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 11 ad
art. 178 Cst.
p. 1358; GIOVANNI BIAGGINI, in Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [éd.], 2
e
éd. 2008, n
os
32 s. ad
art. 178 Cst.
p. 2642 s.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
e
éd. 2010, n. 1515 p. 340 s.). A ce titre, il sied de rappeler que, dans le cadre de la révision de la Constitution fédérale, l'Assemblée fédérale avait, en suivant l'avis du Conseil fédéral, expressément rejeté la proposition visant à assouplir l'exigence de la réserve de la loi qui gouverne chaque cas concret d'externalisation de tâches de l'administration (BO 1998 CN 147 ss; BO 1998 CE 868; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, 2007, n. 94 p. 33 s.).
6.4
L'exigence d'une base légale formelle n'exclut pas que le législateur puisse autoriser le pouvoir exécutif, par le biais d'une clause de délégation législative, à édicter des règles de droit (
art. 164 al. 2 Cst.
; cf.
ATF 130 I 26
consid. 5.1 p. 43) destinées à préciser les tâches publiques et les pouvoirs y afférents que la loi a confiés à une organisation extérieure à l'administration, ceci valant en particulier pour la délégation de tâches publiques mineures ou purement techniques (cf. BO 1998 CN 148 s.; BIAGGINI, op. cit., n° 33 ad
art. 178 Cst.
p. 2642 s.). La clause de délégation législative en faveur du Conseil fédéral est cependant soumise à des exigences strictes lorsqu'elle porte sur des tâches de puissance publique (BIAGGINI, ibidem) ou lorsque les droits et obligations des personnes sont en jeu (
art. 164 al. 1 let
. c Cst.). Il lui faut dans un tel cas être suffisamment précise de manière à circonscrire les lignes fondamentales de la réglementation déléguée, soit le but, l'objet et l'étendue des pouvoirs délégués au Conseil fédéral (
ATF 131 II 13
consid. 6.4.4 p. 29;
ATF 130 I 26
consid. 5.1 p. 43;
ATF 128 I 113
consid. 3c p. 122).
BGE 137 II 409 S. 414
7.
7.1
En tant que fondation de droit privé régie par les
art. 80 ss CC
, la recourante est une
organisation extérieure à l'administration
au sens des
art. 178 al. 3 Cst.
et 2 al. 4 LOGA.
7.2
Pour savoir si la Fondation aurait dû réclamer les cotisations litigieuses par voie de décision, comme le soutient la Cour de Justice, encore faut-il déterminer si la recourante s'est vu
confier une tâche
de l'administration
au sens de l'
art. 178 al. 3 Cst.
(cf. consid. 7.3) et, le cas échéant, si la délégation de cette tâche comprenait au moment déterminant, le pouvoir implicite de rendre des décisions administratives (cf. consid. 7.4).
7.3
7.3.1
La création d'un fonds en faveur de la formation professionnelle, au sens de l'
art. 60 al. 1 LFPr
, dont peuvent bénéficier les membres de toute une branche professionnelle, poursuit assurément un but d'intérêt public. Il ne s'ensuit toutefois pas nécessairement que l'organisation de droit privé aurait été chargée par l'Etat d'exécuter une "tâche de l'administration" au sens de l'
art. 178 al. 3 Cst.
Contrairement à ce que retient l'arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3, dont il faut s'écarter sur ce point, le fonds en faveur de la formation professionnelle mentionné à l'
art. 60 al. 1 LFPr
n'a pas été créé en application d'une obligation légale; il fait partie des fonds dont la création et l'alimentation sont laissées à la discrétion des organisations du monde du travail ("peuvent"), sans qu'une obligation - même supplétive en cas d'absence d'initiative privée des organisations - ne soit imposée à l'Etat. On se trouve ainsi en présence d'une renonciation de l'Etat à accomplir lui-même une tâche d'intérêt public, son exécution étant laissée à la libre initiative des organismes de droit privé (cf. SÄGESSER, op. cit., n. 85 p. 31). La LFPr traite d'ailleurs ces organisations en tant que véritables partenaires qui se partagent non seulement la tâche de promouvoir la formation professionnelle (
art. 3 LFPr
), mais également son financement (cf.
ATF 137 II 399
consid. 1.2; arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3).
La Cour de céans a récemment retenu que lorsque la contribution destinée à alimenter un fonds en faveur de la formation professionnelle est réclamée par une association (professionnelle) au sens de l'
art. 60 CC
à l'un de ses membres en vertu des statuts et d'un règlement adopté en exécution de ces derniers sans que le Conseil fédéral n'ait déclaré la participation à ce fonds obligatoire pour toutes les entreprises de la branche (cf.
art. 60 al. 3 LFPr
), le rapport
BGE 137 II 409 S. 415
d'obligation et les règles qui le régissent relèvent du droit privé (
ATF 137 II 399
consid. 1.5). Dans de telles circonstances, la question de savoir si l'organisation du monde du travail qui a créé et gère ce fonds dispose d'un pouvoir décisionnel lui permettant de contraindre des entreprises non-membres à y cotiser, reçoit une réponse négative (
ATF 137 II 399
consid. 1.5).
7.3.2
En revanche, la tâche dont l'accomplissement était initialement laissé à l'initiative privée et au bon vouloir des organisations du monde du travail, et par voie de conséquence assujettie au droit privé, se transforme en une tâche de l'administration soumise au droit public fédéral lorsque le Conseil fédéral déclare obligatoire l'alimentation dudit fonds. Dans une telle hypothèse, en effet, l'organisation du monde du travail ne traite pas sur pied d'égalité avec les entreprises de la branche qui n'appartiennent pas au cercle de ses membres, mais reçoit de l'Etat, en sa qualité de partenaire de la Confédération et des cantons dans le domaine de l'encouragement de la formation professionnelle, le droit de percevoir une contribution auprès des entreprises concernées (cf.
ATF 137 II 399
consid. 1.6 in fine). Elle exerce alors une tâche de l'administration au sens de l'
art. 178 al. 3 Cst.
L'existence d'une délégation de tâches de l'administration à une organisation du monde du travail se laisse de plus déduire des conditions auxquelles le Conseil fédéral est en droit d'accéder à une demande d'extension de l'obligation de cotiser au fonds de promotion. Il faut notamment que l'organisation dispose de sa propre institution de formation et que les contributions soient investies dans des mesures de formation professionnelle qui bénéficient à
toutes
les entreprises (
art. 60 al. 4 LFPr
; cf. aussi l'arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3 et 2). Il sied d'ajouter que l'extension de l'obligation de cotiser au fonds de promotion vise à éviter que les initiatives en matière de formation professionnelle qui sont lancées par une organisation du monde du travail pour le bénéfice de toute une branche d'activité ne soient indûment affaiblies si d'autres entreprises n'ayant pas adhéré au fonds pouvaient librement profiter des activités de formation sans fournir de contrepartie équitable (cf. FF 2000 5256, 5318 ss ch. 3.2).
7.3.3
En l'espèce, le Conseil fédéral a, par arrêté du 28 novembre 2008, pris en conformité avec l'
art. 60 al. 3 LFPr
, procédé à une telle extension de l'obligation de participer au Fonds national instauré par la Fondation. La recourante doit, partant, être considérée comme la délégataire de tâches publiques dans le domaine de la création et de la gestion d'un fonds en faveur de la formation professionnelle.
BGE 137 II 409 S. 416
7.4
Cela étant, il faut encore que l'exercice des tâches publiques qui sont déléguées à la recourante soit accompagné du pouvoir de rendre des décisions administratives relatives à la perception des cotisations au Fonds national.
7.4.1
La délégation de tâches publiques et le pouvoir décisionnel accompagnant cette dernière sont abordés de façon générale à l'
art. 67 LFPr
, à teneur duquel:
"La Confédération et les cantons peuvent confier des tâches d'exécution de la présente loi aux organisations du monde du travail. Celles-ci peuvent prélever des émoluments pour les décisions et services rendus."
L'
art. 61 al. 1 LFPr
, dans sa version amendée effective à partir du 1
er
janvier 2007 (RO 2006 2246), traite également des pouvoirs décisionnels des organisations du monde du travail, en désignant les autorités de recours contre les décisions prises en application de la LFPr, à savoir: une autorité cantonale désignée par le canton, pour les décisions prises par les autorités cantonales ou par les prestataires de la formation professionnelle ayant un mandat du canton (let. a), ou l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'Office fédéral), pour les autres décisions prises par des organisations extérieures à l'administration fédérale (let. b).
Les domaines dans lesquels les organisations du monde du travail peuvent effectivement rendre des décisions ne se laissent toutefois pas expressément déduire des
art. 61 et 67 LFPr
.
7.4.2
La doctrine considère en revanche que de telles clauses de délégation topiques en faveur des organisations du monde du travail se rencontrent, en particulier, à l'
art. 28 al. 2 LFPr
, aux termes duquel les organisations du monde du travail compétentes sont chargées de réglementer les conditions d'admission, le niveau exigé, les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés, ainsi qu'à l'
art. 40 al. 2 LFPr
, en vertu duquel l'Office fédéral peut charger les organisations qui en font la demande d'effectuer les procédures de qualification pour certaines régions ou pour l'ensemble du pays (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1516 et 1524 p. 340 s.; PIERRE TSCHANNEN, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2008, ad
art. 1 PA
p. 39). Ces dispositions ne sont cependant pas pertinentes au regard du cas d'espèce. A l'inverse de ces règles, l'
art. 60 LFPr
ne contient pas de clause confiant expressément et directement aux organisations du monde du travail le pouvoir de rendre des décisions s'agissant du prélèvement des cotisations versées par les entreprises au Fonds national.
BGE 137 II 409 S. 417
7.4.3
De surcroît, une compétence décisionnelle en faveur de la Fondation dans le domaine des cotisations au Fonds national ne résultait pas non plus
implicitement
de la législation sur la formation professionnelle dans sa version en vigueur avant le 1
er
janvier 2011.
Contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le fait que l'Arrêté du Conseil fédéral ait rendu contraignante la participation financière des entreprises de la branche au Fonds national ne permet pas d'en déduire la compétence de la Fondation de rendre des décisions obligeant ces entreprises à s'acquitter des cotisations dues, en l'absence d'une disposition légale lui conférant un pouvoir décisionnel. Une telle compétence ne s'avère en effet pas indispensable (cf. consid. 6.2) pour recouvrer les montants dus auprès des entreprises de la branche concernée, dès lors que la voie de l'action de droit administratif est ouverte (cf. consid. 9.1 non publié).
7.4.4
L'absence de pouvoir décisionnel avant l'année 2011 est corroborée par la modification de l'OFPr, intervenue le 3 décembre 2010 avec effet au 1
er
janvier 2011 (RO 2003 5047, 5070 s.). Son nouvel art. 68a concernant la perception des cotisations (RO 2010 6005) habilite désormais expressément l'organisation du monde du travail à ordonner le versement des cotisations sur demande de l'entreprise ou lorsque celle-ci ne les verse pas (al. 3), et assimile une décision de cotisations exécutoires à un jugement exécutoire au sens de l'
art. 80 LP
(
art. 68a al. 4 OFPr
). Comme dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2004, l'OFPr n'instaurait pas une telle compétence décisionnelle, on peut en conclure
a contrario
qu'avant 2011, celle-ci n'existait pas.
7.4.5
En outre, l'
art. 68a OFPr
, qui précise la portée de l'
art. 60 al. 3 LFPr
, ne peut s'appliquer rétroactivement au cas d'espèce.
D'après les règles générales régissant la détermination du droit applicable, qui se déploient en l'absence de dispositions transitoires particulières (cf.
ATF 131 V 425
consid. 5.1 p. 429), l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur est interdite (
ATF 137 II 371
consid. 4.2). En dérogation à ce principe général, les nouvelles règles de procédure s'appliquent pleinement dès leur entrée en vigueur aux causes qui sont encore pendantes. La procédure administrative connaît néanmoins une exception à l'application immédiate de la nouvelle procédure; celle-ci n'est admissible que pour autant que l'ancien et le nouveau droit s'inscrivent dans la continuité du système de procédure en place et que les modifications procédurales demeurent ponctuelles. En revanche,
BGE 137 II 409 S. 418
l'ancien droit de procédure continue à gouverner les situations dans lesquelles le nouveau droit de procédure marque une rupture par rapport au système procédural antérieur et apporte des modifications fondamentales à l'ordre procédural (cf.
ATF 130 V 1
consid. 3.3.2 p. 5 s.;
ATF 112 V 356
consid. 4a et 4b p. 360 s.;
ATF 111 V 46
consid. 4 p. 47; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 1994, p. 170 ss).
En l'espèce, l'action de droit public litigieuse a été introduite par la Fondation et jugée par le Tribunal administratif avant l'entrée en vigueur de l'
art. 68a OFPr
. De plus, cette disposition a pour effet de modifier substantiellement la procédure administrative en vigueur jusqu'au 1
er
janvier 2011, dans le sens où elle abandonne le système de l'action de droit public (cf. consid. 9.1 non publié) au profit de l'octroi d'une compétence décisionnelle à l'organisation du monde du travail en vue de prélever des cotisations en faveur d'un fonds professionnel. En vertu des règles de droit intertemporel, la procédure administrative en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 demeure dès lors applicable au présent cas. Par ailleurs, ni les dispositions transitoires figurant aux art. 75 à 78 OFPr ni la modification du 3 décembre 2010 (RO 2010 6005) ne prévoient une solution contraire.
7.4.6
Par conséquent, une application rétroactive de l'
art. 68a OFPr
au présent litige ne peut être admise. Il en découle qu'en déclarant irrecevable l'action de droit administratif que la recourante a formée devant lui, au motif qu'il aurait incombé à cette dernière d'émettre une décision à l'encontre des deux débiteurs du Fonds national, le Tribunal administratif a méconnu les règles gouvernant la délégation de la compétence décisionnelle à un organisme extérieur à l'administration (
art. 178 al. 3 Cst.
), ainsi que la garantie de l'accès au juge de la recourante (
art. 29a Cst.
). L'arrêt attaqué doit donc être annulé.
8.
Dans un souci de sécurité juridique, il paraît utile de clarifier la procédure qu'une organisation du monde du travail doit, à partir du 1
er
janvier 2011, y compris par rapport aux cotisations échues antérieurement pour lesquelles une procédure judiciaire n'aurait pas encore été ouverte, engager à l'égard des entreprises qui ne s'acquittent pas des cotisations en faveur d'un fonds pour la formation professionnelle qu'un arrêté d'extension du Conseil fédéral a rendues obligatoires. A ce titre, l'organisation du monde du travail pourra obliger les entreprises de sa branche à verser des cotisations par le biais d'une décision administrative, susceptible de recours auprès de l'Office fédéral (
art. 61 al. 1 let. b LFPr
). La cause pourra subséquemment être portée devant le Tribunal administratif fédéral (
art. 33
BGE 137 II 409 S. 419
let
. d de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) et, en dernier ressort, le Tribunal fédéral (
art. 86 al. 1 let. a LTF
).
Bien qu'une compétence décisionnelle ne puisse être déduite directement de l'
art. 60 LFPr
, dont se réclame l'
art. 68a OFPr
, la première disposition n'en fonde pas moins, combinée à l'
art. 67 LFPr
, une clause de délégation législative suffisamment claire pour permettre au Conseil fédéral d'attribuer, par ordonnance, un pouvoir décisionnel auxdites organisations. Partant, on peut admettre que l'
art. 68a OFPr
repose sur une clause de délégation législative suffisante et est conforme à la Constitution. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae08f809-49f1-42a8-a417-d82e7517b488 | Urteilskopf
83 IV 39
9. Urteil des Kassationshofs vom 1. März 1957 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Reimund. | Regeste
Art.27 Abs. 1,25Abs. 1 MFG.
Vortrittsrecht, Sorgfaltspflichten des nicht Vortrittsberechtigten. | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 83 IV 39 S. 39
A.-
Am 19. Dezember 1955, 15 Uhr, stiess A. Reimund mit seinem Personenwagen auf der Kreuzung Seebahnstrasse/Kanzleistrasse in Zürich 4 mit dem von rechts aus der Kanzleistrasse kommenden Personenwagen des K. Roth zusammen. Beide Fahrzeuge wurden beschädigt.
Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte am 17. April 1956 Reimund wegen Nichtgewährung des Vortrittsrechts (Art. 27 MFG) in eine Busse von Fr. 20.-.
Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung. Er anerkannte, Art. 27 Abs. 1 MFG objektiv verletzt zu haben, bestritt aber, dass ihn subjektiv ein Verschulden treffe.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich sprach mit Urteil vom 3. Dezember 1956 Reimund von der ihm zur Last gelegten Übertretung frei mit der Begründung, der Verzeigte habe annehmen dürfen, die von rechts über eine Bahnüberführung einmündende Kanzleistrasse sei mindestens auf der ganzen Brückenlänge frei; denn die Brücke sei seitlich von einer 1.15 - 1.18 m hohen Mauer begrenzt, während der am Unfall beteiligte MG-Wagen nur 1.20 m hoch und mit einem beigefarbigen Stoffverdeck
BGE 83 IV 39 S. 40
versehen gewesen sei, das sich von der grauen Brückenmauer schlecht abgehoben habe. Der von rechts kommende Wagen sei daher für Reimund vom Führersitz seines Hillman-Minx-Wagens aus kaum sichtbar gewesen. Es könne deshalb Reimund kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er unmittelbar vor der Einfahrt in die Kreuzung nicht nach rechts gegen die vermeintlich freie Brücke geschaut, sondern seine Aufmerksamkeit der linken Strassenseite zugewandt habe, wo an einem abgedeckten Kanalisationsschacht gearbeitet worden sei. Der Unfall sei auf das Zusammentreffen von unglücklichen Umständen zurückzuführen, für die Reimund nicht einzustehen habe.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der Polizeirichter der Stadt Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Reimund an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil die vom Einzelrichter vertretene Auffassung Art. 27 Abs. 1 MFG verletze.
Reimund beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und gemäss seiner eigenen Sachdarstellung hat Reimund dem von rechts kommenden Fahrzeug des Roth den Vortritt nicht gewährt und damit objektiv Art. 27 Abs. 1 MFG verletzt.
Streitig ist dagegen, ob Reimund zum Verschulden anzurechnen sei, dass er mit einer Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren ist, die ihm bei den gegebenen Strassen- und Sichtverhältnissen nicht erlaubte, dem gleichzeitig von rechts kommenden, für ihn durch die Brückenmauer verdeckten Fahrzeug des Roth den Vortritt zu gewähren.
2.
Art. 27 Abs. 1 MFG verpflichtet den Führer, bei Strassengabelungen und -kreuzungen die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges zu mässigen und einem gleichzeitig von
BGE 83 IV 39 S. 41
rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt zu lassen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Sondernorm zu der allgemeinen Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 MFG, wonach der Führer die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten hat (
BGE 73 IV 196
,
BGE 76 IV 259
Erw. 4).
3.
Durch seine Fahrweise hat Reimund schon die allgemeine, durch Art. 25 Abs. 1 MFG begründete Pflicht verletzt, die Geschwindigkeit den gegebenen Strassenverhältnissen anzupassen. Überdies hat er aber auch der besonderen Pflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 MFG nicht genügt, die Geschwindigkeit so weit zu mässigen, dass er einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt hätte gewähren können. Gestatten die Strassenverhältnisse es nicht, ein von rechts kommendes niedriges Fahrzeug frühzeitig zu erblicken, wie es hier bei der über eine Brücke mit hoher Mauerbrüstung einmündenden Strasse der Fall war, so hat der nicht Vortrittsberechtigte seine Geschwindigkeit so weit zu mässigen, dass er von dem Zeitpunkt an, in welchem er das andere Fahrzeug frühestens erblicken kann, noch rechtzeitig anzuhalten vermag. Das hat Reimund nicht getan, sondern er hat sich, als er beim Blick nach rechts kein Fahrzeug wahrnahm, kurzerhand darauf verlassen, es komme von dort auch kein Fahrzeug, das seiner geringen Höhe wegen von der Brückenmauer verdeckt sein könnte. Mit dieser Annahme trug er den heutigen Grössenverhältnissen vieler Personenwagen, namentlich von Sportwagen, nicht Rechnung. Diese Unterlassung gereicht ihm zum Verschulden. Der Motorfahrzeugführer hat heute jederzeit mit dem Auftauchen von Personenwagen mit einer Höhe von 1.20 m und weniger zu rechnen. Bei Sichthindernissen, die eine solche Höhe erreichen, wie hier die Brückenmauer, hat-er deshalb die Geschwindigkeit so weit herabzusetzen, dass er auch einem von rechts hinter einem solchen Sichthindernis
BGE 83 IV 39 S. 42
auftauchenden niedrigen Fahrzeug noch den Vortritt gewähren kann.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 1956 wird aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae1297b9-155e-45ff-9111-1e9756464af1 | Urteilskopf
138 III 333
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre A. (recours en matière civile)
5A_841/2011 du 23 mars 2012 | Regeste
aArt. 283 ZGB (=
Art. 303 Abs. 2 lit. b ZPO
),
Art. 93 Abs. 1 BGG
; vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes.
Der in Anwendung von aArt. 283 ZGB angeordnete vorsorgliche Massnahmeentscheid zugunsten eines Kindes, dessen Abstammung nicht feststeht, ist ein Zwischenentscheid (E. 1.2), der grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 138 III 333 S. 333
A.
B. et C. se sont mariés le 9 juillet 2002, ont mis fin à leur vie commune à la fin de l'année 2008 et ne l'ont pas reprise depuis lors; leur divorce a été prononcé le 14 avril 2010.
B. et X., ressortissant américain né le 24 juin 1949, marié et père de deux enfants majeurs, ont noué une relation et fait ménage commun de janvier 2009 à janvier 2010. Le 9 mars 2010, B. a donné naissance à l'enfant A.
BGE 138 III 333 S. 334
Le 18 mai 2010, la Justice de paix du district de Lavaux-Oron a désigné une curatrice à l'enfant A., aux fins de le représenter dans l'action en désaveu dirigée contre lui, ainsi que pour ouvrir par la suite action en établissement de paternité et en paiement d'aliments en son nom et pour son compte.
Par jugement du 13 octobre 2010 (définitif), le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que A. n'est pas le fils de C.
B.
Le 19 novembre 2010, A., représenté par sa curatrice, a formé une requête de conciliation auprès du Juge de paix du district de Lavaux-Oron, tendant à faire prononcer judiciairement que X. est son père et qu'il doit contribuer à son entretien; un acte de non-conciliation a été délivré le 1
er
février 2011. Le 28 février suivant, il a alors ouvert action en paternité et en paiement d'aliments devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Statuant le 15 juillet 2011 par voie de mesures provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en particulier, astreint X. à verser à A. une contribution d'entretien de 3'500 fr. par mois, allocations familiales éventuelles en sus, dès le 9 mars 2010.
Par arrêt du 11 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel de X. et réformé l'ordonnance déférée en ce sens que la pension est réduite à 2'550 fr. par mois, dès le 1
er
juillet 2010.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
Bien que la décision entreprise ne soit pas très claire sur ce point, les mesures provisoires ordonnées dans le cas présent se fondent sur l'ancien
art. 283 CC
(=
art. 303 al. 2 let.
b
CPC
), aux termes duquel, lorsque la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles, le défendeur doit, sur requête du demandeur, même avant le jugement, contribuer d'une manière équitable à l'entretien de l'enfant. Il ne s'agit pas là de mesures de réglementation - comme les mesures provisionnelles ordonnées en faveur d'un enfant mineur à l'égard duquel le lien de
BGE 138 III 333 S. 335
filiation est établi (ancien
art. 281 al. 2 CC
;
ATF 137 III 586
consid. 1.2, avec les références) -, mais de mesures d'exécution anticipées (HOHL, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, n
os
576 ss, avec les citations): si l'action est admise, les contributions provisionnelles versées "constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant", alors que, dans le cas inverse, "elles devront être remboursées au défendeur" (
ATF 136 IV 122
consid. 2.3 et la doctrine citée). La décision qui les ordonne est ainsi une décision incidente au sens de l'
art. 93 al. 1 LTF
, à l'instar de celle qui est rendue en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien
art. 281 CC
(
ATF 135 III 238
).
C'est dès lors à juste titre - mais avec une motivation erronée - que le magistrat précédent s'est référé à l'
art. 93 al. 1 LTF
. Il en va de même du recourant, lorsqu'il discute la recevabilité du recours; avec raison, il ne mentionne pas l'
art. 92 LTF
, faute de décision sur la compétence notifiée
séparément
(cf.
ATF 135 III 566
consid. 1); d'ailleurs, son chef de conclusions principal semble avoir
a priori
pour objet de provoquer une telle décision séparée, droit qu'il pourrait le cas échéant faire valoir s'il s'exposait à un préjudice irréparable (sur cette possibilité: UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 5 ad
art. 92 LTF
).
1.3
Selon l'
art. 93 al. 1 LTF
, les décisions incidentes sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). L'hypothèse prévue à l'
art. 93 al. 1 let.
b
LTF
étant exclue en l'occurrence (
ATF 137 III 589
consid. 1.2.3), il y a lieu d'examiner si la décision attaquée cause un préjudice irréparable, comme le prétend le recourant.
1.3.1
Le "préjudice irréparable" au sens de la disposition précitée doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (
ATF 137 III 324
consid. 1.1;
ATF 137 V 314
consid. 2.2.1 et les arrêts cités). De jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (
ATF 137 III 637
consid. 1.2 et l'arrêt cité).
1.3.2
En l'espèce, le recourant allègue que, privé de revenu hormis sa retraite de 1'776 USD par mois, il sera contraint de vendre l'immeuble qu'il possède aux États-Unis, détériorant ainsi gravement sa situation financière. Au surplus, vu la situation financière précaire de
BGE 138 III 333 S. 336
la mère de l'enfant, il est exposé à ne pas pouvoir recouvrer les montants payés à tort en cas d'issue favorable du procès.
Ce faisant, le recourant se contente d'exposer son propre point de vue en s'appuyant sur certains éléments isolés du dossier. Par exemple, il ne ressort pas de la décision déférée qu'il ne disposerait plus d'aucune fortune; cette décision retient en outre qu'il a perçu un salaire particulièrement confortable en Suisse, ainsi qu'une compensation financière de 100'000 fr. (dont à déduire les taxes usuelles), avant de quitter son employeur à fin décembre 2009. De surcroît, le juge précédent relève que deux témoins - entendus à l'audience de mesures provisionnelles du 5 juillet 2011 - ont déclaré "que [le recourant] menait un très grand train de vie et semblait dès lors avoir beaucoup d'argent, s'en vantant même". Or, le recourant ne discute pas ces points, respectivement se contente de relativiser lesdits témoignages; ses allégations quant à la nécessité d'aliéner son bien immobilier et à l'impossibilité de récupérer les pensions versées indûment ne sont ainsi pas de nature à infirmer le principe selon lequel un préjudice purement économique n'est pas irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ae166b94-3c89-433f-ad1e-0b40db976765 | Urteilskopf
136 III 455
65. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_377/2010 vom 4. Oktober 2010 | Regeste
Art. 122 und 123 Abs. 2 ZGB
; Teilung der Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge.
Der Anspruch auf Vorsorgeausgleich besteht voraussetzungslos und unabhängig vom Nachweis eines ehebedingten Vorsorgeschadens oder von einer bestimmten Aufgabenteilung während der Ehe. Beträchtliches Vermögen und finanzielle Sicherheit machen für sich allein die Teilung der Austrittsleistungen nicht offensichtlich unbillig (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 456
BGE 136 III 455 S. 456
X. (Ehemann/Beschwerdeführer), Jahrgang 1961, und Y. (Ehefrau/ Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1956, heirateten 1988. Die Ehegatten haben keine Kinder. Die Ehefrau besorgte den Haushalt und arbeitete zu Beginn der Ehe teilzeitlich. Ihre Erwerbstätigkeit gab sie nach wenigen Jahren auf. Sie verwaltete ihr Vermögen, bestehend insbesondere aus geerbten Liegenschaften, und erzielte im Jahr 2005 einen Nettoertrag von rund Fr. 10'000.- monatlich. Der Ehemann war stets vollzeitlich in leitender Funktion bei einer Privatbank angestellt. Sein Gehalt belief sich im Jahr 2005 auf rund Fr. 14'000.- monatlich. Im Oktober 2005 trennten sich die Ehegatten.
Auf Begehren der Ehegatten hin schied das Kantonsgericht die Ehe. Es sprach der Ehefrau keinen nachehelichen Unterhalt zu, verweigerte die Teilung des Guthabens des Ehemannes aus beruflicher Vorsorge und genehmigte die Vereinbarung über die güterrechtliche Auseinandersetzung. Y. legte Berufung ein. Das Obergericht hiess die Berufung gut und entschied, das während der Ehe geäufnete Freizügigkeitsguthaben von X. werde hälftig geteilt.
Das Bundesgericht weist die von X. dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgestellt, dass das Vermögen der Beschwerdegegnerin rund 3,1 Mio. Fr. (Steuerwert) betrage, während der Beschwerdeführer über kein Vermögen verfüge. Der Vermögensunterschied sei auf eine Erbschaft der
BGE 136 III 455 S. 457
Beschwerdegegnerin zurückzuführen. Der Beschwerdeführer habe 2007 als Banker einen jährlichen Nettolohn von Fr. 190'567.- (inklusive Bonus von Fr. 70'000.-) erzielt, d.h monatlich Fr. 15'880.- bzw. Fr. 12'057.70 inklusive 13. Monatslohn ohne Bonusanteil. Die Beschwerdegegnerin habe aus ihrem Vermögen einen monatlichen Nettoertrag von durchschnittlich Fr. 9'216.- erwirtschaftet. Gegen diese Tatsachenfeststellungen erhebt und begründet der Beschwerdeführer keine ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts ist damit für das Bundesgericht verbindlich und dem vorliegenden Urteil zugrunde zu legen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Soweit der Beschwerdeführer von einem abweichenden Sachverhalt ausgeht, sind seine Vorbringen nicht zu hören (
BGE 135 II 313
E. 5.2.2 S. 322;
BGE 134 I 65
E. 1.5 S. 68). Keinerlei Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil zur Behauptung, hinter dem Antrag der Beschwerdegegnerin, das Vorsorgeguthaben hälftig zu teilen, stünden keine berechtigten Ansprüche, sondern die reine Habgier und das Bemühen, den Beschwerdeführer materiell zu schädigen. Mangels entsprechender Tatsachenfeststellungen kann der Vorwurf des Beschwerdeführers, das geschilderte Verhalten der Beschwerdegegnerin erscheine als krass rechtsmissbräuchlich, nicht beurteilt werden (vgl.
BGE 133 III 497
E. 5 S. 505 ff.;
BGE 134 III 52
E. 2 S. 58 f.).
3.
In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht die unterschiedlichen Auffassungen der Gerichtsmehrheit und der Gerichtsminderheit dargelegt. Die Gerichtsmehrheit ist davon ausgegangen, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei das Vorsorgeguthaben hälftig zu teilen. Die Gerichtsminderheit hat angenommen, dass sich der vorliegende Fall von den bundesgerichtlich bisher beurteilten Fällen unterscheide, die hälftige Teilung deshalb unbillig sei und das Vorsorgeguthaben im Verhältnis von 5/8 zugunsten des Beschwerdeführers und von 3/8 zugunsten der Beschwerdegegnerin zu teilen sei. Der Beschwerdeführer schliesst sich der Ansicht der Gerichtsminderheit an, beantragt gestützt darauf aber, die Teilung seiner Austrittsleistung ganz zu verweigern.
4.
Die Gerichtsmehrheit kann ihre Entscheidung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Davon abzuweichen, geben weder die Überlegungen der Gerichtsminderheit noch die Einwände des Beschwerdeführers begründeten Anlass. Im Einzelnen geht es um Folgendes:
BGE 136 III 455 S. 458
4.1
Anders als die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführer ab der Eheschliessung bis zur Ehescheidung einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört. Für diesen Fall sieht
Art. 122 Abs. 1 ZGB
vor, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des Beschwerdeführers hat. Der gesetzliche Anspruch auf Teilung der Austrittsleistungen bezweckt einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung. Daraus folgt, dass jeder Ehegatte in der Regel einen voraussetzungslosen Anspruch auf die Hälfte der während der Ehe erworbenen Anwartschaften aus der beruflichen Vorsorge hat (
BGE 135 III 153
E. 6.1 S. 155). Diese in der Rechtsprechung wiederholt anzutreffende Formulierung darf, wie das Bundesgericht mehrfach hervorgehoben hat, nicht in dem Sinne verstanden werden, dass ein Anspruch auf Vorsorgeausgleich nur besteht, wo auf Grund der Aufgabenteilung während der Ehe ein vorsorgerechtlicher Nachteil entstanden und insoweit eine Art ehebedingter Vorsorgeschaden nachgewiesen ist. Der Teilungsanspruch hat zwar den erwähnten Zweck, ist damit aber Ausdruck der mit der Ehe verbundenen Schicksalsgemeinschaft und als Folge der Schicksalsgemeinschaft nicht davon abhängig, wie sich die Ehegatten während der Ehe in die Aufgaben geteilt haben. Wie im Güterrecht findet auch hier der Ausgleich der während der Ehe erworbenen Rechte grundsätzlich voraussetzungslos statt. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben sich aus
Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB
und - in beschränktem Umfang - aus dem Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs (Urteil 5A_623/2007 vom 4. Februar 2008 E. 5.2, in: FamPra.ch 2008 S. 390 f., und die seitherige ständige Rechtsprechung, insbesondere Urteil 5A_79/2009 vom 28. Mai 2009 E. 2.1). Soweit der Beschwerdeführer einen vorsorgerechtlichen Nachteil auf Seiten der Beschwerdegegnerin bestreitet oder dessen fehlenden Nachweis bemängelt, gehen seine Vorbringen an der massgebenden Rechtslage vorbei.
4.2
Das Gericht kann die Teilung gemäss
Art. 123 Abs. 2 ZGB
ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre. Der Begriff "offensichtlich unbillig" meint absolut stossend, äusserst ungerecht und völlig unhaltbar (vgl. Urteil 5C.49/2006 vom 24. August 2006 E. 3.1, in:
BGE 136 III 455 S. 459
FamPra.ch 2006 S. 930). Die Bestimmung ist restriktiv auszulegen (BGE 135 IIII 153 E. 6.1 S. 155). Die Tatsache, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte über beträchtliches Vermögen verfügt und deshalb für die Zukunft finanziell abgesichert ist, rechtfertigt den Ausschluss der Teilung für sich allein nicht (
BGE 133 III 497
E. 4.5 S. 503; vgl. zitiertes Urteil 5C.49/2006 E. 3, in: FamPra.ch 2006 S. 929 ff., und zitiertes Urteil 5A_79/2009 E. 2). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers begründen Vermögen und finanzielle Sicherheit, wie sie bei der Beschwerdegegnerin vorhanden sind, für sich genommen keinen Ausschlussgrund im Sinne von
Art. 123 Abs. 2 ZGB
.
4.3
Die Beurteilung der offensichtlichen Unbilligkeit gemäss
Art. 123 Abs. 2 ZGB
beruht auf Ermessen (
Art. 4 ZGB
;
BGE 129 III 577
E. 4.2.2 S. 578). Im Rahmen der gesetzlichen Ausschlussgründe sind deshalb sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen (anschaulich: zitiertes Urteil 5A_79/2009 E. 2). Das Obergericht (Mehrheit) hat denn auch die lange Ehedauer und die Aufgabenverteilung in der Ehe und die Tatsache in die Beurteilung einbezogen, dass der bald achtundvierzigjährige Beschwerdeführer in den verbleibenden Erwerbsjahren bis zu seiner Pensionierung bei seinem Verdienst noch ein deutlich grösseres Vorsorgeguthaben werde ansparen können als die dreiundfünfzigjährige Beschwerdegegnerin, die mangels beruflicher Erfahrung und aufgrund ihres Alters kaum eine (annähernd gleichwertige) Arbeit finden dürfte. Die obergerichtlichen Ausführungen tragen sämtlichen Umständen des zu beurteilenden Falls Rechnung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf die Ehe, die bis zur tatsächlichen Trennung siebzehn Jahre und bis zur Scheidung über zwanzig Jahre gedauert hat, auf Grund der sog. klassischen Rollenverteilung unter den Ehegatten als lebensprägend betrachtet werden, selbst wenn die Ehegatten kinderlos geblieben sind. Kinderlosigkeit schliesst die Annahme einer lebensprägenden Ehe nicht von vornherein aus (vgl. Urteile 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 2.5, in: FamPra.ch 2007 S. 147 f., und 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.4 und 4.5, in: FamPra.ch 2005 S. 354 ff.).
4.4
Die Gerichtsminderheit, deren Ansicht sich der Beschwerdeführer anschliesst, hat gegenüber einer hälftigen Teilung der Austrittsleistung zu Bedenken gegeben, dass die Beschwerdegegnerin keine Kinder habe aufziehen müssen und daher grundsätzlich auch die Möglichkeit gehabt hätte, ein eigenes Vorsorgeguthaben
BGE 136 III 455 S. 460
aufzubauen, was sie jedoch - aus Gründen, die dahingestellt bleiben könnten - nicht getan habe, und dass der Beschwerdeführer - abgesehen vom Vorsorgeguthaben - über keinerlei Vermögen verfüge, weil die Parteien offenbar einen hohen Lebensstandard geführt hätten. Zu diesen beiden Punkten ist lediglich festzuhalten, dass sich kein Ehegatte nach einer langjährigen Ehe seinen Beitrag an den gebührenden Unterhalt der Familie muss vorwerfen lassen, den er aufgrund der - allenfalls konkludent erfolgten - Verständigung der Ehegatten geleistet hat (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Haben sich die Parteien hier darauf verständigt, dass die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag durch das Besorgen des Haushaltes leistet, ist es müssig und unzulässig, der Beschwerdegegnerin vorzuhalten, sie hätte in Anbetracht ihrer Kinderlosigkeit die Möglichkeit gehabt, einer bezahlten Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die von beiden Ehegatten während langer Ehe gelebte und damit gewollte Aufgabenteilung schafft berechtigtes Vertrauen, das im Zeitpunkt der Scheidung nicht enttäuscht werden darf. Die Tatsache sodann, dass der Beschwerdeführer heute über kein Vermögen verfügt, liegt nicht darin begründet, dass er mit seinem monatlichen Einkommen für einen Zweipersonenhaushalt allein hätte aufkommen müssen. In tatsächlicher Hinsicht verhält es sich vielmehr so, dass die Ehegatten ihre Errungenschaftsmittel, d.h. sowohl den Arbeitserwerb des Beschwerdeführers von über Fr. 10'000.- monatlich (
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
) als auch die Erträge des Eigenguts der Beschwerdegegnerin in vergleichbarer Höhe (
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
), vollständig für den Familienunterhalt verwendet und deshalb keine hälftig zu teilende Errungenschaft (
Art. 215 ZGB
) gebildet haben. Die während langen Ehejahren gelebte und damit gewollte Verwendung der vorhandenen Mittel ist auch im Zeitpunkt der Scheidung zu beachten, so dass es grundsätzlich kein Ehegatte dem anderen Ehegatten zu entgelten hat, dass im Scheidungszeitpunkt kein während der Ehe erwirtschaftetes Vermögen in Form von Ersparnissen vorhanden ist, die geteilt werden könnten.
4.5
Insgesamt kann der auf Ermessen beruhende Entscheid nicht beanstandet werden, in Anbetracht der konkreten vorsorgerechtlichen Situation sei die Austrittsleistung des Beschwerdeführers hälftig zu teilen und diese Teilung weder ganz noch teilweise zu verweigern (vgl. zum Ermessensentscheid und dessen Überprüfung:
BGE 135 III 121
E. 2 S. 123 f. und 259 E. 2.5 S. 264). | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ae1ca495-9c10-404e-97d0-072552058a8e | Urteilskopf
115 II 4
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Januar 1989 i.S. R. gegen S. und Konsorten (Berufung) | Regeste
Art. 28k Abs. 1 und 2 ZGB
; Veröffentlichung der Gegendarstellung.
Bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung muss auch der konkreten Ausgestaltung des Massenmediums Rechnung getragen werden; negative Beeinflussung durch die räumliche Anordnung; Erklärung des Medienunternehmens (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 4
BGE 115 II 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
5.
Die Berufungsklägerin glaubt schliesslich eine Verletzung von Bundesrecht insofern erkennen zu können, als sie vom Obergericht verhalten worden sei, den bereinigten Gegendarstellungstext ein weiteres Mal an anderer Stelle im "Sonntags Blick" zu veröffentlichen und zwar ohne Hervorhebung der redaktionellen Erklärung, wonach aufgrund bestimmter Zeugenaussagen an der eigenen Darstellung festgehalten werde. Im wesentlichen führt sie dazu aus, der erstinstanzliche Richter habe über die Einzelheiten der Veröffentlichung nichts Näheres angeordnet; überdies entspreche die tatsächlich erfolgte Publikation den gesetzlichen Anforderungen gemäss
Art. 28k ZGB
.
Nach den Feststellungen des Obergerichts unterscheiden sich die beiden Zeitungsteile "Sonntags Blick AKTUELL" und "Sonntags
BGE 115 II 4 S. 5
Blick MAGAZIN" nicht wesentlich voneinander, da beide sowohl informierende als auch unterhaltende Beiträge enthalten. Allerdings überwiege das unterhaltende Element in der letztgenannten Rubrik, weshalb schon darum die Veröffentlichung der Gegendarstellung in der Spalte "AKTUELL" angemessener gewesen wäre. Entscheidend sei indessen, dass im "MAGAZIN" unter der Überschrift "Sachen zum Lachen" mehrere Witzzeichnungen enthalten seien; da die Gegendarstellung nicht klar davon abgegrenzt worden sei, habe man sie offensichtlich bewusst der Lächerlichkeit preisgegeben und ihr Ziel vereitelt.
Dass unter diesen Umständen die Vorinstanz durch die Anordnung der Wiederholung der Gegendarstellung den Gehalt von
Art. 28k Abs. 1 ZGB
verkannt hätte, ist nicht ersichtlich. Indem die Gegendarstellung von Gesetzes wegen so zu veröffentlichen ist, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht, wird zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss vorgeschrieben, dass auch der konkreten Ausgestaltung eines Massenmediums Rechnung getragen werden muss. Erfahrungsgemäss werden heute insbesondere die auf Unterhaltung im weitesten Sinne ausgerichteten Presseerzeugnisse inhaltlich in einer Art und Weise aufgefächert, die es erlaubt, möglichst viele Interessen abzudecken und damit ebenso weite Leserkreise anzusprechen. Auch die gestalterische Aufmachung trägt zu diesem Unterfangen bei, indem die verschiedenen Interessenbereiche in bewusst unterschiedlich ausgestalteten Rubriken erfasst werden. Dieses häufig zu beobachtende Erscheinungsbild von Zeitungen und Zeitschriften führt letztlich dazu, dass bei ein und demselben Presseerzeugnis von verschiedenartigen Adressatenkreisen gesprochen werden kann und muss. Unter diesen Umständen muss es dem Medienunternehmen auf jeden Fall verwehrt bleiben, bereits durch die räumliche Anordnung der Gegendarstellung diese in ihrer Wirkung negativ zu beeinflussen. Genau dies ist aber der Berufungsklägerin vorzuwerfen. Aus der Sicht des Bundesrechts darf daher nicht beanstandet werden, dass die Wiederholung der Gegendarstellung verfügt worden ist. Gestattet dabei
Art. 28k Abs. 2 ZGB
dem Medienunternehmen nur die Beifügung der Erklärung, dass es an seiner Tatsachendarstellung festhalte und/oder auf welche Quellen es sich abstütze, lässt sich auch das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot der durch Fettdruck beabsichtigten Hervorhebung nicht bemängeln. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae227101-3d25-4589-bba2-4815e6d9932b | Urteilskopf
102 IV 142
35. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 22 juillet 1976 dans la cause Fallet contre Direction générale des PTT. | Regeste
Art. 28 VStrR
;
Art. 30 OG
;
Art. 52 Abs. 2 VwvG
.
Auf eine ohne Unterschrift versehene bei der Anklagekammer des Bundesgerichts eingereichte Beschwerde wird nicht eingetreten.
Es besteht kein Anlass, dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung einzuräumen. | Erwägungen
ab Seite 143
BGE 102 IV 142 S. 143
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 28 al. 3 DPA
, la plainte visant un acte d'enquête ou une décision rendue sur plainte doit être déposée par écrit auprès de l'autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de l'acte d'enquête ou reçu notification de la décision. Cette disposition ne règle pas expressément la question de la recevabilité d'une plainte qui n'est pas revêtue de la signature du plaignant ou de son mandataire.
2.
D'après l'
art. 30 OJ
, tous les mémoires destinés au Tribunal fédéral doivent être signés. La jurisprudence en a déduit que l'exigence de la signature autographe n'est pas une simple prescription d'ordre, mais bien une condition de validité des actes adressés au Tribunal fédéral, de sorte que les actes de recours qui, dans le délai légal, ont été déposés sans avoir été signés, ou sans être accompagnés pour le moins d'une lettre d'envoi ou d'une enveloppe munies de la signature du recourant, soit de son mandataire, doivent être déclarés irrecevables (
ATF 86 III 3
,
ATF 83 II 514
,
ATF 80 IV 48
,
ATF 77 II 352
). Il a été statué également que si l'
art. 272 al. 1 PPF
, qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ne prévoit pas expressément que la déclaration de pourvoi (dans le texte allemand: schriftliche Erklärung) doit être revêtue de la signature de son auteur, une déclaration non signée est néanmoins irrecevable, la signature étant un élément nécessaire de la forme écrite, ainsi que le prévoit le droit civil (
art. 13 al. 1 CO
) et ainsi que cela résulte, en droit fédéral de procédure, de l'
art. 30 al. 1 OJ
(
ATF 81 IV 143
).
Par ailleurs, la loi fédérale sur la procédure administrative (LPA) du 20 décembre 1968, si elle prévoit à son art. 52 que le mémoire de recours, en matière administrative, doit notamment porter la signature du recourant ou de son mandataire (al. 1), ajoute cependant que si le recours ne satisfait pas à cette exigence, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours (al. 2) et qu'elle l'avise en même temps que si le délai n'est pas utilisé et si la signature manque, elle déclarera le recours irrecevable (al. 3). Un recours non signé peut ainsi être, par l'application de cette procédure, régularisé même après l'expiration du délai de recours.
BGE 102 IV 142 S. 144
3.
Il s'ensuit que lorsque l'
art. 28 DPA
dispose que la plainte doit être déposée par écrit, il dispose par là même que celle-ci doit être revêtue de la signature de son auteur. Mais il s'agit de savoir si l'autorité chargée de statuer sur la plainte doit, lorsque celle-ci n'est pas signée, appliquer par analogie la règle prévue à l'
art. 52 LPA
- à savoir impartir au plaignant un court délai supplémentaire - ou si, en tout cas lorsqu'il s'agit d'une plainte adressée à la Chambre d'accusation, il y a lieu de faire application de l'
art. 30 OJ
.
L'
art. 28 DPA
vise aussi bien les plaintes adressées à la Chambre d'accusation (
art. 26 DPA
) que celles qui sont adressées au directeur ou chef de l'administration (
art. 27 DPA
). A première vue, il peut sembler que, par cette disposition, le législateur ait entendu réglementer de la même façon la procédure à suivre en présence de ces deux catégories de plaintes, mais ce même législateur n'a pas indiqué, dans le cas particulier, quelle est la règle applicable. Il y a donc lieu d'examiner si l'on peut interpréter cette disposition à la lumière d'autres dispositions de la même loi. Or, en ce qui concerne les dispositions générales de procédure, la loi sur la procédure pénale administrative renvoie dans un autre cas à d'autres dispositions légales. En ce qui concerne les règles relatives "à la supputation des délais, à leur prolongation et à leur restitution", l'
art. 31 DPA
prévoit qu'en principe les dispositions de la loi sur la procédure administrative sont, en cette matière, applicables par analogie (al. 1); toutefois, dans la procédure judiciaire, les délais se déterminent d'après le droit fédéral ou cantonal applicable (al. 2). Il apparaît dès lors logique de faire la même distinction en ce qui concerne les conditions de forme de la plainte, en ce sens que la plainte adressée à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral - ou qui devrait lui être adressée - doit satisfaire, quant à la forme, aux règles de la loi d'organisation judiciaire. Cela signifie qu'une telle plainte est irrecevable si elle n'est pas revêtue de la signature de son auteur, sans que, le délai de plainte étant échu, il soit possible d'impartir au plaignant un délai supplémentaire pour régulariser l'acte. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae261689-830c-402f-a174-401c08138181 | Urteilskopf
138 I 143
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde X. gegen Y. AG/Z. GmbH sowie A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_770/2011 vom 25. Januar 2012 | Regeste
Art. 50 Abs. 1 BV
,
Art. 83 lit. f,
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 90 BGG
,
Art. 6 BöB
und kantonalzürcherisches Vergaberecht,
Art. 85 KV/ZH
; Beschwerdebefugnis der Gemeinde, Gemeindeautonomie, Zulässigkeit des Kriteriums "Public Voting".
Das Bundesgericht bejaht im konkreten Fall die Voraussetzungen, unter denen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen zulässig ist (Schwellenwert, Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung), das Vorliegen eines Endentscheids trotz Rückweisung, und es erachtet die beschwerdeführende Gemeinde als hierzu legitimiert (E.1.1-1.3). Kognition des Bundesgerichts (E. 2.). Autonomie der zürcherischen Gemeinden im öffentlichen Beschaffungswesen (E. 3). Beim so genannten "Public Voting" wählen interessierte Bürgerinnen und Bürger unter öffentlich aufgelegten Projektstudien ihr bevorzugtes Projekt aus, hier für die Erstellung eines Gemeindehauses. Zwar kann dies nicht mit einer Volksabstimmung gleichgesetzt werden und wird dadurch nur eine grobe Einschätzung der Akzeptanz einer Projektstudie bei der Bevölkerung ermöglicht. Dennoch erscheint es zweckmässig, dass die Behörde den Willen der Bevölkerung bereits für die Ausarbeitung des Vorprojekts in angemessener Weise berücksichtigt. Es verletzt die Gemeindeautonomie, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz das Zuschlagskriterium "Public Voting" für grundsätzlich unzulässig erklärt (E. 4.1-4.4). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 138 I 143 S. 145
A.
Die Gemeinde X. schrieb im Einladungsverfahren - eingeladen wurden fünf Unternehmungen - den Auftrag "Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses" aus. (...)
Den "Submissionsbedingungen mit integriertem Pflichtenheft" vom 15. Oktober 2010 waren u.a. auch die Zuschlagskriterien zu entnehmen
.
Im Rahmen des mit 55 % zu gewichtenden Kriteriums "Architektonisches Gesamtkonzept Projektstudie" sollten dabei auch Punkte für das im so genannten "Public Voting" erreichte Ergebnis vergeben werden (Gewichtung: 10 %). Dabei geht es darum, dass die verschiedenen Offerten anonymisiert zuhanden der Stimmberechtigten öffentlich aufgelegt werden und diese dann mit einem "Stimmzettel" ihr bevorzugtes Projekt auswählen können. Für das in diesem "Public Voting" erzielte Ergebnis erhielt die Y. AG/Z. GmbH 2,3 Punkte (60 Stimmen bzw. 22,8 % der insgesamt 263 abgegebenen Stimmen), die A. AG 5,2 Punkte (138 bzw. 52,5 % der abgegebenen Stimmen). Auf diese Weise erreichte die Letztere den ersten Gesamtrang mit 630 Punkten, während die Y. AG/Z. GmbH mit 627 Punkten klar vor der B. AG (mit 569 Punkten) auf den zweiten Rang zu liegen kam.
Mit Entscheid vom 14. März 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der A. AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage. Jene an die Y. AG/Z. GmbH wurde damit begründet, der Unterschied zum berücksichtigten Projekt liege beim "Public Voting". Dieses habe gezeigt, "dass das Projekt der Firma A. AG eine höhere Akzeptanz bei der Bevölkerung" finde.
B.
Die von der Y. AG/Z. GmbH gegen diesen Vergabeentscheid erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 17. August 2011 gut, hob den Entscheid des Gemeinderats X. vom 14. März 2011 auf und wies die Sache an diesen zurück, "um den Zuschlag" der Y. AG/Z. GmbH "zu erteilen". Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, das Kriterium "Public Voting"
BGE 138 I 143 S. 146
erweise sich als grundsätzlich unzulässig, womit die Zuschlagsauswertung ohne dieses Kriterium vorzunehmen sei. Werde auf diese Weise vorgegangen, rangiere die beschwerdeführende Y. AG/Z. GmbH an erster Stelle; diese müsse daher zwingend den Zuschlag erhalten.
C.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2011 führt die Gemeinde X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde) beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (oberer Gerichte) ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG
).
Art. 83 lit. f BGG
schliesst die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen indes aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172. 052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
BGE 133 II 396
E. 2.1 S. 398).
1.1.1
Die erste Voraussetzung ist hier erfüllt: Gemäss
Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB
in Verbindung mit Art. 1 und 2 der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 (AS 2010 2647) betrug der Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.-. Zwar veranschlagte die Beschwerdeführerin die Kosten für das Vorprojekt in einer ersten Schätzung anfänglich auf Fr. 222'000.-, doch offerierten bereits die nicht berücksichtigten Beschwerdegegnerinnen für die entsprechende Dienstleistung einen Preis von Fr. 248'400.- (zuzüglich Nebenkosten) und will die Gemeinde den Zuschlag zu einem noch höheren Preis an
BGE 138 I 143 S. 147
die A. AG - welche ihr Angebot gemäss Offertöffnungsprotokoll für Fr. 266'310.- (zuzüglich Nebenkosten) unterbreitet hatte - erteilen, was zeigt, dass der Wert des zu vergebenden Auftrages - auch bei einer Gutheissung der Beschwerde - den Betrag von Fr. 230'000.- übersteigt und damit den gesetzlich massgebenden Schwellenwert erreicht.
1.1.2
Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (
BGE 137 II 313
E. 1.1.1 S. 316;
BGE 134 II 192
E. 1.3 S. 195), und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 396
E. 2.2 S. 399).
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob ihr Vorgehen, die anonymisierten Projektstudien für den Neubau ihres Gemeindehauses zuhanden der Stimmberechtigten öffentlich aufzulegen, diese mittels "Stimmzettel" das jeweils bevorzugte Projekt auswählen zu lassen und das im Rahmen eines solchen "Public Votings" erzielte Ergebnis bei den Zuschlagskriterien zu berücksichtigen, zulässig ist oder nicht.
Die Voraussetzung des Vorliegens einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" ("question juridique de principe", "questione di diritto d'importanza fondamentale") ist restriktiv zu handhaben (vgl.
BGE 133 III 493
E.1.1 mit Hinweisen), zumal bei Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsmittels der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei kantonalen Submissionen immer noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung steht und bei Vergebungen durch Bundesorgane, soweit sie aufgrund ihres Auftragswertes überhaupt den Vorschriften des Beschaffungsrechts unterstehen (
Art. 6 BöB
), das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz angerufen werden kann (
Art. 27 Abs. 1 BöB
). Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft.
Dies trifft vorliegend zu: Die Frage, ob es sich beim oben beschriebenen so genannten "Public Voting" um ein zulässiges Zuschlagskriterium handelt, wurde vom Bundesgericht bisher noch nie entschieden. Sodann besteht höchstrichterlicher Klärungsbedarf daran, ob und inwieweit bei einem geplanten Beschaffungsprojekt - hier ein bevorstehender, unbestrittenermassen dem Referendum unterstehender Neubau eines Gemeindehauses - die bereits im Vorfeld und
BGE 138 I 143 S. 148
konsultativ ermittelte Meinung der Stimmbürger (mit-)entscheidend dafür sein darf, wer den Zuschlag für die Ausarbeitung der Projektstudien (also des Vorprojekts) erhält.
1.1.3
Das eingereichte Rechtsmittel ist nach dem Gesagten als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu behandeln; für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht kein Raum (
Art. 113 BGG
).
1.2
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (
Art. 91 BGG
). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (
Art. 92 BGG
), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (
BGE 135 V 141
E.1.1 S. 143 mit Hinweisen).
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich zwar formal um einen Rückweisungsentscheid. Das Verwaltungsgericht belässt der Gemeinde aber keinen Entscheidungsspielraum mehr, sondern verpflichtet sie, den Zuschlag an die Y. AG/Z. GmbH zu erteilen. Damit ist das angefochtene Urteil nach der Rechtsprechung als Endentscheid zu qualifizieren (
Art. 90 BGG
).
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen
BGE 138 I 143 S. 149
Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Gemeinwesen und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften das allgemeine Beschwerderecht dann in Anspruch nehmen, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind. Ausserdem anerkennt die Praxis die Beschwerdebefugnis eines Gemeinwesens, wenn dieses durch den fraglichen Akt in qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt wird (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47; zur früheren Rechtslage vgl. Urteil A.919/1984 vom 29. Oktober 1986 E. 2, nicht publ. in:
BGE 112 Ib 564
[allgemeines Beschwerderecht für eine Gemeinde als Projektantin eines öffentlichen Werks]; zur Fortsetzung der bisherigen Praxis vgl.
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406 f.).
Unabhängig davon sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
; zum früheren Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde vgl.
BGE 129 I 313
E. 4.1).
1.3.2
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Autonomie geltend macht, ist sie daher - auch nach neuem Verfahrensrecht - zur Anfechtung des sie belastenden kantonalen Rechtsmittelentscheides befugt (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 361). Da sie in einem Rechtsmittelverfahren dazu verhalten wird, öffentliche Arbeiten anders zu vergeben, als sie dies selber wollte, in ihrer Funktion als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird (Urteil 2P.175/2001 vom 12. Oktober 2001, in: ZBl 103/2002 S. 481) und dies einen Kernbereich ihrer Aufgaben betrifft (Bau des Gemeindehauses), kann sie nach dem Gesagten hierfür auch das allgemeine Beschwerderecht von
Art. 89 Abs. 1 BGG
in Anspruch nehmen.
2.
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann im Wesentlichen geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
) bzw. gegen die verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze (
BGE 137 V 143
E. 1.2 S. 145;
BGE 134 I 153
E. 4.2.2 S. 158;
BGE 134 II 349
BGE 138 I 143 S. 150
E. 3 S. 351). Das Bundesgericht prüft - auf entsprechend begründete Rüge hin (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) - kantonales Recht somit nur auf Bundesrechtsverletzung hin (namentlich Willkür). Frei prüft das Bundesgericht die Verletzung kantonaler verfassungsmässiger Rechte (
Art. 95 lit. c BGG
), darunter auch die Garantie der Gemeindeautonomie. Soweit es dabei allerdings um die Auslegung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht geht, prüft dies das Bundesgericht wiederum ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts in Vergabestreitigkeiten auch HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 364).
3.
3.1
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts, welches den Gemeinden vorliegend ausdrücklich Autonomie einräumt (vgl. Art. 85 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [SR 131.211]). Über Autonomie verfügt eine Gemeinde in jenen Sachbereichen, welche der Kanton nicht abschliessend ordnet, sondern ihr - ganz oder teilweise - zur Regelung überlässt, sofern ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird (vgl.
BGE 128 I 3
E. 2a S. 8;
BGE 122 I 279
E. 8b S. 290).
Die Gemeinden des Kantons Zürich sind im öffentlichen Beschaffungswesen zwar an die einschlägigen kantonalen Submissionsvorschriften gebunden, haben dabei aber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit (namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskriterien und schliesslich beim Zuschlag selber), und geniessen somit Autonomie (vgl. Urteile 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007 E. 3.1 und 2P.175/2001 vom 12. Oktober 2001 E. 2b).
3.2
Greift eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einen Bereich ein, in welchem die Gemeinde relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzt und ihr damit ein Ermessensspielraum zukommt, verletzt sie die Gemeindeautonomie, wenn sie in einem solchen Bereich ihre eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzt (vgl. Urteil 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 4.2).
4.
4.1
4.1.1
Gemäss § 33 der kantonalzürcherischen Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV; LS 720.11) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dabei können neben dem Preis "insbesondere" die Kriterien "Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
BGE 138 I 143 S. 151
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung" und "Infrastruktur" berücksichtigt werden.
4.1.2
Das Verwaltungsgericht zog aus § 33 SubmV den Schluss, sobald ein Kriterium nicht der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots diene, erweise es sich als unzulässig. Es prüfte daraufhin, ob das Kriterium "Public Voting" zur Messung von Wirtschaftlichkeit als tauglich erscheine, und erwog, der Wunsch nach Einbezug des Stimmvolkes in einem frühen Zeitpunkt erscheine zwar verständlich. Das Vorgehen diene jedoch nicht dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren. Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium lasse sich auch nicht unter einen weiten Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren. Aufgrund der geheimen Abstimmung und der fehlenden Begründungspflicht sei darüber hinaus nicht gewährleistet, dass die Stimmberechtigten ihren Entscheid ausschliesslich anhand objektiver Kriterien treffen würden. Der Einbezug eines "Public Votings" in die Zuschlagskriterien sei sachfremd und das genannte Kriterium daher grundsätzlich unzulässig, so dass weitere Fragen (darunter jene, ob die Gewichtung mit 10 % zulässig war oder ob durch die Anmerkungen des Submissionsausschusses eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten stattgefunden habe) offengelassen werden könnten.
Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen im Wesentlichen diese Argumentation des Verwaltungsgerichts und führen ergänzend aus, die Regelungen des Vergabeverfahrens hätten nicht zum Ziel, die "Stimmung" der Bevölkerung zu einem Vorhaben der Gemeinde einzuholen. Konsultativabstimmungen seien im Kanton Zürich nach dem geltenden Gemeindegesetz ohnehin unzulässig, weshalb die Gemeinde die Meinung der Bürger auch nicht über eine solche "Abstimmung" habe einholen dürfen.
4.2
Vorweg ist festzuhalten, dass § 33 der Submissionsverordnung das so genannt "wirtschaftlichste Angebot" gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis definiert. Die Kriterien, die bei dessen Ermittlung berücksichtigt werden dürfen, sind sehr weit gefasst und darüber hinaus nicht abschliessend festgelegt (vorne E. 4.1.1). Ausdrücklich genannt ist das Kriterium der Zweckmässigkeit, dem im vorliegenden Fall eine ganz besondere Bedeutung zukommt:
4.3
Zur Ausschreibung gelangte "die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses" (vgl. vorne lit. A), also ein Vorprojekt für ein Projekt, das gemäss unbestrittener Sachdarstellung dem Referendum unterstehen wird. Bei
BGE 138 I 143 S. 152
dieser Ausgangslage erscheint es unwirtschaftlich und wenig zweckmässig, ein Projekt auszuarbeiten bzw. ausarbeiten zu lassen, das die Akzeptanz durch die Bevölkerung von vornherein nicht geniesst und deshalb in der Volksabstimmung zu scheitern droht. Solches hätte zur Folge, dass die für die Ausarbeitung des Vorprojektes von der Gemeinde ausgegebenen finanziellen Mittel vergeblich eingesetzt worden wären und die Öffentlichkeit dieser Gelder verlustig ginge. Dass - wie die Beschwerdegegnerinnen vorbringen - die Stimmberechtigten anlässlich eines "Public Votings" ihren persönlichen Eindruck (zu den verschiedenen Offerten) ohne inhaltliche Begründung abgeben, ändert daran nichts: Es gehört zum Wesen der Demokratie, dass die Stimmberechtigten ihre Stimme frei und ohne Begründung abgeben (
Art. 34 Abs. 2 BV
, vgl. dazu GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg], 2. Aufl. 2008, N. 13 zu
Art. 34 BV
). Gibt die Rechtsordnung - was hier betreffend Bau des neuen Gemeindehauses von keiner Seite in Frage gestellt wird - die Zuständigkeit zu einem Entscheid der Stimmbürgerschaft (vgl. zum obligatorischen und fakultativen Referendum bzw. zum Finanzreferendum STEINMANN, a.a.O., N. 11 und 12 zu
Art. 34 BV
), so legt sie damit fest, dass deren Willen für die Realisierung des Projektes massgebend ist. Es ist alsdann auch zweckmässig, dass die Behörden diesen Wilen bereits für die Ausarbeitung des Vorprojekts (und die dazu erforderliche öffentliche Beschaffung) in angemessener Weise berücksichtigen. Einzuschränken bleibt, dass das "Public Voting" nicht mit einer Volksabstimmung gleichgesetzt werden kann und nur eine grobe Einschätzung der Akzeptanz einer Projektstudie bei der Bevölkerung ermöglicht, weshalb dem genannten Kriterium - unter allen anderen - bloss ein relativ geringes Gewicht zukommen darf.
4.4
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann es somit nicht als grundsätzlich unzulässig betrachtet werden, im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Aspekt "Public Voting" zu berücksichtigen. Dies hat im Übrigen auch nichts damit zu tun, dass gemäss § 94 b lit. a des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (in der Fassung vom 1. September 2003; LS 131.1) im Kanton Zürich nur noch Abstimmungen über Grundsatzfragen, die für die Behörden verbindlich sind, als zulässig gelten. Das von der Beschwerdeführerin für das "Public Voting" gewählte Vorgehen, die Stimmberechtigten zur Einsichtnahme in die für 2 Tage (4./5. März 2011) öffentlich aufgelegten Projekstudien einzuladen und ihnen einen "Stimmzettel" zum Ankreuzen des jeweils bevorzugten Projekts auszuhändigen, ist
BGE 138 I 143 S. 153
keine Konsultativabstimmung, sondern hat den Charakter eines Mitwirkungsverfahrens für die Bevölkerung. Die Berücksichtigung eines solchen als im Vergabeverfahren "grundsätzlich unzulässig" zu bezeichnen, wie dies die Vorinstanz getan hat, verletzt die der Gemeinde in diesem Bereich zustehende Autonomie (vorne E. 3) und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.
4.5
Weil das Verwaltungsgericht das Kriterium des "Public Voting" als grundsätzlich unzulässig erachtete, hat es sich mit der Beurteilung im Einzelnen gar nicht befasst und verschiedene Fragen, die sich als entscheidrelevant erweisen könnten (vorne E. 4.1.2), offengelassen. Die Sache ist damit zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ae282dfb-a7e2-45fd-940d-d251b0d6f124 | Urteilskopf
124 V 97
15. Extrait de l'arrêt du 10 février 1998 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation et Hôpitaux universitaires de Genève contre L. et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
.
- Die Honorare der Chefärzte, Co-Chefärzte und Leitenden Ärzte für die stationäre Behandlung von Patienten der Privatabteilung in den Heilanstalten des Kantons Genf stellen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar.
- Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilden demgegenüber die Honorare, welche Chefärzte für die Pflege beziehen, die sie ihren ambulanten Patienten in einem vom Spital zur Verfügung gestellten privaten Sprechzimmer zukommen lassen. | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 124 V 97 S. 98
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant du revenu perçu par le médecin hospitalier pour le traitement de la clientèle privée stationnaire et ambulatoire (voir
ATF 122 V 283
ss consid. 2 et 3). (...)
6.
(...) il y a lieu de constater, en premier lieu, que le médecin-chef d'un hôpital bénéficie d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, quel que soit son statut, dépendant ou indépendant. Cependant, les conditions propres à l'activité de l'intimé lorsqu'il traite des patients stationnaires ou reçoit une clientèle privée ambulatoire présentent des différences qui justifient de procéder à un examen séparé de ces questions.
a) Dans son activité purement hospitalière, lorsqu'il traite des patients privés hospitalisés en chambres privées, l'intimé est soumis, sur le plan de l'organisation déjà, à la commission administrative et à une direction médicale. Il n'est pas libre d'admettre ou de refuser, selon son choix, les patients privés hospitalisés, ni de leur consacrer un temps excessif. L'intimé n'a d'ailleurs pas le pouvoir de choisir son personnel, de l'engager ou, le cas échéant, de le licencier; il ne dispose pas davantage de compétences pour décider d'investissements. Ces premiers éléments plaident en faveur d'une activité lucrative dépendante. Parmi les circonstances économiques dans lesquelles se déroule l'activité privée, il y a lieu de relever l'absence de personnel propre et de frais à la charge de l'intimé, dès l'instant où toute l'infrastructure et le personnel de l'hôpital sont mis à sa disposition. Par ailleurs, L. n'a dû consentir aucun investissement et ne supporte, à part l'éventualité peu probable d'une perte liée à l'encaissement de ses honoraires, aucun risque économique. Dans ce domaine cependant, l'hôpital n'est pas, à l'égard du patient, un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier. Dans ces conditions, le risque économique du médecin apparaît tout à fait secondaire. Enfin, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, même les patients privés sont liés à l'hôpital par un contrat de droit public, ce qui enlève
BGE 124 V 97 S. 99
toute portée à la disposition réglementaire prévoyant une responsabilité primaire et personnelle du médecin à leur égard. D'ailleurs, le contrat d'assurance responsabilité civile conclu par l'hôpital couvre les médecins pour les conséquences dommageables de leurs actes, également à l'égard de leurs patients privés, le recours de l'assureur ou de l'hôpital pour faute grave étant réservé. Ces considérations constituent également des indices d'une activité dépendante.
Sur le vu de ce qui précède, même si l'on peut accorder plus ou moins de poids aux divers points relevés par les parties, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé en sa qualité de médecin-chef de clinique de l'Hôpital cantonal de Genève, pour les traitements prodigués à la clientèle privée stationnaire, constituent la rémunération d'une activité dépendante. A cet égard, le jugement cantonal s'avère conforme au droit fédéral.
b) Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en fait, le traitement de la clientèle ambulatoire présente des caractéristiques si différentes de celui des patients hospitalisés qu'il existe, en définitive, une grande similitude avec le statut d'un médecin ayant son cabinet en dehors de l'hôpital. En particulier, le risque économique relatif aux patients ambulatoires est assumé par le médecin qui établit ses notes d'honoraires à titre personnel. Dans la mesure où l'intimé verse à l'hôpital un montant forfaitaire pour chaque consultation, le risque a trait non seulement à l'encaissement de ses honoraires, mais aussi aux frais qu'il a encourus. Il y a lieu de constater à cet égard que - contrairement aux cas d'hospitalisation où l'établissement, qui dresse et encaisse les factures, agit d'abord dans son intérêt en tant que créancier des prestations fournies et verse ensuite une participation au médecin - le paiement d'un montant forfaitaire par consultation correspond ici à la contre-prestation liée à l'usage d'un cabinet de consultation avec son équipement et à l'utilisation de personnel auxiliaire. Par ailleurs, le caractère indépendant de l'activité susmentionnée ressort spécialement du fait que l'intimé l'exerce à titre individuel et personnel, alors que, dans les cas d'hospitalisation en chambres privées, l'équipe médicale reste à disposition pour pallier toute absence ou faire face aux nécessités.
Compte tenu de tous ces éléments, les indices d'une activité dépendante sont relégués à l'arrière-plan. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé pour ses consultations ambulatoires à l'Hôpital cantonal de Genève
BGE 124 V 97 S. 100
constituent la rémunération d'une activité indépendante. Dans la mesure où les juges cantonaux ont considéré qu'il s'agissait au contraire d'un salaire pour une activité dépendante, leur jugement ne respecte pas le droit fédéral.
Le jugement doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle fixe avec exactitude les montants des honoraires de l'intimé provenant de la clientèle ambulatoire privée et qu'elle rende une nouvelle décision sur les cotisations y afférentes. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ae31efb6-5700-4480-9ec3-9b0613505b93 | Urteilskopf
136 III 247
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. IG Swissair-Obligationäre GmbH gegen Banque LBLux S.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_758/2008 vom 24. Februar 2010 | Regeste
Art. 288 SchKG
; Anfechtbarkeit von Darlehenszinsen.
Die Anfechtungsklage ist, ihrer Natur entsprechend, ein restriktiv zu handhabender Ausnahmetatbestand (E. 2). Bei gleichwertiger Gegenleistung liegt keine Gläubigerschädigung vor (E. 3). Darlehenszinsen sind die synallagmatische Gegenleistung für die Wertgebrauchsüberlassung der Valuta (E. 5). Periodische Zinsen werden mit Blick auf die Fortsetzung der Kreditierung geleistet, weshalb ihre vertragsgemässe Entrichtung in der Regel nicht anfechtbar ist (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 136 III 247 S. 248
A.
Im Jahr 1992 gewährte die Banque LBLux S.A. (LBLux) unter ihrer damaligen Firma Bayerische Landesbank International S.A. der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft ein Darlehen von 20 Mio. Fr. Das Darlehen war jährlich zum Satz von 7 3⁄4 % zu verzinsen. Am 28. September 2001 leistete SAir Group AG (SAir), für welche der Kredit inzwischen geführt wurde, die fällige Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44.
Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der SAir am Folgetag die provisorische Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine definitive umgewandelt wurde. Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt; am 26. Juni 2003 erwuchs die betreffende Verfügung in Rechtskraft.
B.
Mit Klage vom 9. September 2005 verlangte die IG Swissair-Obligationäre GmbH (IG) als Abtretungsgläubigerin gemäss
Art. 260 SchKG
gestützt auf
Art. 287 und 288 SchKG
die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr. 1'545'694.45 nebst Zins zu 5 % seit 28. September 2001.
Mit Urteil vom 27. September 2007 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich sowohl die Überschuldungspauliana (...) als auch die Deliktspauliana (...) ab.
Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 8. Oktober 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit ausschliesslich gegen das handelsgerichtliche Urteil gerichteter und nur noch auf
Art. 288 SchKG
abgestützter Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2008 verlangte die IG die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr. 1'545'694.45 nebst Zins zu 5 % seit 28. September 2001, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2009 schloss die LBLux auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 136 III 247 S. 249
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
ist ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es um die Rückführung von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat geht, indem bestimmte Handlungen des Schuldners, die während einer gesetzlich festgelegten Verdachtsperiode vorgenommen worden sind, auf der vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich bleiben, wenn tatsächlich der Konkursfall eingetreten ist oder ein Gläubiger einen Pfändungsverlust erlitten hat. Die betreffenden Rechtsgeschäfte bleiben zwar zivilrechtlich gültig, aber die übertragenen Vermögenswerte werden der Zwangsvollstreckung zugeführt (vgl.
Art. 285 Abs. 1 und
Art. 291 Abs. 1 SchKG
).
Durch die Rückführung von Vollstreckungssubstrat in die Masse wird die dem Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung (
Art. 197 Abs. 1 SchKG
, unter Vorbehalt von
Art. 219 SchKG
) gewissermassen auf die Verdachtsperiode vorverlagert. In diesem Stadium kann jedoch die Gleichbehandlung der Gläubiger weder absolute Maxime noch Selbstzweck sein; insofern handelt es sich bei der Anfechtungsklage um einen Ausnahmetatbestand, der seiner Natur nach restriktiv zu handhaben ist. Es darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass zivilrechtliches Handeln immer auch vor dem Hintergrund der Insolvenzbeständigkeit vor sich geht. Es ist im Geschäftsverkehr einerlei, ob ein Rechtsgeschäft durch eine allfällige Anfechtungsklage zivilrechtlich dahinfällt oder ob lediglich die Vollstreckung in die empfangenen Vermögenswerte zu dulden ist; unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des Institutes der Anfechtung bzw. von der technischen Umsetzung ist das Vertrauen in die Beständigkeit zivilrechtlich gültig geschlossener Verträge und damit die Rechtssicherheit betroffen.
In diesem Sinn geht es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte. Dem Schuldner muss mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich sein (Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.3), und auch sachlich
BGE 136 III 247 S. 250
motivierte Entscheide des Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseitegeschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte.
3.
Vorliegend wird die Absichtspauliana gemäss
Art. 288 SchKG
angerufen. Nach dieser Norm sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der Absichtsanfechtung unterliegen gemäss
Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Der Tatbestand von
Art. 288 SchKG
kennt drei Voraussetzungen: Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen, sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein, was schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss. Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte ableitet (vgl.
Art. 8 ZGB
), in der Regel also der Anfechtungskläger und hier die Beschwerdeführerin (
BGE 134 III 452
E. 2 S. 454 m.w.H.; siehe auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz. 25).
Was das objektive Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
anbelangt, liegt dieses nach einer stehenden Formel in einer Schädigung der anderen Gläubiger durch eine Beeinträchtigung ihrer Exekutionsrechte begründet, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird (
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 135 III 513
E. 3.1 S. 515). Daran fehlt es grundsätzlich, wenn die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären (sog. rechtmässiges Alternativverhalten), dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (
BGE 134 III 615
E. 4.1 S. 617;
BGE 135 III 265
BGE 136 III 247 S. 251
E. 2 S. 267). An einer Schädigung fehlt es in der Regel auch, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht (
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455;
BGE 135 III 276
E. 6.1.2 S. 280). Ein solcher liegt beispielsweise vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (
BGE 53 III 79
), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (
BGE 63 III 150
E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen Gegenwertes veräussert (
BGE 65 III 142
E. 5 S. 147;
79 III 175
) oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (
BGE 74 III 84
E. 3 S. 88).
All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde (
BGE 99 III 27
E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung; sie bewirkt deshalb - unter Vorbehalt von Konkursprivilegien und dinglichen Vorrechten - in der Regel eine Schädigung der anderen Gläubiger (
BGE 99 III 27
E. 5 S. 38;
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455).
4.
Das Handelsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht, die Schädigungsabsicht offengelassen und deren Erkennbarkeit verneint. Offenbar wegen der Bejahung der Gläubigerschädigung konzentriert sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde auf die beiden subjektiven Tatbestandsmerkmale der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit. Zu beweisen hat sie nach dem in E. 3 Gesagten jedoch sämtliche Tatbestandselemente, wie sie im kantonalen Prozess auch alle thematisiert worden sind. Unabhängig von der Bejahung durch das Handelsgericht ist das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung vom Bundesgericht im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) erneut zu prüfen, was der Beschwerdeführerin bekannt sein musste. Die
BGE 136 III 247 S. 252
Beschwerdegegnerin setzt sich in ihrer Vernehmlassung denn auch eingehend damit auseinander, weshalb ihr rechtliches Gehör gewahrt bleibt, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid in den nachfolgenden Erwägungen aufgrund einer Motivsubstitution schützt, indem es die Gläubigerschädigung anders beurteilt als das Handelsgericht (zur Möglichkeit und Zulässigkeit der Motivsubstitution infolge Rechtsanwendung von Amtes wegen siehe statt vieler
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262).
5.
Während die wohl herrschende Lehre den entgeltlichen Darlehensvertrag als vollkommen zweiseitig ansieht (vgl. Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei SCHÄRER/MAURENBRECHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 1 zu
Art. 312 OR
), geht das Bundesgericht von einem unvollkommen zweiseitigen Vertrag aus (
BGE 80 II 327
E. 4a S. 334;
BGE 93 II 189
lit. b S. 192), weil die allenfalls hinzutretende Verzinsung für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich ist (
BGE 80 II 327
E. 4a S. 334). Wie bereits ausgeführt, fehlt es mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Darlehenshingabe und Darlehensrückzahlung am gegenseitigen Austauschelement. Hingegen ist mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Zinszahlung und Aufrechterhaltung der Wertüberlassung - und diesbezüglich besteht auch in der Lehre Einigkeit (vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 6 Vorbem. zu
Art. 312-318 OR
, N. 75 ff. zu
Art. 312 OR
, N. 14 zu
Art. 313 OR
, je m.w.H.) - von einem echten Synallagma auszugehen: Im marktwirtschaftlichen System hat nicht nur ein Sachgut, sondern auch das Gewähren von Kredit einen Marktpreis. Das Geld wird im Übrigen nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich insofern übertragen, als es durch Vermischung ins Eigentum des Darlehensnehmers übergeht (
BGE 78 II 243
E. 5c S. 254;
BGE 116 IV 193
E. 4 S. 201), soweit es sich nicht ohnehin um Buchgeld handelt. So oder anders ist der Zins das Entgelt und damit die - bei marktpreisüblichen Zinssätzen gleichwertige - Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Kredit. Dabei ist präzisierend festzuhalten, dass sich das Austauschverhältnis nicht auf die Geldhingabe bei der Gewährung des Darlehens, sondern auf die fortgesetzte Wertgebrauchsüberlassung der Valuta, mithin auf das durative Element bezieht. Das drückt sich in der für die Zinszahlung typischen Periodizität aus (vgl. im Einzelnen E. 6) und folgt wirtschaftlich betrachtet aus dem Umstand, dass der Zins den Ausgleich dafür bildet, dass der Darlehensgeber infolge der Wertübertragung während der Darlehenszeit nicht selbst über
BGE 136 III 247 S. 253
das Geld verfügen und damit anderweitig Gewinn erwirtschaften kann.
6.
Ausgehend von der dargelegten rechtlichen Natur von Zinszahlungen und von ihrer Einordnung im System des Vertragssynallagmas ist deren Anfechtbarkeit zu prüfen, zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung als objektivem Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
.
Jedenfalls bei Geschäftskrediten, welche der Verfolgung bzw. überhaupt erst der Ermöglichung gewinnstrebiger Unternehmenstätigkeit dienen, arbeitet der Darlehensnehmer gewissermassen mit dem Geld, indem er dieses produktiv einsetzt; bei der Swissair dienten die Kredite der Finanzierung des Flugbetriebes und der Generierung von Einnahmen aus dem Flug- und flugverwandten Geschäft. Auch wenn der Konzern insgesamt keinen Gewinn mehr erwirtschaftete, blieb die Geschäftstätigkeit gewinnstrebig und stand die damit verbundene Erzielung von Einnahmen weiterhin im Interesse der übrigen Gesellschaftsgläubiger.
Es ist auch nicht entscheidend, dass die Zinszahlung, soweit sie postnumerando erfolgt, die Gegenleistung für die Kreditierung während der vorangegangenen Periode ist, besteht doch zwischen der Zahlung von Waren (vgl.
BGE 135 III 276
E. 6.3.2 S. 283) und der Zinszahlung in dem Sinn keine Analogie, als der Darlehensvertrag im Unterschied zum Kaufvertrag durativer Natur und die Zinszahlung typischerweise von Periodizität geprägt ist. Der regelmässige Zinsendienst stellt die fortgesetzte Wertüberlassung sicher und insofern besteht wirtschaftlich ein permanenter Ausgleich zwischen Wert und Gegenwert. Anders verhält es sich nur dort, wo erst am Ende der Laufzeit ein Einmalzins zu entrichten ist oder wo längst fällige Zinsen zusammen mit der Rückzahlung des Darlehens geleistet werden; hier dient die Zinsleistung nicht mehr dem weiteren Zurverfügungstellen von Kredit, weshalb sie in diesem speziellen Fall nicht als gleichwertige Gegenleistung für die fortgesetzte Gebrauchsüberlassung betrachtet werden kann und folglich mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung das Schicksal der Darlehensrückzahlung teilen muss (vgl. Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 5 a.E.).
Vor dem Hintergrund der Zwecksetzung der paulianischen Klagen (dazu E. 2) ist schliesslich für den hier zu beurteilenden Fall von entscheidender Bedeutung, dass keine Zinsmachenschaften
BGE 136 III 247 S. 254
(beispielsweise vorzeitige oder höhere Zahlungen) vorliegen, welche definitionsgemäss von unlauteren Absichten getragen sind und in der Regel der Begünstigung bestimmter Gläubiger dienen. Vielmehr geht es vorliegend um einen langjährigen Kreditvertrag, bei welchem die Zinsen stets unmittelbar nach dem Fälligkeitsdatum in der von den Parteien vereinbarten Höhe, mithin gewissermassen routinemässig bzw. automatisch beglichen wurden; im Übrigen wurde der Kredit nach der termingerecht erfolgten Zinszahlung, die vorliegend angefochten ist, anstandslos weitergeführt. Das heisst mit anderen Worten, dass der Vertrag von beiden Seiten über alle Jahre hinweg und auch nach der angefochtenen Zahlung stets respektiert worden ist. Bei dieser Ausgangslage ist der Zinsendienst zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu zählen, welche dem Schuldner auch in einem schwierigen wirtschaftlichen Umfeld bzw. bei angespannter finanzieller Lage möglich sein muss (vgl. E. 2).
7.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die drohende Kündigung des Darlehens sei keine Gegenleistung für die Zinszahlung, geht am Kern der Sache vorbei, bilden doch Zinszahlungen nach den vorstehenden Erwägungen periodisch die Gegenleistung für die fortgesetzte Kreditierung. Die Kündigung des Darlehens lässt die Darlehensforderung fällig werden und der Gläubiger kann fällige Forderungen in Betreibung setzen. Für den Fall, dass später tatsächlich der Insolvenzfall eintritt, kann die Masse zwar gegebenenfalls versuchen, gewisse vor der Konkurseröffnung übertragene Vermögenswerte der Exekution zuzuführen; dies setzt aber entsprechende prozessuale Anstrengungen voraus und ist nur möglich, wenn alle Merkmale eines Anfechtungstatbestandes gemäss
Art. 285 ff. SchKG
gegeben sind bzw. bewiesen werden können. Insofern lässt sich entgegen der Beschwerdeführerin nicht sagen, die Situation im Rückforderungsfall unterscheide sich nicht von der Aufrechterhaltung der Kreditierung aufgrund regelmässigen Zinsendienstes.
Vor eben diesem Hintergrund der fortgeführten Kreditierung kann auch der handelsgerichtlichen Auffassung nicht gefolgt werden, im Konkursfall würden sich die Zinszahlungen nicht mehr in der Masse befinden und insofern seien die anderen Gläubiger geschädigt. Entscheidend muss vielmehr sein, dass aufgrund der regelmässigen und termingerechten Zinszahlung die Darlehenssumme beim Schuldner belassen worden ist und sich unabhängig von der Verwendung jedenfalls in dem Sinn wertmässig in der Masse wiederfindet, als
BGE 136 III 247 S. 255
diese im Umfang des nicht zurückbezahlten Kapitals grösser ist. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Anfechtungsklage, die Begünstigung einzelner Gläubiger zu verhindern, wäre nicht einsichtig, weshalb der Gläubiger, der bereits die Darlehensforderung verliert bzw. hierfür nur eine Konkursdividende erhält, auch noch die Zinsen zurückzahlen soll, welche die Gegenleistung für die fortgesetzte Wertgebrauchsüberlassung der Valuta darstellten. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ae373869-0ec3-47af-b3fe-07282fa284b9 | Urteilskopf
135 I 106
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_333/2008 du 15 décembre 2008 | Regeste
Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG
;
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 BGBM
; Vorrang des Bundesrechts; gewerbsmässige Vertretung der Parteien im Verfahren der Zwangsvollstreckung.
Art. 27 Abs. 1 SchKG
gibt den Kantonen einen Rahmen vor, in dem sie die Anforderungen an die Vertretung der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren regeln können;
Art. 2 Abs. 1 BGBM
beinhaltet unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss
Art. 3 BGBM
den Grundsatz des freien Zugangs zum Markt. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (E. 2.2-2.5).
Ein kantonaler Entscheid, welcher einem Inkasso-Unternehmen mit Sitz im Kanton Zürich die Zulassung zur Vertretung eines Gläubigers vor den Betreibungsbehörden des Kantons Genf verweigert, verletzt weder
Art. 27 SchKG
noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
; E. 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 135 I 106 S. 107
A.
X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger.
B.
Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts.
L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois.
C.
X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).
Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte.
BGE 135 I 106 S. 108
D.
Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI.
2.1
Selon l'
art. 49 al. 1 Cst.
, qui a remplacé la règle déduite de l'
art. 2 Disp. trans. aCst.
, le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 128 I 46
consid. 5a,
ATF 128 I 295
consid. 3b;
ATF 127 I 60
consid. 4a et les arrêts cités).
2.2
La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad
art. 1 LMI
). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (
art. 1 al. 1 LMI
). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 1 al. 3 LMI
), ce qui est le cas des agents d'affaires (
ATF 106 Ia 126
;
ATF 95 I 330
). Ainsi, selon l'
art. 2 al. 1 LMI
, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
BGE 135 I 106 S. 109
autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (
art. 4 LMI
).
Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
2.3
En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'
art. 27 LP
une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (
art. 27 Cst.
), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (
ATF 95 I 335
consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (
art. 27 al. 2 LP
). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (
ATF 124 III 428
consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48).
2.4
Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'
art. 27 LP
en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires.
Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de
BGE 135 I 106 S. 110
Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'
art. 27 al. 2 LP
(let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'
art. 1 let
. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c).
2.5
L'
art. 27 LP
, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1
er
janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1
er
juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (
ATF 128 II 311
consid. 8.4;
ATF 123 II 534
consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'
art. 27 LP
et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'
art. 27 LP
vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'
art. 27 LP
et la jurisprudence qui en a découlé (ex.
ATF 106 Ia 126
;
ATF 95 I 335
consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'
art. 27 LP
représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette
BGE 135 I 106 S. 111
interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad
art. 1 LMI
).
2.6
C'est par conséquent au regard de l'
art. 27 LP
que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral.
La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'
art. 27 LP
.
Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (
art. 27 al. 1 LP
;
ATF 124 III 428
consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'
art. 27 LP
. Dans un tel cas, l'
art. 27 al. 2 LP
ne s'applique pas (
ATF 124 III 428
consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad
art. 27 LP
; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad
art. 27 LP
). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable.
Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'
art. 49 al. 1 Cst.
Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral. | public_law | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ae39a85f-9a69-421a-b643-be2d1e8ac0ec | Urteilskopf
91 IV 149
41. Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1965 i.S. Grob gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 33 lit. d VRV
. Unnötiges Herumfahren.
Das Verbot gemäss
Art. 33 lit. d VRV
gilt auch für Geschäfts- und Durchfahrtsstrassen in städtischen Verhältnissen (Erw. 1, a).
Es richtet sich gegen den Lärm, den unnötig herumfahrende Motorfahrzeuge verursachen, schlechthin, selbst wenn dieser nicht übermässig ist (Erw. 1, b).
Wer mehrere Male hintereinander durch eine Strasse fährt, um Dirnen zu betrachten, erfüllt den Tatbestand des fortgesetzten unnötigen Herumfahrens (Erw. 1, c).
Die Unkenntnis der genannten Bestimmung entschuldigt nicht (Erw. 2).
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Strafbarkeit.
Verneinung, dass ein besonders leichter Fall vorliege. Voraussetzungen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 91 IV 149 S. 150
A.-
Am 18. Dezember 1963 zwischen 00.40 und 01.05 Uhr fuhr Grob mit seinem Personenwagen Marke Peugeot vier Mal durch die Genferstrasse in Zürich. Deswegen nach dem vierten Male von einem Polizisten zur Rede gestellt, gab er an, er habe sich den "Marsch" angesehen, womit offenbar das Kommen und Gehen von Dirnen gemeint war.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich erblickte im Verhalten Grobs einen Verstoss gegen Art. 33 lit. d der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV) und verurteilte ihn am 21. Mai 1964 wegen fortgesetzten unnötigen Herumfahrens in einer Ortschaft zu einer Busse von Fr. 25.-. Auf Begehren um gerichtliche Beurteilung bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich durch Urteil vom 6. April 1965 den beanstandeten Schuldspruch unter Herabsetzung der Busse auf Fr. 10.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, allenfalls zur Strafloserklärung an den Einzelrichter zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer bestreitet im wesentlichen die Anwendbarkeit der genannten Bestimmung auf Strassen,
BGE 91 IV 149 S. 151
die wie die Genferstrasse in Zürich vorwiegend dem Durchgangs- und Geschäftsverkehr dienten; er stellt sodann die ihm zur Last gelegte Anzahl der Fahrten und die Richtigkeit des von ihm angegebenen Beweggrundes in Abrede, sowie, dass er durch seine Fahrweise einen für die Anstösser irgendwie unerträglichen Lärm verursacht habe. Endlich beruft er sich auf Unkenntnis der angewandten Vorschrift, mangelndes Unrechtsbewusstsein und macht geltend, dass es sich jedenfalls um einen besonders leichten Fall gemäss
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
handle, bei dem von Strafe Umgang zu nehmen sei.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 33 VRV
verbietet den Fahrzeugführern, namentlich in Wohn- und Erholungsgebieten und nachts, vermeidbaren Lärm zu erzeugen. Untersagt ist vor allem u.a. gemäss lit. d der genannten Vorschrift das fortgesetzte unnötige Herumfahren in Ortschaften.
a) Zu Unrecht will der Beschwerdeführer aus dem Hinweis auf "Wohn- und Erholungsgebiete" schliessen, das fragliche Verbot gelte nicht für Geschäfts- und Durchfahrtsstrassen in städtischen Verhältnissen.
Art. 33 VRV
sieht keine derartige Ausnahme vor. Eine solche liesse sich auch nicht mit dem Zweck dieser Ausführungsvorschrift zu
Art. 42 Abs. 1 SVG
vereinbaren. An der Genferstrasse, mag sie noch so das Gepräge einer Durchfahrts- und Geschäftsstrasse haben, wird ebenfalls gewohnt. Die Anwohner dieser Strasse haben aber nicht weniger als diejenigen anderer Gebiete Anspruch auf den Schutz vor unnötiger Verkehrsbelästigung. Aus der nämlichen Überlegung kommt auch nichts auf die mit der Beschwerde hervorgehobene Grösse und Verkehrsdichte einer Stadt an. So gross Zürich als Stadt ist, so bleibt sie doch eine Ortschaft im Sinne von
Art. 33 lit. d VRV
.
b) Dass der Beschwerdeführer mit seinem Wagen keinen übermässigen Lärm verursacht hat, ist nicht entscheidend. Das Verbot gemäss
Art. 33 lit. d VRV
gilt schlechthin dem Lärm, den unnötig herumfahrende Motorfahrzeuge verursachen, auch wenn er nicht übermässig ist. Zugleich will auch vermieden werden, dass durch ein solches Herumfahren andern Motorfahrzeugführern Anlass zu vermehrter Lärmerzeugung (Lautsignale, Bremsen, Schalten, Beschleunigen usw.) gegeben wird.
BGE 91 IV 149 S. 152
c) Die beanstandeten Feststellungen des Einzelrichters, der Beschwerdeführer sei nicht weniger als viermal durch die Genferstrasse gefahren, und er habe dies getan, um "den Marsch anzuschauen", sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Ihre Bestreitung ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Dasselbe gilt für die im Widerspruch zu jenen Feststellungen stehende Behauptung, mit welcher der Beschwerdeführer einen - schwer ersichtlichen - Zusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem angegebenen Umstand zu erklären versucht, am Bahnhof Enge einen Herrn erwartet zu haben. Vom Sachverhalt ausgehend, wie ihn der Einzelrichter ermittelt hat, bestreitet der Beschwerdeführer mit Fug nicht, dass ein Fahrzeugführer, der innert 25 Minuten viermal durch die Genferstrasse fährt, um Dirnen zu beobachten, den Tatbestand des fortgesetzten unnötigen Herumfahrens erfüllt.
2.
Unerheblich ist, dass die anwendbare Verordnung gemäss dem weiteren Beschwerdevorbringen im Zürcherischen Amtsblatt nicht veröffentlicht wurde. Sie ist wie das Strassenverkehrsgesetz in der amtlichen Sammlung der Bundesgesetze und -verordnungen erschienen. Mit der Behauptung, die erwähnte Bestimmung nicht gekannt zu haben, beruft sich der Beschwerdeführer dem Sinne nach auf Rechtsirrtum. Auch damit vermag er nicht durchzudringen. Mochte er sich geirrt haben, so fehlten ihm zureichende Gründe zur Annahme, er sei zur Tat berechtigt (
Art. 20 StGB
). Als Automobilist hatte er die Pflicht, sich über die Verkehrsvorschriften auf dem laufenden zu halten. Die von ihm missachtete Regel ist auch in dem vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eigens hiefür herausgegebenen Handbuch (unter Ziffer 100) angeführt. Seine Unkenntnis entschuldigt ihn nicht.
3.
Für die verlangte Straflosigkeit nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
genügt nicht ein leichter, sondern nur ein besonders leichter Fall; und auch dann hat der Richter nur die Möglichkeit, nicht auch die Verpflichtung, von einer Strafe Umgang zu nehmen. In das ihm dabei zustehende Ermessen hat sich das Bundesgericht nicht einzumischen. Es kann nur einschreiten, wenn dieses Ermessen überschritten wurde. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 ist ein besonders leichter Fall in der Regel nur anzunehmen, wenn der Angeschuldigte aus
BGE 91 IV 149 S. 153
zureichenden Gründen gegen eine Verkehrsvorschrift verstösst. Liegen solche für das Herumfahren mit einem Motorfahrzeug vor, so könnte dieses allerdings ohnehin nicht mehr als unnötig im Sinne von
Art. 33 lit. d VRV
bezeichnet werden; die Anwendung der genannten Vorschrift müsste alsdann mangels eines objektiven Tatbestandsmerkmales entfallen. Ob ein Fall nach
Art. 33 lit. d VRV
besonders leicht sei, ist daher nach den übrigen Tatumständen zu beurteilen. Dabei ist jedoch auch hier ein strenger Massstab anzulegen. Wie schon entschieden wurde, soll der Richter von Strafe nur Umgang nehmen, wenn eine noch so geringe Busse, weil dem Verschulden in keiner Weise angemessen, als stossend hart erschiene (Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1964 i.S. Abraham/Bern, Erw. 2). Von diesem Gesichtspunkt aus ist dem Beschwerdeführer nicht Unrecht geschehen. Die Busse von Fr. 10.- steht zum begangenen Fehler in keinem offenbaren Missverhältnis. Ein Ermessensmissbrauch liegt demzufolge nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae3d11d9-8015-4d85-8b16-46b63b73997f | Urteilskopf
110 II 167
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 mars 1984 dans la cause R. contre T. (recours en réforme) | Regeste
Art. 335, 336 Abs. 1 OR
.
Der Einzelarbeitsvertrag mit einer minimalen Vertragszeit, jedoch auf unbestimmte Zeit verlängerbar, kann nicht vor Ablauf der minimalen Vertragszeit aufgelöst werden. | Erwägungen
ab Seite 167
BGE 110 II 167 S. 167
Extrait des considérants:
Selon l'art. 336 al. 1 CO, lorsque le contrat n'a pas été conclu pour une durée déterminée et que sa durée ne ressort pas non plus du but pour lequel le travail a été promis, chacune des parties peut donner congé. A l'hypothèse où le contrat a d'emblée été convenu jusqu'à un terme auquel il doit prendre fin - contrat de durée déterminée, au sens strict -, il faut joindre celle du contrat avec durée minimum, dans lequel les parties ont prévu une première période pendant laquelle le contrat ne peut être résilié, suivie d'une période pendant laquelle il peut faire l'objet d'une
BGE 110 II 167 S. 168
résiliation ordinaire; en effet, l'art. 335 al. 1 CO réserve aux parties ("sauf accord contraire") la faculté de prévoir qu'après la durée déterminée le contrat ne prendra pas fin de plein droit mais seulement moyennant résiliation; relevant de l'autonomie des conventions (art. 335 et a contrario 361 et 362 CO), un tel accord doit être respecté et empêche toute résiliation ordinaire pendant cette durée minimum (OSER-SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 345; HUG, Das Kündigungsrecht II p. 5, 10; SIGRIST, Die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsschutzes, thèse Bâle 1982, p. 12 s.).
En l'espèce, la cour cantonale paraît déduire l'existence d'un contrat de durée indéterminée du seul fait que les parties avaient envisagé d'emblée que leurs relations pourraient durer plus de deux ans, soit au-delà de la période prévue pour la formation du travailleur. Cette considération n'est pas suffisante, si les parties ont entendu se lier pour une période minimum, car pendant cette période une résiliation ordinaire ne pourrait être donnée. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae4e937a-4abd-4089-9a01-25180874a238 | Urteilskopf
137 II 366
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Landwirtschaftsamt und Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_560/2010 vom 18. Juni 2011 | Regeste
Art. 70 Abs. 3 lit. b und Abs. 4, Art. 72, 73 Abs. 1,
Art. 76 und 76a LwG
; Art. 4, 5, 27, 28 Abs. 1, Art. 40 ff., 59 Abs. 1 und
Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV
;
Art. 2 ff. ÖQV
; Kürzung oder Verweigerung von Direktzahlungen wegen Verletzung von Tierschutzvorschriften.
Mit der Missachtung von Tierschutzvorschriften kann nicht die Verweigerung jeder Art von Direktzahlungen begründet werden. Es muss vielmehr ein Zusammenhang zwischen der Sanktion (Beitragskürzung oder -verweigerung) und der verletzten Bestimmung bestehen (E. 3.1 und 3.2). Die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Beiträgen für die Haltung Raufutter verzehrender Nutztiere sowie Ethobeiträgen sind nicht erfüllt, wenn Tierschutzvorschriften missachtet werden (E. 3.3.1). Demgegenüber fehlt es an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Tierschutzvorschriften und Flächenbeiträgen, Beiträgen für den ökologischen Ausgleich und Öko-Qualitätsbeiträgen; diese dürfen nicht mit der Begründung verweigert werden, es seien Tierschutzvorschriften verletzt worden (E. 3.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 137 II 366 S. 367
A.
X. führt einen Landwirtschaftsbetrieb im Weiler W. Am 2. Mai 2008 stellte er ein Gesuch für Direktzahlungen für das Jahr 2008. Ein Gesuch um Auszahlung von Akontozahlungen per Mitte Jahr wurde vom Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. August 2008 abgewiesen. Am 24. November 2008 verfügte das Landwirtschaftsamt, es erfolge keine Auszahlung von Direktzahlungen für das Jahr 2008 an X. Dieser erhob dagegen Rekurs an
BGE 137 II 366 S. 368
das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (DIV), welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 16. April 2009 abwies.
B.
X. erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worin er die Ausrichtung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2008 und die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragte (...). Mit Urteil vom 14. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
X. erhebt mit Eingabe vom 28. Juni 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...). Er beantragt, es sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass er zum Bezug von Direktzahlungen für das Jahr 2008 berechtigt sei, und es seien ihm sämtliche für das Jahr 2008 zustehenden Direktzahlungen zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 31. Dezember 2008 auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich mit Urteil (des Bundesgerichts) 6B_711/2009 vom 26. Februar 2010 wegen mehrfacher Übertretung des Tierschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt. Zwar trifft es zu, dass dieses Urteil Sachverhalte betrifft, die sich vor dem Jahre 2008 zugetragen haben, zuletzt das am 25. Juni 2007 erfolgte unsachgemässe Beschlagen eines Jungpferds, was mit dessen Tod endete, sowie verschiedene Mängel in der Pferde- und Rinderhaltung, die der Amtstierarzt anlässlich einer Kontrolle vom 9. Juli 2007 festgestellt hatte. Das macht aber die Verweigerung der Beiträge nicht rechtswidrig: Der Beitragsanspruch für die Beiträge für die Haltung Raufutter verzehrender Nutztiere (im Folgenden: RGVE-Beiträge) für Rinder richtet sich nach den Verhältnissen zwischen dem 1. Mai des Vorjahres und dem 30. April des Beitragsjahres (Art. 29 Abs. 1 lit. a der Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember 1998 [DZV; SR 910.13]). Dasselbe muss für die Ethobeiträge gelten (Urteil 2C_588/2010 vom 24. Februar 2011 E. 2.4). Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift müssen in dieser Periode die Voraussetzungen eingehalten sein. Die im Juni und Juli 2007 erfolgten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung können deshalb zur
BGE 137 II 366 S. 369
Verweigerung der Beiträge für das Jahr 2008 führen. Zwar spricht
Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV
nur von Vorschriften des Gewässerschutz-, des Umweltschutz- oder des Natur- und Heimatschutzgesetzes; indessen ist nach Art. 70 Abs. 4 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1) und
Art. 5 DZV
auch die Einhaltung der Tierschutzvorschriften Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen.
3.2
Mit der Missachtung der Tierschutzvorschriften kann jedoch nicht die Verweigerung sämtlicher Beiträge begründet werden: Der Sinn und Zweck der Direktzahlungen liegt darin, die ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen bodenbewirtschaftender bäuerlicher Betriebe abzugelten, um damit namentlich die natürlichen Lebensgrundlagen zu erhalten und die Kulturlandschaft zu pflegen (Art. 1 lit. b und c sowie
Art. 2 Abs. 1 lit. b LwG
). Voraussetzung der Beitragszahlung ist daher, dass diese ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen tatsächlich erbracht werden. Ist dies nicht der Fall, sind die Beiträge zu verweigern. Die Verweigerung der Beiträge hat keinen pönalen Charakter; sie hat ihren Grund vielmehr darin, dass die Leistungen, welche mit den Zahlungen abgegolten werden sollen, nicht erbracht werden. Es muss mit anderen Worten ein Zusammenhang zwischen der Sanktion (Beitragskürzung oder -verweigerung) und der verletzten Bestimmung bestehen (PAUL RICHLI, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 264 Rz. 729). Das ergibt sich auch aus
Art. 70 Abs. 4 LwG
, wonach nur die Einhaltung der
für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen
Vorschriften der (u.a.) Tierschutzgesetzgebung Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist; damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Zusammenhang zwischen Gesetzesverstoss und betrieblicher Tätigkeit statuieren (Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005 E. 5.3). So wurde denn auch im Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1 festgehalten, dass die Voraussetzungen für eine Streichung bzw. Kürzung der tierbezogenen Beiträge nach
Art. 73 und 74 LwG
grundsätzlich erfüllt sind, wenn die Anforderungen an eine tiergerechte Haltung nicht eingehalten sind.
3.3
Die vom Bewirtschafter zu erbringenden Leistungen sind je nach Art der Direktzahlung unterschiedlicher Natur:
3.3.1
Die
RGVE-Beiträge
dienen der Förderung und Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Milch- und Fleischproduktion auf Raufutterbasis und einer flächendeckenden Nutzung (
Art. 73 Abs. 1
BGE 137 II 366 S. 370
LwG
). Die Beitragsberechtigung setzt das Halten von Raufuttergrossvieheinheiten voraus (
Art. 28 Abs. 1 DZV
), worunter selbstverständlich nur ein rechtmässiges Halten gemeint sein kann. Werden die Tiere unter Missachtung von Tierschutzvorschriften gehalten, sind damit die Voraussetzungen für die RGVE-Beiträge nicht erfüllt. Dasselbe gilt umso mehr für die
Ethobeiträge
, welche für besonders tierfreundliche Produktionsformen ausgerichtet werden (
Art. 70 Abs. 3 lit. b und
Art. 76a LwG
;
Art. 59 Abs. 1 DZV
); diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn Tierschutzvorschriften missachtet werden (Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1). In Bezug auf diese Beiträge erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet.
3.3.2
Demgegenüber werden die
Flächenbeiträge
für die blosse Bewirtschaftung von Flächen ausgerichtet (
Art. 72 LwG
;
Art. 4 und 27 DZV
) und damit unabhängig von einer Tierhaltung (abgesehen von der Einhaltung der Höchstbestände,
Art. 2 Abs. 2 lit. c DZV
; vgl. Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005). Wenn es für die Berechtigung unerheblich ist, ob überhaupt Tiere gehalten werden, kann es auch keine Rolle spielen, ob die Tiere vorschriftskonform gehalten werden. Es fehlt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Tierschutzvorschriften und den Flächenbeiträgen, weshalb diese nicht mit der Begründung verweigert werden können, Tierschutzvorschriften seien verletzt worden. Dasselbe gilt für die
Beiträge für den ökologischen Ausgleich und Öko-Qualitätsbeiträge
: Diese werden unter Voraussetzungen gewährt, die keinen Zusammenhang mit der Nutztierhaltung aufweisen (
Art. 40 ff. DZV
; Art. 2 ff. der Öko-Qualitätsverordnung vom 4. April 2001[ÖQV;SR 910.14]). Sie können damit nicht mit der Begründung, Pferde undRinder seien unter Verletzung von Tierschutzvorschriften gehalten worden, verweigert werden. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae51264d-6a00-48dd-8516-c82b6f5a0e20 | Urteilskopf
112 V 371
65. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1986 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen Holbein und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 13 Abs. 1,
Art. 26 Abs. 1 MVG
.
Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Rentenverfügung; Voraussetzungen dafür. | Erwägungen
ab Seite 371
BGE 112 V 371 S. 371
Aus den Erwägungen:
2.
Ein Zurückkommen des Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV) auf eine nach
Art. 23 Abs. 1 MVG
formell rechtskräftig verfügte Invalidenrente ist zulässig, sofern - alternativ - einer der drei folgenden Rechtstitel gegeben ist:
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 MVG
können die nicht weitergezogenen Verfügungen der Militärversicherung Gegenstand einer Revision bilden, wenn der Versicherte oder die Versicherung entscheidende neue Tatsachen entdeckt oder entscheidende Beweismittel auffindet, deren Beibringung ihnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung unmöglich war.
Art. 13 MVG
bezweckt die Verwirklichung des materiellen Rechts, indem eine Verfügung zurückgenommen werden soll, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (EVGE 1968 S. 37 Erw. 2; unveröffentlichtes Urteil Beretta vom 28. September 1984). Diese Bestimmung des Militärversicherungsrechts findet in den anderen Sozialversicherungszweigen ihre Parallele in der - dem
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
nachgebildeten - Rechtsprechung über die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen. Danach ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige
BGE 112 V 371 S. 372
Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 110 V 179
oben mit Hinweisen).
b) Von dieser prozessualen Revision des
Art. 13 MVG
ist die Revision nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
zu unterscheiden, welcher lautet: "Wird in der Folge der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde, so wird eine neue Rente festgesetzt; besteht überhaupt kein Nachteil mehr, so wird die bisherige Rente aufgehoben." Diese u.a. auf die Invalidenrente als ein Dauerrechtsverhältnis zugeschnittene Revisionsart will die Anpassung an seit der verfügten Leistungszusprechung eingetretene geänderte und in diesem Sinne neue tatsächliche Verhältnisse ermöglichen (
BGE 98 V 15
unten f).
Art. 26 Abs. 1 MVG
findet seine Entsprechung u.a. in
Art. 41 IVG
(vgl. auch
Art. 22 UVG
). Aus der grundsätzlichen Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes in der obligatorischen Unfall-, der Militär- und der Invalidenversicherung (
BGE 109 V 23
) ergibt sich, dass die revisionsweise Anpassung des Rentenanspruches an geänderte Verhältnisse in der Militärversicherung nach den gleichen Regeln wie in der Invalidenversicherung zu erfolgen hat (EVGE 1964 S. 141; in diesem Sinne auch das unveröffentlichte Urteil Kretz vom 24. August 1984).
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 41 IVG
ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (
BGE 109 V 116
, 107 V 221 Erw. 2,
BGE 105 V 30
mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (
BGE 109 V 265
Erw. 4a,
BGE 106 V 87
Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des
BGE 112 V 371 S. 373
laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (
BGE 107 V 153
).
Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Bereich der Militärversicherung in den von den Verfahrensbeteiligten erwähnten Urteilen Kipfer und Käser vom 10. Februar 1986 bestätigt, ebenso im Urteil Willauer vom 22. September 1986.
c) Schliesslich unterliegt eine formell rechtskräftige Rentenverfügung der Wiedererwägung. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 110 V 178
Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen). Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Richter festgestellt, so kann er die auf
Art. 41 IVG
gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (
BGE 110 V 275
Erw. 3b, 296,
BGE 106 V 87
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 84
ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen von
Art. 26 Abs. 1 MVG
.
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 103 V 128
,
BGE 100 V 25
Erw. 4b).
Auch hieran hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Bereich der Militärversicherung in den drei erwähnten Urteilen festgehalten.
3.
a) Im vorliegenden Fall steht nach den Akten fest und ist unbestritten, dass kein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 MVG
vorliegt.
b) Was die Frage einer Rentenaufhebung nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
anbelangt, hat sich im Gesundheitszustand seit der Rentenzusprechung (28. Januar 1963) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung (18. Oktober 1985) keine wesentliche Änderung ergeben, welche die Aufhebung der Invalidenrente rechtfertigen würde. Gegenteils ist aufgrund der kreisärztlichen Untersuchung vom 11. Oktober 1984 eine praktische Blindheit des linken Auges ausgewiesen, welches zudem wegen interkurrent auftretenden
BGE 112 V 371 S. 374
Beschwerden (Reizungen, Infektionen etc.) behandelt werden muss. In erwerblicher Hinsicht hat das kantonale Gericht erwogen,
"dass nach wie vor Behinderungen vorliegen, die geeignet sind, sich im
Erwerbsleben ungünstig auszuwirken... Insbesondere kann der
Beschwerdeführer wegen seiner Einäugigkeit keine Lenkerbewilligung für
Lastwagen erwerben. Ein konkreter wirtschaftlicher Nachteil lässt sich zwar
nicht angeben. Andererseits sind die Verhältnisse aber auch nicht so, dass
gesagt werden könnte, im Gegensatz zu 1963 liege heute kein
wirtschaftlicher Nachteil mehr vor. Was sich geändert hat, ist allein die
rechtliche Beurteilung. Der medizinisch-theoretische Schaden wird heute
nicht mehr als Indiz für eine Erwerbsunfähigkeit betrachtet, sondern nur
noch als Anlass für eine Integritätsentschädigung. Diese blosse
Neubeurteilung hat den Charakter einer Wiedererwägung."
Diese Erwägungen treffen durchaus zu. Als die Militärversicherung dem Beschwerdegegner mit der Verfügung vom 28. Januar 1963 die 25%ige Invalidenrente zusprach, war er bereits als diplomierter Maschineningenieur HTL in der Firma W. als Leiter der Abteilung Schwertransporte bei einem Monatslohn von Fr. 1'450.-- erwerbstätig. Auf anfangs April 1971 stieg er zum technischen Betriebsleiter in der Firma E. auf, bei welcher er im Jahre 1973 monatlich Fr. 3'720.-- verdiente. Von 1975 bis 1977 war er technischer Assistent in der Firma B., wo er rund 4'000-4'500 Franken monatlich verdiente. Auf den 1. Januar 1978 trat er wieder bei der Firma E. ein, wo er es mit den Jahren zu einer monatlichen Bruttobesoldung von Fr. 6'080.-- brachte (Aussendienstbericht vom 21. August 1984). Dieser berufliche Werdegang entspricht einer normalen, durchschnittlichen Karriere eines diplomierten Maschineningenieurs HTL und hat mit (verbesserten) erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes (
BGE 109 V 116
,
BGE 107 V 221
Erw. 2,
BGE 105 V 30
mit Hinweisen) nichts zu tun. Wie in den Fällen Kipfer und Käser ist vorliegend festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl bei der ursprünglichen Rentenzusprechung als auch im Revisionszeitpunkt in gesundheitlich zumutbarer und seinen persönlichen Verhältnissen entsprechender Weise erwerbstätig und eingegliedert war. Mangels erheblicher tatsächlicher Änderungen ist daher eine revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente nicht zulässig. Das BAMV verkennt, dass es vorliegend nicht um eine erstmalige Invaliditätsbemessung, sondern um einen Revisionsprozess geht, dessen Thema sich auf die Prüfung erheblicher tatsächlicher Änderungen beschränkt.
BGE 112 V 371 S. 375
c) Somit bleibt zu prüfen, ob die Aufhebung der Invalidenrente vermittelst der substituierten Begründung der Wiedererwägung bestätigt werden kann. Auch dies ist nicht der Fall. Zwar erlitt der Beschwerdegegner schon im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprechung keine feststellbare Erwerbseinbusse, dies insbesondere nicht im Vergleich zum erlernten Beruf eines Bauschlossers. Doch kann die Zusprechung der Invalidenrente nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden; denn die Rentenzusprechung erfolgte, wie das BAMV selber einräumt, "mit einer damals verbreiteten Bemessungsmethode, der medizinisch-theoretischen Schätzung" und somit in Übereinstimmung mit der damaligen Verwaltungspraxis.
4.
Das BAMV beanstandet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut die in den Urteilen Kipfer, Käser und Willauer bestätigten Revisionsgrundsätze (Erw. 2b) und deren Anwendung im vorliegenden Fall. Unter Berufung auf
BGE 104 V 148
macht das Bundesamt einen Wechsel in der Methode der Invaliditätsbemessung geltend; dabei sei es unerheblich, ob sich der Methodenwechsel bei gleich gebliebener Gesetzesregel und Rechtspraxis aus einer nachträglichen Veränderung der Tatsachen ergebe oder ob kraft Rechts- oder Verwaltungspraxisänderung zum Revisionszeitpunkt "eine neue, richtigere Bemessungsmethode angewandt sein" wolle. Dieser Einwand geht fehl.
BGE 104 V 148
(bestätigt in
BGE 110 V 285
Erw. 1a) betrifft den Wechsel im IV-rechtlichen Status als Erwerbs- oder Nichterwerbstätiger und stellt fest, dass die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nichterwerblichen Aufgabenbereich anderseits im Einzelfall einander ablösen können. Um einen solchen Wechsel der gesetzlichen Invaliditätsbemessungskriterien geht es vorliegend offensichtlich nicht. Ausschlaggebend für die angefochtene Revisionsverfügung ist vielmehr einzig die Anwendung einer neuen Verwaltungspraxis in dem Sinne, dass die Militärversicherung seit einigen Jahren ihre Invaliditätsbemessungen den Erfordernissen des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Invaliditätsbegriffes angepasst hat und unter diesem Gesichtswinkel die alten Rentenbestände überprüft. Eine neue Verwaltungspraxis rechtfertigt jedoch nach der Rechtsprechung (Erw. 2b in fine), an der festzuhalten ist, grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, überzeugt nicht. Insbesondere würde die vom BAMV vertretene
BGE 112 V 371 S. 376
Behandlung "zeitlich offener Dauersachverhalte" im Ergebnis dazu führen, dass Rentenzusprechungen bei Eintritt irgendwelcher tatsächlicher Veränderungen aufgehoben oder herabgesetzt werden könnten. Für eine solche - praktisch voraussetzungslose - Neubeurteilung besteht nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
kein Raum (in diesem Sinne schon SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 155). Vielmehr ist im Rahmen der gesetzlichen Revisionsbestimmung und zur Wahrung der Rechtssicherheit in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob erhebliche tatsächliche Veränderungen ausgewiesen sind. Bejahendenfalls führt dies zur Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente, wie z.B. der Fall Willauer zeigt, wo die erwerblichen Auswirkungen der versicherten Gesundheitsschädigung sich in den Jahren nach der Rentenzusprechung vermindert hatten, indem es dem Versicherten mit der Zeit gelungen war, sich an seine Einhändigkeit zu gewöhnen und nach der Rentenzusprechung eine Anstellung als Magaziner bzw. Magazin-Vorarbeiter anzutreten und dauerhaft auszuüben. Dass nach den Grundsätzen über das Zurückkommen auf eine formell rechtskräftig verfügte Leistungszusprechung (Erw. 2b) nicht alle Invalidenrenten des alten Bestandes in Revision bzw. Wiedererwägung gezogen werden können, schafft weder einen rechtsungleichen noch sonstwie unhaltbaren Zustand und entbindet das BAMV insbesondere nicht davon, die Revisionsgrundsätze gemäss
Art. 26 Abs. 1 MVG
zu respektieren. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ae51748b-0f1b-4d66-84d8-feece9ab81f3 | Urteilskopf
87 I 241
41. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1961 i.S. Stucki gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses an der Beschwerdeführung; Ausnahmen (Erw. 2).
Formelle Rechtsverweigerung. Liegt eine solche vor, wenn eine Behörde über ein Feststellungsbegehren nicht im Dispositiv entscheidet und zu den damit aufgeworfenen Fragen nur in den Motiven ihres Entscheids Stellung nimmt (Erw. 3)?
Fremdenpolizeirecht, Willkür. Gesuch eines Arbeitsgebers um Erteilung der Bewilligung zur Anstellung ausländischer Arbeitskräfte. Für die Beurteilung dieses Gesuchs massgebende Gesichtspunkte Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 87 I 241 S. 242
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Beschwerdeführer Karl Stucki betreibt ein Baumalereigeschäft in Bern. Im Frühjahr 1959 beschäftigte er 5 einheimische Arbeiter und erhielt von den zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung, während der Bausaison, d.h. bis zum 31. Oktober 1959, drei ausländische Arbeiter einzustellen. Ein Begehren um Zuteilung weiterer Fremdarbeiter wurde vom Städtischen Arbeitsamt Bern abgelehnt. Darauf stellte Stucki am 21. Mai 1959 bei der Städtischen Fremdenpolizei Bern das Gesuch, es sei ihm die Bewilligung von 15 fremdenpolizeilich nicht zu beanstandenden ausländischen gelernten Malern zuzusichern.
Zur Begründung machte er geltend, dass die Festlegung von Kontingenten durch die aus Vertretern des Arbeitgeber- und des Arbeitnehmerverbandes zusammengesetzten paritätischen Kommission ungesetzlich sei; massgebend für die Bewilligung zur Einstellung von Fremdarbeitern sei ausschliesslich, ob der Unternehmer Aufträge habe, zu deren Erledigung keine einheimischen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen, was hier zutreffe.
Die Städtische Fremdenpolizei leitete das Gesuch an die Kantonale Fremdenpolizei weiter. Diese wies es durch Verfügung vom 10. Juli 1959 ab, indem sie ausführte: Das für das Gemeindegebiet von Bern eingeführte Kontingentierungssystem vermöchte die Abweisung des Gesuchs nicht zu rechtfertigen; eine solche Kontingentierung sei weder von den zuständigen Bundesbehörden vorgeschrieben noch im übrigen Kantonsteil üblich. Nun habe aber die Einvernahme ehemaliger Arbeiter der Firma Stucki durch das Städtische Arbeitsamt ergeben, dass in diesem Geschäft das Verhältnis zwischen dem Inhaber und den Arbeitern unerfreulich sei und es Stucki deshalb nicht gelinge, einheimische Arbeitskräfte für längere Zeit zu gewinnen. Es könne nicht Sache der Behörden sein, den Weiterbestand dieses unerfreulichen Verhältnisses durch
BGE 87 I 241 S. 243
die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte zu ermöglichen oder gar noch zu fördern.
Gegen diese Verfügung der Kantonalen Fremdenpolizei rekurrierte Stucki an den Regierungsrat, wobei er sein vor der Vorinstanz gestelltes Begehren erneuerte. Zur Begründung beanstandete er die in der Stadt Bern gehandhabte Kontingentierungspraxis und machte geltend, der Vorwurf, in seinem Betrieb herrschten unerfreuliche Verhältnisse, sei haltlos und ein blosser Vorwand.
Der Regierungsrat beauftragte am 13. Oktober 1959 Dr. Th. Weber, einen Beamten des BIGA, mit der Untersuchung des Arbeitsklimas und der Arbeitsverhältnisse in der Firma Stucki. Dr. Weber führte ein umfangreiches Beweisverfahren durch und erstattete am 8. März 1960 einen ausführlichen Bericht, in welchem er zum Schluss kam, dass die vom Städtischen Arbeitsamt gegen Stucki erhobenen Vorwürfe in jeder Hinsicht unbegründet seien.
Da inzwischen das Jahr 1959, für welches Stucki die Bewilligung zur Einstellung von 15 Fremdarbeitern verlangt hatte, abgelaufen war, hatte er bereits mit Eingabe vom 19. Februar 1960 ersucht, seinen Rekurs in dem Sinne gutzuheissen, dass
festgestellt wird:
a) dass das Gesuch vom 21.5.1959 begründet war und dem Rekurrenten pro 1959 ein Anspruch auf die Zusicherung der Bewilligung von 15 fremdenpolizeilich nicht zu beanstandenden Fremdmalern zustand,
b) dass das vom Arbeitsamt der Stadt Bern eingeführte Kontingentssystem sowie die Delegierung der Entscheidkompetenz an die Verbände (= sog. paritätische Kommission) ungesetzlich sind,
c) dass die innerbetrieblichen Verhältnisse des Rekurrenten den arbeitsmarktlichen Erfordernissen im Hinblick auf die Bewilligung von Fremdarbeitern in jeder Hinsicht genügen.
Durch Entscheid vom 5. Juli 1960 hat der Regierungsrat des Kantons Bern den Rekurs abgewiesen und die Verfügung der Kantonalen Fremdenpolizei vom 10. Juli 1959 bestätigt. In der Begründung dieses Entscheids, auf die in den nachstehenden Erwägungen im einzelnen einzutreten ist, wird aus
Art. 16 ANAG
abgeleitet, dass die Zulassung
BGE 87 I 241 S. 244
von Fremdarbeitern nur in Frage komme, wenn sie wirtschaftlich erwünscht sei und überfremdungsmässig nicht allzusehr ins Gewicht falle. Aus diesen Gesichtspunkten seien in Bern im Jahre 1957 insgesamt 25, 1958 keine, 1959 33 und 1960 52 Fremdmaler zugelassen worden, womit der Bedarf habe gedeckt werden können. Wenn Stucki für seinen kleinen bis mittleren Betrieb für 1959 insgesamt 18 Fremdmaler beanspruche, so stehe dies in keinem angemessenen Verhältnis zum Allgemeinbedarf in Bern und falle auch gesamtschweizerisch vollständig aus dem Rahmen. Es gehe nicht an, einem Arbeitgeber zu gestatten, mit einer grossen Zahl von Fremdarbeitern einen Auftrag in kurzer Zeit zu erledigen und damit das Gleichgewicht auf dem Arbeitsmarkt zu stören. Dass das Gesuch Stuckis um Zuteilung von 18 Fremdarbeitern stark übersetzt sei, ergebe ferner der Vergleich mit der Lohnsumme und der Arbeiterzahl anderer Firmen; er hätte seine Arbeiter nur während 3-4 Monaten beschäftigen können und für den Rest des Jahres weder für die Ausländer noch für die Schweizer genügend Arbeit gehabt.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Karl Stucki, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 5. Juli 1960 sei aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür, formelle Rechtsverweigerung und rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Dar Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtene Entscheid betrifft die Bewilligung zur Einstellung ausländischer Arbeitskräfte im Jahre 1959. Nachdem dieses Jahr verstrichen ist, hat der Beschwerdeführer - von der Kostenauflage und der Verweigerung einer Parteientschädigung für das kantonale
BGE 87 I 241 S. 245
Verfahren abgesehen - kein aktuelles praktisches Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Trotzdem kann die Beschwerde nicht als gegenstandslos behandelt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird vom Erfordernis des aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sich die Beschwerde gegen Eingriffe richtet, die sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könnten und sich anderseits jederzeit in gleicher Weise wiederholen können (
BGE 49 I 364
Erw. 2,
BGE 60 I 120
und 210,
BGE 80 I 141
). So verhält es sich aber hier, da Gesuche wie das des Beschwerdeführers jedes Jahr gestellt werden können und angesichts der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens und des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens der bundesgerichtliche Entscheid kaum je so frühzeitig gefällt werden dürfte, dass er, im Falle der Gutheissung der Beschwerde, die Einstellung ausländischer Arbeitskräfte noch im betreffenden Jahre ermöglicht. Doch hat sich das Bundesgericht bei der Beurteilung einer solchen des aktuellen Interesses entbehrenden Beschwerde auf die Entscheidung derjenigen Fragen zu beschränken, die grundsätzlicher Natur sind und sich jedes Jahr genau gleich wieder stellen können (vgl.
BGE 49 I 366
oben); ausser Betracht fällt die Würdigung von Verhältnissen, die sich von Jahr zu Jahr ändern. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als es um die vom Beschwerdeführer in den Vordergrund gestellte Frage geht, welche Gesichtspunkte und Verhältnisse für die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte massgebend sind und von den kantonalen Behörden berücksichtigt werden dürfen; dagegen ist nicht zu prüfen, ob die besondern Verhältnisse, die im Jahre 1959 bestanden und in Betracht fielen, die Abweisung des vom Beschwerdeführer für dieses Jahr gestellten Gesuchs als verfassungswidrig erscheinen lassen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst als formelle Rechtsverweigerung, dass der Regierungsrat nicht über
BGE 87 I 241 S. 246
alle im kantonalen Rekursverfahren gestellten Rechtsbegehren entschieden habe.
Das ursprüngliche Rekursbegehren des Beschwerdeführers stimmte mit dem am 21. Mai 1959 bei der kantonalen Fremdenpolizei gestellten und von dieser am 10. Juli 1959 abgewiesenen Gesuch überein und ging auf Zusicherung der Bewilligung zum Stellenantritt von 15 Fremdmalern für das Jahr 1959. Nachdem dieses Jahr jedoch verstrichen war, bevor über den Rekurs entschieden wurde, wandelte der Beschwerdeführer sein ursprüngliches Rekursbegehren mit Eingaben vom 19. Februar 1960 in ein Feststellungsbegehren um. Dabei verlangte er aber nicht nur die Feststellung, dass sein Gesuch vom 21. Mai 1959 begründet gewesen sei und er Anspruch auf die erwähnte Zusicherung gehabt habe (lit. a), sondern überdies die Feststellungen, dass das vom Arbeitsamt der Stadt Bern eingeführte Kontingentsystem gesetzwidrig sei (lit. b) und die innerbetrieblichen Verhältnisse des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Bewilligung von Fremdarbeitern in jeder Hinsicht genügen (lit. c). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beanstandet, dass der Regierungsrat über diese beiden letzteren Feststellungsbegehren nicht im Dispositiv seines Beschlusses klar entschieden, sondern zu ihnen lediglich in den Motiven und in wenig bestimmter Form Stellung genommen habe.
Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass eine kantonale Behörde eine formelle Rechstverweigerung begehe und
Art. 4 BV
verletze, wenn sie ein bei ihr gestelltes Gesuch nicht an die Hand nehme und behandle (FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 418 unten und die dort in Anm. 44 zitierten Urteile BGE 3 S. 429, 4 S. 194, 15 S. 28, 23 S. 979, 31 I 383, 38 I 16). Indessen sind nach dieser Rechtsprechung die Behörden zur Behandlung der ihr unterbreiteten Gesuche nur verpflichtet, wenn und soweit sie dafür zuständig sind, und diese Zuständigkeit ist vom Beschwerdeführer, der einer Behörde Rechtsverweigerung vorwirft, darzutun.
BGE 87 I 241 S. 247
Vorliegend steht fest, dass die kantonale Fremdenpolizei in erster und der Regierungsrat in zweiter Instanz zuständig waren, über das vom Beschwerdeführer gestellte Begehren um Zulassung von Fremdarbeitern zu entscheiden (
Art. 15 und 18 ANAG
sowie die gestützt auf
Art. 25 Abs 3 ANAG
erlassene VO des Regierungsrates des Kantons Bern vom 12. Mai 1959). Dagegen hat der Beschwerdeführer nicht dargetan und ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Bestimmung diese Behörden zuständig und verpflichtet wären, über die von ihm gestellten Feststellungsbegehren zu entscheiden. Der in der Beschwerde in diesem Zusammenhang angerufene
Art. 6 Abs. 3 ANAV
bestimmt nur, dass die Behörde einem Arbeitgeber die Zusicherung der Bewilligung zum Stellenantritt für einen noch nicht bestimmten Ausländer erteilen kann. Hieraus lässt sich unmöglich ableiten, die Fremdenpolizeibehörden seien verpflichtet, über Feststellungsbegehren zu entscheiden wie diejenigen des Beschwerdeführers, dass das Kontingentssystem unzulässig sei und die innerbetrieblichen Verhältnisse in seinem Geschäft genügen. Die mit diesen Begehren aufgeworfenen Fragen sind freilich von Bedeutung für den Entscheid über die vom Beschwerdeführer verlangte Zulassung von Fremdarbeitern, doch im Sinne blosser Motive, weshalb es nicht zu beanstanden ist, wenn der Regierungsrat zu diesen Fragen lediglich in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids Stellung genommen hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass er nur dann, wenn im Dispositiv darüber entschieden sei, die Möglichkeit habe, diese Fragen dem Bundesgericht zu unterbreiten, ist unbehelflich. Wohl kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen das Dispositiv, nicht gegen blosse Motive richten. Beim Entscheid darüber, ob eine kantonale Verfügung willkürlich sei, sind aber notwendig auch die Motive in Betracht zu ziehen, da Willkür nur vorliegt, wenn die Verfügung mit Wortlaut und Sinn der massgebenden Rechtssätze unvereinbar und mit keinen sachlichen Überlegungen zu vertreten ist. In den nachstehenden
BGE 87 I 241 S. 248
Erwägungen wird denn auch zu prüfen sein, ob die Erwägungen des Regierungsrates, die sich auf jene Fragen beziehen, dem Vorwurfe der Willkür standhalten und den angefochtenen Entscheid zu rechtfertigen vermögen. Dagegen kann eine Verletzung von
Art. 4 BV
nicht schon darin liegen, dass der Regierungsrat nur in der Begründung, nicht im Dispositiv des angefochtenen Entscheids darüber entschieden hat.
(4./5. - Ausführungen darüber, dass der Regierungsrat weder die innerbetrieblichen Verhältnisse beim Beschwerdeführer berücksichtigt noch dessen Gesuch wegen Überschreitung eines Kontingents abgewiesen hat und die diesbezüglichen Rügen unbegründet sind.)
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Gründe, die für den Regierungsrat entscheidend waren, sich noch im Rahmen der massgebenden Vorschriften halten oder offensichtlich darüber hinausgehen, ferner ob sie auf eine rechtsungleiche Behandlung des Beschwerdeführers hinauslaufen.
Nach
Art. 16 Abs. 1 und 2 ANAG
haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die "geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen" und in den Fällen, wo der Ausländer eine Stelle antreten will, in der Regel das Gutachten des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen. In Ausführung dieser Vorschrift bestimmt
Art. 7 ANAV
, dass die "Prüfung der Lage des Arbeitsmarktes und der wirtschaftlichen Interessen des Landes im Zusammenhang mit dem Stellenantritt von Ausländern Aufgabe der Arbeitsmarktbehörden" ist (Abs. 2) und die kantonale Fremdenpolizei (die nach Art. 15 in Verbindung mit 18 Abs. 2 ANAG über Aufenthaltsbewilligungen für Saisonarbeiter und -angestellte entscheidet) sich "an das Gutachten des Arbeitsamtes und seine Anträge zu halten" hat (Abs. 4). In Betracht fällt ferner
Art. 4 ANAG
, wonach die Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung
BGE 87 I 241 S. 249
und Toleranz entscheidet. Angesichts dieser letzteren Bestimmung und der in den genannten Vorschriften verwendeten weiten Begriffe wie "wirtschaftliche Interessen des Landes" und "Lage des Arbeitsmarktes" könnte dem Regierungsrat nur dann Willkür vorgeworfen werden, wenn er sein Ermessen offensichtlich missbraucht und sich von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden oder zuwiderlaufenden Erwägungen hätte leiten lassen.
a) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass es ausschliesslich auf seinen konkreten Bedarf an Fremdarbeitern ankomme und es willkürlich sei, wenn der Regierungsrat daneben den "Allgemeinbedarf in Bern" in Betracht ziehe. Da die erwähnten Vorschriften offensichtlich den Schutz des einheimischen Arbeitsmarktes bezwecken und deshalb die Berücksichtigung der "wirtschaftlichen Interessen des Landes" und der "Lage des Arbeitsmarktes" vorschreiben, so ist es keineswegs abwegig, wenn die Behörden nicht einfach auf den vom Gesuchsteller geltend gemachten Bedarf abstellen, sondern die Lage des betreffenden Gewerbes im ganzen Gemeindegebiet und darüber hinaus berücksichtigen. Um zu erreichen, dass die einheimischen Arbeitskräfte möglichst das ganze Jahr über beschäftigt sind und dass auch die Fremdarbeiter nicht schon nach kurzer Zeit wieder entlassen werden, darf bei der Zulassung von Fremdarbeitern eine gewisse Zurückhaltung geübt werden. Insbesondere können nicht einzelne Geschäftsinhaber verlangen, dass ihnen durch Zuteilung einer grossen Zahl von Fremdarbeitern die Möglichkeit verschafft werde, Arbeiten in kürzerer Frist als die Konkurrenten auszuführen und damit Aufträge an sich zu ziehen. Aus dem Gesichtspunkt der Rechtsgleicheit müsste sämtlichen Firmen die Einstellung von mehr Fremdarbeitern bewilligt werden, was bald dazu führen würde, dass die einheimischen Arbeitskräfte nicht mehr das ganze Jahr über und die ausländischen nicht mehr während der ganzen Bausaison beschäftigt werden könnten. Im Hinblick
BGE 87 I 241 S. 250
auf diese unerwünschten Folgen und in diesem Sinne durfte der Regierungsrat sehr wohl einen "Allgemeinbedarf" im Gemeindegebiet in Betracht ziehen. Dass er dabei die besonderen Verhältnisse im Bau- und insbesondere im Malergewerbe offensichtlich verkannt habe, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist nicht dargetan. (Es folgen Ausführungen darüber, dass der Regierungsrat auch den konkreten Bedarf des Beschwerdeführers geprüft hat und sein Entscheid auch in diesem Punkte vor
Art. 4 BV
standhält.) | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ae58465e-3366-47fa-9f27-c951c068e383 | Urteilskopf
121 V 264
42. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen R. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 28 Abs. 1, 28 Abs. 1ter, 29 Abs. 1 lit. b IVG,
Art. 88a Abs. 2 IVV
.
-
Art. 28 Abs. 1ter IVG
beinhaltet nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine Anspruchsvoraussetzung, weshalb die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente (bei einer Invalidität von mindestens 40% aber weniger als 50%) mit anschliessender Festsetzung des Rentenbeginns nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
ausgeschlossen ist.
- Bei Versicherten, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, entsteht der Rentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst, wenn sie während eines Jahres durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sind und der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit mindestens 50% beträgt. | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 121 V 264 S. 265
A.-
Der 1931 geborene deutsche Staatsangehörige R. war in den Jahren 1954 bis 1961 in der Schweiz erwerbstätig gewesen und hatte Beiträge an die schweizerische AHV und Invalidenversicherung entrichtet. In der Folge arbeitete er als Bautechniker in der Bundesrepublik Deutschland, zuletzt als Kläranlagenspezialist bei der Stadtverwaltung L. Das Arbeitsverhältnis endete am 1. November 1989, nachdem er ab 8. Januar 1988 wiederholt vorübergehend und ab 2. August 1989 dauernd arbeitsunfähig gewesen war.
Im August 1989 meldete sich R. über die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) zum Bezug einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung an. Die Invalidenversicherungs-Kommission für Versicherte im Ausland nahm Abklärungen vor und eröffnete dem Leistungsansprecher am 28. November 1990, dass keine anspruchsbegründende Invalidität vorliege. Nach Erhalt eines Rentenbescheids der BfA vom 11.
BGE 121 V 264 S. 266
Dezember 1990, mit welchem R. eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ab 1. September 1989 zugesprochen worden war, nahm sie ergänzende Erhebungen vor und setzte den Invaliditätsgrad auf 72% und den Beginn des Rentenanspruchs auf den 2. August 1990 fest. Mit Verfügung vom 24. Mai 1991 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse R. ab 1. August 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu.
B.-
R. beschwerte sich gegen diese Verfügung und verlangte unter Hinweis auf den Rentenbescheid der BfA die Zusprechung einer Rente ab 1. September 1989.
Gestützt auf eine neue Stellungnahme des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission, wonach eine Arbeitsunfähigkeit in der früheren Tätigkeit von 25% ab 8. Januar 1988 und von 70% ab 2. August 1989 anzunehmen sei, beantragte die Schweizerische Ausgleichskasse die Zusprechung einer halben Rente ab 1. Februar 1990 und einer ganzen Rente ab 1. Mai 1990.
Mit Entscheid vom 24. März 1993 hiess die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde teilweise gut und sprach R. ab 1. März 1990 eine ganze Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu. Dabei ging sie davon aus, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25% ab 8. Januar 1988 und 70% ab 2. August 1989 der Versicherungsfall für den Anspruch auf eine Viertelsrente (durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40% während eines Jahres) am 1. Dezember 1989 eingetreten sei. Ein Anspruch auf Viertelsrente bestehe jedoch nicht, weil der Beschwerdeführer Wohnsitz im Ausland habe. Obschon bei Eintritt des Versicherungsfalls am 1. Dezember 1989 die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zwei Drittel überstiegen habe, bestehe ab diesem Zeitpunkt kein Rentenanspruch, weil die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit noch unter 50% gelegen habe. Die Zunahme der Beeinträchtigung sei jedoch als anspruchsbeeinflussende Änderung im Sinne von
Art. 88a Abs. 2 IVV
zu berücksichtigen und dem Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1990 zuzusprechen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei dem Versicherten eine halbe Rente ab 1. Dezember 1989 und eine ganze Rente ab 1. März 1990 zuzusprechen. Zur Begründung wird sinngemäss vorgebracht, nach Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1ter IVG
entstehe bei Personen mit Wohnsitz im Ausland der
BGE 121 V 264 S. 267
Rentenanspruch erst bei einer Invalidität von 50%. Die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente sei mit
Art. 28 Abs. 1ter IVG
nicht vereinbar, weshalb es nicht angehe, den Rentenanspruch in Anlehnung an die Vorschriften über die Rentenrevision gemäss
Art. 41 IVG
und
Art. 88a Abs. 2 IVV
zu beurteilen. Werde davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner vor dem 2. August 1989 zu 25% arbeitsunfähig gewesen sei, so folge daraus, dass er ab 1. Dezember 1989 Anspruch auf eine halbe Rente habe (durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% während eines Jahres). Da er in jenem Zeitpunkt bereits nicht mehr erwerbsfähig gewesen sei, sei der Anspruch auf die ganze Rente gemäss
Art. 41 IVG
und
Art. 88a Abs. 2 IVV
drei Monate später, somit am 1. März 1990 entstanden.
R. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst sich im Grundsätzlichen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung an, hält jedoch daran fest, dass ab 1. Februar 1990 Anspruch auf eine halbe und ab 1. Mai 1990 auf eine ganze Rente bestehe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Bezug einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung erfüllt sind. Des weitern steht fest, dass der Beschwerdegegner invalid im Sinne des Gesetzes (
Art. 4 Abs. 1 IVG
) ist und die materiellen Voraussetzungen des Rentenanspruchs (
Art. 28 IVG
) erfüllt. Streitig ist der Zeitpunkt des Rentenbeginns und derjenige einer allfälligen Rentenerhöhung, wobei der Rentenbeginn unbestrittenermassen nach lit. b von
Art. 29 Abs. 1 IVG
(langdauernde Krankheit) festzusetzen ist. Während die Vorinstanz dem Beschwerdegegner eine ganze Rente ab März 1990 zugesprochen hat, beantragt das beschwerdeführende Bundesamt für Sozialversicherung die Zusprechung einer halben Rente ab Dezember 1989 und einer ganzen Rente ab März 1990. Die Schweizerische Ausgleichskasse erneuert den im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf Zusprechung einer halben Rente ab Februar 1990 und einer ganzen Rente ab Mai 1990, nachdem sie dem Beschwerdegegner verfügungsweise eine ganze Rente ab August 1990 zugesprochen hatte.
b) Die Vorinstanz ist von der mit der Vernehmlassung der Schweizerischen Ausgleichskasse im Beschwerdeverfahren eingereichten Stellungnahme des
BGE 121 V 264 S. 268
Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission, Dr. med. S., vom 15. Oktober 1991 ausgegangen, wonach der Beschwerdegegner ab 8. Januar 1988 zu 25% und ab 2. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig war. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist demgegenüber darauf hin, dass der Arbeitgeberbericht vom 24. September 1990 für die Zeit vom 1. Februar bis 1. August 1989 keine krankheitsbedingten Abwesenheiten ausweise. Daraus liesse sich allenfalls ein für den Anspruchsbeginn nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit ableiten (
Art. 29ter IVV
). Das Bundesamt für Sozialversicherung zieht diesen Schluss jedoch nicht, sondern erachtet die Annahme als vertretbar, dass der Beschwerdegegner auch in dieser Zeit zu einem Viertel arbeitsunfähig war. Dieser Auffassung ist aufgrund der auf einer eingehenden Würdigung der medizinischen Unterlagen beruhenden Stellungnahme des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission beizupflichten. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ab 8. Januar 1988 zu 25% (was für die Eröffnung der Wartezeit genügt:
BGE 104 V 191
Erw. a) und ab 1. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig war. Des weitern steht aufgrund des durchgeführten Einkommensvergleichs fest, dass ab August 1989 eine Erwerbsunfähigkeit von mehr als zwei Dritteln bestanden hat.
4.
a) Die Vorinstanz hat den Rentenbeginn in der Weise festgesetzt, dass sie im Rahmen von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
von einem fiktiven Anspruch des im Ausland wohnhaften Beschwerdegegners auf die Viertelsrente ab 1. Dezember 1989 ausgegangen ist, den Rentenanspruch für die Folgezeit revisionsweise überprüft und dem Beschwerdegegner in Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
ab 1. März 1990 eine ganze Rente zugesprochen hat.
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem entgegen, dass bei Personen mit Wohnsitz im Ausland bei einer Invalidität von 40% kein Rentenanspruch entstehe, weil nach
Art. 28 Abs. 1ter IVG
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nicht ins Ausland ausgerichtet werden. Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gelte die Invalidität erst dann als eingetreten, wenn sie die für die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht habe. Bei einer Person mit Wohnsitz im Ausland entstehe der Rentenanspruch somit erst dann, wenn sie während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sei. In diesem Sinne sei
Art. 4 Abs. 2 IVG
als Grundsatz anzusehen, welcher
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
vorgehe.
BGE 121 V 264 S. 269
Im weiteren erachtet das Bundesamt die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente bei Personen mit Wohnsitz im Ausland als unzulässig, da
Art. 28 Abs. 1ter IVG
der Entstehung eines Rentenanspruchs im Wege stehe. Folglich sei es nicht möglich, in Anlehnung an
Art. 41 IVG
bzw.
Art. 88a Abs. 2 IVV
die einjährige Wartezeit bezüglich des Anspruchs auf eine ganze Rente zu verkürzen.
5.
Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob bei Personen mit Wohnsitz im Ausland im Hinblick auf
Art. 28 Abs. 1ter IVG
ein fiktiver Anspruch auf die Viertelsrente entstehen kann, der gegebenenfalls revisionsweise auf eine halbe oder ganze Rente zu erhöhen ist mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt ein effektiver Anspruch auf eine Rente entsteht.
a) Die Vorinstanz bejaht diese Frage, indem sie zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls und demjenigen des Beginns des Rentenanspruchs unterscheidet. Sie geht damit sinngemäss davon aus, dass
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, wonach Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet werden, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, bloss eine Auszahlungsvorschrift darstellt. Bundesamt für Sozialversicherung und Schweizerische Ausgleichskasse vertreten demgegenüber die Auffassung, dass es sich bei der genannten Bestimmung um eine Anspruchsvoraussetzung handelt, dass ohne Wohnsitz oder Aufenthalt somit kein Anspruch auf Viertelsrente entsteht.
b) Für die Auffassung der Vorinstanz spricht der Wortlaut von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, indem - anders als in Abs. 1 und 1bis der Bestimmung - nicht vom Rentenanspruch, sondern von der Ausrichtung der Rente die Rede ist. Auch ergibt sich aus den Materialien, dass mit der Einführung dieser Bestimmung der "Export" von Viertelsrenten, d.h. deren Auszahlung ins Ausland ausgeschlossen werden sollte (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, S. 17 f.; BBl 1985 I 35 f.). Auf eine blosse Auszahlungsvorschrift deutet ferner, dass nach Satz 2 der Bestimmung die Wohnsitzklausel nicht nur vom Versicherten selbst, sondern auch von den Angehörigen zu erfüllen ist, für die eine Leistung beansprucht wird.
Gegen die vorinstanzliche Betrachtungsweise sprechen indessen die Gesetzessystematik und der Sinn, welcher
Art. 28 Abs. 1ter IVG
im Kontext zukommt. Bundesamt für Sozialversicherung und Schweizerische
BGE 121 V 264 S. 270
Ausgleichskasse weisen in diesem Zusammenhang zu Recht auf
Art. 4 Abs. 2 IVG
hin, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Daraus folgt zum einen, dass der Versicherungsfall und die Anspruchsbegründung zeitlich zusammenfallen; zum andern ergibt sich hieraus, dass sich der Zeitpunkt des Versicherungsfalls und der Anspruchsbegründung nach den entsprechenden leistungsrechtlichen Normen bestimmt (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II S. 190).
Bezüglich der Invalidenrente wird die für den Anspruch erforderliche Art und Schwere der Invalidität in
Art. 28 IVG
umschrieben (vgl. den Titel zu
Art. 28 IVG
"Massgebende Invalidität"). Während Abs. 1 den Grundsatz aufstellt und den Rentenanspruch nach Massgabe des Invaliditätsgrades abstuft, regeln die beiden folgenden Absätze die Abweichungen von diesem Grundsatz, indem Abs. 1bis den Anspruch auf die halbe Rente in Härtefällen bereits bei einer Invalidität von mindestens 40% vorsieht und Abs. 1ter bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland einen Rentenanspruch erst bei einer Invalidität von mindestens 50% einräumt. Beide Bestimmungen stellen spezifische Anspruchsvoraussetzungen (Härtefall bzw. kein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz) auf, ohne die ein Rentenanspruch nicht entsteht. Das gleiche ergibt sich aus
Art. 29 IVG
, welcher den Zeitpunkt bestimmt, in dem die massgebende Invalidität nach
Art. 28 IVG
den Anspruch auf eine Rente begründet. Dass dessen Abs. 1 ganz allgemein auf den "Rentenanspruch nach Art. 28" verweist, macht deutlich, dass der Anspruch erst entsteht, wenn die Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 28 IVG
(wozu auch diejenigen nach Abs. 1bis und 1ter gehören) erfüllt sind. Erst wenn eine im Sinne dieser Bestimmung massgebende Invalidität vorliegt, tritt auch der Versicherungsfall ein (MAURER, a.a.O., Bd. II S. 190).
Gegen die Auffassung,
Art. 28 Abs. 1ter IVG
bloss als Auszahlungsvorschrift zu betrachten und die Ausrichtung der Rente von der Anspruchsentstehung zu trennen, spricht sodann
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 IVG
, welcher die Ausrichtung der Rente an die Anspruchsentstehung knüpft. Hätte der Gesetzgeber die Bestimmung von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
als blosse Auszahlungsvorschrift betrachtet, hätte er sie als Ausnahme zum Grundsatz von
Art. 29 Abs. 2 IVG
regeln müssen. Indem er die Bestimmung in
Art. 28 IVG
eingefügt hat, welcher die für den Rentenanspruch massgebende Invalidität umschreibt, hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem für die Ausrichtung der
BGE 121 V 264 S. 271
Viertelsrente vorausgesetzten Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz um eine Anspruchsvoraussetzung handelt.
c) Abgesehen von diesen rechtlichen Überlegungen sprechen auch praktische Gründe gegen die Annahme einer blossen Auszahlungsvorschrift im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids.
Wie die Schweizerische Ausgleichskasse in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, könnte sich die Verwaltung bei einem im Ausland wohnenden Versicherten mit einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% aber weniger als 50% nicht mehr damit begnügen, den entsprechenden Invaliditätsgrad festzustellen, den Versicherten anzuhören und die Rente wegen Nichterreichens einer Invalidität von mindestens 50% verfügungsweise zu verweigern. Vielmehr müsste in einem solchen Fall in der Folge eventuell über Jahre hinweg der Verlauf dieser noch nicht rentenbegründenden Invalidität periodisch revisionsweise überprüft werden. Denn nur so liesse sich bei späterem Anstieg der Invalidität auf 50% oder mehr feststellen, ob in der Zwischenzeit der fiktive Anspruch untergegangen und später allenfalls ein neuer Versicherungsfall eingetreten ist. Gegebenenfalls könnte auch das fiktive Wiederaufleben eines vorgängig untergegangenen fiktiven Anspruchs in Frage kommen (
Art. 29bis IVV
). Ebenso müsste, wenn eine halbe Rente wegen eines unter 50% gefallenen, aber noch mindestens 40% betragenden Invaliditätsgrades revisionsweise aufgehoben wird, der weitere Verlauf überwacht werden, um bei einem Wiederanstieg der Invalidität feststellen zu können, ob in der Zwischenzeit der fiktive Anspruch untergegangen und ein neuer Versicherungsfall eingetreten ist oder ob ein Rentenanspruch aufgrund des früheren Versicherungsfalls besteht.
Den Vorbringen der Verwaltung ist um so grössere Bedeutung beizumessen, als es gerade administrative Überlegungen (Schwierigkeiten bei der Abklärung und Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen im Ausland, Frage der Verhältnismässigkeit des administrativen Aufwands bei in der Regel geringen Renten) waren, die den Gesetzgeber zum Erlass von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
bewogen haben (vgl. Botschaft vom 21. November 1984, S. 17; BBl 1985 I 36). Die vorinstanzliche Auslegung des Gesetzes würde dieser Zielsetzung klar zuwiderlaufen und hätte einen erheblichen administrativen Mehraufwand zur Folge. Es ist daher auch unter diesem Aspekt zu folgern, dass bei Versicherten, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der
BGE 121 V 264 S. 272
Schweiz haben, der Versicherungsfall erst eintritt und der Rentenanspruch erst entsteht, wenn die nach Art. 28 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 1 IVG
für den Anspruch auf die halbe Rente massgebenden Voraussetzungen erfüllt sind.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf eine halbe Rente von Versicherten mit Wohnsitz im Ausland voraussetzt, dass während der Wartezeit von
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, oder ob schon eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens 40% genügt, sofern bei Ablauf der Wartezeit eine Invalidität von mindestens 50% besteht.
a) In
BGE 105 V 160
f. Erw. 2c hat das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 29 Abs. 1 IVG
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung der Bestimmung festgestellt, dass in allen Fällen von Variante II (heute
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
) die Rente sowohl vom Ausmass der nach Ablauf der Wartezeit weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit als auch von einem entsprechend hohen Grad der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit während der vorangegangenen 360 Tage abhängig ist. Demzufolge konnte eine ganze Rente nur zugesprochen werden, wenn die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit und die nachfolgende Erwerbsunfähigkeit mindestens zwei Drittel betrugen. Anderseits setzte der Anspruch auf die Härtefallrente nach Variante II nicht voraus, dass eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen vorlag; vielmehr genügte es, wenn der Versicherte während der Wartezeit durchschnittlich mindestens zu einem Drittel arbeitsunfähig und weiterhin mindestens im gleichen Umfang erwerbsunfähig war.
In Ergänzung dieser Rechtsprechung hat das Gericht in
BGE 109 V 126
f. Erw. 4a entschieden, dass bei der gleichzeitigen Zusprechung einer halben und der diese ablösenden ganzen Rente sich der Zeitpunkt des Wechsels von der halben zur ganzen Rente ausschliesslich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
und nicht nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet. Daraus folgt, dass der Wechsel von der halben zur ganzen Rente eine relevante Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit von lediglich drei Monaten, nicht aber eine durchschnittlich mindestens zwei Drittel betragende Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen voraussetzt (wie es vor Inkrafttreten von
Art. 88a IVV
der Fall war; vgl.
BGE 105 V 264
Erw. 3a sowie ZAK 1977 S. 23).
b) Es besteht kein Grund, diese Praxis nicht auch im Rahmen des mit der Gesetzesänderung vom 9. Oktober 1986 auf den 1. Januar 1988 in Kraft
BGE 121 V 264 S. 273
getretenen neuen Rechts als anwendbar zu erachten.
aa) Nach
Art. 29 Abs. 1 Satz 1 IVG
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung entstand der Rentenanspruch, "sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist". Der seit 1. Januar 1988 gültige Wortlaut von
Art. 29 Abs. 1 IVG
unterscheidet sich von der früheren Fassung der Bestimmung im wesentlichen nur dadurch, dass die rentenbegründende Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit in Übereinstimmung mit dem geänderten
Art. 28 Abs. 1 IVG
auf 40% herabgesetzt, die Wartezeit auf ein Jahr (bisher 360 Tage) erstreckt und in lit. b der zweite Satzteil der früheren Variante II ("und weiterhin mindestens ... erwerbsunfähig ist") weggelassen wurde.
bb) Mit Ausnahme des für den Rentenanspruch erforderlichen Invaliditätsgrades entspricht die geltende Fassung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
dem vom Bundesrat mit Entwurf vom 21. November 1984 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (zweite IV-Revision) vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut (BBl 1985 I 92). In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat zu den Gründen, die zu einer Neufestsetzung der Wartezeit Anlass gaben, und stellte fest, die vorgeschlagene Neufassung von
Art. 29 IVG
enthalte im übrigen nur redaktionelle Änderungen ohne materielle Auswirkungen; da es bei dieser Bestimmung lediglich um die Regelung des Rentenbeginns gehe, sei auf eine Wiederholung der in
Art. 28 IVG
enthaltenen Anspruchsumschreibung verzichtet worden (BBl 1985 I 37). Abgesehen vom rentenbegründenden Invaliditätsgrad gab der Entwurf des Bundesrates zu
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu keinen Diskussionen Anlass und wurde von den Eidg. Räten unverändert angenommen (Amtl. Bull. 1985 S 755, 1986 N 763).
Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass der Gesetzgeber mit der Weglassung des zweiten Teils des bis Ende 1987 gültig gewesenen
Art. 29 Abs. 1 Satz 1 IVG
("und weiterhin mindestens ... erwerbsunfähig ist") keine materielle Änderung der Anspruchsvoraussetzungen beabsichtigte, sondern die Voraussetzung einer Erwerbsunfähigkeit in der gesetzlichen Mindesthöhe im Zeitpunkt des Rentenbeginns als in der Regelung der massgebenden Invalidität von
Art. 28 Abs. 1 IVG
mitenthalten erachtete. Der neue Wortlaut von
Art. 29 Abs. 1 IVG
steht einer Anwendung der in
BGE 105 V 156
ff. zum alten Recht ergangenen Praxis auf das mit der Gesetzesänderung vom
BGE 121 V 264 S. 274
9. Oktober 1986 auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Recht folglich nicht entgegen.
cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Wie schon in der früheren Fassung des Gesetzes umschreibt
Art. 28 Abs. 1 IVG
die einzelnen Rentenabstufungen nach Massgabe des Invaliditätsgrades, wogegen
Art. 29 Abs. 1 IVG
bezüglich des Anspruchsbeginns lediglich die minimale Anforderung an den "Rentenanspruch nach Artikel 28" zum Gegenstand hat. Es ist denn auch selbstverständlich, dass die in lit. a erwähnte mindestens 40%ige bleibende Erwerbsunfähigkeit nur für eine Viertelsrente genügt, wogegen eine halbe oder ganze Rente einen entsprechend höheren Invaliditätsgrad nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
voraussetzt. Gleich verhält es sich bei lit. b von
Art. 29 Abs. 1 IVG
. Auch hier sind nur die minimalen Anforderungen an die unterste Rentenstufe (Viertelsrente) umschrieben, während sich der Umfang des Rentenanspruchs aus
Art. 28 Abs. 1 IVG
ergibt. Dabei ist (bei Erwerbstätigen) im Gegensatz zur Entstehung des Rentenanspruchs nicht auf die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf, sondern auf die Erwerbsunfähigkeit auf dem gesamten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt abzustellen. Auch ist der Umfang des Rentenanspruches im Zeitpunkt seiner Entstehung nicht von einer bestimmten Dauer der Erwerbsunfähigkeit abhängig.
Trotzdem somit bei Vorliegen eines labilen pathologischen Geschehens im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
für die Entstehung des Rentenanspruchs einerseits und für dessen Umfang und Bemessungsgrundlage anderseits unterschiedliche Voraussetzungen gelten, besteht eine gegenseitige Abhängigkeit. Denn eine mindestens 40%ige, auf ein labiles Krankheitsgeschehen zurückzuführende Erwerbsunfähigkeit führt ohne vorausgegangene Arbeitsunfähigkeit in mindestens gleichem Ausmass während eines Jahres nicht zur Entstehung eines Rentenanspruchs; umgekehrt vermag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40% während eines Jahres allein keinen Rentenanspruch zu begründen, sondern nur, wenn sich daran eine Erwerbsunfähigkeit in mindestens gleicher Höhe anschliesst. Dies gilt in gleicher Weise für alle drei gesetzlichen Rentenabstufungen (
Art. 28 Abs. 1 IVG
). Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen somit kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann.
BGE 121 V 264 S. 275
dd) Teilweise anders geregelt ist die revisionsweise Neufestsetzung des Rentenanspruchs gemäss
Art. 41 IVG
. Nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Daraus folgt, dass die Erhöhung des Rentenanspruchs eine relevante Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit von lediglich drei Monaten, nicht aber eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit des gleichen Umfangs während der gesetzlichen Wartezeit voraussetzt (wie es vor Inkrafttreten von
Art. 88a IVV
am 1. Januar 1977 der Fall war; vgl.
BGE 105 V 264
Erw. 3a sowie ZAK 1977 S. 23). Dies gilt nicht nur bei der revisionsweisen Neufestsetzung einer laufenden Rente, sondern auch dann, wenn gleichzeitig rückwirkend eine halbe und eine diese ablösende ganze Rente zugesprochen wird (
BGE 109 V 125
ff.). Nachdem
Art. 88a Abs. 2 IVV
unverändert geblieben ist, besteht kein Grund, diese Praxis nicht auch unter dem auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen
Art. 29 Abs. 1 IVG
als anwendbar zu erachten.
c) Weil
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, wie dargelegt, keine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung darstellt, ergibt sich hieraus, dass bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland der Rentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst entsteht, wenn sie während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sind und der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit mindestens 50% beträgt. Soweit das Gericht in den Urteilen S. vom 16. Dezember 1994 und G. vom 16. August 1995 etwas anderes gesagt hat, kann daran nicht festgehalten werden.
7.
Ist nach dem Gesagten die Annahme eines fiktiven Rentenanspruchs im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids zu verwerfen und setzt der Anspruch auf eine halbe Rente voraus, dass während eines Jahres eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, so ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Beschwerdegegner war ab 8. Januar 1988 zu 25% und ab 2. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig. Die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres von 50% wurde überschritten nach 5 Monaten zu 25% und 7 Monaten zu 70% (5 x 25% = 125%;
7 x 70
% = 490%; 125 + 490 = 615%, geteilt durch 12 = 51,25%). Nachdem eine Arbeitsunfähigkeit von 70% ab 2. August 1989 bestanden hat, wurde die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von
BGE 121 V 264 S. 276
mindestens 50% 7 Monate später, somit anfangs Februar 1990 überschritten. Dem Beschwerdegegner steht somit ab 1. Februar 1990 eine halbe Invalidenrente zu. In Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
ist die halbe Rente mit Wirkung ab 1. Mai 1990 auf eine ganze Rente zu erhöhen.
Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne des von der Schweizerischen Ausgleichskasse im kantonalen Beschwerdeverfahren gestellten und vor dem Eidg. Versicherungsgericht wiederholten Antrages gutzuheissen. Mit seinem abweichenden Begehren übersieht das Bundesamt für Sozialversicherung, dass der Beschwerdegegner ab 2. August 1989 nicht zu 100%, sondern lediglich zu 70% arbeitsunfähig war. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ae5f28ea-2455-4032-b866-be641448653d | Urteilskopf
110 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1984 i.S. X. gegen Y. gesch. X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Verletzung von
Art. 4 BV
durch Missachtung prozessualer Grundsätze (Verbot der reformatio in peius; Dispositionsmaxime) im kantonalen Appellationsverfahren: Abänderung einer von der ersten Instanz gestützt auf
Art. 152 ZGB
zugesprochenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente in eine solche gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ohne entsprechenden Parteiantrag. | Erwägungen
ab Seite 114
BGE 110 II 113 S. 114
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Bedürftigkeit der Beschwerdegegnerin nicht gegeben sei, wenn diese neben dem Einkommen aus ihrer Teilzeitbeschäftigung einen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdeführers von Fr. 800.-- im Monat beziehe. Unter Hinweis auf
BGE 108 II 83
(Nr. 14), wonach in einem solchen Fall die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente gemäss
Art. 152 ZGB
ausgeschlossen ist (Subsidiarität), sprach die kantonale Appellationsinstanz der Beschwerdegegnerin die auf Fr. 800.-- festgesetzte Unterhaltsrente ausschliesslich gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu. Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
: Indem das Obergericht im Gegensatz zur ersten Instanz und ohne entsprechenden Antrag
Art. 152 ZGB
überhaupt nicht mehr zur Anwendung gebracht habe, habe es in willkürlicher Weise gegen das Verbot der reformatio in peius verstossen und die Dispositionsmaxime missachtet.
3.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst darlegt, ist das Verbot der reformatio in peius in der aargauischen Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich verankert. Das erwähnte Verbot lässt sich jedoch indirekt aus dem Umstand ableiten, dass das aargauische Zivilprozessrecht (in
§ 325 ZPO
) die Möglichkeit der Anschlussappellation vorsieht (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 497). Das Verbot der reformatio in peius bedeutet, dass eine Appellationsinstanz den angefochtenen Entscheid nicht zu Ungunsten derjenigen Partei abändern darf, die das Rechtsmittel ergriffen hat, es sei denn, die Gegenpartei habe eine Anschlussappellation eingereicht.
b) Es trifft zu, dass sich eine Entschädigungsrente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
nach Voraussetzungen, Inhalt und Wirkungen von einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
unterscheidet (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 6 zu
Art. 152 ZGB
). Dem Beschwerdeführer geht es um die Herabsetzbarkeit der von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträge. Die dem geschiedenen Ehegatten gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochene Rente ist grundsätzlich unabänderlich. Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung allerdings zu, dass auch eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
- soweit für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruches zuerkannt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat. Im Gegensatz zur Rente nach
Art. 152 ZGB
bleibt
BGE 110 II 113 S. 115
jedoch eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten als Herabsetzungsgrund ausser Betracht (vgl.
BGE 104 II 239
E. 3 mit Hinweisen; BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu
Art. 153 ZGB
).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass der leistungspflichtige Ehegatte bei einer Unterhaltsrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
schlechter gestellt ist als bei einer solchen gemäss
Art. 152 ZGB
. Ändert eine Rechtsmittelinstanz - wie hier das Obergericht - einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 152 ZGB
in einen solchen gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ab, ohne dass eine der beiden Parteien in prozessual zulässiger Form einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, liegt darin eine reformatio in peius (dazu vgl.
BGE 108 II 83
, Nr. 14). Da es sich beim Verbot der reformatio in peius um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz handelt, verstösst dessen eindeutige Missachtung durch das Obergericht gegen
Art. 4 BV
(vgl.
BGE 107 Ia 12
E. 2d;
BGE 105 II 37
E. 2), was schon aus diesem Grund zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.
4.
Dem Beschwerdeführer ist im übrigen auch insofern beizupflichten, als er in der Zusprechung eines ausschliesslich auf
Art. 151 ZGB
beruhenden Unterhaltsbeitrages eine Verletzung der Dispositionsmaxime im Sinne von
§ 2 ZPO
erblickt. Gemäss dieser Bestimmung darf der Richter einer Partei grundsätzlich weder mehr noch einen andern Gegenstand zusprechen, als sie verlangt hat. Einem an sich anspruchsberechtigten Ehegatten steht es von Bundesrechts wegen frei, auf scheidungsrechtliche Unterhaltsbeiträge ganz oder teilweise zu verzichten, solche nur gestützt auf
Art. 152 ZGB
zu verlangen, obwohl die Voraussetzungen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
gegeben wären, oder sich solche aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugestehen zu lassen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht erfüllt sind. Ein gesetzlicher Grund im Sinne von
§ 2 ZPO
, der dem Obergericht geboten hätte, den von der ersten Instanz in Anwendung von
Art. 152 ZGB
zugesprochenen Unterhaltsbeitrag trotz Fehlens eines entsprechenden Antrages der Beschwerdegegnerin in einen solchen nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
abzuändern, bestand mithin nicht. Der Entscheid der kantonalen Appellationsinstanz verstösst somit auch aus dieser Sicht in klarer Weise gegen einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz und demzufolge gegen
Art. 4 BV
.
... | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae66f57f-7512-4f3a-8cc0-7070ad4c18d4 | Urteilskopf
106 IV 97
33. Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1980 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 13 StGB
;
Art. 269 BStP
. Rechtsmittel bei Begutachtung in Strafsachen.
Ob das Gericht die in einem psychiatrischen Gutachten enthaltenen Ausführungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der Zurechnungsfähigkeit folgen oder gegebenenfalls eine Oberexpertise anordnen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Kritik daran kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern allenfalls mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde oder mit staatsrechtlicher Beschwerde geübt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 106 IV 97 S. 97
A.-
Der 1944 geborene B. arbeitet seit 1966 als Lastwagenchauffeur und führt daneben, seit 1974 als Eigentümer, ein
BGE 106 IV 97 S. 98
Restaurant. 1972 verheiratete er sich mit der Ausländerin K. Aus der Ehe stammen zwei Kinder. In der Ehe traten verschiedentlich ernsthafte Spannungen auf.
Seit ungefähr Sommer 1976 bis zum Herbst 1978 wohnte S., geboren am 30. Juli 1962, mit Einverständnis ihrer Eltern, die sich um ihr Kind kaum gekümmert hatten, und in Kenntnis der Gemeindefürsorge bei der Familie B. Das Mädchen brach den Kontakt zu seinen leiblichen Eltern fast vollständig ab. Frau B. galt als stärkste Bezugsperson von S.
Nach verschiedenen Annäherungen kam es im Juni oder Juli 1977 zwischen B. und S. erstmals zum Beischlaf. In der Folge schliefen die beiden im Hause B. mehr oder weniger wöchentlich miteinander.
B.-
B. wurde - in Bestätigung des Urteils der ersten Instanz vom 23. Mai 1979 - vom Obergericht des Kantons am 27. August 1979 wegen wiederholter Unzucht und wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen mit einem Pflegekind (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) zu 27 Monaten Zuchthaus verurteilt.
Ein im Strafverfahren von Dr. med. B. erstattetes und von Direktor Dr. N. visiertes Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik vom 27. Februar 1979 hatte B. hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Handlungen voll zurechnungsfähig erklärt, weder stationäre noch ambulante psychiatrische Behandlung, aber Eheberatung empfohlen.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verteidiger von B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dieselben Rechtsbegehren hat der Verteidiger auch in einer gegen das Obergerichtliche Urteil eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde gestellt; diese wurde vom Kassationshof im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren am 19. Mai 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt einzig eine Verletzung von Art. 10 ff., insbesondere
Art. 13 StGB
. Er macht geltend, diese Bestimmung schreibe - bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit
BGE 106 IV 97 S. 99
des Beschuldigten - nicht einfach eine Begutachtung, sondern vielmehr eine ausreichende Begutachtung vor. Die von Dr. med. B. erstellte Expertise sei indessen alles andere als ausreichend; sie sei einseitig, unsachlich und unvollständig, also mit derartigen Mängeln behaftet, dass zwingend eine Oberexpertise eingeholt werden müsse. Mit der Ablehnung des Antrags auf Einholung eines neuen Gutachtens habe die Vorinstanz den aus
Art. 13 StGB
fliessenden Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Oberexpertise verletzt und damit gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
verstossen.
2.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn zum Entscheid über die Anordnung einer sichernden Massnahme Erhebungen über dessen körperlichen oder geistigen Zustand nötig sind. Im vorliegenden Fall wurde ein Gutachten eingeholt. Diese Expertise äussert sich sowohl über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten wie auch über die Zweckmässigkeit von Massnahmen (
Art. 13 Abs. 2 StGB
).
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 96 I 71
erkannt,
Art. 13 StGB
schreibe nicht bloss eine Begutachtung, sondern eine ausreichende Begutachtung vor; auf Grund von
Art. 13 StGB
sei daher zu entscheiden, ob im Einzelfall ein Obergutachten einzuholen sei. Die Frage sei demnach mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde aufzuwerfen. Darauf stützt sich die vorliegende Beschwerde.
Der Kassationshof hat diese Praxis in
BGE 103 Ia 57
E. 1b (bestätigt in
BGE 105 IV 163
) mit Zustimmung der öffentlichrechtlichen Kammer (
Art. 16 OG
) geändert; er hat entschieden, aus
Art. 13 StGB
lasse sich kein Anspruch des Beschuldigten auf eine ausreichende Begutachtung und damit auch kein Anspruch auf eine Oberexpertise bei Mangelhaftigkeit des ersten Gutachtens ableiten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Ausführungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten hinsichtlich der tatsächlichen
BGE 106 IV 97 S. 100
Voraussetzungen der Zurechnungsfähigkeit folgen oder eine Oberexpertise anordnen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Es verhält sich damit nicht anders als im Fall, in dem das Gericht den in einem Gutachten enthaltenen Schlussfolgerungen tatsächlicher Natur nicht oder nur teilweise folgt; nach der Rechtsprechung ist die Rüge, das Gericht sei von den tatsächlichen Schlussfolgerungen des Experten zu Unrecht abgewichen, seit jeher (vgl.
BGE 96 IV 98
) mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürbeschwerde) zu erheben. Gleiches muss für den Einwand gelten, der Richter sei den tatsächlichen Schlussfolgerungen des Gutachters zu Unrecht gefolgt und habe die Einholung einer Oberexpertise zu Unrecht abgelehnt. In allen diesen Fällen geht es um die Frage der Würdigung eines vorhandenen Gutachtens, mithin um Beweiswürdigung. Daran ändert nichts, dass die Einholung eines Gutachtens in
Art. 13 StGB
unter bestimmten Voraussetzungen bundesrechtlich vorgeschrieben ist; dies hat auf die Beweismitteleigenschaft des Gutachtens keinen Einfluss.
Liegt somit ein Gutachten vor (
Art. 13 Abs. 1 StGB
), das sich über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten und die Zweckmässigkeit von Massnahmen äussert (
Art. 13 Abs. 2 StGB
), dann kann
Art. 13 StGB
gar nicht verletzt sein und steht daher die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung dieser Bestimmung nicht offen.
3.
Dass die Vorinstanz trotz der von ihr in Übereinstimmung mit dem Experten festgestellten uneingeschränkten Fähigkeit des Beschwerdeführers, das Unrecht seiner Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, aus irgendwelchen Gründen dennoch auf verminderte Zurechnungsfähigkeit hätte erkennen müssen, sie mithin von einem unrichtigen Rechtsbegriff der Zurechnungsfähigkeit ausgegangen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht geltend gemacht. Es wird auch nicht behauptet, dass die ausgefällte Strafe aus irgendwelchen andern Gründen unhaltbar hart sei oder auf unsachlichen Bemessungskriterien beruhe.
4.
Wenn auch in
BGE 103 Ia 55
ff. eine klare Abgrenzung der im Zusammenhang mit Fragen der Begutachtung im Strafverfahren zur Verfügung stehenden Rechtsmittel getroffen wurde, so ist es angesichts der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Frage und vor allem mit Rücksicht auf die auf dem Spiel stehenden Interessen des Beschwerdeführers
BGE 106 IV 97 S. 101
doch verständlich, dass der Verteidiger von B., um nichts zu versäumen, neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch noch die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht hat. Dem ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae69c3f7-de11-438e-bb7b-733ae770be57 | Urteilskopf
105 Ia 15
5. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1979 i.S. S. gegen Polizeirichter der Stadt St. Gallen und Bezirksgericht (Gerichtskommission) St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit.
1. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Gleichzeitige Anfechtung eines kantonalen Entscheides mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit einem kantonalen Rechtsmittel (E. 2).
2. Wer wegen Missachtung einer mit einer Bewilligung verbundenen Auflage bestraft wird, kann im Rahmen einer erst an den Strafentscheid anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, die Frage der Verfassungsmässigkeit der Bewilligungsverfügung nicht mehr aufwerfen (E. 3).
3. Das Aufstellen eines Informationsstandes auf öffentlichem Grund zur Verteilung von Flugblättern darf als gesteigerter Gemeingebrauch auch dann bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn die Ausübung ideeller Freiheitsrechte in Frage steht. Beim Entscheid über die Zurverfügungstellung eines öffentlichen Standplatzes darf die Behörde, innerhalb gewisser Schranken, auch den Inhalt der zur Verteilung bestimmten Flugblätter berücksichtigen bzw. die Bewilligung in dieser Hinsicht an gewisse Auflagen knüpfen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 105 Ia 15 S. 17
Nach Art. 19 der Polizeiverordnung der Stadt St. Gallen vom 20. Oktober 1964 (PolVO) bedarf die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung der öffentlichen Strassen, Plätze usw. einer polizeilichen Bewilligung. Art. 25 Abs. 1 PolVO erklärt u.a. die Verteilung von Flugblättern, Programmen, Reklamezetteln sowie das Herumtragen oder Herumführen von Reklamen auf öffentlichem Grund als bewilligungspflichtig. Nach Art. 31 PolVO werden Zuwiderhandlungen gegen die Polizeiverordnung mit Haft oder Busse bestraft.
Die Gewerbepolizei der Stadt St. Gallen erteilte S. die Bewilligung, am 30. Juni und 1. Juli 1977 an einem bestimmten Ort auf öffentlichem Grund der Stadt St. Gallen einen Informationsstand, bestehend aus einem Tisch, 3-4 Stühlen, einem Sonnenschirm und einer Plakatwand, aufzustellen. Laut der Bewilligungsverfügung bestand der Zweck der Veranstaltung in der Abgabe einer Informationsbroschüre über das Atomkraftwerk Gösgen. Die Bewilligung enthielt den schriftlichen Zusatz, dass das Flugblatt "Gösgen, wir kommen wieder" nicht verteilt werden dürfe. Nach Angabe der Gewerbepolizei soll bei der Übergabe der Bewilligungsverfügung mündlich klargestellt worden sein, dass jeglicher Aufruf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen am Wochenende des 2./3. Juli 1978 verboten sei.
Bei einer polizeilichen Kontrolle am 30. Juni 1977 wurde festgestellt, dass zwar das Flugblatt "Gösgen, wir kommen wieder" nicht verwendet wurde, dass aber am Stand zwei dem Inhalt nach gleichartige Flugblätter gut sichtbar angebracht waren und an Passanten abgegeben wurden. Das eine Flugblatt forderte jeden auf, am 2. Juli 1977 "mit Gasmaske und wasserdichter Bekleidung" nach Gösgen zu kommen, das andere rief auf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen bzw. von dessen Zufahrtswegen. Die Gewerbepolizei entzog darauf die Bewilligung für das Aufstellen des Informationsstandes und erstattete Strafanzeige.
Der Polizeirichter der Stadt St. Gallen bestraffte S. mit Verfügung vom 8. November 1977 gestützt auf Art. 25 in Verbindung mit Art. 31 PolVO sowie gestützt auf Art. 59 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (unerlaubte Veranstaltung auf öffentlichem Grund) mit Fr. 100.- Busse. Auf Berufung hin sprach die Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen S. der Widerhandlung gegen die
BGE 105 Ia 15 S. 18
PolVO (Art. 19 in Verb. mit Art. 31) schuldig und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 100.-.
S. führt gegen das Urteil des Bezirksgerichtes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit. Da er gegen das Urteil des Bezirksgerichtes zugleich eine Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht erhoben hatte, wurde die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde bis zum Abschluss dieses kantonalen Rechtsmittelverfahrens ausgesetzt. Das Kantonsgericht wies die erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde in der Folge ab. S. erklärte daraufhin, dass er an der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Bezirksgerichtsurteil festhalte, den Entscheid des Kantonsgerichtes aber nicht anfechten werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde der vorliegenden Art ist rein kassatorischer Natur. Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es ist im Falle einer Gutheissung der Beschwerde Sache des Bezirksgerichtes, nach Massgabe der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden; einer besonderen Anweisung des Bundesgerichtes bedarf es dazu nicht.
2.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind erst nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig, ebenso Beschwerden wegen Verletzung der Pressefreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 86/87 OG). Ein Entscheid ist letztinstanzlich, wenn zur Geltendmachung der mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rüge kein kantonales Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht. Auf die unmittelbar gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur soweit einzutreten, als die darin erhobenen Rügen nicht mehr Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bilden konnten. Das trifft zu für die Rüge der Verletzung der Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit, nicht jedoch für die unter Berufung auf
Art. 4 BV
erhobenen Einwände (Absehen von einem förmlichen Freispruch bezüglich des Tatbestandes von Art. 59 Abs. 1 EGzStGB, Verbot der reformatio in peius, Kostenverteilung), die der Beschwerdeführer im Rahmen der kantonalen Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbringen konnte und welche die
BGE 105 Ia 15 S. 19
Rekurskommission des Kantonsgerichtes in ihrem Beschwerdeentscheid vom 8. November 1978 denn auch materiell beurteilt hat. In bezug auf diese Fragen war das Urteil des Bezirksgerichtes, welches der Beschwerdeführer einzig angefochten hat, nicht letztinstanzlich. Erst nach erfolgloser Ergreifung des zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittels durften die erwähnten Rügen zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden, und der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zwecke auch den Entscheid des Kantonsgerichtes anfechten und sich mit dessen Erwägungen auseinandersetzen müssen (
BGE 94 I 463
;
BGE 84 I 235
;
BGE 81 I 148
).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 94 I 462
f.) wäre es auch zulässig gewesen, mit der Anrufung des Bundesgerichtes zuzuwarten, bis über das beim Kantonsgericht eingelegte Rechtsmittel entschieden war; mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde hätte zugleich noch das Sachurteil des Bezirksgerichtes angefochten werden können, und zwar auch mit Rügen, die vor Kantonsgericht nicht vorgebracht werden konnten. Nachdem jedoch der Beschwerdeführer nicht so vorging, sondern sofort gegen das Sachurteil des Bezirksgerichtes staatsrechtliche Beschwerde erhob, hätte er, um die Gegenstand des kantonsgerichtlichen Verfahrens bildenden Rügen dem Bundesgericht unterbreiten zu können, gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes eine weitere staatsrechtliche Beschwerde einreichen müssen. Die unmittelbar gegen das Bezirksgerichtsurteil erhobene Beschwerde war in den betreffenden Punkten verfrüht, und es ist insoweit mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht auf sie einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht gestützt auf Art. 19 in Verbindung mit Art. 31 PolVO mit einer Busse bestraft, weil er sich durch die Verteilung bestimmter Flugblätter (Aufruf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen), deren Vertrieb ihm von der Gewerbepolizei bei Erteilung der Standplatzbewilligung untersagt worden sei, eines unerlaubten gesteigerten Gemeingebrauchs öffentlichen Grundes schuldig gemacht habe.
Die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, selbst wenn es um die Tragweite spezieller Verfassungsgarantien geht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Die gleiche Kognitionsbeschränkung
BGE 105 Ia 15 S. 20
gilt hier, da kein besonders schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, für die Überprüfung der Handhabung des kantonalen (und kommunalen) Gesetzesrechtes.
Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, die Auffassung des Bezirksgerichtes, er habe sich über die ihm erteilte Bewilligung hinweggesetzt und damit gegen Art. 19 PolVO verstossen, als unhaltbar und willkürlich erscheinen liesse. Das Bezirksgericht konnte mit Grund annehmen, die Bewilligung für das Aufstellen des Informationsstandes sei unter dem Vorbehalt erteilt worden, dass keine Propaganda für eine zweite Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen erfolge, und der Beschwerdeführer sei sich bewusst gewesen, dass die Verteilung der beanstandeten Flugblätter nicht erlaubt gewesen sei. Es kann sich einzig darum handeln, ob die mit der Bewilligung verbundene Auflage, deren Missachtung dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wird, ihrerseits verfassungsmässig war, wobei sich aber vorab die Frage stellt, ob im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ein dahingehender Einwand überhaupt noch erhoben werden kann. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf die Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit vorbringt, läuft auf die Rüge hinaus, der mit der Bewilligungsverfügung verbundene Vorbehalt sei verfassungswidrig gewesen. Nur das Aufstellen des Informationsstandes, nicht auch das Verteilen von Flugblättern auf öffentlichem Grund dürfe als gesteigerter Gemeingebrauch bewilligungspflichtig erklärt werden; jedenfalls hätte die Bewilligung für die Verteilung der beanstandeten Flugblätter nicht verweigert werden dürfen. Die erhobene Kritik richtet sich damit gegen die Bewilligungsverfügung der Gewerbepolizei vom 30. Juni 1977, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.
Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht oder bestätigt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere Verfügung sei verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet (
BGE 104 Ia 175
). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung dann, wenn die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte in Frage steht (
BGE 100 Ia 296
,
BGE 97 I 916
,
BGE 93 I 351
,
BGE 88 I 265
); das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Auch in sonstiger Hinsicht füllt keine Ausnahme von der erwähnten Regel in Betracht (vgl.
BGE 104 Ia 175
/76).
Die angefochtene Busse erging wegen Missachtung einer mit einer früheren Bewilligungsverfügung verbundenen Auflage
BGE 105 Ia 15 S. 21
und stellt insoweit einen Vollzugsakt dar; mit der erst im Anschluss an den Bussenentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann daher die Frage der Verfassungsmässigkeit der Bewilligungsverfügung nicht mehr aufgeworfen werden (
BGE 100 Ia 296
f. E. 2a und b;
BGE 97 I 916
f. E. 4a und b). Der Umstand, dass das Bezirksgericht als strafrichterliche Berufungsinstanz die Berechtigung der fraglichen Bewilligungsauflage geprüft hat, ändert nichts (
BGE 100 Ia 297
).
Auf die Rüge, das Verteilen der beanstandeten Flugblätter hätte nicht bewilligungspflichtig erklärt werden dürfen bzw. bewilligt werden müssen, ist daher nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerde vermöchte übrigens auch bei materieller Prüfung der erwähnten Rügen nicht durchzudringen:
Wohl steht eine Betätigung der Meinungsäusserungsfreiheit in Frage und geniessen die am Informationsstand aufgelegten und zur Verteilung gelangten Flugblätter an sich den Schutz der Pressefreiheit. Anders als in
BGE 96 I 588
ff. handelt es sich jedoch nicht um die Benützung des Trottoirs zur Flugblattverteilung durch eine einzelne Person, sondern um die Aufstellung eines Informationsstandes, bestehend aus einem Tisch, 3-4 Stühlen, einem Sonnenschirm und einer Plakatwand. Es ist klar, dass das Aufstellen eines derartigen Standes auf öffentlichem Grund einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt, der auch dann bewilligungspflichtig erklärt werden darf, wenn die Ausübung ideeller Freiheitsrechte in Frage steht. Die Behörde, der die Aufsicht und die Verfügung über den beanspruchten öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung neben Gesichtspunkten der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentlichen Interessen berücksichtigen. Sie ist jedoch dabei nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus auch den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen (
BGE 100 Ia 402
; vgl. auch
BGE 102 Ia 53
,
BGE 96 I 225
; betr. Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken vgl.
BGE 101 Ia 476
ff.,
BGE 104 Ia 177
). Daraus folgt u.a., dass die Behörde eine Bewilligung nicht bloss deshalb verweigern darf, weil sie die vom Gesuchsteller propagierten Auffassungen nicht teilt oder missbilligt; sie ist vielmehr zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet.
Dass die Bewilligungsbehörde über die Art und den ungefähren Inhalt der am Informationsstand zur Verteilung gelangenden
BGE 105 Ia 15 S. 22
Presseerzeugnisse im Bilde sein will, bevor sie über das Gesuch um Bewilligung und Zuweisung eines öffentlichen Standplatzes entscheidet, lässt sich nicht beanstanden. Nur wenn der Behörde der Zweck und die wesentlichen Umstände einer geplanten Veranstaltung bekannt sind, kann sie die ihr obliegende Interessenabwägung richtig vornehmen. Hierin liegt keine unzulässige Pressezensur, zumal die Verbreitung der betreffenden Presseerzeugnisse auch auf andere Weise, d.h. ohne gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grundes, erfolgen kann.
Hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall darauf beharrt, vom vorgesehenen Informationsstand aus zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen aufrufen zu dürfen, so wäre es zulässig gewesen, die verlangte Standplatzbewilligung zu verweigern. Die Behörde hätte mit guten Gründen annehmen dürfen, es sei weder legitim noch zweckmässig, einem Privaten einen öffentlichen Standplatz zur Verfügung zu stellen, um ihm den Aufruf zu rechtswidrigen, allenfalls sogar strafbaren Handlungen zu erleichtern. Es war alsdann auch zulässig, dass die Behörde die Bewilligung - statt sie gänzlich zu verweigern - an den Vorbehalt knüpfte, dass die vom Standplatz aus beabsichtigte Informationstätigkeit der Atomkraftwerkgegner nicht mit einem Aufruf zur neuerlichen Besetzung des Geländes oder der Zufahrtswege des Atomkraftwerkes Gösgen verbunden wird. Wohl hat die Behörde Zurückhaltung zu üben, wenn sie im Rahmen der Verfügung über den öffentlichen Grund Druckerzeugnisse und Meinungsäusserungen auf ihren Inhalt hin zu überprüfen hat. Die im Bewilligungsverfahren vorzunehmende Kontrolle darf nicht den Charakter einer politischen Zensur annehmen (
BGE 96 I 590
/91 E. 4c). Im vorliegenden Fall hat jedoch die Behörde die ihr verfassungsrechtlich gesetzten Schranken nicht überschritten, wenn sie die Standplatzbewilligung an den erwähnten Vorbehalt knüpfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ae6f31ec-1b2e-47ee-b7c6-517875520a54 | Urteilskopf
134 III 11
2. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_256/2007 vom 8. November 2007 | Regeste
Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten GAV (
Art. 1 Abs. 1 AVEG
).
Voraussetzungen, unter denen ein ausländischer Betrieb, der zur Hauptsache eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, einem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 134 III 11 S. 11
A.
Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine ausländische Unternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug ihrer schweizerischen Zweigniederlassung der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weitere Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde sie von der B. AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin der C.
BGE 134 III 11 S. 12
AG und der D. AG. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern beauftragte die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin), ein Verein im Sinn von
Art. 60 ZGB
, den Lohnbuchrevisor E. mit Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin. Am 15. Oktober 1999 reichte dieser einen ersten Kontrollbericht ein, dem am 26. April 2000 eine erweiterte Lohnbuchkontrolle folgte. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998-2000 (LMV 2000) vom 13. Februar 1998 verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B.
Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab und bestätigte den Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000.
C.
Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2006 Appellation und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht hiess die Appellation mit Urteil vom 23. Mai 2007 gut.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 134 III 11 S. 13
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor,
Art. 1 Abs. 1 AVEG
verletzt zu haben, als es zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei dem LMV 2000 nicht unterstellt, weil es an einem direkten Konkurrenzverhältnis fehle.
2.1
Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1). Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2b). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (Urteile 4C.45/ 2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3b).
2.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 AVEG
kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.2.2), der als unlauter gilt
BGE 134 III 11 S. 14
(vgl. zu
Art. 7 UWG
[SR 241] etwa BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 3 und 11 f. zu
Art. 7 UWG
). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von
Art. 1 Abs. 1 AVEG
darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl.
Art. 28 und 94 Abs. 4 BV
). Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4P.49/ 2006 vom 24. April 2006, E. 3.3; 4C.391/2001 vom 30. April 2002, E. 3.1; 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2a).
2.3
Beim LMV 2000 handelt es sich um einen Branchenvertrag (Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3a), den der Bundesrat mit Beschluss vom 10. November 1998 für allgemeinverbindlich erklärt hat (BBl 1998 S. 5643); gemäss Art. 2 Abs. 5 des Beschlusses gelten bestimmte allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand die Tätigkeit des Betriebsteils der Beschwerdegegnerin in der Schweiz im Verlegen einer Erdgasleitung, im Speziellen eines Teils der Erdgashochdruckleitung, die die Erdgasfelder Nordeuropas mit Italien verbindet und auch der Erdgasversorgung der Schweiz dient. Die Beschwerdegegnerin untersteht nach eigenen Angaben in ihrem Heimatstaat dem Gesamtarbeitsvertrag des Metallgewerbes. Das Obergericht hielt auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeiten sowohl eine Unterstellung des Betriebs unter den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als auch eine Unterstellung unter den LMV 2000 für denkbar. Es liess jedoch die Frage offen, welcher GAV letztlich zur Anwendung kommt. Die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte es mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin stehe mit keinem schweizerischen Betrieb in einem direkten Konkurrenzverhältnis, da es in der Schweiz keine Unternehmung gebe, die über das erforderliche technische Fachwissen für die Errichtung der nationalen Transitgasleitung verfüge. Umfasse das Angebot des einheimischen Baugewerbes lediglich einen Teilbereich des Pipelinebaus, gewissermassen in einer Hilfsfunktion, vermöge es
BGE 134 III 11 S. 15
mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Gesamtleistung nicht zu konkurrieren, weshalb eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 nicht gerechtfertigt erscheine.
2.4
Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als ein Betrieb, der eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, mit Bezug auf diese Tätigkeit keinem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, da ein unlauterer Wettbewerbsvorteil gar nicht erlangt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht dazu, dass die Unterstellung des Betriebs in jedem Fall ausgeschlossen ist. Führt das Unternehmen nämlich neben der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit Arbeiten aus, die auch von anderen Unternehmen angeboten werden, und beschäftigt es insoweit auch nicht spezialisierte Arbeitnehmer, ist eine Konkurrenzsituation zu bejahen. So wird etwa in der Praxis ein Konkurrenzverhältnis auch angenommen, wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben (vgl. die Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] vom 2. April 1970, publ. in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1971 S. 21 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen - unbesehen einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit - die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (vgl. oben E. 2.1). Die fehlende Konkurrenz auf dem Gebiet der Spezialisierung hat allein zur Folge, dass die entsprechenden Tätigkeiten ausser Betracht bleiben. Die Unterstellung unter einen allgemeinverbindlich erklärten GAV ist damit ausschliesslich nach den Tätigkeiten zu beurteilen, die von einem Unternehmen im Blick auf seine Angebote am Markt - das heisst im Wettbewerb - ausgeübt werden; fallen diese unter verschiedene Wirtschaftszweige, ist festzustellen, welche Aktivität dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Gepräge gibt. Das hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie wegen der konkurrenzlosen Spezialangebote unbesehen der Leistungen, die die Beschwerdegegnerin in Konkurrenz mit Mitbewerbern anbot, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte.
BGE 134 III 11 S. 16
2.5
Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte die Beschwerdegegnerin über ihre konkurrenzlose Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau hinaus auch Bauarbeiten aus, die von einheimischen Unternehmen ebenfalls angeboten werden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass diese Arbeiten ihrer Art nach unter den LMV 2000 fallen. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung diese Arbeiten im Vergleich zu allfälligen anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Träfe dies zu, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneint hat. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ae71d0aa-7734-450c-8bba-f557323537f1 | Urteilskopf
112 III 120
29. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 novembre 1986 dans la cause B. W. M. Ltd (recours LP) | Regeste
Vor einem Schiedsgericht angehobene Klage zur Prosequierung des Arrestes (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
).
1. Ist für die zur Prosequierung des Arrestes anzuhebende Klage auf Anerkennung des Forderungsrechtes ein Schiedsgericht zuständig, dessen Mitglieder in der Schiedsklausel nicht bezeichnet sind, so hat der Betreibende innert 10 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter notwendigen Vorkehren zu treffen, und sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 10 Tagen die Klage einzureichen (E. 2).
2. Hat der Kläger nach den für das Schiedsverfahren anwendbaren Regeln nicht sofort einen Schiedsrichter zu bezeichnen, sondern zu warten, bis ihm hierfür eine Frist gesetzt wird, so hat er seine Wahl innert 10 Tagen seit deren Mitteilung zu treffen, gleichgültig, welche Frist ihm von der Schiedsbehörde gewährt wird (E. 3). Diese Frist beginnt in jedem Fall an dem Tag zu laufen, an dem die Zweifel über die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes definitiv beseitigt sind (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 112 III 120 S. 121
A.-
Les sociétés M. S. à r.l. et B. W. M. Ltd ont conclu, le 7 mai 1980, un contrat portant sur la vente de coton. Ce contrat comportait une clause compromissoire prévoyant que les litiges éventuels seraient soumis à l'arbitrage en Thaïlande conformément aux règles de la Thaï Commercial Arbitration Association. Un litige est effectivement né. Pour garantir sa prétention, M. a obtenu de l'autorité lausannoise compétente, le 24 juillet 1984, le séquestre au préjudice de sa partie adverse de divers documents détenus par la Banque Cantonale Vaudoise. La débitrice ayant fourni une garantie bancaire de 42'900 US $ émise par l'Union de Banques Suisses, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a libéré les documents séquestrés.
B.-
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite requise au for du séquestre et à laquelle la société thaïlandaise a fait opposition. La poursuivante en a été informée le 19 septembre 1984 et a ouvert dans les 10 jours action en reconnaissance de dette devant l'autorité judiciaire vaudoise. Invoquant la clause compromissoire, la défenderesse a soulevé un déclinatoire de compétence que le Juge instructeur a admis par jugement du 4 février 1985, confirmé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois les 8 mai/12 juillet 1985. Le recours de droit public formé par la demanderesse contre la décision de l'autorité cantonale - et auquel l'effet suspensif avait été octroyé - a été rejeté par le Tribunal fédéral le 29 novembre 1985, l'arrêt ayant été notifié aux parties le 16 décembre 1985.
C.-
Simultanément à son ouverture d'action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, M. a également saisi l'Office d'arbitrage de la Chambre de commerce de Thaïlande. Les règles régissant cette procédure, exprimées dans les "Thaï Commercial Arbitration Rules" produites au dossier, instituent une autorité chargée d'organiser et de surveiller les arbitrages, "the Thaï Commercial Arbitration Committee", qui dispose des services d'un "Registrar" (art. 3). La partie qui veut soumettre un litige à l'arbitrage doit présenter au "Registrar" une demande, "petition", dont les formes sont déterminées à l'art. 17 (art. 14).
BGE 112 III 120 S. 122
A réception de la demande, le "Registrar" est chargé de mettre en oeuvre la constitution du tribunal arbitral (art. 15). Il invite les parties à désigner un arbitre, selon les modalités de l'art. 8, c'est-à-dire que si les parties ne désignent pas conjointement un seul arbitre, les deux arbitres désignés doivent s'entendre sur le choix d'un président, faute de quoi celui-ci est désigné par le "Thaï Commercial Arbitration Committee". Aux termes de l'art. 16, le "Registrar" doit impartir un délai de 30 jours au moins pour la désignation de l'arbitre et, en cas de refus d'une partie, faire désigner l'arbitre par le "Thaï Commercial Arbitration Committee" (art. 16). Le "Registrar" dirige la procédure d'échange des écritures (art. 18 et 19), puis transmet la cause au Tribunal arbitral pour instruction et jugement.
En l'espèce, M. a fait parvenir au "Registrar", sous pli du 1er octobre 1984, une "petition" dans les formes fixées par l'art. 17 des "Rules". Toutefois, elle a en même temps informé le "Registrar" qu'elle considérait la clause compromissoire comme inapplicable, ensuite de novation, de sorte qu'elle avait saisi la juridiction ordinaire à Lausanne. Elle requérait dès lors la suspension immédiate de la procédure d'arbitrage jusqu'à droit connu sur la compétence du juge suisse. On ignore si cette requête a été admise et si une ordonnance de suspension a été rendue par l'autorité d'arbitrage. On sait toutefois que répondant le 11 septembre 1985 à une lettre de M. dont on ignore la teneur, le "Registrar" lui a fait savoir que sa requête d'arbitrage a été enregistrée le 10 septembre 1985 et notifiée à sa partie adverse, et qu'il incombait désormais à M., en application de l'art. 8 des "Rules", de désigner un arbitre et d'en aviser le "Registrar" afin que la procédure puisse être entreprise. Cet avis du 11 septembre ne comporte aucune fixation de délai. Par lettre du 26 mars 1986, M. a désigné son arbitre, ce dont le "Registrar" a pris acte le 31 mars; il a également pris acte du fait que M. entendait compléter sa "petition" du 1er octobre 1984. Il l'a informée qu'à réception de ce document complémentaire, il serait procédé conformément aux règles sur l'arbitrage thaïlandaises.
D.-
Le 23 avril 1986, B. W. M. Ltd a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Est de constater la caducité du séquestre ordonné à son préjudice et d'ordonner la libération des sûretés fournies par l'Union de Banques Suisses. L'Office des poursuites a refusé de faire droit à cette requête en constatant que la procédure arbitrale en Thaïlande suivait son
BGE 112 III 120 S. 123
son cours. La poursuivie a porté plainte contre cette décision. Elle a été déboutée par l'autorité inférieure de surveillance, puis par l'autorité supérieure qui a rendu son arrêt le 29 juillet 1986.
E.-
La plaignante exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut, avec dépens, à la constatation de la caducité du séquestre et à ce que l'Office des poursuites soit invité à libérer la garantie bancaire émise le 21 novembre 1984 par l'Union de Banques Suisses.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office des poursuites.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le créancier dont la poursuite en validation de séquestre a été frappée d'opposition doit ouvrir action en reconnaissance de dette dans les 10 jours dès la communication de l'opposition ou du rejet d'une éventuelle demande de mainlevée (
art. 278 al. 2 LP
). S'il laisse écouler ces délais, les effets du séquestre tombent (
art. 278 al. 4 LP
).
En l'espèce, il est constant que la poursuivante a ouvert en temps utile devant les autorités judiciaires vaudoises son action en reconnaissance de dette, action dont elle a été déboutée pour cause d'incompétence du juge saisi. L'exécution de l'arrêt cantonal sur ce point a été suspendue par l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre du recours de droit public exercé par la poursuivante. Il n'est pas établi que les parties aient eu connaissance de cette décision avant sa notification, soit le 16 décembre 1985. Il n'est pas nécessaire d'examiner si M. disposait alors d'un nouveau délai de 10 jours pour saisir le Tribunal arbitral dont la compétence avait été reconnue par le jugement et l'arrêt sur déclinatoire, par application analogique de l'
art. 139 CO
, ce qui ne serait en tout cas pas arbitraire (
ATF 108 III 42
). La poursuivante avait en effet déjà saisi l'autorité arbitrale thaïlandaise par acte du 1er octobre 1984, soit dans le délai de 10 jours dès la connaissance de l'opposition dont sa poursuite avait été frappée.
2.
Lorsque le juge de l'action en reconnaissance de dette propre à valider un séquestre est un tribunal arbitral dont les membres ne sont pas désignés dans la clause compromissoire, de sorte qu'ils ne peuvent être immédiatement saisis du litige, mais doivent être préalablement choisis,
BGE 112 III 120 S. 124
il appartient au poursuivant d'entreprendre dans les 10 jours les démarches en vue de la désignation des arbitres. Dès que le tribunal arbitral est constitué, le poursuivant doit encore introduire son action dans un nouveau délai de 10 jours, afin d'assurer dans le temps le lien organique entre la poursuite consécutive au séquestre et le procès en validation de cette mesure (
ATF 101 III 63
consid. 2). La constitution en temps utile d'un seul de ces éléments ne suffit pas (Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 227 No 332; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 216). Cette règle est d'ailleurs aussi valable pour l'action en libération de dette au sens de l'
art. 83 al. 2 LP
(cf.
ATF 56 III 236
/237).
Dans le système réglé par le Concordat intercantonal sur l'arbitrage, il y a tout d'abord lieu de former le tribunal (art. 10 ss CIA), puis de lui soumettre la cause (art. 24 ss CIA). En revanche, dans le système régi par les "Thaï Commercial Arbitration Rules", le dépôt de la demande en mains du "Registrar" précède la constitution du tribunal arbitral. Ce procédé différent est toutefois sans importance au regard de l'
art. 278 LP
qui s'applique seul à la question de savoir si le séquestre est validé ou caduc. Quel que soit l'ordre des opérations, il n'en demeure pas moins que le demandeur doit respecter le double délai de 10 jours aussi bien pour le dépôt de la demande que pour la constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où il doit intervenir à ce stade.
3.
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la poursuivante a envoyé en temps utile la "petition", créant ainsi la litispendance; cette pièce de procédure tendait à la désignation des arbitres puisque, à réception de ce document, le "Registrar" devait fixer un délai à cette fin aux parties (art. 16 des "Rules"). Aucun délai n'a cependant été imparti à la demanderesse, de sorte que la cour cantonale a estimé que la poursuivante n'avait pu le laisser passer. Cette considération est toutefois dépourvue de pertinence. Il ne s'agit en effet pas de savoir si la demanderesse a respecté les délais qu'il incombait à l'autorité thaïlandaise de fixer, mais bien ceux qui découlent de l'
art. 278 LP
. Même si, à teneur des "Rules", la poursuivante n'était pas tenue de désigner immédiatement son arbitre, mais devait attendre que le "Registrar" lui fixe un délai à ce sujet, il n'en demeure pas moins que dès l'instant où elle était invitée à désigner son arbitre, elle devait le faire dans les 10 jours, quel que fût le terme fixé par l'autorité arbitrale. De même, dans le système du concordat intercantonal, si le
BGE 112 III 120 S. 125
président du tribunal arbitral constitué fixe au demandeur un délai supérieur à 10 jours pour déposer sa demande, celui-ci doit néanmoins agir dans les 10 jours pour continuer à bénéficier du séquestre. Il est donc vain de constater que le "Registrar" n'a pas fixé de délai à la poursuivante pour désigner son arbitre. Il suffit de retenir que M. a été invitée à le faire par lettre du 11 septembre 1985. Pour que son action arbitrale soit propre à continuer de valider le séquestre, la demanderesse devait procéder à cette désignation dans les 10 jours dès la réception de l'avis du "Registrar".
4.
Cet avis a été communiqué à la demanderesse alors que la question de la compétence des autorités vaudoises n'avait pas encore été définitivement tranchée. La force exécutoire du jugement cantonal du 12 juillet 1985 était alors suspendue par l'octroi de l'effet suspensif au recours de droit public qui l'attaquait. Le jugement cantonal n'est devenu définitif et exécutoire que lorsque le Tribunal fédéral a rendu son arrêt, le 29 novembre 1985, dont les parties ont eu connaissance le 16 décembre.
Comme le relève la cour cantonale, on ignore si l'autorité arbitrale thaïlandaise saisie le 1er octobre 1984 a accordé la suspension requise le même jour par la demanderesse. On ne peut que constater à ce sujet que l'autorité thaïlandaise n'a pas agi avant le 11 septembre 1985, et que la demanderesse a réitéré sa demande de suspension. Elle ne saurait dès lors se prévaloir d'une telle suspension pour excuser son retard dans la désignation de son arbitre dans les 10 jours dès celui où elle y a été invitée. L'incertitude pour la demanderesse quant à la compétence des tribunaux vaudois ayant pris fin le 16 décembre 1985, elle devait donc donner suite à l'invitation du "Registrar" jusqu'au 26 décembre. Elle ne l'a fait que le 26 mars 1986.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner si le demandeur à l'action en reconnaissance de dette tendant à valider le séquestre peut demander que son action soit suspendue avant la constitution du tribunal arbitral et le dépôt de la demande, sans que le séquestre tombe en caducité. Dans la mesure où la saisie d'un juge incompétent n'entraîne pas à elle seule la caducité du séquestre, en raison de l'octroi d'un délai de grâce de 10 jours, par application analogique de l'
art. 139 CO
, ce qui peut être admis sans arbitraire (
ATF 108 III 42
), on pourrait considérer que la suspension de l'un des procès ouverts devant une autorité dont la compétence est contestée devant un autre juge simultanément saisi n'est
BGE 112 III 120 S. 126
pas de nature à entraîner de plus amples retards que la possibilité de saisir le juge désigné comme compétent dans le délai supplémentaire de 10 jours accordé par application de l'
art. 139 CO
. De même, dans un arrêt (
ATF 108 III 37
), à vrai dire critiqué (GILLIÉRON, in JdT 1984 II 54/55 ch. 3), la Chambre de céans a admis que le délai pour ouvrir action en reconnaissance de dette au sens de l'
art. 278 LP
est suspendu jusqu'à droit connu sur la procédure de revendication pendante si le for de l'action en reconnaissance de dette dépend de l'issue du procès en revendication. On ne saurait donc à première vue exclure toute suspension dans le cadre de l'action en validation de l'
art. 278 LP
. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant cette question en l'espèce, où aucune ordonnance de suspension n'est établie et où la suspension ne pouvait être fondée que sur l'incertitude quant à la compétence du juge saisi, incertitude levée par l'arrêt du 29 novembre/16 décembre 1985.
5.
La cour cantonale relève qu'il ne découle pas des "Rules" qu'il eût appartenu à la demanderesse de requérir la reprise de cause, et que la défenderesse et plaignante eût pu elle aussi faire cette démarche. Cette considération est sans pertinence, dès l'instant qu'il ne s'agit pas de savoir si la procédure arbitrale se déroule conformément aux "Rules", mais bien si elle est propre à valider le séquestre au sens de l'
art. 278 LP
. Tenue d'agir avec diligence et de maintenir le lien organique dans le temps entre la poursuite en validation et l'action au fond tendant au même but, la demanderesse devait elle-même veiller au respect des délais imposés par l'
art. 278 LP
pour continuer à bénéficier du séquestre. A cette fin c'est à celle seule qu'il incombait de requérir la reprise de cause devant l'autorité thaïlandaise dès que la compétence du juge ordinaire du for du séquestre avait été définitivement niée. Ce n'était évidemment pas à la défenderesse à veiller au maintien du lien organique temporel entre la poursuite et l'action au fond, dès l'instant que le défaut de ce lien était propre à rendre le séquestre caduc.
6.
Il suit de là que si l'intimée a bien déposé en temps utile un acte d'ouverture d'action devant l'autorité arbitrale compétente, ce qui constituait le premier élément d'une instance pendante devant un tribunal arbitral non constitué préalablement, elle a en revanche négligé le second élément, soit les démarches relevant de son pouvoir pour la constitution dudit tribunal, en ne désignant pas son arbitre dans les 10 jours dès celui où elle y a été invitée par le "Registrar", ou en tout cas dans les
BGE 112 III 120 S. 127
10 jours dès droit définitivement connu sur l'incompétence du juge ordinaire vaudois. Elle n'a pas sur ce point respecté les délais découlant de l'
art. 278 al. 2 LP
, de sorte que le séquestre est caduc en application de l'
art. 278 al. 4 LP
. L'Office des poursuites doit dès lors lever le séquestre, savoir en l'espèce libérer les sûretés fournies par la poursuivie (
ATF 106 III 93
). Le recours est ainsi bien fondé.
7.
La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP). | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ae73b394-60b7-429e-8212-bd74c4d1defb | Urteilskopf
102 Ib 254
43. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1976 i.S. B. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich | Regeste
Art. 376 und 377 StGB
. Verdienstanteil.
Auslagen, die ein Häftling durch Disziplinarvergehen verschuldet, dürfen in beschränktem Umfange aus seinem Verdienstanteil gedeckt werden. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 102 Ib 254 S. 254
B. wurde am 26. September 1975 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, wiederholter
BGE 102 Ib 254 S. 255
Sachbeschädigung und wiederholten Hausfriedensbruches zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 71 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Er hatte die Strafe vorzeitig am 9. Juli 1975 in der Strafanstalt Regensdorf angetreten.
B. kehrte am 16. November 1975 von einem Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurück. Er wurde später in Uznach verhaftet und am 1. April 1976 von der Polizei nach Regensdorf gebracht. Für die entstandenen Transport- und Verpflegungskosten stellte sie im Gesamtbetrag von Fr. 98.50 Rechnung. Diese wurde von der Strafanstalt Regensdorf beglichen, die für den entsprechenden Kostenbetrag das Guthaben des B. aus Verdienstanteil belastete.
B. ersuchte am 9. Mai 1976 die Direktion der Strafanstalt, die von seinem Guthaben abgezogenen Kosten dem Staat aufzuerlegen. Die Direktion lehnte das Begehren unter Hinweis auf die Praxis ab.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die B. Rekurs erhob, wies diesen als letzte kantonale Instanz am 9. Juni 1976 ab.
B. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Justizdirektion aufzuheben und den Betrag von Fr. 98.50 seinem Guthaben aus Verdienstanteil wieder gutzuschreiben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 376 ff. StGB
handeln vom Verdienstanteil, der den Häftlingen für die während eines Freiheitsentzuges erbrachten Arbeitsleistungen zu entrichten ist. Das sog. Peculium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern.
Art. 377 Abs. 1 StGB
bestimmt daher, dass der Verdienstanteil gutzuschreiben ist und erst bei der Entlassung zur Verfügung gestellt werden darf. Inwieweit und zu welchen Zwecken das Peculium während des Anstaltsaufenthaltes verbraucht werden darf, bestimmt nicht das Gesetz selber; es verweist in
Art. 377 Abs. 2 StGB
vielmehr auf die Anstaltsreglemente, die hierüber zu bestimmen haben.
BGE 102 Ib 254 S. 256
Auch wenn das Anstaltsreglement von Regensdorf den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich regelt, ist davon auszugehen, dass der Verdienstanteil seinem Wesen nach nicht ausschliesslich eine Entlöhnung für geleistete Arbeit ist, sondern auch erzieherischen Zwecken dient.
Art. 376 StGB
schreibt selber vor, dass für die Höhe des Verdienstanteils neben der Arbeitsleistung auch das allgemeine Verhalten des Häftlings massgebend sei, womit erreicht werden will, dass sich der Gefangene im eigenen Interesse um eine gute Führung bemüht und sich am Arbeitsplatz bewährt. Das StGB erlaubt somit, das Peculium bei schlechter Führung des Häftlings herabzusetzen. Die Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf zählt denn auch die Kürzung des auszuzahlenden Barbetrages ausdrücklich zu den Disziplinarstrafen (§ 58 lit. e). Bilden aber Disziplinarverstösse einen Grund zur Herabsetzung des Verdienstanteils, so ist es grundsätzlich gerechtfertigt, den Verdienstanteil auch zur Deckung von Schäden und Auslagen, die vom Häftling durch Disziplinarvergehen verschuldet werden, heranzuziehen, vorausgesetzt, dass das Peculium nicht durch zu hohe Abzüge seiner Zweckbestimmung entfremdet wird. Die Zulässigkeit der Verwendung des Verdienstanteils zur Bezahlung ausgewiesener Forderungen gegenüber einem Häftling wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Zunächst wollte die nationalrätliche Kommission den bundesrätlichen Entwurf durch eine weitere Bestimmung ergänzen, welche die Möglichkeit der Verrechnung mit dem Verdienstanteil ausschliessen sollte. Die ständerätliche Kommission lehnte jedoch unter Hinweis auf gewisse Forderungen wie Gerichtskosten, Bussen, Alimente usw. eine solche Lösung als zu weitgehend ab, worauf ihr Gegenantrag auf Zulassung der Verrechnung in beiden Räten Zustimmung fand (Sten. Verhandlungsberichte 1928-1937, NR 1930 S. 593, StR 1931 S. 250, NR 1934 S. 721). Eine Änderung dieser Ordnung wäre nur durch Revision von Gesetz und Verordnung zu erreichen.
2.
Im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer als Häftling disziplinwidrig aus dem Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurückgekehrt ist und deshalb polizeilich zurückgeschafft werden musste, war es mit dem Zweckgedanken des Peculiums nicht unvereinbar und somit nicht bundesrechtswidrig, wenn die polizeilichen Auslagen der Rückführung und Verpflegung, die weniger als Fr. 100.-- betrugen, dem entwichenen
BGE 102 Ib 254 S. 257
Gefangenen auferlegt wurden und wenn die Anstaltsleitung zur Tilgung der Schuld das Guthaben des Beschwerdeführers aus Verdienstanteil im entsprechenden Betrag kürzte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ae73be82-18c4-482f-a78a-b3beef2fc22d | Urteilskopf
108 Ia 74
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 février 1982 dans la cause Commune de Lausanne et S.I. La Marcotte A S.A. contre Commission de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Gemeindeautonomie.
Der Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, wonach diese eine kommunale Reglementsbestimmung, ohne der konstanten Praxis der Gemeindebehörden Rechnung zu tragen, einschränkend auslegt und ihr dadurch einen anderen Sinn und eine Bedeutung gibt, die der Gesetzgeber nicht gewollt hat, ist willkürlich und verletzt somit den Grundsatz der Gemeindeautonomie. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 108 Ia 74 S. 74
La S.I. La Marcotte A S.A. est propriétaire de la parcelle No 3194 du registre foncier de la commune de Lausanne, d'une superficie de 2111 m2. De forme rectangulaire, cette dernière est bordée au nord, sur l'un de ses petits côtés, par l'avenue de Montagibert. Elle présente, sur toute sa longueur, une pente douce et régulière.
BGE 108 Ia 74 S. 75
Le 14 janvier 1981, la société prénommée a adressé à la commune de Lausanne une demande de permis de construire ayant pour objet la construction, sur la parcelle précitée, d'un bâtiment d'habitation de 26 appartements. Selon les plans, le bâtiment projeté a une surface au sol de 525 m2. Sa longueur est de 36 m, pour une largeur de 13 m 80 en amont et 15 m 28 en aval. La hauteur à la corniche de la façade amont est de 14 m 40 et celle de la façade aval de 17 m 40, tandis que les gabarits de construction sont uniformes. Sept niveaux parallèles, dont cinq habitables, sont prévus sur toute la surface bâtie. Dans la moitié amont du bâtiment, du côté de l'avenue de Montagibert, les deux niveaux inférieurs sont souterrains et constituent un 1er et un 2e sous-sols. La pente régulière de la parcelle et la longueur du bâtiment ont pour effet que, dans sa moitié aval, le 1er sous-sol s'élève au-dessus du niveau du terrain naturel. Par conséquent, les auteurs du projet envisagent de faire de cet étage, dans cette partie du bâtiment, un rez-de-chaussée inférieur destiné à l'habitation. Les niveaux habitables seraient ainsi au nombre de cinq à la hauteur de l'avenue de Montagibert et de six dans la moitié sud du bâtiment.
Roger Cottier, Robert Monti et Madeleine Abrezol, tous trois propriétaires d'un bien-fonds jouxtant directement à l'est et à l'ouest la parcelle litigieuse, ont, parmi d'autres, formé opposition à ce projet.
Le 11 mars 1981, la Municipalité de Lausanne a écarté les oppositions et délivré l'autorisation de construire requise.
Le 3 août 1981, la Commission de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud a admis le recours interjeté par les trois propriétaires susmentionnés contre la décision de la Municipalité de Lausanne et annulé cette dernière. Elle a considéré notamment que l'art. 34 du règlement de la commune de Lausanne concernant le plan d'extension du 3 novembre 1942 (RPE) était une disposition exceptionnelle par rapport à la règle générale de l'art. 33 du même règlement et qu'il s'imposait dès lors de l'interpréter restrictivement. L'application de l'art. 34 RPE se limiterait, selon elle, aux situations particulières où la chaussée domine de plusieurs mètres le terrain naturel (route en corniche) et serait exclue dans les cas où, comme en l'espèce, le terrain se profile depuis la chaussée en pente douce.
Saisi de deux recours de droit public formés par la Commune de Lausanne et la S.I. La Marcotte A S.A., le Tribunal fédéral les a admis.
BGE 108 Ia 74 S. 76
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou partie dans sa compétence, en lui conférant une certaine liberté de décision. Lorsqu'une telle autonomie existe, la commune concernée peut, par la voie du recours de droit public, exiger que les autorités cantonales, tant dans la procédure d'approbation d'actes législatifs communaux que dans la procédure de recours contre des décisions prises par elle-même, restent formellement dans les limites du pouvoir de contrôle qui leur est dévolu par le droit cantonal. Elle peut également exiger que matériellement ces dernières appliquent correctement les dispositions régissant la matière dans laquelle elle se prétend autonome, qu'il s'agisse de droit communal, cantonal ou fédéral (
ATF 103 Ia 479
consid. 5).
La mesure dans laquelle une commune est autonome dans un domaine concret est déterminée par la constitution et la législation cantonales. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine la décision de l'autorité cantonale d'approbation ou de recours tantôt librement lorsque les dispositions qui définissent le champ de l'autonomie communale figurent dans la constitution, tantôt sous l'angle restreint de l'arbitraire lorsque les dispositions en cause appartiennent à un texte de rang inférieur (
ATF 106 Ia 208
consid. 3a,
ATF 104 Ia 45
consid. 1, 127 et arrêts cités).
b) En droit vaudois, le principe de l'autonomie communale découle de l'art. 80 de la constitution cantonale, dont l'al. 3 est ainsi libellé:
"(Les communes) jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes elles-mêmes."
Tout en reconnaissant une certaine autonomie aux communes, cette disposition n'en délimite pas elle-même l'étendue. Celle-ci est fixée par la loi cantonale sur les communes du 28 février 1956, notamment par son art. 2 qui détermine les attributions et les tâches propres des autorités communales. Dans le domaine qui touche plus spécifiquement la présente affaire, la loi du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire précise les points sur lesquels les règlements communaux peuvent contenir des règles et conditions, en particulier pour ce qui touche la
BGE 108 Ia 74 S. 77
construction de bâtiments (art. 25, spécialement al. 1 ch. 10). Cette même loi dispose par ailleurs que les décisions des municipalités en matière de police des constructions peuvent en principe être déférées à la Commission cantonale de recours, y compris dans les cas où la loi ou les règlements confèrent aux municipalités la faculté d'accorder une dérogation (art. 15).
Les recourantes, en l'espèce, bien qu'elles se réfèrent à l'
art. 80 Cst.
vaud., ne prétendent pas que l'autorité cantonale aurait outrepassé les limites toutes générales que cette disposition assigne à son pouvoir de contrôle. Elles se plaignent uniquement d'une interprétation arbitraire du droit matériel déterminant. On se contentera dès lors d'examiner ci-dessous si la Commission cantonale de recours est tombée dans l'arbitraire en appliquant, comme elle l'a fait, les dispositions du règlement communal précité.
3.
a) Le plan d'extension de la commune de Lausanne classe la parcelle litigieuse en zone urbaine de l'ordre non contigu, regroupant les principaux quartiers urbains d'habitation. Les règles applicables aux constructions érigées dans cette zone sont énumérées aux art. 23 à 39 RPE, formant le chapitre 3 du règlement. L'ordre non contigu y est obligatoire et se caractérise par l'implantation et les distances à observer entre bâtiment et limite de propriété, ou entre bâtiments situés sur une même propriété, par la limitation de la longueur des bâtiments, par l'obligation d'ajourer toutes les façades et par la limitation du nombre d'étages. Le but de cette réglementation est notamment de placer les immeubles locatifs dans les meilleures conditions d'hygiène possibles en aérant non seulement l'intérieur des propriétés, mais également la rue, et d'empêcher qu'une implantation défectueuse de bâtiments ne compromette les conditions d'hygiène des bâtiments voisins ou ne rompe l'équilibre entre les constructions (cf. Bulletin des séances du Conseil communal de Lausanne, année 1941, p. 581/582).
b) Les dispositions applicables à la longueur, la hauteur et le nombre d'étages des bâtiments sont énumérées aux art. 32 ss RPE. On relèvera notamment qu'aux termes de l'art. 32, la longueur des bâtiments est limitée à 36 m. Concernant la hauteur et le nombre d'étages, l'art. 33 dispose ce qui suit:
"Aucune façade ne peut dépasser la hauteur limite de 14 m 50 à la corniche réelle ou fictive. Pour les bâtiments implantés sur l'alignement jusqu'à une distance de 6 m en retrait de celui-ci, la hauteur est mesurée
BGE 108 Ia 74 S. 78
dans le milieu de la façade dès le niveau de la bordure du trottoir ou de l'axe de la voie existante ou projetée, jusqu'à l'arête supérieure de la corniche réelle ou fictive. Le nombre d'étages habitables est limité à cinq, y compris le rez-de-chaussée, les mansardes et l'attique. Les exceptions prévues à l'art. 19 de la zone d'ordre contigu sont applicables."
Quant à l'art. 34, applicable - comme l'indique son titre marginal - aux cas particuliers, il a la teneur suivante:
"Lorsqu'il existe une forte différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir, la Municipalité peut autoriser des étages supplémentaires en dessous du niveau de la route."
L'art. 37 précise pour sa part que le gabarit de toiture de la façade sur rue doit être retourné au même niveau sur les autres façades. Quant à l'art. 39, qui règle la proportion des façades, il est ainsi libellé:
"La hauteur de chaque façade, mesurée comme il est dit à l'art. 33, ne peut dépasser sa largeur multipliée par 1,25. Ces dispositions sont applicables également aux art. 34 et 35."
c) L'autorité cantonale a admis que les dimensions du bâtiment projeté étaient en tous points conformes aux dispositions réglementaires susmentionnées, à l'exception du nombre d'étages dont il sera question plus loin. Concernant plus particulièrement la hauteur des façades à la corniche, elle a considéré que le but de l'art. 33 RPE était d'unifier la hauteur des constructions situées le long d'une artère et que la hauteur autorisée à l'
art. 33 1
re phrase RPE valait de la sorte pour toute la corniche du bâtiment, quelle que soit la longueur de ce dernier. Les intimés, qui ont soutenu une argumentation contraire dans le cadre de leur recours cantonal, ne remettent plus en cause cette constatation aujourd'hui. Dans l'éventualité où les présents recours s'avéreraient fondés, il ne saurait être question pour le Tribunal fédéral, dont le pouvoir d'examen se limite ici à l'arbitraire, de substituer à la motivation de l'autorité cantonale sur ce point les arguments qui ont été précédemment avancés par les intimés et que cette dernière a expressément écartés (
ATF 104 Ia 302
consid. 3c,
ATF 102 Ia 237
consid. 3, 100 Ia 145 consid. 2). Au demeurant, on remarquera que la décision attaquée est à cet égard conforme au but de l'art. 37 RPE qui vise, ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, à éviter la prolifération de bâtiments en terrasses successives dans une ville au relief accidenté telle que Lausanne.
4.
Le présent litige porte exclusivement sur le nombre des niveaux habitables du bâtiment projeté. Contrairement à la
BGE 108 Ia 74 S. 79
Municipalité de Lausanne, l'autorité cantonale considère que l'art. 34 RPE ne peut s'appliquer au cas d'espèce. Elle insiste sur le caractère exceptionnel de cette disposition et estime que l'interprétation qu'elle en donne est à tout le moins défendable. Les intimés, pour leur part, sont d'avis que l'interprétation donnée par l'autorité cantonale est la seule qui corresponde au texte même de cette disposition.
a) Ainsi qu'il ressort de son emplacement dans le règlement et de son titre marginal, l'art. 34 RPE a certes formellement le caractère d'une disposition exceptionnelle. Il permet en effet à l'autorité communale de déroger, dans des cas particuliers où la topographie du terrain à bâtir le justifie, à la règle posée par l'art. 33 avant-dernière phrase RPE, qui limite à cinq le nombre d'étages habitables, y compris le rez-de-chaussée, les mansardes et l'attique. Toutefois, il ne s'ensuit pas forcément que son application doive demeurer aussi stricte que l'affirme l'autorité cantonale. En particulier, à la lumière du principe d'interprétation systématique, une disposition exceptionnelle n'a pas à être toujours interprétée restrictivement (ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, p. 57). C'est plutôt de cas en cas qu'il s'agira de trouver la solution adéquate (
ATF 88 II 153
). Ainsi, la disposition exceptionnelle peut avoir été édictée pour éviter les effets trop rigoureux, voire les conséquences absurdes, d'une disposition impérative. L'exception pourra même devenir la règle pour un type de situations particulières dans lesquelles l'application du principe général conduirait à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus.
b) La Municipalité de Lausanne interprète, depuis de nombreuses années, l'art. 34 RPE dans un sens plus large que ne le fait l'autorité cantonale dans la décision attaquée. Elle considère en effet les conditions de cette disposition comme remplies dans la mesure où la différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir assure un dégagement suffisant pour permettre la création de niveaux supplémentaires, sans qu'il soit nécessaire d'entreprendre des travaux de terrassement particuliers ni de surélever artificiellement le bâtiment. Cette pratique constante n'a, jusqu'à ce jour, pas été remise en cause. Bien plus, elle a été sanctionnée, il y a une quinzaine d'années, par l'autorité cantonale elle-même, dans une affaire qui présentait une certaine analogie, touchant la topographie du terrain, avec la présente espèce (prononcé R.D. et consorts c. Municipalité de Lausanne du 13 septembre 1967,
BGE 108 Ia 74 S. 80
RDAF 1970, p. 264). La décision entreprise, sans même se référer à cette jurisprudence antérieure, donne à l'art. 34 RPE une tout autre portée puisqu'elle en limite le champ d'application aux cas où la chaussée est surélevée, de manière importante, par rapport au terrain à bâtir. Il s'agit dès lors de déterminer si une telle interprétation est soutenable, d'abord au regard du texte et du sens de la disposition incriminée, mais également quant aux résultats concrets auxquels conduirait son application.
c) Sous l'angle littéral, il est vrai, le sens des mots "une forte différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir" figurant à l'art 34 RPE, n'est pas évident. On peut ainsi considérer, soit que le terrain doit se situer dans sa totalité en contrebas de la chaussée (route en corniche), soit qu'il doit s'agir d'un terrain présentant une forte pente depuis la chaussée (route en talus) sur lequel l'implantation du bâtiment ne peut se faire qu'à un niveau sensiblement inférieur à cette dernière, soit encore qu'en raison de la déclivité du terrain, la seconde partie d'un bâtiment ou d'un groupe de deux bâtiments doit être construite à un niveau nettement inférieur à la chaussée. C'est cette dernière hypothèse qui se trouve en l'occurrence réalisée. L'autorité cantonale a raison de souligner, dans ses observations, que, selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait que de deux ou plusieurs interprétations possibles d'un texte légal, l'autorité opte pour l'une d'entre elles. Encore faut-il que cette interprétation, conforme à la teneur littérale de la disposition concernée, n'en dénature pas le but et la portée et ne conduise pas à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (
ATF 103 Ia 229
consid. c, 117 consid. 3;
ATF 101 Ia 320
/321;
ATF 94 I 223
consid. 4;
ATF 91 I 167
). On fera montre à cet égard d'une attention particulière lorsque, comme en l'espèce, l'interprétation de la norme en cause s'écarte de la pratique suivie jusqu'alors par l'autorité communale et approuvée, à une occasion au moins dans une décision publiée, par l'autorité cantonale de recours.
d) L'examen des motifs sur lesquels est fondée l'interprétation proposée révèle déjà que cette dernière ne correspond ni au sens ni au but de la disposition en question. S'appuyant essentiellement sur des considérations d'ordre esthétique, voire urbanistique, l'autorité cantonale dit en effet craindre qu'une application trop extensive de l'art. 34 RPE n'entraîne, dans une ville en pente comme Lausanne, la construction d'innombrables bâtisses dont la
BGE 108 Ia 74 S. 81
façade nord, côté rue, respecte la hauteur réglementaire, mais dont la façade sud présente une hauteur excessive. Elle ajoute qu'une telle interprétation serait manifestement contraire aux intentions de l'organe délibérant. Cette référence à la volonté du pouvoir législatif est peu judicieuse. Il ressort au contraire du préavis de la Municipalité au Conseil communal concernant le projet de règlement que les auteurs de ce dernier n'ont pas attaché à ce phénomène l'importance que lui prête aujourd'hui l'autorité cantonale, mais qu'ils se sont avant tout efforcés de créer une certaine harmonie dans la hauteur des différents bâtiments de part et d'autre d'une rue (cf. Bulletin du Conseil communal, année 1941, p. 577). Le raisonnement de l'autorité cantonale est en outre contradictoire. L'application restrictive de l'art. 34 RPE qu'elle préconise n'est en effet nullement propre à éviter, dans le cas des terrains sis en contrebas d'une route en corniche, une hauteur plus importante de la façade aval que de la façade amont des bâtiments qui y sont implantés. On relèvera du reste que, par les dispositions qu'il renferme au sujet du retour du gabarit, de la longueur maximale des bâtiments et de la hauteur de chacune des façades par rapport à sa largeur, le règlement communal atténue dans une certaine mesure les effets de cette disproportion, tout comme il empêche, contrairement aux craintes exprimées à ce sujet par l'autorité cantonale dans ses observations, la construction de bâtiments trop longs ou trop hauts. On chercherait en vain dans la décision attaquée une motivation susceptible de justifier une interprétation aussi étroite de l'art. 34 RPE. En particulier, on n'y trouve aucun motif tiré de la salubrité ou de l'hygiène publiques, qui constituent l'objectif principal de cette réglementation. Ainsi donc, on constate que l'art. 34 RPE, placé dans son contexte réglementaire et mis en parallèle avec les dispositions qui l'entourent concernant la dimension des façades et le volume des bâtiments, n'appelle pas, objectivement, l'interprétation restrictive qu'en donne l'autorité cantonale. Celle-ci entre en contradiction avec le sens et le but de la disposition en cause, tels qu'ils résultent de l'ensemble de la réglementation adoptée pour la zone urbaine de l'ordre non contigu. Elle se justifie d'autant moins que la pratique suivie jusqu'à présent par les autorités communales n'a pas eu - du moins cela n'a-t-il pas été allégué - d'effets inadmissibles sur le plan de l'urbanisme local.
e) Mais c'est surtout quant à ses conséquences pratiques que la décision attaquée est insoutenable. En effet, d'un côté elle empêche
BGE 108 Ia 74 S. 82
l'utilisation rationnelle d'une partie du bâtiment projeté, qui pourtant se dégage naturellement du terrain prévu pour son implantation. Elle ne tient par là manifestement pas compte de l'élément déterminant que constitue le résultat concret de la construction, ainsi obtenu une fois que toutes les autres prescriptions réglementaires ont été respectées. D'un autre côté, elle n'engendre nullement une modification du volume de la construction et de la hauteur de sa façade aval, contrairement à ce que postule sa motivation. En effet, la société recourante ne saurait être contrainte de diminuer la hauteur de la façade aval, compte tenu du texte clair de l'art. 37 RPE imposant un retour du gabarit au même niveau sur toutes les façades. Elle ne saurait davantage se voir imposer la suppression d'un étage, avec pour effet une diminution de la hauteur de la façade sur rue et du nombre des niveaux habitables dans la partie amont du bâtiment, ce qui contreviendrait au but même de l'art. 33 RPE visant à conserver une certaine unité dans la hauteur des constructions le long des voies publiques. Son seul effet serait vraisemblablement d'obliger les constructeurs à modifier la destination du niveau inférieur, en le soustrayant au marché du logement. Une telle solution irait à rebours du bon sens, en l'absence de tout motif tiré de la salubrité publique et sans qu'aucun coefficient d'utilisation du sol soit prévu par le règlement, dans une zone vouée pour l'essentiel à l'habitation collective.
Pour toutes les raisons indiquées ci-dessus, la décision entreprise doit être qualifiée d'arbitraire. Contraire au but même de la disposition réglementaire en cause qui vise à assouplir, dans des cas déterminés, les conséquences rigoureuses d'une règle générale en soi justifiée, elle conduit en l'espèce à des résultats inadmissibles que le législateur communal ne peut avoir voulus. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ae76aae4-abf0-4e0c-bdab-efeb4dd14bd4 | Urteilskopf
114 II 318
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juni 1988 i.S. Erens gegen Thalmann (Berufung) | Regeste
Ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit (
Art. 731 Abs. 3 ZGB
).
Zu Lasten eines im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragenen Grundstücks kann eine Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 (d.h. dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches) nicht mehr durch ausserordentliche Ersitzung begründet werden (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 105 II 329
ff. und Rückkehr zu der in
BGE 104 II 302
ff. vertretenen Auffassung). | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 114 II 318 S. 319
Richard Erens ist seit Ende 1984 Eigentümer der Parzelle Nr. 21, Elsbeth Thalmann seit Mitte 1985 Eigentümerin der benachbarten Parzelle Nr. 20 in Güttingen (Kanton Thurgau). Früher gehörten die beiden Grundstücke zusammen. Im Zuge einer Neuparzellierung wurden die Gebäulichkeiten längs der neuen Grundstücksgrenze aufgeteilt; die gesamten Kellerräumlichkeiten kamen dabei auf das Grundstück von Elsbeth Thalmann zu liegen.
Richard Erens vertritt die Ansicht, einen Teil des Kellers aufgrund eines ersessenen Überbaurechts nutzen zu dürfen. Nachdem sich die beiden Eigentümer über diese Frage nicht hatten einigen können, reichte Richard Erens mit Eingabe vom 9. Mai 1986 beim Bezirksgericht Kreuzlingen gegen Elsbeth Thalmann Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass dem jeweiligen Eigentümer von
Parzelle Nr. 21, ..., im Grundbuch Güttingen, an der Liegenschaft
Parzelle Nr. 20, im Grundbuch Güttingen, ein dingliches Recht auf
Überbau im Sinne von
Art. 674 ZGB
im folgenden Umfang zusteht:
...
Und es sei das Grundbuchamt Altnau anzuweisen, diesen Überbau
im angeführten Umfang ins Grundbuch einzutragen.
2. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass dem jeweiligen
Eigentümer von Parzelle Nr. 21 im Grundbuch Güttingen zulasten der
Parzelle Nr. 20 im Grundbuch Güttingen eine Grunddienstbarkeit
BGE 114 II 318 S. 320
auf alleinige Nutzung des nordwestlichen Kellerraumes der Parzelle
Nr. 20 zusteht, einschliesslich von dessen Begehung über den
Kellerabgang aus dem Innern der Liegenschaft Parzelle Nr. 21 und über
den strassenseitigen Kellerabgang auf Parzelle Nr. 20.
Und es sei das Grundbuchamt anzuweisen, diese Grunddienstbarkeit ins
Grundbuch einzutragen."
Das Bezirksgericht Kreuzlingen und das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage durch Urteile vom 14. Januar 1987 bzw. 14. Juli 1987 ab.
Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob das vom Kläger beanspruchte Überbaurecht schon vor dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1. Januar 1912), d.h. gestützt auf das thurgauische Privatrecht, ersessen worden sei, hat die Vorinstanz aus prozessualen Gründen nicht näher abgeklärt. Sie weist darauf hin, dass der Kläger vor erster Instanz hierzu nichts ausreichend Substantiiertes vorgebracht habe und die Ausführungen im Berufungsverfahren den vom Novenrecht gestellten Anforderungen offensichtlich nicht genügen würden. Das Obergericht hat die Klage in Anlehnung an seine Praxis, die in
BGE 104 II 302
ff. geschützt worden sei, deshalb abgewiesen, weil der für die Gemeinde Güttingen bestehenden Publizitätseinrichtung des kantonalen Rechts im Sinne von Art. 48 SchlTZGB eine Grundbuchwirkung zukomme, die Extratabularersitzungen von Dienstbarkeiten ausschliesse. In der Tatsache, dass das Bundesgericht in
BGE 105 II 329
ff. seine Meinung geändert hat, sieht die Vorinstanz keinen Grund, von der erwähnten Praxis abzuweichen.
3.
a) In dem von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteil 104 II 302 ff. war es um die Frage der Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts zu Lasten eines Grundstücks gegangen, das - wie dasjenige der Beklagten - in dem mit Wirkung ab 1. Januar 1912 angelegten provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragen war. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass gemäss § 132 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EGzZGB) jedes Grundstück von Amtes wegen in das - neben einem Eigentümerverzeichnis unter anderem ein Manual und Protokoll über die
BGE 114 II 318 S. 321
Dienstbarkeiten und Grundlasten umfassende - provisorische Grundbuch aufzunehmen sei und dass nach § 128 Abs. 4 EGzZGB den Eintragungen in das Manual bezüglich Entstehung, Übertragung, Änderung und Untergang der dinglichen Rechte Grundbuchwirkung zukomme. Aufgrund dieser Ausgestaltung des provisorischen Grundbuches ergebe sich, dass im Kanton Thurgau Dienstbarkeiten, für die das Bundeszivilrecht die Eintragung im Grundbuch verlange, seit dem 1. Januar 1912 nur durch den Eintrag in das provisorische Grundbuch entstehen könnten und dass die kantonale Publizitätseinrichtung somit lückenlos über diese unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches begründeten beschränkten dinglichen Rechte Aufschluss gebe. In diesem Umfang sei im Sinne von Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlTZGB dem provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau die gleiche Wirkung zuzuerkennen, wie sie dem eidgenössischen Grundbuch zukomme. Das Bundesgericht mass der kantonalen Publizitätseinrichtung mit andern Worten die sogenannte negative Rechtskraft bei, die besagt, dass Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag rechtsgültig entstehen können (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 602; DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 7 f.; LIVER, in: ZBGR 60/1979, S. 40).
b) In seiner in ZBJV 116/1980, S. 142 ff., veröffentlichten Besprechung von
BGE 104 II 302
ff. hielt LIVER fest, dass ein provisorisches Grundbuch des kantonalen Rechts wohl insofern negative Rechtskraft entfalte, als seit dem 1. Januar 1912 Dienstbarkeiten, für deren Entstehung die Eintragung vorgeschrieben sei, nur noch durch Eintrag in dieses Grundbuch begründet werden könnten; die genannte Wirkung erstrecke sich aber nicht auf altrechtliche Dienstbarkeiten und ebensowenig auf solche, die auch unter der Herrschaft des Schweizerischen Zivilgesetzbuches aussergrundbuchlich entstehen könnten; zu diesen gehörten Dienstbarkeiten, die durch Ersitzung erworben würden. An der gleichen Stelle vertrat der erwähnte Autor die Ansicht, dass einem kantonalen provisorischen Grundbuch erst dann die volle (d.h. eine ausserordentliche Ersitzung ausschliessende) negative Rechtskraft zukommen könne, wenn eine Bereinigung der altrechtlichen dinglichen Rechte durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen worden sei (a.a.O. S. 144 f.).
c) Im Entscheid 105 II 329 ff. (der einen Fall aus dem Kanton Freiburg betraf) schloss sich das Bundesgericht der Meinung
BGE 114 II 318 S. 322
LIVERS an. Es wies darauf hin, dass der Publizitätseinrichtung des Kantons Freiburg - wie auch derjenigen im Kanton Thurgau - nur insofern negative Rechtskraft zukomme, als für die rechtsgeschäftliche Begründung neuer Dienstbarkeiten die Eintragung Gültigkeitserfordernis sei, und dass einem kantonalen Übergangsregister keine volle Grundbuchwirkung im Sinne des Zivilgesetzbuches zukommen könne, solange keine umfassende Bereinigung der (altrechtlichen, d.h. vor 1912 begründeten) Dienstbarkeiten stattgefunden habe. Vorher könne sich ein Dritter nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden; solange dies aber nicht der Fall sei, müsse eine ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit in gleicher Weise zugelassen werden wie die Ersitzung von Eigentum in Fällen, da aus dem Grundbuch nicht eindeutig hervorgehe, wer Eigentümer eines bestimmten Grundstücks sei (a.a.O. S. 333 f.).
4.
a) Allgemein anerkannt ist, dass für die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit nur noch im Rahmen der Bestimmungen von
Art. 731 Abs. 3 und 662 ZGB
Raum bleibt (vgl.
BGE 105 II 331
;
BGE 104 II 304
f. E. 3; LIVER, N. 120 zu
Art. 731 ZGB
; LIVER, in: ZBJV 116/1980, S. 143; TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 705). Die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit ist somit von vornherein nur denkbar, wenn ein Grundstück überhaupt nicht im Grundbuch aufgenommen worden ist, wenn es zwar im Grundbuch aufgenommen ist, jedoch aus dem Eintrag keine Angaben über den Eigentümer ersichtlich sind, oder wenn schliesslich der eingetragene Eigentümer seit Beginn der Ersitzungsfrist tot oder als verschollen erklärt ist (REY, N. 218 zu
Art. 731 ZGB
). Umstritten ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen in Kantonen, wo das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt ist, ein Grundstück als im erwähnten Sinne im Grundbuch aufgenommen zu gelten hat. Die Antwort hierauf hängt von der Ausgestaltung des kantonalen Übergangsregisters bzw. von den Wirkungen ab, die diesem beizumessen sind.
b) Das hier in Frage stehende Grundstück ist im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau (das mit Wirkung ab 1. Januar 1912 angelegt wurde) eingetragen. Dieses umfasst unter anderem ein Manual und Protokoll über die Dienstbarkeiten und Grundlasten, in das die Rechtsgeschäfte, durch welche die genannten beschränkten dinglichen Rechte errichtet werden, einzutragen sind (§ 128 Abs. 1 lit. b EGzZGB). Soweit für die Entstehung einer Dienstbarkeit die Eintragung Gültigkeitserfordernis ist, ist die
BGE 114 II 318 S. 323
Rechtslage im Kanton Thurgau somit seit 1. Januar 1912 die gleiche, wie wenn das eidgenössische Grundbuch eingeführt wäre (in diesem Sinne auch LIVER, in: ZBJV 116/1980, S. 144 und 145; HUBER, in: ZBGR 62/1981, S. 214).
Es trifft freilich zu, dass eine Bereinigung der dinglichen Rechte, deren Entstehung in die Zeit vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches fiel, im Kanton Thurgau noch nicht stattgefunden hat, und es ist deshalb nicht bekannt, ob neben den eingetragenen nicht allenfalls noch - unter dem alten Recht begründete - weitere Dienstbarkeiten bestehen. Bezüglich der Rechte aus der Zeit vor 1912 hat das provisorische Grundbuch demnach sicher nicht die Grundbuchwirkung zu Gunsten gutgläubiger Dritter, von der in Art. 48 Abs. 3 SchlTZGB die Rede ist. Dieser Umstand muss jedoch entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 105 II 334
im Anschluss an LIVER vertretenen Auffassung keineswegs zwangsläufig zum Schluss führen, dem kantonalen Übergangsregister könne - ab 1912 - nicht die Wirkung zukommen, welche die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit nach Massgabe des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ausschliesse.
Das Gesetz sieht vor, dass die Kantone bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zuerkennen können (vgl. Art. 48 SchlTZGB). Die Zielsetzung des Übergangsrechts spricht somit für das in
BGE 104 II 302
ff. gefundene Ergebnis, d.h. dafür, das provisorische Grundbuch - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - für die Zeit seit 1. Januar 1912 hinsichtlich der hier massgebenden Wirkung dem eidgenössischen Grundbuch gleichzustellen. Die in BGE
BGE 105 II 329
ff. geäusserte Betrachtungsweise führt dazu, dass bei einem in die Zeit nach dem 1. Januar 1912 fallenden Ersitzungstatbestand die Rechtsstellung der betroffenen Grundeigentümer davon abhängt, ob das in Frage stehende Grundstück im eidgenössischen Grundbuch oder in einem kantonalen Übergangsregister mit gewissen Grundbuchwirkungen im Sinne von Art. 48 SchlTZGB eingetragen ist (dazu auch REY, N. 257 zu
Art. 731 ZGB
). Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle lässt sich indessen durch keine sachlichen Gründe rechtfertigen. Insbesondere sind auch nicht etwa schutzwürdige Interessen Dritter ersichtlich. Es werden die vor 1912 entstandenen beschränkten dinglichen Rechte von der negativen Rechtskraft, die einem provisorischen Grundbuch für die Zeit darnach beigemessen wird, nicht berührt: Gemäss Art. 21 SchlTZGB bleiben sie
BGE 114 II 318 S. 324
in ihrem Bestand grundsätzlich auch nach der Einführung des eidgenössischen Grundbuches und ohne Eintragung bestehen.
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass an der in
BGE 105 II 329
ff. eingeleiteten Änderung der Rechtsprechung nicht festzuhalten ist. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Bei dieser Sachlage braucht nicht erörtert zu werden, ob die Voraussetzungen für ein Überbaurecht, wie es vom Kläger beansprucht wird, überhaupt gegeben wären. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae7926fc-6b0d-4576-bb51-17e3aa442d86 | Urteilskopf
84 II 65
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1958 i.S. M. gegen K. | Regeste
Vaterschaftsklage auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge.
Wann liegt ein Eheversprechen im Sinne von
Art. 323 ZGB
vor und wie lange bleibt ein solches wirksam? Festsetzung von Mindestbeiträgen an den Unterhalt des Kindes. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 84 II 65 S. 65
A.-
Frl. M. gebar am 22. Juli 1955 ein Mädchen. Als Vater bezeichnete sie K., der ihr vor der Schwängerung die Ehe versprochen habe. Gegen diesen leitete der Beistand des Kindes am 7. Januar 1956 in dessen Namen Vaterschaftsklage auf Zusprechung mit Standesfolge ein. Der Beklagte gab zu, mit der Mutter vor und während der kritischen Zeit (25. September 1954 bis 23. Januar 1955) geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, und erklärte nach Durchführung der Blutprobe im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisverhandlung, dass er die Vaterschaft als solche anerkenne. Dagegen bestritt er das von der Mutter behauptete Eheversprechen und widersetzte sich deshalb der Zusprechung des Kindes mit Standesfolge.
Das Bezirksgericht betrachtete das Eheversprechen auf Grund der von ihm als zuverlässig gewürdigten Zeugenaussagen der Mutter und der zwischen dem Beklagten und der Mutter gewechselten Briefe als bewiesen und erkannte
BGE 84 II 65 S. 66
am 7. September 1956, das Kind werde dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und dieser werde verpflichtet, für es zu sorgen wie für ein eheliches, mindestens aber folgende Unterhaltsbeiträge zu leisten: Fr. 100.-- monatlich vom 1. Februar bis 30. September 1956, Fr. 120.-- monatlich vom 1. Oktober 1956 bis 30. September 1959, Fr. 160.-- monatlich vom 1. Oktober 1959 bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. (Bis Ende Januar 1956 ist der Beklagte laut Feststellung des Bezirksgerichts seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kinde nachgekommen).
B.-
Beide Parteien appellierten an das Obergericht, die Klägerin mit dem Begehren, die monatlichen Mindestbeträge an ihren Unterhalt seien (wie schon mit der Klage verlangt) auf Fr. 200.-- festzusetzen, der Beklagte mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge sei abzuweisen und die monatlichen Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 70.- für die Zeit bis zum vollendeten 5. Altersjahr, Fr. 100.-- für die Folgezeit bis zum vollendeten 10. Altersjahr und Fr. 150.-- für das 11. bis 18. Altersjahr des Kindes festzusetzen.
Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren. Es kam zum Schluss, die Mutter habe, "was das Verhalten des Beklagten anbetrifft", trotz der - durch mehrere Zusammenkünfte unterbrochenen - Trennung der beiden während des ersten Halbjahres 1954 auch noch im Herbst 1954 (d.h. zur Zeit der Empfängnis) in guten Treuen annehmen dürfen, dass er sie heiraten werde; sie habe sich im Jahre 1954 bis zur Empfängnis "nicht so verhalten, dass gesagt werden müsste, sie sei selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten im Sinne des
Art. 323 ZGB
ausgegangen"; ein Eheversprechen des Beklagten und der Umstand, "dass die Mutter von einem solchen ausging", seien jedoch für die Gutheissung des Standesfolgebegehrens nicht hinreichend; erforderlich sei nachBGE 59 II 220ausserdem, dass die Mutter "sich vor der Empfängnis nicht so verhalten hat, dass sie sich sagen musste, der Beklagte
BGE 84 II 65 S. 67
werde, wenn er davon erfahre, sein Eheversprechen mit Recht nicht mehr aufrechterhalten"; das Vertrauen der Mutter, das
Art. 323 ZGB
schützen wolle, verdiene nur solange Schutz, als sie nach ihrem Verhalten nach Treu und Glauben noch davon ausgehen dürfe, der Beklagte werde sein Eheversprechen, wenn er von allem erfahre, noch aufrechterhalten; um das Bestehen dieser Voraussetzung zu verneinen, brauchten nicht Tatsachen im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
oder ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von
Art. 315 ZGB
vorzuliegen, wofür das Beweisverfahren übrigens nichts ergeben habe; das Verhalten der Mutter brauche auch kein arglistiges zu sein; "es genügen Tatsachen oder ein Lebenswandel, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von
Art. 92 ZGB
darstellen"; auf Grund des 14seitigen Briefs des Beklagten vom 4. Februar 1954 habe sich die Mutter sagen müssen, dass sie nur dann mit einer Heirat rechnen könne, wenn sie "an sich und dem Beklagten gegenüber vollständig ehrlich und offen sei"; hieran habe sie es fehlen lassen; vor allem habe sie dem Beklagten ihre Geschäfte mit dem Uhrenhändler S. (insbesondere den Kauf einer goldenen Uhr auf Kredit und die Aufnahme eines Darlehens von Fr. 1000.-- im Mai 1954) sowie ihren persönlichen Verkehr mit S. und ihrem Arbeitskollegen B. (die sie gelegentlich aufsuchten, denen gegenüber sie sich aber nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts zurückhaltend verhielt) verheimlicht; ihr Verhalten hätte für den Beklagten noch vor der Empfängnis einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Verlöbnisses gebildet und es sei anzunehmen, dass der Beklagte bei voller Kenntnis des Sachverhalts dazu geschritten wäre. Aus diesen Gründen hat das Obergericht mit Urteil vom 18. Juni 1957 das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge abgewiesen. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind hat es unter Bestätigung der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis und mit Januar 1956 erfüllt habe, wie folgt festgesetzt: monatlich Fr. 80.- von der
BGE 84 II 65 S. 68
Geburt der Klägerin bis und mit Juli 1959, Fr. 120.-- für die Monate August 1959 bis und mit Juli 1963, Fr. 180.-- für die Zeit vom August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage auf Zusprechung mit Standesfolge sei gutzuheissen und der Beklagte sei zu verpflichten, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, zum mindesten aber an die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung monatlich Fr. 200.--, eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag, zu bezahlen, und zwar vom 1. Februar 1956 an bis zu ihrem zurückgelegten 18. Altersjahr. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 323 ZGB
wird auf Begehren der Kläger das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen, wenn dieser der Mutter die Ehe versprochen hat. Ein Verlöbnis im Sinne von
Art. 90 ZGB
ist hienach nicht erforderlich (
BGE 42 II 188
,
BGE 44 II 210
Erw. 3,
BGE 48 II 189
/190). Vielmehr genügt ein einseitiges Eheversprechen (vgl.
BGE 83 II 489
). Der Beklagte braucht der Mutter auch nicht ausdrücklich zugesichert zu haben, dass er sie heiraten werde, sondern ein Eheversprechen im Sinne von
Art. 323 ZGB
liegt schon dann vor, wenn die Mutter aus den Äusserungen und dem sonstigen Verhalten des Beklagten vernünftigerweise und in guten Treuen schliessen durfte, dass er sie zu heiraten gedenke (
BGE 53 II 276
, 279/280). Das Eheversprechen muss jedoch vor der Schwängerung abgegeben worden sein, weil es nur unter dieser Voraussetzung geeignet war, die Mutter zur Hingabe, bei der es zur Empfängnis kam, zu bestimmen oder wenigstens mitzubestimmen und damit die - vom Beklagten zu verantwortende - Wirkung auszuüben, um derentwillen das Gesetz der Mutter und dem Kinde beim Vorliegen eines Eheversprechens den erhöhten Schutz gewährt, der in der Zusprechung
BGE 84 II 65 S. 69
mit Standesfolge liegt (
BGE 73 II 141
und dortige Hinweise). Aus dem gleichen Grunde darf es vor der Schwängerung nicht widerrufen worden sein, was wie die Abgabe des Versprechens ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (
BGE 51 II 485
f.). Ein einmal erteiltes Eheversprechen bleibt dagegen (sofern es wenigstens von der Mutter ernst genommen und nicht abgelehnt wird) wirksam, bis der Beklagte der Mutter zu erkennen gibt, dass er sich nicht mehr daran gebunden erachte. Dass vor der Schwängerung Tatsachen eintreten, die den Beklagten veranlassen können, sein Versprechen zu widerrufen, sobald er davon erfährt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein zureichender Grund dafür, den Klägern den Schutz von
Art. 323 ZGB
zu versagen, selbst wenn es sich um Tatsachen handelt, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von
Art. 92 ZGB
darstellen, und die Mutter sich davon Rechenschaft geben konnte, dass der Beklagte bei Kenntnis dieser Tatsachen sein Versprechen vermutlich nicht aufrechterhalten würde. Das Gesetz fordert lediglich ein Eheversprechen, das für die zur Empfängnis führende Hingabe nach allgemeiner Erfahrung kausal sein konnte. Diesem Erfordernis entspricht ein vor der Schwängerung abgegebenes Eheversprechen auch noch dann, wenn sich der von der Vorinstanz ins Auge gefasste Fall ereignet, solange der Beklagte aus den in Frage stehenden Tatsachen nicht die Konsequenz gezogen hat, sein Versprechen zu widerrufen. Indem die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 323 ZGB
davon abhängig macht, dass sich der erwähnte Fall nicht verwirklicht, stellt sie also für die Zusprechung mit Standesfolge ein Erfordernis auf, das dem Gesetze fremd ist, wie dieses auch nicht zulässt, dass geprüft wird, ob das der Schwängerung vorausgegangene Eheversprechen im einzelnen Falle den Entschluss der Mutter, sich dem Beklagten hinzugeben, wirklich beeinflusst habe (
BGE 73 II 141
). Darüber, ob der Beklagte das Eheversprechen noch vor der Schwängerung zurückgezogen hätte, wenn er von
BGE 84 II 65 S. 70
den einen wichtigen Grund zur Auflösung eines Verlöbnisses bildenden Tatsachen schon damals Kenntnis gehabt hätte, könnten wie darüber, ob die Mutter auch ohne das Eheversprechen zur Hingabe bereit gewesen wäre, immer nur mehr oder weniger willkürliche Mutmassungen angestellt werden. Auf eine so unsichere Grundlage soll sich der Entscheid über die Zusprechung mit Standesfolge nach dem Willen des Gesetzes nicht stützen. Im übrigen hätte die Auffassung der Vorinstanz auch die unerwünschte Folge, dass der Streit über die Standesfolge regelmässig in einen Streit über das Vorhandensein von Gründen für den Widerruf des Eheversprechens ausarten würde, während es richtigerweise nicht darauf ankommt, weshalb der Beklagte die Mutter trotz dem Eheversprechen nicht geheiratet hat (vgl.
BGE 58 II 402
oben). Ein vor der Schwängerung abgegebenes und als ernst gemeint entgegengenommenes und bis dahin nicht widerrufenes Eheversprechen muss also für die Anwendung von
Art. 323 ZGB
grundsätzlich ausreichen.
Der im angefochtenen Urteil angerufene EntscheidBGE 59 II 220hat nicht die Bedeutung, welche die Vorinstanz ihm beilegt. In jenem Falle hatte sich die Mutter mit schwindelhaften Angaben in die Familie des Beklagten eingeführt und diesem ihre Vorstrafen sowie die Tatsache verheimlicht, dass sie bereits wieder neue Vermögensdelikte begangen hatte. Wegen dieser Delikte wurde sie 18 Tage, nachdem sie den Beklagten kennen gelernt hatte, und 11 Tage nach der Verlobung, welcher der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten folgte, verhaftet. Anderthalb Monat später wurde sie zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Bei dieser Gelegenheit fand auch die Entlobung statt. Unter diesen Umständen war das Eheversprechen des Beklagten in entsprechender Anwendung von
Art. 23 ff. OR
(insbesondere Art. 24 Ziff. 4: Grundlagenirrtum, und Art. 28: absichtliche Täuschung) als von Anfang an unverbindlich zu betrachten und musste sich die Mutter von vorneherein davon Rechenschaft geben, dass kein gültiges
BGE 84 II 65 S. 71
Eheversprechen vorliege. Dass ein Eheversprechen in einem solchen Falle keine Rechtswirkung haben kann, ist klar. Daraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Auffassung der Vorinstanz, die darauf hinausläuft, ein unbeeinflusst von Willensmängeln abgegebenes Eheversprechen auf Grund der hypothetischen Annahme, dass der Beklagte es bei Kenntnis gewisser nachträglich eingetretener Tatsachen noch vor der Schwängerung widerrufen hätte, als unwirksam zu erklären.
2.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz (zum Teil durch Verweisung auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes) im wesentlichen festgestellt, der Beklagte habe der Mutter, die er im Januar 1953 kennen lernte, gleich nach Beginn der Bekanntschaft die Heirat versprochen. Erst daraufhin habe sie sich ihm hingegeben. Im weitern Verlauf der Bekanntschaft habe er ihr die Heirat immer wieder versprochen, insbesondere auch, bevor sie zum zweiten Mal in die Hoffnung gekommen sei. (Eine erste Schwangerschaft war im Juli 1953 unterbrochen worden.) Es sei nicht richtig, dass die Mutter, wie vom Beklagten behauptet, höchstens im Jahre 1953 eine gewisse Hoffnung auf eine Heirat habe schöpfen können, dass dieser Gedanke jedoch in der ersten Hälfte des Jahres 1954, als die Mutter für einige Zeit nach B. zog, fallen gelassen worden sei und dass in einer zweiten Phase des Verhältnisses, die nach einem ungefähr halbjährigen Unterbruch der Beziehungen mit der Rückkehr der Mutter an den Wohnort des Beklagten im Juli 1954 begonnen habe, nicht mehr eine tiefere seelische Bindung, sondern nur noch eine geschlechtliche Hörigkeit des Beklagten vorhanden gewesen sei; an Ostern 1954 sei der Beklagte mit der Mutter nach Paris gereist und habe dort mit ihr das Zimmer geteilt und geschlechtlich verkehrt; nach der Rückkehr habe er in B. bei ihr übernachtet; während des Aufenthalts der Mutter in B. hätten sich die beiden ausserdem geschrieben und telephoniert und habe die Mutter den Beklagten zwei- bis dreimal an seinem Wohnort besucht, wobei sie im Hotel
BGE 84 II 65 S. 72
übernachtet hätten; die "Zweiphasentheorie" des Beklagten lasse sich also nicht aufrechterhalten. Im 14seitigen Brief vom 4. Februar 1954 übe der Beklagte zwar Kritik am Verhalten der Mutter, doch komme darin, gesamthaft betrachtet, die Bereitschaft und der Wille des Beklagten zur Hilfe und zum Wiederzusammenkommen zum Ausdruck. In entsprechendem Sinne habe die Mutter ihm geschrieben. Dritten gegenüber hätten sich der Beklagte und die Mutter wie ein Brautpaar verhalten, so bei der Miete eines Zimmers für die Mutter im Juli 1954. Der Beklagte habe damals auch für die Mutter Arbeit gesucht und sie begleitet, als sie vor der Niederkunft einen Ring kaufte, um nicht als ledig zu erscheinen. Ihrem Kollegen B. gegenüber habe die Mutter den Beklagten als ihren Bräutigam bezeichnet, zu S. habe sie von ihrer ernsthaften Bekanntschaft gesprochen und ihrer Mutter gegenüber habe nicht nur sie erklärt, dass der Beklagte sie heiraten wolle, sondern auch dieser selber bei einem Besuche anfangs 1954 ernsthafte Absichten geäussert.
Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, lässt sich nicht bestreiten, dass der Beklagte der Mutter vor der Schwängerung die Heirat versprochen hat. Aus den erwähnten Feststellungen und der weitern tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, die Mutter habe sich vor der Empfängnis nicht so verhalten, dass daraus der psychologische Schluss zu ziehen wäre, sie sei "selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten ausgegangen", ergibt sich ferner, dass die Mutter das Eheversprechen des Beklagten als ernst gemeint entgegengenommen und sich bis zur Schwängerung darauf verlassen hat. Dass der Beklagte sein Versprechen vor diesem Zeitpunkt widerrufen habe, kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht angenommen werden. Insbesondere hat der Beklagte, selbst wenn er während und nach der Krise vom ersten Halbjahr 1954 der Meinung gewesen sein sollte, dass an eine Heirat nicht mehr zu denken sei und das Verhältnis
BGE 84 II 65 S. 73
nur noch als rein geschlechtliche Beziehung fortbestehen könne, dieser Meinung nicht oder jedenfalls nicht mit der nach den Umständen gebotenen Klarheit Ausdruck gegeben. Im Gegenteil hat er die Mutter durch sein Verhalten in der Auffassung bestärkt, dass es doch noch zur Heirat kommen werde. Dafür, dass er sein Eheversprechen wie der Beklagte im FalleBGE 59 II 220unter dem Einfluss eines Willensmangels abgegeben hätte, den die Mutter gekannt hätte oder (da von ihr veranlasst) hätte kennen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher ist das Kìnd dem Beklagten gemäss den in Erwägung 1 dargelegten Grundsätzen mit Standesfolge zuzusprechen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte das Eheversprechen vor der Schwängerung mit Grund hätte widerrufen können, wenn ihm das damalige Verhalten der Mutter rechtzeitig bekannt geworden wäre.
Da bei der Anwendung von
Art. 323 ZGB
nichts darauf ankommt, ob die Aufführung der Mutter vor und nach der Empfängnis dem Beklagten einen zureichenden Grund zur Auflösung des Verlöbnisses geboten habe oder nicht, liegt in der Zusprechung mit Standesfolge entgegen der Befürchtung des Beklagten auch nicht die nach seinem Empfinden seiner Ehre abträgliche Feststellung, er habe sein Eheversprechen ohne Grund gebrochen.
3.
Der Umstand, dass der Beklagte für das ihm mit Standesfolge zugesprochene Kind gemäss
Art. 325 Abs. 2 ZGB
wie für ein eheliches zu sorgen hat, steht der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in dem Sinne, dass diese das Minimum der von ihm zu erbringenden Leistungen darstellen, nicht im Wege (
BGE 46 II 5
ff.).
Auf Grund der Feststellungen der.Vorinstanz über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und deren voraussichtliche Entwicklung in der Zukunft sind die Mindestbeiträge des Beklagten im wesentlichen so festzulegen, wie die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 319 ZGB
festgesetzt hat. Eine Abänderung ist nur hinsichtlich des Beitrags für die erste Altersstufe des
BGE 84 II 65 S. 74
Kindes am Platze. Dieser ist (zumal auch mit Rücksicht darauf, dass das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen wird) auf Fr. 100.-- pro Monat zu erhöhen. Dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1956 erfüllt hat, anerkennt die Klägerin, indem sie Leistungen des Beklagten erst vom 1. Februar 1956 an verlangt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klägerin dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte verpflichtet, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, mindestens aber an ihren Unterhalt monatlich folgende Beiträge zu leisten:
a) Fr. 100.-- vom 1. Februar 1956 bis und mit Juli 1959,
b) Fr. 120.-- vom 1. August 1959 bis und mit Juli 1963,
c) Fr. 180.-- vom 1. August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin,
zahlbar monatlich zum voraus an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertreter. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae7932e4-c6b4-48c1-af70-fba0a2be42b2 | Urteilskopf
118 II 282
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1992 i.S. S. gegen M. und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Klage auf Ungültigkeit eines Testamentes. Schenkungsvertrag mit Ausgleichungsanordnung; einseitige Widerruflichkeit dieser Anordnung im nachträglichen Testament?
Anordnungen über die Ausgleichung (d.h. Ausgleichungsanordnung und -dispens) sind Verfügungen von Todes wegen (E. 3).
Anordnungen über die Ausgleichung können einseitig erfolgen oder als Teil einer Vereinbarung in einem zweiseitigen Zuwendungsvertrag enthalten sein (E. 3).
Obwohl als Vertragsklausel vereinbart, kann die Anordnung über die Ausgleichung den Charakter einer einseitigen Verfügung haben. Ob dies zutrifft, ist Frage der Auslegung (E. 5).
Vertraglich und zweiseitig ist die Klausel jedenfalls, wenn der Ausgleichungsgläubiger Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingegangen ist. In diesem Falle kann die Ausgleichungsanordnung durch den Erblasser nicht einseitig - z.B. in einem späteren Testament - zugunsten eines anderen am Vertrag beteiligten Erben widerrufen werden (E. 5 und E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 118 II 282 S. 283
A.-
H. M. und C. S. sind die Töchter und die einzigen Erben des am 5. November 1989 verstorbenen, in X./BE wohnhaft gewesenen A. E.
Mit Erklärung vom 6. November 1989 hat H. M. die Erbschaft ihres Vaters zugunsten ihrer fünf Kinder ausgeschlagen.
B.-
Mit einem notariell beurkundeten Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 hat A. E. den Kindern seiner Tochter H. die Liegenschaft Nr. 159 und der Tochter C. die Grundstücke Nrn. 116 sowie 143 geschenkt.
Der Schenkungsvertrag enthält in Ziff. 10 folgende Klausel:
"Frau H. M. als Erbin Herrn A. E. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich bei Eintritt des Erbfalles über den Ausgleich dieser Schenkung an ihre Kinder mit C. S. Der zu bezahlende Ausgleichsbetrag ist auf den Zeitpunkt des Erbanfalles unter Berücksichtigung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Bauvorschriften durch Sachverständige, über die sich die beiden Erbinnen einigen, festzulegen. Falls sich die beiden Erbinnen über die Bezeichnung der Sachverständigen nicht einigen, bezeichnet jede von ihnen einen Sachverständigen und der Gerichtspräsident von Bern bezeichnet einen neutralen Obmann. Der Entscheid der Sachverständigen über den Ausgleichsbetrag ist endgültig und für beide Parteien verbindlich.
BGE 118 II 282 S. 284
Der Ausgleichsbetrag ist auf Nutzen- und Schadensanfang in Wertschriften
abzugelten."
Am 16. Dezember 1987 hat A. E. ein öffentlich beurkundetes Testament errichtet, welches im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag folgende Bestimmungen enthält:
"Schenkung an meine Töchter:
Im Jahre 1984 habe ich meinen Töchtern bzw. deren Kindern die Parzellen 159, 116 und 143 geschenkt. Unter Berücksichtigung wichtiger, in der Zwischenzeit veränderter Umstände sind bei meinen Ableben die voraussichtlichen Werte dieser Grundstücke zur Berechnung einer gerechten Teilung zu berücksichtigen. Der von Wertveränderungen benachteiligte Erbe bestimmt, ob ein Ausgleich in Land oder in Wertschriften erfolgen soll. Zur Interpretation des Schenkungsvertrages vom 20. August 1984 zwischen mir, meiner Tochter C. und den Kindern meiner Tochter H. ist zu ergänzen und klarzustellen:
Der Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 ist im Sinne folgender Verdeutlichung zu verstehen:
- Lit. B, Art. 7 letzter Abschnitt:
Der überbaubare und überbaute Teil der Parzelle 143 (...) gehören allein meiner Tochter C. S. und dies ohne irgendwelche Ausgleichungspflicht ihrer Schwester H. M. oder deren Erben gegenüber.
Es ist immer mein Wille gewesen, dass diese Liegenschaften meiner Tochter C. zum Unterhalt des Schlosses X. allein zukommen sollten. (...).
- Lit. B, Art. 10:
Frau H. M. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich mit Frau C. S. bzw. deren Rechtsnachfolger 15 Jahre nach dem Eintritt des Erbfalles über den Wert der im Schenkungsvertrag zugeteilten Parzellen. Falls eine Überbaubarkeit dann noch nicht zugelassen wird und das Land in der Bauernhofzone verbleibt, soll ein neuer Termin gesetzt werden. Ein allfälliger Ausgleich hat unter Berücksichtigung der dann geltenden gesetzlichen Bestimmungen und im besonderen der voraussichtlichen Überbaubarkeit durch Sachverständige, über die sich meine Erbinnen einigen, stattzufinden."
C.-
Mit Klage vom 28. August 1990 haben die fünf Kinder von H. M. das Begehren gestellt, es seien diejenigen Bestimmungen des Testamentes vom 16. Dezember 1987, die dem Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 entgegenstehen, insbesondere betreffend Ausgleichspflicht der Parzelle Nr. 143 sowie Zeitpunkt der Ausgleichung, als ungültig zu erklären, es sei die Zuständigkeit der Schätzungskommission gemäss Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 gerichtlich festzustellen und es sei der Schätzungskommission ein verbindlicher Schätzungsauftrag zu erteilen,
BGE 118 II 282 S. 285
eventuell sei bei Verletzung des Pflichtteils die einseitigen Verfügungen zu Gunsten der Beklagten auf das erlaubte Mass herabzusetzen, diejenigen Zuwendungen an die Beklagte, die der Ausgleichungspflicht unterliegen, seien auszugleichen, der Nachlass des am 5. November 1989 verstorbenen A. E. sel. sei gerichtlich zu teilen.
Mit Urteil vom 10. Juli 1991 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Begehren um Ungültigerklärung des Testaments insofern gutgeheissen, als dieses abweichend vom Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 die Ausgleichungspflicht für die Parzelle Nr. 143 gegenüber der Schwester H. M. oder deren Erben aufhebt, und die Ausgleichung für frühestens 15 Jahre nach Eintritt des Erbfalles oder für einen späteren noch zu bestimmenden Termin anordnet.
Der Appellationshof hat überdies die Zuständigkeit der Schätzungskommission festgestellt, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116, 143 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig und für beide Parteien verbindlich festzulegen. Endlich hat die kantonale Instanz den Antrag auf Freigabe der Wertschriften, für welche "sub-accounts" bestehen, zur Zeit abgewiesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils sowie die Feststellung, dass die Bestimmungen des Testaments vom 16. Dezember 1987 betreffend die Aufhebung der Ausgleichungspflicht für den überbaubaren und überbauten Teil der Parzelle Nr. 143 gültig sind. Ferner ersucht die Beklagte und Berufungsklägerin um die Feststellung, dass die Schätzungskommission zuständig sei, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig festzulegen.
Die Kläger schliessen auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind Anordnungen über die Ausgleichung, d.h. die Anordnung der Ausgleichung oder die Befreiung von der Ausgleichung (Ausgleichungsdispens),
BGE 118 II 282 S. 286
Verfügungen von Todes wegen, weil damit die Grösse der Erbteile beeinflusst wird (vgl. ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 2 zu
Art. 626 ZGB
; PIOTET, SPR IV/1, Erbrecht, S. 344). Eigentlich müssten deswegen die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsformen (einseitige letztwillige Verfügung - Testament - oder Erbvertrag) beachtet werden. Gesetz (allerdings nicht besonders klar), Lehre und Rechtsprechung befreien indessen die Ausgleichungsanordnungen von den erwähnten Formerfordernissen; diese sind formlos gültig. Es wird einzig verlangt, dass der in
Art. 626 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Ausgleichungsdispens - in der Zuwendung selber oder später - ausdrücklich erfolge (vgl.
BGE 69 II 73
E. 2;
BGE 68 II 78
). Gemäss
BGE 76 II 197
muss allerdings die Bezeichnung einer Zuwendung als Vorbezug in der Zuwendung selber geschehen. Damit wird die Einfügung der Ausgleichungsanordnung bzw. des Ausgleichungsdispenses in den Vertrag über die betreffende Zuwendung ermöglicht, auch wenn dieser Vertrag von den strengen Formen der letztwilligen Verfügungen befreit ist. Im vorliegenden Fall bedurfte der Schenkungsvertrag, der Liegenschaften zum Gegenstand hatte, der öffentlichen Beurkundung (
Art. 657 Abs. 1 ZGB
;
Art. 243 Abs. 2 und 3 OR
). Die die Ausgleichungspflicht der Nachkommen vorsehende Vertragsklausel hat somit an der gleichen Form teilgenommen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war dies aber keine Gültigkeitsvoraussetzung.
Anordnung der Ausgleichung und Ausgleichungsdispens können einseitig erfolgen oder, als Teil der Vereinbarung, im (zweiseitigen) Zuwendungsvertrag enthalten sein (vgl. zum Ganzen ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 52 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 32 zu
Art. 626 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 344 und 349; GUBLER, Die ausgleichspflichtigen Zuwendungen (
Art. 626 ZGB
), Diss. Bern 1941, S. 30; STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, Diss. Lausanne 1962, S. 60;
BGE 68 II 81
lässt offen, ob der Erblasser sich vertraglich zum Erlass der Ausgleichungspflicht binden könne).
Unter gesetzlichen Erben findet keine Ausgleichung statt, es sei denn, der Erblasser rechne eine bestimmte Zuwendung an den Erbteil an (
Art. 626 Abs. 1 ZGB
). Was die Nachkommen anbetrifft, untersteht nach
Art. 626 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich der Ausgleichungspflicht alles, was der Erblasser ihnen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass oder dergleichen zugewendet hat. Dem Wortlaut von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
ist zu
BGE 118 II 282 S. 287
entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sie sich auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind (
BGE 116 II 673
E. 3;
BGE 98 II 357
E. 3a; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 34 zu
Art. 626 ZGB
). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, auch Schenkungen seien grundsätzlich auszugleichen (bejahend RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1935, S. 84; GUBLER, a.a.O., S. 57; SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux articles 527 et 626 du Code civil, in: ZSR 71 (1952), S. 501 ff.; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 19 zu
Art. 626 ZGB
; verneinend A. J. MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 33 ff.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht die gesetzliche Ausgleichungspflicht für Schenkungen eher verneint (
BGE 77 II 38
;
BGE 76 II 196
;
BGE 71 II 76
). In
BGE 116 II 667
ff. wurde sie für eine von zwei Grundstück-Schenkungen bejaht und es wurde betont, sämtlichen in
Art. 626 Abs. 2 ZGB
angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen sei der Ausstattungscharakter gemeinsam.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, denn die Parteien am Schenkungsvertrag haben die Ausgleichungspflicht im Vertrag ausdrücklich vorgesehen.
Für den nachträglichen Erlass der Ausgleichung Nachkommen gegenüber lassen einige Autoren eine formlose Erklärung nicht genügen; sie verlangen vielmehr die Form der Verfügung von Todes wegen (in diesem Sinne TUOR, Berner Kommentar III, 1. A. Bern 1929, N 46 zu
Art. 626 ZGB
; GUISAN, JdT 90 (1942) I, S. 144; anders nunmehr die herrschende Lehre: ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, 2. A. Bern 1964, N 32 und 46 zu
Art. 626 ZGB
, für welche die nachträgliche Anordnung des Dispenses wohl formlos, aber nur ausdrücklich zulässig ist; PIOTET, a.a.O., S. 351). Dazu braucht im vorliegenden Fall nicht erneut Stellung genommen zu werden, denn der Erblasser hat den nachträglichen Erlass der Ausgleichung der Berufungsklägerin gegenüber in die Form des öffentlich beurkundeten Testaments gekleidet.
Ist die Anordnung der Ausgleichung in dem mit dem Empfänger der Zuwendung und mit ihm allein abgeschlossenen Vertrag enthalten, ist nicht anzunehmen, der Erblasser habe sich damit verpflichten
BGE 118 II 282 S. 288
wollen, den Ausgleichungsverpflichteten nicht nachträglich von der Ausgleichung zu dispensieren, d.h. ihn zu begünstigen (vgl. PIOTET, a.a.O., S. 349). Dies ist aber im vorliegenden Fall ohne Belang, denn die streitige Frage lautet, ob die in einem Vertrag mit sämtlichen Erben verfügte bzw. vereinbarte Anordnung der Ausgleichung nachträglich gegenüber einem einzigen Erben widerrufen und rückgängig gemacht werden könne.
5.
Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob die vertragliche Anordnung die Vertragsparteien und in erster Linie den Erblasser bindet oder ob sie, obwohl als Vertragsklausel vereinbart, den Charakter einer einseitigen Verfügung beibehält (dieselbe Frage stellt sich beim Erbvertrag, vgl.
BGE 96 II 281
E. 3 mit Hinweisen). Wie es sich im Einzelfall verhält, ist Sache der Auslegung: hängt die Verfügung mit dem Vertragstext innerlich zusammen, besteht die Vermutung für deren Vertragscharakter (
BGE 70 II 11
).
GUISAN (a.a.O., S. 489 ff., namentlich S. 498 Ziff. 16) verneint die Möglichkeit, den Erblasser durch eine vertragliche Klausel im Zuwendungsgeschäft (Schenkung), welche den Erlass der Ausgleichung vorsieht, zu binden. Das liefe auf die Vereinbarung eines erbrechtlichen Anspruchs, eines Vorvermächtnisses hinaus, die nur in der Form des Erbvertrages möglich wäre. Werde diese Form nicht eingehalten, bleibe der im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichungsdispens eine Verfügung von Todes wegen, die einseitig widerruflich sei.
Der Auffassung GUISANS betreffend die Bindung des Erblassers ist STOUDMANN (a.a.O., namentlich S. 60-62 unter Hinweis auf PIOTET) entgegengetreten: Ein im Zuwendungsgeschäft vereinbarter Ausgleichungsdispens könne nicht vom Erblasser nachträglich und einseitig widerrufen werden. Möglich sei dagegen, im Sinne einer weiteren Zuwendung, die nachträgliche Gewährung des Dispenses, wenn im Zuwendungsgeschäft die Ausgleichung vereinbart worden sei.
PIOTET, (La réduction des donations entre vifs en cas d'ordonnance ou de dispense de rapport, in: ZSR 90 (1971) I, S. 19 ff., namentlich S. 26-28) hat die Fallgruppen klar umschrieben und auseinandergehalten: Der im Zuwendungsgeschäft (Schenkungsvertrag) enthaltene Ausgleichungsdispens ist, Beweis des Gegenteils vorbehalten, vertraglich und zweiseitig. Er liegt im Interesse des Beschenkten und hat somit für sich die Vermutung der Zweiseitigkeit. Die Ausgleichungsanordnung ist dagegen in der Regel einseitig, denn der Erblasser kann sich seinem Gegenkontrahenten, dem Ausgleichungsschuldner,
BGE 118 II 282 S. 289
gegenüber kaum verpflichten wollen, die Ausgleichungspflicht aufrechtzuerhalten. Vertraglich und zweiseitig wird die Ausgleichungsanordnung, wenn der Ausgleichungsgläubiger (d.h. derjenige Erbe, in dessen Interesse die Aufrechterhaltung der vertraglichen Anordnung liegt) Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingeht, zum Beispiel, wenn der Erblasser mit seinen beiden Nachkommen einen Schenkungsvertrag abschliesst und gleichzeitig vereinbart, dass die Schenkungen zur Ausgleichung zu bringen sind. Auf die Abänderung einer vertraglichen und zweiseitigen Ausgleichungsanordnung sind mutatis mutandis die
Art. 513-516 ZGB
anwendbar, wobei aber die Formvorschriften entfallen.
Der gleiche Autor hat diese Darstellung im SPR IV/1, Erbrecht, S. 349-350 übernommen und bestätigt. Seiner Auffassung haben sich TUOR/SCHNYDER, Das schweiz. ZGB, 10. A., S. 537 N 6, und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988,
§ 7 N 50
, ausdrücklich angeschlossen. Sie trägt der Rechtsnatur, aber auch der Formfreiheit der Anordnungen des Erblassers über die Ausgleichungspflicht sowie den mit mehreren Erben, von denen am Ende nur einige Ausgleichungsgläubiger sind, eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen angemessen Rechnung; es ist ihr beizupflichten. WIDMER (Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 120 ff.), welcher der Heranziehung obligationenrechtlicher Grundsätze bei der Beurteilung von Ausgleichungsanordnungen des Erblassers ablehnend gegenübersteht (vgl. dazu PIOTET, SPR IV/1, S. 350), anerkennt (a.a.O., S. 123 und N 38), dass sich der Erblasser durch eine zweiseitige Vereinbarung erbvertraglicher Natur unwiderruflich verpflichten könnte, keine weiteren letztwilligen Anordnungen über die Ausgleichung zu treffen. Namentlich wäre es dem Erblasser unbenommen, gegenüber einem Miterben des Zuwendungsempfängers die Verpflichtung einzugehen, die Ausgleichung nicht zu erlassen. Im übrigen betont auch WIDMER (a.a.O., S. 120 ff.) die Formlosigkeit der Ausgleichungsanordnung.
6.
Es bleibt somit nur noch zu prüfen, ob die im konkreten Fall eingegangene Verpflichtung, die beiden Schenkungen als ausgleichungspflichtig zu erklären, für sämtliche Vertragsparteien und insbesondere für den Erblasser als bindend gewollt war.
Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Zusammenlegung der beiden Schenkungen in einer einzigen öffentlichen Urkunde den Willen aller Vertragsparteien offenbaren sollte, zum Zwecke der - übrigens vom Gesetz angestrebten - Gleichbehandlung der
BGE 118 II 282 S. 290
Nachkommen bzw. der hier vertretenen Erbenstämme, den Vertrag als einheitliches Ganzes zu betrachten. Damit besteht auch der von der Rechtsprechung verlangte innere Zusammenhang zwischen den Schenkungen und den übrigen Bestimmungen, einschliesslich der Ausgleichungsanordnung (vgl.
BGE 96 II 281
;
BGE 70 II 11
betreffend Erbverträge). Dass diese Anordnung nur im gegenseitigen Einvernehmen und durch eine von den gleichen Vertragsparteien zustande zu bringende Vereinbarung (actus contrarius) hätte aufgehoben oder abgeändert werden können, hat die Vorinstanz aber auch aus gewissen Indizien abgeleitet. So hat sie auf die Bemühungen zum Abschluss eines Nachtrages zum Schenkungsvertrag, auf die Auffassung des damals verurkundenden Notars, dass die im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichung sich nur durch eine von den gleichen Vertragsparteien abzuschliessende neue Vereinbarung abändern lasse sowie auf den, nach der Vorinstanz nicht ganz zufälligen, Wechsel des Notars verwiesen. Die Feststellung dieser Indizien bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren; sie bindet es indessen auch, soweit daraus auf den inneren Willen der Vertragsparteien geschlossen wird, im Gegensatz zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens auf Grund einer objektiven Vertragsauslegung, die Rechtsfrage ist (
BGE 116 II 263
E. 5a;
BGE 115 II 329
E. 2b).
Ist infolgedessen davon auszugehen, die im Testament einseitig verfügte Befreiung der Berufungsklägerin von der Ausgleichungspflicht stehe in Widerspruch zu den vom Erblasser im Schenkungsvertrag gegenüber beiden Nachkommen eingegangenen Verpflichtungen, hat die Vorinstanz in analoger Anwendung von
Art. 513 Abs. 1 ZGB
die streitige testamentarische Bestimmung zu Recht als ungültig erklärt. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae793dc5-ba85-4a60-b6e1-f85f4bf6b98e | Urteilskopf
120 V 352
48. Auszug aus dem Urteil vom 28. Oktober 1994 i.S. "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft gegen Staatliche Versicherungskasse Uri und Versicherungsgericht des Kantons Uri | Regeste
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 37 Abs. 1 UVG
,
Art. 9 Abs. 1 und 48 UVV
: Adäquate Kausalität bei einem Suizid nach Unfall.
In Abweichung der alten, zuletzt in
BGE 100 V 79
Erw. 1c publizierten Rechtsprechung ist die Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Unfall und einem danach eingetretenen suizidalen Ereignis (Suizid, Suizidversuch und Artefakt) gegeben ist, gemäss den Kriterien der Rechtsprechung zu den psychogenen Unfallfolgen (
BGE 115 V 133
ff.) zu beurteilen. | Erwägungen
ab Seite 353
BGE 120 V 352 S. 353
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach dem bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Recht bildete
Art. 67 Abs. 1 KUVG
Grundlage für die Leistungspflicht der Anstalt aus versicherten Unfällen. Diese Bestimmung umschrieb indessen den Unfallbegriff nicht selber, sondern setzte ihn gleichsam voraus. Nach jahrzehntelanger Rechtsprechung (siehe A. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. 1963, S. 86 Fn. 12 mit Hinweisen) wurde als Unfall definiert die plötzliche nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung auf den menschlichen Körper durch einen mehr oder weniger ungewöhnlichen äusseren Faktor. Im Rahmen dieses feststehenden Unfallbegriffes ging die Rechtsprechung seit je davon aus, der Suizid könne deswegen nicht als versicherter Unfall betrachtet werden, weil ihm das Erfordernis der fehlenden Absichtlichkeit abgehe: Wer sich "das Leben nimmt", tut dies mit Absicht, was den Unfallbegriff ausschliesst.
b) In den folgenden zwei Tatbeständen galt der Suizid als versichertes Ereignis:
- Wenn der Suizid vom Versicherten im Zustande völliger Unzurechnungsfähigkeit begangen wurde, betrachtete die Rechtsprechung das fragliche Merkmal des Unfallbegriffes, die Unfreiwilligkeit oder fehlende Absicht, als erfüllt (
BGE 100 V 79
Erw. 1b; RSKV 1979 Nr. 357 S. 43; SUVA 1984 Nr. 7 S. 13; unveröffentlichte Urteile W. vom 12. November 1984 und J. vom 28. Januar 1983).
- Ferner wurde die Haftung der SUVA bejaht, wenn der Suizid als natürliche und adäquate Folge eines seinerseits versicherten Unfalles zu qualifizieren war. Im Bereich des Suizides anerkannte die Praxis die Adäquanz eines früheren Unfalles dann, wenn das versicherte Ereignis an sich geeignet war, die psychische Widerstandskraft des Versicherten derart zu schwächen, dass er der in ihm aufsteigenden Selbsttötungsidee zwangsläufig verfällt (
BGE 100 V 79
Erw. 1c; SUVA 1986 Nr. 8 S. 15).
4.
a) Auch nach dem seit 1. Januar 1984 geltenden neuen Recht setzt die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich das Vorliegen eines Berufs- oder Nichtberufsunfalles (oder einer Berufskrankheit) voraus (
Art. 6 Abs. 1 UVG
). Im Sinne einer Begriffserläuterung hat der Verordnungsgeber nunmehr in
Art. 9 Abs. 1 UVV
den Unfallbegriff umschrieben, wobei er sich an die bisherige Begriffsbildung gemäss Rechtsprechung gehalten hat; insbesondere hat das
BGE 120 V 352 S. 354
Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass der Weglassung des "mehr oder weniger" zur Qualifizierung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors keine materielle, sondern nur redaktionelle Bedeutung zukomme (
BGE 112 V 202
Erw. 1).
Hat der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht gemäss
Art. 37 Abs. 1 UVG
kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten. - Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen oder sich selbst verstümmeln, so findet Art. 37 Abs. 1 des Gesetzes keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln, oder wenn die Selbsttötung, der Selbsttötungsversuch oder die Selbstverstümmelung die eindeutige Folge eines versicherten Unfalles war (
Art. 48 UVV
).
b) Im Lichte dieser Bestimmungen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass
Art. 48 UVV
eine Konkretisierung des Unfallbegriffes darstelle, indem die Unfreiwilligkeit dann gegeben sei, wenn der Versicherte im Zustande vollständiger Urteilsunfähigkeit gehandelt habe (
BGE 113 V 62
Erw. 2c), so dass es - im Gegensatz zur alten Rechtspraxis unter dem KUVG - nicht mehr auf die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, sondern eben auf die Urteilsfähigkeit ankomme. Aber auch bezüglich des zweiten Teils von
Art. 48 UVV
ist leicht zu erkennen, dass dessen Tatbestand der bisherigen Rechtspraxis nachgebildet ist: Ein Suizid geht dann zu Lasten der sozialen Unfallversicherung, wenn er die Folge eines seinerseits versicherten Ereignisses, insbesondere eines versicherten Unfalles, ist; dem Wort "eindeutig" kommt keine die bisherige altrechtliche Rechtsprechung ändernde Bedeutung zu (RKUV 1990 Nr. U 96 S. 188 Erw. 4a mit Hinweisen). Der Streit der Parteien darüber, wie das Wort "eindeutig" in
Art. 48 UVV
zu verstehen sei, ist daher obsolet; eine materiellrechtliche Bedeutung hat es nicht.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass, wie in der Vernehmlassung zu Recht eingewendet wird, den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht beigepflichtet werden kann, als die Gesetzmässigkeit von
Art. 48 UVV
bestritten wird mit dem Argument, es handle sich dabei um eine delegationsmässig nicht abgedeckte Derogation von
Art. 37 Abs. 1 UVG
. Vielmehr geht es um eine Konkretisierung des Unfallbegriffes für die Belange von Suizid, Suizidversuch und Artefakt. Da keinerlei Anhaltspunkte für eine vollständige Urteilsunfähigkeit des B. im Zeitpunkt des Todes
BGE 120 V 352 S. 355
vorliegen, was denn auch von keiner Seite behauptet wird, kann sich einzig fragen, ob sein Hinschied als Folge des versicherten Gleitschirmunfalles zu betrachten ist.
5.
a) Vorausgesetzt ist im Rahmen von
Art. 48 UVV
zunächst einmal ein natürlicher Kausalzusammenhang. Dieser ist, wie von kantonalem Gericht und den Verfahrensbeteiligten eingeräumt wird, ohne weiteres gegeben: Der Gleitschirmunfall war zweifellos die entscheidende Wende im Leben des verstorbenen B. Ein auf der Ebene der psychogenen Reaktion sich ereignender natürlicher Kausalzusammenhang (siehe dazu Ulrich MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994, S. 102 f.) liegt vor, weil man davon ausgehen kann, dass sich der Versicherte wohl nicht das Leben genommen hätte, wenn er vom Gleitschirmunfall mit den daraus verbliebenen Folgen, insbesondere dem Verlust von Geschmacks- und Geruchssinn, verschont geblieben wäre, womit er sich nicht abfinden konnte.
b) Zu prüfen ist, ob dieser Zusammenhang auch adäquat kausal ist, was
Art. 48 UVV
ebenfalls verlangt. Auszugehen ist davon, dass die Adäquanz ein Wertungs- und nicht ein Tatsachenproblem ist. Es fragt sich daher, welche Antworten die Rechtsprechung auf diese Frage gegeben hat.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bei Unfällen mit psychisch bedingten Folgeschäden eine Katalogisierung vorgenommen. Danach dient als geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Einteilung der Unfälle mit psychischen Folgeschäden das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf hat das Gericht folgende Einteilung der Unfälle als zweckmässig erachtet: banale bzw. leichte Unfälle einerseits, schwere Unfälle anderseits und schliesslich der dazwischenliegende mittlere Bereich. Bei banalen bzw. leichten Unfällen kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint werden. Bei schweren Unfällen dagegen ist der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel zu bejahen, weil sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, invalidisierende psychische Gesundheitsschäden zu bewirken. Bei Unfällen im mittleren Bereich müssen weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einbezogen werden. Der adäquate Kausalzusammenhang setzt somit grundsätzlich voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung einer
BGE 120 V 352 S. 356
psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn es objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für eine psychisch bedingte Erwerbsunfähigkeit, welche zum Unfallereignis in einem krassen Missverhältnis steht, hat die obligatorische Unfallversicherung nicht einzustehen (
BGE 115 V 139
ff. Erw. 6 und 7).
bb) Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Grundsätze in einem Urteil angewendet, in welchem es um den Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und dem nachfolgenden Suizid des Versicherten ging (RKUV 1990 Nr. U 96 S. 190 Erw. 4b/aa) und ist damit von der alten, zuletzt in
BGE 100 V 79
Erw. 1c publizierten Rechtsprechung abgewichen. Diese neue Rechtsprechung ist zu bestätigen, weshalb die Frage, ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Unfall und einem danach eingetretenen suizidalen Ereignis (Suizid, Suizidversuch und Artefakt) bestehe, gemäss den Kriterien der erwähnten Rechtsprechung zu den psychogenen Unfallfolgen (
BGE 115 V 133
ff.) zu beurteilen ist.
cc) Die Anwendung dieser Rechtsprechung führt vorliegend zu folgendem Ergebnis: Der Gleitschirmunfall, welchen B. erlitten hat, ist mit der Vorinstanz als sehr schwer einzustufen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Gründe, welche zu einer hievon abweichenden Betrachtungsweise Anlass gäben, sind nicht ersichtlich. Die im Anschluss an den sehr schweren Unfall aufgetretene psychogene Fehlentwicklung mit letalem Ausgang erscheint unfallversicherungsrechtlich als entschädigungswürdig. Unter diesen Umständen ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Unfall und dem Suizid zu bejahen (
BGE 115 V 140
Erw. 6b). Daran können die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere der Hinweis auf die von Giger entworfene Skala der Sicherheitsgrade bei der Bestimmung der Adäquanz (Hans Giger, Analyse der Adäquanzproblematik im Haftpflichtrecht, in: Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 141 ff., insbes. S. 157), nichts ändern. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ae79ecfb-2854-4b30-803f-381f14486b12 | Urteilskopf
113 IV 126
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 40 SVG
, 16 Abs. 3 und 29 Abs. 4 VRV. Verwendung von Warnsignalen.
1. Die Verwendung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn auf einer dringlichen Dienstfahrt (Ambulanz) kann insbesondere bei Dunkelheit den Verhältnissen angemessen sein.
2. Dringlichkeit einer Dienstfahrt (
Art. 16 Abs. 3 VRV
) fällt nicht nur bei Lebensgefahr, sondern prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein Spital erfordert. | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 113 IV 126 S. 126
Der in Samedan als Apotheker tätige D. ist Inhaber eines Krankentransportunternehmens. Am 20. Januar 1986 transportierte er mit eingeschaltetem Blaulicht eine Frau, die ein schweres Knietrauma links erlitten hatte und unter einem leichten Schock stand, von einem Arzt in St. Moritz zur Operation nach Bern. In dem von der Polizei kontrollierten Abschnitt auf der Autobahn N 1 von der Einfahrt Dietikon bis nach Neuenhof über eine Distanz von ca. 3 km fuhr er nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen mit einer Geschwindigkeit von 110-120 km/h auf der zweiten Überholspur.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25. Juni 1986 wurde der Sanitätsfahrer D. unter anderem wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichtes zu einer Busse von Fr. 120.-- verurteilt. Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Baden am 10. Februar 1987 von diesem und den anderen Vorwürfen frei. Dieser Freispruch wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 9. Juli 1987 bestätigt.
BGE 113 IV 126 S. 127
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von D. wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, die Beanspruchung des besonderen Vortrittsrechtes nur beim kumulativen Einsatz sowohl des Blaulichtes wie auch des Martinshornes zulässig ist, braucht vorliegendenfalls nicht entschieden zu werden, da dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen wird, das besondere Vortrittsrecht beansprucht zu haben. Zu entscheiden ist einzig, ob ein Verletztentransport unter den vorliegenden Umständen mit andauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden darf.
b) Das Gesetz regelt die Frage, wann Sanitätsfahrzeuge Blaulicht einsetzen dürfen, nur unvollkommen.
Art. 27 Abs. 2 SVG
sagt lediglich, wie sich andere Verkehrsbeteiligte beim Wahrnehmen der besonderen Warnsignale verhalten müssen.
Art. 100 Ziff. 4 SVG
gestattet unter gewissen Voraussetzungen Verkehrsregelverletzungen auf einer dringlichen Dienstfahrt. In
Art. 16 Abs. 1 und 2 VRV
werden die Pflichten der anderen Verkehrsteilnehmer konkretisiert und in Abs. 3 wird klargestellt, dass die besonderen Warnsignale nur gebraucht werden dürfen, solange die Fahrt dringlich ist.
Art. 29 Abs. 4 VRV
verbietet in Konkretisierung von
Art. 40 SVG
den unnötigen Einsatz von Blaulicht und Wechselklanghörnern.
c) Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen stellen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (
Art. 34 Ziff. 2 StGB
i.V.m.
Art. 102 Ziff. 1 SVG
) dar. Sie beruhen auf dem Grundgedanken, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen (vgl.
BGE 106 IV 1
ff.).
Vorliegendenfalls hatte D. von einem Arzt den Auftrag erhalten, einen medizinisch indizierten und als dringlich bezeichneten Patiententransport vorzunehmen. Er war also gehalten, die Patientin schnell und sicher von St. Moritz nach Bern zu transportieren. Die Fahrt mit Blaulicht war ein den Verhältnissen angemessenes Mittel
BGE 113 IV 126 S. 128
zur Erreichung dieses Zieles, indem er damit auch bei Respektierung der Höchstgeschwindigkeitsvorschriften schneller und, was vor allem für den transportierten Patienten von Bedeutung ist, in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigte Fahrt vorankommen konnte. Von einer unnötigen Verwendung des Blaulichtes kann somit keine Rede sein. Vielmehr handelte es sich um einen angemessenen Gebrauch einer besonderen Warnvorrichtung auf einer dringlichen Fahrt.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist Dringlichkeit nicht nur bei Lebensgefahr anzunehmen, sondern kommt prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein bestimmtes Spital erforderlich macht. Dass D. sich trotz Dringlichkeit an die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit gehalten hat, spricht nicht gegen den dringlichen Charakter der Fahrt, sondern dafür, dass er der Sicherheit des Transportes sowie der Verhältnismässigkeit der eingesetzten Mittel die nötige Beachtung geschenkt hat.
d) Auch aufgrund des Merkblattes über die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn (Beilage zum Kreisschreiben des EJPD vom 1. November 1974) muss das Verhalten des D. als korrekt bezeichnet werden. Dort wird nämlich ausgeführt, bei nächtlichen Einsatzfahrten könne "die Betätigung des Blaulichtes ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt sein, als der Führer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Beanspruchung eines besondern Vortritts, rasch vorankommt". | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae819588-2dc7-4a4c-b64a-d8e6ce680462 | Urteilskopf
138 V 98
13. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Basellandschaftliche Pensionskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_676/2011 vom 3. Februar 2012 | Regeste
Art. 20a Abs. 1 lit. a und
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
; § 39 des Dekrets vom 22. April 2004 über die berufliche Vorsorge durch die Basellandschaftliche Pensionskasse; Begünstigung auf Hinterlassenenleistungen (Lebenspartnerrente).
Die Vorsorgeeinrichtungen können die Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen an den Lebenspartner der verstorbenen versicherten Person unter die doppelte Voraussetzung stellen, von dieser in erheblichem Masse unterstützt worden zu sein
und
mit ihr in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt zu haben (E. 4).
Die Träger der beruflichen Vorsorge, bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen der Gesetzgeber, dürfen umschreiben, wann eine Person als vom oder von der verstorbenen Versicherten "in erheblichem Masse unterstützt" zu gelten hat (E. 5.2).
Massgeblichkeit der individuellen und nicht der gemeinsamen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für die Bestimmung und Quantifizierung von allfälligen Unterstützungsleistungen (E. 6.2.2).
Im konkreten Fall wird eine Unterstützung in erheblichem Masse im Sinne der einschlägigen kantonalen Gesetzesbestimmung bei einem Beitrag der verstorbenen Versicherten an die Lebenskosten des Lebenspartners von deutlich weniger als 20 % verneint (E. 6.3). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 138 V 98 S. 99
A.
S. und G. wohnten und lebten seit 1997 zusammen. G. bezog u.a. von der Basellandschaftlichen Pensionskasse (BLPK) Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, als sie verstarb. Die BLPK lehnte die Ausrichtung einer Lebenspartnerrente an S. ab (Einspracheentscheid vom 23. Juni 2010).
B.
Am 25. August 2010 liess S. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die BLPK einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm eine Lebenspartnerrente, eventualiter eine Abfindung auszurichten. Nach Antwort der Vorsorgeeinrichtung und einem zweiten Schriftenwechsel wies die Abteilung Sozialversicherungsrecht des angerufenen Gerichts mit Entscheid vom 26. Mai 2011 das Rechtsmittel ab.
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 26. Mai 2011 sei aufzuheben und die BLPK zu verpflichten, ihm eine Lebenspartnerrente, eventualiter eine Abfindung auszurichten; subeventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 138 V 98 S. 100
Die BLPK beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 (überlebender Ehegatte) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a).
§ 39 des Dekrets vom 22. April 2004 über die berufliche Vorsorge durch die Basellandschaftliche Pensionskasse (BLPK Dekret; SGS 834.2) regelt den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente beim Tod einer versicherten Person und die Bemessung der Leistung. Danach gelten die Bedingungen (für verheiratete Paare) gemäss Absatz 1 sinngemäss für unverheiratete Paare, sofern die überlebende Person mittels beweiskräftiger Dokumente den Nachweis erbringen kann, dass a. das Paar zum Zeitpunkt des Todes ununterbrochen während mindestens fünf Jahren in einer Lebensgemeinschaft mit gemeinsamem Haushalt zusammen gelebt hat und b. die hinterbliebene Person von der verstorbenen Person in erheblichem Masse unterstützt worden ist und die hinterbliebene Person keine Witwer- oder
BGE 138 V 98 S. 101
Witwenrente aus der beruflichen Vorsorge bezieht (Abs. 2). Erfüllt der Ehegatte bzw. die unterstützte Person diese Voraussetzungen nicht, besteht Anspruch auf eine einmalige Abfindung in der Höhe von drei Jahres-Lebenspartnerrenten oder, sofern dieser höher ist, auf die Abfindung gemäss § 44 dieses Dekrets (Abs. 3).
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Lebenspartnerrente gestützt auf § 39 Abs. 2 BLPK Dekret verneint. Zum einen sei es zulässig vorauszusetzen, dass die beiden erstgenannten Tatbestände in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
("vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden" oder "mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt") kumulativ erfüllt seien. Zum anderen könne bei einem von der verstorbenen Versicherten übernommenen Anteil an den Lebenshaltungskosten ihres Lebenspartners von 17,4 % nicht von einer erheblichen Unterstützung im Sinne von § 39 Abs. 2 BLPK Dekret gesprochen werden. Nach dem Wegfall der Einkünfte seiner Lebenspartnerin habe der Kläger seine bisherige Lebensweise zwar teilweise einschränken müssen. Das reiche unter den gegebenen Umständen jedoch nicht aus, um den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente zu begründen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, die in § 39 Abs. 2 BLPK Dekret verlangte kumulative Voraussetzung einer fünfjährigen Lebensgemeinschaft und einer erheblichen Unterstützung der hinterbliebenen Person sei bundesrechtswidrig. Die Tatbestände in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
stellten zwingend alternative Anspruchsvoraussetzungen dar. Habe sich die Vorsorgeeinrichtung entschlossen, unverheiratete Paare zu begünstigen, sei sie an die Alternativität der Voraussetzungen eines fünfjährigen Zusammenlebens oder einer Unterstützung in erheblichem Masse gebunden. Wie das Bundesgericht in
BGE 137 V 383
entschieden hat, ist es den Vorsorgeeinrichtungen in den Schranken von Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot jedoch grundsätzlich erlaubt, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben. Sie können somit die Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen an den Lebenspartner der verstorbenen versicherten Person unter die doppelte Voraussetzung stellen, von dieser in erheblichem Masse unterstützt worden zu sein
und
mit ihr in den letzten fünf Jahren
BGE 138 V 98 S. 102
bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt zu haben. Das tut § 39 Abs. 2 BLPK Dekret, was nach dem Gesagten
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
nicht verletzt.
5.
Weiter ist der Beschwerdeführer der Auffassung, der Begriff der Unterstützung in erheblichem Masse nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
(recte: § 39 Abs. 2 lit. b BLPK Dekret) sei dahingehend auszulegen, dass die versicherte Person einen überwiegenden Beitrag (mehr als 50 %) an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten leiste.
5.1
Soweit die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen strittig ist, prüft das Bundesgericht die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei (
BGE 134 V 199
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254; SVR 2010 IV Nr. 21 S. 63, 9C_493/2009 E. 1).
Da es sich bei § 39 Abs. 2 BLPK Dekret um eine Bestimmung des öffentlichen Rechts handelt, hat seine Interpretation nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316).
5.2
Der Ausdruck "in erheblichem Masse unterstützt" ist unbestimmt. Die Rechtsprechung hat die Frage bisher nicht geklärt. Mit Bezug auf gleich oder ähnlich lautende Begriffe in reglementarischen Begünstigungsregelungen (ausserhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) konnte offengelassen werden, ob die verstorbene versicherte Person für mehr als die Hälfte des Unterhalts der unterstützten Person aufgekommen sein musste oder ob es genügt, dass sie einen überwiegenden Beitrag an die gemeinsamen Haushaltungskosten geleistet hatte (vgl.
BGE 131 V 27
E. 5.1 S. 32 und Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 117/05 vom 19. Oktober 2006 E. 4.4; B 134/05 vom 6. September 2006 E. 4.4). Da es den Trägern der beruflichen Vorsorge grundsätzlich erlaubt ist, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (vgl. E. 4 vorne), können sie bzw. kann der Gesetzgeber bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auch umschreiben, wann eine Person als vom oder von der verstorbenen Versicherten "in erheblichem Masse unterstützt" zu gelten hat.
BGE 138 V 98 S. 103
5.3
Das Wort "unterstützen" umfasst sowohl eine materielle als auch eine immaterielle Komponente. Die Systematik von § 39 Abs. 2 BLPK Dekret spricht für den materiellen Aspekt. Die gegenseitige moralische Unterstützung ist einer jeden Lebensgemeinschaft immanent (
BGE 137 V 383
E. 4.1 S. 389), so dass sie nicht (nochmals) der ausdrücklichen Erwähnung bedarf. Zudem geht es im Rahmen der fraglichen Bestimmung primär um den Versorgerschaden, der durch den Tod der versicherten Person allenfalls entsteht. Die Ausrichtung einer Lebenspartnerrente bezweckt nichts anderes als diejenige einer Ehegattenrente, nämlich das Risiko eines finanziellen Nachteils aufzufangen, den ein hinterlassener Partner erleiden kann. Schliesslich wird in der regierungsrätlichen Vorlage vom 16. September 2003 an den Landrat festgehalten, die Unterstützung müsse nicht unbedingt finanzieller Art sein, sie könne auch in Form von Arbeit oder Pflege erbracht werden (vgl.
http://www.baselland.ch/2003-213_3-htm.299435.0.html
). Damit sind Naturalleistungen gemeint, denen ebenfalls ein materieller Wert zukommt.
Mit dem Wort "unterstützen" wird demnach zum Ausdruck gebracht, dass der eine (verstorbene) Lebenspartner zumindest teilweise für Lebenskosten des anderen aufgekommen ist. Das Wort "erheblich" macht deutlich, dass die Unterstützungsleistung ein gewisses Mass erreicht haben muss. Eine geringfügige Unterstützung soll nicht Anrecht auf eine Rente geben, was mit dem Vorsorgezweck einhergeht.
6.
6.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und die Versicherte mehr als 10 Jahre zusammen gewohnt und gelebt hatten. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 1), dass - einerseits - das von beiden Lebenspartnern erzielte Einkommen laufend ausgegeben wurde. Anderseits waren die gemeinsamen Lebenshaltungskosten für beide etwa gleich hoch. Damit ist eine Sachverhaltskonstellation gegeben, in welcher das gesamthaft zur Verfügung gestandene Einkommen zu gleichen Teilen konsumiert wurde. Dabei hat sich nach unbestrittener Berechnung der Vorinstanz die Versicherte mit Fr. 973.- an den (hälftigen) Lebenskosten des Beschwerdeführers beteiligt (durchschnittliches Einkommen 2004-2008 der Versicherten bzw. des Beschwerdeführers: Fr. 6'568.- bzw. Fr. 4'621.- [= Fr. 11'190.-/2 = Fr. 5'595.-]), was einem Unterstützungsanteil von 17,4 % entspricht (Fr. 973.-/Fr. 5'595.-). Eine Unterstützung in Form von Arbeit oder Pflege ist weder behauptet noch aktenkundig.
BGE 138 V 98 S. 104
Zwar spricht die Vorinstanz gleichzeitig sowohl von Lebensunterhaltskosten und Lebenskosten. Sie versteht die beiden Begriffe jedoch zu Recht synonym. Unter Lebenshaltungskosten werden regelmässig die Kosten verstanden, die von einem Haushalt aufgewendet werden müssen, um das Leben zu bestreiten.
6.2
6.2.1
Grundlage der vorinstanzlichen Berechnung bildeten die Einkommensverhältnisse ohne Wertschriftenertrag. Weshalb diese Einkommensquelle ausgeblendet bleiben soll, leuchtet nicht ein, steht sie doch ebenfalls zur Bestreitung des Lebens zur Verfügung. In der Klage hatte sich der Beschwerdeführer noch auf den Standpunkt gestellt, es sei auf das steuerbare Einkommen abzustellen, jedoch ohne Anrechnung des Eigenmietwertes als quasi hypothetisches Einkommen, das er effektiv nicht erzielt habe. Die Vorinstanz hat eine Orientierung am steuerbaren Einkommen abgelehnt, u.a. weil der Kläger in grösserem Ausmasse als seine verstorbene Lebenspartnerin von steuerrechtlichen Abzügen habe profitieren können. Ebenfalls würden die abzugsfähigen Krankheitskosten teilweise stark voneinander differieren.
6.2.2
Unter Berücksichtigung verwaltungsökonomischer Grundsätze widerspiegelt das individuelle steuerbare Einkommen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Person am besten. Es erfasst sämtliche Einkommensbestandteile und zwingenden Aufwendungen und stellt somit die Grösse dar, die einem Partner für die Bestreitung der Lebensgemeinschaft zur Verfügung steht. Dazu gehört auch ein allfälliger Eigenmietwert. Dabei handelt es sich zwar um hypothetisches Einkommen, das jedoch als Beitrag an die Lebenskosten in Form einer Naturalleistung (Zurverfügungstellung der Liegenschaft zu Wohnzwecken) gilt. Gerade auch der Umstand, dass die steuerlichen Abzüge der Lebenspartner differieren können, spricht für ein Heranziehen des steuerbaren Einkommens. Denn sie bestimmen letztlich über seine effektive finanzielle Leistungsfähigkeit; zu denken ist zum Beispiel an eine Alimentenpflicht auf Grund einer früheren Beziehung. Wohl kann ein Teil der Abzüge (beispielsweise Krankenkosten) ebenfalls als Lebenskosten bezeichnet werden. Aber auch diese sind in der Regel individuell unterschiedlich und somit für die individuelle Leistungsfähigkeit einer Person relevant. Es ist nicht nach der gemeinsamen, sondern nach der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu fragen, um allfällige Unterstützungsleistungen zu eruieren und zu quantifizieren.
BGE 138 V 98 S. 105
Gemäss Akten betrug das steuerbare Einkommen 2004-2008 durchschnittlich Fr. 55'545.- (Beschwerdeführer) und Fr. 72'348.- (Versicherte). Daraus ergibt sich bei gleich hohen Lebenshaltungskosten von je Fr. 63'947.- ([Fr. 55'545.- + Fr. 72' 348.-]/2), dass die verstorbene Vorsorgenehmerin einen Beitrag von Fr. 8'402.- oder prozentual rund 13 % (Fr. 8'402.-/Fr. 63'947.-) an die Lebenskosten ihres Lebenspartners geleistet hatte.
6.3
6.3.1
Weder der regierungsrätlichen Vorlage vom 16. September 2003 noch den Protokollen der Landratssitzungen zur Totalrevision der Statuten der Basellandschaftlichen Pensionskasse lassen sich Hinweise entnehmen, welche der in E. 5.2 erwähnten zwei Formeln zur Anwendung gelangen soll. Die Frage kann offengelassen werden. Ihrer Beantwortung kommt in concreto keine entscheidende Bedeutung zu. Ob der Unterstützungsanteil an die Lebenskosten des Beschwerdeführers nun 17,4 % oder 13 % beträgt, so kann von vornherein nicht gesagt werden, die Versicherte sei für mehr als die Hälfte des Unterhalts des Beschwerdeführers aufgekommen. Ebenso wenig kann bei einer Unterstützungsleistung, die deutlich weniger als 20 % ausmacht, von einem überwiegenden Beitrag an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten gesprochen werden.
6.3.2
Die Auffassung des Beschwerdeführers, es reiche für den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente allein aus, dass die versicherte Person einen Beitrag von mehr als 50 % an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten geleistet habe, findet in den Materialien keinen Halt. In der Beratung der regierungsrätlichen Vorlage für eine Totalrevision der Statuten der kantonalen Pensionskasse war eine Besserstellung unverheirateter Paare in Bezug auf Hinterlassenenleistungen beim Tod einer versicherten Person unbestritten, eine Gleichstellung mit Verheirateten oder sogar eine Besserstellung wurde jedoch grossmehrheitlich abgelehnt. Anträge, lit. a und lit. b von § 39 Abs. 2 als alternative Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente zu verstehen oder lit. b zu streichen, wurden verworfen. Weiter wurde von verschiedener Seite darauf hingewiesen, dass eine Deckungslücke (Deckungsgrad: 82,4 %) bestehe, welche frühestens in zehn Jahren und nur unter optimistischen Annahmen in Bezug auf die Anlageperformance geschlossen werden könne. Leistungsausdehnungen sollten daher mit den Worten des zuständigen Regierungsrates nicht ohne Not erfolgen. Ebenfalls wurde im Zusammenhang mit der Lebenspartnerrente auf die Gefahr des Missbrauchs
BGE 138 V 98 S. 106
hingewiesen (Protokolle der Landratssitzungen vom 18. März und 22. April 2004;
http://www.baselland.ch/teil_10-htm.279455.0.html
und
http://www.baselland.ch/teil_3-htm.279457.0.html
).
Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer mit seinen weitgehend bereits in der Klage enthaltenen Vorbringen zum Merkblatt "Lebenspartnerrente für unverheiratete Personen (Leistungsprimat)" der Beschwerdegegnerin bzw. zu deren Schreiben vom 17. Juni 2009 nicht darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Auffassung - unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben - bundesrechtswidrig sein soll. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ae87adb2-7979-4250-a265-c69462d1db12 | Urteilskopf
117 II 50
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1991 dans la cause G. C. contre R. S. et dame M. (recours en réforme) | Regeste
Solidarhaftung mehrerer Werkeigentümer (
Art. 58 OR
).
Schwere Kohlenmonoxydvergiftung in einem Badezimmer mit Gasdurchlauferhitzer: solidarische (E. 5) Haftung der Miteigentümer der mangelhaften Einrichtung (E. 2a und b); Selbstverschulden des Verletzten (E. 2c).
Persönlichkeitsverletzung bei einem Kleinkind, dessen Vater als Folge einer Vergiftung schwer invalid geworden ist (
Art. 49 OR
).
Aktivlegitimation der Tochter des Verletzten (E. 3a). Genugtuung für künftigen seelischen Schmerz (E. 3b). Bemessung der Genugtuung (E. 4a/aa und 4b). Der auf Genugtuung belangte Dritte kann dem klagenden Angehörigen das Selbstverschulden des Verletzten entgegenhalten (E. 4a/bb). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 117 II 50 S. 51
A.-
En juillet 1985, les époux F. et S. C., ainsi que leur fille G., née le 24 décembre 1984, ont effectué un séjour dans un chalet qui avait été mis à leur disposition par R. S. et dame M. - l'oncle et la tante de S. C.-, lesquels en étaient copropriétaires à raison de 3/4 pour le premier et de 1/4 pour la seconde. Le couple y avait déjà séjourné en 1984 et S. C. à deux autres reprises avant son mariage.
Le chalet comporte deux appartements superposés. Lors de leur second séjour, F., S. et G. C. occupaient l'appartement du bas. Celui-ci comprend, notamment, une petite salle de bains de 3 m2 équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz.
B.-
Le 4 juillet 1985, après son travail, F. C. prit un bain. Voulant se rendre à la salle de bains quelques minutes plus tard, sa femme constata que la porte était fermée à clef; elle interpella alors son mari qui lui répondit que tout allait bien. Par la suite, comme ce dernier ne l'avait toujours pas rejointe, elle l'appela une nouvelle fois. N'ayant pas reçu de réponse, elle alerta R. S. Tous deux parvinrent finalement à ouvrir la fenêtre de la salle de bains et découvrirent F. C. inanimé dans la baignoire. Le chauffe-eau était encore en service à ce moment-là. Sieur C. fut immédiatement hospitalisé. Il avait été victime d'une grave intoxication au monoxyde de carbone.
Né le 20 décembre 1964, le lésé travaillait comme boulanger-pâtissier pour le compte d'un tiers. Redevenu "enfant" à la suite de son intoxication, il est aujourd'hui dépendant de son épouse, passif et incapable de la moindre activité suivie. Sur le plan professionnel, il a été reconnu invalide à 100% par les assurances sociales (LAA et AI).
C.-
Par mémoire-demande du 1er septembre 1987, S. et G. C. ont ouvert action contre R. S. et dame M. en concluant à ce qu'ils
BGE 117 II 50 S. 52
fussent condamnés solidairement à payer 40'000 francs à la première et 30'000 francs à la seconde, intérêts en sus, en réparation du tort moral que leur avait causé l'accident ayant rendu F. C. gravement invalide à vie.
Les défendeurs ont conclu, tous deux, à leur libération des fins de la demande.
Par jugement des 26 février et 29 mars 1990, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action de G. C. et admis celle de S. C. jusqu'à concurrence de 30'000 francs plus intérêts.
D.-
G. C. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer 30'000 francs avec intérêts à 5% dès le 4 juillet 1985 et à ce que le jugement cantonal soit confirmé pour le surplus.
R. S. conclut principalement à la confirmation du jugement attaqué et, subsidiairement, à ce que l'indemnité qui pourrait être allouée à la recourante soit mise par moitié à la charge de chacun des défendeurs, sans solidarité.
Au terme de sa réponse, dame M. prend des conclusions similaires, mais propose que l'éventuelle indemnité à payer à la demanderesse soit supportée à raison de 3/4 par le défendeur S. et de 1/4 par elle-même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien. Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (
ATF 116 II 423
consid. 1 et les références). L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (
ATF 106 II 210
consid. 1a).
a) De longue date, le Tribunal fédéral considère une salle de bains, avec baignoire et chauffe-eau, comme un ouvrage au sens de l'
art. 58 CO
(
ATF 57 II 106
consid. 2,
ATF 41 II 705
consid. 3,
ATF 36 II 190
consid. 2). Pour la cour cantonale, qui fait siennes les constatations techniques de l'expert judiciaire, l'ouvrage litigieux était affecté d'un grave vice de construction, en ce sens qu'il ne
BGE 117 II 50 S. 53
comportait pas de canal d'aération non obstruable et faisait donc courir un risque sérieux à tous ceux qui l'utilisaient conformément à sa destination. La responsabilité des copropriétaires est dès lors engagée, de l'avis des juges précédents, lesquels estiment devoir l'apprécier sévèrement, eu égard, d'une part, aux dangers réels auxquels le défaut de l'ouvrage exposait toute personne voulant se baigner ou se doucher et, d'autre part, au fait que la suppression du risque ainsi créé eût été aisée et guère coûteuse puisqu'il suffisait d'installer un extracteur mécanique. Cette appréciation des circonstances de la cause procède d'une saine application des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et l'on peut sans autre y souscrire. Sous cet angle, le cas particulier et celui qui a donné lieu à l'arrêt précité, publié aux
ATF 57 II 104
ss, sont du reste comparables. Au demeurant, que R. S. ait jugé nécessaire d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées confirme, s'il en est besoin, la gravité du risque inhérent à l'installation incriminée.
Les défendeurs voudraient tirer argument du fait que l'on ignore par qui le canal d'aération existant dans la salle de bains avait été obstrué. On ne saurait les suivre sur cette voie. Peu importe, en effet, que cet état de choses leur fût imputable ou non, puisque aussi bien la preuve libératoire ne leur est de toute façon pas ouverte en raison de la nature causale de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage.
R. S. consacre, en outre, de longs développements à la critique de l'affirmation des premiers juges, selon laquelle l'installation d'un extracteur mécanique eût permis de parer sans grands frais au danger d'intoxication résultant de l'emploi du chauffe-eau. Invoquant une violation de l'
art. 43 al. 3 OJ
, il taxe cette affirmation de gratuite, dans la mesure où elle ne repose, selon lui, sur aucune allégation des demanderesses et n'a, de surcroît, nullement été prouvée. Et le défendeur de préciser, à cet égard, que le chalet en question n'a été raccordé au réseau électrique qu'en août 1986, de sorte que la mesure de précaution préconisée par la cour cantonale ne pouvait entrer en ligne de compte à l'époque où l'accident litigieux s'était produit. Pour sa part, dame M. s'en prend également à ladite affirmation, mais sous l'angle de l'inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
). Cependant, les défendeurs perdent tous deux de vue qu'une éventuelle admission de leur grief respectif ne changerait rien à l'affaire. En effet, à supposer que la mise en
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service d'un extracteur mécanique s'avérât impossible faute d'électricité, il leur eût appartenu soit de prendre d'autres mesures préventives, soit de renoncer à l'utilisation d'une installation dangereuse. Or, ils se sont bornés à informer les utilisateurs du risque d'intoxication lié à l'emploi du chauffe-eau dans certaines conditions, ce qui était à l'évidence insuffisant pour écarter semblable risque à coup sûr. Eliminer l'affirmation critiquée ne leur serait dès lors d'aucun secours en l'espèce, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'examiner le mérite des moyens qu'ils soulèvent à son encontre.
b) Le défendeur S. se réfère, par ailleurs, à la jurisprudence voulant que le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (
ATF 106 II 211
consid. 1b). Cette jurisprudence ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (ibid.). Or, on ne saurait considérer comme telle l'absence d'une protection efficace contre le risque d'une intoxication au monoxyde de carbone encouru par les occupants occasionnels d'un chalet équipé d'un chauffe-eau. La référence à l'arrêt cité est ainsi hors de propos.
c) Selon la cour cantonale, l'absence d'un canal d'aération conforme aux prescriptions administratives était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale avoir été favorisée par cette circonstance. Les défendeurs soutiennent, au contraire, que le comportement imprudent et anormal de la victime a interrompu le rapport de causalité adéquate entre le prétendu défaut de l'ouvrage et le préjudice subi par le lésé. Les faits qu'ils invoquent à l'appui de cette assertion ne permettent toutefois pas de leur donner raison sur ce point.
Tout d'abord, s'il est vrai que F. C. avait déjà séjourné en 1984 dans le chalet des défendeurs, le jugement attaqué ne s'attarde pas sur ce premier séjour, au cours duquel les époux C. n'auraient d'ailleurs pas pris de bains à les en croire. Il n'est ensuite pas établi, selon la cour cantonale, que F. C. ait reçu, lui aussi, les recommandations que R. S. faisait, de façon générale, aux occupants du chalet quant à la manière de parer au risque d'intoxication lors de l'utilisation du chauffe-eau. F. C. se voit, en outre, reprocher par les défendeurs d'avoir pris son bain porte et fenêtre closes, d'avoir prolongé anormalement son séjour dans la salle de bains, en
BGE 117 II 50 S. 55
laissant le brûleur allumé, et de n'avoir pas répondu aux deux interventions de son épouse l'invitant à ouvrir la porte ou à sortir. Ces différents griefs appellent les remarques suivantes: il n'y a rien d'inusuel à fermer la porte et la fenêtre de la salle de bains pour prendre son bain dans un appartement sis au rez-de-chaussée d'un chalet habité par d'autres personnes. Par ailleurs, le temps qui s'est écoulé entre le moment où sieur C. s'est enfermé dans la salle de bains et celui où il y a été découvert n'est pas précisé dans le jugement attaqué, qui ne constate pas non plus que S. C. aurait invité son mari à ouvrir la porte ou à sortir. C'est dire que les griefs susmentionnés tombent à faux, notamment parce qu'ils se basent sur des faits nouveaux, lesquels ne peuvent être présentés dans un recours en réforme (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). Il convient de souligner, au demeurant, que l'oxyde de carbone ne répand pas ou presque pas d'odeur et provoque des effets de paralysie (cf.
ATF 57 II 110
consid. 3), de sorte que l'on ne peut rien déduire du fait que le chauffe-eau fonctionnait encore lorsque la victime fut découverte inanimée dans la baignoire. Toutefois, selon les premiers juges, la veille de l'accident, F. C. avait procédé lui-même au remplacement de la bonbonne de gaz. Or, les bonbonnes de gaz étaient livrées avec des directives de sécurité; l'une de celles-ci avait la teneur suivante: "Les locaux où se trouvent des appareils de consommation (poêle, cuisinière, chauffe-eau, etc.) doivent être aérés régulièrement ou comporter une arrivée d'air suffisante." La cour cantonale en conclut que sieur C., qui était un homme mûr, muni d'un certificat de capacité de boulanger-pâtissier, avait ou, à tout le moins, devait avoir conscience du danger qu'il y avait à utiliser le chauffe-eau avec la porte et la fenêtre fermées, quand bien même le texte précité était d'une lecture peu facile et n'engageait guère les utilisateurs à consentir un effort de lecture approprié. Les juges précédents ne précisent pas si F. C. a effectivement pris connaissance de ces directives de sécurité. Cette omission ne porte cependant pas à conséquence, dans la mesure où une réponse négative permettrait, de toute manière, de conclure à l'existence d'une négligence imputable à l'intéressé et consistant dans le fait de n'avoir pas lu lesdites directives. Pour le reste, et contrairement à l'opinion exprimée dans le recours en réforme de la demanderesse, force est d'admettre que F. C. n'a pas usé de toute la prudence commandée par les circonstances: les risques liés à l'utilisation d'un appareil à gaz, quel qu'il soit, sont connus du grand public; à supposer donc que la victime ait utilisé pour la première fois
BGE 117 II 50 S. 56
l'installation litigieuse, elle aurait dû se renseigner auprès d'une personne familiarisée avec ce genre d'installation - en l'occurrence R. S., qui se trouvait dans le chalet le jour de l'accident - sur la manière de s'en servir correctement et aurait alors sans nul doute été avertie, à l'instar des autres utilisateurs du chalet, du risque sérieux d'intoxication qu'il y avait à prendre un bain sans laisser d'ouverture dans la salle de bains. F. C. a donc incontestablement fait preuve de négligence. La faute qu'il a commise doit cependant être qualifiée de légère, au vu des circonstances du cas particulier, et elle était impropre à interrompre le rapport de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage et le préjudice qui en est résulté. Telle serait également la conclusion qui s'imposerait s'il fallait retenir à la charge de S. C., comme le suggère la défenderesse, le fait de n'avoir pas attiré l'attention de son mari sur le danger qu'il pouvait courir en s'enfermant dans la salle de bains, fait qui n'a d'ailleurs pas été formellement constaté par la cour cantonale.
Il suit de là que la responsabilité des défendeurs, en leur qualité de copropriétaires de l'ouvrage défectueux, a été reconnue à juste titre par les juges précédents.
3.
a) Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'
art. 49 CO
, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef, si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel (
ATF 116 II 520
consid. 2c,
ATF 112 II 220
et 226; consid. 2). Lorsque la réparation du dommage ne dépend pas de l'existence d'une faute - il en va ainsi en l'espèce s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage -, celle-ci n'est pas non plus exigée pour la réparation du tort moral (
ATF 112 II 225
consid. 2f et les références; sur cette question, cf. SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, p. 6 ss et les auteurs cités). Au demeurant, de même que la famille, au sens de l'
art. 47 CO
, comprend, entre autres personnes, les enfants du défunt (cf. BREHM, n. 148 ss ad
art. 47 CO
et les arrêts cités), la notion de proches inclut, elle aussi, les enfants de la personne lésée. La qualité pour agir de la demanderesse n'est donc pas douteuse. Il reste à examiner si c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'allouer une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
b) aa) Aux yeux des premiers juges, la situation de l'enfant G. est différente de celle de sa mère. Née en 1984, la petite fille ne peut,
BGE 117 II 50 S. 57
en effet, se rendre compte aujourd'hui de l'état dans lequel se trouve son père. Sans doute en prendra-t-elle peu à peu conscience au fil des ans, mais elle "se fera une raison en éprouvant certainement peine et souffrance morales, lesquelles, à vue humaine, n'atteindront cependant pas le degré exigé par la loi, ce d'autant plus qu'en l'état du dossier aucun élément ne permet d'affirmer que l'enfant devra un jour prendre soin de son père".
Pour les défendeurs également, il n'y a aucune commune mesure entre les souffrances endurées par l'épouse du lésé et celles qu'éprouvera progressivement la fille de ce dernier. La défenderesse observe, à ce propos, que c'est plutôt la mère qui s'occupera de sa fille jusqu'à l'âge de l'adolescence et qu'à ce moment-là, G. se sera peut-être accommodée de la situation. Elle ajoute que si la fillette se voyait octroyer présentement une indemnité pour tort moral et qu'elle décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence, elle aurait alors touché une indemnité pour des souffrances inexistantes.
Dans son recours en réforme, le conseil de la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir totalement sous-estimé l'atteinte qui a été portée en l'espèce au lien affectif père-enfant, de même que les conséquences qu'aura l'invalidité du père sur le développement de la personnalité et de l'affectivité de l'enfant. Selon lui, ces conséquences ne se traduiront pas seulement par des souffrances morales pendant la croissance, mais affecteront aussi la personnalité, le comportement et le bien-être de la demanderesse pendant toute sa vie. De plus, l'atteinte au lien conjugal des parents, que l'accident a occasionnée, aura nécessairement des répercussions sur la vie familiale et sur l'enfant G. qui n'aura du couple en général que l'image déformée qu'elle se fera inconsciemment en vivant avec ses parents. Sur le plan social enfin, l'invalidité du père aura pour effet de priver l'enfant des meilleures chances d'insertion dans la société, de soutien scolaire, de référence et d'appui. Partant, une telle somme d'atteintes aux intérêts personnels de la demanderesse justifie manifestement l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
bb) La cour cantonale met l'accent sur le fait que la demanderesse, à cause de son jeune âge - elle avait un peu plus de 6 mois lorsque l'accident s'est produit -, ne peut pas encore se rendre compte de l'état dans lequel se trouve son père. Elle paraît ainsi vouloir refuser l'allocation d'une indemnité pour tort moral à tout enfant incapable de discernement. A supposer qu'il faille
BGE 117 II 50 S. 58
effectivement interpréter de cette manière le jugement attaqué, une telle pratique devrait alors être sanctionnée comme étant contraire au droit fédéral. Aussi bien le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, reconnaît-il aux enfants en bas âge le droit d'exiger la réparation du tort moral qui leur a été causé directement ou indirectement (cf., par exemple,
ATF 101 II 257
ss [garçon d'un peu plus de 3 ans ayant perdu sa mère à la suite d'un accident],
ATF 88 II 455
ss [garçon dans sa troisième année au moment de l'accident mortel dont fut victime son père],
ATF 81 II 159
ss [fille de 2 ans et 8 mois happée et blessée par un tracteur de voie]; pour d'autres exemples, tirés de la jurisprudence fédérale et cantonale, cf. HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2e éd., IV/1, qui cite notamment un arrêt, résumé au JdT 1980 I 449/450 n. 47 et 48, dans lequel le Tribunal cantonal valaisan a octroyé une indemnité pour tort moral de 10'000 francs à un enfant qui n'était pourtant âgé que de 2 mois lors du décès accidentel de son père). Il a du reste même été jusqu'à allouer une indemnité pour tort moral à un enfant qui n'était né que deux mois après le décès de son père (
ATF 72 II 170
/171 consid. 9). A la base de cette jurisprudence, on trouve l'affirmation selon laquelle il importe peu que le tort moral soit sensible à tel moment plutôt qu'à tel autre (
ATF 88 II 462
consid. 4). En d'autres termes, le tort moral futur mérite réparation au même titre que le tort moral actuel (dans ce sens, cf.
ATF 90 II 83
consid. 2). Il y aurait, au demeurant, une contradiction irréductible à ne pas réparer le tort moral causé à des enfants en bas âge, dont l'incapacité de discernement n'est que provisoire, alors même que la jurisprudence admet, par ailleurs, la possibilité d'une telle réparation lorsqu'une personne a perdu définitivement sa capacité de discernement en raison des graves lésions cérébrales qu'elle a subies (
ATF 108 II 422
ss; voir aussi l'arrêt
ATF 116 II 521
, consid. 2c in fine). Le principe de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à des enfants en bas âge n'est, de surcroît, pas contesté par la doctrine, contrairement à celui voulant que l'inconscience du lésé ne fasse pas obstacle à une réparation morale (cf., parmi d'autres, BREHM, n. 151 ad
art. 47 CO
; E. BUCHER, n. 230 ad
art. 19 CC
; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, in: RSJ 84/1984, p. 174; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 133; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 4e éd., p. 298 in fine; TERCIER, La réparation du tort moral, in: Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 20, pour qui
BGE 117 II 50 S. 59
il convient cependant d'éviter tout schématisme en ce domaine). Son application au cas particulier conduit donc à reconnaître à la demanderesse le droit à une indemnité pour tort moral, aux conditions de l'
art. 49 CO
, nonobstant son jeune âge. Peu importe à cet égard, quoi qu'en dise la défenderesse, le risque que l'enfant, qui aura reçu une somme d'argent à titre de réparation morale, décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence. Une telle éventualité, qui, s'il en était tenu compte, pourrait impliquer, plus généralement, l'obligation, pour les héritiers de la personne qui s'est vu allouer une indemnité pour tort moral, de la restituer à celui qui a été condamné à la verser, est, en effet, exorbitante du droit suisse de la responsabilité civile.
Le principe de la réparation du tort moral futur ne pouvant être remis en cause, au vu de ce qui précède, il reste à déterminer si les souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir revêtiront un caractère exceptionnel. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, une réponse affirmative s'impose à l'évidence. Les considérations tout à fait pertinentes émises à ce propos dans le recours en réforme, et résumées ci-dessus (let. aa), méritent l'approbation et peuvent être reprises telles quelles. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père ne lui épargnera malheureusement pas, lorsqu'elle se rendra mieux compte de la situation, les souffrances morales d'une intensité peu commune que sa mère endure depuis le jour de l'accident. Elle devra vivre toute son enfance et son adolescence aux côtés d'une personne réduite à l'état d'enfant, dépendante d'autrui, et incapable de la moindre activité suivie. Il lui faudra partager les souffrances de sa mère, privée de toute vie affective et sentimentale normale, évoluer dans un climat familial perturbé et renoncer au soutien et à l'appui irremplaçables d'un père. A mesure que ses contacts sociaux iront en s'intensifiant, elle ne manquera pas de comparer sa situation avec celle de ses amies et amis ayant un père en bonne santé, ce qui ne pourra que renforcer son sentiment de discrimination et accroître d'autant ses souffrances morales. De telles souffrances seront donc à tout le moins égales à celles que l'enfant éprouverait si son père était décédé à la suite de son intoxication. Elles justifient, par conséquent, une réparation sous la forme du versement d'une somme d'argent, en application de l'
art. 49 CO
et de la jurisprudence y relative. Aussi le jugement attaqué doit-il être réformé dans la mesure où il rejette la conclusion topique de la demanderesse.
BGE 117 II 50 S. 60
4.
a) aa) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 161, n. 624) - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale (
ATF 115 II 158
consid. 2 et les références). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (
ATF 116 II 299
consid. 5a). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (
ATF 116 II 736
consid. 4g), mais n'en obéit pas moins à certaines règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, pour ne citer que celles qui intéressent la présente affaire, il est admis que la douleur morale des proches d'une personne devenue gravement invalide à vie, à la suite d'un accident, est généralement supérieure à celle résultant d'un décès (
ATF 113 II 339
consid. 6 et les arrêts cités par BREHM, n. 64 ad
art. 47 CO
) et que son intensité est aussi fonction du degré de parenté (
ATF 114 II 150
et les références; BREHM, n. 65 ad
art. 47 CO
).
bb) Depuis l'arrêt Compagnie d'assurances A. c. dame J., (
ATF 116 II 734
ss), qui a modifié, sur ce point, la jurisprudence antérieure, plus rien ne fait obstacle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (consid. 4f). La faute du lésé peut, en revanche, être prise en considération dans le cadre de l'
art. 44 CO
soit comme facteur de suppression de l'indemnité, si elle est de nature à interrompre le rapport de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité, si elle présente une intensité moindre. Dans cette dernière hypothèse, l'ampleur de la réduction de l'indemnité pour tort moral devra, en principe, rester dans l'ordre de grandeur de la réduction de l'indemnité destinée à réparer le dommage matériel (même arrêt, consid. 4g).
Le conseil de la demanderesse fait cependant valoir qu'une éventuelle faute concomitante de F. C. ne devrait pas pouvoir être opposée à la fille de ce dernier. En effet, selon lui, il y aurait lieu de considérer semblable faute comme celle d'un tiers, laquelle reste en principe sans incidence sur l'étendue de la réparation. Quant à la règle inverse, déduite de l'
art. 47 CO
, elle ne serait applicable qu'en cas de mort d'homme, hypothèse non réalisée en l'espèce. Il est exact que la faute concurrente d'un tiers ne permet pas de limiter la
BGE 117 II 50 S. 61
responsabilité du défendeur, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (
ATF 112 II 143
/144 consid. 4a). Que les parents soient tenus pour des tiers par rapport à leur enfant qui a subi un préjudice causé par une autre personne est tout aussi vrai (consid. 5, non publié, de l'arrêt
ATF 116 II 519
ss, précité;
ATF 81 II 162
/163 consid. 1,
ATF 63 II 62
,
ATF 59 II 43
in fine et les arrêts cités). Toutefois, les trois arrêts publiés, auxquels il est fait référence dans le recours en réforme, ainsi que l'arrêt
ATF 116 II 519
ss, ont ceci de commun qu'ils visent tous le cas où un dommage a été causé directement à l'enfant. En cela, ils se distinguent de la situation présentement envisagée, dans laquelle le dommage ne touche qu'indirectement l'enfant, même si celui-ci subit une atteinte directe à sa personnalité. Il s'agit donc ici d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden, Schockschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (
ATF 112 II 127
consid. 5e). Un tel dommage est comparable, quant à sa nature, à celui que les personnes soutenues (
art. 45 al. 3 CO
) et, plus généralement, la famille de la victime (
art. 47 CO
) éprouvent en cas de mort d'homme. Or, en pareille hypothèse, selon une jurisprudence constante, la faute concomitante de la victime est opposable aux personnes soutenues et aux proches (
ATF 113 II 339
consid. 6,
ATF 101 II 355
consid. 8,
ATF 91 II 225
consid. 5 et les arrêts cités). La doctrine quasi unanime y voit, elle aussi, un facteur de réduction des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral (cf. les auteurs cités par Beauverd, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, thèse Fribourg 1987, p. 142). L'analogie entre les deux situations commande, dès lors, de les traiter de manière identique à cet égard et de poser, en conséquence, que la faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable à ses proches lorsque ceux-ci agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé. De fait, on conçoit difficilement que le responsable puisse opposer au lésé direct sa faute prépondérante, et obtenir ainsi une réduction sensible de l'indemnité pour tort moral, alors que, dans le même temps, il devrait réparer dans sa totalité le préjudice moral subi par les proches du lésé. Il y a lieu, partant, de rejeter la solution préconisée par le conseil de la demanderesse et de tenir compte, dans le cas particulier, de la faute commise par F. C.
b) S'agissant de fixer, en l'espèce, le montant de l'indemnité pour tort moral, il convient de prendre tout d'abord en considération
BGE 117 II 50 S. 62
l'intensité des souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir - elle les éprouve sans nul doute aujourd'hui déjà puisqu'elle est dans sa septième année - du fait qu'elle vivra toute son enfance et son adolescence aux côtés d'un père gravement atteint dans sa santé mentale. La nature de ces souffrances ayant déjà été exposée plus haut (cf. consid. 3b/bb), il n'est pas nécessaire d'y revenir. Leur ampleur n'atteindra vraisemblablement pas celle de la douleur qui accompagnera, sa vie durant, l'épouse du lésé, ou, du moins, ne dureront-elles pas aussi longtemps que ce ne sera le cas pour cette dernière, dans la mesure où l'on peut raisonnablement admettre que la demanderesse quittera un jour ses parents pour fonder son propre foyer. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père appelle-t-il une réduction de l'indemnité, comme le propose la défenderesse qui y voit "une sorte de facteur d'escompte"? La réponse ne peut être que négative, car la solution proposée irait à l'encontre de la pratique des tribunaux, dont la tendance est de traiter sur un pied d'égalité les enfants demandeurs, sans égard à leur âge respectif (
ATF 113 II 339
consid. 6,
ATF 101 II 265
consid. 5 et 355 consid. 8,
ATF 90 II 83
consid. 2; voir aussi les arrêts cantonaux cités par HÜTTE, Die Genugtuung ..., ibid.).
Quant à la faute concomitante du lésé, elle justifie, comme on l'a vu, une réduction de l'indemnité pour tort moral. Cette faute, que l'on a qualifiée de légère (cf. consid. 2c in fine), a conduit la cour cantonale à réduire de 30% l'indemnité allouée à S. C., ce qui reste dans les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 116 II 428
No 78 et les arrêts cités). La demanderesse voudrait que l'on tienne compte de la faute additionnelle des défendeurs pour ramener le taux de réduction à 10% au maximum. Dans le dernier arrêt cité, la question de la compensation des fautes concomitante et additionnelle a été laissée indécise. Elle peut le rester ici également. En effet, la faute additionnelle est une notion qu'il sied d'interpréter restrictivement: elle ne saurait découler du seul fait que l'ouvrage litigieux est affecté de vices de construction ou n'a pas été entretenu comme il aurait dû l'être; elle réside bien plutôt dans un comportement humain qui va au-delà de la simple existence du défaut visé (arrêt non publié du 26 septembre 1989, en la cause A. R. AG c. H. G. consid. 3c). En l'espèce, on ne saurait donc mettre une faute additionnelle à la charge des défendeurs, dont la seule erreur a été de croire que, pour éviter tout risque d'intoxication, il suffisait d'attirer l'attention des utilisateurs sur le
BGE 117 II 50 S. 63
danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées.
En définitive, et tout bien pesé, une indemnité de 20'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Aussi convient-il de l'allouer à la demanderesse avec les intérêts compensatoires, au taux annuel de 5% (
art. 73 al. 1 CO
), courant dès le jour de l'accident.
5.
A titre subsidiaire, les défendeurs concluent tous deux à ce que l'indemnité pour tort moral soit mise à leur charge, non pas solidairement, mais uniquement à raison de leur part.
a) Par cette conclusion subsidiaire, les défendeurs ne demandent pas au Tribunal fédéral de statuer sur leur droit de recours interne; ils n'en auraient d'ailleurs plus la possibilité à ce stade de la procédure, pour n'avoir pas exercé une action récursoire devant les premiers juges, à supposer que la chose fût possible selon le droit de procédure cantonal (
art. 55 al. 1 let. b OJ
;
ATF 58 II 438
ss). La conclusion subsidiaire qu'ils prennent vise simplement à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent supporter qu'une partie de la dette à l'égard de la demanderesse, contrairement à ce qui a été décidé en instance cantonale. On n'est donc pas en présence d'une conclusion nouvelle, mais bien plutôt d'une conclusion réduite par rapport à la conclusion libératoire soumise aux juges précédents. Dès lors, rien ne s'oppose à son examen (cf.
ATF 111 II 307
in limine).
b) La question de savoir si les copropriétaires d'un ouvrage sont solidairement responsables envers les tiers est controversée dans la doctrine (pour la solidarité, cf. parmi d'autres: DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 123, n. 24; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 369; KELLER, op.cit., vol. I, p. 144; DE LUZE, Le propriétaire du bâtiment ou de l'ouvrage au sens de l'article 58 CO, thèse Lausanne 1979, p. 86/87; MEIER-HAYOZ, n. 112 ad
art. 146 CC
; OFTINGER, op.cit., p. 342/343; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, vol. II/1, p. 180, n. 30; pour une répartition selon les parts de copropriété, cf. notamment: BREHM, n. 17 ad
art. 58 CO
et les auteurs cités; LIVER, SPR V/1, p. 71; VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, p. 459). Il faut y répondre par l'affirmative. En effet, comme le souligne à juste titre DE LUZE (op.cit., p. 87), il convient de tenir compte, à cet égard, du but poursuivi par le législateur lorsqu'il a institué tant la solidarité passive (cf.
ATF 112 II 144
) que la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, à savoir améliorer la situation du
BGE 117 II 50 S. 64
lésé et lui assurer une réparation complète du dommage qu'il a subi. Il est conforme à ce but de privilégier les droits du lésé par rapport à ceux des copropriétaires, partant de ne pas obliger l'intéressé à ouvrir action contre chaque copropriétaire en fonction de sa part et à devoir supporter, le cas échéant, une perte à cause de l'insolvabilité de l'un ou l'autre des débiteurs recherchés. Les
art. 646 al. 3 et 649 CC
prévoient certes que les copropriétaires ont les droits et les charges du propriétaire en raison de leur part et que c'est en fonction de celle-ci qu'ils doivent contribuer aux frais et charges de la copropriété. Ces dispositions ne règlent cependant que les rapports internes des copropriétaires (MEIER-HAYOZ, n. 78 ad
art. 646 CC
et n. 4 ad
art. 649 CC
) et n'ont ainsi aucune incidence sur la question litigieuse. Que la solidarité ne soit pas expressément prévue par la loi, s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, n'est pas non plus déterminant, contrairement à l'opinion de certains auteurs, qui invoquent l'
art. 143 al. 2 CO
pour en exclure l'existence (cf., par exemple, BREHM, ibid., et LIVER, ibid.). On peut, en effet, admettre que l'
art. 58 CO
désigne implicitement les copropriétaires comme responsables solidaires (ENGEL, ibid.) dès lors qu'ils sont tous dans le même rapport - la propriété - relativement à l'ouvrage dont les vices de construction ou le défaut d'entretien ont causé le dommage (OFTINGER/STARK, ibid.). Au reste, dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (
ATF 89 II 419
) et il en va notamment ainsi dans le cas de l'
art. 51 CO
(BREHM, n. 6 et 17 ad
art. 51 CO
). On ne voit pas, au demeurant, ce qui justifierait de traiter différemment, d'un côté, deux propriétaires d'ouvrages distincts, qui seraient, par hypothèse, à l'origine du même dommage et qui engageraient incontestablement leur responsabilité solidaire en vertu de la dernière disposition citée, sans égard à la valeur des ouvrages incriminés, et, d'un autre côté, les copropriétaires d'un seul ouvrage générateur d'un dommage. Enfin, sur le plan de l'assurance-responsabilité civile d'immeubles, la solution retenue a l'avantage de correspondre à la pratique des assureurs, lesquels admettent implicitement la solidarité passive des copropriétaires, puisqu'ils prévoient d'ordinaire, dans leurs conditions générales, que l'assurance couvre la responsabilité de tous les copropriétaires et non pas uniquement celle du preneur (DE LUZE, ibid.).
En conséquence, les défendeurs seront condamnés solidairement au paiement de l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse.
BGE 117 II 50 S. 65
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer à la demanderesse G. C. le montant de 20'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 4 juillet 1985. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae93302e-92aa-4353-99ee-aa7c9f3c4b09 | Urteilskopf
108 II 213
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1982 i.S. Löwe gegen Mazzetta und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Durchgriff im Gesellschaftsrecht,
Art. 2 ZGB
.
Auf den Alleineigentümer einer liechtensteinischen Gesellschaft, deren Haftung auf das Gesellschaftskapital beschränkt ist, kann nur dann durchgegriffen werden, wenn sich die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweist (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 108 II 213 S. 213
Die Baugesellschaft Runs überbaute in Laax GR ein Grundstück in der Absicht, die 16 Wohnungen in Stockwerkeigentum zu verkaufen. Den Verkauf der Wohnungen übertrugen die Gesellschafter Herbert Löwe als Mäkler. Weil der Verkauf stockte, wurde der Baufortschritt gefährdet. Darauf kam es zu einer Vereinbarung der Gesellschafter mit der von Löwe beherrschten
BGE 108 II 213 S. 214
Anstalt für Treuhandfunktionen und Revisionen (ATR) in Vaduz, durch welche die Finanzierung sichergestellt wurde. In der Folge entstanden Meinungsverschiedenheiten über den Erlös der inzwischen verkauften Wohnungen. Die von den Gesellschaftern gegen Löwe angehobene Klage über Fr. 585'679.80 wurde vom Bezirksgericht Glenner gänzlich, vom Kantonsgericht von Graubünden teilweise gutgeheissen. Auf Berufung des Beklagten verneint das Bundesgericht dessen Passivlegitimation und weist deshalb die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Schliesslich vertreten die Kläger den Standpunkt, dass selbst bei gültigem Vertragsabschluss mit der ATR für deren Verbindlichkeiten auf den Beklagten als wirtschaftlichen Eigentümer durchgegriffen werden könnte.
a) Die wirtschaftliche Identität des Beklagten mit der ATR ist unbestritten. Das Kantonsgericht behandelt jedoch die Anstalt als vom Beklagten verschiedene Persönlichkeit mit eigenen Rechten und Pflichten. Das ist ebenfalls nicht streitig und, soweit liechtensteinisches Recht gilt, der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Anerkannt ist sodann, dass im allgemeinen der Beklagte auch namens der ATR mit den Klägern verhandelt hat, wobei aber in den Dokumenten eindeutig die Anstalt als Partner erwähnt wurde und für sie auch andere Personen unterschrieben haben.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist im Verhältnis des Beklagten zur ATR gleich wie im Verhältnis einer Aktiengesellschaft zum Alleinaktionär die rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich zu beachten, es sei denn sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich, entgegen Treu und Glauben geltend gemacht (
BGE 102 III 170
,
BGE 98 II 99
,
BGE 97 II 293
mit Hinweisen; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, § 1 N. 84 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, § 46 N. 19 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellchaftsrechts, 4. Auflage, § 2 N. 29; MERZ, N. 287 zu
Art. 2 ZGB
; HOMBURGER, in SJZ 67/1971, S. 249 ff.).
Das Bezirksgericht nahm ohne nähere Erklärung an, der Beklagte habe das Geschäft mit den Klägern unter dem Namen der ATR getätigt, um sich seinen finanziellen Verpflichtungen zu entziehen. Das Kantonsgericht ist dem nicht gefolgt, und es wird
BGE 108 II 213 S. 215
derartiges vor Bundesgericht auch gar nicht behauptet. Dagegen anerkennt der Beklagte, dass er das Geschäft über die ATR getätigt habe, um die Haftungsbeschränkung auf das Anstaltskapital zu erreichen. Mit Recht hält er dies jedoch für legitim. Es steht ausser Frage, dass das Gesellschaftsrecht ganz allgemein einer Haftungsbeschränkung dienen kann, ja geradezu dienen soll. Das hat selbstverständlich auch dann Geltung, wenn die Gesellschaft illiquid wird. Was in dieser Weise mehreren Gesellschaftern zugute kommen kann, muss grundsätzlich auch zugunsten des Alleineigentümers gelten, wie das für den Alleinaktionär anerkannt ist (FORSTMOSER, a.a.O., § 1 N. 97 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., § 46 N. 19 und 23).
b) Auch wenn also dieses Vorgehen grundsätzlich erlaubt ist, kann es nach den besonderen Umständen des Einzelfalls einen Rechtsmissbrauch darstellen (
BGE 85 II 114
E. 3). Nach Ansicht der Vorinstanz fehlen dafür in den Akten genügende Anhaltspunkte. In der Berufungsantwort wird der Missbrauch darin gesehen, dass der Beklagte seine Anstalt in Liquidation habe gehen lassen, obschon sie nach seinem Zugeständnis den Klägern noch über Fr. 180'000.-- schuldig sei. Dass der Beklagte im Zusammenhang mit dieser Liquidation unredlich vorgegangen wäre, deuten die Kläger damit lediglich an. Dies ist nicht nur inhaltlich ungenügend, sondern offensichtlich auch neu und unzulässig, wurde doch im Plädoyer vor Kantonsgericht, auf das die Kläger verweisen, einzig die Tatsache der Liquidation angeführt, ohne dass der Beklagte zusätzlich für diese verantwortlich gemacht wurde.
Im übrigen genügt der Umstand allein, dass sich die ATR seit 1975 in Liquidation befindet, für die Zulassung des Durchgriffs auf den Beklagten nicht. Die Kläger haben seinerzeit nicht nur mit dem Beklagten persönlich, sondern auch mit seiner Anstalt Vereinbarungen getroffen und konnten über diesen Unterschied angesichts der von ihnen damals unterzeichneten Urkunden nicht im Unklaren sein. Es wäre ihre Sache gewesen, ein Geschäft mit der ATR abzulehnen, wenn ihnen am Beklagten als Partner gelegen war; nachdem sie davon absahen, können sie sich nicht mit Hilfe eines Durchgriffs einfach über die von ihnen geschlossenen Verträge hinwegsetzen. Damit erweist sich auch dieser Standpunkt der Kläger als unbegründet. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, ob sich in der Liquidation der ATR deren Zahlungsunfähigkeit ergeben hat, was vom Beklagten bestritten wird. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae95206a-14d1-4fbf-bab7-1fe3f5355d4b | Urteilskopf
117 II 94
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. April 1991 i.S. C.S. Ltd. gegen C., C. S.A. und IHK-Schiedsgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Zuständigkeitsbeschwerde.
Zulässigkeit des Beschwerdebegehrens auf Feststellung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts (E. 4). Im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde überprüft das Bundesgericht sowohl die Zuständigkeitsfrage als auch materiellrechtliche Vorfragen mit freier Kognition (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 117 II 94 S. 94
A.-
Am 30. Januar 1980 schlossen die schwedische Firma I. AB und der Danziger Staatsbetrieb C. einen auf fünf Jahre
BGE 117 II 94 S. 95
befristeten Zusammenarbeitsvertrag über Schiffseinrichtungen, die in Polen mit westlichem Know-how hergestellt werden sollten. Gemäss Art. 13.3 des Vertrags war es jeder Partei untersagt, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der anderen Partei "(to) assign or subcontract this Agreement". In Art. 11 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen materiellen Rechts endgültig entscheide.
Die I. AB warf der C. in der Folge Vertragsverletzungen vor und erklärte bereits im Februar 1981 die Vertragsauflösung. Kurz darauf fiel sie in Konkurs. Der am 18. März 1981 ernannte schwedische Konkursverwalter bestätigte am 13. November 1987 schriftlich, dass die Konkursmasse der I. AB sämtliche Ansprüche gegen die C. aus dem Zusammenarbeitsvertrag an die C.S. Ltd. abgetreten habe, die tags zuvor, nämlich am 12. November 1987, auf der Kanalinsel Guernsey registriert worden war.
B.-
Am 7. März 1988 leitete die C.S. Ltd. das IHK-Schiedsverfahren ein und belangte die C. (Erstbeklagte) auf Schadenersatz von 23'637'122 schwedischen Kronen aus Vertragsbruch. Am 30. März 1988 leitete die Klägerin ein zweites Schiedsverfahren über eine Forderung in gleicher Höhe gegen die C. S.A. (Zweitbeklagte) ein, welche nach bestrittener Auffassung der Klägerin die Rechte und Pflichten des angeblich in Liquidation befindlichen Staatsbetriebs C. mitübernommen habe und deshalb solidarisch mit diesem hafte. Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit des Zürcher IHK-Schiedsgerichts bestritten hatten, verneinte dieses mit zwei am 26. März 1990 gefällten "Vorentscheiden" (
Art. 186 Abs. 3 IPRG
) seine Zuständigkeit.
C.-
Die Klägerin ficht beide Entscheide mit Zuständigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
an und beantragt im wesentlichen, diese aufzuheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen und die Sache an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Als zulässig erweist sich sodann das Begehren der Klägerin, bei Gutheissung ihrer Beschwerden sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Wohl ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (
BGE 114 Ia 212
BGE 117 II 94 S. 96
E. 1b;
BGE 113 Ia 148
E. 1a, 158 E. 1 mit Hinweisen). Von der mit Rücksicht auf die kantonale Autonomie geübten Zurückhaltung wurden jedoch bei Zuständigkeitsentscheiden schon vor dem Inkrafttreten des IPRG Ausnahmen gemacht (
BGE 102 Ia 576
f. E. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 203 N. 1.4 zu Art. 36 Konkordat). Nachdem die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ausschliesslich bundesrechtlich im 12. Kapitel des IPRG geregelt ist, besteht erst recht kein Grund, bei Gutheissung einer Zuständigkeitsbeschwerde bloss den angefochtenen Zuständigkeitsentscheid aufzuheben. Im Interesse der Rechtssicherheit muss das Bundesgericht vielmehr die Folgen der Aufhebung bestimmen können, indem es auch im Dispositiv des Beschwerdeentscheids die Zuständigkeit regelt (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 138 Rz. 380 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 440 N. 3.6 zu
Art. 191 IPRG
; MARC BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 13 ff., S. 60).
Die Zweitbeklagte meint zu Unrecht, ein Schiedsgericht habe mit der Verneinung seiner Zuständigkeit ein für allemal seine Aufgabe beendet, weshalb es dem Bundesgericht verwehrt sei, die Zuständigkeit dieses selben Schiedsgerichts zu bejahen. Erklärt das Bundesgericht ein Schiedsgericht für zuständig, so hat das gleiche Gericht seine Tätigkeit wiederaufzunehmen und materiell zu entscheiden (LALIVE ET AL., a.a.O.). Dass vorbehältlich von Ablehnungsgründen die gleichen Schiedsrichter nach Aufhebung ihres Entscheids das Verfahren fortzuführen haben, sieht Art. 40 Abs. 4 des Schiedsgerichtskonkordats ausdrücklich vor. Auch ohne entsprechende Vorschrift im IPRG kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten.
5.
Streitig ist, ob die von der I. AB und der Erstbeklagten in Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980 vereinbarte Schiedsklausel auf die Klägerin übergegangen und das Schiedsgericht deshalb zuständig sei. In den angefochtenen Entscheiden wird der Übergang verneint, weil einerseits die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche mangels formgültiger Zessionsurkunde (
Art. 165 Abs. 1 OR
) nicht gültig zediert worden seien und anderseits die auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnittene Schiedsklausel selbst bei gültiger Zession unübertragbar wäre. Demgegenüber behauptet die Klägerin, die keineswegs personenbezogene Schiedsklausel sei
BGE 117 II 94 S. 97
zusammen mit den Schadenersatzansprüchen spätestens am 13. November 1987, dem Datum der schriftlichen Erklärung des schwedischen Konkursverwalters, gültig an sie abgetreten worden.
a) Mit der Zuständigkeitsbeschwerde des
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
kann geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt. Ob die Zuständigkeit zu Recht bejaht oder verneint worden ist, prüft das Bundesgericht im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde mit freier Kognition (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 424 N. 5b zu
Art. 190 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 137 Rz. 378; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 107 unten). Gegenüber der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats ist zwar die Anfechtung von Schiedsurteilen im Verfahren nach IPRG erheblich eingeschränkt worden, indem
Art. 190 Abs. 2 IPRG
nur noch wenige verfahrensrechtliche Beschwerdegründe vorsieht und die materielle Überprüfung auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält (
BGE 115 II 291
f. E. 2b und E. 3a). Aus der unveränderten Übernahme von Art. 36 lit. b des Konkordats in
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
geht jedoch der klare Wille des Gesetzgebers hervor, dass der staatliche Richter die Zuständigkeitsfrage nach wie vor umfassend zu prüfen hat.
Weiter hat das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 577
f. E. 5 erkannt, die freie Prüfung der Zuständigkeit des mit einer Beschwerde gemäss Art. 36 lit. b Konkordat befassten kantonalen Richters erstrecke sich auch auf materiellrechtliche Vorfragen, obgleich diese im Rahmen einer Beschwerde gegen den Sachentscheid nur auf Willkür hin zu überprüfen wären. Trotz der eingeschränkteren Anfechtungsmöglichkeiten kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten. Auch das mit einer Zuständigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
befasste Bundesgericht hat sämtliche Fragen zu untersuchen, welche die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen. Setzt die Beurteilung der Zuständigkeit die Beantwortung materiellrechtlicher Vorfragen voraus, sind auch diese im Beschwerdeverfahren nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
frei zu prüfen. Denn nur eine vollumfängliche Abklärung mindestens der Zuständigkeit des Schiedsgerichts verringert die Gefahr, dass einer Partei die gerichtliche Beurteilung eines Anspruchs versagt bleibt, weil sowohl der Schiedsrichter wie der ordentliche Richter ihre Zuständigkeit verneinen. Auch wenn es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, weil der
BGE 117 II 94 S. 98
ordentliche Richter im Gegensatz zum Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, rechtfertigt sich trotzdem eine eingehende Kontrolle eines schiedsrichterlichen Unzuständigkeitsentscheids; dem rechtsstaatlichen Bedürfnis nach einer voraussehbaren Zuständigkeitsordnung liefe es zuwider, wenn Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit leichthin verneinen könnten mit der Folge, dass es den Parteien freigestellt wäre, ihre Streitsache beliebig dem ordentlichen Richter zu unterbreiten, obwohl sie sich freiwillig einem Schiedsgericht unterworfen haben. Dass umgekehrt auch ein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht, zu vermeiden, dass sich Schiedsgerichte Kompetenzen anmassen und einer Partei den einschneidenden Verzicht auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor dem ordentlichen Richter aufnötigen (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 34), bedarf keiner weiteren Ausführungen.
b) Abgesehen von den Fragen der Schiedsfähigkeit (
Art. 177 IPRG
) und der zuständigkeitsbegründenden Einlassung (
Art. 186 Abs. 2 IPRG
) geht es bei der Zuständigkeitsbeschwerde um die Gültigkeit, den Inhalt und die Tragweite einer Schiedsvereinbarung (BUCHER, a.a.O., S. 127 Rz. 342). Die Frage nach der Gültigkeit umfasst auch diejenige nach den durch eine Schiedsvereinbarung verpflichteten Parteien (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 14 zu
Art. 178 IPRG
). Ob eine Schiedsvereinbarung gültig abgetreten worden ist, beurteilt sich nach dem in
Art. 178 Abs. 2 IPRG
bezeichneten, für die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung günstigsten Recht (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 325 N. 21 zu
Art. 178 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 47 Rz. 106). Gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Dabei kommt die erste Alternative nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 15 zu
Art. 178 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 45 Rz. 103).
In Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags haben die I. AB und die Erstbeklagte für die Schiedsklausel kein besonderes Recht gewählt, das vom Recht abweichen würde, welches auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht ist kraft Rechtswahl das schweizerische. Die dritte Alternative verweist ebenfalls auf das schweizerische Recht. Damit
BGE 117 II 94 S. 99
beurteilt sich die streitige Gültigkeit des Übergangs der Schiedsklausel ausschliesslich nach diesem und nicht nach schwedischem Recht, wie die Klägerin meint.
c) Indem das Schiedsgericht in seiner ersten Begründung annimmt, die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche seien wegen Fehlens der von
Art. 165 Abs. 1 OR
vorausgesetzten Zessionsurkunde nicht gültig an die Klägerin abgetreten worden, spricht es der Klägerin nicht die Aktivlegitimation ab. Denn ein solcher Entscheid hätte bedingt, dass das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hätte und auf die Sachbehauptungen der Klägerin eingetreten wäre. Weil es aber lediglich Unzuständigkeitsentscheide fällt, kann es die Gültigkeit der Zession bloss als zivilrechtliche Vorfrage beurteilt haben (
BGE 101 II 170
E. 2), um seine Zuständigkeit mit der Begründung zu verneinen, es fehle der Klägerin an der Berechtigung aus der Schiedsklausel.
aa) Ob das Schiedsgericht die Formgültigkeit der Zession zu Recht verneint hat, kann offenbleiben, da es aus einem anderen Grund an der Berechtigung der Klägerin aus der Schiedsklausel fehlt. Zu diesem Ergebnis führt die frei zu prüfende Auslegung von Art. 13.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980. In dieser Bestimmung waren die ursprünglichen Vertragsparteien nämlich übereingekommen, dass "neither party shall assign or subcontract this Agreement without prior written permission of the other party". Damit hatten die Parteien ein bedingtes Abtretungsverbot vereinbart, das sämtliche Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag umfasste. Eine Ausnahme sollte nur dann Platz greifen, wenn sich der Vertragspartner schriftlich mit einer Abtretung einverstanden erklären würde. Mit der im Herbst 1987 vorgenommenen Abtretung der im Prozess geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der I. AB an die Klägerin hat sich die Erstbeklagte jedoch unstreitig nie schriftlich einverstanden erklärt.
Das Schiedsgericht und die Klägerin nehmen zu Unrecht an, das Abtretungsverbot sei auf vertragliche Ansprüche bei bestehendem Vertrag beschränkt gewesen, habe jedoch nicht der 1987 erfolgten Abtretung von Schadenersatzansprüchen aus dem bereits 1981 aufgelösten Zusammenarbeitsvertrag entgegengestanden. Weshalb das Abtretungsverbot nur für Vertrags-, nicht aber für Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag gelten soll, ist unerfindlich. Denn auch die eingeklagten Schadenersatzansprüche haben ihren Ursprung im Vertrag. Wollten es aber die Parteien von einer schriftlichen Zustimmung abhängig machen, dass sie einer andern
BGE 117 II 94 S. 100
Partei gegenüberstehen, so muss das für alle Ansprüche gelten, die aus dem Vertrag abgeleitet werden.
bb) War die Klägerin wegen des umfassenden Abtretungsverbots nicht aus der Schiedsklausel berechtigt, hat sich das Schiedsgericht richtigerweise für unzuständig erklärt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit auch wegen der Unübertragbarkeit der Schiedsklausel zu verneinen wäre, wie das Schiedsgericht in seiner zweiten Begründung annimmt. Im übrigen ist auch diese Begründung offensichtlich richtig. Denn wollten die ursprünglichen Vertragsparteien ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht einer andern Partei gegenüberstehen, so wollten sie dies auch nicht in einem Schiedsverfahren. Wird die Schiedsklausel in Art. 11 des Vertrags im Lichte des sämtliche Ansprüche erfassenden Abtretungsverbots von Art. 13.3 ausgelegt, erweist sie sich tatsächlich als auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnitten und damit als unübertragbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend vom Fall, der in
BGE 103 II 75
zu beurteilen war, wo weder der Hauptvertrag noch die Schiedsklausel eine Art. 13.3 entsprechende Bestimmung enthielt. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ae9683f0-2ab5-4af4-9cc3-0d736444c207 | Urteilskopf
117 IV 286
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1991 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 314 und
Art. 315 StGB
; Konkurrenzen.
Zwischen den Tatbeständen der ungetreuen Amtsführung und der passiven Bestechung gemäss
Art. 315 Abs. 1 StGB
besteht überschneidende Idealkonkurrenz (E. 4b). Im Verhältnis zu Art. 315 Abs. 2 jedoch ist unechte Konkurrenz anzunehmen (E. 4c).
Art. 317 StGB
; Urkundenfälschung im Amt.
Die Falschbeurkundung gemäss
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn ein Staatsbuchhalter vom Kanton nicht geschuldete Beträge in eine kantonale (Sammel)-Zahlungsanweisung aufnimmt (E. 6c). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 117 IV 286 S. 287
S. war vom 1. Juli 1971 bis April 1980 Adjunkt und Stellvertreter des Staatskassenverwalters des Kantons X. Im Zuge einer Reorganisation des Finanzdepartements wurde er im Jahre 1980 hauptverantwortlicher Staatsbuchhalter. Sein Aufgabenbereich umfasste unter anderem die Liquiditätsplanung sowie die Geldanlage und -beschaffung. Im Bereich der Geldanlagen und -aufnahmen arbeitete S. vor allem mit der in Genf domizilierten Broker-Firma C. SA zusammen. Diese Firma gehörte dem Alleinaktionär L., der gleichzeitig Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer war. Mit L. und der Firma C. SA unterhielt S. auch private geschäftliche Beziehungen. Die einzelnen Anklagevorwürfe, soweit sie für das vorliegende Verfahren erheblich sind, ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht X. verurteilte S. am 19./21. März 1990 zweitinstanzlich wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung,
BGE 117 IV 286 S. 288
wiederholter Urkundenfälschung im Amt, wiederholten Betrugs sowie fortgesetzten Sich-bestechen-Lassens zu einer Gefängnisstrafe von zwanzig Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seine Verurteilung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht Idealkonkurrenz zwischen
Art. 314 und
Art. 315 StGB
angenommen. Bei einer Verurteilung wegen ungetreuer Amtsführung müsse eine Verurteilung wegen passiver Bestechung entfallen.
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es bei den Bestechungstatbeständen um die Wahrung der Sachlichkeit und Objektivität des amtlichen Handelns, die in Frage gestellt seien, wenn sich ein Amtsträger als käuflich erweise. Geschütztes Rechtsgut sei also auch das Vertrauen des Bürgers in die Pflichttreue des Amtsträgers.
Art. 314 StGB
schütze demgegenüber lediglich die vom betreffenden Beamten zu wahrenden öffentlichen Interessen.
b) Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung gemäss
Art. 314 StGB
liegt in der Schädigung des Staates; in der Regel handelt es sich um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Staatswesens. Demgegenüber liegt die Tathandlung des Grundtatbestandes der passiven Bestechung gemäss
Art. 315 StGB
im Fordern, Annehmen oder in der Zusicherung eines dem Täter nicht gebührenden Vorteils. Die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung ist nicht Tatbestandsmerkmal; erforderlich ist einzig, dass die Tat im Hinblick auf eine künftige pflichtwidrige Amtshandlung begangen wird. Dies zeigt, dass weder der Unrechtsgehalt von Art. 314 in demjenigen von Art. 315 Abs. 1 aufgeht noch umgekehrt. Für die Konkurrenz von Art. 314 mit
Art. 315 Abs. 1 StGB
ist deshalb überschneidende (
BGE 113 IV 67
;
BGE 116 IV 385
) Idealkonkurrenz anzunehmen (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 342; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 760; abweichend THORMANN/VON OVERBECK,
Art. 315 N 12
).
c) Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zwischen dem qualifizierten Tatbestand von
Art. 315 Abs. 2 und
Art. 314 StGB
. Denn die Qualifikation erfolgt gerade deswegen, weil der Täter überdies aufgrund der Bestechung die Amtspflicht verletzt hat. Zwar erfordert der Wortlaut nicht, dass die Amtspflichtverletzung
BGE 117 IV 286 S. 289
zu einer Schädigung der zu wahrenden öffentlichen Interessen führt. In der Regel wird dies jedoch der Fall sein. Berücksichtigt man, dass nach der Rechtsprechung für die Erfüllung von
Art. 314 StGB
auch ein ideeller Schaden genügt (
BGE 114 IV 135
f. E. 1b), dann spricht dies dafür, dass mit der Bestrafung aufgrund von Art. 315 Abs. 2 auch der Unrechtsgehalt der in der Regel damit konkurrierenden ungetreuen Amtsführung abgegolten ist. Ein Gesichtspunkt dafür ist auch der erhöhte Strafrahmen von
Art. 315 Abs. 2 StGB
. Allerdings ist die zwingende Bussenandrohung gemäss
Art. 314 Satz 2 StGB
in Anwendung des Grundsatzes der Sperrwirkung des milderen Gesetzes zu beachten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 428, N 12).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als begründet.
5.
a) Mit einer Sammelzahlungsanweisung vom 7. Februar 1985 überwies der Beschwerdeführer auf das private Postcheckkonto von L. einen Betrag von Fr. 187'500.--. Gemäss Zahlungsanweisung handelte es sich dabei um "Kursdifferenzen/Courtagen" für drei verschiedene Geschäfte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die darin enthaltene Courtage von Fr. 62'500.-- überwiesen wurde, obwohl, wie der Beschwerdeführer wusste, L. für den zugrundeliegenden Vertrag keine Vermittlerdienste geleistet hatte. Der Beschwerdeführer habe durch Vorlage der Zahlungsanweisung den Vorsteher des Finanzdepartementes über das Bestehen einer Zahlungspflicht getäuscht und ihn damit zu einer Vermögensverfügung zu Lasten des Kantons veranlasst, wodurch diesem ein Schaden in Höhe von Fr. 62'500.-- entstanden sei. Der Beschwerdeführer habe arglistig gehandelt. Denn es habe zu seinen ständigen Aufgaben gehört, Zahlungsanweisungen, unter anderem eben auch für die Courtagezahlungen, zusammenzustellen und diese dann dem Departementsvorsteher zur Unterschrift vorzulegen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit sei ihm bekannt gewesen, dass der Departementschef die vorgelegten Zahlungsanweisungen nicht auf ihre materielle Richtigkeit hin überprüfte; auch der Finanzkontrolle sei eine lückenlose Kontrolle aller Zahlungen nicht möglich. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung, die der Beschwerdeführer als Staatsbuchhalter innegehabt habe, wie auch aufgrund der Unmöglichkeit, die materielle Richtigkeit aller Zahlungen zu kontrollieren, sei die Arglist zu bejahen.
Für eine weitere Zahlungsanweisung vom 18. April 1985 kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe L. erneut
BGE 117 IV 286 S. 290
Fr. 62'500.-- überweisen lassen für einen Betrag, der ohne Vermittlungsbemühungen der C. SA oder von L. zustandegekommen sei. Betrug sei deshalb aus den gleichen Gründen wie im vorhergehenden Fall zu bejahen.
b) Die Qualifizierung dieser beiden Sachverhalte als Betrug verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist die Arglist aus dem von der Vorinstanz genannten Gründen zu bejahen. (...)
6.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die beiden soeben erörterten Zahlungsanweisungen auch wegen Urkundenfälschung im Amt. Der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Beamter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Falschbeurkundung im Amt).
Gemäss
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
machen sich Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens strafbar, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Staatsbuchhaltung sei einer kaufmännischen Buchhaltung gleichzustellen. Zu den Belegen, welche am Urkundencharakter der Buchhaltung teilhaben, gehörten zweifellos auch die vom Beschwerdeführer erstellten Zahlungsanweisungen. Diese bildeten nicht nur Voraussetzung für den Vollzug sämtlicher Zahlungen; vielmehr seien sie auch jene Belege, mit welchen die bezahlten Courtagen frankenmässig erfasst und zu jedem späteren Zeitpunkt wieder ermittelt und nachgewiesen werden könnten. Es handle sich somit um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung. Die Urkundenqualität sei deshalb zu bejahen. Indem der Beschwerdeführer in diesen beiden Zahlungsanweisungen wahrheitswidrig eine Pflicht zur Zahlung von Courtagen festgehalten habe, habe er eine unwahre Urkunde hergestellt. Unwahr sei dabei nicht nur die Zahlungsanweisung selbst geworden, sondern mit der Zahlung und Verbuchung auch die entsprechenden Konti der Staatsbuchhaltung.
b) Nach der neueren Rechtsprechung zur privaten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
liegt die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann vor, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie vor allem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (
BGE 117 IV 35
). Überträgt
BGE 117 IV 286 S. 291
man diesen Gesichtspunkt auf die Auslegung von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, so könnte man aufgrund der Tatsache, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, die Anwendung von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Erwägung ziehen. Gegen diese generelle Annahme bestehen jedoch erhebliche Bedenken, wie STRATENWERTH zum Problem interner Dienstrapporte (ZStR 81/1968, 198 ff.) in Abweichung von
BGE 93 IV 55
f. dargelegt hat.
Die Vorinstanz will denn auch nicht auf diesen Gesichtspunkt abstellen, sondern darauf, dass die Zahlungsanweisungen in die Staatsbuchhaltung eingegangen sind. Sie stellt dabei für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es sich bei den fraglichen Zahlungsanweisungen um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung handelt.
Die Lehre geht davon aus, dass die Tathandlung der Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
entspreche (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 347 N 8 f.). Deshalb ist auch hier zwischen der blossen schriftlichen Lüge und der eigentlichen Falschbeurkundung zu unterscheiden.
c) Die Frage, wo die Grenzziehung insoweit zu ziehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn der Vorgang der Beurkundung im Sinne von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt zumindest eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese könnte vorliegend nur darin liegen, dass der Beschwerdeführer zweimal in Zahlungsanweisungen Beträge aufgenommen hat, die der Kanton nicht schuldete. Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, der Beschwerdeführer bestätige hiermit, dass der Kanton diese beiden Beträge schulde, kann in einer (Sammel-)Zahlungsanweisung nicht liegen. Dass er anderweitig eine solche Erklärung abgegeben habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsanweisung lediglich ein Verfügungs-, nicht aber ein Verpflichtungsgeschäft darstellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich deshalb insoweit als begründet. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ae96d6bd-00c3-43aa-b760-898d61db7870 | Urteilskopf
103 Ia 494
73. Auszug aus dem Urteil vom 6. Dezember 1977 i.S. H. gegen Instalex Ltd. und Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen | Regeste
Bundesrechtsmässigkeit eines ausserordentlichen kant. Rechtsmittels gegen die Bewilligung des Arrestes.
Art. 279 Abs. 1 SchKG
schliesst nicht aus, dass die Kantone gegen die Bewilligung des Arrestes ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsehen, das sich hinsichtlich der Beschwerdegründe und der sonstigen prozessualen Ausgestaltung im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde hält. Die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde nach § 344 aZPO erfüllt diese Voraussetzung. | Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 103 Ia 494 S. 494
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen erliess auf Begehren der japanischen Firma Instalex Ltd. einen Arrestbefehl gegen H.; dieser erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Arrestbefehl sei aufzuheben. Gerügt wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
,
BGE 103 Ia 494 S. 495
im wesentlichen mit der Begründung, der Einzelrichter habe willkürlich angenommen, die Forderung der Firma Instalex Ltd. sei glaubhaft gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Arrestbefehl nach § 344 der alten zürcherischen ZPO vom 13. April 1913).
b) Nach
Art. 279 Abs. 1 SchKG
findet gegen den Arrestbefehl "weder Berufung noch Beschwerde" statt. Aufgrund dieser Bestimmung ist in Rechtsprechung und Lehre die Auffassung vertreten worden, gegen den Arrestbefehl sei von Bundesrechts wegen überhaupt jedes kantonale Rechtsmittel unzulässig (so, jedoch ohne einlässliche Begründung, der bernische Appellationshof in ZBJV 83/1947, S. 402, ferner das zürcherische Obergericht in SJZ 46/1950, S. 26 f.; JÄGER, Kommentar zum SchKG, Bd. II, N. 1 zu
Art. 279 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; KELLER, in: Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht, II/1909, N. 80, S. 229). Teilweise wird in dieser Bestimmung lediglich ein Verbot ordentlicher kantonaler Rechtsmittel gegen den Arrestbefehl erblickt (so im Grundsatz das zürcherische Obergericht in ZR 71/1972, Nr. 22; ferner das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, zit. in HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Bd. II, S. 1007; dieser Autor vertritt die Auffassung, das Rechtsmittel sei bundesrechtswidrig; vgl. ferner STRÄULI/MESSMER, N. 38 zu 213 ZPO, wo zur zürcherischen Praxis ausgeführt wird, mit der bundesrechtlichen Ordnung dürften auch ausserordentliche Rechtsmittel nicht unbeschränkt vereinbar sein). Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil i.S. The Bristol Steam Navigation Company vom 29. März 1972, in welchem es verlangte, dass vor Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Arrestbefehl von der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde Gebrauch zu machen sei, die Frage der Bundesrechtsmässigkeit dieses Rechtsmittels nicht näher geprüft. Auf sie ist deshalb im vorliegenden Falle näher einzugehen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Bewilligung des Arrestes mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 103 Ia 494 S. 496
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden, wenn mit ihr die vom Arrestrichter angenommene Glaubhaftigkeit von Bestand, Fälligkeit oder Höhe der Forderung bestritten wird (
BGE 97 I 680
). Zuvor war das Bundesgericht nur auf solche gegen den Arrestbefehl gerichtete Beschwerden eingetreten, die eine Verletzung von
Art. 59 BV
(vgl. für die hier allerdings nicht einheitliche Praxis:
BGE 40 I 495
E. 1) oder von Staatsverträgen beziehungsweise allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen zum Gegenstand hatten und die eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraussetzten (
BGE 82 I 80
E. 2 und 3 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Was die Vereinbarkeit der staatsrechtlichen Beschwerde mit
Art. 279 Abs. 1 SchKG
betrifft, hielt das Bundesgericht bereits in
BGE 40 I 497
und später erneut in
BGE 82 I 80
E. 2 fest, dass diese Bestimmung die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausschliesse, da sie nur die ordentlichen, in
Art. 36 SchKG
aufgezählten Rechtsmittel im Auge habe. Schliesst das SchKG die in Art. 36 genannten ordentlichen Rechtsmittel aus, so ist daraus ohne weiteres zu folgern, dass es den Kantonen verwehrt ist, entsprechende Rechtsmittel gegen die Bewilligung des Arrestes in ihren eigenen Prozessordnungen vorzusehen. Soweit indes das Bundesrecht selber den ausserordentlichen Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Beschwerde (einschliesslich der Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
) gegen den Arrestbefehl zulässt, so bestehen keine hinreichenden Gründe, es den Kantonen zu verwehren, gegen die Bewilligung des Arrestes ihrerseits ein ausserordentliches Rechtsmittel vorzusehen, das sich hinsichtlich der Beschwerdegründe und der sonstigen prozessualen Ausgestaltung (aufschiebende Wirkung) im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde hält. Dies ist für die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 344 aZPO der Fall, die auf der kantonalen Ebene eine Funktion erfüllt, welche jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gleich oder zumindest ähnlich ist (
BGE 101 Ia 68
E. 1). Es kann deshalb nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe auf die Ergreifung der Nichtigkeitsbeschwerde verzichten können, weil ein solches Rechtsmittel von Bundesrechts wegen unzulässig sei. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aea0d50a-8eb1-4765-8e2d-8c40adb96737 | Urteilskopf
107 Ib 63
14. Estratto della sentenza dell'8 aprile 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Bettydo S.A. c. Torriani (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Schiedsgerichtlicher Billigkeitsentscheid: Art. 3 lit. f, Art. 31 Abs. 3 und Art. 36 lit. f des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
1. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Entscheid einer auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin gemäss Art. 3 lit. f und Art. 36 des Konkordats urteilenden kantonalen Behörde sein. Grenzen der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Sind die Schiedsrichter gemäss Art. 31 Abs. 3 des Konkordats befugt, nach Billigkeit zu urteilen, so sind sie von der Anwendung des strengen Rechts sowie der zwingenden Normen, soweit diese nicht den ordre public betreffen, befreit: Die kantonale Instanz, welche aufgerufen ist über die Rechtmässigkeit eines Schiedsurteils zu befinden, darf dieses nur dann als willkürlich bezeichnen, wenn es offensichtlich unbillig ist (E. 2a und b).
3. Das Bundesgericht seinerseits wird das kantonale Urteil über den schiedsgerichtlichen Billigkeitsentscheid gemäss Art. 36 lit. f des Konkordats nur dann aufheben, wenn die kantonale Behörde in unzulässiger Weise eine grobe Verletzung der Billigkeit verneint hat (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 107 Ib 63 S. 64
La Bettydo S.A. e l'ing. Torriani affidarono a un collegio arbitrale composto di un architetto e due ingegneri il compito di dirimere un litigio inerente alla retribuzione del professionista. Gli arbitri furono autorizzati a decidere "de bono et aequo". Con lodo del 1o febbraio 1980 il collegio arbitrale condannò la Bettydo S.A. a pagare all'ing. Torriani fr. 903'149.35 oltre accessori. La società interpose ricorso per nullità alla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, che lo ha respinto il 1o luglio 1980. Contro la sentenza dell'autorità cantonale la Bettydo S.A. è insorta con ricorso di diritto pubblico, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale di appello non ha presentato osservazioni, mentre l'ing. Torriani ha chiesto la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La II Camera civile del Tribunale di appello si è pronunciata come istanza di ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f e 36 del concordato sull'arbitrato (SR 279), in vigore per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972. Solo la decisione dell'istanza giudiziaria cantonale è e può essere oggetto del ricorso di diritto pubblico, ad esclusione del lodo arbitrale che l'ha preceduta (
DTF 103 Ia 357
). Le numerose critiche rivolte direttamente contro il lodo, nella misura in cui non servono a sostanziare il preteso arbitrio dell'autorità cantonale, sono inammissibili.
BGE 107 Ib 63 S. 65
Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del concordato da parte dell'autorità cantonale (
DTF 100 Ia 422
segg. consid. 3, 4, 5); per contro, esso esamina unicamente sotto il profilo dell'arbitrio in quale modo l'istanza cantonale ha assolto il compito che, come istanza di ricorso per nullità, l'
art. 36 del
concordato le affida (
DTF 103 Ia 358
/9, consid. 2 e 3). Sono pertanto inammissibili le critiche di carattere meramente appellatorio.
2.
a) Emerge dalla sentenza impugnata, dal lodo e dagli atti della procedura arbitrale, e non è d'altronde contestato, che gli arbitri erano autorizzati a giudicare a termini di equità (
art. 31 cpv. 3 del
concordato), come cosiddetti "amichevoli compositori". È riconosciuto in dottrina e giurisprudenza che tale clausola abilita gli arbitri a prescindere dall'applicazione dello stretto diritto - ivi compreso quello di procedura - fatta eccezione delle disposizioni d'ordine pubblico, per ispirarsi all'equità (cfr. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 521; STEINBRÜCHEL, Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid im privaten Schiedsgericht nach den Kantonalen Schiedsordnungen, pag. 33 segg. e passim; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, pagg. 484/5 n. 3; critico: KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, pag. 283 n. 2; v. per il diritto francese, LEVEL, L'amiable composition dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1980 n. 4, pag. 651 segg.; per il diritto italiano: BIAMONTI, "arbitrato", in Enciclopedia del diritto, GIUFFRÈ, II, pag. 922 segg. n. 27-30; CARNACINI, "Arbitrato rituale", in Novissimo digesto italiano, UTET, I/2, pag. 902 segg. n. 34 e gli autori citati). Per quanto possano divergere i pareri sulla nozione di equità, certo è che gli amichevoli compositori dispongono di una libertà di giudizio, voluta dalle parti in esercizio della loro autonomia, molto più vasta di quella dell'arbitro chiamato a decidere secondo il diritto, il quale può ricorrere all'equità solo se lo stesso lo rinvia a tale nozione (cfr. CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, SJZ 72 (1976), pag. 235; POUDRET/WÜRZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, seconda ediz. n. 6 ad art. 36 lett. f e n. 2 ad
art. 31 cpv. 3 del
concordato e la giurisprudenza cantonale citata). La fondamentale diversità tra gli arbitrati secondo il diritto e quelli a termini di equità si riflette nella formulazione dell'art. 36 lett. f del concordato. Questa disposizione specifica che l'arbitrio costituente
BGE 107 Ib 63 S. 66
motivo di nullità può consistere tanto in un accertamento dei fatti palesemente in contrasto con gli atti, quanto in una manifesta violazione del diritto, quanto infine in una manifesta violazione dei termini di equità. Ora, mentre la censura tratta dall'accertamento arbitrario dei fatti può esser sollevata contro entrambi i tipi di lodo previsti dall'
art. 31 cpv. 3 del
concordato e quella fondata sulla manifesta violazione del diritto è riferita ai lodi pronunciati a termini di diritto, la censura dedotta dalla violazione manifesta dei termini di equità non concerne che i lodi "de bono et aequo", oppure, nel caso di lodi secondo il diritto, l'applicazione di norme del diritto che - come ad es. l'
art. 26 cpv. 2 CO
- rinviano all'equità (CAPREZ, loc.cit.; POUDRET/WÜRZBURGER, loc.cit.; SJZ 75 (1979), pag. 134 n. 38).
b) La posizione dell'istanza cantonale di ricorso per nullità chiamata dall'art. 36 lett. f del concordato ad esaminare, sotto il profilo dell'arbitrio (
DTF 103 Ia 359
), il merito della sentenza arbitrale, è quindi diversa, a seconda che si tratti di un lodo a termini di diritto o di un lodo a termini di equità. Mentre nel primo caso essa potrà ad esempio riconoscere arbitrio nella violazione di una norma chiara ed indiscussa del diritto commessa dagli arbitri, nel secondo caso potrà pervenire a tale conclusione solo se il lodo dovesse apparire su tal punto manifestamente contrario all'equità, cioè manifestamente iniquo. Ciò potrebbe non essere il caso - si rilevi - persino ove risultasse che il lodo ha disatteso una norma chiara del diritto cogente. Infatti è riconosciuto in dottrina che, almeno in linea di principio, l'autorizzazione data agli arbitri di giudicare come amichevoli compositori si estende di per sé anche alle norme di diritto cogente: non solo poiché la delimitazione fra diritto cogente e non cogente può essere incerta, ma anche perché proprio l'applicazione di norme imperative (per esempio in materia di termini) può, in determinate circostanze, condurre ad un risultato concretamente iniquo (STRÄULI/MESSMER, op.cit., pagg. 484/5 n. 3 per molti; cfr. la sentenza inedita del 10 giugno 1980 in re Pialopoulos, dove il Tribunale federale è giunto ad analoghe considerazioni in applicazione non delle disposizioni del concordato, ma delle norme della procedura civile del Cantone Zurigo).
c) Questa situazione particolare influisce necessariamente anche sulla posizione del Tribunale federale quale Corte di diritto
BGE 107 Ib 63 S. 67
pubblico. Com'è già stato rilevato in linea generale (
DTF 103 Ia 358
consid. 2), la cognizione del giudice costituzionale in relazione all'art. 36 lett. f del concordato è doppiamente limitata poiché, l'esame dell'istanza cantonale già essendo limitato all'arbitrio, il Tribunale federale può soltanto esaminare se, procedendo a tale esame, essa sia a sua volta caduta in arbitrio. Per gli arbitrati a termini di equità, si aggiunge a ciò che l'ambito stesso dell'arbitrio, cui è circoscritto l'esame dell'istanza cantonale di nullità, si riduce ulteriormente alle sole manifeste lesioni dei termini di equità. In simili circostanze, l'annullamento della decisione dell'istanza cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, entra praticamente in considerazione solo se questa ha in modo inammissibile rifiutato di riconoscere che il lodo lede manifestamente non solo il diritto, ma anche l'equità, cioè che esso offende violentemente il sentimento della giustizia (
DTF 102 Ia 3
/4,
DTF 90 I 139
; FAVRE in RDS
DTF 81 II 587
). | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
aea382b6-d3dd-4c5f-988e-04c354f3d9c4 | Urteilskopf
119 Ia 178
23. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1993 i.S. A. und M. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
; Befreiung vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts im Bereich der religiösen Verfassungsrechte (E. 1).
2. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde von Eltern und Kind bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 2).
3. Das Verbot des gemischtgeschlechtlichen Schwimmens von Kindern, das von strenggläubigen Angehörigen des Islams befolgt wird, fällt in den Schutzbereich der Religionsfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
(E. 3 und 4).
4. Voraussetzungen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verweigerung eines Dispenses vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen (E. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 119 Ia 178 S. 179
Am 14. März 1991 ersuchte A. die Schulpflege Dietikon, seine Tochter M., welche damals die zweite Primarschulklasse besuchte, aus religiösen Gründen vom Schwimmunterricht zu dispensieren, da der islamische Glaube das gemeinsame Schwimmen beider Geschlechter verbiete. Am 22. März 1991 lehnte die Schulpflege Dietikon das Gesuch ab.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Bezirksschulpflege Dietikon am 5. August 1991 ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass Schwimmen zum obligatorischen Schulfach Turnen gehöre. Ein Dispens von einzelnen Fächern sei nur aus Gesundheitsrücksichten auf ärztliches Zeugnis hin zulässig.
Dagegen rekurrierte A. an den Erziehungsrat des Kantons Zürich, welcher die Beschwerde am 10. Dezember 1991 abwies. Auch ein dagegen gerichteter Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 1992 ficht A. als gesetzlicher Vertreter von M. für seine Tochter wie auch in eigenem Namen den Entscheid des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 beim Bundesgericht an. Er beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. In erster Linie rügt er eine Verletzung von
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
; ergänzend beruft er sich ferner auf
Art. 27 Abs. 3 BV
und auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 1992 schliesst die Direktion der Justiz des Kantons Zürich namens des Regierungsrates auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie
BGE 119 Ia 178 S. 180
durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG ist die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 und 3 BV
. Da sich der Beschwerdeführer auch auf
Art. 27 Abs. 3 BV
beruft, fragt sich, ob insofern die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausgeschlossen und die Sache an den Bundesrat zu überweisen ist. Dem entspräche die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates, wonach dessen Entscheid mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat hätte angefochten werden müssen.
b) Bei der Abklärung der Zuständigkeit im Bereich der religiösen Verfassungsrechte ist in erster Linie auf den Inhalt der erhobenen Rügen abzustellen. Liegt die geltend gemachte Verfassungsverletzung hauptsächlich im Schutzbereich von
Art. 27 Abs. 3 BV
, geht die Beschwerde an den Bundesrat (vgl.
BGE 107 Ia 261
), sind hingegen schwergewichtig andere Verfassungsrechte angesprochen, wird die Beschwerde vom Bundesgericht beurteilt (so zum Beispiel
BGE 114 Ia 129
). Nach einer älteren Praxis wurden nur diejenigen Vorbringen von der Kompetenz in der Hauptsache miterfasst, die in enger Beziehung zur Hauptrüge standen; bei den übrigen richtete sich die Zuständigkeit nach der ordentlichen Kompetenzordnung, was unter Umständen zu einer Spaltung des Rechtsweges führen konnte (vgl.
BGE 107 Ia 264
E. c). In jüngerer Zeit sprachen sich das Bundesgericht und der Bundesrat in analogen Fällen eher für eine Kompetenzattraktion aus, wodurch sich jeweils alle erhobenen Verfassungsrügen unabhängig von ihrem Konnex zur Hauptfrage vom gleichen Organ beurteilen liessen (vgl. MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 88, sowie
BGE 117 Ia 27
).
c) Gemäss
Art. 27 Abs. 3 BV
sollen die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Danach gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet oder religiösen Auffassungen feindlich sind, als verfassungswidrig. Areligiöser Unterricht verletzt indes den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen nicht (BORGHI, a.a.O., Rz. 68).
Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auch auf
Art. 27 Abs. 3 BV
. Sie behaupten aber nicht, der Schwimmunterricht, von dem das Mädchen dispensiert werden soll, verletze den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen; eine solche Rüge liesse sich denn auch gemessen am Inhalt dieses Verfassungsgrundsatzes
BGE 119 Ia 178 S. 181
kaum begründen. Hingegen wird vorgebracht, die verweigerte Dispensation verunmögliche die Lebensgestaltung nach der religiösen Überzeugung. Damit ist in erster Linie die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
angesprochen.
Soweit es um den Gesichtspunkt der Zuständigkeit geht, ist der vorliegende Fall daher am ehesten mit den in
BGE 117 Ia 311
und
BGE 114 Ia 129
beurteilten Fällen vergleichbar, in denen ebenfalls, wenn auch unter anderen Vorzeichen, über die Freistellung vom Schulunterricht aus religiösen Gründen zu entscheiden war. Im Unterschied dazu stand hingegen in
BGE 107 Ia 261
vorrangig der Grundsatz der konfessionellen Neutralität des Unterrichts in Frage.
Steht somit im vorliegenden Fall die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
im Vordergrund, ist das Bundesgericht zur Behandlung der erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zuständig. Da die ergänzende Rüge,
Art. 27 Abs. 3 BV
sei verletzt, jedenfalls eng mit dem Hauptvorbringen zusammenhängt, soweit ihr überhaupt noch selbständige Bedeutung zukommt, fällt auch eine Überweisung an den Bundesrat zum Entscheid in diesem Punkt - sowohl nach der älteren wie auch der jüngeren Praxis zur Zuständigkeitsfrage - ausser Betracht. Erst recht gilt dies ferner insoweit, als ein Verstoss gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist dafür ohnehin ordentlicherweise das Bundesgericht zuständig. Die Frage einer Spaltung des Rechtsweges stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht.
2.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erging sowohl im Namen des Mädchens als auch im eigenen Namen des Vaters. Es fragt sich, ob auch beide dazu legitimiert sind.
b) Gemäss
Art. 49 Abs. 3 BV
verfügt über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr der Inhaber väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt; eine auf
Art. 4 Abs. 2 BV
beziehungsweise
Art. 303 Abs. 1 ZGB
abgestützte Auslegung dieser Verfassungsnorm ergibt, dass die Eltern über die religiöse Erziehung und Betätigung ihrer Kinder unter 16 Jahren entscheiden (ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 116, insb. Anm. 314). Im Einklang mit
Art. 304 Abs. 2 ZGB
darf ferner bei verheirateten Eltern davon ausgegangen werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen
BGE 119 Ia 178 S. 182
mit dem andern handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen. Die Bundesverfassung sieht somit eine doppelte Trägerschaft für die Glaubens- und Gewissensfreiheit vor: Einmal ist das Kind selber - allerdings mit beschränkter Fähigkeit zur selbständigen Geltendmachung - Träger dieses Grundrechts, zum zweiten trifft dies aber auch für die Eltern zu, bildet doch deren religiöses Erziehungsrecht über ihre noch nicht 16 Jahre alten Kinder einen Bestandteil der elterlichen Religionsfreiheit (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 254 ff.; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 115 f.).
Da im vorliegenden Fall das Mädchen 1982 geboren und damit noch nicht 16jährig ist, kann der Vater die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowohl in seinem eigenen Namen wie auch in demjenigen seiner Tochter anrufen. Vom Einverständnis der Mutter ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen.
c) Als fraglich erscheint hingegen, ob der Vater berechtigt ist, aus eigenem Recht die persönliche Freiheit seiner Tochter anzurufen. Im vorliegenden Zusammenhang ist die entsprechende Rüge allerdings nebensächlich. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Beschwerdeberechtigung des Vaters offenzulassen, ist diesbezüglich doch jedenfalls das Mädchen selbst legitimiert.
3.
a) Nach
Art. 49 Abs. 1 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Gemäss
Art. 49 Abs. 5 BV
entbinden Glaubensansichten aber nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten.
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten, die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor. In
BGE 117 Ia 314
E. 1b liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Bundesverfassung
BGE 119 Ia 178 S. 183
und die Menschenrechtskonvention, wie es noch in
BGE 116 Ia 258
unter Verweis auf
BGE 114 Ia 131
/2 angenommen hatte, die gleichen Garantien enthalten, oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleiste (vgl. dazu auch KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung hielt es aber fest, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten, einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch, nicht weiter einschränken dürfe, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig sei beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von
Art. 9 Ziff. 2 EMRK
darstelle.
4.
a) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein Eingriff in das angerufene Grundrecht vorliegt, beziehungsweise ob die behauptete Verletzung in den Schutzbereich des angerufenen verfassungsmässigen Rechts fällt. Ebenfalls prüft das Bundesgericht frei, ob die allfällige Grundrechtseinschränkung auf überwiegenden öffentlichen Interessen beruht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Einzig bei der Frage der gesetzlichen Grundlage stuft das Bundesgericht die Prüfungsintensität nach der Schwere des Eingriffs ab (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 184; KARLEN, a.a.O., S. 461, zur Religionsfreiheit).
b)
Art. 49 Abs. 1 BV
und
Art. 9 Ziff. 1 EMRK
garantieren die religiöse Bezeugung des einzelnen Menschen als selbstverantwortlichen Bereich, der vom Staat nicht angetastet werden darf. Davon erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Vorstellungen über die Beziehung des Menschen zum Göttlichen beziehungsweise zum Transzendenten. Das Glaubensbekenntnis muss allerdings eine gewisse grundsätzliche, weltanschauliche Bedeutung erlangen, somit einer Gesamtsicht der Welt entsprechen; das heisst, dass mit dem Glaubensbekenntnis eine religiös fundierte, zusammenhängende Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck zu gelangen hat, ansonsten die Religionsfreiheit sich zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit erweitern würde (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 42 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1967, S. 712 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 57; PETER KARLEN, a.a.O., S. 201 ff.; BEAT KAUFMANN, Das Problem der Glaubens- und Überzeugungsfreiheit im Völkerrecht, Zürich 1989, S. 239 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 9; JOCHEN ABR. FROWEIN, Freedom of Religion in the Practice of the
BGE 119 Ia 178 S. 184
European Commission and Court of Human Rights, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 46/1986, S. 250 ff.).
Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 42; KARLEN, a.a.O., S. 202; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 223; FROWEIN, a.a.O., S. 252). Dazu zählt auch der Islam (vgl.
BGE 113 Ia 304
).
c) Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, wie auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (
BGE 118 Ia 56
E. 4c; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 50 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 58; HAEFLIGER, a.a.O., S. 224). Dazu gehört das Recht des einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen - deren Vornahme zusätzlich von der in
Art. 50 BV
besonders geschützten Kultusfreiheit erfasst wird - und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (KARLEN, a.a.O., S. 205). Dass sich insofern die Schutzbereiche von
Art. 49 und 50 BV
überschneiden, ist im vorliegenden Zusammenhang mangels Auswirkungen auf die Rechtslage nicht wesentlich (vgl. ULRICH HÄFELIN, in: Kommentar BV, Art. 50, Rz. 13).
Somit schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht nur die Befolgung imperativer Glaubenssätze; vielmehr erstreckt sich ihr Schutz auch auf Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine religiös motivierte Verhaltensweise zwar nicht zwingend fordern, die in Frage stehende Reaktion aber für das angemessene Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls könnte sich die Religionsfreiheit nicht voll entfalten. Voraussetzung bleibt allerdings, dass solche Verhaltensweisen unmittelbarer Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (KARLEN, a.a.O., S. 214; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 12 zu Art. 9). Insoweit können auch religiös bedingte Bekleidungsvorschriften vom Schutz von
Art. 49 Abs. 1 BV
(KARLEN, a.a.O., S. 232 f.) und
BGE 119 Ia 178 S. 185
Art. 9 Ziff. 1 EMRK
(HÄFELIN,
Art. 50 BV
, Rz. 12 mit Hinweisen) erfasst werden, bilden solche doch mitunter einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Lebensführung von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.
Eine besondere Problematik ergibt sich bei Religionsverständnissen, welche wie der Islam die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen nicht nur auf das geistig-religiöse Leben beschränken, wie es der herrschenden Auffassung in einer säkularisierten, wertpluralistischen Gesellschaft entspricht, sondern mit dem Glauben auch die Pflicht verbinden, alle Bereiche des menschlichen Lebens vorrangig nach den religiösen Regeln zu gestalten (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, Islam-Lexikon, Herder-Spektrum 1991, Bd. 3, S. 646 f.). Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Bundesgericht jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann es sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 461 f.); es darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist.
d) Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass der islamische Glaube gemischtgeschlechtliches Schwimmen, wie dies beim koedukativen Schwimmunterricht praktiziert wird, nicht zulasse, und verweisen auf die Bekleidungsvorschriften beziehungsweise auf die Verhaltensregeln, wie sie im Koran umschrieben werden.
So wird in der Sure 24, Vers 31, ausgeführt: "Und sag den gläubigen Frauen, sie sollen (statt jemanden anzustarren, lieber) ihre Augen niederschlagen, und sie sollen darauf achten, dass ihre Scham bedeckt ist, den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, nicht offen zeigen, soweit er nicht (normalerweise) sichtbar ist, ihren Schal sich über den (vom Halsausschnitt nach vorne heruntergehenden) Schlitz (des Kleides) ziehen und den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, niemandem offen zeigen, ausser ihrem Mann, ihrem Vater, ihrem Schwiegervater, ihren Söhnen, ihren Stiefsöhnen, ihren Brüdern, den
BGE 119 Ia 178 S. 186
Söhnen ihrer Brüder und ihrer Schwestern, ihren Frauen, ihren Sklavinnen, den männlichen Bediensteten, die keinen (Geschlechts)trieb (mehr) haben, und den Kindern, die noch nichts von weiblichen Geschlechtsteilen wissen ..." (zitiert nach der Übersetzung des Korans von RUDI PARET, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1966, S. 289); ferner steht in der Sure 33, Vers 59: "Prophet! Sag Deinen Gattinnen und Töchtern und den Frauen der Gläubigen, sie sollen (wenn sie austreten) sich etwas von ihrem Gewand (über den Kopf) herunterziehen. So ist es am ehesten gewährleistet, dass sie (als ehrbare Frau) erkannt und daraufhin nicht belästigt werden..." (PARET, a.a.O., S. 350).
Bei diesen Verhaltensregeln handelt es sich, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch um einen Ausdruck moralisch-ethischer, religiöser Wertvorstellungen des Islams (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, a.a.O., Bd. 2, S. 446 ff./Bd. 3, S. 665 ff.). Eine Umfrage der Erziehungsdirektion Zürich bei verschiedenen Angehörigen islamischer Gemeinschaften ergab, dass der Koran zwar vom Wortlaut her die Bedeckung des weiblichen Körpers erst von der Geschlechtsreife an verlange, dass es aus religiös-erzieherischen Gründen aber auch bereits jüngeren Mädchen und Knaben strengen islamischen Glaubens - im Hinblick auf die späteren Vorschriften - nicht gestattet sei, an einem gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dies wird zudem auch durch ein bei den Akten liegendes Schreiben des Sekretärs der Stiftung Islamische Glaubensgemeinschaft Zürich untermauert. Danach verstösst die Verpflichtung zu gemischtgeschlechtlichem Baden mit Ausnahme von den im Koran konkret umschriebenen nahen Angehörigen gegen eine islamische Glaubensregel.
Damit stehen die entsprechenden Verhaltensweisen unter dem Schutz der Religionsfreiheit. Unmassgeblich ist, ob die umstrittene Gepflogenheit von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt wird. Angesichts der weiten Umschreibung des verfassungsrechtlichen Religionsbegriffs geniesst diese Regel den verfassungsrechtlichen Schutz auch dann, wenn sie als Ausfluss der religiösen Anschauung einer Minderheit zu gelten hätte. Ebensowenig kommt es darauf an, ob diese Regel als allgemeine Gepflogenheit im Ursprungsland, im vorliegenden Fall der Türkei, für jene Person gilt, welche sich darauf beruft.
e) Die im Rahmen der Koedukation bestehende Pflicht zum gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht stellt daher im vorliegenden
BGE 119 Ia 178 S. 187
Zusammenhang einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer dar, was im übrigen auch von den kantonalen Instanzen so beurteilt wurde.
5.
Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung der persönlichen Freiheit der Tochter darin, dass von ihr verlangt werde, sich gegebenenfalls auch gegen ihren Willen während einer gewissen Dauer in relativ kaltem Wasser aufzuhalten. Da die persönliche Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (
BGE 117 Ia 30
E. 5b mit Hinweisen), berufen sie sich zu Recht nicht auf dieses Grundrecht, soweit die Religionsfreiheit in Frage steht.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantiert das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nur die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; namentlich schützt dieses Grundrecht nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (
BGE 118 Ia 314
E. 4a;
BGE 117 Ia 30
E. 5a).
Der allfällige Zwang, sich im Rahmen des Schwimmunterrichts gegen den eigenen Willen in relativ kaltem Wasser aufhalten zu müssen, kann zwar unter Umständen Missbehagen auslösen, stellt aber keinen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar, wird damit doch weder die körperliche noch geistige Integrität gefährdet, noch eine anderweitige elementare Persönlichkeitsentfaltung behindert.
6.
Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass für das Obligatorium des Schwimmsports eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe. Vom Obligatorium des Turnens könne nicht einfach auf die Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen, geschlossen werden.
a) Nach einer allgemeinen Regel prüft das Bundesgericht bei schweren Eingriffen in spezifische Freiheitsrechte die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition. Demgegenüber prüft es die Auslegung von kantonalem oder eidgenössischem Gesetzes- oder Verordnungsrecht beziehungsweise die Frage, ob die Grundrechtsbeschränkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, nur auf Willkür, wenn der gerügte Eingriff nicht schwer wiegt (
BGE 115 Ia 122
E. c;
BGE 113 Ia 440
E. 2 mit Hinweisen). Der Eingriff muss objektiv schwer sein. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird.
Auch im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht seine Überprüfungsbefugnis schon danach unterschieden, ob ein schwerer Eingriff vorlag oder nicht (vgl.
BGE 114 Ia 135
E. 4b und 137 E. 5b, wo von freier Prüfung und einem schwerwiegenden Eingriff die Rede ist, als Beispiel für den ersten und
BGE 118 Ia 61
E. 5b als Beispiel
BGE 119 Ia 178 S. 188
für den zweiten Fall). Behinderungen seiner religiösen Überzeugung dürften allerdings vom Betroffenen regelmässig als schwer empfunden werden. Sie objektiv zu beurteilen, bietet demgegenüber um so grössere Schwierigkeiten, je mehr religiös bedingte Verhaltensweisen mit dem in der Schweiz Üblichen in Konflikt geraten. Im vorliegenden Fall kann indessen offenbleiben, ob ein schwerer Eingriff gegeben ist oder nicht, da das kantonale Recht auch bei freier Überprüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid abgibt.
b) Personengruppen, die wie Primarschüler zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), können sich grundsätzlich ebenfalls auf die Grundrechte, einschliesslich der Religionsfreiheit, berufen. In solchen Fällen hat die rechtssatzmässige Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - allerdings nicht bis ins letzte Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten an die Exekutive delegiert werden (
BGE 115 Ia 288
E. a;
BGE 111 Ia 237
;
BGE 106 Ia 282
).
Ist allerdings infolge der Natur des Rechtsverhältnisses eine bis ins Detail gehende rechtssatzmässige Regelung nicht möglich, kommt bei der materiellen Beurteilung von Grundrechtseinschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eine entsprechend grosse Bedeutung zu (KARLEN, a.a.O., S. 319; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, Basel/Stuttgart 1976, und RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 65 B IIIb 2).
c)
Art. 27 Abs. 2 BV
erklärt den Primarschulunterricht als obligatorisch. Für diesen Unterricht zu sorgen, obliegt den Kantonen.
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Volksschulgesetzes vom 11. Juni 1899 (VSG; GS 412.11) wird jedes Kind, das bis zum 31. Dezember eines Jahres das 6. Altersjahr vollendet, auf Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig, und gemäss § 11 Abs. 1 VSG dauert die Schulpflicht neun Jahre. Nach § 23 VSG bestimmt der Erziehungsrat die Unterrichtsgegenstände der Primarschule, und gemäss § 24 Abs. 1 VSG bestimmt ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit. Nach Ziff. II Bst. C Ziff. 4 des vom Erziehungsrat erlassenen Lehrplanes der Volksschule des Kantons Zürich gehören Turnstunden zum obligatorischen Unterricht. Nach Ziff. II Bst. F Ziff. 8 "empfiehlt es sich, neben dem
BGE 119 Ia 178 S. 189
systematischen Turnunterricht vor allem das Wandern, das Schwimmen und die Wintersportarten zu pflegen".
Der Bund schreibt im Bereich der körperlichen Erziehung, gestützt auf
Art. 27quinquies BV
, den Kantonen vor, eine bestimmte Anzahl Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport (SR 415.0) erklärt den Turn- und Sportunterricht an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen, einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen, als obligatorisch. Doch umschreiben weder das Bundesgesetz noch die dazu gehörende Verordnung vom 21. Oktober 1987 (SR 415.01) die im Rahmen des obligatorischen Turn- und Sportunterrichts an den Volks- und Mittelschulen anzubietenden Sportfächer.
d) § 66 VSG sieht für die Oberstufe die gemeinsame Unterrichtserteilung für Knaben und Mädchen vor, soweit nicht die Natur der Fächer eine Trennung erfordert. Für die Primarschule enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche gleichlautende Bestimmung; aus einer geltungszeitlichen Sicht ist aber zu schliessen, dass diese Regel analog auch für die Primarschule gelten muss. So schreibt denn auch § 5 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 31. März 1900 (VSV; GS 412.111) für die Primarschule vor, dass "ausser in Mädchenarbeit, in fakultativen Fächern und wenn möglich im Turnen der 4. bis 6. Klasse (...) Knaben und Mädchen gemeinsam unterrichtet" werden.
Nach dieser Ordnung galt für die Tochter des Beschwerdeführers jedenfalls im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch für den Turnunterricht der Grundsatz der Koedukation.
e) Diese Vorschriften stellen selbst bei freier Prüfung eine genügende Grundlage für den angefochtenen Entscheid dar, auch wenn die rechtssatzmässige Regelung nicht bis ins letzte Detail geht. Der in Frage stehende Turn- und Schwimmunterricht stützt sich auf den Lehrplan des Erziehungsrates, dem wiederum die Kompetenz zum Erlass dieses Lehrplanes in einer klaren Delegationsnorm im Volksschulgesetz zugesprochen wird. Der Grundsatz der Koedukation ergibt sich jedenfalls aus dem Verordnungsrecht; er lässt sich aber auch durch Analogieschluss aus dem Volksschulgesetz ableiten. Die Pflicht zur Teilnahme am Turnunterricht findet sowohl im kantonalen Volksschulgesetz als auch im Bundesrecht eine klare gesetzliche Grundlage.
Dabei ist unmassgeblich, dass die Primarschulen im Kanton Zürich vom Wortlaut des Lehrplanes her nicht verpflichtet sind,
BGE 119 Ia 178 S. 190
Schwimmunterricht zu erteilen, sondern dass es ihnen nur empfohlen wird. Dies dispensiert den einzelnen Schüler nicht von der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht, wenn sich die Schule an die Empfehlung des Erziehungsrates hält und das Schwimmen in den obligatorischen Turnunterricht einbezieht.
7.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 5 BV
entbinden die Glaubensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Damit weist die Verfassung ausdrücklich auf den Vorrang des staatlichen Rechts vor kirchlichen Vorschriften oder Glaubens- und Gewissensentscheiden des einzelnen hin. Dennoch darf nicht ein absoluter Vorrang der Bürgerpflichten angenommen werden, denn die gegenläufigen Absätze 1 und 5 von
Art. 49 BV
stehen auf der gleichen rechtlichen Ebene (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 147). Bei der Umschreibung der staatsbürgerlichen Pflichten hat der Gesetzgeber vielmehr auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen.
Aber auch die rechtsanwendenden Behörden sind nicht davon entbunden, im Einzelfall zu prüfen, ob das Beharren auf einer Bürgerpflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, beziehungsweise ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt ist (
BGE 117 Ia 315
E. b;
BGE 114 Ia 132
/3 E. b; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 147; KARLEN, a.a.O., S. 315). Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wurde (
BGE 117 Ia 315
E. 2b mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann die Unverhältnismässigkeit unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein (
BGE 117 Ia 321
).
Dabei kann
Art. 49 Abs. 5 BV
als Norm, welche dem einzelnen im Hinblick auf seine bürgerlichen Pflichten die Berufung auf ein grundlegendes verfassungsmässiges Recht versagt, nur den Vorrang haben, wenn die Erfüllung der Pflicht durch ein dringendes und gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 306; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 23 zu
Art. 9 EMRK
). Im übrigen ist in der Schule die Glaubens- und Gewissensfreiheit in erster Linie durch Toleranz zu gewährleisten (
BGE 114 Ia 134
E. 3a), einem dieser Freiheit inhärenten Gebot (KARLEN, a.a.O., S. 51 f. und 193 ff.).
b) Beim Obligatorium des Schulbesuchs, einschliesslich der Pflicht zur Teilnahme am Schwimmen im Rahmen des Turnunterrichts, handelt es sich um eine Bürgerpflicht im Sinne von
Art. 49 Abs. 5 BV
. Das Erteilen von Schuldispensationen aus religiösen Gründen wird für die Volksschulen des Kantons Zürich in den
BGE 119 Ia 178 S. 191
§
§ 58-60 VSV
geregelt. In
§ 58 VSV
werden die Tage umschrieben, an welchen Schüler katholischer Konfession und jüdischen Glaubens vom Schulbesuch befreit sind. Bei Schülern anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an hohen Feiertagen Dispensationen zu erteilen (
§ 58 Abs. 3 VSV
).
§ 59 Abs. 1 VSV
konkretisiert, dass Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule zu befreien sind, wobei sie zur Nacharbeit der versäumten Arbeiten verpflichtet sind.
§ 60 VSV
sieht ferner vor, dass auf schriftliche Mitteilung des gesetzlichen Vertreters unter Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hin Schüler der Primarschule vom Unterricht biblischer Geschichte und Sittenlehre freigestellt werden.
Eine Befreiung vom Schwimmunterricht, wie sie im vorliegenden Fall beansprucht wird, kennt die zürcherische Rechtsordnung für die Primarschule nicht. Hingegen sieht § 60 Abs. 3 VSG für die Oberstufe vor, dass die Schulpflege aus besonderen Gründen Schüler vom Besuch einzelner Fächer befreien kann. Wie sich aus dem Entscheid der Bezirksschulpflege Dietikon ergibt, wird daraus in der Praxis unter anderem die Möglichkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen für Oberstufenschülerinnen abgeleitet. Der Regierungsrat scheint aber davon auszugehen, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für die Primarschule nicht zulässig ist. Er beruft sich denn auch darauf, dass die im Zürcher Schulrecht geregelten Dispensationsmöglichkeiten aus religiösen Gründen für die Primarschulen ausreichend seien und abschliessenden Charakter hätten. Eine Freistellung vom Schwimmunterricht sei dabei nicht vorgesehen.
Ob die Interpretation des Regierungsrates zutrifft, kann hier offenbleiben. Selbst wenn er sich mit der Verweigerung der Dispensation keine Verletzung kantonaler Vorschriften hat zuschulden kommen lassen, greift seine Argumentation zu kurz. Sollte sich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht als unverhältnismässig erweisen, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob das massgebende kantonale Recht eine Dispensation vorsieht oder nicht (vgl.
BGE 117 Ia 320
/1 E. c).
c) Das Obligatorium des Primarschulbesuchs bezweckt, die regelmässige Vermittlung von Grundkenntnissen zu gewährleisten (BORGHI, a.a.O., Rz. 29); es soll eine genügende Grundausbildung für alle Kinder sichern. Aus der Gleichheitsregel von
Art. 4 BV
ergibt
BGE 119 Ia 178 S. 192
sich sinngemäss der Auftrag an den Staat, gemessen an den jeweiligen individuellen Fähigkeiten von den staatlichen Bildungsmöglichkeiten her eine gewisse Chancengleichheit für alle zu wahren.
Art. 4 Abs. 2 BV
enthält zudem ausdrücklich den Gesetzgebungsauftrag und damit das staatliche Ziel, für die Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit, zu sorgen. Bei diesen von der Verfassung vorgegebenen Ausbildungszielen handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen.
Der Schwimmunterricht im besonderen hat zum Ziel, den Schülern zur Fertigkeit im Schwimmen zu verhelfen. Damit sollen sie nicht nur in den Genuss des Spasses am Schwimmen und Baden gelangen, sondern sie sollen mit dem Wasser vertraut gemacht und es soll dazu beigetragen werden, Ertrinkungsunfälle mangels Kenntnissen im Schwimmen zu verhindern. Dieses Ziel wird durch den Schwimmunterricht im Rahmen des obligatorischen Schulunterrichts sichergestellt.
d) Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler selbst. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des Kindeswohls, aus welchem Grund der Schulbesuch zum Beispiel auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Dabei handelt es sich grundsätzlich ebenfalls um massgebliche öffentliche Interessen (vgl.
BGE 118 Ia 438
E. c).
Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Dies trifft namentlich zu für den Bereich der religiösen Erziehung, welche von Verfassung wegen für Kinder unter 16 Jahren in die alleinige Kompetenz der Eltern gestellt ist (
Art. 49 Abs. 3 BV
). Umgekehrt darf der Staat durch seine Massnahmen nicht dazu beitragen, dass die im Spiel stehenden Verfassungsziele - einschliesslich des Gleichstellungszieles nach
Art. 4 Abs. 2 BV
- über den Kompetenzbereich der Eltern hinaus unterlaufen werden.
e) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Religionsvorschriften einzelner Schüler - sei es von Angehörigen der traditionell in der Schweiz verwurzelten Glaubensbekenntnisse, sei es von anderen - findet daher dort ihre Schranke, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr
BGE 119 Ia 178 S. 193
aufrechterhalten werden kann (
BGE 117 Ia 317
E. 4a;
BGE 114 Ia 133
/4 E. 3a). Ausserdem darf das religiös geprägte Verhalten nicht dazu führen, dass die anderen Schüler in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden. Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. Für die Beachtung dieser Zusammenhänge hat die Schule, gerade wegen ihrer Neutralitätspflicht, auch zu sorgen, soweit dadurch der Schulunterricht tangiert wird.
Ob sich jemand mit Erfolg auf die Religionsfreiheit berufen kann, hängt indes nicht vornehmlich davon ab, ob seine religiöse Überzeugung stark vom Landesüblichen abweicht, wie der Regierungsrat annimmt. Gewiss erwog das Bundesgericht in
BGE 114 Ia 133
E. 3a, aus der Religionsfreiheit lasse sich nicht ableiten, dass ein Schüler die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fernbleiben könne; auch unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit könne nicht die Berücksichtigung einzelner Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften verlangt werden, wenn diese so sehr vom Landesüblichen abwichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei, beziehungsweise dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden könne. Das entscheidende Gewicht liegt dabei aber in diesem zweiten Gesichtspunkt und nicht im Ausmass des für hiesige Verhältnisse Üblichen.
Es ist nicht zu verkennen, dass in verschiedenen Regionen öffentliche Schulen mehr und mehr von Kindern aus andern Kulturkreisen und damit oft auch aus verschiedenen Religionsgemeinschaften besucht werden. In einer kritischen Anmerkung zu
BGE 114 Ia 129
(in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2) wurde vermerkt, dass eine grosszügige Dispensationspraxis der Schulbehörden nicht ohne Rückwirkungen auf die Kohärenz von Schulklassen und des Unterrichts bleiben und als Präjudiz bald einmal für weitere Dispense angerufen werden könnte. Die Sorge allein, dass eine dem Gebot religiöser Toleranz entspringende Dispensationspraxis als Signal für unhaltbare Gesuche missverstanden werden könnte, rechtfertigt aber nicht, gewissermassen generalpräventiv eine restriktive Praxis zu beschreiten. Es kommt letztlich darauf an, ob konkret zu befürchten ist, dass durch die nachgesuchte Dispensation ein geordneter und effizienter Schulbetrieb und damit der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird (vgl. dazu auch
BGE 117 Ia 317
/8 E. 4a).
BGE 119 Ia 178 S. 194
8.
a) Die öffentlichen Interessen, auf denen ein Grundrechtseingriff beruht, müssen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Ausserdem hat der Eingriff das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (
BGE 118 Ia 439
E. 7a;
BGE 117 Ia 318
E. b mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kommt es dabei genausowenig wie bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Religionsfreiheit darauf an, ob die zur Diskussion stehende Regel von allen Glaubensangehörigen gleichermassen befolgt wird.
Ebensowenig ist entscheidend, ob diese Regel als allgemeine oder gar staatlich anerkannte Gepflogenheit im Ursprungsland für jene Person gilt, welche sich darauf beruft. Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob der Schulunterricht, von welchem eine Dispensation verlangt wird, religiös geprägt ist. In einem solchen Fall ist zwar eine Freistellung - unter anderem auch im Hinblick auf
Art. 27 Abs. 3 BV
- um so zwingender; das schliesst aber die Dispensation von andern Fächern aus religiösen Gründen keineswegs aus. Massgeblich ist dabei einzig, ob das Verhalten, welches im fraglichen Unterrichtsfach von den Schülern verlangt wird, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bedeutet. Der Regierungsrat verkennt dies, wenn er ausführt, dass im Gegensatz zum Turn- beziehungsweise Schwimmunterricht das Fach Biblische Geschichte und Sittenlehre, für welches ausdrücklich eine Dispensationsmöglichkeit vorgesehen sei, einen starken religiösen Bezug aufweise, und er daraus sinngemäss auf Unzulässigkeit der Freistellung im vorliegenden Zusammenhang schliesst.
Somit ist von gewichtigen privaten Interessen auszugehen, wenn es sich bei einer Verhaltensnorm, die von strenggläubigen Anhängern einer Religion angerufen wird, um eine bedeutsame religiöse Vorschrift handelt. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Daraus ergibt sich nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonflikts, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte (vgl.
BGE 117 Ia 318
E. b). Erst wenn das Kindeswohl unter der Befolgung von Glaubensvorschriften konkret und in massgeblicher Weise belastet würde, rechtfertigte es sich, das Kindesinteresse über das Elternrecht zu stellen. Dies träfe etwa zu, wenn die Gesundheit des
BGE 119 Ia 178 S. 195
Kindes gefährdet oder wenn es in seiner Ausbildung in einem Masse eingeschränkt würde, dass die Chancengleichheit - einschliesslich derjenigen zwischen den Geschlechtern - nicht mehr gewahrt wäre, beziehungsweise wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhielte, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stehen keine solchen Lehrinhalte in Frage. Der Sportunterricht stellt zwar unbestrittenermassen einen wichtigen Teil des staatlichen Bildungsauftrages dar; dieser Auftrag wird aber durch eine Dispensation vom Schwimmunterricht, der nur einen kleinen Teil des Turnunterrichts bildet, nicht grundsätzlich gefährdet. Sollte das Mädchen im vorliegenden Fall tatsächlich nicht schwimmen lernen, so würden weder der Erwerb eines vollwertigen Schulabschlusses noch seine späteren Berufschancen, ja nicht einmal seine allgemeine turnerische Grundausbildung, in Frage gestellt.
Der Lehrplan für die Primarschulen des Kantons Zürich selbst schreibt das Schwimmen nicht als Fach vor, das von den Schulen zwingend in den Turnunterricht aufgenommen werden muss, sondern er beschränkt sich auf eine entsprechende Empfehlung. Es scheint denn auch im Kanton Zürich staatlich anerkannte Primarschulen zu geben, die keinen Schwimmunterricht erteilen; ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführer blieb jedenfalls unbestritten. Ausserdem wird ein Dispens vom Schwimmunterricht, wie er im vorliegenden Fall für die Primarstufe beantragt wurde, an der Oberstufe gewährt. Auch wenn dies auf einer andern Grundlage beruht (vgl. E. 7b), lässt es Rückschlüsse auf den Stellenwert des Schwimmens als Schulfach zu. Abgesehen davon hat der Vater gegenüber den Behörden bekräftigt, er würde dafür besorgt sein, dass seine Tochter im privaten Rahmen schwimmen lerne. Dass dies für ihn angesichts der gegebenen Randbedingungen besondere organisatorische Probleme aufwirft, ist offensichtlich; dennoch gibt es keinen konkreten Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln.
c) Im weiteren ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Dispensation der Schule ernsthafte organisatorische Probleme bereiten und namentlich einen geordneten und effizienten Schulbetrieb in Frage stellen sollte. Auch die Kohärenz der Klasse kann nicht allein davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler auch am Schwimmunterricht, der einen sehr kleinen Teil des Unterrichtsprogramms ausmacht, teilnehmen. Die im angefochtenen Entscheid diesbezüglich geäusserten Befürchtungen sind allgemeiner
BGE 119 Ia 178 S. 196
Art. Die von den Beschwerdeführern angestrebte Dispensation bringt für die Schule konkret keinen massgeblichen Mehraufwand mit sich. Sie vermag auch die religiösen Gefühle der anderen Schüler nicht in wesentlichem Masse zu verletzen. Im übrigen ist sie durchaus vergleichbar mit jenen Freistellungsmöglichkeiten, die
§ 59 Abs. 1 VSV
für Kinder strenggläubiger Juden oder Adventisten vorsieht, die von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule am Sabbat befreit werden.
Unüberbrückbare Probleme könnten sich allenfalls dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt (
BGE 117 Ia 320
).
Auch wenn sich aus den Akten ergibt, dass die Primarschule Dietikon über einen grossen Ausländeranteil verfügt, so ist nicht ersichtlich, dass an der Schule eine unverhältnismässig grosse Anzahl von Gesuchen um Sonderregelungen, insbesondere aus religiösen Gründen, gestellt würden. Ferner ist nicht bekannt, wie gross der prozentuale Anteil von Moslems ist, wobei auch diese Zahl für sich allein angesichts der unterschiedlich strikt befolgten Glaubensregeln wenig aussagekräftig wäre. Allein aus dem prozentualen Ausländeranteil kann somit nicht geschlossen werden, dass der Schule wesentliche organisatorische Schwierigkeiten widerführen, wenn der von den Beschwerdeführern angestrebte Dispens bewilligt würde.
d) Nach Auffassung des Regierungsrates ist eine zurückhaltende Dispenspraxis schliesslich auch mit Rücksicht auf das Integrationsprinzip gerechtfertigt, welches verlange, dass sich Ausländer in der Schweiz den hiesigen Rahmenbedingungen anzupassen hätten.
Angehörige anderer Länder und anderer Kulturen, die sich in der Schweiz aufhalten, haben sich zwar zweifellos genauso an die hiesige Rechtsordnung zu halten wie Schweizer. Es besteht aber keine Rechtspflicht, dass sie darüber hinaus allenfalls ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen haben. Es lässt sich daher aus dem Integrationsprinzip nicht eine Rechtsregel ableiten, wonach sie sich in ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen Einschränkungen auferlegen müssten, die als unverhältnismässig zu gelten haben. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aea3af26-ca20-4025-8b6b-0dc7c1050652 | Urteilskopf
102 II 363
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1976 i.S. Regotz gegen Schweizerische Bundesbahnen | Regeste
Eisenbahnhaftpflicht
1. Aufspringen auf den fahrenden Zug als die Haftung der Bahn grundsätzlich ausschliessendes Selbstverschulden (Erw. 3).
2. Begriff der Urteilsfähigkeit als Voraussetzung für das Selbstverschulden. Urteilsunfähig ist auch, wer die Willenskraft nicht besitzt, eine von ihm als gefährlich erkannte Handlung zu unterlassen. Urteilsfähigkeit eines dreizehneinhalbjährigen Mädchens, das aus Angst, zu spät in die Schule zu kommen, auf den bereits angefahrenen Zug aufsprang, als vermindert betrachtet (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 102 II 363 S. 364
A.-
Die am 20. September 1954 geborene, bei ihren Eltern in Visp wohnhafte Diana Regotz besuchte im Jahre 1968 die erste Gymnasialklasse des Kollegiums in Brig. Sie fuhr jeden Tag mit der SBB von Visp nach Brig und zurück. Am 20. Mai 1968 wurde sie von ihrer Mutter auf den Bahnhof Visp gefahren. Die Zeit, um den um 13.27 Uhr in Visp abfahrenden Zug zu erreichen, war sehr knapp. Diana Regotz stieg vor dem Bahnhof aus dem Auto ihrer Mutter, lief zwischen dem Bahnhofbuffet und dem Stationsgebäude zu dem auf Geleise 2 stationierten Personenzug und sprang auf den bereits angefahrenen Zug auf. Dabei trug sie in der einen Hand ihre Schulmappe und ein Kuvert. Auf dem Trittbrett verlor sie das Gleichgewicht und stürzte auf das Geleise, wobei ihr beide Beine unterhalb der Knie abgefahren wurden.
B.-
Mit Klage vom 25. Juni 1971 belangte Diana Regotz die SBB auf Schadenersatz von insgesamt Fr. 427'600.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 30'000.--. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen groben Selbst- und Drittverschuldens.
Am 14. Januar 1976 schlossen die Parteien vor dem Kantonsgericht folgende Prozessvereinbarung ab:
"Nach gewalteter Diskussion und da der entstandene Schaden im heutigen Zeitpunkt der Höhe nach noch nicht hinreichend beziffert werden kann, die Parteien anderseits einig sind, dass die Frage der Schadenshöhe später mit allergrösster Wahrscheinlichkeit friedlich geregelt
BGE 102 II 363 S. 365
werden kann, wird unter ihnen eine Prozessvereinbarung abgeschlossen.
Danach soll das Kantonsgericht im auszufällenden Urteil nur die grundsätzliche Frage der Haftung und gegebenenfalls über die prozentuale Aufteilung der Haftung entscheiden."
Mit Urteil vom 15. Januar 1976 wies das Kantonsgericht Wallis die Klage wegen groben Selbstverschuldens der Klägerin ab.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt folgendes Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 15.1.1976 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Schweiz. Bundesbahnen verpflichtet sind, die Folgen des Unfalles der Klägerin vom 20. Mai 1968 auf Grund einer 50%igen Verantwortlichkeit zu tragen."
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, durch die Prozessvereinbarung vom 14. Januar 1976 sei die Leistungsklage der Klägerin in eine Feststellungsklage umgewandelt worden, und sie hat dementsprechend die Frage der Zulässigkeit einer solchen Klage eingehend geprüft. Der Sinn dieser Vereinbarung lag indessen darin, dem Kantonsgericht zu ermöglichen, die Prozessinstruktion einstweilen auf die grundsätzliche Frage der Haftbarkeit zu beschränken und darüber ein selbständiges Vor- oder Zwischenurteil zu fällen, das allenfalls gestützt auf
Art. 50 OG
mit Berufung angefochten werden konnte. Gelangt das Bundesgericht zum Ergebnis, die Beklagte hafte ganz oder teilweise für den Schaden der Klägerin, so muss es deshalb das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur Festsetzung der Schadenshöhe an die Vorinstanz zurückweisen.
3.
Wird beim Betrieb einer Eisenbahn ein Mensch getötet oder verletzt, so haftet der Inhaber der Bahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht worden ist. Im vorliegenden
BGE 102 II 363 S. 366
Fall hat das Kantonsgericht die Klage wegen Selbstverschuldens der Klägerin abgewiesen. Dieses vermag die Bahnunternehmung nach der Rechtsprechung dann zu entlasten, wenn es die einzige Unfallursache darstellt oder gegenüber anderen Faktoren, insbesondere der Betriebsgefahr der Bahn, an ursächlicher Bedeutung so sehr überwiegt, dass diese anderen Umstände als adäquate Mitursachen des Unfalls ausscheiden (
BGE 96 II 359
,
BGE 88 II 450
,
BGE 87 II 306
,
BGE 85 II 354
und die in diesen Entscheidungen zitierte frühere Judikatur). Dabei hat das Bundesgericht in einigen Urteilen die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden vermöge die Bahn von ihrer Haftpflicht nur dann zu befreien, wenn das dem Geschädigten vorzuwerfende Verhalten in keiner Weise habe vorausgesehen werden können, so dass die Bahn schlechterdings nicht damit habe rechnen müssen und folglich keine entsprechenden Schutzmassnahmen habe treffen können. Dieses zuletzt noch in
BGE 85 II 354
verlangte Erfordernis wurde dann aber in
BGE 87 II 307
f., einer Kritik von OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. II/1 S. 345/46) Rechnung tragend, preisgegeben. Haben neben der mit dem Bahnbetrieb normalerweise verbundenen Betriebsgefahr und dem Selbstverschulden des Geschädigten auch noch weitere, von der Bahn zu vertretende Umstände, insbesondere ein Verschulden der Bahnorgane oder von Personen, für deren Verhalten die Bahn nach
Art. 1 Abs. 2 EHG
einzustehen hat, oder aber besondere, über das normale Mass hinausgehende Betriebsgefahren den Unfall mitverursacht, so reicht auch ein grobes Selbstverschulden nicht aus, um die Bahn von ihrer Haftpflicht zu befreien (
BGE 84 II 388
,
BGE 69 II 262
f.).
Im vorliegenden Fall stehen sich lediglich die normale Betriebsgefahr der Eisenbahn und das Selbstverschulden der Klägerin gegenüber. Eine besondere, erhöhte Betriebsgefahr würde allenfalls in der mit der Berufung geltend gemachten fehlerhaften Anlage des Bahnhofes Visp bestehen, und ein Verschulden der Bahnorgane läge vor, wenn die Waggontüre, durch welche die Klägerin einsteigen wollte, beim Anfahren des Zuges noch geöffnet gewesen wäre. Beides ist indessen, wie bereits dargetan, auf Grund der verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts zu verneinen.
Es fragt sich somit einzig, ob das an sich von der Klägerin nicht bestrittene Selbstverschulden gegenüber der Betriebsgefahr
BGE 102 II 363 S. 367
der Bahn so sehr überwiege, dass die letztere als adäquate Unfallursache ausser Betracht fällt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat das Abspringen von einem fahrenden Zug oder Tram bisher regelmässig als schweres Selbstverschulden qualifiziert, das die Haftpflicht der Bahn in der Regel auszuschliessen vermag (
BGE 74 II 60
,
BGE 60 II 147
,
BGE 53 II 503
), sofern nicht mitwirkendes Verschulden auf Seiten der Bahn oder eine erhöhte Betriebsgefahr eine wenigstens anteilmässige Haftung der Bahn begründen (
BGE 84 II 384
ff. und
BGE 69 II 333
). Mit dem Aufspringen auf einen fahrenden Zug muss es sich grundsätzlich gleich verhalten.
4.
Ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden liegt jedoch nur vor, wenn die Geschädigte urteilsfähig war (
BGE 75 II 73
,
BGE 71 II 121
,
BGE 60 II 43
f., 147). Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid diesbezüglich aus, der intelligenten und eisenbahngewohnten Klägerin seien das Verbot des Aufspringens auf einen fahrenden Zug und die damit verbundenen Gefahren bekannt gewesen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt jedoch daraus nicht ohne weiteres, die Klägerin sei in bezug auf das Aufspringen voll urteilsfähig gewesen, was das Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüfen kann (
BGE 99 III 7
,
BGE 91 II 338
,
BGE 90 II 12
,
BGE 50 II 92
,
BGE 44 II 118
, 184). Nach
Art. 16 ZGB
ist urteilsfähig, wer die Fähigkeit besitzt, vernunftgemäss zu handeln. Unvernünftig handelt nicht nur, wem die Einsicht in die Gefährlichkeit seines Tuns fehlt, sondern auch, wer die Willenskraft nicht besitzt, die von ihm als gefährlich erkannte Handlung zu unterlassen (
BGE 99 III 6
,
BGE 90 II 11
/12,
BGE 89 II 60
Erw. 2a,
BGE 77 II 99
/100,
BGE 60 II 147
,
BGE 55 II 229
; BUCHER, N. 62, 117 zu
Art. 16 ZGB
). Das hat die Vorinstanz übersehen. Nun entspricht es allgemeiner Lebenserfahrung, dass Kinder im Alter der Klägerin geneigt sind, im Falle einer Verspätung den Kopf zu verlieren und sich zu einer gefährlichen Handlung hinreissen zu lassen. Sie sind in solchen Situationen in der Regel kaum fähig, besonnen und überlegt zu handeln. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Urteilsfähigkeit eines zehneinhalb Jahre alten Schülers, der von einem Auto überfahren wurde, als er - auf dem Weg zur Schule verspätet - hinter einem stillstehenden Tram hervor auf die Strasse hinaus lief, um das gegenüberliegende Schulhaus
BGE 102 II 363 S. 368
zu erreichen, als vermindert betrachtet (
BGE 58 II 217
). Im vorliegenden Fall verhält es sich ähnlich. Die Klägerin musste unbedingt den Zug erreichen, wenn sie rechtzeitig zur Schule kommen wollte. Wenn unter diesen Umständen die Angst, den Zug zu verpassen, sie dazu verleitete, auf den fahrenden Zug aufzuspringen, obwohl sie an sich die Gefährlichkeit des Aufspringens kannte, kann ihr das nicht in gleicher Weise zum Vorwurf gemacht werden wie einem voll urteilsfähigen Erwachsenen (vgl.
BGE 61 II 137
). Vielmehr ist davon auszugehen, dass ihre Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt des Unfalls herabgesetzt war.
Freilich unterscheiden die
Art. 16-19 ZGB
lediglich zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit. Die Zwischenstufe der verminderten Urteilsfähigkeit, vergleichbar mit der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Strafrecht, kennen diese Bestimmungen nicht (vgl. dazu BUCHER, N. 23/24 der Vorbemerkungen zu
Art. 12-19 ZGB
und N. 3 zu
Art. 16 ZGB
). Das heisst jedoch nicht, dass das Zivilrecht ein solches Zwischenstadium überhaupt nicht berücksichtigen würde. Zwar kann im rechtsgeschäftlichen Bereich eine Person nur entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig, ein Vertrag nur entweder gültig oder ungültig sein. Dasselbe gilt im Deliktsrecht insoweit, als sich die Frage der Deliktsfähigkeit stellt. Der Urteilsfähige ist grundsätzlich auch deliktsfähig, der Urteilsunfähige deliktsunfähig. Bei der Beurteilung der Deliktsfolgen dagegen, wo sich der Umfang der Haftung unter anderem nach der Grösse des Verschuldens richtet, ist auch das Mass der Urteilsfähigkeit zu berücksichtigen. Ist diese durch irgendwelche Umstände beeinträchtigt, so kann die Schadenersatzpflicht ermässigt oder in gewissen Fällen sogar verneint werden (BUCHER, N. 4 und 4a zu Art. 16 und N. 394 ff. zu
Art. 19 ZGB
; vgl. auch
BGE 90 II 13
). Umgekehrt ist eine verminderte Urteilsfähigkeit auch geeignet, die Folgen eines allfälligen Selbstverschuldens des Geschädigten abzuschwächen (BUCHER, N. 380 zu
Art. 19 ZGB
). In diesem Sinne wird in der Praxis das Selbstverschulden von Kindern generell milder beurteilt als dasjenige von voll urteilsfähigen Erwachsenen (
BGE 93 II 94
/95,
BGE 66 II 200
/201,
BGE 62 II 316
/317; OFTINGER, a.a.O., 4. Aufl. Bd. I S. 162). Angesichts des jugendlichen Alters der Klägerin und der besonderen Umstände, in denen sie sich befand, ist dementsprechend ihr Selbstverschulden
BGE 102 II 363 S. 369
nicht als so schwer zu bewerten, dass die Betriebsgefahr der Eisenbahn nicht mehr als adäquate Unfallursache erschiene. Die Haftbarkeit der Beklagten ist daher grundsätzlich zu bejahen.
7.
Vermag das Selbstverschulden der Klägerin die Bahn von ihrer Haftung nicht ganz zu entbinden, so bildet es doch im Sinne von
Art. 5 EHG
einen Grund, ihre Schadenersatzpflicht in wesentlichem Umfang zu reduzieren. In Würdigung aller Umstände, vor allem des Alters, des Intelligenzgrades und der Tatsache, dass die Klägerin mit dem Eisenbahnbetrieb doch schon recht gut vertraut war, ist die Haftungsquote auf einen Viertel anzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Januar 1976 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin einen Viertel des erlittenen Schadens zu ersetzen hat.
3. Die Sache wird zur Feststellung des Schadens und zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Wallis zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aea4c285-fbcc-4dcd-9d38-a3598f4cd451 | Urteilskopf
98 Ia 491
77. Arrêt du 3 mai 1972 dans la cause SI Chailly Vallon A SA et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud. | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Art. 2 Ueb. Best. BV.
1. Die Kantone überschreiten ihre Kompetenz nicht, wenn sie im öffentlichen Interesse liegende, öffentlichrechtliche Vorschriften erlassen, soweit das Bundeszivilrecht das Gebiet nicht abschliessend regelt (Erw. 3).
2. Das waadtländische Gesetz über die Garantiehinterlagen bei Mietverträgen verstösst nicht gegen das Bundeszivilrecht; es verletzt weder den Grundsatz der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
), noch
Art. 481 OR
(depositum irregulare) noch die
Art. 884 ff. ZGB
(Fahrnispfand) (Erw. 4 und 5).
3. Das Gesetz verstösst auch nicht gegen das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere nicht gegen die
Art. 151 ff. SchKG
über diePfandverwertungsbetreibung, die auf alle Fälle anwendbar bleiben. Wird in einer Betreibung nicht Rechtsvorschlag erhoben, so gilt die Verfügung des Betreibungsamtes als gerichtlicher Entscheid im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 98 Ia 491 S. 492
A.-
La loi vaudoise du 15 septembre 1971 "sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer" (en abrégé: LDG) contient les dispositions suivantes: Dépôt obligatoire des garanties
"Article premier. - Le bailleur ou son représentant qui reçoit, à raison du bail, des espèces à titre de garantie doit les déposer dans les 10 jours, sur un livret établi au nom du locataire par un établissement soumis à la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 8 novembre 1934, ayant son siège ou une agence dans le canton de Vaud ou par un autre établissement autorisé par le Conseil d'Etat. Le livret doit être déposé dans l'un de ces établissements.
Le bailleur ou son représentant qui, dans les mêmes conditions, reçoit un livret ou une autre valeur, doit le déposer dans les 10 jours dans l'un des établissements mentionnés à l'alinéa 1 ci-dessus. Certificat Frais
Art. 2. - Un certificat mentionnant le motif du dépôt est établi en deux exemplaires par le dépositaire qui remet l'un au bailleur et l'autre au locataire.
Les frais du dépôt sont à la charge du bailleur.
Retraits et revenus
Art. 3. - Le retrait de tout ou partie des sommes ou valeurs déposées, à titre de garantie, ne peut être effectué que sous la double signature du bailleur et du locataire ou en vertu d'une décision judiciaire.
Les revenus du dépôt peuvent être touchés sous la seule signature du locataire.
BGE 98 Ia 491 S. 493
Sous-location
Art. 4. - Les dispositions de la présente loi sont aussi applicables aux garanties fournies par les souslocataires.
Dispositions pénales
Art. 5. - Celui qui contrevient aux dispositions de la présente loi est passible d'une amende pouvant aller jusqu'à deux mille francs.
Si le contrevenant a agi par cupidité, le juge ne sera pas lié par ce maximum.
Si les actes commis constituent une infraction prévue par le code pénal, les dispositions de ce code sont réservées.
Lorsqu'une infraction a été commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société de personnes dépourvue de la personnalité juridique ou d'une maison à raison individuelle, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom.
La personne morale, la société ou le propriétaire de l'entreprise individuelle répondent solidairement de l'amende et des frais.
Disposition transitoire
Art. 6. - Les espèces ou valeurs visées à l'article premier et reçues avant l'entrée en vigueur de la loi doivent faire l'objet d'un dépôt conforme à cette dernière, dans les trois mois suivant cette même entrée en vigueur."
La loi a été mise en vigueur par le Conseil d'Etat dès le 5 octobre 1971 et publiée le même jour dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la société anonyme "S. I. Chailly Vallon A", la société en commandite "Gérance Seilaz et Cie", Henri et Jean-Pierre Seilaz, la "Gérance Paul Cordey SA" et la société anonyme "S. I. Le Rossignol", tous à Lausanne, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la loi du 15 septembre 1971, subsidiairement ses art. 2 al. 1 et 2, 3 al. 1 et 2, et 6. Ils allèguent la violation de la force dérogatoire du droit fédéral, du principe de la proportionnalité, de la garantie de la propriété et de la liberté du commerce et de l'industrie. Leurs motifs seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
C.-
Agissant au nom de l'Etat de Vaud, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les recourants ont été autorisés à déposer un mémoire complétif, en application de l'art. 93 al. 2 OJ.
D.-
Par décision du 23 novembre 1971, le Président de la
BGE 98 Ia 491 S. 494
Chambre de droit public a accordé l'effet suspensif au recours, sauf en ce qui concerne l'art. 3 al. 1 de la loi attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Recevabilité
1.
a) Les différents recourants sont soit des propriétaires d'immeubles locatifs - sis dans le canton de Vaud - qu'ils donnent à bail, soit des sociétés qui s'occupent de la régie d'immeubles. La loi attaquée impose des obligations aussi bien aux bailleurs qu'à leurs représentants et prévoit des sanctions pénales qui visent les uns et les autres. Ils peuvent donc tous se prétendre lésés par la loi du 15 septembre 1971 qu'ils jugent inconstitutionnelle. La condition de recevabilité prévue par l'art. 88 OJ est ainsi réalisée.
b) Dans leur mémoire de réplique, les recourants ont soulevé certains griefs qu'ils n'avaient pas invoqués dans leur recours. Or, selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ et la jurisprudence, les moyens invoqués à l'appui d'un recours de droit public doivent être énoncés dans le délai de 30 jours de l'art. 89 OJ (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 93 p. 400; RO 66 I 15), la réplique n'étant destinée qu'à permettre au recourant de répondre aux arguments invoqués par l'autorité à l'appui de sa décision.
Les griefs soulevés pour la première fois dans la réplique sont dès lors irrecevables. De même, la Cour de céans ne peut prendre en considération les pièces déposées avec le mémoire de réplique, dont le dépôt n'est pas rendu nécessaire par des moyens nouveaux qu'aurait soulevés l'intimé dans sa réponse et qui n'auraient pu être connus auparavant par les recourants (cf. RO 79 I 124 s.).
II.
Force dérogatoire du droit civil fédéral
2.
Les recourants font principalement grief à la loi attaquée de violer l'art. 2 Disp. trans. Cst. Ils affirment en effet que cette loi viole la force dérogatoire du droit privé fédéral, notamment dans son art. 1er, qui en est la disposition fondamentale, les autres articles étant au premier chef des règles d'exécution du principe posé par lui. Le système introduit par la loi serait contraire à différentes règles du droit privé fédéral, soit notamment à celle qui proclame la liberté des conventions (art. 19 CO), à celle qui institue le droit de disposition du dépositaire en cas
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de dépôt irrégulier (art. 481 CO) et à celles qui réglementent le gage mobilier (art. 884 ss. CC).
3.
Aux termes de l'art. 6 al. 1 CC, les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Les dispositions de la loi vaudoise du 15 septembre 1971 ne sauraient donc violer la force dérogatoire du droit civil fédéral dans la mesure où ces dispositions constituent des régles de droit public, que le canton peut édicter en vertu de l'art. 6 CC, compte tenu de la répartition des compétences entre Confédération et cantons résultant du droit constitutionnel fédéral.
a) Au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons n'excèdent pas leurs compétences s'ils édictent des règles de droit public qui sont motivées par un intérêt public pertinent, dans la mesure où le droit civil fédéral n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive, en vue notamment de sauvegarder la liberté individuelle et l'autonomie de la volonté; ces règles ne doivent d'autre part pas éluder le droit civil fédéral ni en contredire le sens ou l'esprit (RO 91 I 198; cf. GRISEL, Des rapports entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal, RDS 1951 p. 293 ss.; HUBER, Kommentar, ad art. 6 rem. 174, 209 ss.).
b) Contrairement à ce que pourrait faire croire son intitulé, la loi attaquée ne vise pas tous les baux à loyer; elle ne s'applique qu'aux rapports entre bailleurs et "locataires" (au sens étroit de ce dernier terme, comme dans l'art. 274 CO ou dans le nouvel art. 34 septies Cst.). Les mesures qu'elle prévoit visent à protéger les personnes qui prennent à bail un logement et, sans doute aussi - vu les termes généraux utilisés par le législateur -, celles qui prennent à bail des locaux commerciaux ou industriels.
c) Le projet de loi sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer a été préparé par le Conseil d'Etat à la suite d'une décision du Grand Conseil, du 23 novembre 1966, le priant de "rechercher la manière la plus efficace d'éviter les abus concernant les dépôts de garantie que les gérances exigent de certains locataires" (Bulletin des séances du Grand Conseil, automne 1966, p. 427 et 439; septembre 1971, p. 1018).
Les débats parlementaires ont largement fait état des abus constatés en la matière. Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat signale aussi les nombreuses plaintes adressées au Département
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de l'agriculture, de l'industrie et du commerce par des locataires victimes d'abus; il a également déposé avec sa réponse un mémoire de l'Association vaudoise des locataires relatif aux abus constatés dans ce domaine.
Ainsi, la loi attaquée a été édictée en vue de protéger les locataires contre des abus constatés tant par l'autorité exécutive que par l'autorité législative et dont l'existence n'a pas été contestée devant le Grand Conseil. Ces abus sont certainement favorisés par la pénurie de logements qui sévit en tout cas à Lausanne, dans la région avoisinante et dans la plupart des localités à caractère urbain: cela ressort tant des statistiques fédérales (La Vie Economique, 1971, p. 64 et 1972, p. 73) que du rapport du Conseil fédéral, du 3 septembre 1969, sur l'initiative du canton de Vaud concernant la protection des locataires (FF 1969 II 926).
d) Les recourants ne contestent pas sérieusement l'existence de l'intérêt public qui sert de fondement à la loi attaquée. Ils affirment seulement que les dépôts de garanties ne portent le plus souvent que sur des montants peu élevés, que ces garanties ne sont, à leur connaissance, exigées que dans certains cas spéciaux et qu'il n'est donc pas prouvé que les abus invoqués soient fréquents. Ils contestent au surplus que des abus puissent être reprochés à eux-mêmes: ils déclarent en effet appliquer le principe fondamental établi par l'art. 1er de la loi attaquée, - sous la seule réserve que les sommes remises par les locataires sont déposées, d'après les pièces produites, sur des livrets d'épargne au porteur et non sur des livrets nominatifs, et que ces livrets demeurent entre les mains du bailleur ou de son représentant, qui peut ainsi prélever directement les montants réclamés par lui.
L'argumentation des recourants n'apparaît pas pertinente. Le fait qu'eux-mêmes ne commettraient pas d'abus ne saurait être une raison suffisante de dénier toute utilité à la loi attaquée. Le Conseil d'Etat et la commission du Grand Conseil ont déclaré avoir connaissance de nombreux abus, sans que cette déclaration ait été contestée au sein du Grand Conseil. La Chambre immobilière vaudoise ne s'est elle-même pas opposée à la loi, estimant justifié le principe essentiel posé par elle. Dans un avis de droit demandé par les recourants au professeur Bridel - et joint à leur recours -, l'auteur déclare qu'à son avis la loi vaudoise est de droit public et qu'il serait aléatoire
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de contester l'existence et la pertinence du motif d'ordre public qui lui sert de justification.
4.
Le but général poursuivi par le législateur vaudois apparaissant justifié par des motifs pertinents d'intérêt public, il convient d'examiner si, comme l'affirment les recourants, les prescriptions de la loi seraient incompatibles avec des dispositions du droit civil fédéral, notamment avec la règle générale de la liberté des conventions, consacrée par l'art. 19 CO.
a) Les recourants s'en prennent avant tout à l'art. 1er LDG, disposition fondamentale du système élaboré par le législateur vaudois.
Les alinéas 1 et 2 de cet article sont destinés à éviter que le bailleur ou le régisseur ne puisse disposer des sommes ou valeurs reçues et les investir dans son exploitation. Elles doivent permettre au locataire d'être crédité d'intérêts sur le montant qu'il a remis en garantie et empêcher le bailleur ou son représentant de prélever de son propre chef sur le montant remis en garantie des sommes qu'il prétendrait lui être dues.
Ces différents motifs s'harmonisent parfaitement avec les buts généraux poursuivis par le législateur en vue de lutter contre les abus que peuvent commettre des propriétaires ou des régisseurs lorsqu'ils reçoivent des dépôts de garanties des locataires.
b) Si l'art. 19 CO dispose que l'objet d'un contrat peut être librement déterminé dans les limites de la loi, cette disposition légale n'empêche pas les cantons de faire usage du droit d'édicter des dispositions de droit public, qui leur est reconnu par l'art. 6 CC; cela implique le droit de limiter la liberté contractuelle, à défaut de quoi une telle disposition n'aurait guère de sens (cf. KÄMPFER, Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes und der Kantone auf dem Gebiete des Arbeitsrechts, p. 197 ss.; GRISEL, loc.cit., p. 303). Les recourants le reconnaissent d'ailleurs; ils soutiennent cependant, en se référant au Commentaire de HUBER (ad art. 6 rem. 182, 186-188), que les cantons ne sauraient porter atteinte à la liberté des conventions sans d'impérieux motifs; ils ajoutent qu'en dehors du domaine du contrat de travail, des dérogations de droit public à la liberté des conventions n'ont été admises jusqu'ici que très exceptionnellement.
Quoi qu'il en soit de ces affirmations, on doit constater qu'en l'espèce la restriction à la liberté des conventions se justifie, comme on l'a vu ci-dessus, par des motifs d'intérêt public:
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pénurie de logements et situation de dépendance dans laquelle se trouvent un grand nombre de locataires, envers leur bailleur, par suite de cette pénurie.
Le besoin de logement est un besoin essentiel de l'homme, dont la Confédération elle-même tient compte depuis longtemps en prévoyant des mesures de protection spéciale en faveur des locataires (cf. notamment ACF du 15 octobre 1941 instituant des mesures contre la pénurie de logements, puis les différents additifs constitutionnels - adoptés dès 1952 - sur le maintien temporaire d'un contrôle des prix réduit; enfin l'art. 34 septies Cst., adopté en votation populaire le 5 mars 1972). Le besoin de protection des locataires, dans les communes où sévit la pénurie de logements, ne saurait être nié.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a lui-même reconnu, il y a plusieurs années déjà, que le problème du logement présente un caractère d'intérêt public général et que les mesures prises pour le résoudre relèvent de la préoccupation des pouvoirs publics d'assurer à chacun un logement décent (RO 88 I 170, 254).
De toute façon, les restrictions apportées par le législateur vaudois à la liberté des conventions dans le domaine du contrat de bail sont minimes; elles ne portent que sur des clauses accessoires du contrat, où peuvent se manifester des abus contre lesquels le législateur entend protéger les locataires. La libre conclusion du contrat lui-même n'est nullement affectée par la loi attaquée.
On ne saurait donc dire que l'art. 1er LDG, qui vise un but reconnu d'intérêt public, constitue une dérogation inadmissible au principe de la liberté des conventions posé par l'art. 19 CO.
5.
Les recourants ne se bornent pas à critiquer l'art. 1er LDG par rapport au principe général de la liberté des conventions; ils prétendent encore que la disposition litigieuse est également contraire à des règles particulières du droit civil fédéral: l'al. 1 serait contraire au droit de disposition du dépositaire en matière de dépôt irrégulier (art. 481 CO), et l'al. 2 contraire à la réglementation du gage mobilier (art. 884 ss. CC).
a) L'art. 481 CO prévoit que le dépositaire d'une somme d'argent en a les profits et les risques dans les cas où a été convenue la restitution non des mêmes espèces, mais seulement de la même somme (al. 1), et qu'une convention tacite se présume dans ce sens si la somme a été remise non scellée et non
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close (al. 2). Les recourants estiment que le législateur cantonal ne saurait porter atteinte au droit du créancier gagiste de disposer des fonds confiés au titre de garantie, par des dispositions de droit public ordonnant leur dépôt sur un livret nominatif.
Dans la mesure où l'on admet que le législateur cantonal peut déroger, dans les limites de l'art. 6 CC, au principe de la liberté des contrats, on doit admettre nécessairement que les règles dispositives du droit privé fédéral ne peuvent plus s'appliquer telles quelles aux rapports juridiques réglés par la législation cantonale de droit public. Ce n'est pas contredire ni éluder le droit civil fédéral que d'imposer certaines règles aux parties à un contrat alors que le droit fédéral leur laisse la liberté d'en prévoir d'autres et dispose simplement qu'à défaut d'accord contraire, leur convention entraînerait certains effets juridiques.
Les recourants se plaignent aussi de ce que les fonds remis par les locataires ne puissent être placés sur des livrets d'épargne au porteur, mais doivent l'être sur des livrets créés au nom des locataires.
Tendant à prévenir les prélèvements effectués par le bailleur sans l'accord du locataire - décision de justice réservée -, cette règle est motivée par le but général auquel tend la loi. Elle ne s'oppose nullement aux règles dispositives de l'art. 481 CO.
b) Les recourants soutiennent que l'art. 1er al. 2 LDG prive le créancier gagiste du droit - consacré par les art. 884 ss. CC - de recevoir en nantissement et de conserver jusqu'à l'échéance les valeurs mobilières données en gage; ils ajoutent que les dispositions du CC, notamment l'art. 894 qui interdit le pacte commissoire, assurent une protection suffisante au constituant du gage et ne laissent pas de place à une réglementation de droit public cantonal.
L'intimé répond notamment que la loi litigieuse a institué un dépôt à fin de garantie, "dont la licéité au regard du droit privé ne saurait être sérieusement contestée, ce d'autant moins que le droit créé dans le chef du créancier par le moyen du dépôt auprès d'un tiers doit être regardé comme un droit de gage, auquel s'appliquent par analogie la plupart des dispositions du Code civil sur le gage mobilier" (cf. OFTINGER, Kommentar, Syst. Teil, rem. 202 ss.).
Les recourants ne contestent pas qu'il y aurait "consignation à fin de sûreté", institution autorisée par le droit fédéral, si le livret d'épargne constituait un papier-valeur, ce qu'il n'est pas,
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disent-ils; le gage ne pourrait dès lors porter que sur la créance du locataire contre la banque; mais alors la solution prévue par la loi ne satisfait pas aux exigences de l'art. 900 CC, qui subordonne à la forme écrite la création d'un gage sur une créance.
Il n'appartient pas à la Cour de droit public de trancher le point de savoir si un livret d'épargne peut constituer un papiervaleur - la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte (RO 68 II 96, 89 II 95) -, ni si la consignation d'une somme en main d'un tiers aux fins de sûreté comporte la création d'un droit de gage sur cette somme au profit du créancier. Il suffit de constater que, selon la loi attaquée, le dépôt du livret d'épargne ou d'une autre valeur doit être effectué par le bailleur auprès d'une banque autorisée et qu'il sera facile à cette dernière de prendre, au besoin sur requête du bailleur, les mesures nécessaires pour que toutes garanties soient données aux parties, notamment de faire signer par elles un acte répondant aux conditions de l'art. 900 CC. Il ne saurait être question d'annuler la loi attaquée parce qu'elle n'aurait pas prévu elle-même les précautions que le bailleur ferait bien de prendre pour sauvegarder ses droits.
On doit admettre en conclusion que l'al. 2 de l'art. 1er LDG, pas plus que l'al. l'n'est en contradiction avec le droit civil fédéral. Les bailleurs ne justifient d'aucun intérêt légitime à conserver par devers eux les sommes remises par les locataires, tandis que le canton fait valoir un intérêt public certain en assurant la protection de ces derniers.
III.
Force dérogatoire du droit public fédéral
6.
a) En dehors de l'art. 1er LDG, les recourants s'en prennent tout particulièrement à l'art. 3 al. 1, selon lequel le retrait de tout ou partie des sommes ou valeurs déposées, à titre de garantie, ne peut être effectué que sous la double signature du bailleur et du locataire ou en vertu d'une décision judiciaire. Ils soutiennent que cette disposition porte atteinte à la force dérogatoire du droit public fédéral, soit aux art. 151 ss. LP relatifs à la poursuite en réalisation du gage.
Le Conseil d'Etat répond que dans les cas où le commandement de payer a été notifié au débiteur personnellement ou à la personne par lui désignée, et qu'il n'a pas été formé opposition, on doit admettre que le débiteur a donné son consentement à un retrait. Reste uniquement le cas, rare, où une notification par
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voie édictale est admissible en vertu de l'art. 66 al. 4 LP. Le Conseil d'Etat dit que, dans ce cas, il y a lacune de la loi vaudoise, qu'il appartiendra à la jurisprudence de combler, et il est vraisemblable, dit-il, qu'elle admettra comme suffisant un consentement tacite et présumé.
b) On ne peut pas, comme le Conseil d'Etat, prétendre que l'absence d'opposition au commandement de payer vaut consentement au retrait, alors que la loi par le expressément de signature; on ne peut pas admettre non plus la manière de voir de cette autorité au sujet du cas de l'art. 66 al. 4 LP. L'absence d'opposition peut tout au plus être considérée comme une reconnaissance tacite de la part du débiteur (FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, tome 1, p. 111); elle ne constitue pas l'autorisation écrite exigée par l'art. 3 al. 1 LDG.
La consignation du livret aux fins de sûreté a la fonction d'un gage; il serait contraire au droit fédéral d'interdire au bailleur d'agir par voie de poursuite. Ce serait violer la règle de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal (RO 88 I 170 et les arrêts cités). Il y aurait en effet contradiction entre une règle de droit fédéral, en matière d'exécution forcée, et une règle cantonale qui exclurait cette exécution forcée telle qu'elle est prévue par le droit fédéral (FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 95; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 251 no 660).
En instituant la procédure de poursuite et en permettant au créancier d'obtenir l'exécution forcée sans décision judiciaire, le législateur fédéral a entendu faciliter au créancier cette exécution forcée sans porter atteinte aux droits du débiteur, lorsque celui-ci ne s'oppose pas aux mesures d'exécution. En pareil cas, et pour les fins de l'exécution, la poursuite non frappée d'opposition a la même valeur qu'une décision judiciaire et la remplace. Elle procure un titre exécutoire. Rien ne justifie une disposition imposant au bailleur l'obligation d'intenter une action devant les tribunaux. Mais si l'on comprend sous le terme de "décision judiciaire" également l'ordre de l'office des poursuites, la disposition litigieuse ne se révèle pas contraire au droit fédéral, alors même qu'elle ne prévoit pas expressément la faculté pour le bailleur d'agir par la voie de la poursuite. En effet, la banque dépositaire des fonds ou des valeurs doit donner suite à l'ordre de l'office des poursuites tout comme à celui du juge. Le législateur fédéral permettant au créancier de se dispenser
BGE 98 Ia 491 S. 502
de recourir à l'action judiciaire proprement dite par la procédure de l'exécution forcée, il convient d'admettre que les ordres donnés par les autorités compétentes en matière de poursuite ou de faillite sont, en vertu du droit fédéral, assimilables à une décision judiciaire quant à l'obligation pour le tiers dépositaire de remettre les fonds ou valeurs déposés auprès de lui.
Sur ce point, le recours doit être écarté "au sens des considérants".
IV.
Principe de la proportionnalité
7.
Les recourants soutiennent que la loi attaquée va nettement au-delà de ce qui serait nécessaire pour éviter les abus invoqués par le législateur et qu'elle viole ainsi le principe de la proportionnalité. Il aurait suffi, disent-ils, de prohiber le dépôt de sommes d'argent aux fins de garantie, les parties ayant la faculté de recourir notamment au gage mobilier tel qu'il est réglementé par le droit fédéral.
Cette argumentation est pour le moins surprenante; en effet, une disposition légale qui interdirait le dépôt d'argent aux fins de garantie et ne permettrait au bailleur d'accepter que des objets mobiliers constituerait une restriction beaucoup plus grave à la liberté des conventions.
Répondant aux objections du Conseil d'Etat, les recourants déclarent dans leur réplique qu'on aurait pu préciser que le locataire auquel une garantie est demandée devrait remettre un livret d'épargne correspondant au montant réclamé. Or cette faculté a été expressément prévue par le législateur (art. 1er al. 2 LDG), qui permet cependant aussi aux parties de prévoir le versement, par le locataire, d'une somme d'argent entre les mains du bailleur ou de son représentant, qui doivent alors la déposer à la banque. La loi n'interdit d'ailleurs pas au bailleur de demander au locataire de lui remettre un livret d'épargne déjà créé.
Mais il est manifeste que le dépôt obligatoire des fonds ou du livret dans une banque assure beaucoup mieux la protection du locataire qu'une solution où le bailleur conserve les fonds ou le livret par devers lui: il constitue précisément la solution adéquate pour éviter les abus auxquels le législateur veut parer, c'est-à-dire le prélèvement personnel des fonds par le bailleur. Comme d'autre part il ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes
BGE 98 Ia 491 S. 503
de ce dernier, on ne saurait le taxer d'incompatible avec le principe de la proportionnalité.
V.
Garantie de la propriété et liberté du dommerce
8.
Dans la partie intitulée "Recevabilité du recours", les recourants déclarent invoquer subsidiairement la garantie de la propriété (art. 22ter Cst.) et la liberté du commerce (art. 31 Cst.), en disant que la loi attaquée "limite les garanties et droits contractuels dont peuvent bénéficier les recourants en qualité de propriétaires d'immeubles locatifs, restreignant ainsi leur droit de propriété constitutionnellement garanti" et qu'elle "apporte des entraves de droit public aux régisseurs immobiliers dans la pratique de leur profession, restreignant ainsi la liberté du commerce dont ils bénéficient". Mais dans la partie intitulée "Motifs du recours", ils ne reviennent pas sur ces griefs.
Leur recours ne satisfait pas, sur ces deux points, aux conditions de recevabilité posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ: il n'indique pas d'une façon précise quelles sont les dispositions légales qui violeraient les droits constitutionnels invoqués, ni en quoi elles les violeraient.
On ne voit d'ailleurs pas en quoi les propriétaires d'immeubles seraient atteints dans leur droit de propriété du fait qu'ils devraient déposer dans un établissement bancaire les fonds qu'ils reçoivent des locataires à titre de garantie. On ne voit pas non plus en quoi la liberté du commerce dont bénéficient les régisseurs serait violée par cette obligation de caractère administratif à laquelle ils sont astreints. La loi n'apporte aucune limitation au droit de conclure des baux à loyer et de fixer librement avec les locataires les conditions de ces baux; elle prévoit simplement l'obligation, pour les propriétaires et les régisseurs, d'accomplir certaines formalités destinées à éviter les abus que peut provoquer l'application de clauses accessoires des baux. Elle entre ainsi, de toute évidence, dans le cadre des "prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie" que réserve l'art. 31 al. 2 Cst.
VI.
Conclusions subsidiaires des recourants
9.
Les arguments examinés ci-dessus sont dirigés contre les principes essentiels de la loi attaquée et devraient, selon les recourants, conduire à l'annulation de la loi dans son ensemble.
BGE 98 Ia 491 S. 504
A titre subsidiaire, ils développent divers autres moyens qui ne concernent que des dispositions particulières et accessoires de la loi.
10.
Les recourants prétendent que l'art. 2 al. 1 LDG, qui prévoit l'établissement et la remise aux parties d'un certificat mentionnant le motif du dépôt, pose des exigences de forme au sujet du dépôt bancaire prescrit par l'art. 1er; ils soutiennent que, selon la jurisprudence, il appartient au législateur fédéral de prévoir des exigences de forme en application de l'art. 11 CO et qu'une telle disposition, prévue par le législateur cantonal, serait contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Or l'art. 2 al. 1 LDG ne pose pas une exigence de forme. En effet, l'observation de cette disposition ne constitue nullement une condition de validité du contrat. Il s'agit simplement d'une règle d'ordre, destinée à assurer l'exécution de l'obligation essentielle résultant de l'art. 1er LDG. Elle s'adresse à l'établissement bancaire et est parfaitement normale: le livret ou les autres valeurs étant déposés auprès de la banque, il va de soi que les deux parties - bailleur et locataire - doivent avoir en main un document qui leur permette de faire valoir leurs droits. Mais le dépôt conserve ses effets de droit civil alors même que le certificat n'aurait pas été délivré.
Il est inutile de se demander si, comme le soutiennent les recourants, les dirigeants de l'établissement bancaire sont passibles de poursuites pénales s'ils n'accomplissent pas l'obligation prévue par l'art. 2 al. 1 LDG. Les recourants, agissant comme bailleurs ou régisseurs, n'ont pas qualité pour invoquer un tel moyen, car ils ne sauraient être lésés par la commination éventuelle de poursuite pénale à l'égard du banquier; ils ne prétendent pas non plus avoir l'intention de créer un établissement bancaire et être fondés à agir à ce titre (RO 86 I 102, 93 I 44; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II 435/436). De toute façon, l'argumentation qu'ils développent ne permet pas de conclure à l'annulation de l'art. 2 al. 1 LDG.
11.
Les recourants critiquent également l'art. 2 al. 2 LDG, aux termes duquel les frais du dépôt sont à la charge du bailleur. A leur avis, aucun motif d'intérêt public ne justifie de mettre impérativement ces frais à la charge du créancier; si le débiteur fournit sa garantie au moyen d'un cautionnement, par exemple, c'est bien lui qui devra en supporter les frais.
BGE 98 Ia 491 S. 505
Le Conseil d'Etat répond qu'il serait abusif que le propriétaire ou son représentant, se trouvant en position de force, puisse, alors qu'il impose un dépôt de garantie, en faire supporter les frais par le locataire. Il y a là un besoin de protection du locataire, et ce besoin l'emporte sur celui de sauvegarder la liberté des conventions. Il s'agit d'ailleurs de montants de faible importance, comme le reconnaissent les recourants.
Sur ce point, le grief des recourants est fondé. En effet, les frais du dépôt étant minimes, il ne paraît pas qu'il y ait un intérêt public à en imposer la charge au bailleur. Du moins, le Conseil d'Etat n'a-t-il pas prouvé l'existence d'un tel besoin qui puisse justifier une atteinte à la liberté des conventions.
En l'absence d'un motif d'intérêt public pertinent, la disposition de l'art. 2 al. 2 LDG excède la compétence cantonale et se heurte au principe de la liberté des conventions consacré par l'art. 19 CO. Elle doit donc être annulée comme contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
12.
L'art. 3 al. 2 LDG dispose que les revenus du dépôt peuvent être touchés sous la seule signature du locataire. Les recourants s'insurgent contre le droit, qui serait reconnu impérativement au locataire, de pouvoir retirer unilatéralement les intérêts avant l'échéance de la garantie, solution qui prive abusivement le créancier de la garantie dont il pourrait bénéficier sur les intérêts du dépôt, et qui permettrait de compenser la dépréciation monétaire au cours des années. Ils affirment que cette disposition, incompatible avec la liberté des conventions, est en contradiction avec l'art. 892 al. 2 CC, aux termes duquel "sauf convention contraire, le créancier rend les fruits naturels de la chose au débiteur dès qu'ils ont cessé d'en faire partie intégrante".
En réalité l'art. 892 al. 2 CC ne règle pas ce problème. Selon l'al. 3 de cet article, le gage s'étend aux fruits qui, lors de la réalisation, font partie intégrante de la chose. Cette dernière disposition a servi de base à l'interprétation que la jurisprudence a donnée de l'art. 904 CC, aux termes duquel le gage constitué sur des créances produisant des intérêts ou d'autres revenus périodiques ne s'étend, sauf convention contraire, qu'aux prestations courantes, à l'exclusion de celles qui sont échues antérieurement. Il a été jugé, en application de ces deux dispositions légales, que le droit de percevoir les intérêts demeure, en règle générale, au propriétaire de la chose; ce
BGE 98 Ia 491 S. 506
principe, a dit le Tribunal fédéral, découle de l'essence même du droit de gage (RO 41 III 456 ss.;
71 III 157
; cf. aussi OFTINGER, op.cit., ad art. 904 rem. 9; LEEMANN, Kommentar, IV, 2, ad art. 904 rem. 8-10). Contrairement à ce que disent les recourants dans leur mémoire de réplique en se référant à tort à Oftinger, l'art. 904 al. 1 CC ne prévoit pas que le droit de gage sur une créance s'étend aux intérêts "postérieurs à sa constitution", mais seulement aux intérêts non échus lors de la réalisation du gage.
Certes, le droit civil fédéral ne s'oppose pas à une convention contraire. Mais la disposition cantonale en cause n'est pas en opposition avec le système du droit fédéral; elle est au contraire en harmonie avec lui. En effet, le bail peut s'étendre sur une période très longue, peut-être même sur la vie entière du locataire. Il n'est pas admissible de priver le locataire, jusqu'à la fin effective du contrat de bail, du montant des intérêts composés qui peuvent former avec le temps un avoir relativement important. Si la garantie offerte par le dépôt se trouve réduite, au cours des années, par la dépréciation de la valeur de l'argent, le bailleur peut demander une augmentation de la garantie à l'occasion d'un renouvellement du bail, comme le suggèrent d'ailleurs les recourants eux-mêmes.
Justifiée par des motifs pertinents d'intérêt public, la disposition de l'art. 3 al. 2 LDG est en harmonie avec le système du droit civil fédéral et n'a donc pas à être annulée.
13.
Le dernier grief touche la disposition transitoire de l'art. 6 LDG, selon laquelle les espèces ou valeurs reçues par le bailleur ou son représentant avant l'entrée en vigueur de la loi doivent faire l'objet d'un dépôt conforme à cette dernière, dans les trois mois suivant cette entrée en vigueur. Selon les recourants, ce délai est trop bref et heurte le principe de la proportionnalité. Chaque régisseur aurait à modifier de nombreux dépôts de garanties, ce qui suppose dans chaque cas l'accord du locataire ou de l'établissement bancaire ainsi que la rédaction de nouvelles formules et l'ouverture de nouveaux carnets nominatifs; il serait exclu de le faire, surtout en fin d'année. (Il est rappelé que le Conseil d'Etat avait mis la loi en vigueur avec effet au 5 octobre 1971.)
Le délai de trois mois est sans doute bref, mais l'on ne saurait dire qu'il soit d'une brièveté telle que la disposition de l'art. 6 LDG viole le principe de la proportionnalité. De toute façon,
BGE 98 Ia 491 S. 507
l'effet suspensif a été accordé au recours par l'ordonnance présidentielle du 23 novembre 1971, de sorte que le point de départ du délai de trois mois prévu à l'art. 6 LDG est reporté à la date du présent arrêt. Les bailleurs ont d'ailleurs eu le temps de préparer les actes qui doivent leur permettre de procéder aux mesures exigées par la loi: les intéressés ont déjà dû commencer leurs préparatifs pendant la période qui s'est écoulée du 5 octobre au 23 novembre 1971, date de l'ordonnance présidentielle.
Le Conseil d'Etat relève que si les bailleurs ne peuvent pas, dans le délai, mener à chef leurs démarches dans le sens voulu par la loi, quand bien même ils auraient entrepris à cet effet les efforts que l'on peut raisonnablement exiger d'eux, le retard serait considéré comme excusable et ils n'auraient aucune poursuite pénale à redouter.
Les recourants mettent en doute la valeur de la déclaration du Conseil d'Etat, qui n'est pas habilité, disent-ils, à donner à la loi un sens qu'elle n'a pas, en prétendant que les retardataires pourraient échapper aux sanctions pénales.
Il y a lieu de rappeler qu'en vertu des art. 4 et 6 de la loi vaudoise sur les contraventions, du 18 novembre 1969, les peines prévues par la loi attaquée ne peuvent être prononcées que si la contravention a été commise intentionnellement ou par négligence. Le seul fait du retard dans l'accomplissement des obligations prévues par la loi ne suffirait donc pas pour qu'une peine pût être prononcée. Encore faudrait-il que la personne poursuivie ait tout au moins commis une négligence telle qu'elle est prévue par l'art. 18 ch. 3 CP.
L'art. 6 LDG n'est donc pas contraire au principe de la proportionnalité et la conclusion des recourants sur ce point doit être rejetée, elle aussi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours en ce sens que l'art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 15 septembre 1971 sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer est annulé;
2. Pour le surplus, rejette le recours au sens des considérants, dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aea7f44b-2f0d-4ae4-a950-eb4ec3b22246 | Urteilskopf
137 III 429
64. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Banque Y. (recours en matière civile)
5A_49/2011 du 12 juillet 2011 | Regeste
Art. 81 Abs. 3 SchKG
; Art. 30, 37 und 38 des Lugano-Übereinkommens in der bis am 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Fassung (aLugÜ); Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht gegen die Verweigerung der Sistierung des Exequaturverfahrens.
Der Entscheid, mit welchem die Sistierung des Exequaturverfahrens nach Art. 38 aLugÜ im Rahmen des definitiven Rechtsöffnungsverfahrens verweigert wird, kann nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 137 III 429 S. 429
A.
Le 13 juillet 2009, la Banque Y. a fait notifier à X. SA un commandement de payer la somme de 11'659'321 fr., avec intérêts à 10 % l'an dès le 19 mai 2009. Y. a invoqué, comme titre de la créance, une ordonnance de référé prise le 1
er
juillet 2009 par le Président du Tribunal de Commerce de Paris dans la cause l'opposant à la poursuivie. Celle-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 26 octobre 2009 sur la requête de mainlevée définitive formée par la poursuivante, le Juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a notamment rejeté la requête de suspension
BGE 137 III 429 S. 430
présentée par X. SA, déclaré exécutoire l'ordonnance de référé du 1
er
juillet 2009 et levé définitivement l'opposition.
B.
L'appel que la poursuivie a interjeté contre cette décision a été déclaré irrecevable le 8 janvier 2010 par la Juge de la II
e
Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Le 4 juin 2010, la II
e
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours de la poursuivie et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_114/2010).
C.
Le 20 décembre 2010, le Juge unique de l'Autorité de cassation du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la requête de X. SA tendant à ce qu'il soit sursis à statuer sur la requête d'exequatur, ainsi que l'appel.
D.
X. SA a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal le 20 janvier 2011.
Le Tribunal fédéral a déclaré les recours irrecevables.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un premier grief, la recourante critique la décision du juge précédent de ne pas avoir sursis à statuer sur la procédure d'exequatur en raison du recours introduit contre l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris.
2.1
Les dispositions relatives à l'exequatur de la Convention de Lugano révisée ne sont en principe applicables qu'aux requêtes en reconnaissance ou en exécution d'une décision ou d'un acte authentique introduites dans l'Etat requis postérieurement à leur entrée en vigueur, à savoir le 1
er
janvier 2011 (
art. 63 par. 1 CL
; RS 0.275.12). Cette Convention est en outre applicable aux requêtes d'exequatur introduites avant le 1
er
janvier 2011, mais dont la décision a été rendue après son entrée en vigueur (
art. 63 par. 2 CL
; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9
e
éd. 2011, n° 4 ad art. 66 EuGVO).
En l'espèce, la requête d'exequatur de l'ordonnance française a été présentée au juge suisse sous l'empire de la Convention de Lugano dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010. L'arrêt attaqué a été expédié aux parties le 20 décembre 2010, de sorte que le
BGE 137 III 429 S. 431
présent recours doit être examiné à la lumière des dispositions de l'ancienne teneur de la Convention de Lugano (ci-après: aCL).
2.2
En vertu de l'art. 38 par. 1 aCL, la juridiction saisie du recours contre une décision d'exequatur peut, à la requête de la partie qui l'a formé, surseoir à statuer si la décision étrangère fait, dans l'État d'origine, l'objet d'un recours ordinaire. Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, dont il y a lieu de tenir compte pour interpréter la Convention de Lugano (
ATF 131 III 227
consid. 3.1 p. 230), les art. 37 par. 2 et 38 par. 1 de la Convention parallèle concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 27 septembre 1968 (Convention de Bruxelles; JO L 299 du 31 décembre 1972 p. 32) doivent être interprétés en ce sens qu'une décision par laquelle la juridiction d'un État contractant, saisie d'un recours contre l'autorisation d'exécuter une décision judiciaire exécutoire rendue dans un autre État contractant, refuse de surseoir à statuer, ne constitue pas une "décision rendue sur recours" au sens de l'art. 37 aCL et ne peut, dès lors, pas faire l'objet du recours prévu par cette disposition (arrêt de la CJCE du 11 août 1995 C-432/93
Société d'informatique service réalisation organisation contre Ampersand Software BV
, Rec. 1995 I-2269; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
e
éd. 2002, n° 461 p. 380; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3
e
éd. 2010, n
os
3 s. ad art. 44 aCL). Ainsi, les art. 37 et 38 aCL, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, s'opposent à l'ouverture d'un recours devant le Tribunal fédéral contre une décision refusant la suspension de la procédure d'exequatur. Faute de voie de recours ouverte au Tribunal fédéral, ce grief est irrecevable. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aea93ed5-8c04-4076-98c8-55a0a333e45b | Urteilskopf
113 II 319
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er septembre 1987 dans la cause société V. contre société F. (recours en réforme) | Regeste
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Nachahmung durch ein Treu und Glauben widersprechendes Vorgehen.
Besondere Umstände, die eine Nachahmung widerrechtlich werden lassen, obwohl diese vor den besonderen Bestimmungen des gewerblichen Rechtsschutzes standhält. | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 113 II 319 S. 320
A.-
La société italienne F. et la société espagnole V. fabriquent, notamment, des rayonnages métalliques démontables destinés à l'industrie et au commerce. Elles vendent leurs produits, la première sous la marque "Universal", et la seconde sous la marque "Permar Estetic".
En octobre 1969, V. a pris contact avec F. en vue d'une éventuelle collaboration et lui a demandé la documentation relative à ses produits. F. lui a envoyé les catalogues de sa production. En avril 1970, les dirigeants des deux sociétés se sont rencontrés à la foire de Milan. Les directeurs de V. sollicitèrent l'envoi de différents produits de la gamme "Universal" puis, en juin 1970, V. réclama à F. des photos en couleurs ou des clichés d'installations réalisées avec son matériel. Vraisemblablement en juillet 1970, une série d'échantillons de matériel a été envoyée à V. Par la suite, cette dernière ne s'est plus manifestée et les parties n'ont plus eu de relations commerciales.
Le 15 avril 1981, V. adressa une lettre à T., représentant exclusif de F. en Suisse, pour lui offrir ses produits et lui soumettre différents catalogues illustrant, entre autres, sa gamme de rayonnages "Permar Estetic". Constatant que le catalogue relatif à ces produits contenait des illustrations identiques à celles du prospectus de F. et que les éléments de rayonnages figurant dans le catalogue des produits "Permar Estetic" présentaient les mêmes spécificités techniques que les produits "Universal", l'agent général T. alerta F. qui mandata alors un avocat à Genève pour défendre ses droits.
Le catalogue qui a été remis à T. contient, parmi d'autres, deux photographies d'étagères métalliques installées, qui ont été tirées des catalogues de F. Ces deux photos n'apparaissent plus dans les éditions ultérieures des catalogues de V. versés au dossier. Il ressort de la comparaison des catalogues et des échantillons produits par les deux sociétés concurrentes que le système et l'exécution des montants (profils), des traverses, des pieds et des supports des rayonnages sont identiques à d'infimes détails près. Seule la couleur des plateaux diffère. Le 8 juillet 1970, V. a fait enregistrer, par l'autorité espagnole compétente en matière de propriété intellectuelle, un modèle d'étagère démontable. Les dessins techniques des divers éléments accompagnant la description du
BGE 113 II 319 S. 321
modèle sont une reproduction pure et simple de ceux figurant dans les catalogues de F.
B.-
Par jugement du 2 février 1987, le Tribunal cantonal neuchâtelois a, notamment, interdit à la défenderesse V. d'offrir, de vendre ou de diffuser en Suisse ses rayonnages "Permar Estetic" imitant illicitement les produits similaires "Universal" de la demanderesse F.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours en réforme interjeté par la défenderesse contre ledit jugement qu'il a confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A propos de l'interdiction qui lui est faite de vendre et de diffuser ses rayonnages imitant illicitement les produits similaires de la demanderesse, la défenderesse nie tout d'abord s'être fait livrer astucieusement des pièces. Elle parle des investissements auxquels elle a procédé et relève que lorsqu'elle a fait enregistrer le modèle d'étagère litigieux, le 8 juillet 1970, elle n'avait pas encore reçu les échantillons de la demanderesse. Elle fait valoir, en outre, en s'appuyant sur la doctrine, qu'elle était en droit de copier des modèles non protégés par une loi spéciale, sauf circonstances extraordinaires et aggravantes qui n'existeraient pas en l'espèce et dont la demanderesse n'aurait pas établi la réalisation.
b) Il est vrai qu'en dehors des cas où elle sert à distinguer une marchandise et possède un caractère distinctif par rapport à des produits semblables, la forme d'une marchandise qui n'est pas protégée par une règle de la propriété industrielle peut en principe être librement utilisée (
ATF 113 II 84
/85 consid. 5b,
ATF 108 II 74
,
ATF 105 II 301
consid. 4a,
ATF 104 II 332
). Mais la jurisprudence et la doctrine admettent que cette liberté d'imitation est limitée par la clause générale de l'
art. 1er al. 1 LCD
et reconnaissent que l'imitation devient illicite si des circonstances particulières font ressortir que l'on est en présence d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi. Ces règles sont heurtées, notamment, lorsque le contrefacteur parvient à son but par des procédés astucieux ou incorrects (
ATF 108 II 332
;
ATF 105 II 302
No 49; DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue suisse de la propriété industrielle et du droit d'auteur, 1983, fasc. 2, p. 20). Ainsi, les circonstances qui accompagnent l'acte d'imitation
BGE 113 II 319 S. 322
peuvent conférer un caractère illicite à un comportement qui n'est en soi pas critiquable au regard des règles spécifiques de la propriété industrielle (ATF
ATF 104 II 334
). La clause générale de l'
art. 1er al. 1 LCD
vise donc le concurrent qui ne respecte pas les règles d'une certaine éthique professionnelle que ses partenaires sont tenus d'observer, faussant de la sorte à son profit le jeu de la libre concurrence (PERRET, La protection des prestations en droit privé suisse, in RDS 96/1977 II 239). La jurisprudence, suivie par la doctrine, a vu un cas typique de procédé contraire à la bonne foi, enlevant tout caractère licite à une imitation de la marchandise d'autrui, dans le fait de commander des échantillons de ladite marchandise afin non seulement de les examiner à l'essai, mais aussi de les imiter (
ATF 90 II 56
/57 consid. 6; DAVID, op.cit., p. 20; PERRET, op.cit., p. 243).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu à bon droit, et par une application correcte des principes susmentionnés, que la défenderesse avait imité certains rayonnages produits par la demanderesse par l'utilisation de moyens contraires à la bonne foi. Il ressort de ses constatations de fait souveraines que la défenderesse a non seulement insisté à plusieurs reprises auprès de la demanderesse pour recevoir des échantillons, sous prétexte de nouer des relations commerciales auxquelles elle n'a jamais donné suite, qu'il est vraisemblable qu'elle a commandé les échantillons dans le but de les imiter, et qu'elle a en tout cas poussé la déloyauté jusqu'à faire enregistrer, par l'autorité espagnole compétente, le modèle d'étagères de la demanderesse en utilisant, pour décrire ce modèle, les dessins techniques tirés des catalogues qu'elle s'était procurés auparavant auprès de son concurrent.
Ces procédés déloyaux enlèvent tout caractère licite à l'imitation en cause. Peu importe, dès lors, que soient réunis les éléments qui, sans ces procédés, eussent pu rendre licite l'imitation, tels que l'absence de force d'identification du produit imité, la possibilité de réaliser le produit différemment, ou l'inexistence d'un risque de tromperie de l'acheteur sur l'origine de la marchandise (au sujet de ces éléments, invoqués par la défenderesse, cf. DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, in JdT 1982 I, p. 268, lettre A).
C'est en vain aussi que la défenderesse prétend n'avoir reçu les échantillons de la demanderesse que postérieurement à la demande d'enregistrement du modèle en Espagne. Le fait que le modèle a été enregistré sur la base des dessins techniques tirés des catalogues
BGE 113 II 319 S. 323
de la demanderesse est déjà déterminant, sans qu'il importe de savoir si la défenderesse était ou non en possession des échantillons à ce moment-là.
Enfin, la défenderesse soutient également en pure perte qu'elle n'avait pas besoin de faire montre d'astuce pour copier la marchandise de la demanderesse, puisqu'elle pouvait simplement se procurer une étagère de sa concurrente. En effet, seul est décisif ce qui s'est réellement produit et qui n'a rien à voir avec le procédé, peut-être non critiquable, qui eût consisté à acquérir la marchandise sur le marché, sans passer par un contact avec la demanderesse. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aeadb9e6-4d99-460b-8aa4-e691cd7babc0 | Urteilskopf
123 III 101
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1996 i.S. D. gegen A. (Berufung) | Regeste
Sittenwidriger Vertrag (
Art. 20 Abs. 1 OR
); Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
).
Sittenwidrigkeit eines Vertrags über den entgeltlichen Rückzug eines Rechtsmittels in einem Bauverfahren (E. 2).
Verneinung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 123 III 101 S. 101
A. ist Eigentümer der Liegenschaft X. in der Luzerner Altstadt. D. ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Y. Am 18. Oktober 1993 reichte A. ein Baugesuch für die Renovation und den Umbau seines Geschäftshauses ein. Dagegen erhob D. am 3. November 1993 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche Einsprache. Am 20. April 1994 wurde die Baubewilligung erteilt und gleichzeitig die Einsprache abgewiesen bzw. als erledigt erklärt. Diesen Entscheid focht D. am 6. Mai 1994 mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Am 30. Mai 1994 vereinbarte D. mit A.,
BGE 123 III 101 S. 102
dass dieser D. vergleichsweise Fr. 30'000.-- bezahle und D. unmittelbar nach Überweisung des Betrags die Verwaltungsbeschwerde zurückziehe. Am 1. Juni 1994 überwies A. die vereinbarte Summe, worauf D. die Beschwerde zurückzog.
Am 3. April 1995 erhob A. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen D. mit dem Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 18. Oktober 1995 hiess das Amtsgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es aus, der Kläger habe die Fr. 30'000.-- aufgrund einer sittenwidrigen und damit nichtigen Vereinbarung bezahlt und könne den entsprechenden Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil er die Zahlung nicht freiwillig, sondern in einer Zwangslage erbracht habe.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, das ihn mit Urteil vom 30. April 1996 mit im wesentlichen gleicher Begründung wie die erste Instanz zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1995 verpflichtete. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 20 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 175 f. zu
Art. 19-20 OR
). Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen. Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (
BGE 115 II 232
E. 4a; vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 255 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Auflage, Rz. 668; KRAMER, a.a.O., N. 172 ff. zu
Art. 19-20 OR
; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 32 ff. zu Art. 19/20 OR).
BGE 123 III 101 S. 103
a) Die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn sie sich schliesslich als erfolglos erweisen. Jeder Bürger ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Prozessbezogenes Verhalten als solches ist nur dann als rechts- oder sittenwidrig zu werten, wenn Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in Anspruch genommen werden (
BGE 117 II 394
E. 3b S. 396 und E. 4 S. 398;
BGE 112 II 32
E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel geprüft und sie sowohl hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Einsprache wie auch seiner Verwaltungsbeschwerde verneint. Zum Entscheid über die Einsprache wird im angefochtenen Urteil festgehalten, die Erledigterklärung habe sich auf die Liftanlage bezogen und sei erfolgt, weil nach Erhebung der Einsprache, aber vor Erteilung der Baubewilligung, die öffentlich aufgelegten Pläne hinsichtlich der Liftanlage (Liftmaschinenraum und Liftschacht) und der Treppenanlage geändert worden seien. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einsprache zum Zeitpunkt ihrer Einreichung teilweise berechtigt, mithin nicht völlig aussichtslos gewesen sei. Mit der Verwaltungsbeschwerde habe der Beklagte beanstandet, der Stadtrat von Luzern habe ihm keine Gelegenheit geboten, vor Erteilung der Baubewilligung zu den Planänderungen betreffend Lift- und Treppenanlage Stellung zu nehmen. Der Beklagte habe nach den massgebenden Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes Anlass gehabt, das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde in formaler Hinsicht für unzulässig zu halten, weshalb die Verwaltungsbeschwerde nicht als aussichtslos zu betrachten sei. Auf dieser Grundlage beurteilt die Vorinstanz das prozessbezogene Verhalten des Beklagten und insbesondere die Einreichung der Verwaltungsbeschwerde nicht als rechts- oder sittenwidrig. Sie wirft ihm vielmehr als sittenwidrig vor, seine Position im Verfahren dazu benutzt zu haben, vom Kläger für eine Beeinträchtigung entschädigt zu werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stand.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der hier zu beurteilende Fall von jenem abzugrenzen, über den das Bundesgericht in
BGE 115 II 232
ff. entschieden hat. Dort wurde die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen nicht als sittenwidrig beurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein
BGE 123 III 101 S. 104
in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - seien klarerweise nicht sittenwidrig, noch sei damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt worden. Verneint wurde sodann auch die Frage, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft worden sei. Dazu wurde festgehalten, da die Opposition der Beklagten nicht aussichtslos gewesen sei, habe diese damit rechnen dürfen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile könnten durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung habe versprechen lassen, verstosse deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stelle auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (E. 4b).
Dieser Entscheid ist von ZUFFEREY-WERRO kritisiert worden (Non-opposition à une autorisation de construire; le contrat est valable, Baurecht 1990, S. 67 ff.; vgl. auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991, S. 237 ff., und SALZMANN, Schweigegeld bei Baueinsprachen geschützt, Der Schweizerische Treuhänder, 1990, S. 401 f.). Der Kritik liegt die Auffassung zugrunde, der entgeltliche Verzicht auf einen Rechtsbehelf in einem baurechtlichen Verfahren sei nur dann nicht sittenwidrig, wenn damit in keiner Weise gegen den Grundsatz des loyalen Geschäftsgebarens ("la loyauté en affaires") verstossen werde. Kein Verstoss liege vor, wenn das vereinbarte Entgelt dazu diene, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Wertes des Nachbargrundstückes auszugleichen, nicht aber dann, wenn die Lage des Bauwilligen vom Nachbarn für andere Zwecke ausgenützt werde. Nicht brauchbar sowie widersprüchlich sei dagegen die Differenzierung nach den Prozesschancen des Rechtsbehelfs (ZUFFEREY-WERRO, Baurecht, S. 68 f.). Diese Betrachtungsweise bildet im wesentlichen auch die Grundlage des angefochtenen Urteils.
Zur Kritik an
BGE 115 II 232
ff. ist im folgenden nur insoweit Stellung zu nehmen, als sie für den Entscheid über den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Dieser unterscheidet sich vom damals beurteilten darin, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine materiellen Einwände erhob, die zu einer Einschränkung des Bauvorhabens mit geldwertem Vorteil zu seinen Gunsten führen konnten. Chancen und Vorteile geldwerter Natur sind nicht ersichtlich, welche der Beklagte als Eigentümer des Nachbargrundstücks
BGE 123 III 101 S. 105
mit dem Rechtsmittel hätte realisieren können und auf deren Wahrnehmung er mit dem Beschwerderückzug gegen Entschädigung verzichtet hat.
c) Der entgeltliche Verzicht auf eine rechtliche Befugnis wird als sittenwidrig betrachtet, falls er auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht (KRAMER, a.a.O., N. 193 zu
Art. 19-20 OR
). Zu dieser Fallgruppe sittenwidriger Geschäfte gehören die "Schweigegeldverträge" hinsichtlich strafbarer Handlungen, auf die
BGE 115 II 232
ff. (E. 4b) Bezug nimmt. Solche Verträge gelten dann als sittenwidrig, wenn mit dem vereinbarten Entgelt das Schweigen erkauft wird, nicht aber dann, wenn es zum Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll (
BGE 76 II 346
E. 4 und 5; KRAMER, a.a.O., N. 194 zu
Art. 19-20 OR
; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 279 Rz. 1261 ff.; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 39 zu Art. 19/20 OR). Beim entgeltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel im Bauverfahren rechtfertigt sich angesichts der vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Parteien eine ähnlich differenzierende Beurteilung nach dem Zweck und den Gründen des Verzichts.
Es ist allgemein bekannt, dass die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann (vgl. dazu CASANOVA, La réparation du préjudice causé par l'opposition injustifiée à un projet de construction, Baurecht 1986, S. 75 ff., S. 77). Dies ist bei der sozialethischen Bewertung eines entgeltlichen Verzichts auf die Opposition gegen ein Bauvorhaben massgebend zu berücksichtigen. Wird der Umstand, dass ein solcher Verzögerungsschaden einzutreten oder sich zu vergrössern droht, vom Prozessgegner zur Erlangung verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, muss dies als sittenwidrig betrachtet werden. Entgegen der an
BGE 115 II 232
ff. geübten Kritik (oben E. 2b) ist somit nicht jeder entgeltliche Verzicht sittenwidrig, soweit nicht feststeht, dass das vereinbarte Entgelt dazu dient, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes auszugleichen. Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll. Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn
BGE 123 III 101 S. 106
ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig. Denn das Interesse an blosser Verzögerung eines Bauvorhabens ist nicht schutzwürdig und kann daher ohne inneren Wertungswiderspruch auch nicht als Vermögenswert entgolten werden. Der Schaden für den Bauherrn entsteht grundsätzlich aus der Bauverzögerung infolge der längeren Dauer des Bewilligungsverfahrens, nicht etwa aus der Unsicherheit über den Entscheid der Bewilligungs- oder Rekursbehörde. Dieser Schaden kann dem Opponenten daher nicht angelastet werden, wenn er von einem Rechtsmittel in guten Treuen Gebrauch macht. Sittenwidrig ist aber die Realisierung des kommerziellen Wertes des Rechtsmittelverzichts, der sich aus dem drohenden Verzögerungsschaden des Bauherrn ergibt, weil damit Rechtsbehelfe des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren zweckwidrig kommerzialisiert werden.
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hätte der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde erreichen können, dass das Umbau- und Renovationsprojekt des Klägers neu hätte veröffentlicht und aufgelegt werden müssen. Nicht festgestellt ist dagegen, dass im Beschwerdeverfahren konkrete Einwände materieller Natur gegen das Umbauvorhaben vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können, deren Gutheissung negative Auswirkungen auf das Nachbargrundstück verhindert hätte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist es dem Beklagten auch gar nicht darum gegangen, für irgendwelche nachbarrechtlichen Inkonvenienzen entschädigt zu werden. Ist aber erstellt, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine Verhinderung oder Änderung des Bauvorhabens, sondern höchstens eine Verzögerung hätte erreichen können, hat der Beklagte mit dem Verzicht darauf keine vermögenswerten Chancen und Vorteile aufgegeben. Der Kläger hat dem Beklagten vielmehr eine rein formelle Rechtsposition abgekauft, um seinen Verzögerungsschaden zu vermindern. Dem Schaden, den der Kläger durch die Verzögerung seines Bauvorhabens erlitten hätte, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber, welche dieser durch den Rückzug der Beschwerde aufgegeben hätte. Die Vorinstanz hat die Vereinbarung vom 30. Mai 1994 somit zutreffend als sittenwidrig und deshalb nichtig betrachtet.
3.
Die Vorinstanz hat einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anwendung von
Art. 63 Abs. 1 OR
bejaht. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von
Art. 2 ZGB
, weil der Rückforderungsanspruch vom Kläger rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Er macht zudem geltend, der Kläger habe seine
BGE 123 III 101 S. 107
Leistung freiwillig erbracht, womit eine Rückforderung nach
Art. 63 Abs. 1 OR
ausgeschlossen sei. Er wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Rückforderung zu Unrecht nicht gestützt auf
Art. 66 OR
verweigert zu haben.
a) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (
Art. 62 OR
). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (
Art. 63 Abs. 1 OR
). Die beiden Gesetzesbestimmungen führen bestimmte Arten von ungerechtfertigten Bereicherungen beispielhaft auf, enthalten aber keine abschliessende Aufzählung (BUCHER, a.a.O., S. 666; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, S. 53). Zu beachten ist sodann, dass zwischen Leistungskondiktionen und den übrigen Kondiktionen (Nichtleistungskondiktionen) zu unterscheiden ist (BUCHER, a.a.O., S. 667; vgl. auch LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Auflage, S. 142 ff.). Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von
Art. 62 Abs. 1 OR
nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr
Art. 63 Abs. 1 OR
zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (BUCHER, a.a.O., S. 669). Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 485; KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 56; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1537). Gleiches gilt für den besonderen, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Kondiktionstyp der Rückforderung von Leistungen, die in sittenwidriger oder allgemein verwerflicher Weise erworben wurden (condictio ob turpem vel iniustam causam; dazu BUCHER, a.a.O., S. 673 ff.; BRUNO VON BÜREN, Bemerkungen zu
Art. 66 OR
, SJZ 58/1962, S. 225 ff., S. 227 f.). In diesen Fällen, zu denen auch der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gehört, ist lediglich zu prüfen, ob die Leistung unfreiwillig erfolgt ist.
BGE 123 III 101 S. 108
b) Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Kläger die Leistung unfreiwillig erbracht, weil er sich in einer Zwangslage befunden habe, aus der er sich nur durch den Abschluss des Vertrags vom 30. Mai 1994 habe befreien können. Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Gesetzesbestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in
Art. 63 OR
selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (
Art. 21 OR
) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1539; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 485 f.). Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 57).
c) Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien bereits während der Hängigkeit der Baueinsprache über einen Rückzug des Rechtsbehelfs gegen Zahlung einer Geldsumme (ca. Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.--) verhandelt haben. Der Kläger habe sich dann aber entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen und den Entscheid der Baubewilligungsbehörde abzuwarten. Nachdem dieser am 20. April 1994 ergangene Entscheid vom Beklagten mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden war, habe sich der Kläger mit Schreiben vom 16. Mai 1994 an den Beklagten gewandt mit dem Vorschlag, die Vergleichsgespräche auf der Grundlage von Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.-- wieder aufzunehmen. In der Folge habe sich der Beklagte nach wie vor vergleichsbereit gezeigt. Er habe nun auf einer Vergleichssumme von Fr. 30'000.-- beharrt, weil ihm unterdessen weitere erhebliche Kosten, insbesondere Anwaltskosten entstanden seien. Am 25. Mai 1994 habe der Beklagte dem Kläger den von ihm bereits unterzeichneten Vergleich zugesandt, der dann nach einvernehmlicher Streichung einer einzelnen Vertragsklausel am 30. Mai 1994 auch vom Kläger unterschrieben worden sei.
BGE 123 III 101 S. 109
Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 30. Mai 1994 zeigt somit, dass der Kläger ohne direkte Einflussnahme durch den Beklagten - wie etwa unter dem Eindruck einer Drohung im Sinne von Art. 29 f. OR - gehandelt hat. Er hat vielmehr aus eigener Initiative die Wiederaufnahme der Vergleichsgespräche vorgeschlagen. Eine eigentliche Zwangslage im oben umschriebenen Sinne bestand sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger zur Bezahlung einer Geldsumme bereit war, weil er die Bauverzögerung verhindern wollte, mit welcher er wegen des vom Beklagten ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste. Im angefochtenen Urteil wird indessen festgehalten, der Kläger habe nicht konkret ausgeführt, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile zu entstehen drohten. Die Vorinstanz schliesst allerdings allgemein aus dem Standort und der Nutzung des Hauses ("Verkaufsgeschäft in der Geschäftsgasse der Altstadt Luzern"), dass der Kläger daran interessiert war, das Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Das reicht jedoch zum Nachweis einer konkret vorliegenden Zwangslage wegen drohender finanzieller Nachteile nicht aus. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inkaufnahme der mit der Bauverzögerung verbundenen Nachteile für den Kläger unzumutbar war, so dass insoweit keine eigentliche Zwangslage vorlag. Dazu kommt, dass der Kläger auch die Möglichkeit hatte, auf eine möglichst schnelle Erledigung des Verfahrens hinzuwirken. Er musste nach den Feststellungen der Vorinstanz damit rechnen, dass er aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten verpflichtet werden könnte, das geänderte Umbauprojekt öffentlich aufzulegen. Dabei hätte er mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtmässigen Mitteln auf eine Verfahrensbeschleunigung hinwirken können, wie der Beklagte zutreffend darlegt. Wenn der Kläger unter diesen Umständen vorzog, dem Beklagten sittenwidrig das Rechtsmittel abzukaufen, statt mit legalen Mitteln eine Verfahrensbeschleunigung anzustreben, handelte er nicht unfreiwillig. Ist die Leistung aber freiwillig erfolgt, steht dem Kläger kein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die Rückforderung auch aufgrund von
Art. 66 OR
oder deswegen ausgeschlossen ist, weil sie vom Kläger rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aeadefb3-90b8-45bc-8ff9-2811deab30ff | Urteilskopf
99 IV 257
61. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 octobre 1973, dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
Art. 5 und 6 StGB
:
1. Art. 5 geht
Art. 6 StGB
vor (Erw. 1).
2. Der Vorbehalt zugunsten des milderen Gesetzes des Begehungsortes in
Art. 5 Satz 2 StGB
bedeutet nicht, dass das im ausländischen Recht aufgestellte Erfordernis eines Strafantrages zu berücksichtigen sei (Erw. 5).
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
:
1. Dass nach italienischen Recht Unzucht mit Kindern nur auf Antrag verfolgt wird, widerspricht dem schweizerischen Ordre public nicht (Erw. 4).
2. Die Pflegekindschaft im Sinne dieser Bestimmungen ist dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter im Einverständnis mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt in einer Weise zur Betreuung anvertraut ist, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der andern eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 99 IV 257 S. 258
A.-
En 1971, Jean B., qui est un ami de la famille X, s'est vu confier - ce n'était pas la première fois - le jeune Georges X, qui n'avait pas encore 12 ans, lors de vacances passées en Italie, à Bellaria. Durant la période où il a logé seul avec l'enfant dans une chambre à deux lits, il s'est livré sur lui à des attentats à la pudeur, en plusieurs occasions, en général durant la sieste de l'après-midi. Ces actes se sont renouvelés régulièrement jusqu'au retour en Suisse, le 31 juillet.
X, le père de la victime, n'a pas déposé plainte. A l'occasion de son audition par le juge informateur de Vevey-Lavaux, le 14 décembre 1971, ce magistrat lui a dit en effet que les crimes reprochés à B. étaient poursuivis d'office. Il a donc
BGE 99 IV 257 S. 259
renoncé à déposer plainte, alors qu'il aurait encore pu le faire en temps utile, n'ayant appris les faits incriminés que le 28 octobre précédent.
B.-
Le 22 novembre 1972, B. a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Vevey à la peine de deux ans et demi d'emprisonnement sous déduction de 9 jours de détention préventive et à l'incapacité d'exercer une charge ou fonction officielle pour une durée de cinq ans, pour attentat à la pudeur des enfants. Les premiers juges ont relevé que les actes en cause étaient punissables en vertu des art. 519 ss et 542 du Code pénal italien; ils ont estimé sans importance le fait que ces infractions ne soient poursuivies en Italie que sur plainte, celle-ci ressortissant au droit de procédure et non au droit matériel, tant en droit suisse qu'en droit italien.
Ce jugement a été confirmé le 23 mars 1973 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci a admis que le principe de la lex mitior s'appliquait aussi bien en fonction du droit de procédure que du droit matériel. Elle a toutefois relevé que le père de la victime avait manifesté sa volonté de voir punir B., qu'il ne s'était abstenu de déposer plainte qu'à la suite de la fausse indication donnée par le magistrat instructeur, que les faits incriminés étaient rattachés moins étroitement à l'ordre juridique italien qu'à celui de la Suisse et enfin que ce serait faire preuve d'un formalisme excessif et agir contrairement à l'ordre public dans ces conditions que de prononcer une libération pour le motif qu'une plainte n'aurait pas été déposée en temps utile.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération. Le Ministère public propose le rejet du recours.
Le recourant a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté le 14 septembre 1973.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les actes incriminés ont été commis à l'étranger par un Suisse contre un Suisse. C'est donc l'art. 5 CP qui fonde l'application de la loi pénale et non l'art. 6 CP sur lequel il a le pas (THORMANN/VON OVERBECK, no 6 ad art. 5, no 2 ad art. 6; LOGOZ, no 2 ad art. 5, no 2b ad art. 6; HAFTER, partie générale p. 60).
Conformément à l'art. 5 CP, le droit suisse est applicable à
BGE 99 IV 257 S. 260
quiconque aura commis à l'étranger un crime ou un délit contre un Suisse, pourvu que l'acte soit réprimé aussi dans l'Etat où il a été commis, si l'auteur se trouve en Suisse et n'est pas extradé à l'étranger, ou s'il est extradé à la Confédération à raison de cette infraction. La loi étrangère sera toutefois applicable si elle est plus favorable à l'inculpé.
2.
Il n'est pas contesté que les actes en cause, qui sont réprimés aux art. 191 ch. 1 et 2 CP, sont poursuivis d'office en Suisse. Les premiers juges ont admis qu'ils tombaient en Italie sous le coup des art. 519 (della violenza carnale) et 521 (atti di libidine violenti) du code pénal italien (CPI) qui prévoient respectivement des peines de réclusion de 3 et 2 ans au minimum. Ces dispositions trouvent effectivement application, dès lors que le droit italien assimile le "coïtus in os" à la "congiunzione carnale" et du fait que, conformément aux art. 519 al. 2 ch. 1 et 2, et 521 al. 2 CPI, il considère de tels actes exercés même sans violence contre un enfant de moins de 14 ans ("persona la quale al momento del fatto non ha compiuto gli anni quattordici"), ou contre un enfant de moins de 16 ans, lorsqu'il a été confié à l'auteur ("... quando il colpevole... è un'altra persona a cui il minore è affidato per ragioni... di custodia"), comme un viol ("violenza carnale") ou comme un attentat à la pudeur avec violence ("atti di libidine violenti"). Les peines minimums sont donc plus lourdes selon le droit italien que selon le Code pénal (cf. art. 191 ch. 1 et 2 al. 2 CP).
Conformément à l'art. 542 CPI, ces infractions ne sont poursuivies que sur plainte de la victime ou du père de celle-ci (genitore, art. 120 CPI, lorsqu'elle n'a pas encore 14 ans). La plainte ne peut être retirée. La poursuite a parfois lieu d'office, mais seulement dans certaines hypothèses non réalisées ici.
3.
Ainsi que l'a admis à juste titre l'autorité cantonale, le père de la victime n'a pas déposé plainte. Peu importe qu'il ait été induit en erreur par le magistrat instructeur. De toute manière il a lui-même reconnu devant les premiers juges qu'il ne pouvait dire ce qu'il aurait fait s'il avait été en mesure d'agir en toute connaissance de cause. Il ressort plutôt de ses déclarations que s'il acceptait difficilement l'idée que le recourant soit acquitté, il n'en demandait pas lui-même la punition, estimant que cette tâche incombait à l'Etat.
4.
On ne saurait en revanche suivre l'autorité cantonale quand elle considère la libération du recourant faute du
BGE 99 IV 257 S. 261
dépôt d'une plainte comme l'effet d'un formalisme excessif et comme une conséquence contraire à l'ordre public suisse. Il ne faut pas confondre la libération des fins de la poursuite pénale qui intervient pour des raisons de procédure et l'acquittement qui est une déclaration d'innocence. Il arrive couramment, dans un Etat de droit, qui se doit de protéger les citoyens contre les excès de la puissance publique, qu'un acte punissable en soi n'entraîne aucune condamnation. Cela n'est contraire à l'ordre public que si une norme fondamentale, reposant sur le sentiment profond de la population, en est transgressée (RO 97 I 156, consid. 5
;
96 I 397
). Tel n'est le cas, lorsque l'application du droit étranger conduit à libérer un accusé, que dans des circonstances exceptionnelles.
Selon ANTOLISEI (Manuale di diritto penale, partie spéciale I, 4e édition, Milan 1960 p. 385), la ratio legis de la réglementation italienne est que, dans le domaine intime, la victime peut avoir un intérêt prépondérant à éviter toute publicité. S'agissant par ailleurs d'une infraction contre les moeurs commise sur un enfant, l'audition de la victime, au cours d'une poursuite pénale, est de nature à rendre plus profond et plus durable le tort moral qui lui a été causé.
Le droit fédéral lui aussi connaît l'exigence du dépôt d'une plainte dans l'intérêt du lésé, à côté de celle qui est fondée sur le peu de gravité de l'infraction (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, p. 205/6 nos 1 et 2; HAFTER, partie générale, p. 134/135; LOGOZ, p. 119 no 3; SCHWANDER, p. 224 no 417; THORMANN/VON OVERBECK, p. 132 no 1). Il en est ainsi en matière d'enlèvement (art. 183 ch. 1 CP), d'abus de la détresse ou de la dépendance où se trouve une femme (art. 197 CP), de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP), d'abandon d'une femme enceinte (art. 218 CP), ainsi que pour certains délits commis contre les proches et les familiers (art. 137 et 140 CP).
Selon les législations pénales en vigueur au début du siècle, l'attentat à la pudeur des enfants n'était souvent poursuivi que sur plainte, pour autant que la victime ne soit pas confiée aux soins de l'auteur. Ainsi à Fribourg (art. 195), en Valais (art. 204) et Vaud (art. 200). Ce n'est que plus tard (Fribourg, 1924, art. 110; Vaud, 1931, art. 184) que ces infractions ont été poursuivies d'office. Quant aux législations de langue allemande, plusieurs d'entre elles ne réprimaient que les relations
BGE 99 IV 257 S. 262
intimes entretenues avec des fillettes, et seulement sur plainte (Zurich, Glaris, Zoug, Appenzell, Grisons et Argovie). Lorsque l'acte portait sur un enfant confié, le dépôt d'une plainte n'était pas nécessaire, de même à Fribourg, Vaud et Neuchâtel en cas de corruption ou de séduction. La notion d'enfant confié variait d'un canton à l'autre, si bien que le recourant n'aurait pas été punissable partout (cf. STOOSS, Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, Tome 2, p. 222 ss).
La réglementation italienne est plus précise et plus détaillée que les législations cantonales précitées. Les infractions en cause y sont poursuivies sur plainte, mais celle-ci une fois déposée ne peut plus être retirée, de façon à éviter une extorsion ou un marchandage. Le droit de plamte appartient aux parents, soit à ceux qui au premier chef ont pour tâche de veiller au bien de l'enfant. La poursuite a toutefois lieu d'office lorsque l'acte est le fait des parents, du tuteur, d'un employé ou fonctionnaire public, ou lorsqu'il est lié à d'autres infractions poursuivies d'office. Au vu de ce qui précède, de telles dispositions, si elles s'écartent du droit en vigueur en Suisse, ne heurtent pas le sentiment de la justice qui y est communément reçu.
5.
Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, la circonstance que l'infraction, commise par un Suisse contre un Suisse, ait eu lieu au cours d'un séjour de brève durée en Italie n'autorise nullement à faire abstraction du droit du lieu de commission, auquel se réfèrent sans restriction les art. 5 et 6 CP et à ignorerle droit souverain de chaque Etat à faire régner l'ordre et la paix sur son territoire. Le seul point déterminant en l'espèce est celui de savoir si l'art. 5 deuxième phrase implique la prise en considération des exigences du droit étranger quant au dépôt d'une plainte, dans le cas d'une infraction poursuivie d'office en Suisse. Cette question doit être examinée à plusieurs points de vue.
a) Selon une jurisprudence constante, la plainte est exclusivement une condition de la poursuite pénale et relève par conséquent de la procédure. La punissabilité n'en dépend pas (RO 69 IV 72, 73 IV 97, 81 IV 92, consid. 3, 98 IV 146 consid. 2; GERMANN, Code annoté; SCHwANDER, no 416 a; contra SCHULTZ, partie générale Tome 1, p. 148). Cette manière de voir paraît la plus naturelle, car l'institution de la plainte, on l'a vu, a pour but d'éviter une poursuite inopportune plutôt que d'assurer l'impunité dans certains cas, tout au moins pour
BGE 99 IV 257 S. 263
les plus graves des infractions poursuivies sur plainte. Il y a d'autant moins de raisons de s'en écarter que la jurisprudence des Etats voisins va dans le même sens (Allemagne: SCHOENKE/SCHROEDER, § 61 no 8; France: BOUZAT, Traité, Tome 1 no 866; Autriche: RITTLER, Tome 1 p. 71 et 248). La Cour de cassation pénale italienne notamment, en accord avec la majorité de la doctrine, considère la plainte comme une condition de la poursuite [Cass. 3.9.1951 (Foro penale, 1952, 21) cité par MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Tome 1, 4e édition, 1961, complétée par PISAPIA, no 187 III p. 490, rem. 9 in fine; cf. encore GIUSEPPE GIANZI, Enciclopedia del diritto, Giufré, Tome 16, 1967, "Estradizione", p. 30 rem. 104 et cit.; Novissimo digesto italiano, "Estradizione", Tome 6 p. 1014; ANTOLISEI, partie générale no 237; LEONE, Istituzione di diritto processuale penale, Tome 1, Naples 1965, p. 326].
b) Ce point de vue est renforcé par le texte même des art. 5 al. 1 et 6 al. 1 CP. On y voit en effet que l'application du code pénal suisse dépend de la circonstance que l'acte est "réprimé" à l'étranger (texte allemand: "strafbar"; texte italien: "punibile"). De plus, la version allemande de la deuxième phrase de ces dispositions fait allusion à une "loi plus douce" (milderem Gesetz). Or on ne saurait parler de loi plus douce qu'en comparant deux peines (ou deux sanctions, cf. mutatis mutandis RO 68 IV 37, 66, s'agissant de la comparaison de peines et de mesures de sûreté). Il est peu vraisemblable que les versions romandes, plus générales ("plus favorable", "più favorevole") marquent la volonté de s'écarter du sens obvie de la première phrase de l'alinéa qui consacre la double punissabilité et du texte allemand correspondant. Il s'agit bien plutôt d'une recherche rédactionnelle.
c) L'art. 5 CP consacre une solution subsidiaire à l'extradition, mais cela n'emporte pas que le droit suisse a un caractère supplétif. Au contraire, il est applicable au premier chef, tandis que le droit étranger n'entre en considération que s'il entraîne une punition moins sévère. Si l'art. 5 CP prévoit l'application de la lex fori au lieu de la lex loci delicti même pour le droit matériel, il faut admettre a fortiori qu'il en va de même pour le droit de procédure (cf. RO 62 II 219;
68 IV 39
, 62;
69 IV 138
) et, partant, pour ce qui regarde l'exigence d'une plainte pénale. La loi ne contient pas à l'égard de l'art. 5 CP une exception
BGE 99 IV 257 S. 264
analogue à celle qui figure à l'art. 339 ch. 3 CP pour le droit intertemporel. De toute manière, l'absence d'une plainte, même en droit italien, n'enlève rien au caractère illicite ou punissable de l'acte.
d) Un argument supplémentaire est encore fourni par le développement du droit en matière d'extradition. Celle-ci assurément ne doit pas être accordée lorsque aucune plainte n'a été déposée et que l'infraction n'est poursuivie que sur plainte dans l'Etat requérant (RO 78 I 136 consid. 2), car elle n'aurait aucun sens, ne pouvant conduire à aucune condamnation. En revanche, contrairement à une partie de la jurisprudence la plus ancienne (cf. SCHULTZ, Auslieferung, p. 338 rem. 149), la plus récente, en accord avec l'opinion exprimée au RO 69 IV 69 ss, admet que le défaut de plainte - même prévue par le code pénal - ne s'oppose pas à l'extradition lorsque l'infraction en cause est poursuivie d'office dans l'Etat requérant (arrêt du Conseil fédéral, 20 mai 1958, JAAC 1958, no 67). Quant à la convention européenne d'extradition, si elle mentionne comme cause de refus la prescription, elle ne fait aucune allusion à l'absence de plainte. Enfin, la jurisprudence italienne accepte une requête d'extradition même si l'exigence du droit italien quant au dépôt d'une plainte n'est pas remplie [Cass. 4 juillet 1952, in Giust. pen. 1953 II 144 m. 76; Cass. 3 septembre 1951, Foro penale, 1952, 21 cités par MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Tome 1, 4e éd., 1961, no 187 II p. 490, rem. 9 in fine (complément de PISAPIA); GIUSEPPE GIANZI, Enciclopedia del diritto, Giufré, Tome 16, 1967, "Estradizione", p. 30 rem. 104, indique d'autres décisions dans le même sens et renvoie à différents auteurs qui soutiennent la même opinion: Aloisi-Fini, Grispigni, Pannain; toutefois lui-même serait dans ce cas opposé à l'extradition; Novissimo digesto italiano, "Estradizione", Tome 6 p. 1014 et citations de jurisprudence]. La doctrine française ne soutient pas un avis différent (DONNEDIEU DE VABRES, Principes modernes du Droit pénal international, Paris 1928 p. 275 rem. 49; DALLOZ, Encyclopédie, Droit international et Droit pénal) et ne prend en considération le dépôt de la plainte que s'il est exigé par le droit de l'Etat requérant.
Si la Suisse accepte d'extrader pour une infraction qu'elle ne poursuit elle-même que sur plainte, alors que celle-ci n'a pas été déposée, il est logique que, de son côté et dans le cas inverse, elle demande l'extradition et punisse l'auteur. Elle ne peut agir
BGE 99 IV 257 S. 265
différemment lorsque ce dernier est arrêté et traduit en justice sans avoir été extradé.
e) Il est vrai que la majorité de la doctrine estime que l'exigence du dépôt d'une plainte selon la lex loci delicti doit être prise en considération lors de l'application de l'art. 5 CP, lorsque l'infraction est poursuivie d'office en Suisse: HAFTER (partie générale p. 59 avec renvoi à p. 44 ch. III, p. 134), LOGOZ (art. 5 no 4 et renvoi à l'art. 2 no 5 et art. 339 ainsi que la remarque générale sur les
art. 28 à 31
no 5, p. 120), THORMANN/VON OVERBECK (art. 5 nos 11 et 12, art. 28 no 2) et SCHULTZ, Schweiz. Auslieferungsrecht, p. 336). Pour ces auteurs, cette opinion est naturelle puisqu'ils admettent le caractère matériel de la plainte.
On a vu toutefois que la plainte doit être considérée comme une condition de la poursuite pénale et, par ailleurs, lorsque l'infraction est punissable au lieu de commission, il serait contraire à la réalité des choses que l'auteur puisse soutenir que son acte est toléré ou licite pour le seul motif qu'une plainte - dont l'absence ou l'existence est indépendante de sa volonté - n'a pas été déposée.
6.
Sur le fond, c'est à juste titre que le recourant ne conteste pas que les alinéas 2 de l'art. 191 ch. 1 et 2 CP lui sont applicables et que l'une des conditions d'aggravation du délit, qui sont exhaustivement énumérées par la loi (RO 91 IV 195), est réalisée.
Les premiers juges ont relevé que l'enfant était confié aux soins du recourant. Cette expression, qui correspond au texte italien "affidato alle cure di questo", ne se rapporte pas exclusivement aux cas analogues à la tutelle, dans lesquels une personne remplace durablement les parents auprès d'un mineur. Il suffit que, d'une manière ou d'une autre et de l'aveu du détenteur de la puissance paternelle, l'auteur dispose à l'égard de l'enfant d'une autorité spéciale qui entraîne une certaine dépendance. C'est l'abus de la relation découlant de cette autorité d'une part et de cette dépendance d'autre part, que répriment les dispositions en cause (RO 82 IV 192/3;
83 IV 73
). Contrairement à l'avis exprimé dans le dernier arrêt cité (p. 74 supra), on ne saurait nécessairement rattacher cette relation à l'autorité domestique au sens de l'art. 331 CC. Celle-ci d'ailleurs faisait en l'occurrence défaut, puisque la victime ne vivait pas en ménage commun avec le recourant. Il suffit au contraire que la
BGE 99 IV 257 S. 266
relation autorité spéciale - dépendance soit suffisamment immé diate, comme en l'espèce. En effet, sans compter que le recourant partageait la chambre de sa victime, il jouissait auprès de la famille de celle-ci d'une confiance particulière; l'enfant de plus se trouvait éloigné des siens, en pays étranger et il a été privé, après le départ de son oncle, de tout recours auprès d'un tiers. Même si le recourant n'avait pas à l'égard de sa victime les mêmes devoirs que les parents de celle-ci, il avait accepté de veiller à son bien durant les vacances. Cette charge librement assumée impliquait notamment une surveillance et une protection dans le domaine des moeurs. L'enfant était donc bien confié au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et 191 ch. 2 al. 2 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aeb058f0-e006-4930-91b5-2d54b3acf71c | Urteilskopf
120 Ia 65
9. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 4 février 1994 dans la cause S. c. Président de la Cour pénale I du Tribunal cantonal du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 53 Abs. 2 StPO
/VS;
Art. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
; Recht auf Erhalt der Kopie eines Aktenstücks; Verhältnis des Angeklagten zum Gericht.
Die Behörde hat weder
Art. 53 Abs. 2 StPO
/VS willkürlich angewandt (E. 2a) noch
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
verletzt (E. 2b), wenn sie den Angeklagten zwingt, über seinen Anwalt die Kopie eines Aktenstücks zu verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 120 Ia 65 S. 65
S., en détention préventive, a demandé au Président de la Cour pénale I du Tribunal cantonal du Valais de lui faire parvenir la copie d'une pièce de son dossier, dans le but de documenter une requête qu'il se proposait d'introduire auprès de la Commission européenne des droits de l'homme.
Le magistrat a prié S. "une dernière fois" de s'adresser à la Cour par l'intermédiaire de ses avocats. Il a spécifié qu'il ne répondrait plus aux requêtes venant directement du recourant.
BGE 120 Ia 65 S. 66
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des art. 4 Cst. et 6 par. 3 let. b CEDH, S. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il requiert l'octroi de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
a) Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 53 al. 2 CPP/VS. Cette disposition prévoit certes que, dans la mesure de leur droit de consulter le dossier, les parties et leurs conseils peuvent exiger délivrance de copies, pour autant qu'il n'en résulte pas de charges excessives. Le président de la cour cantonale interprète cette disposition en ce sens que le prévenu assisté d'un défenseur ne peut exercer ce droit que par l'entremise de son avocat. Le recourant ne démontre pas en quoi cette interprétation serait insoutenable, ni en quoi il en résulterait pour lui un préjudice quelconque. Au contraire, la solution retenue, tout en respectant les intérêts légitimes de la défense, prend également en compte les nécessités d'une administration rationnelle de la justice.
b) En vertu de l'art. 6 par. 3 let. b CEDH, tout accusé a le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense. On ne saurait toutefois déduire de cette disposition un droit général du prévenu représenté par un avocat de s'adresser personnellement au tribunal pour n'importe quel acte de la procédure. Selon un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt du 21 septembre 1993 dans la cause Kremzow c/Autriche, série A vol. 268, par. 52), l'art. 6 par. 3 let. b CEDH n'exige pas que l'autorité entre en matière sur une requête d'un prévenu lorsque celui-ci est légalement représenté par un avocat. Le fait de lui demander de passer par son avocat ne constitue donc pas une violation des droits de la défense (voir arrêt précité, not. par. 52, 58 et 63; voir également l'arrêt du Tribunal fédéral non publié du 20 décembre 1993 dans la cause T.).
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable. Il était du reste d'emblée dénué de chances de succès, ce qui conduit au rejet de la requête d'assistance judiciaire. Les frais seront partant mis à la charge du recourant conformément à l'art. 156 al. 1 OJ. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aeb06417-cbc7-4abd-82c3-e603eaffeaba | Urteilskopf
100 II 420
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. November 1974 i.S. Intholding SA gegen Real Estate Investment Company AG | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Art. 53 Abs. 1 und 54 Abs. 1 AFG. Im Verhältnis zwischen Anleger und Fondsleitung besteht seit dem Inkraftreten des AFG kein Raum für die weitere Geltung abweichender Reglemente oder Vereinbarungen.
Art. 21 Abs. 1 AFG
. Das freie Widerrufsrecht des Anlegers darf durch das Fondsreglement oder individuelle Vereinbarungen weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (Erw. 2).
Art. 21 Abs. 2 und 36 Abs. 1 und 2 AFG. Verhältnis dieser Vorschriften (Erw. 4b).
Art. 29 Abs. 1 AFG
. Anleger, die bei der Auflösung des Fonds vertraglich noch gebunden sind, können sich gegenüber einem Anleger, der den Kollektiv-Anlagevertrag vor der Auflösung des Fonds gültig widerrufen hat, nicht auf den Gleichbehandlungsanspruch berufen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 100 II 420 S. 421
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Real Estate Investment Company AG mit Sitz in Zug (REIC) errichtete am 17. November 1961 unter dem Namen "World Investment Fund" (WIF) einen internationalen Liegenschaften-Anlagefonds. Ihr waren gemäss Ziffer 12 der Verwaltungsordnung die Leitung, Verwaltung und Vertretung des Fonds übertragen. Sie gab Anteilscheine über einen oder zehn Anteile zum Preise von Fr. 1000.-- pro Anteil heraus.
Am Fonds in erheblichem Umfange beteiligt war Graf Augusto Chiericati in Mailand. Er schloss mit der REIC am 11. Dezember 1963 eine Vereinbarung ("Convenzione"), welche davon ausgehend, dass ihm bereits 7030 WIF-Anteile gehörten und er durch Option Inhaber von insgesamt 9726 Anteilen sein werde, im Interesse beider Parteien terminierte Rücknahmen von Anteilscheinen festlegte. Für davon nicht erfasste Anteilscheine wurde bestimmt dass sie, vorbehältlich des Einverständnisses der REIC, bis 31. Dezember 1968 weder zur Rücknahme vorgelegt noch verkauft werden durften.
Die Firma Intholding SA hatte am 28. Dezember 1965 von Graf Chiericati 3594 Anteile erworben. Mit Schreiben vom
BGE 100 II 420 S. 422
15. September 1967 verlangte sie von der REIC die Rücknahme der Anteile auf den 1. Januar 1969. Dieses Begehren wurde von der REIC am 3. Januar 1968 so - wie gestellt - bestätigt.
Die REIC bzw. deren Verwaltungsratspräsident hatten vor dem 31. Dezember 1968 eine grössere Anzahl Anteile zurückgenommen. Am 1. Januar 1969 besass die Intholding SA noch 1.725 Anteile.
B.-
Am 1. Februar 1967 war das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 in Kraft getreten. Als Folge davon beschloss die REIC laut entsprechender Mitteilung vom 11. Februar 1969 an die Inhaber von Anteilscheinen WIF Serie A, "den Fonds ab 1. März 1969 aufzulösen und alle Vermögenswerte des Fonds unter Wahrung der Interessen aller Anteilscheininhaber zu veräussern und diesen das Ergebnis der Liquidation auszuzahlen". Gemäss Art. 29 des Gesetzes könne "allfälligen Rücknahmebegehren nicht entsprochen werden".
Mit der Intholding SA ergab sich eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob deren Anteile am 1. Januar 1969 oder am 1. Januar 1970 hätten zurückbezahlt werden müssen und ob je nachdem Art. 29 des Anlagefonds-Gesetzes auf das Rücknahmebegehren anwendbar sei oder nicht. Daher belangte die Intholding SA am 10. Juli 1970 die REIC auf Zahlung von Fr. 1714876.-- sowie eines Verzugszinses von 5% ab 15. Februar 1970 auf dem Kapital von Fr. 1614600.--. Die Gerichte des Kantons Zug, das Obergericht mit Urteil vom 5. März 1974, wiesen die Klage ab.
C.-
Das Bundesgericht hob auf Berufung der Klägerin am 5. November 1974 das Urteil des Obergerichtes auf und verpflichtete die Beklagte in Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 1559045.60 nebst 5% Zins ab 15. März 1973 auf Fr. 1226475.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ist mit dem Kantonsgericht der Meinung, dass der Auszahlungsanspruch der Klägerin den Widerruf des Kollektiv-Anlagevertrages voraussetze, der unbestrittenermassen mit Schreiben der Klägerin vom 15. September 1967 erklärt worden sei. Sie anerkennt, dass das am 1. Februar
BGE 100 II 420 S. 423
1967 in Kraft gesetzte AFG eine neue Rechtslage schaffte und folglich die Beklagte die Anteile der Klägerin ungesäumt auszuzahlen hätte, wenn der WIF noch bestehen würde. Die Beklagte habe jedoch mit Schreiben vom 11. Februar 1969 den Anteilschein-Inhabern mitgeteilt, dass der WIF ab 1. März 1969 aufgelöst werde. Sie habe ab diesem Zeitpunkt gemäss
Art. 29 Abs. 1 AFG
keine Anteilscheine zurücknehmen dürfen. Da sie nicht schon am 1. Januar 1969, sondern erst am 1. Januar 1970 zur Auszahlung verpflichtet gewesen sei, gelte das gesetzliche Rücknahmeverbot.
2.
In grundsätzlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass im Verhältnis zwischen Anleger und Fondsleitung seit dem Inkrafttreten des AFG kein Raum für die weitere Geltung abweichender Reglemente oder Vereinbarungen besteht (vgl. Art. 53 Abs. 1 und 54 Abs. 1 AFG). Diese Regelung gilt nicht nur für die öffentliche Aufsicht und die Revision der Anlagefonds, sondern "auch für die privatrechtliche Ordnung der Beziehungen zwischen Fondsleitung, Depotbank und Anleger, soweit das Gesetz zum Schutze der Anleger zwingende Vorschriften aufstellt" (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1965 III 313 ff.). Nach
Art. 8 Abs. 4 AFG
gehen die Bestimmungen "dieses Titels", das heisst der Art. 8 bis 36 dem Fondsreglement vor, "wo nicht abweichende Vorschriften ausdrücklich vorbehalten sind". Der Kollektiv-Anlagevertrag untersteht grundsätzlich den Vorschriften über den Auftrag (
Art. 8 Abs. 3 AFG
). Der Anleger kann ihn daher wie diesen (
Art. 404 OR
) jederzeit frei widerrufen (
Art. 21 Abs. 1 AFG
). Dieses Widerrufsrecht darf durch das Fondsreglement oder individuelle Vereinbarungen weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (z.B. Vorbehalt einer Kündigungsfrist; vgl.
BGE 98 II 307
Erw. 2 betreffend
Art. 404 OR
; Botschaft, a.a.O. S. 297). Solange nicht der Anlagefonds aufgelöst oder gekündigt wird und das Rücknahmeverbot des
Art. 29 AFG
gilt, ist
Art. 21 Abs. 1 AFG
absolut wirksam (vgl. JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, in JdT 19671 S. 228, 239; JEANPRETRE, Le contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in Festgabe für Wilhelm Schönenberger 1968, S. 289, 292, 302 f; HAEFLIGER, Die Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich, 1969, S. 58 ff; LOREZ, Das Fondsreglement nach dem Bundesgesetz über die Anlagefonds, Diss. Zürich 1972, S. 7 f; SCHUSTER, Anlagefondsgesetz,
BGE 100 II 420 S. 424
zu Art. 21 Anm. 1). Die Zweijahresfrist des
Art. 54 Abs. 2 AFG
für die Anpassung der Fondsreglemente ändert nichts. Sie betrifft die "formelle Bereinigung der Situation durch Anpassung des Wortlautes des Fondsreglementes an das neue Recht", während materiell mit dem Inkrafttreten des Gesetzes "die ihm widersprechenden Bestimmungen des Fondsreglementes aufgehoben und durch die entsprechenden Bestimmungen des Gesetzes ersetzt" worden sind (Botschaft, a.a.O. S. 314).
3.
Das Rücknahmebegehren für die WIF-Anteile wurde von der Klägerin am 15. September 1967, mithin nach dem Inkrafttreten des AFG, "per" 1. Januar 1969, d.h. auf ein Datum vor der Fondsauflösung, gestellt und so von der Beklagten in der Antwort vom 3. Januar 1968 entgegengenommen. Da nach dem Gesagten (vgl. Erw. 2) seit dem 1. Februar 1967 und bis zum 1. März 1969 für das Widerrufsrecht des Anlegers und die Auszahlungspflicht der Fondsleitung
Art. 21 Abs. 1 AFG
allein galt, kommt nichts darauf an, dass die Klägerin in ihrem Schreiben ausser auf die eidgenössische Gesetzgebung auch auf die Verwaltungsordnung WIF und die "Convenzione" vom 11. Dezember 1963 Bezug nahm. Innerhalb der genannten Periode konnte sie ohnehin den Zeitpunkt des Widerrufs frei wählen. Fondsreglement und Vereinbarung bestanden nicht mehr, soweit sie
Art. 21 Abs. 1 AFG
widersprachen. Es geht also im vornherein nicht an, daraus in Verbindung mit dem Korrespondenzwechsel zwischen den Parteien entscheidende Folgerungen zu ziehen, die auf eine unzulässige Abweichung von der zwingenden gesetzlichen Widerrufsbestimmung hinauslaufen, wie die kantonalen Gerichte es tun.
4.
a) ...
b) Das Obergericht erklärt wie nach Ziff. 10 des Reglementes könne der Anleger gemäss
Art. 21 und 36 AFG
die "Auszahlung verlangen", wobei der Fondsleitung hiefür zwölf Monate zur Verfügung ständen. Ziff. 10 des Reglementes und
Art. 21 AFG
stimmten mit der Formulierung überein, welche die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15. September 1967 verwendet habe. Da "beide Bestimmungen eine zwölfmonatige Rückzahlungsfrist" enthielten, könne aus dem Begriff "Rückkaufsgesuch" nicht abgeleitet werden, "es sei keine Kündigungs- oder Wartefrist einzuhalten".
BGE 100 II 420 S. 425
Entscheidend ist indessen nicht, dass der Anleger nach Ziff. 10 des Reglementes und
Art. 21 AFG
die Rückzahlung "verlangen" kann. Massgebend ist vielmehr, dass Ziff. 10 des Reglementes für den Rückkauf der Anteile eine Kündigungsfrist vorsieht, während
Art. 21 Abs. 1 AFG
das Widerrufsrecht und den Auszahlungsanspruch "jederzeit" gewährt. Nach
Art. 21 Abs. 2 AFG
hat die Fondsleitung sogleich Anlagen zu verwerten, wenn der Fonds nicht die für die Auszahlung benötigten flüssigen Mittel enthält. In Abweichung davon gewährt
Art. 36 Abs. 1 AFG
dem Immobilienfonds eine Frist von zwölf Monaten; nach Abs. 2 kann diese im Fondsreglement verkürzt oder auf höchstens 24 Monate verlängert werden. Im
BGE 94 I 488
/9 wurde erklärt, diese Möglichkeit sei an keine besonderen Voraussetzungen gebunden; nach dem neuen Gesetz könne daher jeder Immobilienfonds ohne weiteres die Verwertungsfrist auf 24 Monate ansetzen. Reglemente, die bei Inkrafttreten des Gesetzes eine solche Regelung enthielten, würden durch
Art. 54 Abs. 1 AFG
nicht aufgehoben. Damit wird bloss gesagt, dass der Gesetzgeber die Befugnis zur reglementarischen Verlängerung der Verwertungsfrist nicht von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht. Das bedeutet nicht, dass es der Leitung eines Immobilien- oder eines gemischten Anlagefonds freigestellt sei, ob sie sofort nach Widerruf des Kollektiv-Anlagevertrages oder zu einem beliebigen Zeitpunkt innert der gesetzlichen Frist die Grundstücke verwerten und die Anleger auszahlen wolle. Die Bedingung des
Art. 21 Abs. 2 AFG
gilt für den Immobilien-Anlagefonds wie für den Wertschriften-Anlagefonds. Nur wo sie erfüllt ist, d.h. der Anlagefonds nicht über für die Auszahlung benötigten flüssigen Mittel verfügt und deswegen Grundstücke zu verwerten sind, kann von der in Art. 21 Abs. 1 aufgestellten Regel, dass der Auszahlungsanspruch des Anlegers mit dem Widerruf des Kollektiv-Anlagevertrages fällig wird, abgewichen und die Frist des
Art. 36 AFG
angewendet werden. Darüber lassen Sinn und Zweck der zitierten Bestimmungen in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 2 AFV
keine Zweifel offen. Sie werden denn auch so ausgelegt (vgl. Botschaft a.a.O. S. 302 ff; HAEFLIGER, a.a.O. S. 60; desgleichen offenbar auch JÄGGI, a.a.O. S. 239).
Art. 36 AFG
wäre also zugunsten der Beklagten nicht schlechthin, sondern nur dann anzuwenden, wenn ihr am 1. Januar 1969 flüssige Mittel zur sofortigen
BGE 100 II 420 S. 426
Befriedigung der Klägerin gefehlt hätten. Das zu behaupten und nötigenfalls zu beweisen, war Sache der Beklagten. Das Obergericht stellt indessen nicht fest, dass die Beklagte dieser Pflicht nachgekommen sei. Daher kann offen bleiben, ob die zwölf-monatige Frist des
Art. 36 AFG
für die Grundstückverwertung am 1. Januar 1969 oder - wie die Klägerin annimmt - bereits mit dem Empfang des Rückzahlungsbegehrens der Klägerin vom 15. September 1967 zu laufen begonnen hätte.
5.
Nach
Art. 29 Abs. 1 AFG
dürfen Anteilscheine weder zurückgenommen noch neu ausgegeben werden, wenn der Anlagefonds aufgelöst oder von der Fondsleitung oder der Depotbank gekündigt wird. Es fragt sich, ob dieses Rücknahmeverbot auch dann gilt, wenn, wie hier, die Klägerin den Kollektiv-Anlagevertrag auf den 1. Januar 1969 widerrufen hat, ihr aber die Anteile vor dem Beschluss über die Auflösung des Fonds ab 1. März 1969 nicht ausbezahlt worden sind. Diese Frage wird vom Sekretär der Kammer für Anlagefonds der Eidgenössischen Bankenkommission in einer bei den Akten liegenden schriftlichen Auskunft an den Rechtsvertreter der Beklagten vom 20. Oktober 1972 bejaht. Er betrachtet es als stossend, wenn ein Anleger zu Lasten des Fondsvermögens zu einem Inventarwert ausbezahlt würde, der auf Schätzungen beruhe;
Art. 29 Abs. 1 AFG
liege der Gedanken zugrunde, dass nach dem Auflösungsbeschluss auf alle an diesem Zeitpunkt ausgegebenen Anteile das tatsächliche Liquidationsergebnis nach Verkauf aller Anlagen ausbezahlt werde und kein Anleger durch eine auf Schätzung beruhende Auszahlung gegenüber den anderen Anlegern begünstigt oder benachteiligt werden solle. So zutreffend diese Ansicht auch sein mag (vgl. Botschaft a.a.O. S. 326), so wenig ist sie für die Auseinandersetzung der Parteien massgebend. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin den Kollektiv-Anlagevertrag auf den 1. Januar 1969 berechtigterweise widerrufen, jedoch die Beklagte die Auszahlung der Anteile pflichtwidrig unterlassen hat. In einem solchen Falle kann der Anleger nach
Art. 23 Abs. 1 AFG
auf Erfüllung klagen, und zwar auch "dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat" (vgl. dazu Botschaft, a.a.O. S. 297). Die Durchsetzung des Klagerechts geht der Verwirklichung des in
Art. 29 Abs. 1 AFG
angestrebten Grundgedankens vor, wenn es, wie hier,
BGE 100 II 420 S. 427
vor der Auflösung des Fonds entstanden und die Erfüllung nicht möglich ist.
Art. 29 Abs. 1 AFG
trifft nach Sinn und Zweck auf den vorliegenden Fall nicht zu. Ein Gleichbehandlungsanspruch kommt Anlegern, die bei der Auflösung des Fonds vertraglich noch gebunden sind, gegenüber einem Anleger, der den Kollektiv-Anlagevertrag vor der Auflösung des Fonds gültig widerrufen hat, nicht zu. Er kann somit nicht dadurch verletzt werden, dass der unbefriedigt gebliebene Anleger auf Erfüllung klagen darf. Unmöglichkeit der Erfüllung wendet die Beklagte nicht ein. Sie ist weder zu vermuten noch ergibt sie sich daraus, dass der Fonds seit dem 1. März 1969 sich in Auflösung befindet.
Die Klage ist somit grundsätzlich zu schützen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aeb26a5d-8f73-4ddd-b2fe-3b7c5dbfeaa2 | Urteilskopf
92 I 123
22. Auszug aus dem Urteil vom 17. Juni 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Aerni und Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Militärpflichtersatz
1. Die Fehler der Wehrsteuerveranlagung sind, auch wenn diese rechtskräftig ist, für die Bemessung der Militärpflichtersatz-Einkommenstaxe zu berichtigen.
2. Die Kosten für die Benützung des Autos zwischen Wohn- und Arbeitsort über die Mittagszeit stellen dann notwendige Gewinnungskosten dar, wenn der Pflichtige aus Gesundheitsrücksichten sein Mittagessen zu Hause einnehmen muss. | Erwägungen
ab Seite 124
BGE 92 I 123 S. 124
1.
Gemäss Art. 26 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 (MPG) und Art. 9 Abs. 1 der entsprechenden Vollziehungsverordnung (MPV) wird die Einkommenstaxe von in der Schweiz wohnhaften Ersatzpflichtigen, die der Wehrsteuer unterliegen, "auf den Grundlagen dieser Steuer veranlagt" bzw. "nach dem für die Wehrsteuer des Ersatzjahres massgebenden Einkommen" bemessen. Kraft der Verweisung auf Art. 11 Abs. 2 MPG wird dasselbe erhöht um die Beiträge, die wohl für den Militärpflichtersatz, nicht aber für die Wehrsteuer zu berücksichtigen sind: Auslandeinkommen, Zuwendungen, Beiträge der Ehefrau an die ehelichen Lasten. Die Praxis hat offenbar bisher die rechtskräftige Wehrsteuerveranlagung unbesehen für den Militärpflichtersatz übernommen (so auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 25. Februar 1963 i.S. Aeschbacher, welcher allerdings lediglich die Rechtskraft der Wehrsteuerveranlagung bestritten hatte; seine Beschwerde wurde abgewiesen auf Grund der Feststellung, dass sie rechtskräftig war).
Nach dem oben zitierten Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen ist indessen nicht einfach auf die rechtskräftige Veranlagung der Wehrsteuer, sondern auf deren Grundlagen, d.h. auf das dafür massgebende Einkommen abzustellen. Die Wehrsteuer-Rekurskommission (KRK) hat hieraus den Schluss gezogen, dass bei der Bemessung der Einkommenstaxe für den Militärpflichtersatz allfällige Fehler der Wehrsteuererveranlagung trotz deren Rechtskraft nicht zu übernehmen, sondern zu korrigieren seien, und die EStV hat sich ihrer Auffassung angeschlossen. Das Bundesgericht kann dieser Betrachtungsweise nur zustimmen. Die verfahrens-ökonomische Erwägung, auf der jene Regelung beruht, muss in den - vermutlich seltenen - Fällen, in denen eine unrichtige Wehrsteuerveranlagung
BGE 92 I 123 S. 125
rechtskräftig geworden ist, zurücktreten hinter dem Postulat, den Militärpflichtersatz auf Grund der massgebenden Tatsachen richtig zu bemessen. Die Rechtskraft der Wehrsteuerveranlagung erstreckt sich nur auf die Wehrsteuer selbst, nicht aber auf den Militärpflichtersatz, für den jene lediglich ein Hilfsmittel der Einschätzung bildet. Wenn die Wehrsteuerveranlagung fehlerhaft ist, so sind ihre Fehler bei der Bemessung der Einkommenstaxe für den Militärpflichtersatz zu berichtigen.
2.
Zu prüfen bleibt, ob die KRK den von ihr aufgestellten Grundsatz richtig angewendet habe.
a) Zu bestätigen ist einmal die Korrektur des Additionsfehlers, den Aerni in seiner Wehrsteuererklärung zu seinen Ungunsten gemacht hatte und der anscheinend von den Wehrsteuerbehörden nicht entdeckt worden war.
b) Zutreffend ist sodann, dass nach den vorliegenden Verhältnissen (Distanz vom Wohnort zum Arbeitsort 10,5 km, zur nächsten Bahnstation 2,5 km, schlechte Zugverbindungen) Aerni die Benützung der Bahn für die Fahrt zur Arbeit und zurück nicht zuzumuten ist, er somit Anspruch hat, für die Verwendung des eigenen Autos auf der nötigen Strecke 25 Rp. je km als Gewinnungskosten am Arbeitseinkommen abzuziehen (
BGE 84 I 69
).
c) Heikler ist die Frage, ob das unter b) Gesagte auch für die Fahrten über den Mittag gilt, welche Aerni und die KRK einbezogen haben. Zwar ist es durchaus verständlich, dass ein Arbeiter, der für die Fahrt zur Arbeit über ein eigenes Auto verfügt, dieses auch dazu benützt, um über den Mittag zu seiner Familie zurückzukehren, wenn die Dauer der Mittagspause das erlaubt, wie es hier zutrifft. Das ist dann aber, wenigstens im Regelfalle, nicht für die Erzielung seines Arbeitseinkommens erforderlich, sondern dient dem Familienleben und seiner Annehmlichkeit. Der Abzug der Gewinnungskosten ist im MPG nicht ausdrücklich erwähnt; es ergibt sich daraus, dass nach Art. 11 Abs. 1 das "reine Einkommen" der Einkommenstaxe unterliegt. Für dessen Ermittlung verweist Abs. 3 der selben Bestimmung auf die Vorschriften betreffend die Wehrsteuer. Somit ist Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB anwendbar, wonach die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten am rohen Einkommen abgezogen werden. Zieht es ein Pflichtiger aus Gründen des Familienlebens und der persönlichen Annehmlichkeit vor, über den Mittag nach
BGE 92 I 123 S. 126
Hause zurückzukehren, so sind die Auslagen dafür keine zur Erzielung seines Einkommens notwendigen Kosten. Er hat dann - gleichgültig, welche Lösung er tatsächlich wählt - nur Anspruch auf Abzug der Mehrkosten, die das auswärtige Mittagessen erfordern würde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. April 1964 i.S. Pernet, E. 3).
Im vorliegenden Falle stellt sich indessen in diesem Zusammenhang noch eine weitere Frage. Aerni macht geltend, er sei aus Gesundheitsrücksichten darauf angewiesen, zuhause zu Mittag zu essen. Trifft das zu, so erscheinen auch die Kosten der Fahrten über den Mittag als notwendige Gewinnungskosten; dann kann der Pflichtige seine Stelle in Winterthur nämlich nur versehen unter der Bedingung der täglichen Heimkehr über die Mittagszeit. Dass ihm die Heimfahrt mit der Bahn nicht möglich ist, hat die KRK im angefochtenen Entscheid bereits festgestellt und ist nicht streitig. Jene erst vor Bundesgericht aufgestellte und mit keinen näheren Angaben gestützte Behauptung bedarf jedoch der Abklärung. Man kann sich fragen, ob sie überhaupt noch zu hören sei. Da aber, wie sich aus dem Folgenden ergibt, die Sache ohnehin an die KRK zurückgewiesen werden muss, mag diese auch den genannten Punkt prüfen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac | Urteilskopf
140 III 86
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. et B.X. contre C. (recours en matière civile)
5A_420/2013 du 23 janvier 2014 | Regeste
Art. 42 Abs. 2 BGG
,
Art. 18 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 1 OR
; Pflicht zur Begründung der Rechtsverletzungen; Willenserklärung durch einen Vertreter.
Anforderungen an die Begründung, welche die Verfahrensparteien zu erfüllen haben (E. 2). Auslegung des Willens des Vertreters, der dem Vertretenen zugerechnet wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 140 III 86 S. 87
A.a
L'immeuble sis à D. est constitué en propriété par étages depuis le 18 juillet 1968. La régie F. SA en assume l'administration depuis 1975.
A.b
C. a hérité de sa mère, décédée le 22 juillet 1998, un appartement sis au rez-de-chaussée de l'immeuble ainsi que les lots n
os
8.01 (50 m
2
), 8.02 (9 m
2
) et 8.03 (14 m
2
).
Elle a été inscrite au registre foncier en qualité de propriétaire de ces biens le 6 juin 2000.
A.c
Par contrat du 16 avril 1999, les époux X. ont pris à bail, au 1
er
étage de l'immeuble, un appartement de 8,5 pièces appartenant à G.Y., fille de C., et à son époux, H.Y. La régie F. SA a fait office d'intermédiaire dans la conclusion de ce contrat.
Une loge de service située dans les combles de cet immeuble figurait parmi les dépendances comprises dans le bail.
A.d
Le 17 janvier 2002, les époux Y. ont vendu aux époux X. l'appartement que ceux-ci occupaient en vertu du bail précité.
Les 25 et 29 janvier 2002, C., représentée par K., administrateur de la régie F. SA, a vendu la chambre de service aux époux X.
A.e
En 2007, C. a décidé de transformer le lot n° 8.01. Lors d'une visite, elle a constaté que le lot correspondant situé à l'opposé disposait d'un espace supplémentaire au sien. C. a informé la régie F. SA de cette situation; il s'est avéré que la paroi séparant le lot n° 8.03 et le lot n° 8.02 avait été abattue et que ceux-ci avaient ainsi été réunis pour former la chambre de bonne louée aux époux X.
Selon toute vraisemblance, cette transformation, qui n'a pas été mentionnée au registre foncier, a été entreprise par la mère de C., alors propriétaire des deux lots précités, à une date indéterminée, mais antérieure à la conclusion du bail par les époux X.
A.f
Après avoir découvert que le lot n° 8.02 avait été joint au lot n° 8.03, C. s'est employée, en vain, à en obtenir la restitution par les époux X.
B.
Le 22 avril 2010, invoquant la volonté des parties au contrat de vente et, subsidiairement, son erreur essentielle, C. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une action en revendication.
Par jugement du 15 octobre 2012, le Tribunal de première instance a constaté que C. était propriétaire du lot n° 8.02 (ch. 1), condamné
BGE 140 III 86 S. 88
les époux X. à évacuer de leur personne, de leurs biens et de ceux de tous tiers éventuels le lot n° 8.02 (ch. 2) et donné acte à la demanderesse de son engagement à prendre en charge le coût des travaux nécessaires pour séparer les lots n
os
8.02 et 8.03, l'y condamnant en tant que besoin (ch. 3).
Les époux X. ont appelé de ce jugement, concluant au rejet de l'action. Par mémoire de réponse et d'appel joint, C. a conclu à son rejet et, subsidiairement, à la constatation de la nullité du contrat de vente ou de l'invalidation de celui-ci pour cause d'erreur essentielle et, partant, à la constatation de sa propriété sur les lots n
os
8.02 et 8.03 et à la modification du registre foncier, contre remboursement du prix payé, les époux X. étant condamnés à évacuer ces lots.
Statuant le 26 avril 2013, la Cour de justice a déclaré recevable l'appel des époux X., irrecevable l'appel joint de C., rejeté l'appel et confirmé le jugement de première instance.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile le 3 juin 2013, les époux X. ont conclu à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et, principalement, au rejet des conclusions en revendication de l'intimée, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Appelées à se déterminer, la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée a conclu à ce que les recourants soient déboutés de leurs conclusions, en invoquant en substance que la cour cantonale avait parfaitement établi les faits sur sa volonté réelle et qu'aucune violation de l'
art. 18 CO
n'était réalisée.
Par arrêt 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par les époux X., après avoir délibéré en séance publique.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'
art. 42 al. 2 LTF
(
Begründungspflicht, obbligo di motivare
), qui correspond à celle de l'
art. 55 al. 1 let
. c OJ (RS 3 521; Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4093 ad art. 39; ci-après: Message), il n'examine pas, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui (ATF 133
BGE 140 III 86 S. 89
III 545 consid. 2.2;
ATF 133 IV 150
consid. 1.2 p. 152;
ATF 133 V 515
consid. 1.3 p. 519;
ATF 134 II 244
consid. 2.1 p. 245 s.;
ATF 134 III 102
consid. 1.1 p. 104 s.;
ATF 137 III 241
consid. 5,
ATF 137 III 580
consid. 1.3 p. 584, ainsi que de nombreux arrêts non publiés parmi lesquels les arrêts 4A_59/2007 du 17 juillet 2007 consid. 1.2; 5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 2.2; 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.2; 4A_399/2008 du 12 novembre 2008 consid. 2.1; cf., sous l'ancienne OJ,
ATF 131 III 26
consid. 12.3 p. 32;
ATF 116 II 745
consid. 3 p. 748/749;
ATF 106 II 175
consid. 1 et 2a et les arrêts cités). Il n'est en effet saisi que des questions qui sont soulevées devant lui et ne traite donc pas les questions qui ne sont plus discutées par les parties. Le principe de l'application du droit d'office est en effet limité dans la procédure devant le Tribunal fédéral (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, 2010, n. 2894 p. 513; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 4.53 p. 123 et 124).
Pour satisfaire à son obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêt 5A_129/2007 du 28 juin 2008 consid. 1.4;
ATF 133 IV 286
consid. 1.4; cf. à propos de l'
art. 55 al. 1 let
. c OJ, les
ATF 121 III 397
consid. 2a p. 400;
ATF 116 II 745
consid. 3 p. 748 et les arrêts cités). Les mêmes exigences de motivation pèsent sur l'intimé, qui doit reprendre les motifs qu'il avait invoqués précédemment et qui ont été écartés, pour le cas où les motifs retenus par l'autorité précédente ne devraient pas être suivis par le Tribunal fédéral (
ATF 131 III 334
consid. 4.3 p. 339; pour l'ancienne OJ, cf.
ATF 118 III 37
consid. 2a in fine p. 39). Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (
ATF 135 III 397
consid. 1.4;
ATF 134 III 102
consid. 1.1 p. 104;
ATF 133 III 545
consid. 2.2; pour l'ancienne OJ, cf.
ATF 130 III 297
consid. 3.1 p. 298/299;
ATF 127 III 248
consid. 2c p. 252/253).
BGE 140 III 86 S. 90
De surcroît, s'il invoque qu'une violation d'une disposition de droit matériel est le résultat d'un état de fait incomplet, l'autorité précédente n'ayant pas établi tous les faits pertinents pour l'application de celle-ci, ayant considéré à tort qu'un fait n'était pas pertinent, l'ayant laissé ouvert ou l'ayant omis (
ATF 133 IV 293
consid. 3.4.1;
ATF 134 V 53
consid. 4.3; arrêts 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.3; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2), le recourant doit démontrer, conformément au principe d'allégation (
art. 106 al. 2 LTF
), qu'il a allégué les faits pertinents passés sous silence conformément aux règles de la procédure civile et qu'un complétement de l'état de fait par l'autorité précédente eût été encore objectivement possible, en désignant précisément les allégués et les offres de preuve qu'il avait présentés, avec référence aux pièces du dossier; si ces exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués sont réputés nouveaux (
art. 99 al. 1 LTF
) et, partant, irrecevables (arrêts 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.3; 4A_214/2008 du 9 juillet 2008 consid. 1.2, non publié in
ATF 134 III 570
; 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 consid. 5.1; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2, in SJ 2011 I p. 185; 5A_600/2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.3.3, in SJ 2011 I p. 245; 5A_191/2012 du 12 octobre 2012 consid. 2.2; pour l'ancienne OJ, cf.
ATF 115 II 484
consid. 2a et la jurisprudence citée). La faculté de compléter les constatations de fait que l'
art. 105 al. 2 LTF
confère au Tribunal fédéral ne dispense en effet pas le recourant de son obligation d'allégation (
ATF 133 IV 286
consid. 6.2).
Dans sa réponse au présent recours, l'intimée a renoncé à se prévaloir, ne serait-ce qu'à titre éventuel, de l'invalidation du contrat de vente pour cause d'erreur essentielle, argumentation qu'elle avait pourtant développée devant les instances cantonales. Cette question juridique ne peut par conséquent être examinée par le Tribunal de céans.
(...)
4.
4.1
Saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (
art. 18 al. 1 CO
;
ATF 135 III 410
consid. 3.2). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat (sur ce dernier point, cf. par
BGE 140 III 86 S. 91
ex.
ATF 129 III 675
consid. 2.3; arrêt 4A_98/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait; la recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (
ATF 131 III 606
consid. 4.1).
Lorsqu'une partie au contrat manifeste sa volonté par l'intermédiaire d'un représentant (
art. 32 al. 1 CO
; GAUCH/SCHLUEP ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9
e
éd. 2008, n. 299), c'est la volonté exprimée par le représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat (
art. 1 CO
; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1311 et 1445; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 394 s.). Dès lors, l'interprétation de celui-ci quant à son contenu (
art. 18 al. 1 CO
) se détermine en fonction de ce que voulait le représentant (CHRISTINE CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 21 ad
art. 32 CO
). Les déclarations du représentant sont imputées au représenté conformément à l'
art. 32 al. 1 CO
(arrêt 4C.332/2005 du 27 janvier 2006 consid. 3.3;
ATF 73 II 6
consid. 5; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1314 s.), le représentant engageant également le représenté par ce qu'il savait ou devait savoir (CHAPPUIS, op. cit., n° 21 ad
art. 32 CO
; WATTER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 24 ad
art. 32 CO
; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1444 ss; à propos des vices de la volonté à apprécier en la personne du représentant, cf. arrêt 4A_303/2007 du 29 novembre 2007 consid. 3.4.3).
4.2
L'intimée n'était pas présente lors de la conclusion du contrat de vente. Comme l'indique la procuration annexée au dit contrat, l'intéressée a constitué comme mandataire K., administrateur de la régie du même nom, lui donnant tous pouvoirs afin qu'il signe, pour elle et en son nom, l'acte litigieux. Le prénommé est ainsi manifestement intervenu au contrat comme le représentant direct de l'intimée (
art. 32 al. 1 CO
). La Cour de justice a, par conséquent, violé le droit fédéral en se basant sur la volonté réelle de l'intimée, alors que c'est celle de son représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat et qui doit lui être imputée. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aeb556f5-89c9-4bec-828e-264a771c4ced | Urteilskopf
109 Ia 116
24. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juillet 1983 dans la cause Morand frères S.A. et consorts c. Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Beschluss über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerden (E. 2).
Art. 31 BV
; Die in Art. 1 und 7 des Beschlusses vorgesehenen Beschränkungen beruhen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage; da sie die Qualität der Walliser Weine zu schützen bezwecken, können sie als Massnahmen gewerbepolizeilicher Natur betrachtet werden (E. 4).
Rechtsgleiche Behandlung. Dieses Prinzip wird weder durch die Vorschrift, wonach die Weinbereitung im Kanton durchzuführen ist, was eine Kontrolle durch das kantonale Laboratorium ermöglicht, verletzt, noch durch des Erfordernis, dass in der Mischung, die unter der Bezeichnung "appellation d'origine de dôle" zum Verkauf gelangt, wie bisher der Anteil an "pinot noir" im Verhältnis zum "gamay" dominiert (E. 5).
Art. 2 UebBest. BV; die Genehmigung des kantonalen Beschlusses, durch den Bundesrat ist insofern für den Richter verbindlich, als diese Gesetzgebungsbefugnis auf einer in der Lebensmittelverordnung enthaltenen Delegation beruht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 109 Ia 116 S. 117
Dans sa séance du 7 juillet 1982, le Conseil d'Etat du canton du Valais a pris un arrêté "concernant la qualité et l'appellation d'origine des vins du Valais "fendant", "johannisberg", "dôle" et "goron" et autres vins obtenus des cépages chasselas, rhin, pinot noir et gamay" (arrêté sur les appellations d'origine des vins du Valais). Les dispositions controversées de cet arrêté sont les suivantes:
"Article premier
Sous les appellations d'origine "fendant", "johannisberg", "dôle", "goron" ne peuvent être commercialisés que des vins produits et vinifiés en Valais.
Restent réservées les prescriptions des articles 335, 337, 2e alinéa et 343 de l'ODA.
Art. 7
Sous l'appellation d'origine "dôle" ne peuvent être commercialisés que des vins rouges de qualité supérieure obtenus du cépage pinot noir cultivé en Valais ou d'un mélange de pinot noir et de gamay cultivés en Valais, mélange où le pinot noir domine."
Le Conseil fédéral a approuvé le texte de cet arrêté le 14 septembre 1982.
Vingt-quatre négoces ou entreprises de production en vins et deux associations de négociants en vins, représentés par six avocats différents, ont formé vingt-six recours de droit public distincts contre l'arrêté du Conseil d'Etat du canton du Valais du 7 juillet 1982, dont ils demandent l'annulation. Ils invoquent une violation des
art. 4 et 31 Cst.
, ainsi qu'une violation du droit fédéral et cantonal, sans toutefois mentionner expressément, dans chaque cas, l'art. 2 disp. trans. Cst.
BGE 109 Ia 116 S. 118
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables
Erwägungen
pour les motifs suivants:
2.
Dans ses observations du 3 décembre 1982, le Conseil d'Etat valaisan conclut au rejet des recours et ne formule aucune remarque sur leur recevabilité. Il admet donc sans réserve l'entrée en matière, mais cela n'est pas décisif car, selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine d'office toutes les questions de recevabilité, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir à ce sujet (
ATF 106 Ia 152
;
ATF 106 Ib 126
).
a) Alors que le recours de droit administratif ne peut être formé que contre des décisions prises par l'une des autorités mentionnées à l'
art. 98 OJ
et qui sont - ou, à tout le moins, devraient être - fondées sur le droit public fédéral (
art. 97 OJ
, 5 PA;
ATF 107 Ib 173
consid. 1), la voie - subsidiaire - du recours de droit public est ouverte, pour violation des droits constitutionnels du citoyen, soit contre la décision d'une autorité cantonale (ou communale), soit contre un arrêté cantonal (ou communal) de portée générale (
art. 84 al. 1 OJ
).
En l'occurrence, les recourants attaquent non pas une décision d'espèce que le Conseil d'Etat valaisan aurait prise dans leur cas particulier, mais un arrêté cantonal de portée générale. La voie ordinaire du recours de droit administratif est donc d'emblée exclue, de sorte qu'il est inutile d'examiner si, au sens de la jurisprudence relative à l'
art. 5 PA
, le Gouvernement valaisan devait se fonder sur des normes de droit public fédéral, soit sur les dispositions de l'
art. 337 ODA
(ordonnance fédérale du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires; RS 817.02). Ainsi, seule la voie du recours de droit public demeure ouverte, pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
.
b) Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou pourront un jour être touchés par l'acte attaqué. En soi une atteinte seulement virtuelle suffit, mais il faut tout de même un minimum de vraisemblance qu'elle se produise un jour (
ATF 104 Ia 307
consid. 1a;
ATF 103 Ia 371
consid. 1 et les arrêts cités).
BGE 109 Ia 116 S. 119
Dans le cas particulier, vingt-quatre recours sont formés par des entreprises ou des négociants en vins, dont il est manifeste que les intérêts sont directement touchés par l'arrêté cantonal. Ces recours sont ainsi recevables au regard de l'
art. 88 OJ
. Quant aux deux recours formés par les associations - la Fédération suisse des négociants en vins et l'Union des négociants en vins du Valais -, leur recevabilité dépend du but que les recourantes poursuivent et des intérêts qu'elles défendent.
Selon une jurisprudence constante, une association qui a pour but de sauvegarder les intérêts de ses membres peut agir par la voie du recours de droit public, sans être elle-même touchée par l'acte attaqué, à la condition qu'au moins la majorité ou un grand nombre de ses membres soient personnellement habilités à recourir (
ATF 106 Ia 358
consid. 1a et les arrêts cités). Or, par la production de ses statuts - adoptés en juillet 1947 -, la Fédération suisse des négociants en vins, dont les membres sont des négociants en vins domiciliés dans pratiquement tous les cantons, justifie de l'acquisition de la personnalité juridique comme association au sens des
art. 60 ss CC
(
ATF 107 Ia 340
/341 consid. 1). Il en est de même de l'Union des négociants en vins du Valais, conformément à ses statuts adoptés en février 1949 et approuvés par la Fédération suisse en 1969, qui regroupe soixante-trois négociants en vins du Valais. De plus, ces deux associations prouvent aussi que l'un de leurs buts statutaires est précisément de défendre les intérêts de leurs membres qui sont directement touchés dans leurs intérêts juridiquement protégés par le nouvel arrêté valaisan sur les appellations d'origine des vins du Valais.
Ainsi, la Fédération suisse des négociants en vins et l'Union des négociants en vins du Valais ont - comme les autres recourants - qualité pour former un recours de droit public devant le Tribunal fédéral au sens de l'
art. 88 OJ
.
c) L'exigence de l'épuisement des instances cantonales, prévue par les
art. 86 al. 2 et 87 OJ
, s'applique également aux recours contre des arrêtés de portée générale. Si un tel arrêté peut être attaqué dans une procédure cantonale de contrôle abstrait des normes, il faut d'abord utiliser cette voie de droit - prévue par exemple en droit argovien - avant de former un recours de droit public (
ATF 103 Ia 362
ss consid. 1a). Toutefois, en droit valaisan, aucun recours n'est prévu - ni au Grand Conseil, ni au Tribunal administratif - contre un arrêté de portée générale édicté par le Conseil d'Etat (voir notamment les art. 1er, 3, 4 et 75 lettre a de
BGE 109 Ia 116 S. 120
la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA).
En attaquant directement devant le Tribunal fédéral l'arrêté sur les appellations d'origine des vins du Valais, les recourants ne violent donc pas la règle de l'épuisement des instances cantonales énoncée aux
art. 86 al. 2 et 87 OJ
.
d) Sous réserve de quelques exceptions, dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire. Un recourant ne peut donc pas demander autre chose que l'annulation - totale ou partielle - de l'arrêté ou de la décision qu'il attaque. De plus, lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, il faut préciser si l'on demande l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (
ATF 106 Ia 359
consid. 1c et les arrêts cités).
Dans le cas particulier, les recourants concluent formellement à l'annulation de l'arrêté du 7 juillet 1982 sur les appellations d'origine des vins du Valais, mais, en réalité, ils tiennent pour contraires à la constitution seulement l'art. 1er en tant qu'il exige la "vinification en Valais" et, pour la plupart d'entre eux, l'art. 7 qui autorise la commercialisation de la dôle à condition que, dans le mélange de pinot noir et de gamay, le premier de ces vins domine. Au demeurant, ils ne disent pas en quoi les autres dispositions de cet arrêté violeraient leurs droits constitutionnels ni pourquoi l'inconstitutionnalité des seuls art. 1er et 7 pourrait justifier l'annulation de l'arrêté dans son ensemble. Il en résulte que les recours sont irrecevables dans la mesure où ils tendent à l'annulation de tout l'arrêté du 7 juillet 1982. En revanche, le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur ces recours en tant qu'ils portent sur l'annulation des art. 1er et 7 de l'arrêté.
3.
a) Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral est non seulement lié par les conclusions des parties, mais aussi par les moyens que celles-ci invoquent et motivent de manière conforme aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
.
En l'occurrence, les recourants se plaignent d'une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
(principe de l'égalité devant la loi et interdiction de l'arbitraire), de l'
art. 31 Cst.
(garantie de la liberté du commerce et de l'industrie) et de l'art. 2 disp. trans. Cst. (principe de la force dérogatoire du droit fédéral). Seuls ces moyens doivent dès lors être examinés en ce qui concerne, d'une
BGE 109 Ia 116 S. 121
part, l'art. 1er et, d'autre part, l'art. 7 de l'arrêté sur les appellations d'origine des vins du Valais.
b) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral s'astreint à une certaine retenue lorsque, comme en l'espèce, il procède au contrôle abstrait des normes. En effet, si le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, il se borne à rechercher s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme compatible avec les droits constitutionnels invoqués. Il n'annule donc la disposition cantonale attaquée que si elle ne se prête à aucune interprétation conforme à la constitution, mais non si l'une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 106 Ia 137
consid. 3a;
ATF 104 Ia 99
/100 consid. 9).
4.
Au fond, il y a lieu d'examiner, d'abord, le moyen tiré d'une prétendue violation de la liberté du commerce et de l'industrie car, dans une certaine mesure tout au moins, les autres moyens soulevés par les recourants en dépendent.
a) Dans le domaine de la viticulture - comme dans d'autres branches de l'agriculture -, la constitution donne à la Confédération certaines compétences, notamment pour assurer la productivité de l'agriculture - en dérogeant, s'il le faut, au principe de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31bis al. 3 lettre b Cst.
) - et pour légiférer sur le commerce des denrées alimentaires (
art. 69bis Cst.
). Tel n'est toutefois pas le cas lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'imposer aux producteurs et négociants en vins des mesures relatives à la commercialisation de leurs produits. C'est donc dans le cadre général de l'
art. 31 Cst.
que l'on doit examiner le moyen principal invoqué à l'appui des recours.
b) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'
art. 31 Cst.
, le commerce et l'industrie sont toutes activités rétribuées exercées professionnellement. Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives ou dans le but d'en tirer un revenu bénéficie, en principe, de la liberté du commerce et de l'industrie, même si cette activité est purement agricole - libérale ou artisanale - et ne répond pas à la définition, selon les
art. 53 et 54 ORC
, de l'activité commerciale et industrielle au sens de l'
art. 934 al. 1 CO
(voir ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht vol. VIII/1, p. 106; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse p. 670 no 1875). Tous les recourants peuvent donc, en principe, se
BGE 109 Ia 116 S. 122
prévaloir de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie.
En vertu de l'
art. 31 al. 2 Cst.
, les cantons ont cependant la faculté d'apporter à cette liberté des restrictions en édictant des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont, en revanche, prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un plan déterminé. Les prescriptions cantonales de police se justifient notamment par un intérêt public lorsqu'elles visent à sauvegarder des biens, tels que la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, ou à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 106 Ia 269
consid. 1 et les arrêts cités;
ATF 104 Ia 475
consid. 2); elles doivent toutefois se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches (
ATF 108 Ia 146
consid. 5bb).
Dans le cas particulier, les recourants ne contestent pas l'existence d'un intérêt public, mais ils soutiennent que les dispositions des art. 1er et 7 de l'arrêté cantonal n'ont pas de base légale et qu'elles prévoient des mesures de politique économique prohibées par l'
art. 31 Cst.
c) Pour les prescriptions réservées par l'
art. 31 al. 2 Cst.
, la jurisprudence admet qu'une base légale au sens matériel peut suffire, mais elle laisse tout de même au droit cantonal la liberté de décider s'il faut une base légale au sens formel ou au sens matériel. Mis à part la clause générale de police, il faut en général une délégation législative ou une compétence découlant directement de la constitution pour que l'autorité exécutive puisse édicter valablement une réglementation restrictive relative à la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 104 Ia 198
consid. 2c et les arrêts cités). Il s'agit donc d'une question d'interprétation ou d'application du droit public cantonal que le Tribunal fédéral examine seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, l'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas particulièrement grave (
ATF 106 Ia 269
consid. 1).
Dans leurs mémoires, les recourants se réfèrent uniquement à l'art. 22 al. 1 lettre a de la loi cantonale sur la viticulture du 26 mars 1980 (Lvit. val.), qui autorise le Conseil d'Etat à "édicter des prescriptions relatives aux pratiques vinicoles et commerciales en
BGE 109 Ia 116 S. 123
vue de favoriser la qualité". Contestant que les art. 1er et 7 de l'arrêté cantonal aient pour but de favoriser la qualité des vins valaisans, ils en déduisent que ces dispositions réglementaires n'ont pas de base légale.
En réalité, cette argumentation est pour le moins discutable et l'on pourrait même admettre sans arbitraire que l'art. 22 al. 1 lettre a Lvit. val. constitue une base légale suffisante. Mais surtout, il faut observer que les recourants ont omis de citer l'art. 22 al. 1 lettre c Lvit. val. qui autorise clairement le Conseil d'Etat à: "prendre des mesures pour protéger les appellations spécifiques ou régionales réservées aux vins du Valais et fixer les exigences minimales auxquelles doivent répondre les vendanges et les vins pour avoir droit à ces appellations". Cette disposition contient donc une délégation expresse du législateur valaisan au Conseil d'Etat, de sorte que le moyen tiré d'une prétendue absence de base légale se révèle dénué de tout fondement.
d) A vrai dire, la question apparaît plus délicate de savoir si, comme les recourants l'affirment dans leurs mémoires, les restrictions prévues aux art. 1er et 7 de l'arrêté, par leur nature et par les buts qu'elles poursuivent, constituent des mesures de politique économique et non des mesures de simple police du commerce.
Dans ses observations, le Gouvernement cantonal relève que l'exigence de la vinification en Valais pour la commercialisation des vins sous les appellations d'origine (selon l'art. 1er) "est une mesure absolument indispensable pour prévenir les risques d'abus", donc une mesure de police du commerce; il observe, en outre, que l'exigence de la prédominance du pinot noir sur le gamay pour la commercialisation du vin rouge sous l'appellation d'origine "dôle" n'a été édictée que dans le but de sauvegarder la renommée de la dôle et d'éviter que le consommateur ne soit trompé.
La nature de ces mesures peut certes paraître discutable à certains points de vue. Elles sont toutefois la conséquence directe du mandat que le législateur valaisan a confié au Conseil d'Etat en édictant l'art. 22 Lvit. val., dont les recourants ne mettent pas en cause la constitutionnalité. En effet, il n'est pas question d'imposer aux producteurs et négociants des obligations relatives à la vinification et à la composition de certains vins, mais simplement de fixer les conditions dans lesquelles les négociants en vins pourront bénéficier des avantages d'une appellation d'origine.
BGE 109 Ia 116 S. 124
Or, selon une jurisprudence bien établie, la liberté du commerce et de l'industrie, telle qu'elle est garantie à l'
art. 31 Cst.
, ne confère pas aux particuliers un droit à des prestations de l'Etat (
ATF 103 Ia 378
consid. 4a et les références citées). Il est donc pour le moins douteux que les recourants puissent se prévaloir de cette garantie constitutionnelle pour faire annuler des conditions de la reconnaissance par l'Etat d'une appellation d'origine. Au demeurant, les mesures attaquées permettent bien de garantir la qualité des vins valaisans et de prévenir les risques d'abus, toujours possibles chez certains producteurs peu scrupuleux. Ces mesures visent donc aussi à protéger la bonne foi du consommateur qui doit pouvoir s'attendre à un produit d'une certaine qualité lorsqu'il achète un vin dont l'appellation d'origine est garantie. Pour le reste, les recourants ne démontrent pas que le Gouvernement valaisan ait réellement voulu prendre des mesures de politique économique destinées à favoriser les grandes entreprises viticoles du canton.
Dans ces conditions et conformément à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral n'a pas à mettre en doute les déclarations d'un Gouvernement cantonal; il n'a pas non plus à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale qui, mieux que lui, est à même de connaître et d'apprécier les circonstances locales (
ATF 106 Ia 270
consid. 1 et les arrêts cités).
e) En définitive, les dispositions attaquées de l'arrêté cantonal se prêtent à tout le moins à une interprétation qui n'est pas incompatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Selon la jurisprudence, cela suffit pour éviter que le Tribunal fédéral ne soit contraint d'annuler ces dispositions (
ATF 106 Ia 137
consid. 3a;
ATF 104 Ia 99
/100 consid. 9). Le moyen principal des recourants n'est donc pas fondé.
5.
Invoquant l'
art. 4 Cst.
, les recourants se plaignent aussi d'une inégalité de traitement et de la soumission à un régime identique de situations différentes.
a) L'
art. 4 Cst.
ne lie pas seulement les autorités chargées d'appliquer la loi, mais aussi le législateur cantonal (et, à plus forte raison, le pouvoir exécutif). Celui-ci doit respecter, outre les autres limites qui découlent du droit constitutionnel et du droit fédéral, le principe de l'égalité devant la loi et l'interdiction de l'arbitraire qui en résulte. Une norme générale et abstraite viole ces principes constitutionnels lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère
BGE 109 Ia 116 S. 125
des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge constitutionnel limitera son intervention aux cas d'abus de pouvoir ou d'excès des limites de celui-ci. Il ne doit, en revanche, pas substituer sa propre appréciation à celle du législateur (
ATF 106 Ia 296
consid. 9d;
ATF 103 Ia 84
consid. 3c).
b) Au dire des recourants, en exigeant que les vins commercialisés sous les appellations d'origine valaisanne soient vinifiés en Valais, l'art. 1er al. 1 de l'arrêté attaqué créerait une distinction juridique qui ne serait justifiée par aucun fait important; cette exigence aurait "pour conséquence de traiter de façon différente des situations semblables"; en cela, elle serait arbitraire et constituerait une violation de l'
art. 4 Cst.
En réalité, cette disposition réglementaire crée une certaine inégalité de traitement entre deux catégories de producteurs et négociants en vins. Ceux qui ont leur cave en Valais pourront continuer à vinifier chez eux les moûts issus de raisins cultivés en Valais, alors que ceux qui ne possèdent pas d'installations dans le canton n'auront plus la possibilité de commercialiser, sous une des appellations d'origine valaisanne, des vins issus de moûts non vinifiés en Valais. Dans ce sens, la disposition attaquée donne un certain avantage au premier groupe de négociants. Il paraît dès lors douteux que ces producteurs puissent se prévaloir d'une inégalité de traitement qui ne leur porte pas vraiment préjudice. La question peut cependant demeurer indécise dans la mesure où ce moyen doit être examiné pour les recourants qui n'ont aucune installation en Valais.
c) Dans ses observations, le Conseil d'Etat valaisan indique en effet clairement les raisons qui l'ont conduit à poser cette exigence d'une vinification dans le canton, ce afin de pouvoir garantir les appellations d'origine. Certes, il n'est pas prouvé - et l'autorité intimée ne le prétend d'ailleurs pas - que des négociants d'autres cantons seraient incapables de vinifier les moûts valaisans dans de bonnes conditions, mais l'essentiel est de constater que le Laboratoire cantonal n'est évidemment pas en mesure de contrôler les vinifications opérées en dehors des limites du territoire valaisan. Pratiquement, cela signifie que les autorités cantonales seraient dans l'impossibilité de garantir l'appellation d'origine valaisanne de vins dont la fermentation n'a pas été soumise à ce contrôle.
Avec le Gouvernement cantonal, il faut donc bien admettre qu'on ne se trouve pas en présence de situations identiques: suivant
BGE 109 Ia 116 S. 126
que la vinification se fait en Valais ou ailleurs, elle est soumise au contrôle du Laboratoire cantonal ou elle ne l'est pas. "L'effet de franchir la frontière crée donc une situation juridique différente qui justifie un traitement juridique différent."
d) En exigeant que, dans le mélange pouvant être commercialisé sous l'appellation d'origine de "dôle", le pinot noir domine sur le gamay, l'art. 7 de l'arrêté cantonal établit une règle qui est la même pour tous les négociants. Il n'y a donc pas - à proprement parler - une inégalité de traitement, mais les recourants tiennent cette exigence pour contraire à l'
art. 4 Cst.
parce qu'elle "soumet à un régime identique des situations qui présentent entre elles des différences sérieuses et de nature à rendre nécessaire un traitement différentiel".
A cet argument, le Conseil d'Etat répond en relevant le fait - en soi non contesté par les recourants - que 27 communes viticoles sur 34 sont à prédominance de pinot noir et que, lors des vendanges de 1982, on a enregistré une production de pinot noir plus de deux fois supérieure à celle du gamay (17,07 millions de litres de pinot noir et 7,9 millions de litres de gamay). On ne saurait donc prétendre que les recourants seraient dans l'impossibilité de se procurer les quantités de pinot noir nécessaires pour créer, avec le gamay dont ils disposent, un mélange pouvant être commercialisé sous l'appellation d'origine de "dôle". D'autre part, il ressort assez clairement des documents produits par l'autorité intimée qu'en général, la dôle est définie précisément comme un mélange de pinot noir et de gamay où le premier de ces cépages domine (voir WALTER EGGENBERGER ET CONSORTS, Schweizer Weinatlas, p. 97 et 98; E. PEYER et W. EGGENBERGER, Les vins, édition de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers, p. 15) et que l'arrêté valaisan du 14 octobre 1941 prévoyait déjà un tel mélange à son art. 1er.
En prenant ainsi une mesure dans le but de maintenir une exigence traditionnelle qui aurait tendance à disparaître, le Gouvernement valaisan n'a pas dicté une norme dépourvue de sens et d'utilité. De plus, il n'a nullement abusé du large pouvoir d'appréciation que la jurisprudence lui reconnaît dans le cadre de l'
art. 4 Cst.
6.
Sans invoquer toujours expressément l'art. 2 disp. trans. Cst., les recourants font encore valoir une prétendue violation du principe constitutionnel de la force dérogatoire du droit fédéral, en ce sens que les art. 1er et 7 de l'arrêté cantonal ne respecteraient
BGE 109 Ia 116 S. 127
pas les dispositions de l'ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires et, en particulier, celle de l'
art. 337 al. 5 ODA
.
a) L'approbation des actes législatifs (Erlasse) cantonaux par le Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue à l'
art. 102 ch. 13 Cst.
, n'a, en principe, que le caractère d'un contrôle juridique provisoire. Elle a pour but d'éliminer des dispositions qui, déjà sur la base d'un premier examen général, se révéleraient contraires au droit fédéral. Par conséquent, l'octroi de l'approbation n'établit pas définitivement que les prescriptions cantonales seraient conformes au droit et on peut faire valoir des vices éventuels en attaquant l'acte législatif ou un acte d'application de celui-ci par les moyens de droit à disposition. L'approbation accordée par le Conseil fédéral n'exclut donc pas un nouvel examen de l'acte législatif dans une procédure de contrôle abstrait des normes. Toutefois, ces principes connaissent certaines limites. Il en est ainsi lorsque l'acte législatif qui doit être approuvé repose sur une délégation contenue dans une ordonnance du Conseil fédéral. Selon la jurisprudence, l'approbation du Conseil fédéral, en pareil cas, est contraignante en ce sens que le juge ne peut plus revoir la conformité des prescriptions cantonales avec l'ordonnance du Conseil fédéral; toutefois, le grief de violation du droit fédéral auquel elles sont subordonnées reste en soi recevable (
ATF 103 Ia 133
/134 consid. 3a et 3c et les références citées).
b) Dans le cas particulier, l'arrêté cantonal sur les appellations d'origine est fondé non seulement sur l'art. 22 de la loi valaisanne sur la viticulture, mais aussi sur diverses dispositions de l'ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires et notamment sur l'
art. 337 al. 4 et 5 ODA
, où le Conseil fédéral a précisément délégué aux cantons - sous réserve de son approbation - certaines compétences législatives en matière d'appellations d'origine des vins. Selon la jurisprudence, l'approbation que le Conseil fédéral a donnée sans réserve dans sa séance du 14 septembre 1982 est donc contraignante, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas à revoir la conformité des art. 1er et 7 de l'arrêté cantonal avec les dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral.
Au demeurant, même si elles ne sont pas expressément prévues dans cette ordonnance, ces mesures prises par le Gouvernement valaisan ne sont nullement interdites par le droit fédéral.
c) Le moyen tiré d'une prétendue violation de l'art. 2 disp. trans. Cst., en soi recevable, est donc, lui aussi, sans fondement. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aeb8e488-08a7-4940-a77f-dbd948cf6d7e | Urteilskopf
108 II 177
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1982 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Z. (Berufung) | Regeste
Bäuerliches Erbrecht (
Art. 621bis ZGB
).
Verhältnis zwischen der Nutzniessung am ganzen Nachlass gemäss
Art. 473 ZGB
, die der Erblasser seiner hinterbliebenen Ehefrau, welche zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes weder geeignet noch willens ist, testamentarisch zugewiesen hat, und dem Anspruch eines seiner Kinder auf ungeteilte Zuweisung des zum Nachlass gehörenden landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert. | Erwägungen
ab Seite 177
BGE 108 II 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
3.
Am 15. Februar 1973 trat die Gesetzesnovelle betreffend das bäuerliche Erbrecht (darunter auch
Art. 621bis ZGB
) in Kraft. Besondere übergangsrechtliche Bestimmungen brachte sie nicht. Es ist deshalb Art. 15 SchlTZGB heranzuziehen, woraus sich ergibt, dass für das Erbrecht grundsätzlich das im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges, d.h. des Todes des Erblassers, geltende Recht massgebend ist, und nicht dasjenige zur Zeit der Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Obschon das Testament des Erblassers
BGE 108 II 177 S. 178
von 1969 datiert, ist somit das neue Recht auf den vorliegenden Fall anwendbar, zumal der Erblasser im Jahre 1977 starb.
Gemäss
Art. 621bis ZGB
kann einem Erben, der ein zur Erbschaft gehörendes landwirtschaftliches Gewerbe selbst bewirtschaften will und hiefür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden (Abs. 1). Vorbehalten bleiben Enterbung und Erbverzicht (Abs. 2). Im Sinne einer Teilungsanordnung kann bei einer Vielzahl von Erben, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, durch Verfügung von Todes wegen einer davon als Übernehmer bestimmt werden (Abs. 3).
In seiner Ergänzungsbotschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechts vom 8. März 1971 (BBl 1971 I S. 737 ff.) hatte der Bundesrat hinsichtlich der Änderungen im Bereiche des Erbrechts ausdrücklich festgehalten, dass das Vorrecht auf ungeteilte Zuweisung noch klarer als früher dem Willen und der Fähigkeit zur Selbstbewirtschaftung untergeordnet werden soll (S. 748). Zum neuen
Art. 621bis ZGB
im besonderen führte er aus, dass diese Bestimmung verhindern soll, dass ein Testament oder ein Erbvertrag nur zu dem Zweck errichtet werde, einen zur Selbstbewirtschaftung fähigen und geeigneten Erben um sein Vorzugsrecht zu bringen. Wo die Fähigkeit zur Selbstbewirtschaftung und der entsprechende Wille dazu grundsätzlich vorhanden sind, soll mithin nach dem neuen Recht nur noch eine freie Vereinbarung der Erben unter sich, nicht mehr aber der Wille des Erblassers, die Selbstbewirtschaftung durch einen teilungsrechtlich bevorzugten Erben verhindern können (vgl. auch ESCHER, N. 7 zu
Art. 621bis ZGB
; ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 7 zu
Art. 621bis ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 478 f.).
4.
Dass die Klägerin und ihr Ehemann willens und auch fähig sind, den ...hof selber zu bewirtschaften, wird von den Berufungsklägern nicht in Abrede gestellt. Bei der inzwischen 76 Jahre alt gewordenen R. X.-Y. sind diese Voraussetzungen dagegen nicht erfüllt. Wenn ihr gestützt auf das Testament des Erblassers vom 12. März 1969 der ...hof zu voller Nutzniessung zugewiesen würde, käme dies demnach einer Missachtung des Grundsatzes der Selbstbewirtschaftung gleich. Die mit der Nutzniessung verbundene Nutzung und Verwaltung könnte darüber hinaus auch dazu führen, dass S. Z.-X., der den landwirtschaftlichen Betrieb seit 1963
BGE 108 II 177 S. 179
als Pächter bewirtschaftet, gezwungen wäre, die Pacht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist aufzugeben. Dies ungeachtet der Tatsache, dass seine Ehefrau, die Klägerin, spätestens nach dem Tode ihrer Mutter das landwirtschaftliche Heimwesen ungeteilt zugewiesen erhalten soll. Auch aus dieser Sicht würde dem Anliegen der Selbstbewirtschaftung in einem unzulässigen Ausmass Abbruch getan.
Die Hinweise der Berufungskläger auf Rechtsprechung und Lehre beziehen sich weitgehend auf die Zeit vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zum bäuerlichen Erbrecht. Indessen wurde dem Gesichtspunkt der Selbstbewirtschaftung schon unter dem früheren Recht grosses Gewicht beigemessen (vgl.
BGE 92 II 313
ff., insbesondere 321 E. 3, wo darauf abgestellt wurde, ob die überlebende Ehefrau - der gemäss
Art. 462 Abs. 2 ZGB
ein Viertel des Nachlasses zu Eigentum und drei Viertel zu Nutzniessung zustanden - zur Selbstbewirtschaftung des zur Erbschaft gehörenden landwirtschaftlichen Gewerbes geeignet und willens war; dazu auch ESCHER, N. 46 zu
Art. 620 ZGB
). Es war auch in der herrschenden Lehre anerkannt, dass der Nutzniessungsanspruch des überlebenden Ehegatten mit Rücksicht auf die Sondervorschriften der
Art. 620 ff. ZGB
gewisse Einschränkungen erleiden müsse, beispielsweise im Sinne einer Beschränkung der Nutzniessung auf eine blosse Ertragsbeteiligung, d.h. unter Ausschluss einer auch die Bewirtschaftung umfassenden Verwaltung des landwirtschaftlichen Gewerbes (vgl. ESCHER, N. 47 zu
Art. 620 ZGB
mit Hinweisen).
Auch der Hinweis der Berufungskläger darauf, dass der Erblasser neben der Zuwendung an seine Ehefrau auch noch einen Teilungsaufschub bis zu deren Tod verfügte, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Ein Teilungsaufschub würde die Ziele des bäuerlichen Erbrechts gefährden, die nicht nur in der Verhinderung einer übermässigen Zerstückelung des landwirtschaftlichen Bodens und in der Vermeidung einer Überschuldung liegen, sondern vor allem auch in der Erhaltung eines landwirtschaftlichen Gewerbes in der Familie.
5.
Zur Verwirklichung der Ziele des bäuerlichen Erbrechts genügt es, eine allfällige Nutzniessung auf eine Ertragsbeteiligung zu beschränken. Ob diese Ertragsbeteiligung als Kapitalabfindung zu gestalten sei, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf PIOTET (Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. IV/2, S. 1070)
BGE 108 II 177 S. 180
anzunehmen scheint, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Nach den vor Bundesgericht nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz steht dem Ertragswert des landwirtschaftlichen Heimwesens von Fr. 184'349.-- eine Grundpfandbelastung von Fr. 172'000.-- gegenüber. Ausserdem sind als Passiven auch die Wohnrechte zu Gunsten von R. X.-Y. sowie zu Gunsten von T. und U. X. einzusetzen, die mit Fr. 12'765.-- bzw. Fr. 2'164.-- bewertet wurden. Es liegt somit ein geringfügiger Passivsaldo vor, der eine in der Nutzniessung begründete Ertragsbeteiligung von R. X.-Y. mindestens zur Zeit ausschliesst. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aebb0c95-4cb9-49a5-bf5e-15f77b2924be | Urteilskopf
123 I 264
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1997 i.S. E. und V. gegen Kanton Tessin und Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung; Besteuerung der Nacherbschaft).
Der Nacherbe erwirbt die Erbschaft des Erblassers, weshalb die Besteuerung der Nacherbschaft dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zusteht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 123 I 264 S. 264
Am 20. Januar 1986 starb G., geb. 1896, wohnhaft gewesen in Zürich. Mit letztwilliger Verfügung hatte er seine Ehefrau F., geboren 1901, als Vorerbin bezeichnet, seine Nichten E. und V. als Nacherbinnen. F. erbte von ihrem Ehemann ein Vermögen von Fr. 3'270'000.--. Sie starb am 26. Januar 1989 mit letztem Wohnsitz in Ascona. Die Nacherbschaft von E. und V. betrug je Fr. 1'271'025.65. Der Kanton Tessin auferlegte den beiden Nacherbinnen für die Erbschaft von G. Erbschaftssteuern von je Fr. 279'620.--.
Am 8. September 1994 gelangte das Kantonale Steueramt Zürich an die Tessiner Veranlagungsbehörde und machte die Steuerhoheit für die Nacherbschaft geltend. Der Kanton Tessin stellte sich auf den Standpunkt, die Vorerbin sei nicht zur Sicherstellung der Nacherbschaft verpflichtet gewesen, weshalb der Kanton Tessin
BGE 123 I 264 S. 265
berechtigt gewesen sei, die Erbschaft zu besteuern. Der Steueranspruch des Kantons Zürich sei zudem verwirkt.
Mit Verfügung vom 27. März 1995 verpflichtete die Finanzdirektion des Kantons Zürich E. und V. zur Bezahlung von Erbschaftssteuern von insgesamt Fr. 774'410.--.
Am 25. April 1995 bzw. 26. April 1995 haben E. (Verfahren 2P.155/1995) und V. (Verfahren 2P.157/1995) staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) erhoben. In beiden Beschwerden wird beantragt, die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 27. März 1995 aufzuheben, eventuell die Beschwerde gegen den Kanton Tessin gutzuheissen und dessen Einspracheentscheid vom 28. Dezember 1989 aufzuheben.
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die staatsrechtlichen Beschwerden gegen den Kanton Zürich abzuweisen. Die Divisione delle contribuzioni des Kantons Tessin stellt Antrag auf Gutheissung der Beschwerden gegen den Kanton Zürich und Abweisung des Eventualantrags der Beschwerdeführerinnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung) (
BGE 116 Ia 127
E. 2a S. 130). Vorliegend ist eine aktuelle Doppelbesteuerung gegeben, da die Beschwerdeführerinnen für den Nachlass des G. sowohl an dessen letztem Wohnsitz im Kanton Zürich als auch am letzten Wohnsitz der Vorerbin im Kanton Tessin belastet werden.
b) Zugänge beweglichen Vermögens aus Erbschaft unterliegen nach ständiger Praxis der Erbschaftssteuer im Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers (
BGE 95 I 26
E. 2 S. 29;
BGE 108 Ia 252
E. 3 S. 254; ERNST HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl. 1993, N. 13 zu § 17 S. 241).
Es ist unbestritten, dass die Erbschaft, soweit sie direkt von der verstorbenen F. stammt, im Kanton Tessin zu versteuern ist. Hingegen beansprucht der Kanton Zürich die Steuerhoheit für die
BGE 123 I 264 S. 266
Vermögenswerte, die von G., dessen letzter Wohnsitz Zürich war, stammen und die dessen Ehefrau nur als Vorerbin erhalten hatte. Der Kanton Tessin hat denn diese Vermögenswerte in seiner Veranlagungsverfügung und im Einspracheentscheid auch ausdrücklich als vom Onkel herkommend ("quota ricevuta dallo zio") bezeichnet.
Die sog. Nacherbeneinsetzung regelt zwei aufeinanderfolgende Erbgänge in der Weise, dass der Vorerbe durch Verfügung des Erblassers verpflichtet wird, die Erbschaft zu einem späteren Zeitpunkt (meist beim Tod des Vorerben,
Art. 489 Abs. 1 ZGB
) dem Nacherben auszuliefern. Vorerbe und Nacherbe sind beide unmittelbare Erben desselben Erblassers (vgl.
Art. 491 Abs. 1 und
Art. 492 Abs. 1 ZGB
; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu
Art. 491 ZGB
, N. 1 und 2 zu
Art. 492 ZGB
). Der Nacherbe gilt insbesondere nicht als Erbe des Vorerben (THOMAS CHRISTEN, Nacherbfolge aus steuerrechtlicher Sicht, ASA 63 S. 258). Da der Nacherbe die Erbschaft zivilrechtlich direkt vom Erblasser erwirbt (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf ZGB, Bern 1914, S. 396 f.), liegt die Steuerhoheit am letzten Wohnsitz des Erblassers und nicht an demjenigen des Vorerben (CHRISTEN, a.a.O., S. 275). Es steht somit fest, dass die Steuerhoheit für die Nacherbschaft dem Kanton Zürich zusteht.
c) Die Beschwerdeführerinnen und der Kanton Tessin machen geltend, der Kanton Zürich habe seinen Steueranspruch verwirkt, da er mit dessen Geltendmachung ungebührlich lange zugewartet habe.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, das Recht auf Besteuerung, wenn er gleichwohl mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn überdies ein anderer Kanton - bei Gutheissung dieses erst nachträglich erhobenen Steueranspruchs - zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 94 I 318
E. 4b S. 321, mit Hinweisen; ASA 56 85 E. 4b
; 64 167
E. 5a; Peter Locher, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 2 IV D, namentlich Nr. 35). Diese Einrede, die nicht nur auf die periodischen Steuern auf dem Einkommen und dem Vermögen, sondern auch auf die Erbschaftssteuer anwendbar ist (
BGE 74 I 267
E. 2 S. 271), kann nur von anderen Kantonen, nicht aber vom Steuerpflichtigen selber erhoben werden (
BGE 94 I 318
E. 4a S. 321, mit Hinweisen).
BGE 123 I 264 S. 267
Die Einrede des Kantons Tessin dringt im vorliegenden Fall nicht durch. Wohl scheint zuzutreffen, dass der Tod der Vorerbin dem Notariat W., dem Zivilstandsamt der Stadt Zürich und dem Tagblatt der Stadt Zürich mitgeteilt worden ist. Doch mussten diese Mitteilungen nicht dazu führen, dass der Kanton seinen Steueranspruch hätte kennen können. Beim Notariat W. musste der Ehe- und Erbvertrag angefordert werden, im Tagblatt der Stadt Zürich wurde eine Todesanzeige veröffentlicht, und dem Zivilstandsamt der Stadt Zürich wurde der Tod der Vorerbin gemeldet, die Bürgerin dieser Stadt war. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich macht aber zu Recht geltend, dass in aller Regel weder die Einforderung eines Ehe- und Erbvertrags noch die Meldung des Todes eines Bürgers der Stadt Zürich mit ausserkantonalem Wohnsitz zu einem Steueranspruch des Kantons führt. Deshalb kann dem Kanton auch nicht angelastet werden, dass solche Meldungen nicht systematisch an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Kanton Zürich überprüft offenbar in periodischen Abständen die Steuerverfahren, bei denen im Falle des Versterbens des Vorerben ein Anspruch auf Besteuerung der Nacherbschaft besteht. Es leuchtet ein, dass die Überprüfung, ob der Vorerbe noch lebt, aufwendig sein kann, wenn dieser seinen Wohnsitz nicht im Kanton hat. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der Kanton Zürich seinen Anspruch früher hätte geltend machen müssen, zumal die Steuerbehörden des Kantons Tessin denjenigen des Kantons Zürich keine entsprechende Mitteilung gemacht haben.
d) Schliesslich wirft die Finanzdirektion des Kantons Zürich die Frage auf, ob die Beschwerdeführerinnen das Recht zur Doppelbesteuerungsbeschwerde gegenüber dem Kanton Tessin verwirkt haben.
Dieses Recht verwirkt der Steuerpflichtige nach der bundesgerichtlichen Praxis, wenn er in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines anderen Kantons die Besteuerungsbefugnis ausdrücklich oder stillschweigend vorbehaltlos anerkennt, so etwa durch ausdrückliche Erklärung, Abgabe der Steuererklärung, Unterlassen der Einsprache oder weiteren Rechtsmitteln und Bezahlung des veranlagten Steuerbetrags (vgl.
BGE 101 Ia 384
E. 1 S. 386; ASA 57 582 E. 2b
; 58 538
E. 2c; LOCHER, a.a.O., § 12 III D). Die Verwirkung wird jedoch nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf Einrede des Kantons, dessen Steueranspruch dermassen anerkannt wurde (ASA 57 582 E. 2b). Da der Kanton Tessin sich gegenüber den Beschwerdeführerinnen nicht auf die Verwirkung ihres Beschwerderechts beruft, stellt sich diese Frage nicht. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
aec370b4-4773-4900-bf7f-face506f66fd | Urteilskopf
109 II 447
94. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er novembre 1983 dans la cause M. contre Société anonyme M. (recours en réforme) | Regeste
Gratifikation,
Art. 322d Abs. 2 OR
.
Eine "Gratifikation", die alle Merkmale eines Lohnbestandteils aufweist, unterliegt nicht
Art. 322d Abs. 2 OR
. Endigt der Arbeitsvertrag vor ihrer Fälligkeit, so ist sie entsprechend der Dauer des Vertragsverhältnisses geschuldet. | Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 109 II 447 S. 447
La société anonyme M. a résilié pour le 31 janvier 1976 le contrat de travail qui la liait à M. Celui-ci a fait valoir contre son ex-employeur diverses prétentions, dont une part de gratification qu'il estime lui être due pro rata temporis, pour le mois de janvier 1976.
Le Tribunal fédéral admet cette prétention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
c) Pour le mois de janvier 1976, l'employeur n'a pas versé au travailleur la part de gratification proportionnelle, qui s'élève à 1'833 fr. 30 (22'000 francs: 12).
Selon l'art. 322d al. 2 CO, "en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi".
Les parties étant convenues d'un salaire annuel de 130'000 francs dont la "gratification" annuelle de 22'000 francs était une partie, on doit examiner s'il s'agit d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit d'une rétribution spéciale accordée dans certaines circonstances, ou d'un salaire à l'exigibilité différée non soumis à cette disposition, le cas échéant s'il s'agit d'une gratification dont les parties ont admis implicitement qu'elle devait aussi être payée
BGE 109 II 447 S. 448
proportionnellement en cas de départ avant l'échéance.
Le propre de la gratification est que la rétribution dépend dans une certaine mesure en tout cas de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors plus une gratification, au sens de l'art. 322d CO, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par contrat; la règle de l'art. 322d al. 2 CO n'est pas applicable au paiement de cette rétribution de l'employeur, en cas de fin du contrat avant l'échéance de celle-ci (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII 1, p. 373 s.; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 68; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 6 ad art. 322d, p. 50; BJM 1973 p. 278, 1974 p. 249; contra, apparemment: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 57; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. Laissue 1975, p. 72).
Cette solution s'impose aussi bien au regard du texte de l'art. 322d al. 1 CO qui vise une rétribution que "l'employeur accorde" qu'au regard du but des règles sur le paiement du salaire d'une part, de la gratification d'autre part; en effet, lorsque, pour des raisons de convenance, les parties préfèrent différer le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir pour cette partie de salaire des règles plus défavorables au travailleur, relatives à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant; s'agissant au contraire d'une rétribution dont le travailleur est gratifié par l'employeur, il est compréhensible que le législateur n'ait pas entendu étendre la responsabilité de l'employeur contre le gré de celui-ci, en cas de départ du travailleur avant l'échéance de la gratification.
En l'espèce, la "gratification" présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire et elle doit être traitée comme telle. Contre-prestation du travail fourni, elle doit être payée en fonction de la durée des rapports de travail; la résiliation rend cette créance exigible (art. 339 al. 1 CO). La somme de 1'833 fr. 30 est donc due au demandeur. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aeca5199-b5c1-484b-9f8a-a1613e7148c8 | Urteilskopf
109 Ib 317
51. Estratto della sentenza 19 agosto 1983 della I Corte di diritto pubblico nella causa Licio Gelli c. Dipartimento federale di giustizia e polizia (opposizione a una domanda d'estradizione) | Regeste
Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen (EAÜ), Rechtshilfegesetz (IRSG).
1. a) Begriff des Alibis gemäss
Art. 53 IRSG
.
b) Abklärungen zur Kontrolle des Alibis müssen nur dann durchgeführt werden, wenn bei positivem Ergebnis die Verweigerung der Auslieferung oder der Rückzug des Auslieferungsgesuchs in Betracht gezogen werden kann (E. 11b).
2. Betrügerischer Konkurs; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit.
Im schweizerischen Recht muss die Konkurserklärung, die eine objektive Strafbarkeitsbedingung darstellt, rechtskräftig sein. Art. 35 Abs. 2 Teil 1 IRSG, welcher die Tragweite des Grundsatzes der beidseitigen Strafbarkeit einschränkt, erlaubt jedoch die Bejahung der Strafbarkeit zu Auslieferungszwecken, selbst wenn die gerichtliche Insolvenzerklärung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (E. 11c/aa). Rechtslage nach italienischem Recht (E. 11c/bb).
3. Verfolgbarkeit der Straftat in der Schweiz.
Anwendbarkeit des
Art. 36 Abs. 2 IRSG
auf den wegen mehrerer Straftaten Verfolgten, von denen eine die Auslieferung begründet (E. 11f).
4. Spezialitätsprinzip.
a) Das in
Art. 14 Ziff. 1 EAÜ
enthaltene Verbot hat seine Grundlage und zugleich seine Beschränkung im Persönlichkeitseingriff, den die in dieser Bestimmung vorgesehenen Zwangsmassnahmen bewirken: im Gegensatz zum kontradiktorischen Verfahren ist daher die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens zulässig (E. 13).
b)
Art. 14 Ziff. 1 EAÜ
verbietet die Ausübung richterlicher Gewalt - mit Ausnahme der Durchführung von Abwesenheitsverfahren (Ziff. 2) - in bezug auf Taten, für welche die Auslieferung nicht gewährt wurde, auch wenn im ersuchenden Staat, noch bevor das Auslieferungsgesuch gestellt wurde, für diese ein Strafverfahren eingeleitet worden war (E. 14).
c) Der Spezialitätsgrundsatz verbietet auch Zwangsmassnahmen verwaltungsrechtlicher Natur mit Bezug auf andere von der Auslieferung nicht erfasste frühere Taten (im konkreten Fall hinsichtlich der vom Verfolgten vor der Parlamentarischen Kommission gemachten Ausführungen über die Freimaurer Loge P2, die seit dem 23. September 1981 in Italien besteht) (E. 15a).
d) Gemäss
Art. 14 Ziff. 1 lit. b EAÜ
muss der endgültig freigelassene Ausgelieferte nicht nur theoretisch sondern auch praktisch die Möglichkeit gehabt haben, das Gebiet des ersuchenden Staates zu verlassen; diese ist nicht gegeben bei Krankheit und Mangel an finanziellen Mitteln (E. 15b).
5. Begriff der mit einer politischen Straftat konnexen Tat und des relativ politischen Delikts.
Verhältnisse im konkreten Fall (E. 16b).
6. Verweigerung der Auslieferung gemäss
Art. 3 Ziff. 2 EAÜ
.
Verhältnisse im konkreten Fall (E. 16c). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 109 Ib 317 S. 320
Licio Gelli, cittadino italiano nato a Pistoia il 21 aprile 1919, fu fermato a Ginevra il 13 settembre 1982 in possesso di documenti d'identità falsi e posto in detenzione provvisoria a fine d'estradizione per ordine dell'Ufficio federale di polizia (UFP), emesso a richiesta dell'Interpol di Roma. L'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto la sua estradizione con nota del 22 settembre 1982. La domanda si fonda su tre mandati di cattura del Giudice istruttore presso il Tribunale di Roma, Dott. Ernesto Cudillo, emanati il 20 gennaio 1982 (n. 1575/81A R.G.P.M e n. 6571/81C R.G.I), l'11 giugno 1982 e il 15 settembre 1982 (entrambi n. 7888/81A R.G.P.M e 1575/81A R.G.I), nonché su un ordine di cattura (n. 7177/82A R.G.P.M) emesso il 17 settembre 1982 dai Sostituti Procuratori della Repubblica di Milano, Dott. Marra, Fenizia e Dell'Osso. Della serie di imputazioni, talune delle quali nel frattempo decadute, si dirà in seguito. La domanda d'estradizione era corredata di una relazione sui fatti del Giudice istruttore di Roma del 17 settembre 1982 e di una nota con documenti della Procura della Repubblica di Milano del 20 settembre 1982.
Gelli si opponeva all'estradizione. I suoi difensori presentavano il 7 febbraio 1983 un voluminoso memoriale, completato con una perizia giuridica 14 febbraio 1983 del prof. Pietro Nuvolone e con un ulteriore esposto del 22 marzo 1983 accompagnante una relazione 1o marzo 1983 dell'avv. Massimo Krogh e del prof. Fabio Dean sulla giurisprudenza italiana circa il principio di specialità.
L'UFP presentava il 3 marzo 1983 al Ministero italiano di grazia e giustizia domande di informazioni supplementari, che venivano fornite con ulteriore documentazione presentata con note dell'Ambasciata d'Italia a Berna dell'11 e del 19 marzo 1983. Il 16 aprile 1983 il Giudice istruttore presso il Tribunale civile e penale di Milano faceva pervenire all'UFP una comunicazione relativa agli sviluppi dell'inchiesta, da considerare - a mente dell'UFP - come complemento alla domanda d'estradizione; dal canto suo l'Ambasciata d'Italia forniva con nota 27 aprile 1983 un'assicurazione del Ministero di grazia e giustizia circa l'ossequio del principio di specialità.
Il 27 aprile 1983 i difensori del ricercato prendevano posizione sul
BGE 109 Ib 317 S. 321
complemento d'informazioni fornito dall'Ambasciata l'11 marzo. Su richiesta telescritta del 13 maggio 1983 dell'UFP, il Ministero di grazia e giustizia comunicava il 16 maggio che con sentenza 17 marzo 1983 il Giudice istruttore di Roma, Dott. Cudillo, aveva dichiarato non doversi procedere per intervenuta amnistia in relazione a talune imputazioni poste alla base della domanda d'estradizione, di cui si dirà ancora. Alla stessa data perveniva all'UFP un esposto 10 maggio 1983 del Giudice istruttore presso il Tribunale di Milano, Dott. Antonio Pizzo, sulla regola della specialità. L'UFP acquisiva agli atti un decreto di sequestro emesso il 16 maggio 1983 dal Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina in Lugano, avv. Paolo Bernasconi, concernente gli averi bancari del ricercato, nonché fotocopie di una lettera 30 ottobre 1978 della Rizzoli Editore S.p.A in Milano a Gelli e di deposizioni rese ai magistrati italiani da Angelo Rizzoli e Bruno Tassan Din. I difensori del ricercato facevano pervenire all'UFP una memoria completiva d'opposizione di data 3 giugno 1983; anche di questo allegato si dirà in seguito.
Con lettera del 23 giugno 1983 il Dipartimento federale di giustizia e polizia trasmetteva gli atti al Tribunale federale, annettendovi due rapporti dell'UFP di data 25 maggio 1983 e 20 giugno 1983, nonché un esposto 21 giugno 1983 del Ministero pubblico della Confederazione. Mentre l'UFP propone di accordare l'estradizione almeno per i fatti motivanti le accuse di truffa e partecipazione a bancarotta fraudolenta, su cui si tornerà in appresso, il Ministero pubblico della Confederazione conclude a che la domanda d'estradizione sia respinta per i fatti motivanti imputazioni per reati di natura politica assoluta e che sia, per il resto, disattesa l'eccezione sollevata dall'opponente con riguardo all'art. 3 par. 2 della Convenzione europea d'estradizione (CEEstr).
Con decreto 28 giugno 1983 del Giudice delegato, è stata data ai difensori del ricercato la facoltà di esprimersi sul rapporto dell'UFP e sull'esposto del Ministero pubblico federale. Con un secondo memoriale aggiuntivo del 25 luglio 1983 i difensori hanno fatto uso di questa facoltà. Essi concludono in linea principale all'accoglimento dell'opposizione ed al rifiuto della estradizione. Eventualmente essi prospettano che ogni decisione sia sospesa sino a quando siano verificate una serie di condizioni, sulle quali si tornerà, se necessario, in seguito.
BGE 109 Ib 317 S. 322
Erwägungen
Considerando in diritto:
10.
a) L'ordine di cattura della Procura della Repubblica di Milano del 17 settembre 1982 ascrive a Gelli di aver partecipato (art. 110 CPI) a fatti di bancarotta fraudolenta aggravata (art. 223 cpv. 1 e cpv. 2 n. 2 in relazione con gli art. 216 e 219 della cosiddetta legge fallimentare, Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) commessi, insieme con altri, dal defunto Roberto Calvi, già presidente e amministratore delegato del Banco Ambrosiano S.p.A., istituto posto in liquidazione coatta amministrativa con decreto del Ministro del tesoro del 6 agosto 1982 e dichiarato in stato d'insolvenza (art. 195, 202, 203 legge fallimentare) con sentenza del Tribunale civile di Milano del 25 agosto 1982. Secondo la motivazione dell'ordine di cattura e la relazione sui fatti che l'accompagna, Calvi, nella sua duplice qualità di Presidente del Banco Ambrosiano S.p.A. di Milano e del Banco Ambrosiano Holding Lussemburgo, società appartenente all'istituto bancario milanese, avrebbe disposto che il Banco Ambrosiano Overseas Limited di Nassau, l'Ambrosiano Group Banco Comercial S.A. di Managua o il Banco Ambrosiano Andino di Lima - istituti dominati dalla citata Holding lussemburghese e costituenti di fatto filiali del Banco Ambrosiano - effettuassero accrediti per una somma complessiva di circa 70 milioni di dollari USA presso banche svizzere, segnatamente l'UBS di Ginevra, su conti di cui disponevano Gelli o persone o enti a lui facenti capo. Secondo la tesi accusatoria, il Banco Ambrosiano di Milano, l'Holding lussemburghese e gli istituti Americani debbono esser economicamente considerati come una sola entità, formante un unico complesso patrimoniale; le erogazioni, per le loro modalità, la mancanza di controprestazioni effettive, l'assenza di garanzie concrete e i rapporti fra le parti, sarebbero ispirate ad un intento di mera distrazione e non potrebbero costituire espressione di lecita ed usuale attività creditizia. Secondo l'ordine di cattura, le predette operazioni sarebbero state effettuate nel primo semestre del 1982.
Con comunicazione del 16 aprile 1983 all'UFP, considerata da quest'ultimo come un complemento alla domanda d'estradizione, il Giudice istruttore del Tribunale civile e penale di Milano comunicava che ulteriori indagini avevano permesso di accertare che, nella primavera del 1981, il Banco Ambrosiano Andino, tramite il Banco Ambrosiano Overseas Limited di Nassau, avendo
BGE 109 Ib 317 S. 323
ricevuto la provvista dal Banco Ambrosiano S.p.A. in Milano, dalla Banca Cattolica del Veneto e dal Credito Varesino, aveva concesso un prestito di 95 milioni di dollari USA per la durata di un anno alla Società Bellatrix S.A. di Panama, importo da questa trasferito presso la Rothschild Bank di Zurigo, con ordine di accredito a favore della Zirka Corporation. Dai conti della Zirka Corporation, importi di 7 e 14 milioni di dollari sarebbero stati trasferiti il 4 maggio 1981 su un conto "Mazut 66" presso l'UBS di Ginevra, seguiti il 13 maggio 1981 da altri due milioni di dollari; a quelle stesse due date importi di 7 milioni, rispettivamente 1,5 milioni di dollari USA sarebbero dal conto "Mazut 66" affluiti su un conto 525779-X1 di pertinenza di Licio Gelli.
b) Nell'opposizione del 7 febbraio 1983 il ricercato obietta in sostanza che le cause del dissesto del Banco Ambrosiano S.p.A. (da individuare a suo dire nei rapporti di questo con l'Istituto per le opere di religione e nell'acquisto illecito di proprie azioni) sono estranee sia alla persona di Gelli sia ai fatti rimproveratigli; che i fatti addotti nell'ordine di cattura e relativi al 1o semestre 1982 sono falsi, com'è comprovato dalle indagini esperite a Ginevra a richiesta della Procura pubblica di Lugano; che all'estradizione fanno ostacolo il principio di territorialità e la circostanza che un'inchiesta penale è stata aperta dalle autorità giudiziarie ticinesi; che fa difetto la condizione obiettiva di punibilità del reato di bancarotta costituita dalla pronunzia del fallimento, poiché contro il giudizio del Tribunale civile di Milano constatante l'insolvenza del Banco Ambrosiano taluni creditori e azionisti hanno interposto appello, e la decisione del Ministro italiano del tesoro ordinante la liquidazione coatta amministrativa è stata impugnata con ricorso al Tribunale amministrativo regionale; che, sempre sotto il profilo della doppia incriminazione, non è neppure preteso nella domanda che il ricercato - che non era amministratore - abbia conosciuto l'insolvibilità o cercato di trarne profitto.
Nel parere giuridico del prof. Nuvolone si confermano queste obiezioni, e si allega inoltre che le pretese distrazioni patrimoniali sarebbero state commesse secondo l'ordine di cattura su beni di persone giuridiche estere del tutto distinte dal Banco Ambrosiano, il che esclude la configurazione di bancarotta fraudolenta; oltretutto l'azione - dal prelevamento al versamento - sarebbe interamente stata commessa in territorio estero rispetto all'Italia, ciò che esclude la competenza della giurisdizione italiana secondo l'art. 7 CPI.
BGE 109 Ib 317 S. 324
Nella memoria complementare del 3 giugno 1983 questi argomenti sono ribaditi. Vi si sottolinea in particolare che si giustifica in casu di derogare alla regola per cui il giudice dell'estradizione non esamina la colpevolezza, dal momento che si tratta di verificare un alibi invocato dal ricercato. Circa il complemento fornito dall'autorità giudiziaria italiana il 16 aprile 1983, l'opponente dichiara di ignorare i fatti relativi alla Bellatrix S.A., al prestito ricevuto da quest'ultima, ai versamenti alla Zirka Corporation ed agli accrediti al conto "Mazut 66" presso l'UBS di Ginevra e rileva che neppure l'autorità italiana pretende che egli li conoscesse: ammette per contro di aver ricevuto i versamenti di 7 e 1,5 milioni di dollari del 4 e del 13 maggio 1981, accreditati sul suo conto per motivi affatto legittimi, che sono stati esposti ai magistrati che hanno condotto l'inchiesta esperita nel Ticino e a Ginevra.
Anche nella seconda memoria complementare del 25 luglio 1983 gli argomenti dell'opposizione sono ulteriormente sviluppati. Vi si sottolinea in particolare che base della richiesta d'estradizione italiana è unicamente l'ordine di cattura del 17 settembre 1982, i cui addebiti si sono rivelati falsi, e non invece il decreto di sequestro 16 maggio 1983 del Procuratore pubblico sottocenerino e nemmeno - contrariamente all'opinione dell'UFP - la lettera 16 aprile 1983 del Giudice istruttore presso il Tribunale di Milano, che non costituisce ordine d'arresto e non ossequia agli altri requisiti dell'
art. 12 CEEstr
. A voler prescindere da questa obiezione fondamentale, l'estradizione non entrerebbe comunque in linea di conto - secondo l'opponente - per motivi analoghi a quelli fatti valere contro l'ordine di cattura del 17 settembre 1982.
11.
L'ordine di cattura e l'opposizione del ricercato inducono alle considerazioni seguenti:
a) L'esame deve limitarsi ai fatti ascritti a Gelli nell'ordine di cattura del 17 settembre 1982. Gli ulteriori fatti menzionati nella comunicazione 16 aprile 1983 del Giudice istruttore di Milano non hanno da esser considerati, poiché non coperti dall'ordine di cattura che abbraccia il 1o semestre del 1982. V'è ancor minor motivo di occuparsene, dal momento che essi formano oggetto di una supplementare domanda d'estradizione.
b) Come già s'è rilevato (consid. 7c), quale giudice dell'estradizione, il Tribunale federale è legato all'esposto dei fatti contenuto nei documenti su cui la domanda si fonda: spetta al giudice del merito di pronunciarsi sulla
BGE 109 Ib 317 S. 325
loro sussistenza e la colpevolezza dell'estradato. Eccezioni a questo principio possono farsi solo se i fatti invocati sono manifestamente inesistenti o se i documenti della richiesta sono inficiati da lacune, contraddizioni o errori evidenti. Ciò non è il caso. Né mette conto che il Tribunale federale richiami - oltre quelli acquisiti all'incarto dall'UFP - ulteriori atti dalla Procura pubblica sottocenerina. Giova comunque rilevare che, contrariamente a quanto sembra ritenere l'opponente, non si tratta di verificare un alibi ai sensi dell'
art. 53 AIMP
: come risulta chiaramente dai testi tedesco e italiano della legge, il termine di "alibi" dev'esser inteso nel suo senso classico, cioè nel senso di prova che, al momento del fatto, la persona perseguita non si trovava - contrariamente a quanto esplicitamente o implicitamente assumerebbe la domanda d'estradizione - nel luogo di commissione del reato. La portata dell'innovazione introdotta dall'
art. 53 AIMP
- contrariamente a quanto sottintende l'opponente - non può venir estesa a qualsiasi prova a discarico che invocasse la persona ricercata. Non compete pertanto al giudice dell'estradizione di esperire indagini al fine di stabilire se si possa escludere che, nel periodo oggetto dell'ordine di cattura, siano effettivamente pervenuti al ricercato, direttamente o indirettamente, fondi provenienti dalle consociate americane del Banco Ambrosiano S.p.A. Giova inoltre aggiungere - e questo tanto con riferimento all'alibi quanto più genericamente in relazione alla prova (immediata) dell'innocenza - che l'esecuzione di verifiche a tal riguardo da parte del giudice dell'estradizione ha senso di regola solo se in caso positivo ci si possa ripromettere di giungere al rifiuto dell'estradizione ed alla liberazione dell'innocente o quantomeno all'abbandono della domanda d'estradizione (cfr.
art. 53 cpv. 2 AIMP
). Se - come in casu - l'estradizione entra comunque in linea di conto per altre imputazioni, tale verifica può esser lasciata, col tema generale della colpevolezza, al giudice del merito: in simile evenienza, viene infatti a mancare la ragione profonda che giustifica di derogare al principio per cui le risultanze del mandato di cattura vincolano il giudice dell'estradizione, e che è quella di risparmiare all'innocente i rigori della procedura (cfr.
DTF 109 Ib 63
/64 consid. 5a e la dottrina ivi citata, 95 I 467 consid. 5).
c) Più delicata è l'eccezione dedotta dalla circostanza che la sentenza del Tribunale civile di Milano del 25 agosto 1982 accertante l'insolvenza del Banco Ambrosiano è stata impugnata in sede civile, per cui non è tuttora passata in giudicato. L'esame deve farsi sotto il duplice profilo del diritto
BGE 109 Ib 317 S. 326
svizzero e di quello italiano. Esso non consente di negare l'estradizione.
aa) Alle ipotesi di reato di cui agli art. 216 e 223 della legge fallimentare italiana fa riscontro nel diritto svizzero il reato di bancarotta fraudolenta previsto dall'art. 163 CPS. In diritto svizzero, la pronunzia del fallimento è condizione obiettiva di punibilità (
DTF 101 IV 22
consid. 2a,
DTF 84 IV 15
/16; STRATENWERTH, op.cit., Besonderer Teil I, pag. 286; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, II ediz., pag. 373 n. 583a, e FJS n. 1128, § 8 n. 1/2; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, pag. 206 n. 4; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, pag. 176). Come si evince dalla seconda delle due sentenze appena citate ed è ammesso in dottrina (SCHWANDER, op.cit., ibidem), la dichiarazione di fallimento deve aver forza di cosa giudicata: la provvisoria esecutività non basta per l'esercizio dell'azione penale ed un'eventuale condanna. Sotto il regime della cessata legge, la riferita circostanza avrebbe quindi fatto ostacolo all'estradizione (cfr. SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 335 e nota 136; cfr. inoltre, in materia d'assistenza giudiziaria penale,
DTF 106 Ib 267
nonché, in materia d'estradizione, la sentenza inedita del 23 gennaio 1981 in re Bon, consid. 3a). Giusta l'art. 35 cpv. 2, prima frase AIMP, la punibilità secondo il diritto svizzero deve però esser determinata "senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste". A proposito di questo capoverso dell'art. 35 (corrispondente all'
art. 31 del
progetto) il messaggio del Consiglio federale dell'8 marzo 1976 annovera fra gli esempi di condizioni di punibilità proprio la dichiarazione di fallimento ed il pignoramento infruttuoso (FF 1976 II pag. 461 n. 322). Ne viene che non si può negare la punibilità secondo il diritto svizzero perché la declaratoria giudiziaria d'insolvenza non è passata in giudicato: il legislatore ha appunto inteso restringere, a tal riguardo, la portata del principio della doppia incriminazione che l'art. 35 cpv. 2 tacitamente sottintende (SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ (RSJ) 77/1981, pag. 95). La punibilità secondo il diritto svizzero deve quindi essere ammessa.
bb) Nel diritto italiano, le opinioni della dottrina circa la qualifica da attribuire alla dichiarazione di fallimento, rispettivamente all'accertamento dell'insolvenza, sono divise (cfr. ANTOLISEI, op.cit., leggi complementari,
BGE 109 Ib 317 S. 327
III ediz., pag. 29 segg. e gli autori ivi citati). La Corte di cassazione considera la dichiarazione di fallimento un elemento costitutivo del reato (e non una mera condizione obiettiva di punibilità), la cui pronuncia determina il momento consumativo (cfr. Cassazione 30 marzo 1978, Conca, in Repertorio del Foro italiano 1978, voce "Bancarotta", n. 7 per molti; ANTOLISEI, op.cit., leggi complementari, pag. 146 e nota 16). A parte queste divergenze che potrebbero per avventura avere in parte solo portata terminologica, è determinante che giusta l'art. 238 della legge fallimentare, l'azione penale è esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o dell'accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza e che essa può esserlo anche prima in casi in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione suddetta. D'altra parte, secondo la giurisprudenza, il processo per bancarotta deve esser sospeso obbligatoriamente in caso di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, solo se tale questione pregiudiziale sia ritenuta seria e cioè apparentemente fondata dal giudice penale (Cassazione 25 gennaio 1978, Segattini, in Repertorio del Foro italiano 1978, voce "Bancarotta", n. 12). In dottrina, si rileva che l'apprezzamento della serietà dell'opposizione consente al magistrato inquirente una sia pur limitata discrezionalità nel determinare il momento della sospensione, consentendogli così di ovviare, sia pure soltanto in parte, agli inconvenienti collegati ad opposizioni meramente dilatorie, proposte al solo scopo di allontanare i rigori della persecuzione penale o di ostacolare gli atti istruttori (ANTOLISEI, op.cit., leggi complementari, pag. 232/35). In simili circostanze, si deve concludere che nel diritto italiano non è necessario per l'azione penale che la sentenza accertante l'insolvenza, provvisoriamente esecutiva, sia passata in giudicato: ne viene che il requisito della punibilità secondo il diritto italiano deve considerarsi adempiuto, e che l'estradizione non può esser rifiutata per il predetto motivo. Spetterà eventualmente alla magistratura italiana sospendere il procedimento.
d) Che le distrazioni ritenute nell'ordine di cattura non siano state causali del dissesto del Banco Ambrosiano, come argomenta il ricercato, potrebbe tutt'al più esser di rilievo per l'imputazione riferita all'art. 223 cpv. 2 n. 2 della legge fallimentare, secondo cui agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori si applicano le pene previste dal
BGE 109 Ib 317 S. 328
primo capoverso dell'art. 216 se "hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società". Questa fattispecie di reato, infatti, si distingue da tutte le altre ipotesi di bancarotta poiché in essa il fallimento (inteso qui come dissesto in senso materiale) non è condizione di punibilità né presupposto, ma evento del reato, cioè conseguenza del comportamento del soggetto (ANTOLISEI, op.cit., leggi complementari, pagg. 122/23). La circostanza, tuttavia, non esige d'esser approfondita ulteriormente dal giudice dell'estradizione: basti rilevare che al ricercato è ascritta anche la partecipazione al reato previsto dall'art. 223 cpv. 1 della legge fallimentare, per il quale - analogamente a quanto accade per l'art. 163 CPS - non è richiesto che l'azione in danno dei creditori sia la causale del fallimento (ANTOLISEI, loc.cit. e pag. 116 segg.; STRATENWERTH, op.cit., Besonderer Teil I, pag. 286; LOGOZ, op.cit., pag. 206 n. 4;
DTF 102 IV 23
consid. 4).
e) L'eccezione tratta dal preteso difetto di giurisdizione italiana (art. 7 CPI) non può esser ammessa. È infatti mera affermazione del ricercato quella per cui i fatti che stanno alla base del mandato di cattura si sarebbero svolti interamente fuori del territorio italiano. Secondo la documentazione annessa alla domanda, infatti, decisioni determinanti sarebbero state prese a Milano. È quindi superfluo esaminare se l'estradizione potrebbe essere rifiutata in applicazione del principio della doppia incriminazione oppure dell'
art. 7 par. 2 CEEstr
.
f) Non v'è neppure ragione di rifiutare l'estradizione poiché i fatti addebitati al ricercato in relazione con il Banco Ambrosiano S.p.A. si sono svolti parzialmente in Svizzera, onde il ricercato potrebbe soggiacere alla giurisdizione svizzera (
art. 35 cpv. 1 AIMP
) per un'eventuale ricettazione ivi commessa.
Giusta l'
art. 7 cpv. 1 CEEstr
, che è applicabile, dopo il ritiro della riserva inizialmente espressa dalla Svizzera, in tutta la sua estensione, il rifiuto dell'estradizione costituisce una mera facoltà della Parte richiesta. In virtù dell'art. 36 cpv. 2, che deroga all'
art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP
, se al ricercato sono ascritti, - come in casu - parecchi reati, di cui uno motivante l'estradizione, questa è ammissibile per tutti. Non v'è nessun motivo per non applicare l'art. 36 cpv. 2, dal momento che le infrazioni di cui si tratta hanno indubbiamente il loro centro di gravità in Italia, che è opportuno che un unico procedimento penale venga istaurato e che infine - checché ne dica l'opponente - per una tale soluzione depongono anche la
BGE 109 Ib 317 S. 329
cittadinanza del ricercato, la sua residenza abituale ed i legami socio-culturali (cfr. sentenza 2 marzo 1983 in re Federici, consid. 5c non apparso in
DTF 109 Ib 60
segg.). Identiche considerazioni come per l'
art. 7 CEEstr
valgono a proposito dell'art. 8, con il rilievo che comunque - come risulta dal decreto di sequestro del 16 maggio 1983 del Procuratore pubblico sottocenerino - non è sinora stata promossa accusa in Svizzera.
A queste considerazioni si aggiunga che, già prima del ritiro delle riserve concernenti gli
art. 7 e 8 CEEstr
, la giurisprudenza aveva stabilito che il principio di territorialità deve cedere il passo all'esigenza di una efficace persecuzione del reato, allorquando per la difficoltà iniziale di qualificare il reato si correrebbe altrimenti il rischio di lasciarlo impunito per difetto di giurisdizione dello Stato richiesto (
DTF 101 Ia 598
segg. consid. 6). Giova da ultimo osservare che l'estradizione avrebbe anche in codesto punto potuto e, per gli stessi motivi, dovuto esser accordata anche sotto il diritto vigente anteriormente al 1o gennaio 1983, poiché l'estradizione accessoria per reati perpetrati (anche) in Svizzera era possibile in virtù della dichiarazione fatta dalla Svizzera (cfr. DF del 27 settembre 1966 in RU 1967 pag. 839, 841): la situazione del ricercato, quindi, non ha patito peggioramento.
g) Tutte le altre obiezioni dell'opponente contro l'ordine di cattura del 17 settembre 1982 si risolvono in definitiva in una contestazione di colpevolezza, ed esorbitano chiaramente dal quadro dell'indagine che può esser domandata al giudice dell'estradizione, segnatamente quando si tratta - come in casu - di complesse operazioni economiche e finanziarie: esse debbono esser riservate al giudice italiano del merito.
12.
Riassumendo, le condizioni convenzionali dell'estradizione risultano quindi adempiute in linea di principio per i fatti che motivano le quattro imputazioni di calunnia (denuncia mendace; mandato del 20 gennaio 1982, lett. g), truffa (affare Savoia Assicurazioni; mandato dell'11 giugno 1982), millantato credito (mandato del 15 settembre 1982, capo d'imputazione 3) e concorso in bancarotta fraudolenta (ordine di cattura del 17 settembre 1982).
Ciò posto, restano tuttavia ancora da esaminare le ulteriori obiezioni sollevate dall'opponente. Tra queste primeggia quella dedotta dal principio della specialità dell'estradizione. Poiché - nella formulazione che le vien data dalla difesa dell'opponente - tale obiezione è indipendente da quelle
BGE 109 Ib 317 S. 330
sollevate con riferimento all'affermato carattere politico delle imputazioni (
art. 3 par. 1 CEEstr
), rispettivamente da quelle dedotte dall'
art. 3 par. 2 CEEstr
e dall'
art. 6 CEDU
, e poiché essa potrebbe esser proposta, come resta da vedere, contro ogni domanda d'estradizione presentata dalla Repubblica Italiana, conviene esaminarla per prima.
13.
a) Al problema della specialità sono dedicate diffuse allegazioni nella memoria d'opposizione del 7 febbraio 1983, nei pareri del prof. Nuvolone e degli avv. Dean e Krogh e nelle due memorie complementari del 3 giugno e del 25 luglio 1983. L'opponente asserisce che la magistratura italiana ha della specialità una nozione inammissibile, contraria all'
art. 14 CEEstr
, e che svuota tale principio di ogni portata pratica, nella misura in cui la giurisprudenza della Corte di cassazione ritiene in sostanza ch'esso non impedisce il giudizio per un altro reato, diverso da quello per il quale l'estradizione è stata concessa ed anteriore, purché tale giudizio non comporti restrizione della libertà personale dell'imputato (sentenze 1o marzo 1973, Cuci, in Giustizia penale 1975 III pag. 102/3, con espresso riferimento alla CEEstr; 6 luglio 1976, Prampolini, in Giustizia penale 1977 III pagg. 10/11; 11 luglio 1977, Lanza, in Giustizia penale 1978 III pag. 319, con riferimento al mandato di cattura).
b) Alla base di tutta l'argomentazione dell'opponente è la tesi per cui la regola della specialità, sino al momento in cui cessa d'essere applicabile, paralizzerebbe in modo assoluto qualsiasi esercizio dei poteri giurisdizionali della Parte richiedente nei confronti della persona consegnata per ogni fatto anteriore alla consegna, che non sia quello che ha motivato l'estradizione. Come i patroni dell'opponente scrivono, citando GIAN DOMENICO PISAPIA (L'estradizione nell'ordinamento giuridico italiano: aspetti sostanziali, in Estradizione e spazio giuridico europeo, pubblicazione del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma 1981, pag. 49 segg., 54), il principio della specialità, una volta accolto, dovrebbe costituire "un vero e proprio sbarramento, che priva l'autorità giudiziaria italiana di ogni potere in ordine ai reati che non siano espressamente compresi nel provvedimento di estradizione". Sennonché non è manifestamente questa la nozione di specialità consacrata dalla Convenzione europea.
Già dall'
art. 14 par. 1 CEEstr
si desume che il divieto di perseguire, giudicare e detenere in vista dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza per fatti anteriori alla consegna, che non siano quelli che hanno
BGE 109 Ib 317 S. 331
motivato l'estradizione, ha il suo fondamento ma nel contempo il suo limite nella coercizione personale che tali provvedimenti implicano: ciò si evince dal fatto che - giustamente - a tali garanzie si aggiunge quella per cui l'individuo consegnato non sarà "soumis à toute autre restriction de sa liberté individuelle", senza la quale le prime potrebbero esser maliziosamente vanificate. Qualsiasi esitazione in proposito è poi fugata dal successivo paragrafo 2, in virtù del quale, "toutefois, la Partie requérante pourra prendre les mesures nécessaires en vue d'une part du renvoi éventuel du territoire, d'autre part d'une interruption de la prescription conformément à sa législation, y compris le recours à une procédure par défaut". Il "Rapport explicatif", edito nel 1969 dal Consiglio d'Europa e che ha per oggetto di esporre le considerazioni di base che hanno ispirato il testo definitivo della Convenzione, dice al proposito testualmente (pag. 23):
"Le paragraphe 2 permet à la Partie requérante de prendre les mesures indispensables pour interrompre la prescription. En effet, les experts ont reconnu qu'il fallait autoriser ces mesures puisqu'un Etat aurait pu les prendre si l'individu inculpé n'avait pas été extradé. En vertu de ce paragraphe, la Partie requérante pourra par exemple juger par défaut un individu extradé pour une infraction autre que celle ayant motivé l'extradition. Toutefois, dans ce cas, l'extradé ne pourra pas être détenu pour une telle infraction sans le consentement de la Partie requise."
La soluzione adottata dalla Convenzione europea - che esclude la possibilità di un procedimento contraddittorio ma non quello di un procedimento contumaciale - è d'altronde conforme all'opinione dominante in dottrina (SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 364 e nota 36, pag. 369; HSU CHAO CHING, Du principe de la spécialité en matière d'extradition, tesi Neuchâtel 1950, pag. 61 segg. e gli autori citati; sulla conformità in particolare dell'
art. 14 par. 2 CEEstr
alla dottrina tradizionale, cfr. SCHULTZ, Les principes du droit d'extradition traditionnel, in Aspects juridiques de l'extradition entre Etats européens, edito dal Consiglio d'Europa, 1970, pag. 7 segg., in part. 21 n. 6). Nella dottrina italiana lo stesso TULLIO DELOGU, richiamato dall'opponente, sottolinea tra l'altro con preciso riferimento all'
art. 14 CEEstr
, che sugli effetti processuali del principio di specialità esiste un accordo quasi inconsueto e che si riconosce unanimamente "che il diritto dello Stato richiesto a veder osservata la clausola di specialità non può arrivare a spogliare lo Stato richiedente anche dei poteri che a lui competerebbero se
BGE 109 Ib 317 S. 332
non avesse richiesto l'estradizione, o questa gli fosse stata negata; in particolare, del potere di instaurare un procedimento contumaciale a carico del reo rifugiatosi all'estero. Il che significa che, sul terreno delle limitazioni processuali, il contenuto della clausola si esaurisce nel divieto di sottoporre l'estradato ad ogni e qualunque forma di coercizione processuale ai fini dell'accertamento e della esecuzione di una pretesa punitiva fondata su fatti diversi da quelli che hanno motivato l'estradizione; e perciò i soli atti che possono essere compiuti a questo fine sono esclusivamente quelli che non richiedono la presenza dell'imputato" (Clausola di specialità della estradizione e potere giurisdizionale dello Stato richiedente, in Rivista italiana di diritto e procedura penale 1980, pag. 510 segg., in part. 518/19).
Nella misura in cui l'opponente critica la giurisprudenza della Corte di cassazione italiana, che è conforme a codesta dottrina, per dedurre che la Parte richiedente non si conformerebbe al dettato dell'
art. 14 CEEstr
, la sua censura è manifestamente infondata. A questo proposito non si pone pertanto neppure il problema (sul quale si tornerà) di sapere se e in qual misura il giudice dell'estradizione, nell'esame della domanda, possa tener conto di una prassi dello Stato richiedente che fosse contraria agli impegni convenzionali.
14.
a) Sempre in tema di specialità, il ricercato adduce tuttavia anche che, in virtù di una sentenza 2 luglio 1976 della Cassazione penale, sezione II, in re Salutini (Rivista italiana di diritto e procedura penale 1980, pag. 492 segg.), confermante la precedente pronunzia dell'11 aprile 1973 in re Mangiavillano, il principio della specialità non è ritenuto applicabile nell'ipotesi in cui l'Italia, ancor prima di richiedere l'estradizione di un imputato di un reato commesso in Italia, lo abbia già sottoposto a procedimento penale in Italia: in tale ipotesi infatti, secondo la citata giurisprudenza, "ancorché prosegua dopo l'estradizione dell'imputato, concessa in virtù della sua eventuale responsabilità per un successivo reato, il procedimento ha avuto rituale inizio prima dell'estradizione e quindi indipendentemente da essa".
A giusta ragione l'opponente afferma che tale opinione è insostenibile. Essa si pone non solo in contrasto con la nozione di specialità qual è ammessa dalla dottrina unanime, ma anche - se riferita alla Convenzione europea d'estradizione qui applicabile - con il tenore letterale chiaro ed esplicito dell'art. 14 par. 1, che vieta ogni procedimento contraddittorio e
BGE 109 Ib 317 S. 333
ogni restrizione della libertà individuale "pour un fait quelconque antérieur à la remise", diverso da quello motivante l'estradizione, senza eccezione alcuna e con la sola riserva del mutamento di qualificazione a termini del paragrafo 3 dello stesso disposto. Il fatto che anteriormente alla consegna, per altro fatto, una procedura sia stata aperta nello Stato richiedente è assolutamente indifferente: una tale procedura non può esser continuata - se lo Stato richiedente non chiede ed ottiene un complemento d'estradizione - che come procedura contumaciale ai sensi dell'
art. 14 par. 2 CEEstr
. Vivacemente e giustamente dette sentenze sono state d'altronde criticate nel citato saggio di TULLIO DELOGU, con ampi riferimenti alla dottrina internazionale e segnatamente a SCHULTZ.
b) Nella sentenza inedita Rieble dell'11 luglio 1980 e nella già citata sentenza Bon del 23 gennaio 1981, il Tribunale federale ha esaminato il problema di sapere in quale misura una precedente violazione di una convenzione da parte di uno Stato contraente consenta alla Svizzera di rifiutare vuoi l'estradizione, vuoi la concessione dell'assistenza giudiziaria in senso lato. Esso ha considerato che non v'è motivo di rifiutare l'estradizione allorquando non v'è ragione di pensare che, nel caso particolare, lo Stato richiedente non rispetterà i suoi impegni internazionali ed ha addotto che da una passata infrazione di un trattato non è consentito di trarre una simile deduzione. In uno dei due casi citati, il Tribunale federale ha tuttavia ritenuto opportuno di segnalare all'autorità esecutiva la verosimile inosservanza di una convenzione invocata dall'opponente.
c) I principi di questa giurisprudenza meritano di essere confermati. Applicati in casu, essi non consentono - per più di un motivo - di rifiutare l'estradizione.
Come si evince dallo stesso saggio di TULLIO DELOGU, la giurisprudenza italiana criticata risulta infatti isolata (cfr., oltre i due casi già indicati: Cassazione 3 aprile 1974, Carinci, in Repertorio del Foro italiano 1975, voce "Estradizione", n. 9/10). In secondo luogo, a quanto è dato di vedere, tale giurisprudenza non è espressamente riferita alla Convenzione europea, e segnatamente all'art. 14. In terzo luogo, essa non risulta esser stata applicata nei confronti della Svizzera, permodoché non si può far addebito all'autorità italiana di una violazione del principio di specialità nei confronti del nostro Paese in un caso concreto. Anzi, a riguardo della Svizzera, è noto il caso Prampolini, estradato all'Italia in base alla
BGE 109 Ib 317 S. 334
sentenza pubblicata in
DTF 101 Ia 592
segg. Arrestato in Italia sulla scorta di un mandato di cattura emesso per reati, sia pure concorrenti, ma "diversi da quelli di cui al provvedimento di estradizione adottato dallo Stato svizzero in favore di quello italiano, senza che il primo avesse acconsentito estendendo l'estradizione a questi ulteriori reati", il provvedimento fu dichiarato illegittimo con sentenza 6 luglio 1976 della Suprema Corte di cassazione (Repertorio del Foro italiano 1977, voce "Libertà personale dell'imputato", n. 31/32). Questo caso Prampolini può quindi esser addotto a riprova del rispetto da parte dell'Italia della clausola di specialità. Si noti inoltre che l'Italia ha presentato in questo (cfr. la sentenza inedita del 27 aprile 1977) e in numerosi altri casi domande di estradizione addizionale.
Nella fattispecie, v'è poi ancor meno motivo di esitare, dal momento che il Ministero di grazia e giustizia - tramite l'Ambasciata d'Italia - ha già fornito esplicite assicurazioni all'UFP. Tuttavia, vista l'esistenza di questa sia pur isolata giurisprudenza della Suprema Corte italiana di cassazione, l'UFP può esser sollecitato a ricordare ai competenti organi italiani che, secondo lo Stato richiesto, l'
art. 14 par. 1 CEEstr
inibisce l'esercizio della potestà giurisdizionale, fuori del procedimento contumaciale previsto dal paragrafo 2, anche nel caso in cui procedimenti penali per fatti diversi da quelli per i quali l'estradizione è stata accordata, fossero stati promossi contro la persona estradata prima che la domanda d'estradizione fosse presentata, e che la Svizzera considererebbe lesiva degli obblighi convenzionali l'applicazione in casu della surriferita giurisprudenza.
15.
Per esaurire il tema della specialità, invocato dall'opponente, vanno considerati ancora due aspetti.
a) L'opponente manifesta il timore d'esser sottoposto a misure coercitive in vista dell'audizione da parte della Commissione parlamentare d'inchiesta sulla loggia massonica P2 istituita con la legge del 23 settembre 1981, n. 527, per "accertare l'origine, la natura, l'organizzazione e la consistenza" di questa associazione, nonché "le finalità perseguite, le attività svolte, i mezzi impiegati per lo svolgimento di detta attività e per la penetrazione negli apparati pubblici e in quelli di interesse pubblico, gli eventuali collegamenti interni e internazionali, le influenze tentate o esercitate sullo svolgimento di funzioni pubbliche, di interesse pubblico e di attività
BGE 109 Ib 317 S. 335
comunque rilevanti per l'interesse della collettività, nonché le eventuali deviazioni dall'esercizio delle competenze istituzionali di organi dello Stato, di enti pubblici e di enti sottoposti al controllo dello Stato" (art. 1 della legge, in Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana, 1981, n. 264 pag. 6239).
A questo proposito giova rilevare come, per il tramite dell'Ambasciata svizzera a Roma, la Divisione assistenza giudiziaria internazionale del Dipartimento federale di giustizia e polizia abbia già il 17 agosto 1982 rifiutato di accogliere una domanda di informazioni fondata sulla Convenzione europea d'assistenza giudiziaria in materia penale presentata da detta Commissione. La Svizzera ha ritenuto, sulla base della suddetta descrizione delle finalità e dei compiti della Commissione parlamentare, che non si aveva a che fare con una procedura concernente reati ai sensi della Convenzione invocata, ma che si trattava di un'inchiesta disciplinare o di un procedimento di natura amministrativa o di polizia, nulla mutando a tal riguardo il fatto che la Commissione predetta, giusta la legge istitutiva (art. 3), fosse munita degli stessi poteri dell'autorità giudiziaria per procedere alle indagini ed agli esami. Analoghe considerazioni si impongono per il caso della consegna a fini estradizionali del ricercato: la regola della specialità vieta ogni coercizione, anche di natura amministrativa, per fatti anteriori alla consegna e diversi da quelli motivanti l'estradizione.
Per tener conto di codesta situazione particolare, gioverà invitare l'UFP a precisare espressamente che Gelli, secondo l'
art. 14 par. 1 CEEstr
ed il principio di specialità, non potrà esser sottoposto a qualsiasi misura coercitiva in vista dell'audizione da parte della predetta Commissione parlamentare o di altro organismo analogo che dovesse esser successivamente istituito.
b) Il ricercato manifesta d'altra parte il timore che - privato di passaporto in virtù della legislazione italiana - egli sarebbe posto nell'impossibilità di lasciare il territorio italiano nei 45 giorni successivi alla sua liberazione definitiva ai sensi dell'
art. 14 par. 1 lett. b CEEstr
. A questo proposito occorre rilevare che il termine di "possibilité" contenuto alla lett. b è stato sostituito al termine di "liberté" inizialmente previsto, tenuto conto del suo senso più generale e dunque meno restrittivo. Come giustamente sottolinea il già citato "Rapport explicatif" del Consiglio d'Europa (pagg. 22/23), l'individuo non deve soltanto aver avuto la libertà di lasciare il territorio, ma anche la possibilità di farlo, il
BGE 109 Ib 317 S. 336
che copre ugualmente il caso della malattia e della mancanza di denaro. Nella disposizione, come precisa ancora il rapporto, è inclusa d'altronde una duplice condizione: liberazione definitiva, da un lato, possibilità di lasciare il territorio, dall'altro. Per chiarire ogni dubbio al proposito, la Svizzera ha d'altronde formulato e depositato, aderendo alla Convenzione, un'esplicita dichiarazione a proposito dell'art. 14 par. 1 lett. b, nota a tutti gli Stati contraenti (cfr. DF del 27 settembre 1966, in RU 1967 pag. 839, 842). Non v'è alcuna ragione di ritenere o di temere che l'Italia non debba attenersi a tali condizioni, che sgorgano chiaramente dall'art. 14 e dalla dichiarazione svizzera: non è quindi il caso di formulare a tal riguardo una particolare riserva o un richiamo specifico.
16.
a) In connessione con il tema della specialità ed anche con le eccezioni dedotte dagli
art. 3 par. 1 e 2 CEEstr
e dall'
art. 6 CEDU
, la difesa dell'opponente rileva che in Italia le norme dei trattati internazionali in parola (norme pattizie) non hanno livello di norme costituzionali né rango superiore all'ordinario livello legislativo. La circostanza sarà invero di rilievo per escludere - come ha ritenuto la Corte costituzionale italiana (sentenza n. 188 del 22 dicembre 1980, in Rivista di diritto internazionale 1981, pagg. 662 e 671) - che esse possano davanti alla Corte costituzionale esser assunte a parametro di legittimità costituzionale di altre leggi; non è peraltro contestato che esse siano applicabili in Italia al pari dell'ulteriore diritto ordinario. Non si vede quindi quale conclusione il giudice dell'estradizione potrebbe trarre da codesto ordinamento interno italiano, sicuramente non lesivo degli impegni internazionali assunti con l'adesione (cfr. sul tema: DELOGU, op.cit., in Rivista italiana di diritto e procedura penale 1980, pag. 518).
b) Le quattro imputazioni di calunnia, truffa, millantato credito e bancarotta costituiscono tutte, prese in sé, reati di diritto comune. Ci si deve però chiedere se essi non debbano esser considerati connessi con delitti politici (
art. 3 par. 1 CEEstr
), oppure se, in virtù delle circostanze in cui sono stati compiuti - segnatamente nel loro movente e per il loro scopo - non debba esser riconosciuto loro il carattere di delitti politici relativi, per i quali l'estradizione è parimenti esclusa in forza della stessa disposizione. Affinché la predominanza del carattere politico possa esser ammessa, occorre che il delitto si situi nell'ambito della lotta contro e/o per il potere, o tenda a sottrarre qualcuno a un potere che escluda ogni forma d'opposizione; tra l'atto e il fine politico deve sussistere un
BGE 109 Ib 317 S. 337
rapporto chiaro, stretto e diretto e non soltanto una relazione indiretta e lontana (
DTF 108 Ib 409
/10 consid. 7b,
DTF 106 Ib 301
consid. 4,
DTF 101 Ia 64
/65, 425/26 consid. 6b, 605/607 consid. 7).
La ricorrenza di questi elementi caratterizzanti dev'essere chiaramente esclusa per i reati di truffa, millantato credito e bancarotta, tipici reati economici a fine di lucro. Quand'anche si volesse pretendere che essi dovessero servire - se effettivamente furono commessi - a procurare fondi al movimento sovversivo che - sempre secondo l'accusa - Gelli avrebbe creato al fine di minare le basi stesse dello Stato (imputazioni di cui alle lettere a, c, f del mandato di cattura del 20 gennaio 1982), una sufficiente relazione diretta dovrebbe chiaramente essere negata, così come essa è sempre stata negata trattandosi di giudicare gli attacchi alle banche presentati come semplice messa in pratica della teoria della riappropriazione, che legittimerebbe i lavoratori proletari a recuperare quanto i grandi capitalisti hanno sottratto in origine ai produttori (cfr. l'affare Morlacchi in
DTF 101 Ia 605
/606). Non v'è motivo alcuno di trattare in modo diverso, sotto questo profilo, l'attacco a mano armata alla banca dal delitto dei cosiddetti colletti bianchi. Né può essere il discorso per l'imputazione di calunnia (denuncia mendace), se si tien conto che le tracce di reato che si attribuiscono a Gelli secondo l'accusa tendevano a compromettere come colpevoli di gravi delitti contro i doveri del loro ufficio magistrati che erano incaricati delle indagini contro il ricercato.
c) Resta infine da esaminare se sia fondata l'obiezione tratta dall'opponente dall'
art. 3 par. 2 CEEstr
, nel quale quadro dev'essere considerata anche l'eccezione dedotta dall'
art. 6 CEDU
. Com'è noto, l'
art. 3 par. 2 CEEstr
contempla due ipotesi distinte, le quali entrambe impongono al giudice dell'estradizione un giudizio di valore estremamente delicato sugli affari interni della Parte richiedente, in particolare il suo regime politico e le sue istituzioni, la sua concezione delle libertà fondamentali della persona, il rispetto di cui - concretamente - tali libertà godono, l'indipendenza e l'obiettività del suo apparato giudiziario. Naturalmente non ogni situazione politico-giuridica particolare in cui versasse lo Stato richiedente può avere come conseguenza che la Svizzera debba rifiutare ogni misura d'estradizione a suo favore: un tale rifiuto non interverrà che se si può temere oggettivamente, in un preciso contesto fattuale, che la situazione
BGE 109 Ib 317 S. 338
dell'estradato abbia a patire e che segnatamente un principio generale del diritto delle genti, come quello consacrato nell'
art. 3 CEDU
, corra il rischio d'esser violato (
DTF 108 Ib 411
/12,
DTF 95 I 468
consid. 6).
Che sia verificata la prima ipotesi prevista dall'
art. 3 par. 2 CEEstr
- ovverosia che le imputazioni di diritto comune siano state formulate allo scopo di perseguire il ricercato per ragioni politiche o di credo religioso, in altre parole per ottenere un'estradizione che le imputazioni politiche non consentano manifestamente di conseguire - non si può seriamente sostenere, e non vale la pena di attardarsi sulle allegazioni prive di sostegno del ricercato.
Più delicato può invece apparire il giudizio per quanto ha tratto alla seconda ipotesi prevista dall'
art. 3 par. 2 CEEstr
. Si pone infatti la questione di sapere se v'è motivo serio per credere che la condizione dell'estradando arrischi d'esser aggravata per considerazioni politiche: in termini concreti, se ci si può aspettare per il ricercato un processo giusto, sottratto ad influenze esercitate da stampa o partiti sulla magistratura, e nel quale la regola della specialità sia ossequiata non solo nella forma ma anche e soprattutto nello spirito. A sostegno della prognosi negativa da essa formulata, la difesa del perseguito adduce l'enorme clamore che indubbiamente quello che ormai vien definito il caso Gelli ha suscitato nella pubblica opinione e nella stampa, la legge varata per il dissolvimento della loggia massonica P2, il giudizio negativo formulato in termini talvolta drastici da personalità politiche, e denuncia altresì un'affermata caccia alle streghe e la designazione di un capro espiatorio.
Certo, ben si può ammettere che i casi Sindona e del Banco Ambrosiano e il ritrovamento di atti e documenti nella perquisizione effettuata negli uffici e al domicilio del ricercato hanno suscitato grande scalpore, profondamente turbato l'opinione pubblica e provocato reazioni non sempre serene negli organi della stampa o da parte di politici. Ma anche altri tragici avvenimenti, che hanno scosso nell'ultimo decennio la Repubblica Italiana, hanno provocato - comprensibilmente - fermenti e reazioni di non minor violenza nell'opinione pubblica, nei circoli politici, nella stampa: ciononostante non si può minimamente asserire che la magistratura - che ha pagato e paga tuttora tributo anche di sangue nell'adempimento della sua funzione - sia uscita nel complesso sminuita o rinvilita da queste vicende o che essa non sia più in grado di garantire, al di là ed al disopra delle contese di parte, un esercizio oggettivo della funzione giudiziaria.
BGE 109 Ib 317 S. 339
Ne discende che l'eccezione tratta dall'
art. 3 par. 2 CEEstr
e - congiuntamente - dall'
art. 6 CEDU
è infondata e dev'essere respinta. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
aed1e153-81c6-4614-bf9c-8a2b5ef76941 | Urteilskopf
123 V 150
26. Urteil vom 27. Mai 1997 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt gegen S. und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt | Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG
,
Art. 104 lit. a OG
.
Die Verwaltungspraxis, wonach der Versicherte bei unwahren Angaben betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird, ist als Ermessensmissbrauch zu qualifizieren. | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 123 V 150 S. 150
A.-
Mit Verfügung vom 2. Februar 1996 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S. ab 3. Januar 1996 für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe der Kasse gegenüber unwahre Angaben betreffend der Stellensuche gemacht.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt teilweise gut und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 auf 45 Tage herab (Entscheid vom 22. August 1996).
C.-
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bezüglich der festgesetzten Einstellungsdauer sei der Entscheid der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung aufzuheben und die Verfügung der Arbeitslosenkasse wieder herzustellen.
S. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat.
BGE 123 V 150 S. 151
b) Der Einstellungstatbestand von
Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG
ist stets erfüllt, wenn der Versicherte die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Eine Melde- oder Auskunftspflichtverletzung ist darüber hinaus aber auch schon gegeben, wenn der Versicherte seine Pflichten gemäss
Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG
verletzt. Laut Abs. 1 dieser Bestimmung müssen die Leistungsempfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange der Versicherte Leistungen bezieht, muss er aufgrund von
Art. 96 Abs. 2 AVIG
der Kasse überdies unaufgefordert alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, namentlich was den Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen betreffen könnte sowie Änderungen des erzielten Verdienstes oder Zwischenverdienstes. Der Einstellungsgrund von
Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG
umfasst somit jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 21 Erw. 3b).
c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss
Art. 30 AVIG
hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen. Als solche kann sie ungeachtet der Regel des
Art. 68 StGB
wiederholt verfügt werden (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d).
d) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
) und beträgt 1 bis 12 Tage bei leichtem, 13 bis 25 Tage bei mittelschwerem, 26 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden und mindestens 45 Tage bei wiederholtem mittelschwerem oder schwerem Verschulden (
Art. 45 Abs. 2 lit. a-d AVIV
in der im Jahr 1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz auf 45 Tage reduzierte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne des mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehrens wieder auf 60 Tage zu erhöhen ist. Dabei ist die von der Verwaltung befolgte Praxis, bei unwahren Angaben (
Art. 30
BGE 123 V 150 S. 152
Abs. 1 lit. e AVIG
) betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen den Versicherten in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung einzustellen, zu überprüfen. Es fragt sich, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis das ihr zustehende Ermessen im Rahmen des schweren Verschuldens (26-60 Einstellungstage) sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausübt. Bei der Unangemessenheit (
Art. 132 lit. a OG
) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (
BGE 114 V 316
Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (
Art. 104 lit. a OG
) ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 116 V 310
Erw. 2,
BGE 114 V 87
Erw. 4b, 110 V 365 Erw. 3b,
BGE 108 Ib 205
Erw. 4a und
BGE 98 V 131
f. Erw. 2; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211).
3.
a) Bei Vorliegen von unwahren Angaben im Bereich des Nachweises der persönlichen Bemühungen ist es ständige Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, eine Einstellungsdauer an der oberen Grenze des schweren Verschuldens zu verfügen, was für Sachverhalte ab 1. Januar 1996 im Regelfall zu einer Einstellungsdauer von 60 Tagen führte. Die Arbeitslosenkasse führt aus, diese Praxis sei in anderen Fällen durch die Vorinstanz bestätigt worden. Von dieser Regeleinstellungsdauer werde allenfalls bei Vorliegen von Milderungsgründen wie z.B. Alter (Jugendliche oder ältere Versicherte aufgrund ihrer schwierigen Situation auf dem
BGE 123 V 150 S. 153
Arbeitsmarkt), weitgehende Unerfahrenheit im Umgang mit Formularen, Ämtern usw. oder Geringfügigkeit des verursachten Schadens abgewichen.
b) Die Verwaltungspraxis, in der Regel eine maximale Einstellungsdauer zu verfügen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf pflichtgemässe Ermessensausübung nicht stand. Freies Ermessen erlaubt kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung. Wenn die rechtsanwendende Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen bei der Beurteilung des Verschuldens bei unwahren Angaben im Zusammenhang mit dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in der Weise handhabt, dass sie als Regel die obere Grenze des Ermessensspielraums wählt, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, welcher als Rechtsverletzung der richterlichen Korrektur bedarf. Eine solche - rechtsfehlerhafte - Ermessensbetätigung verkennt die dem Ermessen inhärenten Schranken und ist mit der Vorschrift, wonach sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
), nicht vereinbar.
c) Als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens ist ein Mittelwert in der von 26 bis 60 Tagen reichenden Skala zu wählen, d.h. eine durchschnittliche Dauer von ca. 43 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wie dies auch durch
Art. 45 Abs. 2 lit. d AVIV
angeordnet wird, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, z.B. im Wiederholungsfall bei bereits erfolgter strafrechtlicher Verurteilung. Eine Verschärfung der Sanktion in krasseren Fällen als dem vorliegenden ist nicht mehr möglich, wenn bereits der durchschnittliche Fall mit der maximal zulässigen Sanktion belegt wird. Anderseits erlauben Milderungsgründe, den Durchschnittswert von ca. 43 Einstellungstagen nach Massgabe des in milderem Licht erscheinenden Verschuldens auch in der Kategorie schweren Verschuldens angemessen zu reduzieren, wobei der Bereich von 26 bis 42 Tagen auszuschöpfen ist, ohne das Ermessen zu unterschreiten. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen.
Eine zahlenmässige Schwerpunktbildung an der oberen Grenze des Ermessensspielraums ist auch insofern nicht sachgerecht, als der
BGE 123 V 150 S. 154
Gesetzgeber mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Neuregelung von
Art. 30 Abs. 3 AVIG
den Sanktionsrahmen von 40 auf 60 Einstellungstage je Einstellungsgrund erhöht hat. Es geht somit nicht etwa darum, überholte reformbedürftige Normen durch besonders strenge Anwendung aktuellen Bedürfnissen anzupassen. Vielmehr gilt es, den erweiterten Rahmen unter gebührender Beachtung des individuellen einstellungsrechtlichen Verschuldensgrades angemessen und nicht einseitig zulasten des Arbeitslosen auszuschöpfen. Die verwaltungsrechtliche Sanktion darf nicht zufolge undifferenzierter Verschuldensbeurteilung faktisch standardisiert werden. Schliesslich verletzt die erwähnte Verwaltungspraxis auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die ganze Kategorie der Versicherten, deren Verhalten wegen unwahrer Angaben beim Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen mit einer Einstellung zu ahnden ist, im Regelfall mit der schärfsten Sanktion belegt und damit im Vergleich zu anderen schweren Einstellungstatbeständen strenger behandelt wird. Eine derartige schematische Wertung des Verschuldens beim hier zur Diskussion stehenden Tatbestand findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Grundlage. Eine solche Festlegung der Einstellungsdauer übergeht das massgebliche gesetzliche Bemessungskriterium des individuellen Grades des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
) und muss insofern als von sachfremden Motiven geleitet bezeichnet werden. Auch der Normzweck - die Missbrauchsverhütung und -bekämpfung - steht einer Festsetzung der Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad keineswegs entgegen.
d) Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bilden keinen hinreichenden Anlass, auf 60 Einstellungstage zu erkennen. Festzuhalten ist, dass die unwahren Angaben des Beschwerdegegners als erstellt zu gelten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Verschärfung der Sanktion über einen mittleren Wert, der gemäss vorinstanzlichem Entscheid bei 45 Tagen liegen kann, aufdrängen oder rechtfertigen würden. Aufgrund der bestehenden Aktenlage hat die Verwaltung die Richtigkeit der Angaben erstmals für den Monat Januar 1996 überprüft, obwohl der Beschwerdegegner seit November 1994 stempelte und keine Stelle fand. Es ist somit davon auszugehen, dass kein Wiederholungsfall vorliegt. Die Verwaltung sah sich auch nicht veranlasst, ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner einzuleiten. Es geht daher nicht an, ihm gleichwohl vorzuwerfen, sein
BGE 123 V 150 S. 155
Verhalten erfülle den Übertretungsstraftatbestand nach
Art. 106 AVIG
. Nach dem Gesagten genügt es für die Anordnung der maximalen Einstellungsdauer nicht, dass es an Milderungsgründen fehlt. Auch das Argument in der Einstellungsverfügung vom 2. Februar 1996, es könne nicht im Sinn der Prämienzahlenden - der arbeitenden Bevölkerung - sein, fehlende Arbeitsmotivation zu unterstützen, stellt keine haltbare Begründung für die Einstellung von 60 Tagen dar. Schliesslich wirft die Kasse dem Beschwerdegegner in der erwähnten Verfügung vor, in vier Fällen unwahre Angaben gemacht zu haben bei insgesamt neun Bewerbungen im Januar 1996. Auch dieses Verhältnis spricht gegen die verfügte maximale Einstellungsdauer.
e) Zusammenfassend erweist sich die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer nicht nur als unangemessen, wie die Vorinstanz annahm, sondern auch als ermessensmissbräuchlich.
4.
(Parteientschädigung) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aefc99aa-fab8-4528-a4a2-bc9d0be36997 | Urteilskopf
141 I 186
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Grüne Kanton Zürich und Schlatter-Schmid gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_312/2014 vom 27. Mai 2015 | Regeste
Art. 34 Abs. 1 BV
; Umsetzung einer den Stimmberechtigten in der Form der allgemeinen Anregung unterbreiteten kantonalen Volksinitiative.
Eine Umsetzung der von den Stimmberechtigten des Kantons Zürich angenommenen Kulturlandinitiative unmittelbar mit einer Revision des kantonalen Richtplans ist gemäss kantonalem Verfassungsrecht unzulässig und mit den politischen Rechten der Stimmbürger nicht vereinbar (E. 4).
Eine inhaltlich korrekte Umsetzung der Kulturlandinitiative setzt voraus, dass die wertvollen Landwirtschaftsflächen in ihrem Bestand besser geschützt werden, als dies gemäss geltendem Recht und revidiertem Richtplan der Fall ist. Mit dem Beschluss, auf die ihm vom Regierungsrat unterbreitete Umsetzungsvorlage nicht einzutreten, hat der Kantonsrat die Kulturlandinitiative auch inhaltlich nicht korrekt umgesetzt und damit die politischen Rechte der Stimmbürger verletzt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 141 I 186 S. 187
A.
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich haben am 17. Juni 2012 die ihnen in der Form der allgemeinen Anregung unterbreitete kantonale Volksinitiative zum Erhalt der landwirtschaftlich und ökologisch wertvollen Flächen (Kulturlandinitiative) mit einem Ja-Stimmen-Anteil von 54,5% angenommen. Die Volksinitiative hat folgenden Wortlaut:
"Die unterzeichnenden, im Kanton Zürich wohnhaften Stimmberechtigten stellen gestützt auf Art. 23 ff. der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 sowie das Gesetz über die politischen Rechte (GPR) und die zugehörige Verordnung (VPR) in der Form der allgemeinen Anregung folgendes Begehren:
Eine regionale landwirtschaftliche Produktion, welche die Ernährungssouveränität mit möglichst hoher Selbstversorgung anstrebt, setzt genügend Kulturland voraus. Der Kanton sorgt deshalb dafür, dass die wertvollen Landwirtschaftsflächen und Flächen von besonderer ökologischer Bedeutung wirksam geschützt werden und in ihrem Bestand und ihrer Qualität erhalten bleiben. Als wertvolle Landwirtschaftsflächen gelten die Flächen der Bodeneignungsklassen 1 bis 6, mit Ausnahme der zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative rechtskräftig der Bauzone zugewiesenen Flächen."
(...)
B.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich arbeitete zur Umsetzung der angenommenen Volksinitiative einen Entwurf zur Revision des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) aus. Er unterbreitete die Vorlage am 19. Juni 2013 dem Zürcher Kantonsrat, beantragte allerdings ihre Ablehnung. Der Regierungsrat stellte sich auf den Standpunkt, die Forderungen der Kulturlandinitiative könnten auch mit dem Instrument des kantonalen Richtplans erfüllt werden. Er habe dem Kantonsrat nach der Annahme der Kulturlandinitiative einen Richtplanentwurf unterbreitet, der auch nach der Annahme der Initiative als zweckmässig, ausgewogen und zukunftsgerichtet anzusehen sei. Der Kantonsrat beschloss am 18. März 2014 die Festsetzung des revidierten kantonalen Richtplans. Auf die ihm vom Regierungsrat am 19. Juni 2013
BGE 141 I 186 S. 188
unterbreitete Umsetzungsvorlage zur Kulturlandinitiative, den Entwurf zur Revision des Planungs- und Baugesetzes, trat er am 19. Mai 2014 nach einer Eintretensdebatte nicht ein.
C.
Gegen den Nichteintretensbeschluss des Kantonsrates vom 19. Mai 2014 haben die Grünen Kanton Zürich sowie Marionna Schlatter-Schmid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Kantonsrat anzuweisen, auf die Vorlage einzutreten sowie sie in geeigneter Form zu beschliessen. Eventualiter beantragen sie, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Kantonsrat anzuweisen, auf die Vorlage einzutreten sowie im Falle eines Ablehnens die Umsetzungsvorlage dem Volk vorzulegen. (...)
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den angefochtenen Beschluss auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die kantonale Volksabstimmung vom 17. Juni 2012 über die als allgemeine Anregung eingereichte Kulturlandinitiative fand statt, nachdem der Kantonsrat die Initiative mit Beschluss vom 13. Februar 2012 (Protokoll des Zürcher Kantonsrates vom 13. Februar 2012, S. 2698 ff.) abgelehnt hatte, ohne eine konkretisierende Umsetzungsvorlage ausarbeiten zu lassen oder einen Gegenvorschlag zu beschliessen (vgl. Art. 29 Abs. 2, Art. 30 Abs. 1 und Art. 32 lit. d der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] i.V.m. § 134 Abs. 2 und § 137 lit. a des Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [GPR; LS 161]). Mit der Annahme der Initiative haben die Stimmberechtigten des Kantons Zürich im Sinne der Initianten und gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 13. Februar 2012 entschieden, dass der kantonale Gesetzgeber eine die Initiative konkretisierende Umsetzungsvorlage ausarbeiten muss (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 3 S. 154). Vorliegend umstritten ist, ob der Kantonsrat die Kulturlandinitiative nach ihrer Annahme durch die Stimmberechtigten korrekt umgesetzt hat.
Die Beschwerdeführer rügen, der Kantonsrat habe mit dem angefochtenen Beschluss
Art. 34 BV
sowie Art. 25 i.V.m.
Art. 32 lit. d KV/ZH
verletzt, weil er damit die Umsetzung der den Stimmbürgern in der Form der allgemeinen Anregung unterbreiteten und von den Stimmbürgern angenommenen Kulturlandinitiative verweigere. Mit dem flexiblen Mittel des Richtplans, welcher weiterhin eine
BGE 141 I 186 S. 189
Siedlungsentwicklung auf Kosten von Kulturland zulasse, werde die Kulturlandinitiative nicht umgesetzt. Der Kantonsrat und der Regierungsrat sind dagegen der Ansicht, die Kulturlandinitiative sei mit der Festsetzung des revidierten Richtplans durch den Kantonsrat am 18. März2014 formell und inhaltlich korrekt umgesetzt worden, ohne dass damit die politischen Rechte der Beschwerdeführer verletzt worden seien. Auf eine Ergänzung des PBG im Sinne der vom Regierungsrat ausgearbeiteten Umsetzungsvorlage könne verzichtet werden.
3.
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190 f.;
BGE 136 I 352
E. 2 S. 354 f.,
BGE 136 I 376
E. 4.1 S. 379).
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (
BGE 139 I 292
E. 5.2 S. 294 f. mit Hinweisen).
4.
Zunächst ist zu prüfen, ob es grundsätzlich zulässig und mit den politischen Rechten der Stimmbürger vereinbar war, die angenommene Kulturlandinitiative mittels einer Revision des kantonalen Richtplans umzusetzen.
4.1
Art. 34 Abs. 1 BV
für sich allein schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form eine den Stimmbürgern als allgemeine Anregung unterbreitete, angenommene Volksinitiative umzusetzen ist. Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob eine solche Initiative formell korrekt umgesetzt wurde, ist das im konkreten Fall anwendbare kantonale Recht (vgl. E. 3 hiervor).
4.2
Gemäss
Art. 25 Abs. 4 KV/ZH
bestimmt im Kanton Zürich der Kantonsrat, in welcher Rechtsform eine von den Stimmbürgern
BGE 141 I 186 S. 190
angenommene Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung umzusetzen ist. Nach der Annahme einer solchen Initiative arbeitet der Regierungsrat nach Massgabe von § 138 Abs. 1 GPR eine Umsetzungsvorlage aus. Die Schlussabstimmung des Kantonsrates über die Umsetzungsvorlage erfolgt innert zwei Jahren nach der Volksabstimmung (§ 138 Abs. 2 GPR).
Nach der Annahme einer kantonalen Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung wählt demnach der Kantonsrat das für das betreffende Initiativbegehren passende Gefäss staatlichen Handelns aus (CHRISTIAN SCHUHMACHER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 29 zu
Art. 25 KV/ZH
). Nicht ausser Acht lassen darf der Kantonsrat allerdings, dass gemäss kantonalem Verfassungsrecht nicht jeder beliebige staatliche Akt zum Gegenstand einer Volksinitiative gemacht werden kann (vgl. Art. 23 i.V.m.
Art. 24 lit. a KV/ZH
; SCHUHMACHER, in: a.a.O., N. 12 zu
Art. 23 KV/ZH
). Verlangt werden kann mit einer Initiative im Kanton Zürich die Total- oder die Teilrevision der Verfassung (
Art. 23 lit. a KV/ZH
), der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Gesetzes (
Art. 23 lit. b KV/ZH
), der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines dem Referendum unterstehenden Kantonsratsbeschlusses (
Art. 23 lit. c KV/ZH
), die Einreichung einer Standesinitiative (
Art. 23 lit. d KV/ZH
) oder die Aufnahme von Verhandlungen über Abschluss oder Änderung eines interkantonalen oder internationalen Vertrages, der dem Referendum untersteht, oder die Kündigung eines solchen Vertrages (
Art. 23 lit. e KV/ZH
).
Wurde eine den Stimmbürgern in der Form der allgemeinen Anregung unterbreitete Volksinitiative als gültig im Sinne von
Art. 28 KV/ZH
erachtet und lässt sie sich namentlich in einer in
Art. 23 KV/ZH
vorgesehenen Form umsetzen, so darf der Kantonsrat für die Umsetzungsvorlage indessen nicht eine Rechtsform wählen, die gemäss
Art. 23 KV/ZH
gar nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein kann. Zwischen dem Gegenstand einer Initiative und deren Umsetzungsform muss insoweit Kongruenz bestehen, dass für beide der Katalog von
Art. 23 KV/ZH
massgebend ist. Die dem Kantonsrat zustehende Wahlmöglichkeit von
Art. 25 Abs. 4 KV/ZH
ist in diesem Sinne einschränkend zu verstehen. Ist eine in der Form der allgemeinen Anregung eingereichte, von den Stimmbürgern angenommene Volksinitiative nach ihrem Gegenstand unmittelbar auf kantonaler Ebene umzusetzen, muss die Umsetzungsvorlage im Hinblick auf Art. 23 lit. a-c i.V.m. Art. 32 f. KV/ZH zwingend eine dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstehende Rechtsform aufweisen.
BGE 141 I 186 S. 191
Es ist nämlich nicht nur ausgeschlossen, ein Initiativbegehren der Volksabstimmung zu unterwerfen, das einen anderen als die in
Art. 23 KV/ZH
genannten Gegenstände hat, selbst wenn der Kantonsrat die Umsetzung des Begehrens in einer der Volksabstimmung unterstehenden Rechtsform beschliesst. Ebensowenig fällt konsequenterweise und im Blick auf die Systematik der Kantonsverfassung in Betracht, ein Initiativbegehren über einen Gegenstand nach
Art. 23 KV/ZH
auf kantonaler Ebene in einer Erlassform umzusetzen, die der Volksabstimmung entzogen ist (in diesem Sinne auch SCHUHMACHER, in: a.a.O., N. 29 zu
Art. 25 KV/ZH
, insbesondere Fn. 65). Diesem Verständnis entspricht auch die Regelung von
Art. 30 Abs. 1 KV/ZH
, wonach ein allfälliger Gegenvorschlag des Kantonsrates die gleiche Rechtsform haben muss wie die Hauptvorlage. Er kann zwar eine andere Regelungsstufe aufweisen als das Initiativbegehren (SCHUHMACHER, in: a.a.O., N. 17 und 20 zu
Art. 30 KV/ZH
), darf aber nicht in dem Sinne indirekt geschehen, als er die Umsetzung auf dem Verordnungsweg oder durch einen nicht referendumsfähigen Kantonsratsbeschluss vorsieht. Die Streichung von § 138 Abs. 3 GPR in der Revision vom 14. September 2009 ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Dadurch wurde nur die Verpflichtung aufgehoben, eine vom Kantonsrat abgelehnte Umsetzungsvorlage obligatorisch der Volksabstimmung zuzuführen. Der Parallelismus zwischen dem Gegenstand der Initiative und der Rechtsform ihrer Umsetzung wurde damit nicht aufgegeben.
4.3
Die Revision des kantonalen Richtplans kann nach Art. 23 i.V.m.
Art. 24 lit. a KV/ZH
mit einer Volksinitiative nicht verlangt werden. Dies zumal der Richtplan zwar vom Kantonsrat festgesetzt wird, der Festsetzungsbeschluss aber nicht dem Referendum untersteht (vgl. Art. 32 f. KV/ZH sowie Regierungsratsbeschluss Nr. 1486/2007 vom 3. Oktober 2007) und damit nicht unter
Art. 23 lit. c KV/ZH
fällt. Demzufolge steht es dem Kantonsrat gemäss kantonalem Verfassungsrecht nicht zu, eine den Stimmbürgern in der Form einer allgemeinen Anregung unterbreitete, angenommene Volksinitiative unmittelbar mit einer Revision des kantonalen Richtplans umzusetzen. Er nimmt damit den Stimmbürgern die Möglichkeit, anlässlich eines obligatorischen bzw. fakultativen Referendums über eine Umsetzungsvorlage in Verfassungs- oder Gesetzesform abzustimmen (vgl. Art. 32 f. KV/ZH). Hingegen kann sich eine mittels Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung veranlasste Verfassungs- bzw. Gesetzesänderung oder allenfalls der Erlass eines dem Referendum
BGE 141 I 186 S. 192
unterstehenden Kantonsratsbeschlusses unter Umständen mittelbar auf den kantonalen Richtplan auswirken.
4.4
Dem Initiativtext der Kulturlandinitiative ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, in welcher Form die Anliegen der Initiative umgesetzt werden sollen. Immerhin äusserte sich das Initiativkomitee vor der Abstimmung dahingehend, dass nach einer Annahme der Initiative Änderungen im Planungs- und Baugesetz nötig sein würden (Amtsblatt des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 sowie Abstimmungszeitung zur Volksabstimmung vom 17. Juni 2012, S. 36). Die der Kulturlandinitiative zustimmende Minderheit des Kantonsrates sodann begründete ihre Zustimmung unter anderem damit, es brauche eine verbindliche rechtliche Grundlage zum Schutz des Kulturlandes (Amtsblatt des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 sowie Abstimmungszeitung zur Volksabstimmung vom 17. Juni 2012, S. 35). Der Regierungsrat hat vor der Abstimmung über die Kulturlandinitiative argumentiert, es sei zweckmässig und ausreichend, das Kulturland mittels der kantonalen Richtplanung zu schützen, während die Initiative als zu weit gehend abzulehnen sei (Amtsblatt des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 sowie Abstimmungszeitung zur Volksabstimmung vom 17. Juni 2012, S. 31 ff.; Antrag vom 6. September 2011 an den Kantonsrat zur Ablehnung der Kulturlandinitiative, publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 16. September 2011). Diese Formulierung lässt darauf schliessen, dass vor der Abstimmung auch der Regierungsrat davon ausging, die Kulturlandinitiative ziele nicht unmittelbar und ausschliesslich auf eine Richtplanrevision ab, sondern avisiere eine verbindlichere Regelung. Schliesslich haben anlässlich der Diskussion des Kantonsrates vom 13. Februar 2012 über die Kulturlandinitiative verschiedene Personen - sowohl Befürworter als auch Gegner der Initiative - die Ansicht vertreten, die Kulturlandinitiative ziele auf eine Gesetzesänderung ab, namentlich eine Änderung des Planungs- und Baugesetzes (Protokoll des Zürcher Kantonsrates vom 13. Februar 2012, S. 2698 ff.).
4.5
Gegenstand der Kulturlandinitiative war - was nach dem bereits Ausgeführten auch nicht zulässig gewesen wäre - nicht unmittelbar eine Richtplanrevision, sondern eine Änderung bzw. Ergänzung kantonalen Rechts im Sinne des Initiativtextes. In diesem Sinne mussten auch die Stimmbürger den Initiativtext verstehen. Zu Recht machen die kantonalen Behörden vor Bundesgericht nicht geltend, die Kulturlandinitiative lasse sich nicht mittels einer Gesetzesvorlage umsetzen. Im Gegenteil hat der Regierungsrat zunächst einen
BGE 141 I 186 S. 193
entsprechenden Gesetzesentwurf ausgearbeitet, den er dann allerdings zur Ablehnung empfohlen hat. Zwar liegt es in der Kompetenz des Kantonsrates, zu bestimmen, welches die passende Rechtsform zur Umsetzung der Kulturlandinitiative sei (vgl. E. 4.2 hiervor). Er hat sich dabei aber wie ausgeführt an den Gegenstand der Initiative zu halten und darf sie insbesondere nicht mittels eines staatlichen Akts umsetzen, der mit Blick auf
Art. 23 KV/ZH
gar nicht hätte Gegenstand der Initiative sein können. Eine Umsetzung der Kulturlandinitiative unmittelbar mit einer Revision des kantonalen Richtplans ist gemäss kantonalem Verfassungsrecht unzulässig und mit den politischen Rechten der Stimmbürger nicht vereinbar. Die Beschwerde erweist sich bereits aus diesem formellen Grund als begründet.
5.
Uneinigkeit besteht zwischen den Beschwerdeführern und den kantonalen Behörden sodann über den Umfang und die Qualität des Schutzes von Kulturland, den die Umsetzungsvorlage zur Kulturlandinitiative bieten muss, damit die Kulturlandinitiative als inhaltlich korrekt umgesetzt gelten kann.
5.1
In der Weisung zum Entwurf zur Änderung des Planungs- und Baugesetzes vom 19. Juni 2013 (publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 5. Juli 2013), die er als Umsetzungsvorlage zur Kulturlandinitiative ausgearbeitet hatte, führte der Regierungsrat zur Begründung seines Antrags auf Ablehnung der Umsetzungsvorlage aus, das PBG biete ein anerkannt zweckmässiges, wirksames und ausgewogenes Planungssystem mit dem kantonalen Richtplan als zentralem Instrument. Die Wirksamkeit des Zürcher Richtplans sei nicht zuletzt auch durch eine vergleichende Untersuchung aller Kantone bestätigt worden. Der Bund teile in seinem Vorprüfungsbericht zum Richtplan diese Einschätzung. Mit der Gesamtüberprüfung des kantonalen Richtplans sei folglich den Zielen einer haushälterischen Bodennutzung sowie der Schonung und aktiven Förderung der Lebensräume konsequent nachgelebt worden. Mit Blick auf die Stossrichtung der Kulturlandinitiative seien insbesondere folgende wegweisende Festlegungen zu nennen:
"- Mit dem Raumordnungskonzept wird der Rahmen für die angestrebte Entwicklung vorgegeben. Insbesondere werden jene Handlungsräume festgelegt, die künftig den überwiegenden Teil des Bevölkerungswachstums aufnehmen sollen.
- Gestützt darauf wird das Siedlungsgebiet in der Richtplankarte abschliessend festgelegt. Es kann auf regionaler und kommunaler Stufe weder vergrössert noch verkleinert werden. Damit wird aufgezeigt, wie gross
BGE 141 I 186 S. 194
das Siedlungsgebiet insgesamt sein soll, wie es im Kanton verteilt ist und welche Flächen für Einzonungen überhaupt infrage kommen.
- Auf die Ausscheidung von Bauentwicklungsgebiet, das voraussichtlich in einem späteren Zeitpunkt der Besiedlung dienen könnte, wird verzichtet. Die entsprechenden Flächen wurden nach eingehender Prüfung zu einem Drittel dem Siedlungsgebiet und zu zwei Dritteln dem Landwirtschaftsgebiet zugeführt.
- Das kartografisch ausgewiesene Siedlungsgebiet wird im Vergleich zum geltenden kantonalen Richtplan um rund 130 ha verkleinert.
- Es werden Aufträge an Regionen und Gemeinden formuliert, um eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und die Siedlungserneuerung zu stärken.
- Die Sicherung der Produktionsgrundlagen für die Landwirtschaft, und damit den Schutz des ackerfähigen Kulturlands, wird als vorrangiges Ziel der Gesamtstrategie 'Landschaft' festgelegt.
- Der Umfang an Fruchtfolgeflächen wird durch Anpassungen am Siedlungsgebiet um rund 200 ha erweitert. Damit kann der vom Bund vorgegebene Mindestumfang von 44'400 ha eingehalten werden.
- Der Kanton sorgt dafür, dass Fruchtfolgeflächen nur in Anspruch genommen werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt und grundsätzlich durch die Verursacherin oder den Verursacher Ersatz geleistet wird."
Um die Raumplanung langfristig zu lenken, die Zersiedelung einzudämmen und gleichzeitig die Standortattraktivität für Bevölkerung und Wirtschaft zu erhalten, sei der kantonale Richtplan somit das geeignete Instrument. Die Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten über alle Politik- und Sachbereiche hinweg werde dadurch gewährleistet und der Kulturlandschutz angemessen gewichtet.
5.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, mit den Änderungen am Richtplan werde die Kulturlandinitiative inhaltlich nicht vollständig umgesetzt. Dass der revidierte kantonale Richtplan hinsichtlich des Schutzes von wertvollen Landwirtschaftsflächen gewisse Verbesserungen mit sich bringe, werde nicht bestritten. Die Erhaltung des Kulturlands erfolge in Bestand und Qualität mit den vorgenommenen Anpassungen des kantonalen Richtplans allerdings nicht derart wirksam, wie von der Initiative verlangt. Es fehle eine Kompensationspflicht bei neuen Einzonungen in Bauzonen. Dass der Kulturlandschutz bei der Festsetzung des Siedlungsgebiets im Richtplan im Rahmen einer Abwägung der verschiedenen Interessen mitzuberücksichtigen sei, genüge nicht. Mit dem aktuell revidierten Richtplan würden mehrere Flächen von wertvollem Kulturland "eingezont" (gemeint
BGE 141 I 186 S. 195
sein dürfte "dem Siedlungsgebiet zugewiesen"), welche gemäss der Kulturlandinitiative nicht für eine Zuteilung zur Bauzone in Frage kämen.
Uneinig sind sich die Beschwerdeführer und die kantonalen Behörden somit hinsichtlich des Umfangs und der Qualität des Schutzes von wertvollen Landwirtschaftsflächen, welche innerhalb des im revidierten Richtplan festgesetzten Siedlungsgebiets liegen. Hingegen bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass die wertvollen Landwirtschaftsflächen, welche ausserhalb des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets liegen, nämlich die so genannten Fruchtfolgeflächen, sowie die Flächen von besonderer ökologischer Bedeutung bereits nach geltendem Recht wirksam geschützt werden (vgl. insbesondere
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 15 Abs. 3 RPG
[SR 700],
Art. 26 ff. RPV
[SR 700.1],
§ 18 Abs. 2 lit. h und
§ 36 PBG
sowie Art. 5 und Art. 18 des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 [NHG; SR 451] i.V.m.
§ 18 Abs. 2 lit. l und
§ 203 ff. PBG
).
5.3
Aus
Art. 34 Abs. 1 BV
geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht. Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden und ist der Sinn der Initiative einzuhalten. Die Stimmbürger und namentlich die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte mit Beschwerde geltend machen, der Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (
BGE 139 I 2
E. 5.6 S. 9;
BGE 115 Ia 148
E. 1a und b S. 152 f.). Innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu. Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus (
BGE 139 I 2
E. 5.6 S. 9 f. mit Hinweisen).
BGE 141 I 186 S. 196
Für die Auslegung des Initiativtextes ist grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf allerdings mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung eines Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss (
BGE 139 I 292
E. 7.2 und 7.2.1 S. 298 mit Hinweisen).
5.4
Nach dem Zustandekommen der Kulturlandinitiative prüfte der Regierungsrat ihre Gültigkeit. Dabei kam er unter anderem zum Schluss, die Initiative verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht, insbesondere nicht gegen Bundesrecht (lit. B der Weisung zum Antrag des Regierungsrats vom 6. September 2011 an den Kantonsrat zur Ablehnung der Kulturlandinitiative, publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 16. September 2011). Auch im Verfahren vor Bundesgericht haben die kantonalen Behörden nicht vorgebracht, die Kulturlandinitiative verstosse gegen übergeordnetes Recht oder die Umsetzung der Initiative bringe diesbezüglich unüberwindbare Schwierigkeiten mit sich.
Gemäss ihrem Wortlaut verlangt die Kulturlandinitiative unter anderem einen wirksamen Schutz der wertvollen Landwirtschaftsflächen in ihrem Bestand und ihrer Qualität. Die Initiative fordert zwar kein striktes Verbot für die Zuweisung von wertvollen Landwirtschaftsflächen zur Bauzone. Insbesondere schliesst der Initiativtext eine Regelung nicht aus, wonach wertvolle Landwirtschaftsflächen der Bauzone zugewiesen werden können, wenn der Verlust anderswo kompensiert wird, etwa durch die Auszonung gleichwertiger Flächen oder die Aufwertung geeigneter Flächen. Dass dies grundsätzlich möglich sein soll, kann auch der Begründung zur Initiative entnommen werden und wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Aus dem Initiativtext geht aber hervor, dass der flächenmässige Umfang der im Kanton Zürich bestehenden wertvollen Landwirtschaftsflächen und ihre Qualität erhalten bleiben sollen. Als wertvolle Landwirtschaftsflächen gelten die Flächen der Bodeneignungsklassen 1 bis 6. Die Kulturlandinitiative verlangt einen wirksamen Bestandesschutz für wertvolle Landwirtschaftsflächen, ohne dabei zwischen Flächen innerhalb und ausserhalb des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets zu unterscheiden. Ausdrücklich ausgenommen vom Bestandesschutz sind einzig die zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative rechtskräftig der Bauzone zugewiesenen Flächen.
BGE 141 I 186 S. 197
5.5
Entgegen dem Anliegen der Kulturlandinitiative können nach geltendem Recht Landwirtschaftsflächen, die innerhalb des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets liegen, unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. insbesondere Art. 15 i.V.m.
Art. 1 und 3 RPG
) der Bauzone zugewiesen werden (
§ 47 Abs. 1 PBG
), ohne dass der damit verbundene Verlust von wertvollen Landwirtschaftsflächen anderswo kompensiert werden müsste. Der revidierte Richtplan sieht eine solche Kompensationspflicht nur vor, wenn Fruchtfolgeflächen, das heisst wertvolle Landwirtschaftsflächen, die
ausserhalb
des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets liegen, beansprucht werden (Ziffer 3.2.3 des Richtplans des Kantons Zürich vom 18. März 2014). Entscheidend ist, dass der Initiativtext von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise so verstanden werden musste, dass der Bestandesschutz auch für wertvolle Landwirtschaftsflächen gilt, die
innerhalb
des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets liegen. Dies ergibt sich aus dem Initiativtext, zeigt sich aber auch darin, wie sich die verschiedenen Akteure vor der Abstimmung zur Kulturlandinitiative geäussert haben.
5.5.1
In seiner Weisung zum Antrag vom 6. September 2011 an den Kantonsrat zur Ablehnung der Kulturlandinitiative (publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 16. September 2011) hat der Regierungsrat zunächst dargelegt, wie die wertvollen Landwirtschaftsflächen ausserhalb des im kantonalen Richtplan bezeichneten Siedlungsgebiets gemäss geltendem Recht und revidiertem kantonalem Richtplan geschützt werden. Daran anschliessend hat er Folgendes ausgeführt:
"Die Initiative fordert betreffend den Perimeter des Kulturlandschutzes und die Steuerung der Siedlungsentwicklung weiter gehende Massnahmen:
Der Perimeter für die zu schützenden wertvollen Landwirtschaftsflächen wird deutlich weiter gefasst. Im kantonalen Richtplan wird die Steuerung der Siedlungsentwicklung mit der kartografischen Festlegung des Siedlungsgebiets vorgenommen. Der Abgrenzung des Siedlungsgebiets liegt eine umfassende raumplanerische Interessenabwägung zugrunde. Das Siedlungsgebiet ist demnach für Siedlungszwecke reserviert. Fruchtfolgeflächen werden deshalb im kantonalen Richtplan ausschliesslich ausserhalb des Siedlungsgebiets ausgeschieden. Die Initiative will jedoch den Schutz auch auf Flächen innerhalb des Siedlungsgebiets ausdehnen, die zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative noch nicht rechtskräftig der Bauzone zugewiesen wurden. Dies betrifft somit Landwirtschaftszonen, Reservezonen und Freihalte- und Erholungszonen..."
BGE 141 I 186 S. 198
Weiter hat der Regierungsrat erklärt, weshalb ein derart weit gehender Schutz von landwirtschaftlichen Produktionsflächen nicht angemessen sei.
5.5.2
In der Debatte des Kantonsrates vom 13. Februar 2012 zum Beschluss über die Kulturlandinitiative wurde vom Präsidenten der zuständigen Kommission, von mehreren die Initiative ablehnenden Ratsmitgliedern sowie vom delegierten Regierungsrat ebenfalls geltend gemacht, der kantonale Richtplan sei das bessere Instrument zum Schutz des Kulturlands und die Initiative gehe zu weit, namentlich weil mit ihr Kulturland innerhalb des Siedlungsgebiets stärker geschützt werden solle (Protokoll des Zürcher Kantonsrates vom 13. Februar 2012, S. 2698 ff.).
5.5.3
Im beleuchtenden Bericht zur Kulturlandinitiative, welcher in der Abstimmungszeitung zur Volksabstimmung vom 17. Juni 2012 publiziert worden ist, hat der Regierungsrat noch einmal dargelegt, wie die ausserhalb des Siedlungsgebiets liegenden Fruchtfolgeflächen gemäss geltendem Recht und revidiertem kantonalem Richtplan geschützt werden. Er hat darauf hingewiesen, dass der kantonale Richtplan das geeignete Instrument zur Steuerung der Siedlungsentwicklung sei. Weiter hat der Regierungsrat ausgeführt, weshalb die gewünschte Nutzung des Siedlungsgebiets durch die Ausweitung des Kulturlandschutzes gefährdet werde, und festgehalten, es sei wichtig, dass Reservezonen und Landwirtschaftszonen innerhalb des Siedlungsgebiets in absehbarer Zeit ohne zusätzliche Erschwernisse in Bauzonen überführt werden könnten. Abschliessend kam er zu folgendem Schluss:
"Die Stossrichtung der Initiative, landwirtschaftlich und ökologisch wertvolle Flächen wirksam zu schützen, ist grundsätzlich zu begrüssen. Die Initiative geht aber insofern zu weit, als dass sie die Zweckmässigkeit des Siedlungsgebiets infrage stellt, das auf der Grundlage einer umfassenden raumplanerischen Interessenabwägung ausgeschieden wurde. Mit dem kantonalen Richtplan verfügt der Kanton Zürich über ein geeignetes, vom Bund anerkanntes Instrument, das die langfristige räumliche Entwicklung steuert, die Siedlungsentwicklung nach innen fördert und wertvolle Landschaftsräume schützt und erhält. Ausserhalb des Siedlungsgebiets führt dies letztlich zu einem Schutzgrad für landwirtschaftlich und ökologisch wertvolle Flächen, der jenem der Initiative entspricht. Vorgaben, die darüber hinaus zielen, sind nicht zweckmässig und verkennen die Vorreiterrolle des Kantons Zürich bezüglich Siedlungssteuerung."
5.5.4
Die kantonalen Behörden haben somit vor der Abstimmung öffentlich zum Ausdruck gebracht, dass der von der
BGE 141 I 186 S. 199
Kulturlandinitiative verlangte Schutz von wertvollen Landwirtschaftsflächen weiter gehe als das geltende Recht sowie der revidierte kantonale Richtplan. Namentlich wurde festgestellt, dass die Initiative einen stärkeren Schutz der wertvollen Landwirtschaftsflächen verlange, die innerhalb des im Richtplan festgelegten Siedlungsgebiets liegen. Soweit ersichtlich hat vor der Abstimmung hingegen niemand geltend gemacht, sämtliche Anliegen der Initiative seien inhaltlich schon gemäss dem geltenden Recht und dem von der Regierung erarbeiteten Richtplanentwurf erfüllt. In der Abstimmungszeitung konnten sich die Stimmberechtigten darüber informieren, mit welcher Begründung der Regierungsrat die Kulturlandinitiative zur Ablehnung empfahl. Es sind keine Anzeichen ersichtlich, dass die Stimmberechtigten die Kulturlandinitiative anders als der Regierungsrat hätten verstehen können. Namentlich kann nicht gesagt werden, die Stimmberechtigten hätten die Kulturlandinitiative vernünftigerweise so verstehen müssen, dass die Anliegen der Initiative bereits nach geltendem Recht sowie revidiertem Richtplan erfüllt waren. Das Abstimmungsergebnis bringt daher zum Ausdruck, dass eine Mehrheit der Stimmbürger einen im erwähnten Sinne weiter gehenden Kulturlandschutz als im revidierten kantonalen Richtplan vorsehen wollte.
5.6
Eine inhaltlich korrekte Umsetzung der Kulturlandinitiative setzt nach dem Ausgeführten somit voraus, dass die wertvollen Landwirtschaftsflächen in ihrem Bestand besser geschützt werden, als dies gemäss geltendem Recht und revidiertem Richtplan der Fall ist. Nicht im Sinne der Initiative wirksam in ihrem Bestand geschützt werden nach geltendem Recht namentlich diejenigen wertvollen Landwirtschaftsflächen, die innerhalb des im kantonalen Richtplan festgesetzten Siedlungsgebiets liegen und für deren Zuweisung zur Bauzone das kantonale Recht bzw. der revidierte kantonale Richtplan keine Kompensationspflicht vorsehen. Dass mit dem neuen kantonalen Richtplan das Siedlungsgebiet insgesamt verkleinert und der Umfang an Fruchtfolgeflächen vergrössert worden ist, ändert daran nichts. Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Kantonsrat die von den Stimmbürgern angenommene Kulturlandinitiative somit auch inhaltlich nicht korrekt umgesetzt und damit die politischen Rechte der Stimmbürger verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in materieller Hinsicht als begründet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Kantonsrat als Umsetzungsorgan eine gewisse Gestaltungskompetenz zukommt (vgl. E. 5.3 hiervor). Er ist nicht verpflichtet, den Vorstellungen der Initianten genauestens zu folgen.
BGE 141 I 186 S. 200
Nicht ausgeschlossen erscheint daher beispielsweise, dass eine Umsetzungsvorlage für ganz besondere Fälle Ausnahmen vom Bestandesschutz für wertvolle Landwirtschaftsflächen vorsehen kann. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
af03cdce-dea5-4a87-b6b4-2d7f224f4a3b | Urteilskopf
119 III 100
29. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. November 1993 i.S. M. B.-C. (Rekurs) | Regeste
Art. 19 Abs. 1 SchKG
;
Art. 169 ZGB
; Betreibung auf Pfandverwertung.
1. Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von
Art. 17 ff. SchKG
nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (E. 2a).
2. Wird ein Ehegatte betrieben, so sieht das Gesetz - ausser im Falle der Gütergemeinschaft - keine Möglichkeit vor, welche es dem andern Ehegatten erlauben würde, sich der Betreibung zu widersetzen. Der andere Ehegatte ist zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der
Art. 17 ff. SchKG
nicht legitimiert und aus diesem Grund mit der Einrede ausgeschlossen, er habe der Pfandbelastung des als Familienwohnung dienenden Miteigentumsanteils nicht die Zustimmung im Sinne von
Art. 169 ZGB
erteilt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 119 III 100 S. 101
A.-
M.B.-C. stellte dem Bezirksgericht Dielsdorf am 8. Februar 1993 den Antrag, die gegen ihren Ehemann U. B. angehobene Betreibung sei aufzuheben oder einzustellen. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Gläubigerin habe für einen auf der ehelichen Liegenschaft lastenden und am 22. Juli 1989 von Fr. 200'000.-- auf Fr. 280'000.-- erhöhten Schuldbrief die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet. Da indessen dieser Schuldbrief ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin errichtet bzw. erhöht worden sei, seien die Mitwirkungsrechte, welche
Art. 169 ZGB
dem anderen Ehegatten bei der Beschränkung von Rechten an den Wohnräumen der Familie verleihe, verletzt worden. Die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei daher nichtig.
Das Bezirksgericht Dielsdorf wies die Beschwerde ab. Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
B.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist auf den von M. B.-C. bei ihr erhobenen Rekurs nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Indem die Rekurrentin geltend macht, die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei nichtig, weil sie hiezu die nach
BGE 119 III 100 S. 102
Art. 169 ZGB
erforderliche Zustimmung nicht erteilt habe, stellt sie den Bestand des Grundpfandrechtes in Frage. Das kann die Rekurrentin nicht; denn aus den folgenden Gründen ist erstens das Rechtsmittel des Rekurses gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
hier grundsätzlich nicht gegeben und ist zweitens die Ehefrau zum Rekurs in der gegen den Ehemann gerichteten Betreibung nicht legitimiert:
a) Sobald der Zahlungsbefehl - wegen Unterlassung oder Rückzugs des Rechtsvorschlags oder gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid - rechtskräftig geworden ist, steht dem Gläubiger der Vollstreckungsweg offen; er hat das Recht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 22 N. 1 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 159 § 1). Auf die Rechtsfolgen bei passivem Verhalten wird im Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Pfandverwertung mit der Androhung hingewiesen, dass das Pfand versteigert werde, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme noch Rechtsvorschlag erhebe (
Art. 152 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
, FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 22).
In der Betreibung auf Pfandverwertung nach Massgabe der
Art. 151 ff. SchKG
kann mit dem Rechtsvorschlag ausser dem Bestand, dem Umfang oder der Fälligkeit der Forderung auch der Bestand des Pfandrechtes bestritten werden (AMONN, a.a.O., § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 17 Rz. 42). Der Schuldner muss aber ausdrücklich sagen, dass sich der Rechtsvorschlag (auch) auf das Pfandrecht bezieht (
Art. 85 Abs. 1 VZG
;
BGE 108 III 8
E. 1; AMONN, a.a.O., § 18 N. 22, § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 26; GILLIÉRON, a.a.O., S. 111, S. 134 § 4 Ziff. 3; bezüglich der Anwendbarkeit dieser Regel auf das Faustpfand siehe
BGE 57 III 26
E. 2). Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von
Art. 17 ff. SchKG
nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (
BGE 105 III 64
f. E. 1, 120 E. 2a;
BGE 78 III 95
ff.; AMONN, a.a.O., § 18 N. 3). An dieser Aufgabenteilung kann der Schuldner auch dadurch nicht rütteln, dass er Nichtigkeit behauptet.
BGE 119 III 100 S. 103
b) Das verfahrensrechtliche Ergebnis kann nicht anders lauten, wenn nicht der Schuldner selber, sondern seine Ehefrau Beschwerde und Rekurs erhebt. Ausser der Vorschrift des
Art. 68a SchKG
, welcher für die Gütergemeinschaft vorsieht, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zuzustellen sind, und beide Ehegatten zum Rechtsvorschlag befugt erklärt, besteht keine gesetzliche Regelung, welche der Ehefrau die Möglichkeit einräumt, sich einer gegen den Ehemann eingeleiteten Betreibung zu widersetzen (vgl. ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 96 f.; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, N. 35 und N. 39 (erster Absatz) zu
Art. 168 ZGB
).
Die Rekurrentin ist in dem gegen ihren Ehemann gerichteten Betreibungsverfahren nicht zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der
Art. 17 ff. SchKG
legitimiert. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af053344-441b-4dda-a6c0-750a5735fc61 | Urteilskopf
113 IV 17
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1987 i.S. S. gegen Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 93 Abs. 1 StGB
. Änderung einer Massnahme.
1. Die "urteilende Behörde" (dazu E. 2b) kann eine früher angeordnete jugendstrafrechtliche Massnahme nicht nur ändern, solange der Jugendliche noch "strafunmündig" ist; eine Änderung der Massnahme kann vielmehr bis zur Erreichung der in
Art. 94 Ziff. 5 StGB
vorgesehenen Höchstaltersgrenzen erfolgen (E. 2a).
2. Die urteilende Behörde ist bei der Änderung einer Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet im übrigen nach ihrem Ermessen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 113 IV 17 S. 18
Der am 1. September 1966 geborene S. war am 30. Juni 1983 in ein Erziehungsheim eingewiesen worden. Am 16. Juli 1984 änderte der Jugendgerichtspräsident des Oberlandes die Massnahme in dem Sinne ab, als er an ihre Stelle die Erziehungshilfe treten liess. Am 14. März 1985 musste S. wegen Widerhandlung gegen das BetmG zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von fünf Tagen und zu einer Busse verurteilt werden. Kurz darauf setzte er sich nach Amsterdam ab, wo er erneut zu Drogen griff. Nachdem er am 17. Juni 1985 in die Schweiz zurückgekehrt war, wurde eine sogenannte Nachbegutachtung angeordnet. Angesichts des Umstandes, dass sich S. in einer relativ ruhigen Phase befand, bei seinem Vater wohnte und einer geregelten Arbeit nachging, empfahl der Experte bloss eine ambulante psychiatrische Begleitung und befürwortete nur für den Fall des Versagens eine Änderung der vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordneten Erziehungshilfe. Im Januar 1986 gab S. jedoch seine Stelle auf und verschwand erneut nach Amsterdam, wo er sich wiederum dem Drogenkonsum hingab. Während seiner Abwesenheit verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun wegen Diebstahls, Veruntreuung, Hehlerei und Widerhandlungen gegen das BetmG und das SVG zu 30 Tagen Gefängnis, unter Aufschub des Strafvollzuges und Anordnung einer ambulanten psychiatrischen Betreuung. Nachdem S. nach fast dreimonatigem Aufenthalt in Amsterdam in die Schweiz zurückgeschafft worden war, wurde er bei einer Familie plaziert, wo er indessen bald darauf weglief. Am 3. Juli 1986 wurde er zur Abklärung einer allfälligen Drogenabhängigkeit in die Psychiatrische Klinik Waldau eingewiesen, die er nach kurzer Zeit völlig unerwartet verliess. Betrunken und verwahrlost wieder aufgefunden, wurde er trotz Cannabiskonsums am Eintrittstage wieder in die Klinik aufgenommen. Als ihm in der Folge wegen seines verletzenden Verhaltens einem Team-Mitglied gegenüber seine Wegweisung bekanntgegeben wurde, entwich er noch am gleichen Abend aus der Klinik.
Am 18. September 1986 änderte das Oberländische Jugendgericht die vom Jugendgerichtspräsidenten angeordnete Erziehungshilfe ab und verfügte die Unterbringung des S. in einem Erziehungsheim. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 27. November 1986 in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 1 und
Art. 93
BGE 113 IV 17 S. 19
StGB
diesen Entscheid. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt nach dem Sinn seiner Ausführungen einerseits eine materiellrechtliche und anderseits eine verfahrensrechtliche Frage zur Entscheidung. Hinsichtlich beider Punkte erweist sich indessen seine Beschwerde als unbegründet.
a) Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat sich mit der Revision der jugendstrafrechtlichen Bestimmungen an der schon im früheren
Art. 93 StGB
vorgesehenen Möglichkeit, eine einmal angeordnete Massnahme durch eine andere, den Erziehungs- oder Behandlungsbedürfnissen des Jugendlichen besser angepasste zu ersetzen, grundsätzlich nichts geändert. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts sind weiterhin ausschliesslich auf die Spezialprävention ausgerichtet (REHBERG, Grundriss, Strafrecht II 4. Aufl. S. 89 Ziff. 2), und es ist die Abänderbarkeit der Massnahmen auch heute noch einer der charakteristischen Züge des jugendstrafrechtlichen Massnahmerechts (BBl 1965 I 592; BOEHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93). Dieser Gedanke ist denn auch im rev.
Art. 93 Abs. 1 StGB
verankert und hat seinen Niederschlag überdies in den Art. 93ter und 94 Ziff. 2 Abs. 1 in fine StGB gefunden. Der Hinweis der Vorinstanz auf
BGE 80 IV 149
ist deshalb keineswegs verfehlt.
Entsprechend der besonderen Zielrichtung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen verpflichtet das Gesetz die vollziehende Behörde, die Erziehung und besondere Behandlung des Jugendlichen stets zu überwachen (
Art. 93bis Abs. 1 StGB
). Erweist sich dabei, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erfüllt, ist sie von der urteilenden Behörde zu ändern. Das ist nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Entscheid möglich, sondern auch gegenüber einem Abänderungsurteil, wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann (BOEHLEN, op.cit. N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93; SCHULTZ, Einführung in den AT des Strafrechts II, 4. Aufl. S. 247). Dass die urteilende Behörde - wie der Beschwerdeführer meint - eine Massnahme nur so lange ändern dürfte, als der Jugendliche noch "strafunmündig" ist, lässt sich weder dem Wortlaut noch dem
BGE 113 IV 17 S. 20
Sinn des Gesetzes entnehmen. Eine Änderung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen kann vielmehr formell bis zur Erreichung der in
Art. 94 Ziff. 5 StGB
vorgesehenen Höchstaltersgrenzen, d.h. bis zum zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr erfolgen (REHBERG, op.cit. S. 101 in Verbindung mit S. 96 oben), auch wenn eine Änderung der Massnahme in der Regel nur so lange als zweckmässig erscheinen wird, als noch ein genügend langer Zeitraum vor dem zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr zur Verfügung steht, um die neu angeordnete Massnahme wirkungsvoll durchführen zu können (BOEHLEN, op.cit. N. 6 zu Art. 86 und N. 5 zu Art. 93 und die dortige Auseinandersetzung mit
BGE 76 IV 224
). Als die Vorinstanz im vorliegenden Fall ihren Änderungsentscheid fällte und die Unterbringung des Beschwerdeführers in einem Erziehungsheim anordnete, war dieser 20 Jahre und 3 Monate alt. Da die fragliche Massnahme aber nach
Art. 94 Ziff. 5 StGB
bis zum zurückgelegten 22. Altersjahr des Jugendlichen dauern kann, ist deren Anordnung unter dem Gesichtspunkt der noch möglichen Dauer nicht zu beanstanden.
b)
Art. 93 Abs. 1 StGB
weist in seiner revidierten Fassung die Befugnis zur Änderung einer getroffenen Massnahme der "urteilenden" Behörde zu. Damit wurde die frühere Regelung, die von der "zuständigen" Behörde sprach, lediglich zum Zweck der Unterscheidung der urteilenden von der vollziehenden Behörde geändert, um klarzumachen, dass Entscheide, durch welche eine jugendstrafrechtliche Massnahme abgeändert wird, eine inhaltliche Änderung eines früheren Urteils bewirken und daher ihrerseits Urteilscharakter haben mit der Folge, dass sie gleich jenem mit den durch das kantonale Verfahrensrecht gegebenen Rechtsmitteln und in letzter Instanz mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können (Sten.Bull. N 1969, 131; S 1970 S. 109 und 435 f.). Im übrigen aber blieb es den Kantonen anheimgestellt, die urteilende Behörde im Sinne des
Art. 93 StGB
zu bezeichnen (
Art. 369 StGB
). Insoweit sind demnach die Kantone in der Organisation der Jugendrechtspflege frei. Da zu dieser die Änderung von Massnahmen gemäss
Art. 93 StGB
gehört, bestimmt auch das kantonale Recht, welche Behörde diesen Entscheid zu fällen hat, wenn der Jugendliche inzwischen strafmündig geworden ist. Aus Art. 1 Abs. 4 VStGB (1) ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts, was zu einem andern Schluss führen müsste. Diese Bestimmung regelt den Fall, dass der Täter sich teils vor, teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr
BGE 113 IV 17 S. 21
strafbar gemacht hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Änderungsentscheid der Dreierkammer des Oberländischen Jugendgerichts, den der Beschwerdeführer beim Obergericht angefochten hat, schloss an strafbare Handlungen an, welche er vor dem 18. Altersjahr begangen hatte und Gegenstand eines am 30. Juni 1983 ergangenen Urteils bildeten, in welchem bereits eine Einweisung des damals noch nicht 17jährigen in ein Erziehungsheim angeordnet worden war, welche Massnahme der Jugendgerichtspräsident im Jahre 1984 durch eine Erziehungshilfe ersetzt hatte. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Massnahmeänderung vom Jugendgericht angeordnet wurde, verletzt daher das Bundesrecht nicht. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich aus einer solchen Ordnung Kollisionen zwischen der jugendstrafrechtlichen Massnahme und einer vom "Erwachsenenstrafrichter" ausgefällten Sanktion ergeben können. Diese lassen sich in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB (1) lösen (s. RStrS 1982 Nr. 381; vgl. auch
BGE 111 IV 6
ff.).
3.
Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, auch wenn das Urteil des Obergerichtes aus den von ihm bereits angeführten Gründen nicht zu kassieren wäre, müsste es aufgehoben werden, weil es in keiner Weise den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und Zweckmässigkeit Rechnung trage.
Wie der Kassationshof schon unter der Herrschaft der früheren Fassung des
Art. 93 Abs. 1 StGB
- die anlässlich der Revision von 1971 (Inkrafttreten 1.1.1974) bloss geringfügig abgeändert wurde (s. hierzu BOEHLEN, op.cit. N. 1 zu Art. 93) - entschieden hat, ist die urteilende Behörde bei der Änderung der getroffenen Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet sie im übrigen nach ihrem Ermessen (
BGE 80 IV 149
E. 2, s. auch
BGE 99 IV 138
E. 2,
BGE 96 IV 13
E. 3,
BGE 88 IV 98
E. 2). Voraussetzung für die Anordnung einer Einweisung in ein Erziehungsheim ist nach
Art. 91 Ziff. 1 StGB
, dass der Jugendliche einer besonderen erzieherischen Betreuung bedarf. Dass diese Voraussetzung in casu erfüllt ist, steht nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Verhalten des S. seit Juli 1984 ausser jedem Zweifel; aus ihren eingehenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass die vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordnete Erziehungshilfe trotz intensiver Betreuung des S. durch die vollziehende Behörde und vorbildlicher Bemühungen des Lehrmeisters klarerweise versagt hat.
BGE 113 IV 17 S. 22
Der Ersatz dieser Massnahme durch eine Einweisung des Beschwerdeführers in ein Erziehungsheim erscheint daher keineswegs als unverhältnismässig, zumal ja auch dem Versuch, den Beschwerdeführer in einer geeigneten Familie unterzubringen, der Erfolg versagt geblieben ist. Wenn die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten, wonach der Beschwerdeführer für die nächsten ein bis zwei Jahre einer stationären Behandlung mit dem Ziel einer Nachreifung und einer beruflichen Ausbildung bedarf, und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zum Ergebnis gelangte, die Einweisung des S. in ein Erziehungsheim sei die einzig zweckmässige Massnahme, so hat sie damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten und folglich Bundesrecht nicht verletzt. Soweit der Beschwerdeführer versucht, die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens und die daraus gezogenen Schlüsse des Obergerichtes zu entkräften, ist er nicht zu hören. Die Beweiswürdigung des kantonalen Sachrichters und seine darauf gestützten tatsächlichen Feststellungen binden den Kassationshof und können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Der Einwand aber, der Beschwerdeführer sei in keiner Weise motiviert und habe sich konsequent und regelmässig gegen eine Anstaltseinweisung ausgesprochen, ist unbehelflich. Angesichts seines bisherigen Verhaltens kann diese Einstellung nicht dazu führen, von der durch die kantonalen Behörden angeordneten Massnahme abzusehen; der Eingewiesene soll nicht durch schlechte Führung sich der Anstaltseinweisung entziehen und eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (
BGE 96 IV 15
). Im vorliegenden Fall ruft das wiederholte Versagen des Beschwerdeführers geradezu einer Fortsetzung seiner erzieherischen Betreuung mit den Mitteln einer anstaltlichen Disziplin. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205 | Urteilskopf
120 Ia 227
34. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 11 octobre 1994 dans la cause M. et consorts contre Commune de Pully et conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
; Beschwerdebefugnis.
Erfordernis eines rechtlich geschützten Interesses, sei es aufgrund einer Berechtigung in der Sache selbst oder aufgrund der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 1).
Art. 21 Abs. 2 RPG
,
Art. 22ter BV
; Überprüfung und Anpassung von Nutzungsplänen.
Den an die Erfordernisse des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes angepassten Nutzungsplänen muss eine gewisse Beständigkeit zukommen (E. 2a - b).
Das Bundesrecht verleiht dem Grundeigentümer unter gewissen Bedingungen einen Rechtsanspruch auf Überprüfung und Anpassung planerischer Massnahmen, die seine Liegenschaft betreffen; indes besteht die Vermutung, dass ein in Kraft befindlicher Nutzungsplan den gesetzlichen Erfordernissen entspricht (E. 2c - d). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 120 Ia 227 S. 228
La commune de Pully est propriétaire, sur son territoire, des parcelles no 2076 et 3292 du registre foncier, qui représentent ensemble une surface de 13'607 m2. Le plan communal d'affectation des sols, entré en vigueur le 9 décembre 1983 - date de son approbation par le Conseil d'Etat du canton de Vaud - classe ces deux parcelles dans la "zone de moyenne densité, ordre non contigu" (destinée principalement à la construction de bâtiments voués au logement). Par lettre du 7 avril 1992, un groupe de propriétaires d'immeubles situés à proximité des parcelles no 2076 et 3292 - M. et consorts - s'est adressé à la municipalité de la commune de Pully (ci-après: la municipalité) pour demander une révision partielle du plan des zones; cette démarche tendait à obtenir un classement des parcelles
BGE 120 Ia 227 S. 229
communales no 2076 et 3292 en zone de constructions d'utilité publique. Le 3 juin 1992, la municipalité a répondu aux intervenants qu'elle avait décidé de ne pas engager de procédure de révision du plan des zones pour les deux parcelles concernées; comme justification du maintien de la planification en vigueur, elle a notamment fait référence à un projet de construction sur ces parcelles, qui correspondait précisément à la destination de la zone.
M. et consorts ont formé un recours contre cette décision communale. Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté le recours, en retenant en substance que la législation cantonale ne conférait, en l'espèce, aucun droit à obtenir une révision du plan des zones et que les conditions matérielles posées à cet égard par l'art. 21 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) n'étaient pas remplies. Agissant par la voie du recours de droit public, M. et consorts ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé, pour violation de l'
art. 21 al. 2 LAT
et du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable à cet égard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ia 321
consid. 2,
ATF 119 Ib 348
consid. 1 et les arrêts cités).
Aux termes de l'
art. 88 OJ
, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (cf.
ATF 115 Ib 505
consid. 2), de telle sorte que le Tribunal fédéral puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (cf.
ATF 119 Ia 214
consid. 2a,
ATF 118 Ia 232
consid. 1, 427 consid. 2a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'
art. 88 OJ
peut alors résulter non pas du droit appliqué au fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit de procédure cantonal ou qui
BGE 120 Ia 227 S. 230
découlent directement de dispositions constitutionnelles, notamment de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 119 Ia 4
consid. 1,
ATF 119 Ib 305
consid. 3,
ATF 118 Ia 232
consid. 1a et les arrêts cités). Ce droit d'invoquer des garanties de procédure ne permet pas de mettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond; le recours ne peut donc pas porter sur des points indissociables de cette décision tels que, notamment, le refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci, ou le devoir de l'autorité de motiver son prononcé de façon suffisamment détaillée (
ATF 119 Ib 305
consid. 3,
ATF 117 Ia 90
consid. 4a et les arrêts cités).
2.
Les recourants font valoir que l'
art. 21 al. 2 LAT
leur conférerait un droit à obtenir le réexamen du plan d'affectation communal en vigueur. Ils soutiennent qu'en refusant d'engager une procédure de révision de ce plan - refus fondé notamment sur le droit cantonal - les autorités cantonales auraient violé l'
art. 4 Cst.
ainsi que le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.).
a) L'
art. 21 al. 2 LAT
dispose que "lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées, les plans d'affectation feront l'objet des adaptations nécessaires" (dans le texte allemand: "Haben sich die Verhältnisse erheblich geändert, so werden die Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls angepasst"). Le droit cantonal vaudois connaît la même règle, formulée de manière légèrement différente (art. 63 de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions -LATC: "Les plans d'affectation sont réexaminés lorsque les circonstances ont sensiblement changé. La procédure prévue aux articles 56 à 62 est applicable en cas de modifications."). La loi fédérale sur l'aménagement du territoire laisse en principe aux cantons la tâche de régler la procédure d'établissement des plans d'affectation (
art. 25 al. 1 LAT
), notamment de préciser de quelle façon elle peut être introduite; le droit cantonal peut ainsi, par une disposition spéciale, conférer aux propriétaires touchés ou à des tiers un droit d'"initiative" dans ce domaine (cf. HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Berne 1980, p. 83; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 12 ad art. 21). A ce propos, le législateur cantonal vaudois a adopté l'art. 75 al. 2 LATC, qui a la teneur suivante:
"(...) Tout intéressé peut demander l'abandon ou la révision d'un plan dix ans au moins après son entrée en vigueur, une nouvelle demande ne pouvant être présentée que dix ans après le rejet de la précédente.
L'autorité saisie de la demande, c'est-à-dire la municipalité pour les
BGE 120 Ia 227 S. 231
plans communaux et le Conseil d'Etat pour les plans cantonaux, doit se déterminer dans les trois mois dès réception de la demande; si la demande est agréée, il est procédé conformément aux dispositions des chapitres I à IV [= art. 43 à 74 LATC]."
b) L'établissement d'un plan d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
exige une pesée globale de tous les intérêts déterminants en relation avec l'utilisation du sol (cf.
ATF 119 Ia 411
consid. 1b,
ATF 114 Ia 364
consid. 4 et les arrêts cités). Lorsqu'il s'est écoulé un certain temps depuis l'entrée en vigueur d'un plan d'affectation, il peut arriver que l'on constate une évolution des circonstances de fait qui avaient été prises en considération à la date de son adoption; les prévisions qui avaient été opérées, notamment quant à la surface des terrains nécessaires pour la construction dans les quinze années à venir (
art. 15 let. b LAT
), peuvent a posteriori se révéler inexactes. Par ailleurs, dans l'intervalle, les normes qui sont en relation avec l'aménagement du territoire - dans le domaine de la protection de l'environnement par exemple - auront parfois été révisées ou complétées. Toutes ces modifications des circonstances de fait ou juridiques pourraient en théorie justifier une adaptation périodique fréquente de l'instrument de synthèse et de coordination qu'est le plan d'affectation. Cependant, un tel plan doit aussi, pour remplir ses fonctions, bénéficier d'une certaine stabilité (cf.
ATF 119 Ib 480
consid. 5c,
ATF 114 Ia 32
consid. 6,
ATF 109 Ia 113
consid. 3; arrêt du 10 décembre 1987 reproduit in ZBl 90/1989 p. 363 consid. 4c).
En effet, aux termes de l'
art. 21 al. 1 LAT
, les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun - contrairement aux plans directeurs, qui ne lient que les autorités (
art. 9 al. 1 LAT
). En exigeant une modification sensible des circonstances avant qu'une procédure de révision ne soit engagée, le législateur fédéral a tenu compte, en particulier, de l'intérêt du propriétaire à la stabilité du régime juridique applicable à son terrain en vertu d'un plan d'affectation (dans le projet du Conseil fédéral, la disposition topique était rédigée ainsi: "Lorsque les circonstances exigent que les plans d'affectation soient modifiés, ils seront adaptés aux nouvelles conditions" [cf. FF 1978 I 1046]; les Chambres fédérales ont amendé le projet sur ce point - seule une évolution "sensible" peut justifier un réexamen et une adaptation - en invoquant la nécessité d'assurer aux particuliers une certaine sécurité juridique [cf. Bulletin officiel du Conseil national, 1979, p. 334]). De même, dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'assurance d'une certaine stabilité du plan, ou d'une certaine sécurité juridique dans ce domaine, a parfois été
BGE 120 Ia 227 S. 232
mise en relation avec la garantie de la propriété, quoique l'
art. 22ter Cst.
ne confère pas directement un droit au maintien du régime applicable à un bien-fonds en vertu d'un plan d'affectation (cf.
ATF 118 Ia 510
consid. 4d, 114 Ia 32 consid. 6,
ATF 109 Ia 113
consid. 3). Cela étant, la stabilité du plan n'est pas destinée à protéger seulement les intérêts des propriétaires, le cas échéant; les différentes autorités, qui doivent par exemple réaliser des réseaux d'équipement (
art. 19 al. 2 LAT
) ou mettre en oeuvre d'autres prescriptions en relation avec l'utilisation du sol, peuvent elles aussi compter sur une certaine sécurité juridique dans ce domaine.
c) Une mesure d'aménagement du territoire qui n'est pas ou plus justifiée par un intérêt public prépondérant n'est en principe pas compatible avec l'
art. 22ter Cst.
(cf.
ATF 119 Ia 411
consid. 1b,
ATF 118 Ia 384
consid. 4a et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, lorsqu'une révision totale d'un plan d'affectation est entreprise, chaque propriétaire foncier est fondé à demander que le régime applicable à son terrain soit réexaminé, même s'il n'est pas prévu a priori de le modifier, et il peut faire valoir que certaines restrictions ne sont plus justifiées; l'autorité doit en effet vérifier si, compte tenu de l'évolution des circonstances, le maintien de la réglementation critiquée est toujours compatible avec l'
art. 22ter Cst.
(
ATF 115 Ia 85
consid. 3b). Par ailleurs, quand bien même le contrôle incident ou préjudiciel d'un plan d'affectation dans la procédure relative à un "acte d'application" - notamment dans le cadre d'un recours contre un refus de permis de construire - est en principe exclu (
ATF 116 Ia 207
consid. 3b,
ATF 115 Ib 335
consid. 4c, 106 Ia 383 consid. 3c et les arrêts cités), la jurisprudence admet ce contrôle lorsque les circonstances ou les dispositions légales se sont modifiées, depuis l'adoption du plan, dans une mesure telle que l'intérêt public au maintien des restrictions imposées au propriétaire concerné pourrait avoir disparu (
ATF 106 Ia 383
consid. 3c; arrêt du 26 octobre 1983 reproduit in ZBl 87/1986 p. 501, consid. 2). Cette précision jurisprudentielle correspond à l'obligation de réexamen des plans d'affectation prévue à l'
art. 21 al. 2 LAT
(cf. PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 177/178).
Même si la révision totale d'un plan d'affectation n'est pas engagée d'office, et indépendamment d'une procédure dans laquelle ce plan pourrait être contrôlé à titre préjudiciel, un propriétaire foncier peut se prévaloir, à certaines conditions, d'un droit de nature formelle à ce que
BGE 120 Ia 227 S. 233
l'autorité compétente réexamine et le cas échéant adapte, conformément à l'
art. 21 al. 2 LAT
, les mesures de planification s'appliquant à son immeuble, au motif qu'à la suite d'une modification sensible des circonstances, ces mesures ne seraient plus compatibles avec l'
art. 22ter Cst.
(cf. notamment
ATF 114 Ia 335
consid. 1). Toutefois, lorsqu'un plan d'affectation en vigueur a été établi sous l'empire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, afin de mettre en oeuvre les objectifs et principes de cette législation, il existe une présomption de validité des restrictions imposées aux propriétaires fonciers touchés (les plans d'affectation qui n'ont pas encore été adaptés aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire ne bénéficient pas de cette présomption et il n'y a pas lieu de garantir leur stabilité: en vertu de l'
art. 35 al. 1 let. b et al. 3 LAT
, ils ont perdu leur validité à compter du 1er janvier 1988 en ce qui concerne le territoire destiné à la construction - cf.
ATF 118 Ib 38
consid. 4a). Plus le plan d'affectation est récent, plus on peut compter sur sa stabilité et plus cette présomption de validité sera difficile à renverser (cf.
ATF 113 Ia 444
consid. 5b). En particulier, le propriétaire qui demande le classement de son bien-fonds dans une zone à bâtir ("Einzonung") ou l'augmentation des possibilités d'utilisation du sol dans une zone déjà constructible ("Aufzonung") devra démontrer, lorsque le plan d'affectation litigieux est en vigueur depuis quelques années seulement, que les besoins pour les quinze années suivant l'adoption du plan ont été mal ou sous-estimés (cf.
art. 15 let. b LAT
) et que, sur les autres points déterminants - pour la délimitation des zones à bâtir, le besoin en terrains constructibles n'est pas décisif à lui seul (cf.
ATF 118 Ia 151
consid. 4b,
ATF 114 Ia 364
consid. 4) -, les circonstances se sont sensiblement modifiées. Si le droit cantonal de procédure peut, par exemple, permettre à des tiers - et non seulement au propriétaire touché - de présenter une requête tendant, sur la base de l'
art. 21 al. 2 LAT
, au réexamen ou à l'adaptation d'un plan d'affectation (cf.
art. 25 al. 1 LAT
; cf. supra, consid. 2a), il ne saurait cependant supprimer ou affaiblir la présomption de validité du plan d'affectation, car elle découle des principes matériels de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire.
d) Un propriétaire foncier peut, en se prévalant de la garantie de l'
art. 22ter Cst.
, demander le réexamen et l'adaptation d'un plan d'affectation non seulement en vue d'obtenir la révision du régime applicable à son propre bien-fonds, mais aussi pour faire modifier ou abroger la réglementation adoptée pour des immeubles voisins; cette réglementation
BGE 120 Ia 227 S. 234
peut en effet, selon son contenu, entraîner des restrictions dans l'utilisation des propriétés attenantes (cf. la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
et à l'intérêt juridiquement protégé du voisin recourant contre l'adoption d'un plan dont le périmètre n'inclut pas son terrain -
ATF 119 Ia 362
consid. 1b, 116 Ia 193 consid. 1b et les arrêts cités). Dans une telle situation toutefois, non seulement la collectivité, mais encore le propriétaire du terrain visé sont en principe intéressés à la stabilité et à la réalisation du plan: la présomption de validité est en conséquence d'autant plus difficile à renverser.
Cela étant, si le particulier qui démontre que les divers intérêts publics pris en considération à l'occasion de l'adoption de la mesure de planification critiquée ne sont plus prépondérants par rapport à ses intérêts de propriétaire, peut être fondé à obtenir le réexamen d'un plan d'affectation en vigueur sur la base de l'
art. 21 al. 2 LAT
, le droit fédéral ne confère en revanche aucune prétention juridique à celui qui invoque uniquement un intérêt général à adapter les mesures d'aménagement du territoire à l'évolution des circonstances ou qui se prévaut d'autres motifs sans rapport direct avec les possibilités d'utilisation de sa propriété.
e) En droit vaudois, l'art. 75 al. 2 LATC donne à tous les intéressés, moyennant le respect d'un délai de dix ans dès l'entrée en vigueur d'un plan d'affectation, un droit d'initiative dans ce domaine. Les exigences formelles pour l'exercice de ce droit d'initiative sont moins strictes que celles auxquelles une requête en réexamen du plan fondée directement sur l'
art. 21 al. 2 LAT
est soumise; toutefois, comme cela a déjà été relevé, le droit fédéral ne s'y oppose pas (
art. 25 al. 1 LAT
; cf. supra consid. 2a). Quant à l'art. 63 LATC, il ne saurait avoir une portée différente de l'
art. 21 al. 2 LAT
, ces deux dispositions ayant matériellement la même teneur. Sur ce point, le droit cantonal ne contredit ni le sens, ni l'esprit du droit fédéral et la règle de l'art. 2 disp. trans. Cst. - principe de la force dérogatoire du droit fédéral - n'a pas été méconnue (cf.
ATF 119 Ia 321
consid. 5,
ATF 118 Ia 299
consid. 3a et les arrêts cités).
f) En l'espèce, les recourants ne sont pas propriétaires des terrains dont ils demandent le classement en zone de constructions d'utilité publique. Ils ne se prévalent pas de la garantie constitutionnelle de la propriété et ils ne critiquent pas les effets de la planification existante sur leurs propres immeubles (dont ils n'indiquent pas précisément, au demeurant, la situation par rapport aux terrains litigieux). Aussi bien devant les autorités cantonales que devant le Tribunal fédéral, les recourants se sont
BGE 120 Ia 227 S. 235
bornés à invoquer des intérêts généraux - maintenir le calme, la "qualité de vie" ou la "bonne exposition" de leur quartier -, qui seraient selon eux compromis par la réalisation, sur les deux biens-fonds concernés, de bâtiments conformes à l'affectation de la zone de moyenne densité. Au reste, ils ne prétendent pas que le caractère de leur quartier aurait changé depuis l'adoption du plan d'affectation, mais ils font simplement valoir que l'état du marché locatif et immobilier dans la commune ainsi que les conceptions en matière d'aménagement local auraient évolué. L'autorité compétente peut refuser d'entrer en matière sur une demande de réexamen et d'adaptation d'un plan d'affectation, au sens de l'
art. 21 al. 2 LAT
, lorsqu'elle est fondée sur de tels motifs et qu'elle n'explique pas précisément en quoi le maintien de la planification en vigueur entraînerait, pour l'auteur de la requête, des restrictions qui ne seraient plus justifiées par un intérêt public suffisant. Dès lors, les recourants ne peuvent se prévaloir en l'espèce d'aucune prétention juridique, fondée sur l'
art. 21 al. 2 LAT
(ou sur l'art. 63 LATC), à obtenir le réexamen du contenu du plan d'affectation communal et l'ouverture d'une procédure d'adaptation de ce plan.
En outre, la demande n'a été présentée aux autorités communales que huit ans et quatre mois après l'entrée en force du plan général d'affectation. A ce stade, le délai de dix ans prévu par l'art. 75 al. 2 LATC n'étant pas écoulé, on ne saurait reconnaître aux recourants, sur la base de cette dernière disposition, un droit - de nature formelle - à ce que l'autorité compétente se prononce sur un éventuel réexamen de la planification communale. En conséquence, à défaut d'intérêt juridiquement protégé selon le droit fédéral ou le droit cantonal, les recourants n'ont pas qualité pour critiquer au fond, par la voie du recours de droit public, la décision attaquée (
art. 88 OJ
). Leurs moyens sont irrecevables à cet égard. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79 | Urteilskopf
117 IV 369
65. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 9 aprile 1991 nella causa B. c. Procura pubblica sottocenerina, e viceversa (ricorso per cassazione) | Regeste
1.
Art. 6 StGB
. Verbrechen oder Vergehen von Schweizern im Ausland.
Diese Bestimmung ist auch gegenüber einem Täter anwendbar, der das Schweizer Bürgerrecht nach der Verübung von Verbrechen oder Vergehen im Ausland erworben hat und wegen seines Schweizer Bürgerrechts nicht ausgeliefert werden kann (E. 3-7).
2.
Art. 21 StGB
. Versuchte Tat. Bestimmung des entscheidenden Schritts, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Fall, in dem der entscheidende Schritt zur Verübung eines Mordes verneint wird (E. 8-10); Fall, in dem der entscheidende Schritt zur Verübung eines Raubes bejaht wird, obschon die Tat erst am folgenden Tag ausgeführt werden sollte (E. 11-12).
3.
Art. 2 Abs. 2 StGB
. Anwendung des milderen Rechts durch die letzte kantonale Instanz.
Die "lex mitior" muss von einer kantonalen Kassationsinstanz (hier: des Kantons Tessin) angewendet werden, wenn diese nach ihrer Zuständigkeit - die ihr gestattet, aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz, ohne Rückweisung an diese, in der Sache selber zu urteilen, den angefochtenen Entscheid zu ändern und das Gesetz anzuwenden (
Art. 237 StPO
/TI) - in diesem Sinne einem Sachrichter gleichgestellt ist. Dazu genügt, dass sie zur Überprüfung von Bundesrecht befugt ist (E. 13-15a); es ist unerheblich, ob sie die diesbezüglichen Rügen gutheisst oder abweist (E. 15b-c). Fall betreffend die Änderung von
Art. 112 StGB
zwischen dem Urteil der ersten und dem Entscheid der zweiten Instanz.
4.
Art. 112 StGB
. Mord.
Ob eine Tötung als Mord im Sinne des neuen
Art. 112 StGB
zu qualifizieren sei, kann nur aufgrund der direkt mit der Tat zusammenhängenden Umstände entschieden werden; Prüfung der Umstände des konkreten Falles (E. 18-19).
Die "besondere Skrupellosigkeit" gemäss dem Wortlaut des neuen
Art. 112 StGB
kann auch dann eine Verurteilung wegen Mordes rechtfertigen, wenn sie nicht durch "eine besondere Verwerflichkeit des Beweggrundes, des Zwecks der Tat oder der Art der Ausführung" manifestiert wird. Die Aufzählung in
Art. 112 StGB
nennt nur Beispiele. Fall, in dem ein Richter getötet wird, einzig um durch diese Tat zur Destabilisierung des Staates beizutragen (E. 17-19). | Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 117 IV 369 S. 371
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978, e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da quella di un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo
art. 112 CP
, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso per cassazione contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Procura pubblica sottocenerina ha anch'essa impugnata la sentenza della CCRP con ricorso per cassazione, chiedendo che
BGE 117 IV 369 S. 372
tale decisione sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale perché decida di nuovo e condanni il resistente per assassinio, tentato assassinio e ripetuta tentata rapina alla pena della reclusione perpetua, confermando le imputazioni contenute nell'atto di accusa del 29 maggio 1989.
La Corte di cassazione ha respinto il ricorso di B. e quello della Procura pubblica nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) B., allora L., cittadino italiano, era stato condannato il 31 maggio 1990 a 16 anni di reclusione e a 500'000 lire di multa dalla Corte delle assise d'appello di Roma per reati da lui commessi a Roma, e il 14 marzo 1985 all'ergastolo nel processo cd. Moro 1bis.
Il 19 giugno 1986 L., figlio di madre svizzera, otteneva la cittadinanza svizzera mediante la procedura della naturalizzazione agevolata e il 28 gennaio 1987 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino lo autorizzava a cambiare il suo cognome in quello della madre, B.
b) Ricercato a lungo in base a ordini di arresto internazionali in cui figurava sotto il cognome di L., B. era infine arrestato l'8 giugno 1988 a Lugano e posto in carcerazione preventiva.
Il 14 giugno 1988 l'Ambasciata d'Italia a Berna chiedeva al Dipartimento federale di giustizia e polizia l'incarcerazione provvisoria del B. in vista d'estradizione. Il 14 luglio 1988 le autorità italiane chiedevano che fosse data esecuzione in Svizzera, conformemente all'art. 94 cpv. 1 lett. c AIMP, alle due menzionate sentenze italiane passate in giudicato.
Il 22 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia respingeva la domanda italiana di esecuzione in Svizzera, ritenendo che l'AIMP non fosse applicabile, trattandosi di reati commessi prima della sua entrata in vigore. Secondo tale ufficio, la Svizzera era peraltro tenuta ad avviare un procedimento penale nei confronti di B., in virtù dell'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione (CEEstr RS 0.353.1) e della Convenzione europea per la repressione del terrorismo (CETerr RS 0.353.3). Il 21 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia aveva invitato la Procura pubblica sottocenerina ad avviare nei confronti di B. un procedimento penale; esso esprimeva in tale occasione l'avviso che fosse data la giurisdizione svizzera benché la CETerr e l'
art. 6bis CP
fossero entrati in vigore
BGE 117 IV 369 S. 373
solo dopo la commissione dei reati; riteneva che il procedimento potesse d'altronde fondarsi eventualmente sull'
art. 6 CP
.
4.
Poiché la giurisdizione svizzera, affermata nelle sentenze cantonali di prima e seconda istanza ma contestata da B., costituisce un elemento essenziale, la cui esistenza va rilevata d'ufficio, ai fini del presente giudizio, occorre esaminare preliminarmente tale aspetto.
a) La CCRP ha ritenuto che nulla osti all'applicazione dell'
art. 6 CP
, ma che tale questione poteva rimanere indecisa, poiché erano comunque applicabili l'
art. 6bis CP
e la CETerr, anche se le loro disposizioni erano entrate in vigore solo successivamente alla commissione dei reati di cui trattasi.
B.
ritiene che l'
art. 6 CP
non gli sia applicabile, non essendo egli all'epoca della commissione dei reati cittadino svizzero; esclude altresì l'applicazione degli
art. 6bis CP
e della CETerr a cui nega efficacia retroattiva.
b) Secondo l'art. 7 della CETerr, entrata in vigore per la Svizzera il 20 agosto 1983, uno Stato contraente, nel cui territorio venga scoperta una persona sospettata di avere commesso un reato di cui all'art. 1 della Convenzione e che abbia ricevuto una richiesta di estradizione, ai sensi delle condizioni previste all'art. 6 paragrafo 1, deve - ove non estradi tale persona -, sottoporre il caso, senza alcuna eccezione e senza indebiti indugi, alle proprie autorità competenti perché avviino il procedimento penale; dette autorità sono tenute ad adottare le loro decisioni nello stesso modo che si trattasse di un qualsiasi reato di natura grave ai sensi della legislazione di tale Stato. Soprattutto in considerazione di questa Convenzione, la Svizzera ha introdotto nel codice penale l'art. 6bis, in vigore dal 1o luglio 1983. In virtù di tale nuova norma, il codice penale svizzero si applica, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato compiuto, a chiunque commetta in territorio estero un crimine o un delitto che la Confederazione si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale, se l'imputato si trova nella Svizzera e non è estradato all'estero (art. 6bis n. 1 prima proposizione CP).
Nel procedimento penale svizzero sono stati imputati a B. reati commessi in Italia nel 1978 e nel 1979. La giurisdizione svizzera può quindi fondarsi sulle disposizioni sopra citate soltanto se esse siano applicabili retroattivamente.
c) Richiamandosi a opinioni espresse in dottrina, B. sostiene che la CETerr non può essere applicata retroattivamente.
BGE 117 IV 369 S. 374
La CETerr non contiene alcuna clausola concernente una sua eventuale retroattività, dalla quale risulti se e in che misura detta Convenzione sia applicabile a reati commessi prima della sua entrata in vigore e che costituiscano l'oggetto di procedimenti penali ancora pendenti o di condanne passate in giudicato. La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, conclusa il 23 maggio 1969 ed entrata in vigore per la Svizzera il 6 giugno 1990 (RS 0.111), stabilisce all'art. 28 il principio della irretroattività dei trattati. Secondo ROBERT LINKE ("Das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus", in Österreichische Juristen-Zeitung, 1977, pag. 238), la Convenzione di Vienna non può peraltro essere richiamata in relazione alle norme di cui trattasi della CETerr poiché "accordi in materia di estradizione soggiacciono, per la loro natura e i loro fini, ad un meccanismo diverso, non considerato dalla Convenzione di Vienna; essi, conformemente a una prassi del diritto internazionale, possiedono, in caso di dubbio, effetto retroattivo" (trad.). Tale dottrina auspica nondimeno la retroattività solo in materia di estradizione, mentre la esclude per quanto concerne una regolamentazione della giurisdizione, dato che quest'ultima, e quindi la punibilità, non possono essere fondate su di una retroattività (LINKE, op.cit. loc.cit.; G. DAETWYLER, Der Terrorismus und das internationale Strafrecht, tesi Zurigo 1981, pag. 323/324).
La questione della rilevanza da attribuire al proposito alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, e, più generalmente, quella della retroattività della CETerr, possono nondimeno rimanere indecise. Infatti, con la CETerr non sono state introdotte norme di diritto penale sostanziale (DAETWYLER, op.cit., pag. 4). Gli Stati contraenti si sono soltanto impegnati ad emanare norme di diritto interno che consentano, a determinate condizioni, di punire, per quanto concerne gli atti terroristici, anche quelli commessi all'estero. Con gli art. 6 e 7 della CETerr non è stata quindi introdotta una giurisdizione penale svizzera in tale materia, bensì è stato soltanto creato l'obbligo per la Svizzera di adottare le corrispondenti disposizioni nazionali, quali norme del cd. diritto penale di applicazione internazionale (cfr. al proposito, come pure in generale sulla nozione di diritto penale internazionale, D. OEHLER, Internationales Strafrecht, pag. 1 segg.). Tale obbligo è stato adempiuto dalla Svizzera con l'inserzione nel codice penale dell'art. 6bis. Trattasi quindi di esaminare se questo articolo abbia o no effetto retroattivo. Solo in caso affermativo occorrerebbe esaminare
BGE 117 IV 369 S. 375
se sia data una retroattività della CETerr quale presupposto necessario per l'applicazione dell'
art. 6bis CP
.
d) Le condizioni di applicazione nel tempo del codice penale sono regolate, in linea di principio, nell'
art. 401 cpv. 1 CP
: le sue disposizioni originarie e quelle introdotte successivamente mediante revisioni parziali sono applicabili con la loro entrata in vigore; per le disposizioni introdotte successivamente rimane la riserva di un'eventuale disciplina speciale della loro entrata in vigore; una siffatta disciplina non è stata stabilita in occasione dell'introduzione dell'
art. 6bis CP
. L'
art. 2 cpv. 1 CP
prevede, quale deroga a questo principio, l'applicazione del codice penale solo nei confronti di chi commetta un crimine o un delitto dopo la sua entrata in vigore; non sarebbe infatti solo iniquo, ma violerebbe altresì il principio "nullum crimen sine lege" contenuto nell'
art. 1 CP
(HAUSER/REHBERG, Strafrecht I pag. 42), giudicare su crimini o delitti secondo una legge non ancora in vigore al momento della loro commissione. L'
art. 2 cpv. 1 CP
intende tuttavia stabilire soltanto quando non sia consentito risolvere in base al nuovo diritto se e come l'agente debba essere punito; esso non dice invece quando non siano applicabili disposizioni da cui non dipenda la punibilità o la misura della pena. La regolamentazione posta dall'
art. 2 cpv. 1 CP
non si estende a norme di procedura (
DTF 114 IV 4
,
DTF 69 IV 138
consid. 3,
DTF 68 IV 39
e 62; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB n. 1 e 3 ad art. 2).
e) Secondo la giurisprudenza sopra menzionata, le disposizioni sulla determinazione del foro contenute negli art. 346 segg. CP sono da applicare anche in casi che sostanzialmente soggiacciono al diritto previgente. Queste disposizioni sulla competenza per materia e soprattutto per territorio prevedono quali autorità sono competenti in Svizzera a giudicare reati punibili secondo il codice penale. Esse hanno per oggetto la procedura, per cui il divieto dell'irretroattività non vale per esse (
DTF 109 IV 158
e richiami, 68 IV 60,
DTF 70 IV 88
consid. 2).
Gli
art. 3-7 CP
disciplinano invece l'ambito di applicazione del codice penale sotto l'aspetto territoriale, ossia stabiliscono a quali condizioni un reato sia punibile in Svizzera. Essi delimitano la giurisdizione svizzera in materia penale - lo jus puniendi - per quanto concerne lo spazio (
DTF 108 IV 146
consid. 2 e richiami; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 44). Contrariamente a quanto sembra ritenere la CCRP (sentenza impugnata, pag. 13), non si tratta soltanto di stabilire, nel senso di una determinazione del
BGE 117 IV 369 S. 376
foro, chi sia competente a giudicare il caso, se sia la Svizzera o l'Italia. Nel quadro internazionale non esiste un ente o un complesso di norme posto al di sopra degli Stati che determina quando un atto sia punibile e dove debba essere perseguito e giudicato. Ciò sarebbe il caso soltanto ove fosse stato creato un vero e proprio diritto penale internazionale, il che non è tuttavia avvenuto nell'ambito della repressione del terrorismo (cfr. supra lett. b in fine, nonchéDTF 76 IV 210). La Svizzera - come d'altronde gli altri Stati - stabilisce autonomamente i limiti della propria giurisdizione penale; essa lo ha fatto con gli
art. 3-7 CP
, e in particolare anche con l'
art. 6bis CP
. Poiché si tratta della questione se B. possa essere punito in Svizzera, il divieto dell'irretroattività posto dall'
art. 2 cpv. 1 CP
rimane, diversamente da quanto ha ritenuto la CCRP, applicabile.
f) Nella decisione impugnata l'ammissibilità d'un effetto retroattivo dell'
art. 6bis CP
viene giustificata anche con l'argomento secondo cui il divieto dell'irretroattività non vige nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale, salvo eccezioni espressamente riservate.
Tale modo di vedere, nella sua formulazione generale e in quanto riferito in particolare alla procedura penale sostitutiva, non può essere condiviso. Secondo l'
art. 110 cpv. 1 AIMP
, i procedimenti di estradizione pendenti al momento dell'entrata in vigore dell'AIMP sono ultimati secondo le disposizioni procedurali della legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr). Il perseguimento penale e l'esecuzione penale giusta le parti quarta - in cui è disciplinato il perseguimento penale in via sostitutiva - e quinta possono essere assunti soltanto se il reato a cui si riferisce la domanda sia stato commesso dopo l'entrata in vigore dell'AIMP. Risulta da queste due disposizioni che non è stabilito un divieto d'irretroattività per ciò che concerne la procedura di estradizione, bensì precisamente per la punizione in Svizzera dell'interessato mediante il perseguimento penale in via sostitutiva. Tale disciplina corrisponde in misura essenziale alla prassi vigente nel diritto internazionale (cfr. supra lett. b). L'
art. 6bis CP
regola una specie di perseguimento penale in via sostitutiva (v. al proposito HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47), alla quale non si applica tuttavia l'
art. 85 cpv. 1 e 2 AIMP
, come emerge dal cpv. 3 di quest'ultimo articolo (cfr.
DTF 116 IV 250
consid. 3d in fine). Pur non essendo per detto motivo applicabile nella fattispecie l'
art. 110 AIMP
va quindi negato che nell'ambito
BGE 117 IV 369 S. 377
dell'assistenza penale internazionale viga in modo generale il principio della retroattività, come sostenuto dalla CCRP.
g) Ne discende che non è compatibile con il divieto dell'irretroattività, quale posto dall'
art. 2 cpv. 1 CP
, applicare retroattivamente l'
art. 6bis CP
e ammettere, di conseguenza, conformemente a quanto fatto dalla CCRP, la giurisdizione svizzera per i reati imputati a B. in base a quest'ultima disposizione.
Per ragioni di completezza giova rilevare che, se è vero che gli atti di cui trattasi commessi da B. in Italia, erano, al momento della loro commissione, punibili, la loro punibilità in Svizzera, in quanto fondata sull'
art. 6bis CP
, sarebbe potuta sopravvenire solo successivamente. La punibilità secondo il diritto italiano, ossia secondo il diritto dello Stato in cui tali atti sono stati commessi, costituisce uno dei presupposti per l'applicazione dell'
art. 6bis CP
, ma non è sufficiente a dar luogo, da sola, alla giurisdizione svizzera. Come già menzionato, non sussiste un vero e proprio diritto penale internazionale vincolante al proposito per la Svizzera, che dichiari autonomamente gli atti di cui trattasi punibili già al momento della loro commissione.
5.
Poiché, come sopra illustrato, l'AIMP, in ragione del suo art. 110 cpv. 2, non è applicabile retroattivamente nell'ambito del perseguimento penale in via sostitutiva, e non può pertanto entrare in considerazione per il caso di B., ci si deve chiedere se ci si possa fondare sulla già citata legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr), in vigore al momento in cui sono stati commessi i reati di cui trattasi. L'
art. 2 cpv. 2 LEstr
consentiva, a certe condizioni, un perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera nei confronti di un cittadino svizzero, non estradibile perché tale. SCHULTZ (Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 59 seg.) era d'avviso che ove l'agente fosse divenuto cittadino svizzero dopo la commissione degli atti punibili, i reati da lui commessi all'estero prima della sua naturalizzazione non soggiacessero all'
art. 6 CP
e che un'estradizione fosse esclusa in base all'
art. 2 cpv. 1 LEstr
; per tali casi eccezionali l'
art. 2 cpv. 2 LEstr
permetteva, quale diritto penale sostitutivo, una giurisdizione svizzera per i reati commessi all'estero dal cittadino svizzero prima della sua naturalizzazione. L'
art. 2 cpv. 2 LEstr
subordinava la punibilità di un reato in Svizzera, tra l'altro, all'esistenza di una domanda di estradizione e all'assicurazione da parte dello Stato richiedente che esso non avrebbe processato una seconda volta l'agente sul suo territorio per lo stesso fatto, e che la sentenza di
BGE 117 IV 369 S. 378
condanna che vi fosse stata pronunciata nei suoi confronti non sarebbe stata eseguita, salvo che l'agente non avesse scontato la pena inflittagli in Svizzera.
a) Non può dirsi che nulla osta a un'applicazione retroattiva dell'
art. 6bis CP
per il motivo che già prima della sua entrata in vigore era consentito perseguire penalmente in Svizzera B. per i reati da lui commessi in Italia e che tale perseguimento penale in Svizzera sarebbe stato per B. addirittura più favorevole di quello possibile in base all'
art. 6bis CP
in ragione delle assicurazioni (di non procedere una seconda volta contro B. e di non fargli scontare la pena inflittagli in Italia) che l'Italia avrebbe dovuto fornire, assicurazioni non presupposte dall'
art. 6bis CP
. Poiché tali assicurazioni non sono state date - le autorità italiane non hanno presentato una domanda formale di estradizione né hanno fornito le assicurazioni richieste dall'
art. 2 cpv. 2 LEstr
- la giurisdizione svizzera non potrebbe essere dedotta da tale disposizione, anche se fosse in ipotesi applicabile al caso concreto.
b) Per una ragione analoga non può essere fatto capo all'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione, il quale prevede che, se la Parte richiesta non procede all'estradizione di un suo cittadino, essa dovrà, su domanda della Parte richiedente, sottoporre il caso alle autorità competenti affinché, ove occorra, possano essere esercitati perseguimenti giudiziari. Manca infatti nel caso concreto la domanda della Parte richiedente presupposta da tale disposizione: le autorità italiane non hanno chiesto il perseguimento penale in via sostitutiva, bensì l'esecuzione in Svizzera delle sentenze italiane passate in giudicato. Equiparare le due domande non appare possibile né giustificato. Le autorità italiane hanno invano espresso chiaramente il loro intendimento di far scontare - in Svizzera o in Italia - le sentenze passate in giudicato da loro pronunciate nei confronti di chi era, al momento di detti giudizi, esclusivamente cittadino italiano. Esse non hanno mai ripiegato, per motivi che non compete a questo Tribunale di sindacare, sulla soluzione di richiedere, in via subordinata, il perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera. Un'applicazione diretta dell'art. 6 n. 2 CEstr, ossia prescindendo dal requisito formale della domanda di perseguimento penale in via sostitutiva, non appare possibile né opportuno. Essa comporterebbe, senza che ragioni imperative lo giustifichino (v. infra la soluzione fondata sull'
art. 6 CP
), una forzatura di una disposizione convenzionale inserita in un sistema in cui è stato a suo tempo raggiunto un non agevole equilibrio tra
BGE 117 IV 369 S. 379
esigenze contrastanti e in cui le condizioni formali (quali un'univoca domanda dello Stato richiedente) acquistano una particolare rilevanza; questa è tanto maggiore, ove si consideri che ogni Stato europeo ha la possibilità di regolare autonomamente, in base al suo diritto interno, le situazioni non previste e non codificate dal diritto convenzionale. Il fatto che il legislatore abbia ratificato disposizioni convenzionali che subordinano a determinate condizioni la disciplina di una certa situazione non può, quanto meno in linea di principio, significare che esso abbia inteso dar forza di legge a detta disciplina anche quando queste condizioni, dipendenti dalla volontà di un altro Stato, non siano adempiute. Tale modo di vedere risulta suffragato dal fatto che, nella materia di cui trattasi (estradizione e assistenza internazionale in materia penale in generale), le domande di uno Stato richiedente non hanno solo una rilevanza formale, ma possono essere (come verosimilmente nella fattispecie) l'espressione di una precisa scelta giuridica, sorretta da motivi inerenti al proprio ordinamento (nel caso concreto può essere compreso che, per ragioni di principio, l'Italia non intendesse rinunziare alla propria giurisdizione, da essa considerata come esclusiva trattandosi di reati commessi in Italia da un cittadino allora esclusivamente italiano). La necessità, da un canto, di rispettare integralmente le pattuizioni internazionali e quella, dall'altro, di distinguere chiaramente, per ragioni dettate dall'esigenza della certezza del diritto e in particolare del rispetto della chiara volontà del legislatore, tra normativa internazionale e diritto interno autonomo, impediscono nel caso concreto di fondare la giurisdizione svizzera sull'art. 6 n. 2 CEstr.
c) L'
art. 6 CP
prevaleva sull'
art. 2 cpv. 2 LEstr
(SCHULTZ, op.cit., pag. 53 segg.), nella stessa guisa in cui prevale sull'
art. 6bis CP
(TRECHSEL, op.cit., n. 2 ad art. 6bis) e sulle disposizioni dell'AIMP in materia di perseguimento penale sostitutivo da parte della Svizzera e di esecuzione di decisioni penali estere (
art. 85 cpv. 3 e
art. 94 cpv. 3 AIMP
). Va quindi esaminato se la giurisdizione penale svizzera nei confronti di B. non risulti dall'
art. 6 CP
.
6.
a) È da convenire che la dottrina, nella misura in cui si è espressa su tale questione, è d'avviso che l'
art. 6 CP
sia applicabile soltanto se l'agente era cittadino svizzero al momento in cui ha commesso il reato. Gli autori che si esprimono in questo senso si astengono peraltro dal motivare la loro opinione (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad
art. 6 CP
; HAFTER, vol. I, pag. 61; LOGOZ/SANDOZ, pag. 49; SCHULTZ, op.cit., pag. 52, e Einführung in den
BGE 117 IV 369 S. 380
Allgemeinen Teil des Strafrechts, pag. 109). Il Tribunale penale di Basilea ha deciso nello stesso senso (Basler Juristische Mitteilungen 1964, pag. 243). Il Tribunale federale non ha avuto occasione di occuparsi sin qui di tale questione, né sono note altre sentenze cantonali al proposito.
b) In base al cd. principio della personalità attiva o della nazionalità è soggetto alle norme del codice penale, in virtù dell'
art. 6 CP
, anche il cittadino svizzero che abbia commesso un reato all'estero. A sostegno di tale principio sono addotti vari motivi.
È stato ribadito in passato che con questo principio si è inteso vincolare il cittadino di uno Stato alla sua patria, nel senso di obbligarlo a rispettare leggi della patria anche all'estero, indipendentemente dall'ordinamento colà vigente. In questa forma assoluta, ispirata a un'importanza determinante attribuita al sentimento nazionale, il principio della personalità attiva era in vigore in Germania fino al 1975. Attualmente esso viene considerato come un'esasperazione della concezione del diritto penale centrata sullo statuto personale (OEHLER, op.cit., pag. 444).
Secondo la dottrina svizzera dominante, il principio della personalità attiva considerato sotto l'aspetto della procedura penale sostitutiva, è volto ad impedire che la fuga in Svizzera dell'agente gli procuri l'impunità (STRATENWERTH, Allg. Teil, § 5 n. 12 e richiami; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 1 ad
art. 6 CP
). In
DTF 79 IV 50
si è considerato che la punibilità in Svizzera sostituisce e corregge il divieto di estradare un cittadino svizzero. Se SCHULTZ (Strafrecht, Allg. Teil, pag. 109), nel fondarsi su
DTF 76 IV 209
, è d'avviso che l'
art. 6 CP
non costituisce soltanto diritto penale sostitutivo, ma che crea, indipendentemente da una domanda dello Stato estero, una vera e propria sovranità in materia penale, tale diversa opinione è dovuta a una diversa nozione di procedura penale in via sostitutiva.
Secondo SCHULTZ (op.cit., pag. 105), il perseguimento penale in via penale sostitutiva presuppone che lo Stato in cui è stato commesso il reato lo chieda espressamente. In
DTF 76 IV 209
è stato deciso che l'
art. 6 CP
non è applicabile soltanto se lo Stato in cui il reato è stato commesso chieda alla Svizzera di perseguire a giudicare l'agente. Non ne può tuttavia essere dedotto che tale disposizione non comporta una procedura penale sostitutiva, dato che detta procedura, quale intesa generalmente, non implica una richiesta da parte dello Stato estero di perseguimento penale (OEHLER, op.cit., pag. 145; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47).
BGE 117 IV 369 S. 381
La nozione di procedura penale sostitutiva non è peraltro chiara sotto il profilo tecnico. Così, ad es., OEHLER (op.cit., pag. 507) considera i casi in cui un cittadino non è estradato allo Stato in cui il reato è stato commesso come una sottocategoria del principio della personalità attiva. Anche HAUSER/REHBERG (op.cit., pag. 45/46) ritengono che l'
art. 6 CP
costituisca la realizzazione di tale principio; la Svizzera assoggetta i propri cittadini al proprio diritto penale per reati commessi all'estero; secondo questi autori - la cui opinione diverge al proposito da quella espressa nella precedente edizione della loro opera -, l'applicazione del principio della personalità attiva o di quello della nazionalità è giustificata dal fatto che, ai sensi dell'
art. 7 cpv. 1 AIMP
, un cittadino svizzero non può essere estradato senza il suo consenso scritto. D'altronde lo stesso SCHULTZ ha espresso nella sua opera citata sull'estradizione secondo il diritto svizzero (pag. 51 segg.) l'avviso che l'
art. 6 CP
collega due diverse possibilità, ma non ne realizza alcuna in modo conseguente; detta disposizione crea infatti per la Svizzera un obbligo autonomo di punire, secondo il principio della personalità attiva, e contiene il diritto penale sostitutivo la cui applicazione interviene in virtù della mancata estradizione dovuta alla cittadinanza svizzera dell'agente.
c) Risulta da quanto precede che la disciplina posta dall'
art. 6 CP
non dà forma concreta a uno dei principi elaborati dalla dottrina e da quest'ultima non sempre delimitati in modo univoco (cfr. al riguardo, OEHLER, op.cit., pag. 443 segg. e pag. 497 segg.). In tale articolo sono ravvisabili tanto elementi del principio della personalità attiva, quanto elementi della procedura penale sostitutiva. Secondo l'opinione oggi dominante, l'estensione della giurisdizione svizzera ai reati commessi all'estero da cittadini svizzeri non si fonda in misura prevalente sull'assoggettamento di questi ultimi al diritto penale svizzero (tale era ancora l'opinione di SCHULTZ in Auslieferungsrecht, pag. 53), quanto invece sulla necessità che la Svizzera non divenga ricettacolo di delinquenti per il fatto che non estrada i propri cittadini; ciò appare giustificato sia perché non è compatibile con il senso della giustizia lasciare impuniti delinquenti solo perché non possono essere estradati, sia perché il principio della solidarietà con gli altri Stati impone di non costringere lo Stato in cui è stato commesso il reato a vedere impunito l'agente che esso non sia in grado di perseguire penalmente in modo diretto.
BGE 117 IV 369 S. 382
Tenuto conto di questo senso e scopo dell'
art. 6 CP
, può ammettersi che le condizioni della sua applicazione sono adempiute, quando l'agente era cittadino svizzero al momento della commissione del reato oppure lo era al momento del suo arresto a fini di estradizione e del perseguimento penale in Svizzera. Tale è anche disciplina vigente ad es. in Francia e in Germania. In Francia, una norma corrispondente all'
art. 6 del
codice penale svizzero è stata modificata nel senso di renderla applicabile anche in caso di acquisto della cittadinanza francese dopo la commissione del reato (cfr. al proposito, SCHULTZ, Auslieferungsrecht, pag. 52 n. 92; trattasi dell'
art. 689 cpv. 3 del
codice di procedura penale francese). L'analoga disposizione del diritto germanico (
§ 7 cpv. 2 n. 1 del
codice penale germanico) concerne espressamente l'agente germanico al momento della commissione del reato o che lo è divenuto dopo di essa ("oder es nach der Tat geworden ist").
Dall'espressione "ogni svizzero che commette in territorio estero un crimine o un delitto ..." non deriva necessariamente che l'agente debba essere stato cittadino svizzero al momento della commissione del reato. È da convenire che tale interpretazione possa apparire di prim'acchito come la più ovvia. Nell'interpretazione di una norma di legge non occorre tuttavia fondarsi esclusivamente sul testo letterale, bensì anche sulla sua genesi, sul suo senso e scopo e sulla relazione in cui si trova con le altre disposizioni di legge (
DTF 114 IV 64
e richiami). Come sopra illustrato, accanto al principio secondo cui i cittadini svizzeri devono attenersi anche all'estero alle norme di diritto penale della loro patria, vige altresì, ed è oggi predominante, il principio che esclude l'impunità di coloro che, dopo aver commesso un reato all'estero, non possono essere estradati, in virtù dell'
art. 7 cpv. 1 AIMP
, perché cittadini svizzeri. L'
art. 6 CP
è quindi applicabile anche se l'agente abbia acquistato la cittadinanza svizzera dopo la commissione del reato; la menzionata disposizione dell'AIMP non può avere il senso di lasciare impunito il cittadino divenuto svizzero tra la commissione del reato all'estero e il perseguimento penale in Svizzera, solo perché è esclusa l'estradizione. A tale conclusione non osta il principio "nullum crimen sine lege certa" (
art. 1 CP
), applicabile per l'interpretazione delle norme penali (
DTF 95 IV 73
consid. 3a); non trattasi d'altronde di un'interpretazione contraria al senso letterale del testo di legge, caso nel quale si giustificherebbe un maggior rigore. Né l'ammettere in queste ipotesi la giurisdizione svizzera suole comportare un peggioramento della situazione
BGE 117 IV 369 S. 383
dell'interessato, il quale non avrebbe altrimenti chiesto la naturalizzazione svizzera; ciò appare evidente nella fattispecie concreta. L'interessato può del resto sottrarsi ad un perseguimento penale per lui sfavorevole in Svizzera consentendo alla sua estradizione (
art. 7 cpv. 1 AIMP
); né, d'altra parte, egli deve rispondere in Svizzera di un atto non punibile all'estero o punito più rigorosamente che all'estero, dato che i reati imputatigli nel procedimento penale svizzero debbono essere punibili anche all'estero e che si applica il principio della "lex mitior" (
art. 6 n. 1 CP
).
7.
La CCRP ha, per le ragioni di cui sopra, ammesso a ragione la giurisdizione svizzera ai sensi dell'
art. 6 CP
per i reati commessi all'estero da B. e imputatigli nel procedimento penale svizzero, pur avendo egli acquistato la cittadinanza svizzera solo dopo la commissione di tali reati. Le ulteriori condizioni poste dall'
art. 6 CP
sono pacificamente adempiute (
DTF 104 IV 87
consid. 7c). Il ricorso di B. risulta pertanto infondato su questo punto.
8.
La CCRP ha confermato l'assoluzione di B. dall'imputazione di tentato omicidio del magistrato V. Essa ha rilevato che il gruppo di brigatisti a cui apparteneva B. aveva la dichiarata intenzione di uccidere il giudice V. e disponeva altresì dei mezzi necessari per farlo. B. ha eseguito con C. sopralluoghi nel quartiere romano Don Bosco per individuare l'abitazione del giudice e cercare di conoscerne gli orari e le abitudini. Se V. non fosse stato trasferito ad altro ufficio, meno interessante per le Brigate Rosse, egli sarebbe stato probabilmente ucciso. I ruoli operativi non erano tuttavia ancora stati distribuiti; l'unico elemento certo è che C. era stato contrattato da P. e da G. e richiesto di fungere da autista. Nulla si conosceva invece circa gli altri partecipanti e il loro ruolo. Neppure le altre modalità dell'operazione erano state precisate, né riguardo alla dinamica, né riguardo al momento e neppure rispetto a chi avrebbe materialmente sparato. La CCRP ha considerato che in queste circostanze non poteva ritenersi che B. già avesse iniziato l'esecuzione di quell'assassinio; l'operazione non era ancora scattata e ci si trovava in presenza di tipici atti preparatori.
9.
Quanto la Procura pubblica adduce per sostenere la tesi del tentativo di assassinio non basta per ammetterla.
Come già osservato dalle Corti cantonali, non è sufficiente che gli agenti fossero determinati a dare esecuzione a quanto erano in procinto di preparare. Ai sensi dell'
art. 21 cpv. 1 CP
, si è in
BGE 117 IV 369 S. 384
presenza di un reato tentato ove l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Fa parte di questo stadio qualsiasi attività che, secondo il piano ideato dall'agente, costituisce l'ultimo passo decisivo sulla strada verso la realizzazione del reato, sul quale di regola più non si ritorna, salvo che circostanze esterne ostacolino o impediscano la continuazione dell'esecuzione (
DTF 114 IV 114
consid. 2c e richiami). La Procura pubblica non è in grado d'indicare - né ciò risulta dagli atti - quale attività i brigatisti, con la partecipazione di B., avessero cominciato ad eseguire, in cui, secondo il loro piano criminoso, fosse ravvisabile l'ultimo passo decisivo. Poiché, come accertato nella sentenza impugnata in modo vincolante per il Tribunale federale, non erano ancora stati determinati né il momento del progettato crimine né i ruoli operativi, non può nella fattispecie parlarsi di un inizio di esecuzione, tenuto conto che nel caso concreto si trattava di un crimine che doveva aver luogo in base ad un piano preciso. L'intenzione di commettere un reato non basta, dato che tale intenzione, tranne che in relazione con atti preparatori di determinati reati ai sensi dell'
art. 260bis CP
, non è di per sé punibile. Ciò vale anche nel caso di una pluralità di agenti, associatisi per commettere reati, dato che il diritto penale svizzero non conosce in linea di principio la fattispecie legale dell'associazione per delinquere.
10.
Escludendo il tentativo di assassinio del giudice V. la CCRP non ha di conseguenza violato il diritto federale. Poiché gli atti preparatori litigiosi sono stati commessi prima dell'entrata in vigore dell'
art. 260bis CP
, non poteva entrare in considerazione una condanna per atti preparatori punibili ai sensi di tale disposizione, ciò che è stato a ragione ribadito dalle Corti cantonali.
11.
a) A differenza di quanto concerneva il caso del progettato assassinio del magistrato V., la CCRP ha ritenuto che, in occasione del terzo progetto di rapina a danno della Banca Nazionale delle Comunicazioni, del 24 settembre 1979, il piano criminoso già fosse stato compiutamente studiato, i sopralluoghi eseguiti, i ruoli distribuiti; i lasciapassare per accedere al luogo della rapina erano pronti, le armi assegnate e il momento della rapina già fissato per il giorno successivo. La CCRP ha considerato che la stessa rapina era già stata tentata due volte in precedenza, il 25 giugno e il 25 luglio 1979, che il trasporto della valuta per i salari oggetto della progettata rapina aveva luogo il 25 del mese, che il 24 settembre dovevano essere sostituite le targhe di due veicoli in precedenza rubati e depositati nei dintorni della banca,
BGE 117 IV 369 S. 385
che gli autori si erano trovati tutti armati in Piazzale delle Province e poi separati in due gruppi di quattro persone, di cui l'uno (con B.) si recava verso Corso Trieste, ove era parcheggiata una Fiat 132, e l'altro in zona San Giovanni, dove si trovava un'Alfa Romeo Giulia; che il secondo gruppo veniva sorpreso da una pattuglia di polizia e che ne scaturiva un conflitto a fuoco nel quale G. veniva gravemente ferito. La CCRP ne ha dedotto che gli autori non avrebbero interrotto la propria attività senza un intervento esterno, e che essi avevano iniziato atti di esecuzione della rapina progettata in vicinanza di tempo e di luogo rispetto alla progettata commissione del reato. Circostanze obiettive e soggettive suffragavano tale conclusione (v. sentenza impugnata, pag. 121/122).
b) B. eccepisce che la CCRP ha violato l'
art. 21 cpv. 1 CP
per aver ammesso un tentativo, dato che la rapina vera e propria doveva essere commessa solo il giorno successivo.
12.
La censura di B. è infondata. A differenza di quanto accertato nel caso concernente il progettato assassinio del magistrato V., esisteva qui un vero e proprio piano operativo e parti essenziali dello stesso erano già state realizzate. Così, ad es., i veicoli destinati alla fuga già erano stati predisposti ed erano stati iniziati gli atti diretti alla sostituzione delle targhe; i partecipanti erano stati scelti e le armi, altrimenti depositate presso D., erano già state distribuite; era stato altresì determinato esattamente il momento dell'esecuzione della rapina vera e propria, che poteva aver luogo solo in quel preciso giorno del mese a causa della periodicità del trasporto di denaro oggetto della progettata rapina. In tali circostanze la CCRP non ha violato il diritto federale ravvisando negli atti eseguiti dagli autori, e ai quali B. ha preso parte, il passo decisivo sulla strada della realizzazione del reato, dal quale non vi è di regola più ritorno (
DTF 114 IV 114
consid. 2c). Neppure lo stesso B. sostiene che gli autori non intendessero commettere la rapina. A ragione la CCRP ha evocato l'estrema determinazione del gruppo, che pochi mesi prima, con la partecipazione di B., aveva eseguito l'assassinio del giudice T. Pure a ragione la CCRP ha sottolineato che la stessa rapina era stata tentata due volte in precedenza, con le stesse modalità e dallo stesso gruppo. Essa ha addotto correttamente tali circostanze soggettive per illustrare come agli autori, e pertanto anche a B., non facesse difetto la determinazione di portare a termine l'esecuzione già iniziata della rapina.
BGE 117 IV 369 S. 386
La censura ricorsuale sollevata su questo punto da B. va quindi disattesa.
13.
La Corte delle assise criminali aveva applicato nella propria sentenza del 6 novembre 1989 il testo dell'
art. 112 CP
allora vigente. Poiché il nuovo testo di tale disposizione è entrato in vigore il 1o gennaio 1990, la CCRP ha applicato questo testo quale disposizione più favorevole all'imputato, ai sensi dell'
art. 2 cpv. 2 CP
. Essa ha rilevato al proposito che il ricorso per cassazione del diritto cantonale ticinese non è un mero rimedio cassatorio e ammette una limitata competenza di merito; il potere d'esame della CCRP eccede quello della Corte di cassazione penale del Tribunale federale; ove siano adempiute le condizioni stabilite dall'
art. 237 CPP
/TI, è consentito alla CCRP un giudizio di merito; inoltre, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge (
art. 242 cpv. 1 CPP
/TI) effetto sospensivo (v. sentenza impugnata, pag. 101 segg., in particolare, pag. 104 e 111).
La Procura pubblica è d'avviso che su questo punto la CCRP abbia violato il diritto federale.
14.
Nella misura in cui la Procura pubblica adduce che la CCRP ha violato la procedura penale ticinese per quanto concerne la natura giuridica e la funzione del ricorso per cassazione cantonale, le sue censure sono in questa sede inammissibili, dato che il ricorso per cassazione al Tribunale federale può essere fondato solo sulla violazione del diritto federale (
art. 269 cpv. 1 PP
).
15.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale non può applicare una nuova disposizione di legge più favorevole all'imputato ove la decisione dell'autorità cantonale sia stata pronunciata in applicazione del diritto previgente. Per decisione dell'autorità cantonale va intesa la decisione del giudice di merito determinante per l'applicazione della legge nel tempo, ai sensi dell'
art. 2 cpv. 2 CP
(
DTF 101 IV 361
consid. 1;
DTF 76 IV 259
). Ove un'autorità cantonale di seconda istanza non sia più giudice di merito, ma disponga soltanto del potere d'esame che compete alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale adito con ricorso per cassazione federale, essa si trova, per quanto concerne l'applicazione dell'
art. 2 cpv. 2 CP
, nella stessa situazione di detta corte del Tribunale federale (
DTF 97 IV 235
consid. 2b). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è giudice di merito, perché le incombe esclusivamente di esaminare se l'autorità cantonale abbia applicato correttamente ai fatti da essa accertati il diritto federale allora
BGE 117 IV 369 S. 387
vigente. In armonia con questa disciplina, il ricorso per cassazione al Tribunale federale non ha per legge effetto sospensivo. La decisione cantonale rimane esecutiva, anche quando sia stato proposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, salvo che la Corte di cassazione penale del Tribunale federale o il suo presidente ne sospenda l'esecuzione (
art. 272 cpv. 7 PP
). Un'esecuzione consentita in base a quanto sopra non può divenire in seguito ingiustificata per essere vigente al momento in cui si decida sul ricorso per cassazione proposto dinanzi al Tribunale federale un diritto diverso da quello in vigore al momento della decisione del giudice di merito. La situazione giuridica è su questo punto analoga a quella che si ha per la prescrizione dell'azione penale, che cessa di correre con la pronuncia della decisione cantonale (
DTF 115 Ia 325
;
DTF 111 IV 90
seg.;
DTF 76 IV 261
consid. 2).
Se TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, art. 2 n. 7) rileva che in
DTF 97 I 924
consid. 2 il Tribunale federale ha risolto in modo diverso la questione sopra menzionata, va precisato che in quella decisione non si trattava di un ricorso per cassazione in materia penale, bensì di un ricorso di diritto amministrativo proposto al Tribunale federale contro una decisione del Consiglio di Stato in materia di esecuzione delle pene. In sede di giudizio su di un ricorso di diritto amministrativo, compete al Tribunale federale un potere d'esame più ampio ed esso può giudicare direttamente sul merito (
art. 114 cpv. 2 OG
).
a) Poiché per la questione se debba essere applicato il nuovo diritto ai sensi dell'
art. 2 cpv. 2 CP
vale per le autorità cantonali di ricorso lo stesso principio applicabile per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale, occorre esaminare se il ricorso per cassazione regolato dalla procedura penale ticinese corrisponda nei suoi aspetti determinanti al ricorso per cassazione al Tribunale federale.
La CCRP è pervenuta alla conclusione che ciò non è il caso; il suo parere è vincolante per il Tribunale federale adito con ricorso per cassazione. A differenza del Tribunale federale, essa, quando, adita con ricorso per cassazione cantonale, annulla la decisione impugnata per violazione della legge nella sua applicazione ai fatti posti a base di tale decisione, giudica nel merito, senza rinvio, riformando la decisione impugnata (
art. 237 CPP
/TI). Inoltre, sempre a differenza del ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge effetto sospensivo (
art. 242 cpv. 1 CPP
/TI).
BGE 117 IV 369 S. 388
b) Nell'applicare in tali condizioni, quale legge più favorevole all'imputato, il nuovo
art. 112 CP
, la CCRP non ha quindi leso il diritto federale. Contrariamente a quanto da essa ritenuto, non è peraltro determinante al riguardo se il ricorso per cassazione cantonale debba o no essere accolto in un suo punto.
Per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole per l'imputato non è rilevante se il ricorso proposto abbia o non abbia successo, né se la sentenza di prima istanza sia effettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente al senso della norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. In altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (cfr. HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 269). Ove si tratti di un rimedio giuridico con carattere riformatore - in tal caso suole avere per legge effetto sospensivo -, nella decisione dell'autorità di ricorso va ravvisata comunque - ossia anche se disattenda il ricorso - una nuova decisione di merito. L'autorità di ricorso dev'essere considerata allora come giudice di merito, tenuto ad applicare, secondo l'
art. 2 cpv. 2 CP
, l'eventuale nuovo diritto più favorevole all'imputato.
Nella fattispecie, B. s'era doluto dinanzi alla CCRP che la qualifica d'assassinio data all'omicidio litigioso era lesiva delle relative norme del codice penale. Applicando il nuovo testo dell'
art. 112 CP
quale legge più favorevole all'imputato, la CCRP non ha quindi violato il diritto federale, dato che, in base alla natura del ricorso per cassazione del diritto cantonale, essa aveva, su questo punto, la competenza del giudice di merito.
BGE 117 IV 369 S. 389
c) A quanto sopra non si oppone il principio procedurale del diritto ticinese che consente alla CCRP di pronunciare un nuovo giudizio di merito solo in base ai fatti accertati nella sentenza di prima istanza (
art. 237 CPP
/TI), e che le attribuisce, in materia di riesame dei fatti, solo un potere d'esame ristretto, di guisa che, in quanto ritenga fondate le censure riguardanti gli accertamenti fatuali, essa può soltanto rinviare la causa al giudice di prima istanza (art. 237 a contrario, e
art. 236 CPP
/TI). In quest'ultimo caso, il giudice di merito a cui la causa è rinviata è tenuto ad esaminare se nuove disposizioni di legge entrate in vigore nel frattempo non siano più favorevoli per l'imputato (
DTF 97 IV 235
consid. 2c). Se il ricorso per cassazione cantonale ha per oggetto soltanto questioni di procedura e di fatto e sia disatteso, la sentenza di merito di prima istanza rimane ferma. La legge più favorevole all'imputato non trova allora applicazione, poiché le censure ricorsuali non concernevano questioni di diritto sostanziale, con la conseguenza che l'applicabilità del nuovo diritto neppure entrava in considerazione.
16.
La CCRP ha qualificato come assassinio anche in applicazione del nuovo testo dell'
art. 112 CP
l'uccisione del giudice T., commessa da B. come coreo. In ciò B. ravvisa una violazione del diritto federale. Egli adduce, in sostanza, che la nuova disposizione di legge impone di prendere in considerazione esclusivamente le circostanze direttamente connesse con il reato commesso. La CCRP s'è, a suo avviso, a torto rifiutata di espungere dalla sua valutazione le circostanze seguenti: la disponibilità a concorrere all'uccisione di qualsiasi persona in quel momento interessante per l'organizzazione delle Brigate Rosse; l'inserirsi del reato in una catena di molteplici azioni delittuose delle Brigate Rosse; la partecipazione alla "riunione di verifica", che ha avuto luogo dopo la consumazione del reato, e non è servita a prepararne altri; l'atteggiamento processuale dell'imputato. B. sostiene che la CCRP ha altresì violato l'
art. 112 CP
nel rilevare che, anche espungendo le menzionate circostanze, il suo agire doveva essere considerato come particolarmente privo di scrupoli. Secondo B., il movente, lo scopo e le modalità di esecuzione dell'uccisione di cui trattasi non erano particolarmente riprovevoli.
17.
L'uccisione volontaria di una persona costituisce secondo il nuovo
art. 112 CP
assassinio, "se il colpevole ha agito con particolare mancanza di scrupoli, segnatamente con movente, scopo o modalità particolarmente perversi". Tale nozione di assassinio,
BGE 117 IV 369 S. 390
proposta dalla commissione peritale, era stata trasfusa immutata dal Consiglio federale nel proprio messaggio (FF 1985 II 913). Nelle deliberazioni parlamentari la nuova disposizione non ha dato luogo a discussione. Nel testo francese l'espressione "hautement répréhensible", usata in relazione con il movente, lo scopo e le modalità, fu sostituito con "odieux" (Boll.Uff. CS 1987, pag. 368).
Secondo il testo previgente dell'
art. 112 CP
, era dato l'assassinio, se il colpevole aveva ucciso in circostanze o con una premeditazione che rivelassero in lui una particolare pericolosità o perversità. Per la giurisprudenza, rilevanti per decidere sulla pericolosità o perversità erano non solo le circostanze direttamente connesse con il reato commesso, bensì anche le circostanze e il comportamento prima e dopo la commissione, nella misura in cui fossero suscettibili di fornire indicazioni sulla personalità dell'agente, la sua attitudine e la sua mentalità all'epoca della commissione del reato (
DTF 115 IV 13
consid. 1b, 106 IV 344 e 104 IV 151). La definizione della fattispecie legale dell'assassinio, come pure la sua interpretazione e applicazione da parte del Tribunale federale, erano state criticate e ritenute incompatibili con il principio della colpa (v. STRATENWERTH, Schw. Strafrecht, BT I, § 1 n. 14/15 e n. 22; NOLL, Strafrecht, BT I, pag. 17; SCHUBARTH, n. 12 ad art. 112; in senso contrario, WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in RPS 96/1979, pag. 175). Il nuovo testo dell'
art. 112 CP
era destinato a por rimedio a queste manchevolezze.
Poiché il criterio della pericolosità del colpevole non è, ai fini della definizione dell'assassinio, compatibile di per sé con il principio della colpa, ma solo quale conseguenza di una particolare perversità, è divenuto superfluo menzionarlo espressamente tra gli elementi costitutivi del reato. La nuova versione si riferisce dunque solo alla particolare perversità dell'autore, ma utilizza un'altra terminologia. Essa contempla infatti un agire "con particolare mancanza di scrupoli", realizzato segnatamente quando il movente, lo scopo o il modo d'agire dell'autore sia particolarmente perverso. Questa enumerazione non esauriente evita che il giudice debba fondarsi esclusivamente su di una clausola generale (la particolare mancanza di scrupoli), la cui interpretazione e delimitazione potrebbero creare nuove difficoltà. L'enumerazione introdotta ribadisce inoltre, a differenza della disciplina previgente, che le circostanze rilevanti per determinare se gli elementi costitutivi dell'assassinio siano adempiuti sono solo le circostanze dell'atto,
BGE 117 IV 369 S. 391
quelle cioè direttamente connesse con la sua commissione. Questa soluzione è l'unica compatibile con il principio della colpa su cui si fonda il codice penale svizzero. Il tipo d'assassino a cui si riferisce il nuovo art. 112 è esclusivamente quello descritto dallo psichiatra HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in RPS 67/1952, pag. 313/314, 324): una persona senza scrupoli, che agisce a sangue freddo, di un egoismo primitivo e crasso, priva di sentimenti sociali, che non tiene dunque in nessun conto la vita altrui pur di realizzare il proprio interesse (Messaggio, FF 1985 II 912/913; rapporto della commissione peritale, pag. 3/4; cfr. anche STRATENWERTH, BT I e II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 n. 15; REHBERG, Strafrecht III, pag. 19).
18.
La CCRP ha considerato nella sentenza impugnata che delle quattro circostanze ritenute da B. irrilevanti ai fini della qualificazione del reato, solo l'ultima, ossia l'atteggiamento processuale dell'imputato, era priva di rilevanza per tale qualifica; di essa era stato tuttavia tenuto conto solo nella commisurazione della pena. La CCRP ha rilevato che B. procede da una nozione troppo stretta della "commissione del reato" e dei fatti che con essa sono in diretto rapporto; con essa verrebbe a mancare ogni aggancio per valutare lo scopo e il movente del reato, solo le modalità d'esecuzione rimanendo presenti. Il fatto che l'uccisione del giudice T. si inserisca in una catena di altri attentati perpetrati dalla stessa organizzazione delle Brigate Rosse nello stesso anno, pur senza la fattiva collaborazione di B., contribuisce invero, secondo la CCRP, ad apprezzare meglio il movente e lo scopo delle Brigate Rosse, aspetti che hanno trovato la loro espressione nel reato da giudicare e dei quali B. era a conoscenza. Lo stesso vale, ad avviso della CCRP, per i preparativi fatti in vista dell'uccisione del giudice V. Qualche perplessità poteva sollevare, a mente della CCRP, la considerazione della "riunione di verifica", tenutasi il giorno successivo all'assassinio. Anche al riguardo non poteva tuttavia essere negata la stretta connessione col reato, dato che tale riunione faceva parte di un piano prestabilito ed era indicativa per la freddezza e la determinazione con la quale era stato portato a termine. Pur espungendo tale circostanza, la particolare mancanza di scrupoli doveva essere ammessa in base alla minuziosa preparazione dell'uccisione, alla freddezza e alla determinazione con la quale questa è stata eseguita, al concorso di cinque persone ben organizzate e armate fino ai denti. Ad avviso della CCRP, le
BGE 117 IV 369 S. 392
modalità di questa esecuzione capitale di una vittima sacrificale e innocente caratterizzavano l'efferatezza dall'atto: il giudice T. era stato messo a morte come un capro espiatorio, passando sopra senza scrupolo ai contenuti umani della persona, tant'è che la vittima sarebbe anche potuta essere un altro magistrato.
19.
B. eccepisce a torto che le circostanze litigiose siano state prese in considerazione in modo inammissibile ai fini della qualificazione del reato. Per quanto concerne l'atteggiamento processuale di B., che, come affermato dalla CCRP, non contraddetta su questo punto dall'interessato, è stato valutato solo per la commisurazione della pena, la censura è comunque priva di pertinenza. Le altre circostanze, tranne in parte la cd. "riunione di verifica", sono senza alcun dubbio direttamente connesse con l'assassinio.
a) Una connessione diretta con l'assassinio va ammessa per le circostanze vere e proprie del reato e i moventi che hanno indotto gli autori ad agire (v. Messaggio cit., loc.cit.; STRATENWERTH, Teilrevisionen, loc.cit.). Appartiene a tali elementi il fatto che l'assassinio di cui trattasi s'inserisce in una serie di crimini commessi dalle stesse Brigate Rosse nello stesso anno, ossia che esso è stato commesso per gli stessi motivi a cui erano dovuti tali crimini, tra cui il rapimento e l'assassinio dell'ex presidente del Consiglio Moro. Gli autori dell'assassinio di T., tra i quali è pacificamente da includere B., intendevano, alla stessa stregua degli altri brigatisti nell'esecuzione dei loro attentati, destabilizzare con atti di terrorismo le strutture dello Stato di diritto italiano, fondato sulla democrazia, allo scopo dichiarato di pervenire così ad un migliore ordinamento sociale. Quale vittima era stato scelto un giudice come rappresentante dell'ordinamento statale da combattere. Ove questi atti di terrorismo avessero avuto l'effetto sperato, altri atti della stessa indole avrebbero dovuto seguire, possibilmente senza soluzione di continuità. Per questa ragione vanno comprese tra le circostanze direttamente concernenti il reato la disponibilità degli autori a uccidere nell'interesse dell'organizzazione terroristica qualsiasi persona in qualsiasi momento, come pure il fatto che l'assassinio del giudice T. s'iscrive in una serie di reati analoghi. Quanto alla "riunione di verifica", ossia alla riunione che ha avuto luogo il giorno successivo per trarre il bilancio di quell'assassinio, essa pure appartiene alla stessa categoria di circostanze, nella misura in cui è destinata a confermare e a suffragare che l'assassinio di T. è da situare nel senso sopra menzionato
BGE 117 IV 369 S. 393
nella catena delle azioni terroristiche delle Brigate Rosse. Se la "riunione di verifica" sia altresì suscettibile di dimostrare il sangue freddo e la determinazione con cui è stata eseguita l'uccisione del giudice T., tenuto conto che tale riunione ha avuto luogo poco dopo l'esecuzione di detta uccisione, può, in ultima analisi, rimanere indeciso poiché questo aspetto non è determinante (v. infra lett. b). Comunque osservasi che quali circostanze non concernenti direttamente l'atto sono da considerare soltanto i precedenti dell'agente e il suo comportamento prima e dopo l'atto, nella misura in cui tali elementi, considerati prescindendo dalla loro relazione con l'atto, siano valutati solo per ottenere un'immagine della personalità dell'agente (cfr. al proposito il Messaggio loc.cit., e STRATENWERTH, Teilrevisionen cit., loc.cit.).
b) B. ribadisce che il proprio movente e quello dei suoi correi delle Brigate Rosse era legato a una scelta ideologica prefigurativa di un ordinamento sociale e collettivo ritenuto migliore; il reato era diretto all'instaurazione di un ordinamento politico-istituzionale diverso da quello esistente.
Tale obiezione non può giovare a B., anche se il movente e lo scopo da lui addotti fossero provati (la CCRP non ha compiuto accertamenti fattuali al proposito). Può quindi rimanere indeciso se la versione di B. corrisponda al vero o se il movente e scopo principale non fossero, soprattutto e prima di ogni altro, la distruzione dello Stato.
È da convenire che il movente e lo scopo dichiarati da B. - la trasformazione dell'ordinamento statale e sociale - non possono essere ritenuti come egoistici né come particolarmente perversi (v. al riguardo
DTF 115 IV 14
in relazione con una liberazione di detenuti addotta da un terrorista come fine del suo atto). Né sono date circostanze che lascino apparire l'esecuzione dell'uccisione come particolarmente perversa. Non è stato nella fattispecie utilizzato un mezzo particolare perverso (quale il veleno o il fuoco), né si può parlare di crudeltà, di una particolare perfidia, di una brama di uccidere, di vendetta o di egoismo crasso; mancano pure particolari relazioni con la vittima (per es. relazione amorosa o vincoli di sangue -
DTF 106 IV 345
consid. 2, 104 IV 151/152, le cui considerazioni al proposito continuano a valere anche con riferimento al nuovo testo dell'
art. 112 CP
; cfr. altresì STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 16/17 ad § 1; REHBERG, op.cit., pag. 19 segg.). Sussiste tuttavia assassinio non soltanto quando sia da ammettere la presenza di una delle circostanze di particolare perversità sopra
BGE 117 IV 369 S. 394
evocate, bensì, in modo generale, quando il colpevole abbia agito con particolare mancanza di scrupoli. L'enumerazione, non limitativa, delle circostanze che denotano una particolare perversità dell'agente, sono soltanto destinate ad evitare che il giudice debba fondarsi esclusivamente sulla clausola generale della particolare mancanza di scrupoli (Messaggio, FF 1985 II 912). È pertanto consentito di ravvisare in casi speciali - da ammettere con un certo riserbo - l'assassinio esclusivamente in base alla citata clausola generale. Quest'ultima garantisce in tal senso che l'assassinio come forma qualificata dell'omicidio sia desumibile anche da circostanze diverse da quelle elencate in via esemplificativa dal legislatore. Basti pensare, ad es., al disprezzo manifestato verso la vita umana altrui, spesso tipico in atti di terrorismo compiuti da fanatici in materia politica o religiosa, o nell'uccisione effettuata in modo ripetitivo e ordinario da un sicario professionale (STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 17 ad § 1).
c) È indubbio che l'uccisione del giudice T., commessa dall'organizzazione terroristica delle Brigate Rosse e alla quale B. ha partecipato, dev'essere considerata come denotante una particolare mancanza di scrupoli ai sensi della clausola generale del nuovo testo dell'
art. 112 CP
. Un fanatismo che arriva sino al disprezzo totale della vita di altri esseri umani costituisce uno degli elementi specifici dell'assassinio, poiché rivela la mentalità dell'agente e lo specifico e duraturo pericolo che questi rappresenta per coloro che non condividono i suoi principi (
DTF 115 IV 8
). Nello stesso modo in cui nel caso del terrorista libanese Ha. - il quale con il dirottamento di un aereo e con l'uccisione di un ostaggio intendeva conseguire la liberazione di terroristi detenuti in Svizzera -, la Corte penale federale ha ravvisato nell'uccisione dell'ostaggio un assassinio, anche nel caso di B. deve riconoscersi che sono adempiute le condizioni richieste perché il reato sia da qualificare come assassinio. L'uccisione del giudice T. va considerata come un atto terroristico avvenuto in Italia nel quadro degli altri atti terroristici commessi lo stesso anno dalle Brigate Rosse, ciò che B. a ragione non contesta. Come tale, questo atto terroristico denota il fanatismo politico dei suoi autori, e quindi anche di B., per il quale la vita di un essere umano non contava nulla e doveva addirittura essere eliminata, in base ad un freddo calcolo e con modalità accuratamente preparate, dove e quando ciò servisse agli interessi perseguiti dall'organizzazione terroristica. È manifesto il disprezzo per la vita della vittima innocente all'uopo scelta. Esso può soltanto
BGE 117 IV 369 S. 395
essere interpretato come indice di una particolare mancanza di scrupoli.
La CCRP non ha quindi violato il diritto federale nel riconoscere B. colpevole di assassinio. | null | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
af0abcb7-4e88-44be-9352-9eb73da246ff | Urteilskopf
98 Ia 637
91. Urteil vom 31. Oktober 1972 i.S. Bebi und Mitbeteiligte gegen den Grossen Rat des Kantons Aargau. | Regeste
Initiativrecht. Art. 26 der aarg. KV.
1. Nach aarg. Recht kann die Gesetzesinitiative nur ein Gesetz im materiellen Sinn zum Gegenstand haben (Erw. 3 b).
2. Ein Volksbegehren, das den Widerruf einer Kraftwerkkonzession und damit einen Verwaltungsakt vorsieht, ist augenscheinlich verfassungswidrig und der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten (Erw. 3 c ff.). | Sachverhalt
ab Seite 638
BGE 98 Ia 637 S. 638
A.-
Am 16. Mai 1965 nahmen die Stimmbürger des Kantons Aargau das ihnen durch Volksbegehren unterbreitete Gesetz über die Freie Reuss an. Es enthält eine einzige materielle Bestimmung (§ 1), die lautet:
"Die Reuss von Bremgarten (Au) bis zur Einmündung in die Aare ist von neuen energiewirtschaftlichen Anlagen frei zu halten. Durch Modernisierung bestehender Kraftwerke darf das Landschaftsbild nicht beeinträchtigt werden."
Für die Sanierung der Reussebene, d.h. des Gebietes flussaufwärts oberhalb Bremgarten bis Mühlau, war von einer vom kantonalen Baudepartement eingesetzten Fachkommission eine Lösung vorgeschlagen worden, nach welcher das für die Erhaltung schützenswerter Pflanzen und Kleintiere unerlässliche Stauwehr des überalterten Kraftwerks Bremgarten - Zufikon durch ein neues Wehr ersetzt und in Verbindung damit auch ein neues Kraftwerk erstellt werden sollte. Der Regierungsrat des Kantons Aargau verlieh in der Folge am 23. November 1967 dem Aargauischen Elektrizitätswerk (AEW) die entsprechende Konzession, welche am 10. September 1968 vom Grossen Rat genehmigt wurde. Nach Art. 2 der Konzessionsbestimmungen ist das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon ein Bestandteil der Sanierung der Reussebene; die Projekte für Kraftwerk, wasserbaulichen und meliorationstechnischen Teil sind aufeinander abgestimmt und deren Ausführung miteinander zu koordinieren. Diese Bestimmung ist im wesentlichen wiedergegeben in § 10 des vom Grossen Rat am 15. Oktober 1969 beschlossenen Gesetzes über den Hochwasserschutz, die Entwässerung und die Bodenverbesserungen im Gebiet der Reussebene (Reusstalgesetz), welches die geplante Reussebenesanierung in grossen Zügen festhält und die dafür erforderlichen
BGE 98 Ia 637 S. 639
Kredite bewilligt. Nachdem das Volk dieses Gesetz am 14. Dezember 1969 angenommen hatte, setzte der Regierungsrat die Konzession auf den 1. Mai 1970 in Kraft. Ein Volksbegehren für den Erlass eines neuen Reusstalgesetzes (erste Reusstalinitiative), das eine andere Konzeption der Sanierung der Reussebene anstrebte, jeden Kraftwerkneubau in diesem Gebiet und damit auch denjenigen von Bremgarten - Zufikon verbieten wollte, wurde am 15. November 1970 verworfen. Das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon ist, nachdem im Jahre 1971 eine Bundessubvention zugesichert, die Baubewilligung und die erforderliche Rodungsbewilligung erteilt worden waren, heute im Bau.
B.-
Am 10. Dezember 1971 reichte der Reusstalbund ein neues Volksbegehren ein, mit welchem die Abänderung des Gesetzes über die Freie Reuss vom 16. Mai 1965 verlangt wurde (zweite Reusstalinitiative). Die Initiative lautet:
"I.
§ 1 des Gesetzes über die Freie Reuss soll neu wie folgt lauten: Der aargauische Reussflusslauf, von der Kantonsgrenze bis zur Einmündung in die Aare, ist von neuen energiewirtschaftlichen Anlagen frei zu halten. Durch Veränderung oder Modernisierung bestehender Kraftwerke dürfen das Landschaftsbild, der heutige Flusswasserstand und die bestehenden Grundwasserverhältnisse nicht beeinträchtigt werden.
II.
1) Diese Abänderung tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft.
2) Die vom Grossen Rat und Regierungsrat dem Aargauischen Elektrizitätswerk (AEW) erteilte Konzession für den Neubau des Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon ist aufgehoben.
Der Regierungsrat des Kantons Aargau hielt das Volksbegehren in verschiedener Hinsicht für verfassungswidrig und beantragte in seiner Botschaft vom 24. Januar 1972 an den Grossen Rat, ihm keine Folge zu geben. Der Grosse Rat schloss sich der Auffassung des Regierungsrats an und beschloss am 25. April 1972, die Initiative der Volksabstimmung nicht zu unterstellen.
C.-
Rudolf Bebi, Hans Heinrich Bebi und 39 Mitbeteiligte führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 25. April 1972 aufzuheben. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit des Volksbegehrens, das zu Unrecht den Stimmbürgern nicht unterbreitet werde. Die Begründung der Beschwerde
BGE 98 Ia 637 S. 640
ist, soweit nötig, den nachstehenden Erwägungen zu entnehmen.
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Aargau hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei verfassungswidrig, dass das Volksbegehren auf Abänderung des Gesetzes über die Freie Reuss der Volksabstimmung nicht unterstellt werde. Damit rügen sie sinngemäss eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung (
Art. 85 lit. a OG
). Hierzu sind sie als aargauische Stimmbürger legitimiert (
BGE 97 I 832
mit Verweisungen).
2.
Nach Art. 26 Abs. 1 der aargauischen Staatsverfassung (KV) haben 5000 stimmberechtigte Bürger das Recht, den Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung eines Gesetzes zu verlangen. Abs. 2 und 3 lauten:
"Jedes dem Grossen Rat zugehende Initiativbegehren ist zuerst auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen.
Wenn ein Begehren augenscheinlich gegen die Verfassung verstösst, so soll demselben keine Folge gegeben werden."
Die Beschwerdeführer wenden sich mit Recht nicht ernstlich gegen die dem Grossen Rat zustehende Überprüfungsbefugnis. Ist doch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Behörde, die nach dem kantonalen Recht zur Anordnung der Volksabstimmung über Verfassungs- oder Gesetzesinitiativen berufen ist, selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn sich die Initiative als inhaltlich rechtswidrig erweist (
BGE 96 I 646
mit Verweisungen). Angesichts dieses Grundsatzes kann man sich dagegen mit dem Regierungsrat und dem Grossen Rat fragen, ob die Volksabstimmung nicht schon dann verweigert werden kann, wenn ein Volksbegehren verfassungswidrig, der Mangel aber nicht augenscheinlich ist. Es besteht indessen kein Grund, vom Wortlaut des Art. 26 Abs. 3 KV abzuweichen. Schon mit Rücksicht auf den Umstand, dass eine politische Behörde und nicht eine richterliche Instanz über die Verfassungsmässigkeit
BGE 98 Ia 637 S. 641
eines Volksbegehrens zu befinden hat, rechtfertigt es sich, die Überprüfungsbefugnis auf die Feststellung von Verfassungswidrigkeiten zu beschränken, die klar auf der Hand liegen. Es steht auch im Sinne des demokratischen Gedankens und entspricht insbesondere Art. 16 KV, wonach die Ausübung der unter anderem in Art. 26 KV bezeichneten Volksrechte möglichst erleichtert werden soll, wenn ein Initiativbegehren nur im Falle offensichtlicher Verfassungswidrigkeit der Volksabstimmung nicht unterbreitet wird. Ein entscheidender Nachteil für die Stimmbürger ist darin nicht zu sehen, dass man sie über eine Initiative, deren Verfassungswidrigkeit zwar mit einiger Gewissheit anzunehmen ist, sich dennoch aussprechen lässt. Wer sich durch den Volksbeschluss verletzt glaubt, kann dagegen immer noch den Verfassungsrichter anrufen (vgl. W. WELTI, Die Prüfung der Gesetzesinitiativen auf ihre Rechtmässigkeit im Kanton Aargau, in Aargauisches Beamtenblatt 1957 S. 117 f.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass nur die offensichtliche bzw. augenscheinliche Verfassungswidrigkeit eines Volksbegehrens den Grossen Rat des Kantons Aargau berechtigt, dieses dem Volk nicht zur Abstimmung vorzulegen. Diese Auffassung liegt auch dem angefochtenen Beschluss zugrunde.
3.
Der Grosse Rat hält die in Frage stehende zweite Reusstalinitiative in verschiedener Hinsicht für verfassungswidrig, wie dies in der regierungsrätlichen Bostchaft ausführlich dargetan ist. Eine augenscheinliche Verfassungswidrigkeit liegt nach seiner Ansicht vor allem darin, dass Ziff. II der Initiative, worin die Aufhebung der dem AEW erteilten Konzession für das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon bestimmt wird, gegen die verfassungsmässige Kompetenzordnung verstosse, insbesondere aber einen individuellen Verwaltungsakt vorsehe, der nach Art. 26 KV nicht Gegenstand eines Volksbegehrens sein könne. Die Beschwerdeführer stellen sich dagegen auf den Standpunkt, dass die aargauische Verfassung dem Volk nicht verwehre, eine erteilte Konzession zu entziehen. Sie bestreiten insbesondere, dass bloss ein Gesetz im materiellen Sinne und damit kein Verwaltungsakt Gegenstand eines Volksbegehrens sein könne. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts zu ermitteln. Dabei steht dem Bundesgericht die freie Prüfung zu, wobei es sich nur insoweit
BGE 98 Ia 637 S. 642
Zurückhaltung auferlegt, als es sich in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung anschliesst (
BGE 97 I 824
).
a) Die aargauische Verfassung sagt nichts über die Zuständigkeit zum Widerruf einer erteilten Wasserrechtskonzession, und dem Gesetzesrecht kann nicht eindeutig entnommen werden, ob der Regierungsrat oder der Grosse Rat dazu befugt ist. Läge die Kompetenz beim Grossen Rat, was in analoger Anwendung von § 29 Abs. 1 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes vom 22. März 1954 allenfalls geschlossen werden könnte, so wäre die Möglichkeit, durch Volksinitiative einen Konzessionswiderruf zu verlangen, nicht von vorneherein zu verneinen. Kann doch in verschiedenen Kantonen die Volksinitiative mehr oder weniger alles zum Gegenstand haben, was in die Kompetenz der gesetzgebenden Behörde fällt (vgl. die Zusammenstellung bei HEINRICH BÜELER, Die Entwicklung und Geltendmachung des Schweizerischen Volks-Initiativrechtes, Diss. Zürich 1925 S. 106 f.). Es ist deshalb in erster Linie zu prüfen, was nach der aargauischen Verfassung Inhalt einer Gesetzesinitiative sein kann.
b) Nach Art, 26 Abs. 1 KV können die Bürger "den Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung eines Gesetzes verlangen".
Der Begriff des Gesetzes kann im materiellen oder formellen Sinne verstanden werden. Das Gesetz im materiellen Sinn ist der Erlass der gesetzgebenden Behörde, welcher generellabstrakte Normen enthält, d.h. der Rechtssetzungserlass. Unter Gesetz im formellen Sinn dagegen sind alle Erlasse zu verstehen, die in die Zuständigkeit der gesetzgebenden Behörde fallen und im Gesetzgebungsverfahren ergehen, also auch die rechtsanwendenden Akte im Rahmen ihrer Regierungs- und Verwaltungstätigkeit. Welchen Gesetzesbegriff Art. 26 Abs. 1 KV meint, lässt sich aufgrund dieser Vorschrift allein nicht feststellen. Zu ihrer Auslegung sind deshalb weitere Bestimmungen der aargauischen Verfassung heranzuziehen. Erheblich ist in diesem Zusammenhang Art. 25 KV, welcher das Referendumsrecht regelt. Art. 25 Abs. 1 KV zählt die der Genehmigung des Volkes zu unterstellenden Erlasse auf und unterscheidet dabei, abgesehen von Verfassungsänderungen, Gesetze (lit. a) und Beschlüsse (lit. b - e). Der Beschluss ist
BGE 98 Ia 637 S. 643
die Form für die Akte des Grossen Rats, welche rechtsanwendender Natur sind, wie insbesondere Verwaltungsverfügungen. Demnach ist hier unter Gesetz nur der generell-abstrakte Rechtssetzungserlass, das Gesetz im materiellen Sinne, zu verstehen. Hat somit der Verfassungsgesetzgeber bei der Festlegung des Umfangs des Referendumsrechts in Art. 25 Abs. 1 KV den Begriff des Gesetzes im materiellen Sinn verwendet, so leuchtet nicht ein, weshalb er dies nicht auch im Zusammenhang mit dem Initiativrecht in Art. 26 Abs. 1 KV getan haben sollte. Unter dem Gesichtspunkt sowohl der äussern wie der innern Systematik der Verfassung ist auszuschliessen, dass er bei Referendumsrecht und Initiativrecht von zwei verschiedenen Vorstellungen vom Gesetz ausging. Die Bestimmungen von Art. 25 und 26 KV stehen nebeneinander. Zudem betreffen sie dem Inhalte nach das Gleiche, nämlich das Mitwirkungsrecht des Volkes bei der Gesetzgebung, dessen Ausgestaltung in der einen wie in der andern Richtung vernünftigerweise nur ein und derselbe Gesetzesbegriff zugrundeliegen kann. Hätte der Verfassungsgesetzgeber das Initiativrecht für Beschlüsse, die in die Zuständigkeit des Grossen Rates fallen, zulassen wollen, so hätte er sie wie in Art. 25 KV auch ausdrücklich erwähnt. Es ist daher anzunehmen, dass Art. 26 KV als Gegenstand der Gesetzesinitiative allein Gesetze im materiellen Sinn, d.h. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse vorsieht. Diese Auffassung teilen die Autoren, welche sich mit dem Initiativrecht in der Schweiz befassen. Sie legen Art. 26 KV im gleichen Sinne aus und führen den Kanton Aargau unterjenen Kantonen auf, die das Initiativrecht auf die gesetzgebenden Akte beschränken und die Beschlüsse und namentlich Verwaltungsakte davon ausnehmen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 536 N. 49; ALBERT KELLER, Das Volksinitiativrecht nach den Schweizerischen Kantonsverfassungen, Diss. Zürich 1889, S. 109, HEINRICH BÜELER, a.a.O. S. 106 f. und Anm. 261, WILHELM RUPPERT, Die Unterscheidung von Verfassungs- und Gesetzesinitiative in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1933, S. 17 und N. 20; WALTER WELTI, a.a.O. S. 117). Die Richtigkeit dieser Auslegung zeigt sich auch beim Blick auf die Verfassungen anderer Kantone. In den Verfassungen der Kantone, welche die Volksinitiative nicht nur für rechtssetzende Erlasse, sondern auch für alle oder einen Teil der in die Zuständigkeit der gesetzgebenden
BGE 98 Ia 637 S. 644
Behörde fallenden Beschlüsse zulassen, sind diese ausdrücklich daneben erwähnt, womit auch hier der Begriff des Gesetzes im materiellen Sinne zugrundeliegt (so ZH Art. 29, BE Art. 9, Uri § 48, OW Art. 63, NW Art. 54, Zug § 35, SO Art. 18 KV u.a.m.). Mit Art. 28ter KV FR, der - entsprechend der Regelung der aargauischen Verfassung - im Unterschied zu Art. 28bis, welcher dem Referendum Gesetz und Dekret unterstellt, nur von Gesetz spricht, wollte der freiburgische Verfassungsgesetzgeber das Initiativrecht auf Gesetze im materiellen Sinne beschränkt haben (vgl.
BGE 89 I 375
Erw. 3a). Was die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihrer Behauptung, nach Wortlaut und Sinn von Art. 26 der aargauischen KV sei die Verwaltungsinitiative zugelassen, vorbringen, vermag denn auch in keiner Weise zu überzeugen. Wenn sie meinen, Art. 26 KV verwende den Begriff des Gesetzes im Sinne einer Abgrenzung gegenüber der Verfassung, so schlösse dies jedenfalls dessen gleichzeitige Bedeutung als rechtssetzender Erlass im Gegensatz zum Beschluss als der Form für die rechtsanwendenden Erlasse des Grossen Rates nicht aus. Es besteht unter keinem Gesichtspunkt ein Anlass zu bezweifeln, dass Art. 26 Abs. 1 KV als Gegenstand der Gesetzesinitiative einzig Gesetze im materiellen Sinne bzw. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse zulässt.
c) Ziff. II/2 des Volksbegehrens sieht die Aufhebung der dem AEW erteilten Konzession für den Neubau des Kraftwerkes Bremgarten - Zufikon und damit die Vornahme eines individuellen Verwaltungsaktes vor. Vergeblich behaupten die Beschwerdeführer, dieser Satz stelle bloss eine authentische Interpretation von Ziff. I der Initiative dar in dem Sinne, dass als Folge dieser Vorschrift unter anderem auch die Konzession des Kraftwerkes Bremgarten - Zufikon dahinfallen werde. Ziff. II/2 sagt unmissverständlich, dass der Widerruf der Konzession unmittelbar verfügt und nicht der Konzessionsbehörde überlassen wird. Die Vermutung liegt sogar nahe, dass die ganze Initiative überhaupt nur die Verhinderung dieses Kraftwerkneubaus im Auge hat. Sind doch, wie in der regierungsrätlichen Botschaft vermerkt und von den Beschwerdeführern nie bestritten worden ist, auf der verhältnismässig kurzen Strecke des Reussflusslaufes auf aargauischem Gebiet andere Wasserkraftwerke ausser demjenigen von Bremgarten - Zufikon kaum denkbar, sodass die der Form nach zwar allgemein
BGE 98 Ia 637 S. 645
gehaltene Bestimmung von Ziff. I wohl einzig auf den Widerruf dieser Konzession hinzielt. An der Sache vorbei geht der weitere Einwand der Beschwerdeführer, wenn schon der individuell-konkrete Satz, dass das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon Bestandteil der Sanierung der Reussebene ist, Inhalt eines Gesetzes sein könne (§ 10 Reusstalgesetz), so müsse er auch auf dem Wege der Gesetzesinitiative rückgängig gemacht werden können. Ziff. II/2 der Initiative schlägt nicht eine entsprechende gegenteilige Vorschrift vor, als deren Folge erst die Konzession von der zuständigen Behörde zu widerrufen wäre, sondern bereits die Verfügung des Widerrufs selbst. Auch die Erteilung der Konzession erfolgte nicht durch § 10 des Reusstalgesetzes, sondern durch den von dieser gesetzlichen Regelung unabhängigen Verleihungsakt des Regierungsrates. Ziff. II/2 der Initiative hat offensichtlich einen individuellen Verwaltungsakt zum Inhalt und verstösst damit klar gegen Art. 26 Abs. 1 KV, der die Gesetzesinitiative nur für rechtssetzende Erlasse zulässt.
4.
Weder hinsichtlich der rechtlichen Natur des vorgeschlagenen Widerrufs der Konzession noch mit bezug auf den Sinn von Art. 26 Abs. 1 KV besteht irgend ein Zweifel, der es rechtfertigen würde, das Begehren dennoch der Volksabstimmung zu unterbreiten. Wohl soll nach Art. 16 KV die Geltendmachung bestimmter Volksrechte und darunter der Initiative möglichst erleichtert werden. Dieser Grundstaz findet aber seine Schranke an Art. 26 Abs. 3 KV, wonach einem augenscheinlich verfassungswidrigen Volksbegehren keine Folge gegeben werden soll. Und an die Verfassung ist im Rechtsstaat auch das Volk als Gesetzgeber gebunden.
5.
Es stellt sich die Frage, ob die augenscheinliche Verfassungswidrigkeit von Ziff. II/2 des Vorschlages dem Grossen Rat die Befugnis gab, dem ganzen Initiativbegehren keine Folge zu geben oder ob er nicht wenigstens dessen ersten Teil - sofern Ziff. I als verfassungsmässig angesehen werden kann - zur Abstimmung hätte bringen müssen. Aus dem Initiativrecht lässt sich nicht allgemein ein Anspruch der Stimmbürger darauf ableiten, dass ihnen die zuständige Behörde den verfassungsmässigen Teil eines im übrigen verfassungswidrigen Volksbegehrens unterbreitet, doch kann sich unter Umständen ein solcher je nach der Art des eingereichten Vorschlages ergeben (
BGE 61 I 337
ff.; KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, in Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zürich 1961, S. 49 f.).
BGE 98 Ia 637 S. 646
Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhält, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der angefochtene Grossratsbeschluss in dieser Hinsicht nicht beanstandet wird. Indem die Beschwerdeführer nicht verlangen, dass wenigstens über Ziff. I der Initiative abgestimmt werde, geben sie übrigens zu erkennen, dass ohne den in Ziff. II/2 enthaltenen Vorschlag, die Konzession für das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon zu widerrufen, die Initiative wenig Sinn mehr hat. Aus den gesamten Umständen ist zu schliessen, dass die Initiative einzig die Verhinderung des Kraftwerkneubaus Bremgarten - Zufikon bezweckte und dass daher der Vorschlag ohne den unmittelbaren Konzessionswiderruf dem Willen der Initianten nicht mehr entspräche und wohl gar nicht zustandegekommen wäre, was die Nichtunterbreitung der ganzen Initiative rechtfertigen würde.
6.
Wenn der Grosse Rat im Jahre 1970 die erste Reusstalinitiative, welche den Widerruf der Konzession für das Kraftwerk Bremgarten - Zufikon allerdings nicht unmittelbar verlangte, diesen jedoch zur Folge gehabt hätte, der Volksabstimmung unterbreitete, so musste er deswegen noch nicht auch der zweiten Initiative Folge geben. Abgesehen davon, dass jener Vorschlag von allgemeiner Tragweite war, könnte selbst die damalige Unterbreitung eines augenscheinlich verfassungswidrigen Volksbegehrens den Grossen Rat nicht hindern, in Erkenntnis der verfassungsrechtlichen Lage nunmehr einen andern Standpunkt einzunehmen. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit, welche die Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen, kann ihm nicht vorgeworfen werden.
Brauchte der Grosse Rat dem Volksbegehren schon aus den dargelegten Gründen keine Folge zu geben, so kann die Beschwerde abgewiesen werden, ohne dass auf die weiteren streitigen Fragen von dessen Verfassungsmässigkeit einzugehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
af0d8ada-06d4-499c-9595-3bdff33f75f9 | Urteilskopf
80 I 424
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1954 dans la cause Rossier contre Département du commerce et de l'industrie du Canton de Genève. | Regeste
Art. 48 HRV,
Art. 4 BV
.
Das in Verbindung mit dem Wort "pharmacie" gebrauchte Adjektiv "générale" individualisiert die in Frage stehende Art des Gewerbebetriebes nicht in genügender Weise, um die Eintragung des Ausdruckes "pharmacie générale" als Enseigne zu rechtfertigen.
Die früher erfolgte Zulassung des Eintrags einer nicht weniger anfechtbaren Bezeichnung verleiht dem mit seinem Eintragsbegehren Abgewiesenen nicht den Anspruch auf gleiche Duldung. Dagegen steht es ihm frei, falls die ungerechtfertigte Eintragung ihm Schaden verursacht, Klage auf deren Löschung zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 80 I 424 S. 424
A.-
Par décision des 21 et 24 juin 1954, le préposé au registre du commerce de Genève a refusé à René Rossier, pharmacien en cette ville, l'autorisation de s'inscrire sous la raison individuelle: "Pharmacie générale René Rossier,
BGE 80 I 424 S. 425
pharmacien". Il lui a également refusé l'autorisation d'utiliser ces mots comme enseigne. Rossier a recouru contre cette décision auprès du Département du commerce et de l'industrie du Canton de Genève. Par décision du 26 août 1954, ce dernier a rejeté le recours. Il a estimé en résumé que le mot "générale" ne pouvait être utilisé comme qualificatif d'une entreprise, pas plus dans une raison de commerce que dans une enseigne. Non seulement il ne répondait pas à une donnée objective, le recourant ne pouvant prétendre que l'établissement qu'il allait ouvrir se distinguerait des autres établissements de même genre existant à Genève par l'importance ou le nombre des produits qu'on y trouverait, mais encore il avait été choisi à des fins de réclame évidentes.
B.-
René Rossier a recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision du Département du commerce et de l'industrie et à ce que le préposé au registre du commerce soit invité à "procéder à l'inscription de la pharmacie que le recourant se propose d'ouvrir et d'exploiter, rue Chantepoulet 8 à Genève, sous l'enseigne "Pharmacie générale".
Le Département du commerce et de l'industrie du Canton de Genève a conclu au rejet du recours. Le Département fédéral de justice et police propose également de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
... Dans l'acceptation commune - qui est celle à laquelle il convient de se reporter en pareille matière -, le mot "général" se dit de ce qui se rapporte à un ensemble de personnes ou de choses. A ce point de vue-là, on peut se demander, il est vrai, si l'emploi de ce terme comme qualificatif d'une pharmacie dans la raison de commerce ou dans l'enseigne doit être réellement considéré comme non conforme à la vérité ou de nature à induire le public en erreur, ainsi que l'a admis l'autorité cantonale. Il est en effet vraisemblable que le public trouvera chez le
BGE 80 I 424 S. 426
recourant tous les produits pharmaceutiques actuellement en usage. Mais cela est sans doute également le cas pour le plus grand nombre, sinon pour la totalité des pharmacies d'une ville de l'importance de Genève. Il est donc manifeste que le mot "générale" accolé au mot pharmacie n'individualise en aucune façon l'entreprise du recourant. Tout au plus servirait-il à en souligner l'importance, mais sans éveiller quoi que ce soit de particulier quant au mode d'exploitation ou à l'activité exercée. Or il est de principe que des adjonctions ne se rapportant qu'à l'importance ou la réputation d'une entreprise ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'une inscription, pas plus comme enseignes que comme raisons de commerce (cf. RO 69 I 123, 79 I 176). Si le recourant s'est arrêté au mot "générale", c'est donc bien uniquement à des fins de réclame, et c'est avec raison que l'autorité cantonale en a refusé l'inscription pour ce motif-là (art. 44 ORC).
Le recourant prétend encore que la décision prise à son sujet est contraire au mode de procéder suivi jusqu'ici par les autorités préposées à la tenue du registre du commerce, étant donné qu'elles ont admis l'inscription de raisons ou enseignes telles que Pharmacie centrale, Pharmacie économique, Pharmacie internationale, Pharmacie populaire, Pharmacie principale, toutes inscriptions qui auraient dû être refusées si on leur avait appliqué les motifs de la décision attaquée. Entendrait-il en cela se plaindre d'inégalité de traitement, ce grief ne serait pas fondé. Il est possible qu'à l'époque où ces inscriptions ont été admises, la jurisprudence ait été plus tolérante, ou même que les qualificatifs en question aient été tolérés à tort. Mais même dans ce cas-là, cela ne saurait constituer un motif pour conférer au recourant le droit d'être traité de la même façon. S'il estime que ces inscriptions sont contraires à la loi et qu'elles lui causent réellement un dommage, il lui est loisible d'introduire une action en justice pour en faire prononcer l'annulation (cf. RO 73 II 181). | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
af0f8356-5891-4255-9130-7b24a3968bb4 | Urteilskopf
121 III 284
57. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. August 1995 i.S. F. (Rekurs) | Regeste
Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
).
Eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung ist weder nichtig noch anfechtbar. Vielmehr entfaltet sie ihre Rechtswirkungen erst nach Ablauf der Betreibungsferien. | Erwägungen
ab Seite 284
BGE 121 III 284 S. 284
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
dürfen Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien - im vorliegenden Fall sieben Tage vor und sieben Tage nach Ostern 1995 - nicht vorgenommen werden.
a) Der vom Rekurrenten angerufenen Rechtsprechung (
BGE 120 III 9
ff.) lässt sich nur entnehmen, dass die Ausstellung (d.h. die Ausfertigung) des Zahlungsbefehls durch das Betreibungsamt keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
ist, weil sie den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näher bringt und nicht in die Rechtsstellung des Betriebenen eingreift. Demgegenüber unterliegt es keinem Zweifel, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls durch das Betreibungsamt an den Schuldner eine
BGE 121 III 284 S. 285
Betreibungshandlung im Sinne der erwähnten Bestimmung ist (
BGE 96 III 46
E. 3, S. 49).
b) Wird eine Betreibungshandlung dennoch während der Betreibungsferien vorgenommen, so ist sie nicht nichtig, ja nicht einmal anfechtbar. Vielmehr entfaltet die Betreibungshandlung ihre Rechtswirkungen erst am ersten Tag nach Ablauf der Betreibungsferien (
BGE 79 III 150
E. 1 mit weiteren Hinweisen, 82 III 51 E. 1,
BGE 91 III 1
E. 4 (S. 7),
BGE 96 III 46
E. 3 (S. 50),
BGE 100 III 12
E. 1, 114 III 60 E. 2b; BlSchK 1985, S. 59 ff. Nr. 18 E. 2; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 11 N. 41).
c) Im vorliegenden Fall war der erste Tag nach Ablauf der vom 9. bis 23. April 1995 dauernden Betreibungsferien der Montag, 24. April 1995. Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass die massgeblichen Fristen - insbesondere die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags (
BGE 91 III 1
E. 4, S. 7) - mit dem 24. April 1995 zu laufen begonnen haben, erweist sich damit als bundesrechtskonform. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af1267be-bc49-41b5-ba28-874a17063bd5 | Urteilskopf
111 II 401
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1985 i.S. X. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Art. 144 und 154 ZBG. Zuständigkeit des Scheidungsrichters für die güterrechtliche Auseinandersetzung.
Auch wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes ad separatum verwiesen wird, so ist zu ihrer Beurteilung in der Regel der Scheidungsrichter und nicht etwa der ordentliche Richter für Forderungsklagen zuständig. Dessen Zuständigkeit käme höchstens für Forderungen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben.
Dieser Grundsatz gilt auch für Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung lebten. | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 111 II 401 S. 401
X. und Z. heirateten im Jahre 1956 und lebten während der Dauer ihrer Ehe unter dem Güterstand der Gütertrennung. Die Ehefrau war Inhaberin einer Reihe von Geschäften, in denen der Ehemann als Angestellter mitarbeitete. Seit dem 1. Juli 1970
BGE 111 II 401 S. 402
lebten die Ehegatten getrennt. Im Jahre 1972 versuchten sie, ihre gegenseitigen Ansprüche aus ihrer privaten und geschäftlichen Tätigkeit zu ermitteln. In der Folge teilten sie die Geschäfte unter sich auf, kamen aber im übrigen zu keiner Einigung.
Gestützt auf die Klage der Ehefrau sprach der Pretore della Giurisdizione di Lugano-Città am 20. Dezember 1976 die Scheidung der Ehe aus und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien ad separatum.
Am 5. Oktober 1982 machte die Ehefrau beim Bezirksgericht Oberlandquart eine Klage anhängig mit dem Begehren, ihr geschiedener Ehemann sei zu verpflichten, ihr aus Güterrecht Fr. 118'993.60 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 1. Januar 1971 zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 1. September 1983 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 99'330.15 nebst Zins zu 5% ab 21. Dezember 1981 an die Klägerin.
Eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht von Graubünden am 19. November 1984 ab.
Der Beklagte erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und tritt auf die Klage nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Seinen Antrag, es sei auf die Klage nicht einzutreten, begründet der Beklagte damit, dass für die Beurteilung der Klage der Scheidungsrichter und nicht der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig gewesen wäre. Da das Scheidungsurteil vom 20. Dezember 1976 die güterrechtliche Auseinandersetzung ad separatum verwiesen habe, sei diese im Sinne eines Nachverfahrens zur Ergänzung des Scheidungsurteils gemäss der Rechtsprechung zu
Art. 154 ZGB
vom Scheidungsrichter durchzuführen.
Das Kantonsgericht ging zunächst vom bundesrechtlichen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils aus, der verlange, dass über die güterrechtliche Auseinandersetzung im Scheidungsurteil entschieden werde. Ausnahmsweise könne diese jedoch ad separatum verwiesen werden, wenn z.B. der Scheidungspunkt und die übrigen Folgen der Scheidung spruchreif seien, die güterrechtliche Auseinandersetzung aber ein langwieriges Verfahren und damit
BGE 111 II 401 S. 403
eine ungebührliche Verzögerung der Prozesserledigung erwarten lasse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 77 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
). Verweise der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes in ein gesondertes Verfahren und bestehe keine Gefahr, dass nicht aufeinander abgestimmte oder sogar widersprüchliche Urteile erlassen werden, könne dieses Nachverfahren auch bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter statt beim Scheidungsrichter anhängig gemacht werden. Im vorliegenden Fall habe der Scheidungsrichter die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien als Ganzes ad separatum verwiesen. Da keinerlei Gefahr bestehe, dass ein heutiges Urteil mit dem früheren in Widerspruch geraten könnte, sei nicht einzusehen, weshalb die Klägerin ihre Ansprüche nicht bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter am Wohnsitz des Beklagten hätte anhängig machen dürfen. Im übrigen habe sich der Beklagte auf die vorliegende Klage eingelassen, habe er doch in den Rechtsschriften mit keinem Wort die Zuständigkeit des angerufenen Richters bestritten.
a) Soweit das Kantonsgericht der Meinung ist, die Zuständigkeit des angerufenen Richters werde durch die Einlassung des Beklagten auf die Klage begründet, übersieht es, dass die prozessuale Einlassung auf eine Klage, die an einem zwingenden und ausschliesslichen bundesrechtlichen Gerichtsstand anzubringen gewesen wäre, nicht genügen kann, um die bundesrechtliche Zuständigkeitsnorm zu übergehen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 13 f. zu
Art. 144 ZGB
).
Art. 144 ZGB
ist daher, selbst wenn der Scheidungsrichter die vermögensrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes ad separatum verweist, von Amtes wegen zu beachten (
BGE 89 I 313
und
BGE 85 II 299
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 15 zu
Art. 144 ZGB
).
b) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass für die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung auch der ordentliche Richter für Forderungsklagen zuständig sein könne, auf
BGE 108 II 381
ff. In diesem Urteil wird jedoch in Übereinstimmung mit zahlreichen früheren Entscheiden (
BGE 98 II 344
und
BGE 95 II 67
mit Hinweisen) nur festgehalten, dass über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil selber oder dann allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden Nachverfahren entschieden werden müsse, falls nicht die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes in ein gesondertes Verfahren verwiesen werde. Aus diesem mehr beiläufigen Nachsatz kann nun
BGE 111 II 401 S. 404
aber nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass bei einer zulässigen Verweisung der güterrechtlichen Ansprüche ad separatum ein Alternativgerichtsstand bei dem im ordentlichen Verfahren für Forderungsklagen zuständigen Richter gegeben sein könne (
BGE 95 II 67
mit Hinweisen und 77 II 22). Dies käme höchstens für die - wohl sehr seltenen - Fälle in Betracht, wo nur Forderungen streitig sind, die keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (z.B. Ansprüche aus ausservertraglicher Schädigung). Das trifft aber im vorliegenden Fall keineswegs zu, ist doch nicht nur umstritten, ob der Klägerin überhaupt noch vermögensrechtliche Ansprüche gegen den früheren Ehemann zustehen, sondern es geht auch um die Gültigkeit des von den Parteien abgeschlossenen Ehevertrags und den Rechtsgrund der eingeklagten Forderung. Diese Fragen lassen sich nicht losgelöst von der früheren ehelichen Gemeinschaft der Parteien beantworten. Der Scheidungsrichter hätte sie daher kaum ad separatum verweisen dürfen. Zu ihrer Beurteilung kann auf jeden Fall nicht der ordentliche, sondern nur der Scheidungsrichter zuständig sein (BÜHLER/SPÜHLER, N. 85 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
). Die Vorinstanz geht denn auch richtigerweise davon aus, dass es sich vorliegend um ein Nachverfahren zum Scheidungsprozess handle. Für ein solches hätte sie aber nicht den ordentlichen Richter für gewöhnliche Forderungsklagen als zuständig erklären dürfen.
c) In
BGE 109 Ia 53
ff. hat das Bundesgericht diese Grundsätze ausdrücklich bestätigt für den Fall, dass zwischen Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, anlässlich der Scheidung Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur entstehen. Es wurde dabei zwar in erster Linie festgehalten, dass vermögensrechtliche Streitigkeiten, zu denen die Gütertrennung Anlass gibt, im Scheidungsprozess selber zu bereinigen seien, womit indirekt auch gegen eine Verweisung in ein gesondertes Verfahren Stellung genommen wurde. Zugleich brachte das Bundesgericht aber klar zum Ausdruck, dass auch Ansprüche des einen Ehegatten aus einer Tätigkeit, die zur Erhaltung oder Vermehrung des Vermögens des andern Gatten diente, eng mit der Ehe zusammenhängen und in der ehelichen Beistandspflicht wurzeln. Auch im vorliegenden Fall geht es nicht einfach um irgendwelche Forderungen, die zur ehelichen Gemeinschaft keinen Bezug haben, sondern um die vermögensrechtlichen Ansprüche der Parteien aus dem Ehevertrag, wobei ihre Beziehungen im Zusammenhang mit den fünf von ihnen geführten Geschäften eine wesentliche Rolle spielen. Zudem ist die
BGE 111 II 401 S. 405
Frage zu klären, ob im Hinblick auf die eheliche Gemeinschaft und die sich daraus ergebende gegenseitige Beistandspflicht trotz des Ehevertrags und des Anstellungsverhältnisses des Ehemannes allenfalls auf eine einfache Gesellschaft zwischen den Gatten hätte geschlossen werden müssen. Alle diese Fragen sind aber vom Scheidungsrichter zu beurteilen.
Das Kantonsgericht hat die dargelegten Grundsätze missachtet und
Art. 144 ZGB
verletzt, indem es das Urteil des Bezirksgerichts Oberlandquart bestätigt hat. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, und auf die Klage ist wegen Unzuständigkeit des angerufenen Richters nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis brauchen die weiteren vom Beklagten in der Berufungsschrift erhobenen Rügen nicht mehr geprüft zu werden. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af1c6114-2645-438d-bece-e758fd1e3826 | Urteilskopf
85 IV 89
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1959 i. S. Purtschert gegen Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 47 MFV
.
In die linke Strassenhälfte darf erst abgeschwenkt werden, wenn Gewissheit besteht, dass das Abbiegen ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs durchgeführt und beendigt werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 85 IV 89 S. 89
Aus dem Tatbestand:
Purtschert fuhr in Basel, kurz vor Arbeitsbeginn, auf einem Fahrrad durch die zehn Meter breite Grenzacherstrasse, um von dieser in das auf der linken Strassenseite gelegene Fabrikareal der Firma Hoffmann-La Roche abzuschwenken. Nach Einspurung gegen die Strassenmitte bog er auf der Höhe der Einfahrt bis gegen die Mitte der linken Strassenhälfte ab, wo er anhielt, um einer Gruppe entgegenkommender Radfahrer, die gleichzeitig die Einfahrt benützten, den Vortritt zu lassen. Ein hinter dieser Gruppe mit einer Geschwindigkeit von 50 km/Std. folgendes Motorrad, das geradeaus fuhr, stiess mit dem Fahrrad Purtscherts, bevor dieser das Abbiegen fortgesetzt hatte, frontal zusammen.
Purtschert wurde von den kantonalen Gerichten wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer Busse verurteilt. Das Bundesgericht weist dessen Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorschrift des
Art. 47 MFV
, die den nach links Abbiegenden verpflichtet, einem gleichzeitig entgegenkommenden
BGE 85 IV 89 S. 90
Fahrzeug den Vortritt zu lassen, hat der Beschwerdeführer objektiv dadurch verletzt, dass er bis zur Mitte der linken Fahrbahn abschwenkte, dort anhielt und dem von rechts kommenden Motorrad den Weg abschnitt. Seine Überlegung, dass der nach links Abbiegende sein Manöver möglichst rasch vollenden und nicht länger als nötig auf seiner Strassenhälfte verweilen soll, kann nicht dazu führen, dem Abbiegenden die Beanspruchung der linken Strassenhälfte so weit zu gestatten, als sie der entgegenkommende Vortrittsberechtigte nicht unbedingt zur Durchfahrt benötigt. Der Sinn der Vortrittsregel, die das gefahrlose Kreuzen ermöglichen soll, würde dadurch weitgehend vereitelt, namentlich dann, wenn in einer Kolonne von Vortrittsberechtigten der eine dem anderen die Sicht nach vorne verdeckt oder wenn der Abbiegende in unrichtiger Einschätzung der Verkehrslage sich auf ein schmales Fahrzeug einstellte, diesem aber unversehens andere von grösserer Bauart folgten. Die Verkehrssicherheit verlangt eine klare und einfache Ordnung, und diese kann nur darin bestehen, dass mit dem Abbiegen in die linke Strassenhälfte erst begonnen wird, wenn Gewissheit besteht, dass das Manöver ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs durchgeführt und beendigt werden kann. Der Vortrittsberechtigte muss sich darauf verlassen können, dass er aus der ihm zukommenden Strassenhälfte nicht von einem entgegenkommenden Fahrzeug verdrängt werde. Im vorliegenden Falle hätten es die Strassen- und Verkehrsverhältnisse dem Beschwerdeführer ohne weiteres erlaubt, ohne eigene Gefährdung und ohne Störung allfälliger nachfolgender Fahrzeuge rechts der Strassenmitte anzuhalten, um dem entgegenkommenden Verkehr die Durchfahrt frei zu lassen, bevor er nach links abbog. Ob er im Zeitpunkt des Zusammenstosses in der Fahrbahn des Motorrades stille stand oder in Bewegung war, ändert nichts; so oder anders wurde der Motorradfahrer in der gleichmässigen Fortsetzung seiner Fahrt gestört und damit sein Vortrittsrecht
BGE 85 IV 89 S. 91
verletzt. Der Beschwerde kann auch insofern nicht gefolgt werden, als geltend gemacht werden will, übersetzte Geschwindigkeit oder ungenügendes Rechtsfahren des vortrittsberechtigten Motorradfahrers hebe eine allfällige Pflichtwidrigkeit des Beschwerdeführers auf. Ganz abgesehen davon, dass das Strafrecht eine Schuldkompensation nicht kennt, kann das Vortrittsrecht objektiv nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Fahrweise des Berechtigten in allen Teilen fehlerfrei sei, soll es als Verkehrsregel nicht völlig entwertet werden (vgl.
BGE 79 II 214
;
BGE 82 II 538
;
BGE 83 IV 97
). Anders verhält es sich bloss, wenn dem Vortrittsberechtigten ein Verhalten zur Last gelegt werden muss, mit dem der Nichtberechtigte schlechterdings nicht zu rechnen hat. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
af1d255f-6eca-4461-8ed6-c0febff48a87 | Urteilskopf
95 IV 11
4. Estratto della sentenza 8 gennaio 1969 della Corte di cassazione penale nella causa Fasola contro Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino | Regeste
Siegelbruch.
Art. 290 StGB
.
Amtlicher Charakter des Siegels: Bedeutung dieses Erfordernisses (Erw. 1).
Bedingter Strafvollzug.
Art. 41 StGB
.
Der Umstand, dass die Hauptstrafe wegen ihrer Dauer (hier: dreizehn Monate Gefängnis) nicht bedingt aufgeschoben werden darf, berührt den Entscheid über den bedingten Aufschub der Nebenstrafe nicht. Dieser Entscheid hängt einzig von den in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2-4 StGB
umschriebenen Voraussetzungen ab (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 95 IV 11 S. 11
Riassunto della fattispecie:
A.-
L'articolo 41 della legge federale sulle dogane (LD) e gli articoli 69 e seguenti del relativo regolamento d'esecuzione (RD) disciplinano la procedura della bolletta di cauzione. Chi importa dall'estero merci destinate ad essere riesportate o ad essere avviate ad un altro ufficio doganale di confine o interno oppure ad un punto franco, non ha bisogno di operare uno sdoganamento definitivo. Egli può depositare il dazio normalmente dovuto, o fornire una garanzia per il suo eventuale pagamento; riceverà così una bolletta di cauzione che l'ufficio doganale competente provvederà a scaricare, qualora la merce venga effettivamente riesportata entro il termine stabilito: in
BGE 95 IV 11 S. 12
tal caso l'obbligo di solvere il dazio diventa, da quel momento, caduco. Affinchè la riesportazione possa essere controllata, la merce viene di regola posta sotto chiusura doganale. Questa consiste perlopiù nella piombatura dei colli importati.
B.-
Anche l'esportazione di merci svizzere soggiace al controllo doganale (art. 6 LD). Questo esame serve ad evitare che vengano portate all'estero merci proibite. Ma esso rende servizio anche all'esportatore, dal momento che quest'ultimo non deve pagare, per la fornitura di merci che riesce a provare di aver esportato, l'imposta sulla cifra d'affari normalmente dovuta per le forniture in Svizzera (art. 13 cpv. 1 lett. a DCA, Ordinanza n. 8 c del Dipartimento federale delle finanze e delle dogane concernente l'ICA, del 17 giugno 1954).
Per motivi tecnici, è talora opportuno che la merce non venga esportata subito dopo il controllo particolareggiato e la stesura del modulo per l'ICA, attraverso lo stesso valico doganale. Non tutti gli uffici di dogana sono organizzati per simili operazioni, che peraltro richiedono parecchio tempo. D'altra parte, anche l'esportatore, rispettivamente lo spedizioniere, può preferire notificare in un primo tempo le singole merci, per esportarle poi mediante una spedizione d'assieme, magari attraverso un altro valico. Per tener conto di queste esigenze, è invalso nel IV circondario doganale l'uso di adoperare in via analogica la bolletta di cauzione anche in caso di esportazione di merci. Così, all'ufficio doganale di Chiassostazione l'esportatore, rispettivamente lo spedizioniere, può far controllare i colli di merce che intende esportare, ma non ha bisogno di farli proseguire in Italia direttamente da quel valico. Se l'esportazione viene effettuata altrove, l'ufficio sigilla i colli, che riconsegna al vettore accompagnati da una bolletta di cauzione. Il vettore presenterà allora questo documento, insieme con la merce, all'ufficio doganale prescelto. Il funzionario controllerà quindi l'imballaggio, lo libererà dalla chiusura ufficiale, si assicurerà che la merce varchi il confine e scaricherà la bolletta. Con la bolletta così annullata, l'esportatore potrà ottenere l'esonero, rispettivamente il rimborso, dell'ICÁ. L'applicazione della bolletta di cauzione in siffatti casi non è prevista nè dalla LD nè dalle relative disposizioni regolamentari.
Questo modo di procedere è sfruttato soprattutto dai contrabbandieri, i quali possono così esportare i colli sigillati attraverso i valichi che giudicano più favorevoli, in particolare
BGE 95 IV 11 S. 13
attraverso quelli ove i posti doganali svizzero e italiano si trovino a sufficiente distanza tra loro.
C.-
Aldino Fasola, cittadino italiano, abita nella località comasca di Maslianico, a pochi metri dal confine svizzero. Esercita il contrabbando da 20 anni. A partire dall'autunno del 1966, grazie alle sue relazioni con Benzoni, caporale delle guardie di confine e capoposto ricevitore all'ufficio doganale svizzero di Vacallo-Roggiana, Fasola presentava alla dogana, per lo scarico, unicamente le bollette di cauzione, con gli imballaggi, le cordicelle e i piombi; non recava invece la merce, che tuttavia Benzoni, mediante un compenso di 40 a 50 franchi per volta, dichiarava ufficialmente di aver "visto uscire".
Accusato di continuata complicità in falsità, di continuata corruzione attiva e di continuata rottura di sigilli, Aldino Fasola è stato condannato il 15 dicembre 1967 dalla Corte delle assise criminali di Mendrisio a 13 mesi di detenzione e alla espulsione dal territorio svizzero per 5 anni. Nello stesso processo sono stati giudicati e condannati anche il caporale Benzoni ed altri complici di Fasola.
Fasola ha impugnato questo giudizio davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino, la quale, con sentenza del 21 marzo 1968, ha respinto il ricorso.
D. - Contro siffatta sentenza Aldino Fasola interpone un tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale.
Erwägungen
Estratto dei considerandi:
1.
Il ricorrente contesta in primo luogo il carattere ufficiale della piombatura dei 66 colli contenenti merce svizzera, dal momento che tale operazione sarebbe solo prevista per le merci importate. Questa opinione è priva di fondamento.
Il segno ufficiale manifesta esteriormente una determinata disposizione generale; così, il sigillo sta, per esempio, ad indicare che un armadio, un locale, un pacco, ecc., debbono rimanere chiusi (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N. 754). Determinante è, a questo riguardo, che un tale segno sia apposto in modo ufficiale e che la sua finalità appaia riconoscibile (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 736). Il sigillo è apposto in modo ufficiale quand,è applicato dall'autorità statale competente in una procedura conforme alla legge (cfr. Rechtsprechung in Strafsachen, anno 1952, N. 277, in cui
BGE 95 IV 11 S. 14
non è considerato sigillo ai sensi dell'art. 290 CP il piombo apposto ad un contatore da una società elettrica, mancando ad essa il carattere d'autorità).
Queste considerazioni addotte dalla dottrina e dalla prassi corrispondono al vero senso dell'art. 290 CP. In tutti i casi in cui un pubblico ufficio, nell'esercizio delle sue mansioni, chiude con un segno ufficiale e conformemente alla prevista procedura un locale, un armadio, un pacco od altro per garantirne il contenuto o per conservarne l'identità, esso dà al sigillo il carattere d'ufficialità ai sensi dell'art. 290 CP. Non importa quindi, contrariamente all'opinione del ricorrente, che la chiusura ufficiale sia nel caso specifico esplicitamente prevista dalla legge.
Del resto, se è vero che il sistema della bolletta di cauzione, e quindi della piombatura ufficiale, non è previsto in modo esplicito per l'esportazione di merci svizzere, non si può negare che, giusta la legge, spetta agli organi di dogana controllare le merci in uscita, sia al fine del rilascio dell'attestazione per l'esonero dell'esportatore dal pagamento dell'ICA, sia al fine di evitare che vengano esportate merci proibite. Ora, se una pausa di qualsiasi natura viene inserita in questa procedura, dev'essere riconosciuta all'organo doganale la facoltà di adottare quei provvedimenti assicurativi che impediscano i possibili abusi. Così, codesta autorità potrebbe, dopo il carico della merce in una carrozza ferroviaria destinata all'estero e impossibilitata a partire subito per motivi tecnici, piombare le porte e controllare, prima della partenza del convoglio, l'integrità dei sigilli. Solo in tal modo essa può assicurarsi che nessuna merce è stata tolta od aggiunta in evasione dell'ICA o dei dazi. Fattore determinante è solo che i sigilli, nell'ambito di questo provvedimento di per sè regolare, siano stati applicati secondo le prescrizioni in vigore.
Come è noto, allo scopo di facilitare le esportazioni, l'amministrazione delle dogane ha, nel Cantone Ticino, esteso l'uso delle bollette di cauzione anche alle merci di provenienza svizzera. Non importa sapere se era autorizzata a farlo. Basta la decisiva circostanza che l'ufficio doganale, nel caso di un'esportazione non immediata, deve potere, attraverso l'applicazione di sigilli, assicurarsi che la merce provvisoriamente dichiarata in uscita venga effettivamente e totalmente esportata. Nella fattispecie, gli organi doganali di Chiasso hanno operato la chiusura dei colli nell'ambito della loro funzione e al legittimo
BGE 95 IV 11 S. 15
scopo assicurativo sopra citato. Essi hanno legato i colli ed apposto i piombi secondo la procedura prevista. Il carattere ufficiale di questa chiusura è indiscutibile. A torto il ricorrente lo contesta. Asportando i piombi ed aprendo i pacchi, Fasola si è quindi reso colpevole del reato di rottura di sigilli. Egli non sarebbe punibile solo qualora la chiusura fosse diventata senza scopo (ad es. a causa del già avvenuto scarico della bolletta), oppure qualora la bolletta si sia estinta in seguito alla scadenza del termine di validità (v., a proposito del caso analogo di asportazione da una valigia d'una marca doganale divenuta priva d'oggetto per l'avvenuto compimento delle operazioni doganali, LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, N. 3 all'art. 290, e il citato riferimento ad HAFTER). Sennonchè, nella fattispecie, queste circostanze non si avverano. Fasola ha in realtà infranto i sigilli e aperto i pacchi prima di ricorrere all'ufficio doganale di Vacallo-Roggiana per lo scarico delle bollette di cauzione. Egli ha rotto sigilli che avevano ancora tutta la loro efficacia e tutto il loro valore.
2.
(Esame della censura secondo cui il ricorrente non avrebbe compiuto personalmente le operazioni criminose).
3.
Un'ulteriore censura che Fasola muove alla Corte cantonale riguarda il rifiuto di sospendergli condizionalmente la pena accessoria d'espulsione dal territorio svizzero. Egli rimprovera alla precedente istanza di non avere per nulla motivato tale rifiuto e di aver quindi violato il diritto federale. Questa censura è fondata. A torto, infatti, la Corte cantonale ha ritenuto che la pena d'espulsione non poteva essere sospesa condizionalmente per il semplice fatto che questo beneficio non poteva essere accordato alla pena principale. L'autorità cantonale ha illegalmente ignorato che, giusta il nuovo testo dell'art. 41 CP, la sospensione condizionale è ammissibile sia per le pene principali che per quelle accessorie, purchè siano adempiuti i requisiti legali. A seconda del caso, la sospensione condizionale può apparire giustificata per la pena principale e non per quella accessoria. O viceversa. È altresì possibile che, in base alle particolarità della fattispecie, si imponga per entrambe le pene il medesimo risultato (v. sentenze inedite del 24 novembre 1952 nella causa Hagspiel c. Turgovia, del 31 ottobre 1957 nella causa Varone c. Soletta, e del 17 settembre 1960 nella causa Immordina c. Argovia; cfr. pure RU 86 IV 216). In tale ordine di idee, può darsi che il carattere dell'autore, o la sua
BGE 95 IV 11 S. 16
particolare personalità, siano tali da vietare la sospensione condizionale a ciascuna pena inflitta: in un simile caso, evidentemente, l'autorità cantonale potrebbe limitarsi ad esporre una motivazione generale valida per entrambe le pene (v. sentenza inedita del 28 novembre 1961 nella causa Fröhlicher c. Zurigo).
In concreto, la situazione è tuttavia diversa. La sospensione condizionale è stata rifiutata non sulla base di considerazioni generali, ma per il fatto che la misura della pena privativa di libertà (tredici mesi di detenzione) non l'avrebbe consentita. Questo modo di procedere è corretto nella misura in cui si riferisce alla pena principale (cfr. art. 41 num. 1 cpv. 1 CP). Ma è errato in quanto si riferisce alla pena accessoria dell'espulsione dal territorio svizzero. La limitazione oggettiva fissata dall'art. 41 num. 1 cpv. 1 CP vale infatti solo per la pena di detenzione, non già per le pene accessorie: nei confronti di queste ultime si applicano unicamente i criteri generali esposti nei successivi capoversi della citata disposizione. Ciò corrisponde del resto al vero senso dell'art. 41 CP, secondo cui occorre valutare la sanzione che meglio si addice all'autore, e questo tanto per la pena principale quanto per quella accessoria. Nè va dimenticato che se l'inflizione d'una pena di cinque anni d'espulsione dal nostro territorio era completemente giustificata nella fattispecie, non per questo la Corte cantonale poteva esimersi dal valutare se convenisse o meno sospenderla condizionalmente. Essa non poteva semplicemente riferirsi alla durata della pena principale: il rifiuto del beneficio della sospensione condizionale per la pena d'espulsione doveva essere attentamente esaminato ed eventualmente motivato, dal momento che non si davano considerazioni generali valide per entrambe le pene. La Corte cantonale non ha proceduto in tal senso, sebbene vi fosse tenuta. Poichè la possibilità della sospensione condizionale della pena accessoria non appare, dopo tutto, esclusa, la causa viene rinviata alla precedente istanza perchè decida su questo punto.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso dei considerandi e la causa è rinviata alla precedente istanza per nuovo giudizio sul quesito della sospensione condizionale della pena accessoria d'espulsione. | null | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
af1fc965-2ac4-4a26-a6a5-b8bbd651cad4 | Urteilskopf
125 V 383
63. Urteil vom 20. Oktober 1999 i.S. F. gegen Ausgleichskasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
; Art. 17 und altArt. 17 lit. d AHVV; Art. 21 aBdBSt;
Art. 16 ff.,
Art. 21 Abs. 1 lit. d DBG
: Beitragspflicht bei Einräumung eines Kiesabbaurechts.
Zur beitragsrechtlichen Qualifikation von Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens. | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 125 V 383 S. 383
A.-
Der 1943 geborene F. ist als selbstständigerwerbender Landwirt seit 1. November 1969 der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Gestützt auf die Meldungen der Steuerbehörde vom 4. Dezember 1995 und 5. Februar 1997, wonach in den Berechnungsperioden 1991/92 und 1993/94 Verluste resultierten und das im Betrieb investierte Eigenkapital am 1. Januar 1993 und 1995 Fr. 0.-- betrug, verfügte die Kasse am 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 die Bezahlung des Minimalbeitrages für die Jahre 1994 bis 1997. Darauf kam die Ausgleichskasse auf Grund von zwei rektifizierten Steuermeldungen vom 26. August 1998, in welchen neu "Einkommen aus Kiesabbau" (1991: Fr. 1'259'498.--, 1992: Fr. 802'336.--, 1993: Fr. 699'283.--, 1994: Fr. 166'149.--) angegeben wurde, zurück und setzte die persönlichen Beiträge (inkl. Verwaltungskostenbeitrag) für 1994/95 auf Fr. 86'894.40 und für 1996/97 auf Fr. 21'494.80 im Jahr fest (Verfügungen vom 9. Dezember 1998).
B.-
F. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Beitragsverfügungen vom 9. Dezember 1998 seien aufzuheben. Es wurde u.a. geltend gemacht, die Erträge aus der Kiesausbeutung seien im Rahmen der direkten Bundessteuer nie als Erwerbseinkommen erfasst worden, sodass darauf auch keine Beiträge erhoben werden könnten. Als Gegenleistung für die Einräumung des Abbaurechts habe der Pflichtige einerseits Ersatzland für die
BGE 125 V 383 S. 384
landwirtschaftliche Nutzung und anderseits eine Ertragsausfallentschädigung erhalten. Die fraglichen Entgelte stellten somit nicht zu verabgabenden Vermögensertrag dar.
Die Ausgleichskasse führte in der Vernehmlassung u.a. aus, das Grundstück, auf welchem der Kiesabbau erfolge, gehöre zum Geschäftsvermögen. Die von der Firma K. bezahlte Entschädigung stelle auch Ersatzeinkommen für die infolge der Ausbeutung nicht mehr mögliche landwirtschaftliche Nutzung dar. Unter den gegebenen Umständen sei von einer gewerbsmässigen Erwerbstätigkeit auszugehen, welche der Beitragspflicht unterliege.
Mit Entscheid vom 7. April 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab.
C.-
F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid und die Beitragsverfügungen vom 9. Dezember 1998 seien aufzuheben; eventuell sei ein Beweisverfahren durchzuführen, subeventuell die Sache an das kantonale Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 124 V 286
Erw. 1b)
2.
Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
). Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art. 9 Abs. 1 AHVG
). Darunter fallen laut
Art. 17 AHVV
(in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung; zur neuen Rechtslage vgl. Erw. 2d) das in selbstständiger Stellung erzielte Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Handel, Gewerbe, Industrie und freien Berufen, einschliesslich u.a. die Kapitalgewinne von zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen (lit. d).
a) Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AHVG
setzt die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus (
BGE 119 V 165
Erw. 3c mit Hinweisen), durch welche die wirtschaftlich Leistungsfähigkeit erhöht wird (
BGE 107 V 194
Erw. 1b,
BGE 106 V 131
Erw. 3a,
BGE 97 V 28
Erw. 1). Für die Beantwortung der Frage, ob
BGE 125 V 383 S. 385
Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Diese muss vielmehr auf Grund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein (
BGE 115 V 171
Erw. 9b mit Hinweis). Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss (ZAK 1991 S. 312 Erw. 5a mit Hinweisen). Selbstständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten werden (
BGE 115 V 170
f. Erw. 9a; vgl. auch
BGE 122 V 172
Erw. 3c, 283 f. Erw. 3b; zum Ganzen GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 118 ff., zu Art. 4, sowie KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern, 1996, S. 66 ff.; ferner RÜEDI, Die Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit [einschliesslich Wechsel des Beitragsstatuts], in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen [SCHAFFHAUSER/KIESER (Hrsg.)], St. Gallen 1998, S. 125 ff.).
Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht (
BGE 111 V 83
Erw. 2a,
BGE 110 V 86
f. Erw. 5a, EVGE 1966 S. 204 f. Erw. 1; AHI 1994 S. 135 Erw. 2c). Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind (AHI 1993 S. 226 f. Erw. 6b, ZAK 1988 S. 515 f. Erw. 3b und c). Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 98 V 88
; AHI 1994 S. 135 Erw. 3, ZAK 1983 S. 384 f. Erw. 2b; vgl. auch
BGE 112 Ib 81
Erw. 2a und
BGE 125 V 383 S. 386
dortige Hinweise zur analogen Rechtslage im Bereich der direkten Bundessteuer).
b) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
herrühren, bildet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (aBdBSt, in Kraft gewesen bis Ende 1994; zur neuen Rechtslage vgl. Erw. 2d). Danach besteht das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin, dass er für Geschäftszwecke erworben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Geschäft tatsächlich dient (Zweckbestimmung;
BGE 109 V 162
f. Erw. 4b, in
BGE 124 V 150
nicht publizierte Erw. 4c sowie ZAK 1987 S. 297 Erw. 2c mit Hinweisen; MARKUS REICH, Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, in: SJZ 80/1984 S. 226). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Vermögenswertes ergibt, wie dies häufig bei Alternativgütern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendung geeignet sein können, ist darüber auf Grund einer Würdigung aller für die Bestimmung der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Gegenstandes bedeutsamen Umstände zu entscheiden (
BGE 120 Ia 354
f. Erw. 4c/aa,
BGE 112 Ib 82
f. Erw. 3a, je mit Hinweisen).
Bei der Übernahme steuerrechtlicher Grundsätze im Zusammenhang mit der Frage, ob Einkünfte und Vermögenszuwächse der Beitragspflicht unterliegen, ist immer im Auge zu behalten, dass die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da im Steuerbereich der Einkommensbegriff (Art. 21 aBdBSt resp. Art. 16 ff. des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 [DBG]) auf der Reinvermögenszugangstheorie beruht (ASA 60 S. 77 Erw. 4a; LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl., S. 155; KÄNZIG, Kommentar zur Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl., Bern 1982, N. 1-3 zu Art. 21; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 1 zu Art. 16). Dementsprechend stellt der Vermögensertrag auf beweglichem und
BGE 125 V 383 S. 387
unbeweglichem Privatvermögen unbekümmert darum, ob ihm eine erwerbliche Tätigkeit zu Grunde liegt oder nicht, steuerbares Einkommen dar. In diesem Sinne ist der beitragsrechtliche Einkommensbegriff enger als der im Bundessteuerrecht verwendete (
BGE 106 V 132
Erw. 3b).
c) Im Lichte der vorstehenden Darlegungen beurteilt sich grundsätzlich auch, ob Entschädigungen als Gegenleistung für die Einräumung des Rechts auf Entnahme/Abbau von Kies und Sand beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil E. vom 24. März 1995 sinngemäss erkannt hat.
Unter der Herrschaft des bis Ende 1994 in Kraft gestandenen Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (aBdBSt) stellte die Entschädigung für die Einräumung des Rechts zur Kiesausbeutung, sei es durch Verpachtung des betreffenden Grundstückes oder dessen Überlassung zur Nutzniessung, unter Umständen steuerbares Einkommen aus unbeweglichem Vermögen dar. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann der Fall, wenn der Abbau während eines längeren Zeitraumes und in zeitlicher Regelmässigkeit erfolgt, weil (nur) so trotz des dauernden Substanzverlustes das Grundstück auf längere Zeit hinaus seiner wirtschaftlichen Funktion, wiederkehrende Erträgnisse abzuwerfen, erhalten bleibt. Anders verhält es sich dagegen, wenn das Kiesvorkommen wegen seiner Grösse oder der intensiven Nutzung in ganz kurzer Zeit erschöpft wird. In einem solchen raschen Abbau ist nicht eine Pacht oder ein sonstiges Nutzungsverhältnis zu erblicken, sondern es liegt eine Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstückes vor. Das Entgelt hiefür ist in einem solchen Fall nicht Vermögensertrag, sondern der Preis für eine Veräusserung, und daher, soweit er zu einem Vermögenszuwachs führt, Kapitalgewinn (
BGE 98 Ib 136
ff. Erw. 2,
BGE 92 I 489
f. Erw. 2,
BGE 86 I 231
ff. Erw. 2). Soweit mit der Entschädigung der Umstand abgegolten werden soll, dass die ausgebeutete Liegenschaft nicht (landwirtschaftlich) genutzt werden kann, stellt sie steuerpflichtiges Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a aBdBSt dar (
BGE 98 Ib 138
f. Erw. 3 und 4). In zwei neueren Urteilen vom 20. Januar 1997 in Sachen B. und vom 15. Oktober 1996 in Sachen E. (auszugsweise publiziert in RDAF 1997 S. 464 ff.) hat das Bundesgericht trotz der Kritik von KÄNZIG (a.a.O., N. 83 zu Art. 21 Abs. 1 lit. b) an seiner Praxis, wonach das Entscheidungskriterium in der Dauer der Kiesausbeutung liegt, festgehalten, dies u.a. auch mit Blick auf die mit Inkrafttreten des
BGE 125 V 383 S. 388
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) geänderte Rechtslage (vgl. Erw. 2d).
Ausgehend von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ergibt sich für einen selbstständigen Landwirt, der Dritten, in der Regel einer Firma, das Recht zur Entnahme von Kies und Sand auf ihm gehörendem (und bisher landwirtschaftlich genutzten) Land einräumt und als Gegenleistung eine Entschädigung erhält, beitragsrechtlich folgende - grundsätzlich bis 31. Dezember 1994 geltende - Rechtslage: Ist ein als Veräusserungsgeschäft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizierender Tatbestand gegeben, stellt das fragliche Entgelt somit Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d aBdBSt dar, entfällt nach alt
Art. 17 lit. d AHVV
eine Beitragspflicht zufolge Fehlens einer kaufmännischen Buchführungspflicht, und zwar unabhängig davon, ob das betreffende Grundstück zum Geschäfts- oder Privatvermögen gehört, es sei denn, das Merkmal der Gewerbsmässigkeit ist zu bejahen. Ist umgekehrt die Kiesabbauentschädigung als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen nach Art. 21 Abs. 1 lit. b aBdBSt zu betrachten, ist zu prüfen, ob sie das Ergebnis einer auf (selbstständigen) Erwerb gerichteten Tätigkeit darstellt. Dabei sind auch Art, Dauer und Verlauf der Ausbeutung zu berücksichtigen, ohne dass diesen Gesichtspunkten indessen entscheidende Bedeutung für die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Entgelte zukommen muss. Insoweit die Entschädigung den durch den Kiesabbau bedingten Wegfall der landwirtschaftlichen (oder einer anderen zonenkonformen) Nutzung abgilt, ist die Beitragspflicht ohne weiteres zu bejahen, da insofern ein dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit vergleichbarer, somit beitragsrechtlich relevanter Tatbestand vorliegt (vgl. EVGE 1950 S. 50; ferner KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 1. Aufl., Bern 1989, S. 80 f. Rz. 3.64).
d) Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) am 1. Januar 1995 ist (auch)
Art. 17 AHVV
geändert worden. Danach gelten neu als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich u.a. der Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung von Geschäftsvermögen nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
. Damit wird in Übereinstimmung mit der Regelung im Bereich der direkten Bundessteuer (vgl.
Art. 18 Abs. 1 DBG
) einerseits - wie bisher -
BGE 125 V 383 S. 389
der Grundsatz der beitragsrechtlichen Verabgabung aller Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit statuiert, anderseits neu mit Bezug auf die Besteuerung von Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nicht mehr danach unterschieden, ob die betreffende Person der kaufmännischen Buchführungspflicht unterliegt oder nicht (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 66 f. sowie KÄSER, a.a.O., 2. Aufl., S. 198 f. Rzn. 8.3 und 8.4).
Eine weitere vorliegend beachtliche Neuerung besteht darin, dass nach
Art. 21 Abs. 1 lit. d DBG
Einkünfte aus der Ausbeutung von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens als steuerbare Erträge aus unbeweglichem Vermögen gelten. Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau solcher Materialien können somit grundsätzlich im Unterschied zur bisherigen bundesgerichtlichen Praxis steuerrechtlich nicht mehr Kapitalgewinne darstellen, und zwar selbst dann nicht, wenn das ausgebeutete Grundstück zum Privatvermögen gehört. Anders verhält es sich nur, wenn ein Veräusserungstatbestand im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 DBG
gegeben ist und der Gewinn nicht gewerbsmässig erzielt wurde (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O, N. 3 zu Art. 16).
In Bezug auf die beitragsrechtliche Qualifikation von Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens haben der revidierte
Art. 17 AHVV
und das neue Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer insofern nichts geändert, als hier nach wie vor zu fragen ist, ob das betreffende Entgelt als Ergebnis einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten ist oder im Rahmen der blossen Verwaltung eigenen Vermögens angefallen ist oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt wurde. Dabei ist die Beitragspflicht in jedem Fall zu bejahen, insoweit die Entschädigung den durch den Kiesabbau bedingten Wegfall der angestammten Nutzung abgilt.
3.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3,
BGE 121 V 4
Erw. 6, je mit Hinweisen; vgl. auch EVGE 1963 S. 86 f. Erw. 2).
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige
BGE 125 V 383 S. 390
Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 117 V 17
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 V 479
Erw. 1b/cc mit Hinweisen).
4.
Mit den vorinstanzlich angefochtenen Verfügungen vom 9. Dezember 1998 setzte die Ausgleichskasse gestützt auf die (rektifizierten) Steuermeldungen vom 26. August 1998, in welchen (neu) in den Berechnungsperioden 1991/92 und 1993/94 erzieltes "Einkommen aus Kiesabbau" angegeben wurde, die persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 fest. Gleichzeitig hob sie die ursprünglichen in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 auf, mit welchen sie auf Grund der am 4. Dezember 1995 und 5. Februar 1997 gemeldeten steuerpflichtigen Einkommen für 1991/92 und 1993/94 (je Fr. 0.--) und des im Betrieb investierten Eigenkapitals am 1. Januar 1993 und 1995 (je Fr. 0.--) für die Beitragsjahre 1994 bis 1997 den Minimalbeitrag erhoben hatte.
5.
a) Das kantonale Gericht hat die Rechtmässigkeit der Neufestsetzung der persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 dem Grundsatz nach und in masslicher Hinsicht bejaht. Es hat im Wesentlichen erwogen, die Grundstücke des Versicherten seien unabhängig davon, ob sie landwirtschaftlich genutzt oder zum Abbau von Kies einem Dritten zur Verfügung gestellt würden, als Geschäftsvermögen zu betrachten. Die Kiesausbeutung oder das Abtragen anderer Bodenmaterialien stelle nichts anderes als eine besondere Form der betrieblichen Bewirtschaftung dar. Auch wenn allgemein der betreffende Landwirt nicht selber als Kiesunternehmer auftrete, sondern die Ausbeutung einem Dritten gegen Entgelt überlasse, bleibe er Eigentümer der Liegenschaft. Als solcher sei er je nach Inhalt des entsprechenden Abbau- oder Dienstbarkeitsvertrages sowie der Abbaubewilligung vor, während und allenfalls sogar nach Beendigung der Ausbeutung, wo er sich allenfalls mit Fragen der Wiederauffüllung und der Rekultivierung des Bodens befassen muss, gefordert. Der Kiesabbau könne daher in der Regel nicht als die Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit betrachtet werden, bei welcher der Landwirt ohne besondere Vorkehrungen einen einmaligen oder wiederkehrenden Ertrag erzielt. Wesentlich sei auch, dass die berufliche Existenz des Bauern zwangsläufig mit seiner Liegenschaft verbunden ist und diese seine hauptsächliche Einkommensquelle darstellt. Dass vorliegend die Kiesausbeutung dem Geschäft dient oder vielmehr zum Geschäft gehört, zeige auch der Umstand,
BGE 125 V 383 S. 391
dass der Versicherte 1992 als Ersatz des für den Kiesabbau zur Verfügung gestellten Landes für die Dauer von mindestens neun Jahren drei Parzellen mit einer Fläche von mehr als fünf Hektaren gepachtet habe. Für die Qualifikation als Privat- oder Geschäftsvermögen könne es schliesslich nicht darauf ankommen, ob der Landwirt beim tatsächlichen Abbau seine persönliche Arbeitskraft einsetze oder dem Dritten zur Verfügung stelle. Massgebend müsse bleiben, dass eine über längere Zeit andauernde Ausbeutung des Bodens stattfinde und der Eigentümer hiefür Entschädigungen erhalte. Ob diese Entgelte in den Betrieb investiert werden, könne nicht ausschlaggebend sein. Die Qualifikation als Privatvermögen könne nur bei Vorliegen einer besonderen Situation in Betracht kommen, so wenn eine einzelne, vom übrigen Landwirtschaftsbetrieb abgetrennte Fläche zur Ausbeutung überlassen werde und eine spätere anderweitige Nutzung ausgeschlossen erscheine, die Ausbeutung intensiv und innerhalb kurzer Zeit erfolge und besondere Rekultivierungsmassnahmen unterblieben.
Dem Einwand, die Nacherfassung der in den Jahren 1991 bis 1994 geflossenen Kiesausbeutungsentschädigungen stelle eine unzulässige Praxisänderung sowie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil solche Entgelte bisher nicht der Beitragspflicht unterworfen gewesen seien und die Steuerfaktoren sich nicht geändert hätten, ist die Vorinstanz in dem Sinne begegnet, ein Abweichen von der eigenen Beurteilung in früheren Beitragsperioden müsse immer möglich sein, wenn es um die Durchsetzung des öffentlichen Rechts gehe. Der Ausgleichskasse gehe es um eine neue wegleitende Beurteilung der Problematik für die ihr angeschlossenen Beitragspflichtigen. Die Praxisänderung könne sich zudem auf ernsthafte Gründe stützen, was sich nicht zuletzt aus den gesetzlichen Änderungen im Bundessteuerrecht mit dem Inkrafttreten des DBG ergebe. Ebenfalls verbiete die Rechtssicherheit nicht eine nachträgliche Korrektur der ursprünglichen Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997. Vielmehr habe die Verwaltung auf jene Anordnungen, weil die fraglichen Entschädigungen zu Unrecht nicht erfassend, wiedererwägungsweise zurückkommen dürfen, wobei unerheblich sei, ob die fehlende Angabe der Kiesausbeutungsentschädigungen in den ersten Meldungen auf einem Fehler der Steuerbehörde oder aber auf einer unvollständigen Steuererklärung beruhe. Im Übrigen komme die Berichtigung nicht unbedingt einer Praxisänderung gleich, würden doch nach den Angaben der Ausgleichskasse solche Entschädigungen in anderen Kantonen seit jeher beitragsrechtlich
BGE 125 V 383 S. 392
erfasst und habe zudem das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 24. März 1995 zur Problematik bereits indirekt Stellung bezogen.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, die "Kieseinkünfte" seien nicht das Ergebnis einer Tätigkeit, sondern der Zurverfügungstellung des Bodens an einen Dritten. Aus den Dienstbarkeitsverträgen vom 20. Juli 1974, 16. November 1978 und 15. Mai 1990 mit der Kiesabbaufirma ergebe sich, dass der Beschwerdeführer keine Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Kiesabbau gehabt habe, jedenfalls nicht andere, als beispielsweise ein Landwirt, der seine Liegenschaft oder Teile davon an einen Dritten verpachte oder sein Land oder Teile davon für andere Zwecke entgeltlich zur Verfügung stelle. Das Überlassen von Teilen der Liegenschaft für den Zweck der Kiesausbeutung, mithin von Grundeigentum, genüge nicht, um eine selbstständige Erwerbstätigkeit darzutun. Es fehle mit anderen Worten am notwendigen beruflichen oder nebenberuflichen Zusammenhang zwischen der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt und dem Kiesabbau, um die betreffenden Entschädigungen beitragsrechtlich erfassen zu können. Daran ändere die (Zu-) Pacht von Landwirtschaftsland nichts, zumal der Beschwerdeführer für die Erhaltung seiner bäuerlichen Existenz nicht darauf angewiesen gewesen wäre.
Im Weitern seien die beiden ursprünglichen Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zweifellos unrichtig, sodass die Ausgleichskasse nicht habe wiedererwägungsweise darauf zurückkommen dürfen. Die nachträgliche Erfassung der in den Jahren 1991 bis 1994 erzielten Kieserträge sei auf Grund einer im Verlaufe des Jahres 1998 vorgenommenen Praxisänderung erfolgt, wobei hiezu weder das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 24. März 1995 noch eine angeblich andere Praxis in anderen Kantonen Anlass geboten habe. Dass im Übrigen auf den ersten Steuermeldungen die Kieserträge nicht angegeben worden seien, beruhe nicht auf einem Übermittlungsfehler, sondern gehe auf einen entsprechenden Wunsch der Ausgleichskasse selber zurück, solche Betreffnisse, da beitragsrechtlich nicht relevant, nicht zu melden.
6.
a) Mit der Vorinstanz muss die ursprüngliche Nichterfassung der 1991 bis 1994 erhaltenen Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und den übrigen Mineralien auf zwei zum Heimwesen des Beschwerdeführers gehörenden Grundstücken bei der Festsetzung der persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 als offensichtlich unrichtig
BGE 125 V 383 S. 393
bezeichnet werden. Die im angefochtenen Entscheid angeführten (und soweit nicht aktenmässig belegt nicht bestrittenen) Umstände lassen im Lichte der Darlegungen in Erw. 2 hievor einzig diesen Schluss zu. Dabei kann offen bleiben, ob die Eigentümerstellung als solche oder "allein die zur Verfügungstellung von Land (zwecks Kiesabbau)" gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine erwerbliche Tätigkeit im beitragsrechtlichen Sinne darstellt. Denn ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben.
Gemäss den Dienstbarkeitsverträgen vom 20. Juli 1974 und 16. November 1978 war und ist der Beschwerdeführer über die blosse Einräumung des Abbaurechts auf den Grundstücken hinaus mit der unzweifelhaft erwerblichen Zwecken dienenden Ausbeutung rechtlich und wirtschaftlich verbunden. Unter anderem hat(te) er sich ausbedungen, dass die Abbaufirma die grösstmögliche Sorgfalt anwendet und einen allfälligen Schaden im Zusammenhang mit der Kiesentnahme ersetzt (Ziff. 2) und dass das in Anspruch genommene Land fortlaufend und zweckmässig planiert, humusiert und begrünt wird, wobei der abgestossene Humus nicht abgeführt oder anderweitig verwendet werden darf (Ziff. 3). Im Weitern bedurfte resp. bedarf die Übertragung des Kiesausbeutungsrechts auf Dritte der ausdrücklichen Zustimmung des Grundeigentümers (Ziff. 5) und bestand und besteht in gewissen Fällen ein (entschädigungsloses) Recht zum Widerruf oder zur Abänderung des Vertrages (Ziff. 6). Sodann hat(te) die Regelung der Durchgangsrechte durch die Abbaufirma im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer bzw. den Berechtigten zu erfolgen (Ziff. 8); soweit die eigenen Grundstücke betreffend, wurde ein entsprechender öffentlich beurkundeter Vertrag am 15. Mai 1990 abgeschlossen. Schliesslich unterlag und unterliegt die Entschädigung für ausgebeutetes Material, das nicht Wandkies darstellt, einer separaten Vereinbarung (Ziff. 4).
Die dem Beschwerdeführer auf Grund der Dienstbarkeitsverträge zustehenden, gegebenenfalls auf dem Klageweg durchsetzbaren Rechte im Zusammenhang mit dem Kiesabbau lassen ihn persönlich, über seine Stellung als Eigentümer der betreffenden Parzellen hinaus, in einer Weise als an der Ausbeutung Mitbeteiligter erscheinen, welche den Rahmen der blossen Vermögensverwaltung sprengt. Es kann sich insofern nicht anders verhalten als beim Inhaber einer Erfindung, bei welchem jede in irgendeiner Form auf die Verwertung der "gefundenen Idee" gerichtete Aktivität Erwerbstätigkeit darstellt (vgl.
BGE 97 V 28
und EVGE 1966 S. 206 ff. Erw. 2 und 3). Ebenfalls kann nicht von der
BGE 125 V 383 S. 394
Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit gesprochen werden. Dem steht schon entgegen, dass vier Jahre nach dem ersten ein zweiter Dienstbarkeitsvertrag über die Kiesausbeutung auf einem zweiten zum Heimwesen des Beschwerdeführers gehörenden Grundstück abgeschlossen wurde. Vor diesem Hintergrund kann es keine Rolle spielen, dass seinerzeit die Initiative zum Kiesabbau von der Abbaufirma und nicht vom Beschwerdeführer ausgegangen war. Dem Einwand schliesslich, zwischen dem Kiesabbau und der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt müsse ein beruflicher oder nebenberuflicher Zusammenhang gegeben sein, um die Kiesentschädigungen als Erwerbseinkommen erfassen zu können, ist entgegenzuhalten, dass ein solcher Konnex hier insofern vorliegt, als der Kiesabbau die angestammte (landwirtschaftliche oder eine andere zonenkonforme) Nutzung der betreffenden Parzellen verhindert, die ihrerseits klar der Beitragspflicht unterstünde.
b) Auf Grund der vorstehenden Ausführungen war es zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, auf den 1991 bis 1994 geflossenen Kiesabbauentschädigungen keine Beiträge zu erheben. Gegen diese rechtliche Würdigung und somit zu Gunsten des Beschwerdeführers spricht einzig, dass er die Entgelte aus dem Kiesabbau in den Steuererklärungen jeweils als "Einkommen aus Nutzungsrechten und weitere Einkünfte" deklariert hatte. Dieser Umstand allein vermag indessen die übrigen Beurteilungselemente, neben den bereits ausdrücklich erwähnten insbesondere die lange Dauer des Kiesabbaus, nicht zu entkräften. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die AHV-Organe und im Beschwerdefall der Richter autonom zu beurteilen haben, ob die von der Steuerbehörde gemeldeten Einkünfte und Vermögenszuwächse der Beitragspflicht unterliegen oder nicht (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
und
BGE 121 V 83
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 V 292
f. Erw. 5a; KÄSER, a.a.O., 2. Aufl., S. 211 f. Rz. 8.28 f. sowie KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Zürich 1996, S. 69). Nicht entscheidend und daher offen bleiben kann im Übrigen, welche Bedeutung der Zupacht von Landwirtschaftsland 1992 für die Beurteilung der Frage beizumessen ist, ob die 1991 bis 1994 erhaltenen Kiesabbauentschädigungen auf einer erwerblichen Tätigkeit beruhen und daher zu verabgaben sind. Es genügt festzustellen, dass sich aus diesem Umstand nichts für die Annahme ergibt, die betreffenden Entgelte seien das Ergebnis blosser Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit erzielt
BGE 125 V 383 S. 395
worden. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus der Tatsache, dass es keine (publizierten) höchstrichterlichen Präjudizien oder eine auf Weisungen der Aufsichtsbehörde beruhende Verwaltungspraxis zur Beitragspflicht von Kiesabbauentschädigungen gibt, beurteilt sich doch diese Frage, wie dargelegt, grundsätzlich nach den allgemein gültigen, durch Rechtsprechung und Lehre hauptsächlich im Zusammenhang mit der Nutzung von Wohnliegenschaften, dem Verkauf von überbauten oder überbaubaren Grundstücken und der Verwertung von Erfindungen entwickelten Kriterien. Dass die frühere insoweit rechtsgleiche Praxis der Beschwerdegegnerin, solche Entgelte ohne Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles generell nicht zu verabgaben, zweifellos unrichtig war, steht ausser Frage.
c) Ist unbestrittenermassen auch das zweite Kriterium für eine Wiedererwägung (erhebliche Bedeutung der Berichtigung) erfüllt, durfte die Ausgleichskasse auf die ursprünglichen Verfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 zurückkommen und die persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 im Rahmen der (gewahrten) Verwirkungsfrist des
Art. 16 Abs. 1 AHVG
neu festsetzen. Anders zu entscheiden wäre nur, wenn die Verwaltung ihre gegenüber dem Beschwerdeführer geänderte Praxis, nunmehr zu prüfen, ob die Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und dergleichen das Ergebnis einer als erwerblich zu qualifizierenden selbstständigen Tätigkeit sind und daher beitragspflichtiges Einkommen darstellen, oder ob diese Entgelte als beitragsfreier Kapitalertrag zu betrachten sind, in einer mit dem Gleichheitsgebot nicht zu vereinbarenden Weise nicht in allen anderen Fällen zur Anwendung brächte. Solches wird indessen nicht geltend gemacht, und es finden sich auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte in den Akten.
d) Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt wird, die nachträgliche rückwirkende Erfassung der 1991 bis 1994 geflossenen Kiesabbauentschädigungen verstosse gegen Treu und Glauben, da der Beschwerdeführer damit niemals habe rechnen müssen und er folglich auch nicht entsprechende Rückstellungen habe machen können, erweist sich dieser Einwand als unbehelflich. Zwar gilt der öffentlich-rechtliche Vertrauensschutz, wonach der Bürger unter Umständen Anspruch auf eine vom Gesetz abweichende Behandlung hat (vgl.
BGE 121 V 66
f. Erw. 2a und b mit Hinweisen) auch im Bereich der Beiträge (
BGE 116 V 298
,
BGE 106 V 139
). Indessen genügt hiezu nicht,
BGE 125 V 383 S. 396
dass früher, eventuell sogar jahrelang, bestimmte Einkommensbestandteile zu Unrecht von der Beitragspflicht ausgenommen und nicht verabgabt wurden. Im Gegenteil verlangen die richtige Durchführung des objektiven Rechts und auch das Rechtsgleichheitsgebot, dass nicht oder zu wenig bezahlte Beiträge, soweit nicht verwirkt, erhoben werden (vgl.
Art. 39 AHVV
). Dies gilt auch und insbesondere im Rahmen einer Wiedererwägung, zumal hier zu Gunsten des Bürgers erhöhte Anforderungen an die Unrichtigkeit der ursprünglichen Beitragsfestsetzung gelten. In solchen Fällen hat der Schutz des Vertrauens in die Richtigkeit der Veranlagung regelmässig vor der richtigen Rechtsanwendung zurückzutreten (EVGE 1963 S. 184 f. Erw. 3, nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 4. Juli 1997). Rein finanzielle Gesichtspunkte, wie etwa im Hinblick auf allenfalls höhere Beiträge nicht getätigte Rückstellungen, rechtfertigen kein Abweichen von diesem Grundsatz, und zwar umso weniger, als nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift Beiträge, deren Bezahlung nicht zumutbar sind, herabgesetzt oder erlassen werden können (
Art. 11 AHVG
;
BGE 120 V 271
).
e) Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
7.
(Kosten) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
af23b834-1303-4d9e-8c0e-9fed45c54564 | Urteilskopf
83 II 395
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1957 i.S. Gautschi gegen Bellaria AG | Regeste
Art. 126 OR
.
Verzichtet der Schuldner auf Verrechnung, wenn er Zahlung verspricht, ohne zu wissen, dass er eine Gegenforderung hat? | Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 83 II 395 S. 395
A.-
Die Firma Gass & Co. führte auf Grund eines mit der Bellaria A. G. als Bestellerin abgeschlossenen Werkvertrages vom 24. Januar 1951 Bauarbeiten aus. Obschon der Vertrag ihr die Abtretung der Werklohnforderung verbot, trat sie am 6. September 1951 einen Teil in der Höhe von Fr. 85'000.-- an die Schweizerische Bankgesellschaft ab. Nachdem der Bellaria AG am folgenden Tage von der Abtretung Kenntnis gegeben worden war, machte sie gegenüber der neuen Gläubigerin Vorbehalte hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld, ohne sich auf das Abtretungsverbot zu berufen. In der Folge leistete sie der Firma Gass & Co. bis am 3. November 1951 noch Zahlungen in der Höhe von Fr. 42'500.--. Am 13. August 1952 klagte die Schweizerische Bankgesellschaft gegen die Bellaria AG auf Zahlung des Restes von Fr. 70'535.-- der abgetretenen Forderung. Die Bellaria AG widersetzte sich, indem sie unter anderem geltend machte, wegen des im Werkvertrag enthaltenen Abtretungsverbotes sei die Abtretung ungültig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess jedoch am 7. Juni 1956 die Klage im Teilbetrage von Fr. 49'864.21 gut, und das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 7. November 1956.
BGE 83 II 395 S. 396
Am 15. September 1951 hatte die Bellaria AG mit Gass & Co. einen zweiten Werkvertrag abgeschlossen. Am 21. November 1951 trat die Unternehmerin von ihrer sich aus diesem Vertrage ergebenden Forderung Fr. 16'000.-- an die Schweizerische Volksbank ab, nachdem die Bestellerin dieser Bank am Vortage was folgt geschrieben hatte:
"Auf Wunsch der Firma Gass & Co., Bauunternehmung, Zürich 6, bestätigen wir Ihnen, dass wir den Betrag von Fr. 16'000.-- (sechzehntausend) innert ca. vier Monaten zur Auszahlung an Sie gutschreiben.
Den obigen Betrag werden wir Ihnen prompt auszahlen, sofern die Firma Gass & Co. den ihr erteilten Auftrag für die Ausführung von Erd-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten Block B 2 Dübendorfstrasse 153, in unserer Überbauung ,Kronwiese-Park' in Zürich 11, gemäss Werkvertrag vom 15. September 1951 richtig erfüllt."
Die Schweizerische Volksbank schrieb der Bellaria AG am 22. November 1951:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 20. dies und bestätigen Ihnen, dass die rubr. Firma uns von ihrem Guthaben, herrührend aus ausgeführten und auszuführenden Arbeiten an obenerwähnten Neubauten einen Teilbetrag von Fr. 16'000.-- abgetreten hat, und wir bitten Sie daher um Kenntnisnahme, dass diese Summe rechtsgültig nur noch an uns bezahlt werden kann.
Im Sinne der mit Herrn Gautschi gehabten Besprechung wird die Firma Gass & Co. Sie ersuchen, die uns abgetretene Summe bei erster Fälligkeit einer Teilzahlung, spätestens jedoch innert vier Monaten, zu überweisen und allfällige Gegenforde rungen Ihrerseits mit der noch verbleibenden Restforderung der Firma Gass & Co. zu verrechnen.
Wir bitten Sie, die Kenntnisnahme über die erfolgte Abtretung durch Retournierung der inliegenden, von Ihnen zu unterzeichnenden Briefkopie bestätigen zu wollen."
Die Bellaria AG antwortete der Schweizerischen Volksbank am 24. November 1951 was folgt:
"Wir erhielten Ihre Zuschrift vom 22. November 1951 und teilen Ihnen mit, dass wir die uns zugestellte Abtretungserklärung nicht unterzeichnen können. Wir haben Ihnen mit unserem Schreiben vom 20. November 1951 mitgeteilt, dass wir uns bereit erklären können, aus einem Guthaben der Firma Gass & Co. aus ausgeführten und noch auszuführenden Maurerarbeiten einen Betrag von Fr. 16'000.-- zu Ihren Gunsten vorsorglich zu sperren. Dieser Betrag kann jedoch erst dann zur Auszahlung kommen, wenn die Fa. Gass & Co. den Werkvertrag in allen Teilen richtig erfüllt hat und eine allseits anerkannte Abrechnung vorliegt."
Am 13. März 1952 trat die Schweizerische Volksbank die Forderung von Fr. 16'000.-- an Paul Gautschi ab.
BGE 83 II 395 S. 397
B.-
Gautschi klagte am 8. Dezember 1952 gegen die Bellaria AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung der Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 10. Juli 1952 und Betreibungskosten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie unter anderem geltend machte, wenn die Abtretung der Forderung aus dem ersten Werkvertrag an die Schweizerische Bankgesellschaft vom Gericht als gültig erklärt werde, stehe ihr gegen die Masse der inzwischen in Konkurs gefallenen Firma Gass & Co. eine Forderung auf Rückleistung von Fr. 42'500.-- zu, die sie mit der von Gautschi eingeklagten Forderung verrechne.
Nachdem der Prozess gegen die Schweizerische Bankgesellschaft beendet war, hiess das Handelsgericht diese Einrede gut und wies daher am 4. Juni 1957 die Klage des Gautschi ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Bestimmung der Höhe seiner Forderung. Er macht geltend, die Schweizerische Volksbank habe das im Briefe der Beklagten vom 20. November 1951 enthaltene Zahlungsversprechen nach Treu und Glauben als Verzicht auf Verrechnung betrachten dürfen.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, eventuell seien die Akten an das Handelsgericht zurückzuweisen zum Entscheid über die noch nicht beurteilten weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten. Der Verzicht kommt durch zwei übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (
Art. 1 OR
) und die so auszulegen sind, wie die Gegenpartei sie nach Treu und Glauben hat verstehen dürfen und tatsächlich verstanden hat (
BGE 83 II 26
f.).
BGE 83 II 395 S. 398
Einer Äusserung des Schuldners darf nicht leichthin entnommen werden, er wolle auf die Verrechnung verzichten, denn der Verzicht benachteiligt ihn und entspricht daher dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht. Insbesondere will nicht jeder, der Barzahlung verspricht, von der Verrechnung absehen (VON THUR/SIEGWART, Allgem. Teil des schweiz. OR 642). Er will das namentlich dann nicht, wenn er Zahlung verspricht, ohne um seine Gegenforderung zu wissen oder mit ihrer Entstehung zu rechnen; auf ein Recht, das dem Schuldner nicht bewusst ist und das er auch nicht für möglich hält, kann er nicht verzichten wollen (vgl. Entscheid des deutschen Reichsgerichts vom 24. Februar 1910 in Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat 1134; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II 1. Teil S. 748; SOERGEL, BGB § 387 Anm. 5). Schon Art. 139 Abs. 2 aoR sah im Versprechen der Barzahlung einen Verzicht auf Verrechnung nur, wenn der Schuldner wusste, dass er eine Gegenforderung hatte. Dass diese Bestimmung bei der Revision des Gesetzes aufgehoben wurde, hat nicht den Sinn, auch ein ohne Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen habe als Verzicht zu gelten. Die gesetzgebenden Behörden wollten die Fälle, in denen ein solches Versprechen Verzicht auf Verrechnung bedeutet, nicht vermehren, sondern gegenteils vermindern; sie waren der Meinung, sogar ein in Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen müsse vom Richter daraufhin geprüft werden, ob es als Äusserung des Verzichtswillens ausgelegt werden könne. Weiss der Schuldner nicht, dass er eine Gegenforderung hat oder vor der Tilgung seiner Schuld erlangen könnte, so ist ihm das Zahlungsversprechen nur dann als Verzicht anzurechnen, wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben den Umständen entnehmen darf und tatsächlich entnimmt, der Schuldner denke an die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten.
2.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Beklagte
BGE 83 II 395 S. 399
habe der Schweizerischen Volksbank am 20. November 1951 das Zahlungsversprechen abgegeben, ohne sich bewusst zu sein, dass ihre bis am 3. November 1951 vorgenommenen Auszahlungen an Gass & Co. von Fr. 42'500.-- sie von ihrer Schuld nicht befreit hatten und sie daher den Betrag von dieser Firma zurückfordern konnte. Der Kläger macht geltend, diese Feststellung beruhe offensichtlich auf Versehen, denn im Prozesse gegen die Schweizerische Bankgesellschaft hätte die Beklagte erklärt, dass sie bezahlte, weil sie sich "auf das vertragliche Zessionsverbot gestützt habe"; er leitet daraus ab, sie sei sich der Gefahr bewusst gewesen, nochmals zahlen zu müssen und gegenüber Gass & Co. ein Rückforderungsrecht zu erlangen, wenn sie mit ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft nicht durchdringe. Damit beanstandet er jedoch lediglich die Beweiswürdigung. Das Handelsgericht übersah nicht, dass die Beklagte den behaupteten Irrtum über ihre Zahlungspflicht mit ihrem Vertrauen auf das vertragliche Abtretungsverbot erklärt hat. Es leitet seine Auffassung, wonach sie um ihr Rückforderungsrecht nicht wusste, gerade aus der eingehend begründeten Feststellung ab, sie habe sich auf das Abtretungsverbot verlassen. Es will damit sagen, sie sei überzeugt gewesen, dass sie wegen dieses Verbotes durch die Zahlungen an Gass & Co. von ihrer Schuld befreit worden sei und nicht an die Schweizerische Bankgesellschaft nochmals zahlen müsse. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte der Schweizerischen Volksbank Zahlung versprochen hat, ohne zu wissen, dass ihr gegen Gass & Co. eine Forderung von Fr. 42'500.-- zustand, so kann sie nicht den Willen gehabt haben, auf die ihr nach
Art. 169 OR
zustehende Verrechnung zu verzichten.
Es liegt auch nichts vor, was die Schweizerische Volksbank nach Treu und Glauben zum Schluss auf einen solchen Willen berechtigt hätte. Die Beklagte war nicht
BGE 83 II 395 S. 400
verpflichtet, bei der Abgabe ihres Zahlungsversprechens die Verrechnung ausdrücklich vorzubehalten. Dass sie die Zahlung von der richtigen Erfüllung des Werkvertrages abhängig machte, ändert nichts. Aus dieser Bedingung durfte die Schweizerische Volksbank nicht schliessen, die Beklagte wolle keine weiteren Einreden erheben, die ihr allenfalls zustehen könnten. Auch das Versprechen, "prompt" auszuzahlen, rechtfertigte diesen Schluss nicht; es hatte nur den Sinn, dass die Zahlung nicht auf sich warten lasse, sobald der Werkvertrag erfüllt sein werde. Tatsächlich hat die Schweizerische Volksbank das Zahlungsversprechen nicht als Verzicht auf Verrechnung ausgelegt, sonst wäre nicht zu verstehen, weshalb sie in ihrer Antwort vom 22. November 1951 ausführte, Gass & Co. werde die Beklagte ersuchen, allfällige Gegenforderungen nicht mit dem abgetretenen Teil, sondern mit dem ihr verbleibenden Rest ihrer Forderung zu verrechnen. Wollte die Schweizerische Volksbank, dass die Beklagte keine Einrede erhebe, insbesondere nicht mit Gegenforderungen verrechne, so konnte ihr als geschäftserfahrene Bank zugemutet werden, eine dahin gehende ausdrückliche Erklärung zu verlangen. Im erwähnten Satze ihres Antwortschreibens vom 22. November 1951 lag ein solches Begehren nicht. Indem die Beklagte am 24. November 1951 die Briefkopie ununterschrieben zurücksandte, die ihr die Schweizerische Volksbank am 22. November zur Unterzeichnung zugestellt hatte, brachte sie übrigens zum Ausdruck, dass sie ihre Stellung als Schuldnerin nicht verschlechtern lassen wolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1957 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af24a4a2-4664-4150-a9d7-8951f25e120b | Urteilskopf
80 III 69
13. Entscheid vom 21. Mai 1954 i.S. Schwegler. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Voraussetzungen.
Behauptet der geschiedene Ehemann der betriebenen Schuldnerin, dass die Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und die gepfändeten Gegenstände eingebrachtes Gut der Schuldnerin seien, so ist deswegen kein Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Rechtsbehelfe der Schuldnerin und der Gläubiger konkurrierender Betreibungen. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 80 III 69 S. 70
In der Betreibung des Rekurrenten gegen Frau R. gesch. Z. pfändete das Betreibungsamt Jona auf Ersuchen des Betreibungsamtes Luzern, bei dem der Rekurrent ein spezifiziertes Nachpfändungsbegehren gestellt hatte, am 17. Dezember 1953 bei Z., dem geschiedenen Ehemann der Schuldnerin, 9 Gegenstände im Schätzungswerte von Fr. 10'450. Schon tags zuvor hatte Z. mit Schreiben an das Betreibungsamt Jona zu Handen des Betreibungsamtes Luzern geltend gemacht, "dass es sich bei der betriebenen Forderung um eine Sondergutsschuld handelt, für die das gepfändete, eingebrachte Gut der geschiedenen Ehefrau nicht haftet." Gleichzeitig hatte er für eine Forderung von Fr. 7500 Anschlusspfändung gemäss
Art. 111 SchKG
verlangt. Das Betreibungsamt Luzern wies in der Pfändungsurkunde auf das Schreiben vom 16. Dezember 1953 hin, betrachtete die wiedergegebene Erklärung aber nur als allgemeine Rechtsverwahrung, nicht als die Anmeldung einer Drittansprache, die zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens Anlass geben könnte.
Nach Erhalt einer Abschrift der Pfändungsurkunde führte Z. am 22. Februar 1954 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Luzern sei anzuweisen, "dem Gläubiger Frist im Sinne von
Art. 109 SchKG
anzusetzen, um die vom Beschwerdeführer an den Pfandobjekten 1-9 ... geltend gemachten Sondergutsansprüche gerichtlich feststellen zu lassen" (sic). Mit Schreiben an das Betreibungsamt vom 24. Februar 1954 machte er an den gepfändeten Gegenständen ausserdem für sich und seine (bei der Scheidung ihm zugesprochenen) Kinder "Eigentumsansprüche" geltend, denen das Betreibungsamt am 2. März durch Fristansetzung an den Gläubiger gemäss
Art. 109 SchKG
Rechnung trug. An seinem Beschwerdebegehren hielt er trotzdem fest.
Mit Entscheid vom 23. März 1954 wies die untere Aufsichtsbehörde
BGE 80 III 69 S. 71
das Betreibungsamt an, dem Gläubiger im Sinne der Motive Frist zur Klage gemäss
Art. 109 SchKG
anzusetzen. In den Motiven ist bemerkt, das Widerspruchsverfahren sei auch dann durchzuführen, wenn der Ehemann behaupte, die gepfändete Sache gehöre nicht zum Sondergut der Ehefrau. Hierauf setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 29. März 1954 Frist zur Klage gegen Z. auf Aberkennung des Sondergutsanspruchs.
Der Gläubiger rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde und die gestützt darauf erlassene Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 26. April 1954 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Gläubiger im Sinne von Ziff. 6 der Erwägungen eine neue Frist nach
Art. 109 SchKG
anzusetzen. In Ziff. 6 der Erwägungen heisst es:
"Die Parteien sind sich in der Rekursinstanz darüber einig, dass der Opponent (Z.) mit seinem Drittansruch nach
Art. 109 SchKG
nicht die Zugehörigkeit der gepfändeten Objekte zum Sondergut, sondern zum eingebrachten Gut behauptet. Dementsprechend ist dem Rekurrenten die Frist nicht, wie das - übrigens auf Antrag des Opponenten - geschehen ist, für die Aberkennung der Sondergutsansprüche anzusetzen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Betreibungsforderung eine Sondergutsschuld darstellt und ob die in der Pfändungsurkunde aufgeführten Objekte der Pfändung für eine solche Forderung unterliegen. Da die richtige Bezeichnung des vom Drittansprecher geltend gemachten Anspruchs in der Fristansetzung für den Gläubiger bei der Einleitung des Prozesses von entscheidender Bedeutung ist, erweist es sich als notwendig, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten eine neue Frist ansetzt."
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 106 ff. SchKG
ist durchzuführen, wenn ein Dritter an den gepfändeten
BGE 80 III 69 S. 72
Gegenständen ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes (d.h. bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend macht (
BGE 48 III 221
und dort zit. Entscheide,
BGE 58 III 89
,
BGE 59 III 123
/24). Die Betreibungsbehörden dürfen die Einleitung des Widerspruchsverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, dass der angemeldete Anspruch nicht bestehe, selbst wenn ihnen klar zu sein scheint, dass es sich so verhalte. Dagegen bleibt ihnen die Prüfung der Frage vorbehalten, ob überhaupt von einem Dritten ein Anspruch geltend gemacht worden sei, der, wenn er gerichtlich festgestellt würde, die Pfändung ausschlösse oder doch bei der Verwcrtung und Verteilung berücksichtigt werdcn müsste.
Diese Frage ist im vorliegenden Falle zu verneinen. Mit der Behauptung, dass die vom Rekurrenten angehobene Betreibung eine Sondergutsschuld der Schuldnerin betreffe, hat der Beschwerdeführer kein Recht an den gepfändeten Gegenständen geltend gemacht. Aber auch mit der weitern Behauptung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören, hat er dies nicht getan. Während bestehender Ehe hat zwar der Ehemann die Möglichkeit, in einer gegen die Ehefrau allein gerichteten Betreibung auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens geltend zu machen, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Frau gehören (
BGE 53 III 4
,
BGE 59 III 182
f.,
BGE 62 III 139
,
BGE 66 III 35
; vgl.
BGE 76 III 93
ff.). Diese Möglichkeit dient ihm aber nur zur Wahrung seines Nutzungsrechts am eingebrachten Gute, das die Pfändung der zu dieser Vermögensmasse gehörenden Gegenstände zugunsten von Sondergutsgläubigern ausschliesst (vgl.
BGE 59 III 183
). Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben seit 28. April 1953 von der Schuldnerin geschieden und behauptet nicht etwa, dass er dennoch weiterhin Anspruch auf die Nutzung des eingebrachten Gutes habe, sondern lässt (ohne Zweifel mit Recht) gelten, dass ihm das ehemännliche Nutzungsrecht nicht mehr zusteht. Bei dieser Sachlage würde mit der gerichtlichen Feststellung,
BGE 80 III 69 S. 73
dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören (oder vielmehr gehörten), nicht zugleich ein die Pfändung ausschliessendes Recht des Beschwerdeführers festgestellt, sondern müsste die Betreibung ohne Rücksicht auf diese Feststellung ihren Fortgang nehmen. Aus diesen Gründen ist die Frage, ob man es mit einer Sonderguts- oder einer Vollschuld der Schuldnerin zu tun habe und ob die gepfändeten Gegenstände Sondergut oder eingebrachtes Gut bildeten, nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zu machen.
Es wäre Sache der Schuldnerin gewesen, durch Rechtsvorschlag und hernach durch Einrede im Prozess über die Fordcrung dcs Rekurrcnten geltcnd zu machen, dass dic Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und ihre Schuldpflicht sich daher auf den Betrag beschränke, für den das Sondergut die Forderung im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe deckte (
BGE 64 III 159
ff.). Der Beschwerdeführer kann diese Beschränkung der Schuldpflicht seiner geschiedenen Ehefrau höchstens auf dem Wege der Kollokationsklage gegen den Rekurrenten (
Art. 148 SchKG
) geltend machen (dann nämlich, wenn die Forderung, für die er Anschlusspfändung verlangt hat, anerkannt oder geschützt wird und der Verwertungserlös nicht ausreicht, um sowohl die Forderung des Rekurrenten als auch diejenige des Beschwerdeführers zu decken).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Luzern vom 29. März 1954 aufgehoben. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af2ad580-fc01-49a4-a9a1-5dab1147b8a3 | Urteilskopf
114 II 324
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1988 i.S. X. gegen Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundbuch.
1. Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters (
Art. 965 ZGB
).
Der Grundbuchverwalter ist nicht befugt, die Eintragung einer Handänderung zu verweigern mit der Begründung, die Abwicklung des ihr zugrunde liegenden (Kaufsrechts-)Vertrages könnte angesichts der darin vereinbarten Bereinigung der grundpfandrechtlichen Verhältnisse Schwierigkeiten bieten (E. 2).
2. Neuverteilung der Pfandhaft (
Art. 833 ZGB
).
Hat sich das auf dem in Frage stehenden Grundstück haftende Gesamtpfand - wegen des Widerstandes der betroffenen Gläubiger - nicht im Sinne des (Kaufsrechts-)Vertrages neu verteilen lassen, so hat der Grundbuchverwalter einem vom Erwerber gestellten Begehren um Neuverteilung der Pfandhaft im Sinne von
Art. 833 ZGB
stattzugeben (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 114 II 324 S. 325
Y. räumte X. mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. März 1987 am Grundstück Nr. ... in A. ein Kaufsrecht ein. Das Grundstück war damals mit verschiedenen Grundpfandrechten belastet. Fünf Grundpfandverschreibungen waren als Gesamtpfand im Sinne von
Art. 798 ZGB
errichtet worden, für das zwei weitere Grundstücke in A. mitverpfändet waren. Der im Vertrag vereinbarte Kaufpreis sollte durch die Übernahme einer entsprechenden Grundpfandschuld getilgt werden. Sodann verpflichtete sich Y. "unwiderruflich, die Grundpfandschulden, die den Betrag des vorerwähnten Kaufpreises übersteigen, bei den Gläubigern abzulösen." Der Kaufsrechtsberechtigte wurde schliesslich ermächtigt, gestützt auf den abgeschlossenen Vertrag und die Ausübungserklärung die Eigentumsübertragung beim Grundbuchführer anzumelden.
Am 5. Juni 1987 übte X. das Kaufsrecht aus. Gleichentags ersuchte er das zuständige Grundbuchamt, den Eigentumsübergang im Grundbuch einzutragen und das Verteilungsverfahren nach
Art. 833 ZGB
durchzuführen, da bezüglich der Ablösung der Grundpfandrechte mit den einzelnen Pfandgläubigern keine Einigung erzielt worden sei.
Das Grundbuchamt wies die Anmeldung am 10. Juni 1987 ab, und eine von X. hiergegen eingereichte Beschwerde wies die Justizkommission des kantonalen Obergerichts mit Entscheid vom 16. November 1987 ebenfalls ab.
Gegen diesen Entscheid hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, das Grundbuchamt sei anzuweisen, gestützt auf den Kaufsrechtsvertrag vom 16. März 1987 und seine Ausübungserklärung vom 5. Juni 1987 ihn als Eigentümer des strittigen Grundstücks einzutragen sowie das Pfandverteilungsverfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen.
Der Beschwerdegegner Y. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, und die kantonale Instanz beantragt, die
BGE 114 II 324 S. 326
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Demgegenüber vertritt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auffassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 963 Abs. 1 ZGB
erfolgen die Eintragungen im Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die im Grundbuch zu vermerkende Verfügung bezieht. Die erwähnte Erklärung kann schon im - soweit nötig öffentlich beurkundeten - Vertrag abgegeben werden, der die Grundlage der Verfügung über das Grundstück bildet. Eine solche Erklärung ist in Ziff. 6 Abs. 3 des zwischen den Parteien am 16. März 1987 geschlossenen Kaufsrechtsvertrages zu erblicken, worin der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ermächtigt hatte, "gestützt auf den vorliegenden Kaufsrechtsvertrag und auf Vorlage der Ausübungserklärung, die Eigentumsübertragung zur Eintragung im Grundbuch anzumelden". Der Beschwerdeführer übte das Kaufsrecht am 5. Juni 1987 aus, und am gleichen Tag meldete er die Handänderung zur Eintragung an.
2.
a) Dem Beschwerdeführer kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Anmeldungsermächtigung sei ihm nur unter dem Vorbehalt der vollen Vertragserfüllung erteilt worden; eine Ermächtigung der genannten Art ist (als Gestaltungsrecht) bedingungsfeindlich.
b) Eine grundbuchliche Verfügung kann nur unter der Voraussetzung ins Grundbuch eingetragen werden, dass sich der Gesuchsteller über seine Verfügungsberechtigung und über den Rechtsgrund ausweist (
Art. 965 ZGB
). Der Grundbuchführer hat indessen im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind (vgl.
Art. 965 Abs. 3 ZGB
). Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des vorgebrachten Rechtsgrundes zu kümmern; ob etwa ein Willensmangel zu einer Anfechtung des Rechtstitels Anlass geben könnte, hat der Grundbuchverwalter nicht zu beurteilen; immerhin hat er eine Anmeldung abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt (vgl.
BGE 108 II 549
E. 4 mit Hinweis;
BGE 99 Ib 247
f. E. 3). Ferner muss der Grundbuchverwalter prüfen, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme ins Grundbuch eigne (vgl.
BGE 107 II 213
E. 1 mit Hinweisen).
BGE 114 II 324 S. 327
c) In Anbetracht der in der genannten Weise beschränkten Überprüfungsbefugnis stand es hier dem Grundbuchamt und damit auch der ihm übergeordneten Justizkommission von vornherein nicht zu, sich Überlegungen darüber zu machen, ob die Abwicklung des Kaufsrechtsvertrages beispielsweise hinsichtlich der Bereinigung der grundpfandrechtlichen Verhältnisse - Schwierigkeiten bieten und der Vertrag dadurch insgesamt gefährdet sein könnte, so dass für den zur Eintragung angemeldeten Eigentumsübergang kein genügender Rechtstitel mehr vorhanden wäre. Der Grundbuchverwalter hatte aufgrund des ihm vorgelegten Vertrags vom 16. März 1987 auf jeden Fall keinen Anlass zur Annahme, die Parteien hätten sich auf ein Rechtsgeschäft geeinigt, das einer grundbuchlichen Behandlung offensichtlich von allem Anfang an nicht zugänglich sei. Schwierigkeiten, die bei der weiteren Abwicklung des einer Anmeldung zugrunde liegenden Vertrags auftreten könnten - und hier tatsächlich auch aufgetreten sind -, haben den Grundbuchverwalter nicht zu kümmern; über deren rechtliche Auswirkungen hätte nötigenfalls der ordentliche Zivilrichter zu befinden. Das Grundbuchamt ... hat die Eintragung der vom Beschwerdeführer angemeldeten Handänderung nach dem Gesagten zu Unrecht verweigert.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der Grundbuchverwalter auch gehalten gewesen wäre, das vom Beschwerdeführer als neuem - im Grundbuch vorerst einmal einzutragenden Eigentümer angestrebte Pfandbereinigungsverfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen.
a) Der Vollzug der von den Parteien rechtsgeschäftlich vereinbarten Grundpfandbereinigung ist an der fehlenden Mitwirkung der Grundpfandgläubiger gescheitert. Damit hatten beide Vertragspartner rechnen müssen, zumal die Grundpfandgläubiger nicht schon im voraus um ihre Zustimmung angegangen worden waren. Was vertraglich gewollt war, lässt sich somit nicht verwirklichen. Nach Ansicht der Justizkommission ist für ein Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
nur dort Platz, wo ihm kein übereinstimmender Wille von Käufer und Verkäufer entgegensteht. Hier aber sei lediglich der Beschwerdeführer mit einer Verteilung der Pfandhaft im Sinne der genannten Bestimmung einverstanden; der Beschwerdegegner brauche es jedoch nicht hinzunehmen, dass eine Pfandrechtsverteilung durch den Grundbuchverwalter oder den Gemeinderat möglicherweise ergebe, dass die Pfandhaft auf dem hier in Frage stehenden Grundstück weniger als Fr. ... (dem Kaufpreis
BGE 114 II 324 S. 328
entsprechender Betrag) und diejenige auf den übrigen Unterpfändern, die in seinem Eigentum verblieben, mehr betrage als im Kaufsrechtsvertrag vorgesehen.
b) Die gegenwärtige Sachlage widerspricht der gesetzlichen Regelung betreffend das Gesamtpfand (
Art. 798 Abs. 1 ZGB
). Danach ist ein solches nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die belasteten Grundstücke dem gleichen Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch verpflichteter Schuldner stehen. Ziffer 5 des Kaufsrechtsvertrages vom 16. März 1987 ist indessen zu entnehmen, dass eine Solidarschuldnerschaft gerade nicht begründet werden wollte.
c) Bereits in
BGE 51 II 403
ff. ging das Bundesgericht davon aus, dass in
Art. 833 ZGB
die Neuverteilung der Pfandhaft gerade im Hinblick auf die Einhaltung von
Art. 798 ZGB
zwingend vorgeschrieben werde und dass nur die nähere Bestimmung, wie verteilt werden soll, einer allfälligen Parteiabrede anheimgestellt sein soll.
Art. 833 ZGB
ist nicht als Ausnahme, sondern als Ergänzung von
Art. 798 ZGB
auszulegen, d.h. dahin, dass bei einer Übertragung eines mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstücks eine Neuverteilung des Gesamtpfandes vorgenommen werden muss.
Art. 833 ZGB
enthält eine entsprechende Weisung (
BGE 51 II 405
f.); das Pfandbereinigungsverfahren ist durch den Grundbuchverwalter von Amtes wegen durchzuführen (vgl. LEEMANN, N. 14 zu
Art. 833 ZGB
).
Dass Verkäufer und Käufer vorerst eine von
Art. 833 ZGB
abweichende Grundpfandbereinigung angestrebt haben, ist ohne Belang, wenn sich nachträglich erweist, dass sie am Widerstand der betroffenen Gläubiger scheitert. Diese haben sich nicht gegen ihren Willen jede Neuaufteilung gefallen zu lassen; es kann ihnen vielmehr einzig das in
Art. 833 ZGB
vorgezeichnete Ergebnis aufgezwungen werden, wobei gemäss
Art. 833 Abs. 2 ZGB
jeder Pfandgläubiger immerhin binnen Monatsfrist verlangen kann, dass seine Forderung innerhalb eines Jahres getilgt werde. Auf eine von
Art. 833 ZGB
abweichende rechtsgeschäftliche Regelung hat der Grundbuchverwalter nach dem Gesagten nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als die Einwilligung der betroffenen Grundpfandgläubiger vorliegt. Im andern Fall hat er sich allein darum zu kümmern, die Verteilung der Pfandhaft mit den
Art. 798 und 832 ZGB
in Einklang zu bringen, wozu ein Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen ist. Etwas anderes ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen
BGE 68 II 200
ff. nicht.
BGE 114 II 324 S. 329
d) Das Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
kann freilich zu einem dem Veräusserungsvertrag widersprechenden Ergebnis führen. Welches in einem solchen Fall die Auswirkungen auf den Bestand des Rechtstitels sind, der der im Grundbuch einzutragenden Handänderung zugrunde liegt, hätte jedoch einzig der hiefür anzurufende ordentliche Zivilrichter zu beurteilen. Die beschränkten Befugnisse des Grundbuchverwalters und der ihm übergeordneten kantonalen Beschwerdeinstanz lassen eine andere Regelung nicht zu.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin auch in diesem Punkt gutzuheissen, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, die Pfandhaft im Sinne von
Art. 833 ZGB
neu zu verteilen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af2b54a5-a422-45b3-9c85-c65651e56645 | Urteilskopf
115 Ib 55
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 mars 1989 dans la cause X. Bank S.A. c. Commission fédérale des banques (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 6 BankG
; Erstellen der Jahresrechnung.
1. Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2-4).
2. Grundsätze für die Risikobewertung bei unsicheren Forderungen (E. 5a-5f).
3. Der Alleinaktionär einer Bank kann grundsätzlich für unsichere Forderungen Sicherheit leisten und so Rückstellungen vermeiden; die von ihm erbrachten Leistungen müssen in der Jahresrechnung klar zum Ausdruck kommen (E. 5e).
4. Verpflichtung zur Bildung einer Rückstellung; Bedeutung der Defizitdeckungsgarantie (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 115 Ib 55 S. 56
Le 4 mars 1987, l'organe de revision de la société X. Bank S.A. a présenté à la Commission fédérale des banques un rapport sur l'activité de sa cliente afin d'obtenir l'approbation de la présentation des comptes au 31 décembre 1986. Selon ce rapport, l'exercice se traduisait par une perte d'exploitation de 473'300 francs à laquelle il fallait ajouter un amortissement de 565'100 francs sur les frais de constitution ainsi que la création d'une provision de 1'689'400 francs nécessitée par trois créances douteuses. Afin de compenser ce résultat déficitaire, l'organe de contrôle indiquait que l'actionnaire unique de la banque avait versé trois millions de francs sur un compte bloqué auprès de la banque, de sorte qu'en définitive l'exercice se traduisait par un bénéfice de 22'200 francs. L'intervention de l'actionnaire était expressément indiquée sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats.
Deux autres créances, l'une d'un montant de 7'874'700 francs, contre la société T. S.A., l'autre d'une somme de 1'918'800 francs contre la société antillaise P., ont été considérées par l'organe de revision comme des risques ne pouvant être appréciés correctement en raison du manque de documentation à leur propos. Dans la mesure où, pour ces deux créances, les sûretés, sous forme de pierres précieuses, n'atteignaient qu'une valeur de liquidation de 2,5 millions de francs, le risque encouru a été fixé à 7'318'800 francs. Afin de pallier ce risque, l'actionnaire de la banque avait versé une somme de 10 millions de francs sur un deuxième compte bloqué; estimant que cette opération suffisait à écarter les risques, l'organe de revision a renoncé à exiger de la banque la constitution de provisions et a accepté que l'intervention de l'actionnaire demeure occulte.
La Commission fédérale des banques a refusé son consentement à cette manière de publier les comptes de la banque. Par décision du 22 juin 1987, elle a considéré que les deux créances dont les risques ne pouvaient être appréciés correctement étaient compromises et qu'elles nécessitaient la création d'une provision correspondant au risque; la rubrique "Pertes, amortissements et provisions" du compte de pertes et profits devait dès lors être augmentée en conséquence. L'autorité fédérale admettait en revanche de considérer que le blocage du deuxième compte par l'actionnaire unique constituait également un apport à fonds perdu - à indiquer expressément comme tel sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats - compensant l'augmentation du passif due à la création des provisions.
BGE 115 Ib 55 S. 57
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, la société X. Bank S.A. a conclu à l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle considère que les deux créances auprès de T. S.A. et P. sont compromises. A l'appui de ses critiques, elle a fait valoir que les sociétés débitrices avaient effectué en 1987 des paiements montrant qu'elles avaient la capacité de faire face à leurs obligations; par ailleurs, en date du 23 décembre 1987, la société M. Ltd., dominée par l'actionnaire de la banque, avait repris les deux créances litigieuses à leur valeur nominale, faisant ainsi disparaître définitivement le risque de perte.
Face à la nécessité pressante de publier les comptes 1986 sans accumuler trop de retard, la recourante a été autorisée, par mesure provisionnelle, à procéder à la publication en excluant les deux créances litigieuses du passif de son compte de pertes et profits.
Les griefs de la recourante ont tous été rejetés; le Tribunal fédéral a estimé toutefois que l'ordre de publier des comptes rectifiés contenu dans la décision attaquée serait, après plusieurs années de procédure, de nature à entraîner un préjudice disproportionné pour la recourante. Il a donc admis partiellement le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Bien qu'elle soit indépendante de l'administration, la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de recours au sens de l'
art. 105 al. 2 OJ
. Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement les constatations de fait retenues dans la décision attaquée (
ATF 108 Ib 274
).
b) Dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière de surveillance des banques, les recourants ne peuvent invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (cf. art. 104 lettre c OJ a contrario;
ATF 108 Ib 275
). Ils peuvent faire valoir en revanche une violation du droit fédéral, y compris l'excès ou abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a), ainsi que la constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents (art. 104 lettre b).
Le Tribunal fédéral revoit cependant d'office l'application du droit fédéral (art. 114 al. 1 in fine OJ) sans être lié par les conclusions ou les motifs des parties, de sorte qu'il pourrait admettre le recours pour d'autres raisons que celles indiquées par
BGE 115 Ib 55 S. 58
la recourante ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (
ATF 107 Ib 91
).
c) Le Tribunal fédéral vérifie notamment si les conditions de l'intervention de la Commission fédérale sont réunies. C'est là une question juridique qu'il examine en principe librement, tout en s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige porte sur des problèmes techniques que l'autorité inférieure est plus apte à résoudre en raison de son expérience en la matière. De plus, la Commission fédérale dispose d'une relative liberté dans l'appréciation des circonstances du cas particulier (
ATF 108 Ib 275
,
ATF 103 Ib 354
).
d) Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une question d'appréciation. Hormis l'hypothèse de l'art. 23quinquies al. 1 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB; RS 952.0) qui exige le retrait de l'autorisation lorsque les conditions en sont remplies (cf.
ATF 98 Ib 272
), la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité spécialisée dans la surveillance des banques et des fonds de placement, jouit d'une importante marge de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer. Elle doit cependant se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment l'interdiction générale de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement, de la proportionnalité ainsi que de la bonne foi; la mesure choisie devra également correspondre au but essentiel de la législation sur les banques, à savoir la protection des créanciers (
ATF 108 Ib 276
).
3.
Chargée de la haute surveillance des banques, la Commission fédérale des banques n'a pas à contrôler directement les comptes de toutes les banques soumises à la loi. Ce contrôle incombe principalement aux organes de revision qui doivent cependant signaler à la Commission les infractions aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités (art. 19 al. 2 et 21 al. 3 LB); mais leurs conclusions ne lient pas la Commission. En vertu de l'
art. 23ter al. 1 LB
, lorsqu'elle apprend que des infractions aux prescriptions sur la comptabilité des banques (
art. 6 LB
) ou d'autres irrégularités ont été commises, la Commission fédérale des banques a le pouvoir - et même le devoir - d'intervenir pour rétablir l'ordre légal (
ATF 105 Ib 408
/409). Dans son principe, l'intervention de l'autorité intimée échappe donc à la critique.
BGE 115 Ib 55 S. 59
4.
Selon l'
art. 6 al. 1 LB
, les banques doivent établir des comptes annuels comprenant un bilan et un compte de pertes et profits. Le bilan est dressé conformément aux prescriptions du code des obligations sur les sociétés anonymes et à celles de la loi sur les banques (al. 2). En outre, les comptes annuels et les bilans intermédiaires doivent être publiés ou rendus accessibles au public (al. 4) sous une forme et dans des délais prévus par l'ordonnance d'exécution de la loi (al. 5). Alors que les art. 23 et 24 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 17 mai 1972 (OB; RS 952.02) précisent les rubriques et les indications devant figurer au bilan des banques, l'
art. 25 OB
contient les exigences concernant le compte de pertes et profits. De plus, les dispositions de l'ordonnance en matière de comptes sont complétées par une annexe intitulée "Instructions régissant l'établissement des comptes annuels conformément aux art. 23 à 25 de l'ordonnance d'exécution". Sous lettre A de l'annexe sont énoncées les exigences relatives au bilan; sous lettre B, celles concernant le compte de pertes et profits et sous lettre C figurent des instructions générales.
5.
En l'espèce, la première question à résoudre est de déterminer si, comme l'affirme l'autorité intimée, les créances contre les sociétés T. S.A. et P. présentent effectivement un risque rendant nécessaire la constitution d'une provision.
a) Le droit des sociétés et le droit bancaire ne contiennent aucune disposition particulière réglementant l'évaluation des risques encourus sur les créances; il convient donc de se référer à ce propos à la règle générale aménagée par l'
art. 960 al. 2 CO
, selon laquelle la valeur de tous les éléments de l'actif ne peut figurer au bilan pour un chiffre dépassant celui qu'ils représentent pour l'entreprise à la date du bilan (
ATF 105 Ib 410
consid. 4a; BODMER, KLEINER, LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankgesetz, Zurich, n. 12 ad art. 6). Dans la mesure où la valeur que représente un actif pour l'entreprise n'est pas déterminée par cette disposition, l'admissibilité d'une évaluation se jugera en appliquant les principes généralement admis dans le commerce et auxquels fait référence l'
art. 959 CO
(KÄFER, Berner Kommentar, n. 85 ad art. 960).
b) En matière d'évaluation d'actifs, un des principes les plus importants est celui de la prudence. Il implique que, dans le doute, les comptes seront présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise, compte tenu de la marge d'incertitude et des limites
BGE 115 Ib 55 S. 60
légales fixées au pouvoir d'appréciation (JOURNOT, Obligations comptables et revision des comptes, Winterthour 1984, p. 55/56; KÄFER, op.cit., n. 87 ad art. 960). A ce principe se rattachent en outre deux corollaires, soit le principe de la réalisation, qui stipule qu'un bénéfice non encore réalisé ne peut être incorporé dans le bénéfice de l'exercice, et le principe de l'imparité, qui requiert d'enregistrer immédiatement une perte non encore réalisée si celle-ci est prévisible (JOURNOT, op.cit., p. 56; BODMER, KLEINER, LUTZ, op.cit., n. 9 ad art. 6 cf.; pour le principe de l'imparité,
ATF 105 Ib 410
consid. 4a).
Le risque de perte sur une créance résulte principalement de la solvabilité douteuse du débiteur. Celle-ci doit être évaluée sur la base des faits passés ou présents, par exemple en fonction des retards intervenus dans les paiements, de l'évolution antérieure de la situation financière, de l'état des poursuites en cours ou de la qualité des éventuelles garanties. Certains auteurs proposent également de juger les risques en tenant compte d'événements futurs prévisibles ou encore en considérant certains faits survenus entre la date de clôture de la période comptable et la date de l'établissement du bilan (BOURQUIN, Le principe de la sincérité du bilan, Genève 1976, p. 466/467; LOCHNER, La prise en considération dans les comptes annuels des événements post-clôture, Zurich 1988, p. 182, 234/235).
c) Selon l'art. 44 lettre c OB, l'organe de revision doit établir un tableau complet de tous les risques et de toutes les réévaluations d'actifs, ainsi que des provisions et des réserves latentes leur servant de couverture. Dans ce but, il doit disposer des documents nécessaires pour apprécier correctement les opérations de la banque et notamment les octrois de crédits (
art. 9 al. 3 OB
).
Dans le cas particulier, la direction de la banque n'a pas pu remettre à l'organe de revision une documentation suffisante - conforme à l'
art. 9 OB
concernant les créances contre les deux sociétés T. S.A. et P. Ne disposant d'aucune information crédible sur la situation financière ou économique des sociétés débitrices, les contrôleurs n'ont donc pas pu apprécier correctement les risques encourus sur les créances. Se conformant aux exigences du principe de la prudence, ils ont retenu par conséquent l'existence d'un risque de perte sur ces crédits.
Leur appréciation des risques échappe à la critique. En effet, à défaut d'éléments objectifs sur la situation des débiteurs, le risque de perte sur les créances doit être estimé égal au degré d'incertitude
BGE 115 Ib 55 S. 61
quant à la solvabilité de l'emprunteur. Une prudence accrue est au surplus nécessaire lorsque, comme en l'espèce, un des débiteurs est une société antillaise dont la reconnaissance même de la personnalité morale en Suisse peut se révéler problématique (cf. Archives 55, p. 141).
d) Par ailleurs, l'organe de revision a judicieusement chiffré le montant des risques en fondant son évaluation sur la valeur de liquidation des pierres précieuses mises en gage par la société T. S.A. Le principe de la prudence interdisait, en effet, de retenir pour ces pierres une valeur supérieure, égale au prix d'achat, dans la mesure où une telle estimation suppose que la banque soit en mesure de trouver, dans les circonstances défavorables d'une réalisation forcée du gage, un acheteur acceptant de payer le prix plein. C'est donc à bon droit que la valeur du gage a été limitée au prix qu'obtiendrait la banque en cas de liquidation.
e) Reste à examiner si les circonstances postérieures à la date de clôture du bilan ne modifient pas l'appréciation des risques.
A cet égard les versements de 591'435 francs et de 25'501 US$ effectués en 1987 au titre d'amortissement et d'intérêts par les deux sociétés débitrices n'apportent aucune information suffisante sur leur situation financière réelle. Sans renseignement véritable sur leur capacité à faire face à leurs obligations et notamment à effectuer les paiements qui leur sont crédités, le risque de perte demeure entier.
En principe, l'intervention de l'actionnaire unique de la société bancaire garantissant les créances douteuses de certains clients de sa banque est de nature à modifier l'appréciation des risques encourus sur ces créances, si la garantie est donnée à temps, si elle s'avère suffisante et n'est soumise à aucune condition. L'actionnaire étant distinct de la personne morale qu'il domine, rien ne l'empêche de s'engager envers sa société au même titre qu'un tiers. Toutefois, les exigences particulières de transparence imposées aux banques pour des motifs de protection du public par l'
art. 6 LB
(
ATF 105 Ib 411
/412) requièrent dans un pareil cas que l'octroi de sûretés soit mentionné clairement lors de la publication des comptes annuels.
Dans le cas particulier, toutefois, les pièces du dossier montrent que l'engagement de l'actionnaire de bloquer 10 millions de francs sur un compte auprès de la banque n'est pas suffisant pour influencer l'appréciation des risques encourus sur les créances litigieuses.
BGE 115 Ib 55 S. 62
Dans une lettre du 13 août 1987, l'organe de revision a indiqué qu'"au début de novembre 1986", soit avant le bouclement des comptes 1986, le propriétaire s'est engagé à couvrir tout risque ne pouvant être objectivement apprécié. Cependant, lorsque cet engagement a trouvé son expression dans la lettre de l'actionnaire du 23 février 1987, il est apparu que le blocage des 10 millions de francs sur un compte n'avait pas pour but direct de garantir les créances litigieuses. Selon le texte de cette lettre, le montant bloqué devait être affecté, en cas de besoin, au seul rétablissement des fonds propres de la banque. L'opération ne présente dès lors qu'un lointain rapport avec la solvabilité des débiteurs douteux. Le fait pour eux de ne pas honorer leurs dettes ne provoque pas automatiquement une utilisation de la somme bloquée; il faut encore que la perte susceptible de se produire soit d'une ampleur telle qu'elle affecte l'équilibre nécessaire entre les fonds propres de la banque et l'ensemble de ses engagements. Dans cette hypothèse, l'intervention de l'actionnaire au profit de la banque serait limitée exclusivement au montant imposé par le rétablissement des fonds propres; elle n'évite pas l'enregistrement d'une certaine perte, plus ou moins grave selon la proportion prévue par l'
art. 12 OB
. En d'autres termes, dans la mesure où l'engagement de l'actionnaire se calcule par rapport aux fonds propres de la banque et non pas directement en fonction du paiement des créances contractées par T. S.A. et P., il ne s'agit pas d'une sûreté apte à modifier l'appréciation des risques sur ces crédits, mais bien plutôt d'une garantie sur le bon fonctionnement de la banque et en particulier sur le respect de l'
art. 12 OB
. Cet engagement s'apparente ainsi à une garantie de couverture du déficit de l'exercice.
Faute de rapports suffisamment étroits avec l'évolution effective de la situation des débiteurs, cet engagement ne peut être pris en considération au stade de l'appréciation du risque.
Quant au rachat des créances le 23 décembre 1987 par la société M. Ltd., dominée par l'actionnaire unique de la banque, il convient d'emblée de constater que cette transaction, décidée en juin 1987 seulement, a eu lieu entièrement lors de l'exercice comptable 1987; or, au 31 décembre 1986, date à laquelle il faut se placer pour juger en l'espèce de l'appréciation des risques, aucune assurance concrète ne pouvait, par définition, être donnée quant à ce futur rachat. Le principe de l'étanchéité des périodes comptables exclut, par conséquent, d'en tenir compte.
BGE 115 Ib 55 S. 63
6.
a) Lorsqu'un risque de perte est admis sur une créance, une correction de valeur doit obligatoirement être enregistrée dans les comptes sous la forme d'une provision. Celle-ci sert à saisir pour une période déterminée, d'une part, les charges et les pertes qui, à la date du bilan, sont connues quant à leur origine mais pas quant à leur importance ou, d'autre part, des engagements et des charges existant déjà à la date du bilan mais dont le montant et l'échéance ne peuvent être déterminés avec précision ou dont l'existence est incertaine (Manuel de revison comptable, tome I, p. 117). Figurant au passif du compte de pertes et profits (cf. art. 25 ch. 2.7 OB), la provision influence le résultat de l'exercice et peut, le cas échéant, entraîner une perte susceptible d'entamer les fonds propres de la banque, au risque de rompre la proportion nécessaire entre ceux-ci et l'ensemble des engagements de l'établissement (
art. 4 LB
et
art. 11 ss OB
).
b) Dans la mesure où le blocage des 10 millions de francs sur un compte de l'actionnaire ne constitue pas une garantie de la solvabilité des sociétés débitrices (cf. consid. 5e), les créances litigieuses devaient être tenues pour douteuses. Partant, une provision correspondant aux risques devait nécessairement apparaître dans les charges du compte de pertes et profits. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a augmenté le passif du compte de pertes et profits d'une provision de 7,4 millions de francs et a arrêté la rubrique "pertes, amortissements et provisions" à 10'079'000 francs.
En revanche, la décision attaquée est erronée lorsqu'elle admet qu'une partie des 10 millions de francs bloqués par l'actionnaire - non pas en garantie des créances litigieuses, mais pour l'éventuel rétablissement des fonds propres de la banque - figure comme apports à fonds perdu à l'actif du compte de pertes et profits qui se trouve ainsi équilibré. Dès lors que l'engagement de l'actionnaire visait à garantir le respect de l'
art. 12 OB
et à couvrir dans cette mesure le déficit de l'exercice, les fonds mis à disposition ne pouvaient figurer - en tout ou partie - dans le compte de résultats que si la garantie de couverture des pertes a effectivement été utilisée; sa simple existence ne constitue pas un apport à fonds perdu. En effet, une garantie de couverture du déficit n'a de sens que lorsqu'elle est donnée avant la survenance de la perte résultant de l'exercice. Au moment où celle-ci est enregistrée, la garantie doit être mise en oeuvre et entraîner une mise à disposition effective des fonds nécessaires.
BGE 115 Ib 55 S. 64
En l'espèce, l'actionnaire a versé 10 millions de francs sur un compte bloqué jusqu'à ce que l'organe de contrôle soit en mesure d'attester que les fonds propres sont intacts. Ce faisant, l'intéressé a perdu de vue que la banque devait faire face immédiatement à un important déficit consécutif à la création des provisions. Or, ce résultat déficitaire étant à enregistrer au 31 décembre 1986, il ne pouvait, s'il voulait éviter une atteinte aux fonds propres de la banque, laisser l'argent sur son compte dans l'expectative d'une future consolidation des crédits accordés à T. S.A. et P.; il devait le verser sans réserve à la banque. Même si lui-même n'était plus autorisé à disposer du montant bloqué, la banque n'en avait, semble-t-il, pas non plus l'usage, ou tout au moins n'a-t-elle pas fait appel à cette garantie pour assainir sa situation, ainsi que l'atteste l'utilisation ultérieure du montant bloqué pour opérer le rachat des créances par la société M. Ltd. Dans ces conditions, le blocage des 10 millions de francs constitue au mieux une garantie de couverture des pertes - limitée au rétablissement des fonds propres de la banque - qui n'a pas été utilisée; elle ne peut, à ce titre, avoir la moindre influence sur l'exercice considéré.
Ultérieurement, les fonds bloqués ont changé d'affectation et plutôt que de garantir le respect de l'
art. 12 OB
, ils ont été employés le 23 décembre 1987 pour opérer le rachat des créances douteuses; c'est à ce moment seulement que l'actionnaire a effectué l'apport à fonds perdu et a assaini les finances de la banque. Ainsi qu'il a été vu précédemment (cf. consid. 5e in fine), cette manoeuvre ne peut être prise en considération dans le cadre d'un recours relatif exclusivement à l'exercice 1986. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
af30cf08-8509-4d74-9185-bf552405c1a8 | Urteilskopf
139 I 292
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Initiativ-Komitee Volksinitiative Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher und Mitb. gegen Grosser Rat des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_127/2013 vom 28. August 2013 | Regeste
Art. 8 Abs. 2,
Art. 15 und 34 BV
; Auslegung einer kantonalen formulierten Volksinitiative und Beurteilung ihrer Gültigkeit unter Berücksichtigung der auf dem Unterschriftenbogen aufgeführten Begründung.
Obwohl der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, hat die Auslegung dem klaren Willen der Initianten und der Unterzeichner des Volksbegehrens Rechnung zu tragen. Die konkret zu beurteilende formulierte Initiative sieht die Einführung eines Verbots bestimmter religiöser Lehrmittel im Volksschulgesetz vor. Trotz grundsätzlich neutral abgefasstem Wortlaut ist das Volksbegehren ungültig zu erklären. Nach dem klaren Willen der Initianten, der insbesondere auf dem Unterschriftenbogen deutlich zum Ausdruck kam, soll das Verbot ausschliesslich für Sakralschriften einer einzigen Religion, des Islams, gelten. Ein solches Verbot ist diskriminierend und verletzt das Gebot der religiösen Neutralität, weshalb es gegen die Bundesverfassung verstösst (E. 5-9). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 139 I 292 S. 293
A.
Am 16. September 2011 wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau auf der Grundlage des vom Initiativkomitee vorgelegten Unterschriftenbogens der Text der kantonalen Volksinitiative "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" publiziert. Der Text lautet wie folgt:
"Das Gesetz über die Volksschule: I. Allgemeine Bestimmungen, § 3:
Der Kanton legt unter Anhörung der Schulgemeinden für die Volksschule Qualitätsanforderungen fest, überprüft deren Erfüllung und kann zur Behebung von Mängeln Weisungen erteilen.
ist wie folgt zu ergänzen:
Lehrbücher, auch im religiösen Bereiche, dürfen weder frauenfeindlich, rassistisch noch mörderisch sein."
Auf der Vorderseite des Unterschriftenbogens findet sich zwischen dem Initiativtext mit Antrag und der Unterschriftenrubrik ein als "Begründung" bezeichneter Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
"Diese Initiative will verhindern, dass Koran, Hadith's oder Teilauszüge davon den Kindern gelehrt werden, da sie unserer Verfassung grundsätzlich widersprechen (z.B. Herabsetzung/Diskriminierung der Frau)! Sie widersprechen der UNO-Charta (Töten vor allem von Juden/Christen) und den Menschenrechten (Mord an Konvertiten). Rassistisch teilt der Koran die Menschheit in 'Gläubige' u. unwürdige, unreine 'Ungläubige'. In 114 Suren wird den Gläubigen 67 mal der verbindliche Auftrag erteilt, mit der Waffe gegen Nicht-Muslime zu kämpfen! ('quital' = kämpfen um zu töten) Die Realitäten und UNO-Zahlen beweisen die weltweite Blutspur des Islam. Erdogan ruft: 'Es gibt keinen moderaten oder nicht-moderaten Islam'. Imam Abu Talal sagt (Minority Report): 'Der Terrorismus gegen die Feinde Allah's ist für uns eine Pflicht. Unser Islam ist eine Religion der Gewalt ...'."
Die Rückseite des Unterschriftenbogens ist mit weiteren ausführlichen Erläuterungen mit ähnlichem Inhalt versehen.
BGE 139 I 292 S. 294
Die Initiative kam mit 4'466 gültigen Unterschriften zustande.
B.
B.a
Mit Bericht vom 14. August 2012 beantragte der Regierungsrat des Kantons Thurgau dem Grossen Rat des Kantons Thurgau, die Initiative für ungültig zu erklären.
B.b
Am 19. Dezember 2012 erklärte der Grosse Rat des Kantons Thurgau die Volksinitiative (...) mit 75 gegen 40 Stimmen für ungültig.
C.
Mit gegen den Beschluss des Grossen Rates gerichteter Beschwerde an das Bundesgericht stellen das Initiativ-Komitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
2. Die Volksinitiative sei für gültig zu erklären.
3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen an den Kantonsrat des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
4. Der Kantonsrat des Kantons Thurgau sei anzuweisen, die Beratung über die Gutheissung oder Ablehnung der Initiative aufzunehmen. (...)"
D.
Der Grosse Rat sowie der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Das Initiativkomitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher haben dem Bundesgericht weitere Eingaben eingereicht.
F.
Am 28. August 2013 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss verletze ihr grundrechtlich garantiertes Initiativrecht, indem er gegen
Art. 34 Abs. 1 BV
sowie
§ 27 KV/TG
(SR 131.228) verstosse.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kantonalen Angelegenheiten.
BGE 139 I 292 S. 295
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_578/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3, nicht publ. in
BGE 138 I 131
; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.2).
5.3
Der Kanton Thurgau kennt die Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung und in derjenigen eines ausgearbeiteten Entwurfs (
§ 26 Abs. 3 KV/TG
). Für das Zustandekommen einer Initiative sind nach § 26 Abs. 1 KV/TG 4'000 Unterschriften erforderlich. Gemäss § 56 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Stimm- und Wahlrecht (StWG; RB 161.1) darf der Titel einer Initiative unter anderem nicht irreführend sein und zu keinen Verwechslungen Anlass geben. Bei einem Volksbegehren ist die Einheit der Materie und der Form zu wahren (§ 63 StWG). Weitere inhaltliche Anforderungen enthält das kantonale Gesetz nicht.
5.4
Nach der Rechtsprechung gilt jedoch, dass eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 128 I 190
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 129 I 232
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.1, in: RDAF 2010 I S. 252; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 90 ff.; für die thurgauische Volksinitiative vgl. PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 2. Aufl., nachgeführt und ergänzt von RAINER GONZENBACH und MARGRIT WALT, 2007, S. 73 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet nicht bloss das zwingende Völkerrecht eine materielle Schranke für kantonale Initiativen. Eine entsprechende Beschränkung gilt lediglich für Verfassungsinitiativen auf Bundesebene (vgl.
Art. 139 Abs. 3 BV
) und findet auf kantonale Volksbegehren keine Anwendung. Diese müssen vielmehr vorbehaltlos mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein.
BGE 139 I 292 S. 296
5.5
Über die Gültigkeit einer Volksinitiative befindet im Kanton Thurgau der Grosse Rat (
§ 27 Abs. 2 KV/TG
). Es handelt sich dabei um eine Rechtskontrolle und nicht um eine politische Beurteilung (STÄHELIN, a.a.O., S. 72 f.). Auch wenn sich die Beschwerdeführer daran stören, so liegt es in der Natur der Sache, dass die Initianten bei einer nachmaligen Ungültigerklärung ihres Volksbegehrens den entsprechenden, namentlich im Zusammenhang mit der Unterschriftensammlung angefallenen Aufwand zu einem Grossteil vergeblich betrieben haben.
5.6
Beim hier strittigen Volksbegehren handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss. Die Initiative wurde mit 4'466 gültigen Unterschriften eingereicht, womit die erforderliche Anzahl von 4'000 (vgl.
§ 26 Abs. 1 KV/TG
und E. 5.3) überschritten ist.
5.7
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.).
5.8
Sodann muss der Text einer Initiative genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Während bei der allgemeinen Anregung keine hohen Ansprüche an die Formulierung zu stellen sind, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können, rechtfertigt sich eine solche Zurückhaltung beim ausgearbeiteten Entwurf nicht (vgl.
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 111 Ia 115
E. 3a S. 118 f.,
BGE 111 Ia 303
E. 7b S. 315 mit Hinweisen; vgl. auch TORNAY, a.a.O., S. 115 ff.).
BGE 139 I 292 S. 297
5.9
Diese Grundsätze leitet das Bundesgericht aus
Art. 34 Abs. 1 BV
ab. Dass die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von
§ 27 KV/TG
einen weitergehenden Schutz für die Stimmberechtigten oder Initianten gewährleisten würde, wird von ihnen nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe mit seinem Bericht den Grossen Rat in unzulässiger Weise beeinflusst. Sie wollen dazu die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erforderlichen Ausgestaltung von Abstimmungserläuterungen in Umsetzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
anwenden (vgl.
BGE 139 I 2
E. 6.2 S. 13 f.;
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Indessen ist ein Bericht des Regierungsrates an das Kantonsparlament nicht dasselbe wie Abstimmungserläuterungen an die Stimmberechtigten. Insbesondere untersteht er nicht denselben Anforderungen an die Sachlichkeit und namentlich Neutralität. Vielmehr nimmt der Regierungsrat an der politischen Debatte teil und er hat seine eigene politische Überzeugung dem Parlament gegenüber kundzutun. § 53 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 22. März 2000 (GOGR; RB 171.1) in Verbindung mit
§ 42 KV/TG
schreibt denn auch dem Regierungsrat des Kantons Thurgau vor, dem Grossen Rat einen Bericht über die Gültigkeit und - zusätzlich - zum Inhalt eines Volksbegehrens vorzulegen, wobei immerhin erkennbar sein muss, inwiefern es sich um rechtliche Argumente einerseits und um die politische Würdigung andererseits handelt. Dass dies im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise geschehen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
6.2
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Grosse Rat habe politisch und nicht rechtlich entschieden. Obwohl in der Ratsdebatte vereinzelt ergänzend auch inhaltliche Argumente gegen das Volksbegehren vorgetragen wurden, fällt dies nicht ins Gewicht. Im Ergebnis lässt sich der angefochtene Entscheid ohne weiteres auf grundsätzlich zulässige Ungültigkeitsgründe zurückführen und damit begründen. Ob solche auch materiell vorliegen, ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1
Der angefochtene Grossratsbeschluss beruht zunächst auf der Erkenntnis, dass die Initiative das Erfordernis der Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit verletze. Was die Initianten tatsächlich wollten, lasse sich damit überdies nicht erreichen.
BGE 139 I 292 S. 298
7.2
Ausgehend von den anerkannten Interpretationsgrundsätzen ist bei der Auslegung eines Initiativtextes massgeblich, wie der vorgeschlagene Erlass bei den Stimmberechtigten und späteren Adressaten desselben vernünftigerweise verstanden werden muss. Fraglich ist, wie weit auf den Initiativtext für sich allein abzustellen bzw. wie weit für dessen Interpretation auf die Begründung der Initianten zurückzugreifen ist.
7.2.1
Es ist anerkannt, dass die Erläuterungen der Initianten einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Volksbegehrens leisten können (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2124 f.). Nach der üblichen Formel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen aber mitberücksichtigt werden (vgl. etwa
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.;
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis). Obwohl mithin der Initiativtext Ausgangspunkt der Auslegung bildet, schliesst das einen Beizug der Begründung des Volksbegehrens nicht aus, wenn diese für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist.
7.2.2
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich in entscheidendem Masse auf die von den Initianten vorgetragene Begründung eines Volksbegehrens abgestellt. Das trifft namentlich auf
BGE 111 Ia 303
und
BGE 129 I 392
zu. Im ersten, älteren Urteil ging es um eine Initiative, bei der die Begründung wie hier ebenfalls direkt auf dem Unterschriftenbogen selbst angebracht war; das Bundesgericht nahm bei seiner Beurteilung der Gültigkeit des Volksbegehrens ausdrücklich auf die "Stossrichtung des Vorhabens" (
BGE 111 Ia 303
E. 6d S. 311) sowie wiederholt auf die Begründung Bezug (so in E. 6d S. 312 und 313), wobei daraus auch in indirekter Rede zitiert wird (S. 313), um unmittelbar daran anschliessend die Bundesrechtswidrigkeit der Initiative festzustellen (E. 6e S. 313). In
BGE 129 I 392
wird ebenfalls einlässlich Bezug auf die Begründung der damals zu beurteilenden Initiative genommen und daraus in indirekter Rede zitiert (E. 3.1 S. 396); weiter wird die Gültigkeit der Initiative an deren "Ziel" gemessen (E. 3.3. S. 401).
7.2.3
In analoger Weise geht das Bundesgericht seit langem bei der Beurteilung der Teilungültigkeit von Initiativen vor. Nach der Rechtsprechung gebietet diesfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
BGE 139 I 292 S. 299
die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl.
BGE 134 I 172
E. 2.1 S. 177;
BGE 130 I 185
E. 5 S. 202;
BGE 125 I 21
E. 7b S. 44,
BGE 125 I 227
E. 4a S. 232;
BGE 124 I 107
E. 5b S. 119;
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338;
BGE 119 Ia 154
E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen; zuletzt Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4.1, in: RDAF 2013 II S. 175; vgl. auch STÉPHANE GRODECKI, La démocratie directe en Suisse au XXI
e
siècle - une évolution nécessaire?, ZSR 132/2013 II S. 105; TORNAY, a.a.O., S. 118 ff.).
7.2.4
Obwohl demnach der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, muss das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Die Gültigkeit einer solchen lässt sich nicht dadurch erreichen, dass ihr ein Gehalt beigemessen wird, der dem Grundanliegen der Initianten nicht mehr entspricht, so wie dieses auch von den die Initiative unterzeichnenden Stimmberechtigten verstanden werden durfte. Schon vor einiger Zeit hielt das Bundesgericht fest, durch die Auslegung des Initiativtextes dürfe die Natur des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden, weil dadurch der im Initiativbegehren zum Ausdruck kommende Wille der Unterzeichner in unzulässiger Weise verfälscht würde; eine nachträgliche Umdeutung einer Initiative, die dem ursprünglichen Textverständnis und den dadurch geweckten Erwartungen zuwiderlaufe, sei abzulehnen (
BGE 112 Ia 240
E. 5b S. 245 mit Verweis auf
BGE 109 Ia 134
E. 5d S. 145 und
BGE 105 Ia 362
E. 4 S. 366 f.).
7.2.5
Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für die Auslegung derselben ist der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstellt bzw. für das Verständnis bildet, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften. Fällt die Auslegung in diesen Rahmen, ist sie unbedenklich. Verlässt sie ihn hingegen bzw. entspricht sie nicht dem Grundanliegen, verliert die Initiative ihren wesentlichen Gehalt, weshalb eine solche Auslegung nicht mehr als mit den
BGE 139 I 292 S. 300
politischen Rechten der Initianten und Mitunterzeichner vereinbar gelten kann. Zwar kann nicht mit absoluter Gewissheit angenommen werden, alle Unterzeichner hätten sich allein auf die Begründung der Initianten gestützt und deswegen unterschrieben. Es kann aber davon ausgegangen werden, zumindest ein Grossteil der Unterzeichner habe die Stossrichtung der Initiative mitgetragen und deren Unterstützung beabsichtigt. Nicht anders als bei der Beurteilung der Teilungültigkeit lässt sich auch bei der Auslegung der Initiative selbst mit genügender Klarheit ermitteln, ob die Interpretation dem Grundanliegen der Initiative entspricht oder nicht.
7.3
Im vorliegenden Fall wurde in der Ratsdebatte und den Stellungnahmen der Behörden vor dem Grossen Rat wie auch nunmehr vor dem Bundesgericht vorgetragen, gemäss der auf dem Unterschriftenbogen angebrachten Begründung zum Initiativtext gehe es darum, die Verwendung des Korans und weiterer islamischer Sakralschriften im Volksschulunterricht zu verhindern. Im vorgeschlagenen Gesetzestext sei aber von Lehrbüchern die Rede. Beim Koran und anderen Sakralschriften handle es sich um Primär-, bei Lehrbüchern hingegen um Sekundärliteratur, weshalb Wortlaut und Begründung der Initiative widersprüchlich seien. Diese Argumentation erscheint gesucht. Für den aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Stimmberechtigten ist klar, dass es um den Ausschluss von Lehrmitteln mit bestimmtem Inhalt geht, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Primär- oder Sekundärliteratur handelt.
7.4
Von Behördenseite wird sodann vorgebracht, das Ziel der Initiative sei unmöglich, weshalb die Initiative falsche Hoffnungen wecke und zu Missverständnissen bei den Stimmberechtigten führe. Damit ein Volksbegehren am Kriterium der Unmöglichkeit ihrer Umsetzung scheitert, muss die Undurchführbarkeit allerdings eindeutig sein (TORNAY, a.a.O., S. 85).
7.4.1
Auslöser für die vorliegende Initiative war offenbar ein Pilotprojekt in Kreuzlingen. Im Rahmen dieses Projekts, das von muslimischen Vereinen, der Stadt Kreuzlingen und den beiden Landeskirchen getragen wird, stellen die Primar- und Sekundarschulbehörden Kreuzlingen Räume für die konfessionelle Glaubenslehre muslimischer Kinder zur Verfügung. Dieses Pilotprojekt läuft jedoch nicht im Rahmen des obligatorischen Unterrichts gemäss dem Volksschulgesetz, sondern ausserhalb desselben. Der einzige Anknüpfungspunkt ist, dass auch für den obligatorischen Unterricht genutzte Gebäude für
BGE 139 I 292 S. 301
die ausserschulische Religionsunterweisung zur Verfügung gestellt werden. Die durch die Initiative angestrebte Änderung von § 3 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule (RB 411.11) ändert nichts am derzeit erbrachten obligatorischen Volksschulunterricht, wie er im Volksschulgesetz geregelt wird. Auf die ausserschulische Verwendung von Lehrmitteln und Schulgebäuden hat die Initiative keine Auswirkung. Die Initiative wird dadurch aber nicht faktisch unmöglich, sondern ist allenfalls unnötig, da schon die heutige Rechtsordnung namentlich über das Strafrecht die Verwendung von Lehrmitteln im obligatorischen Volksschulunterricht verbietet, die frauenfeindlich, rassistisch oder mörderisch sind. Sie kann aber so verstanden werden, dass sie die Benutzung entsprechender Lehrmittel im Volksschulunterricht in Zukunft verhindern und damit eine sozusagen vorsorgliche Wirkung entfalten soll. Soweit ein entsprechender Rechtsschutz bereits besteht, ist nicht ausgeschlossen, diesen durch zusätzliche Bestimmungen zu verstärken, selbst wenn die entsprechende Wirkung lediglich programmatischer Natur sein sollte.
7.4.2
Eine solche beschränkte Tragweite entspricht möglicherweise nicht völlig dem Willen der Initianten, die generell die Verwendung von Räumen der Volksschule für die islamische Religionsunterweisung verhindern wollen. Die entsprechende Auslegung wäre aber vom Grundanliegen der Initiative noch gedeckt.
7.5
Gemäss den thurgauischen Behörden stehen ferner der Wortlaut und die Begründung des Volksbegehrens in unauflösbarem Widerspruch.
7.5.1
Der Text der Initiative ist allgemein gefasst und bezieht sich ohne weitere Einschränkung auf Lehrmittel aller Art und insbesondere auf solche mit religiösem Bezug ohne Einschränkung der Glaubensrichtung. Es ist nicht ausgeschlossen, wie von Behördenseite dargelegt wird, dass sich rein vom Wortlaut her auch in nichtislamischen Lehrmitteln und Sakralschriften Textteile mit den fraglichen Eigenschaften finden. Der Initiativtext liesse sich in dem Sinne so verstehen, dass er im Volksschulunterricht die Verwendung von Lehrmitteln mit frauenfeindlichem Inhalt oder mit einem solchen, der auf einen Aufruf zu Mord oder Rassismus hinausläuft, in allen Fächern und insbesondere in religiösen Belangen verbietet und zwar in letzterem Zusammenhang unabhängig davon, um welchen Glauben es geht. Ein solches Verständnis der Initiative wäre klar und würde nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen. Ob es dem Grundanliegen des Volksbegehrens entspräche, erscheint jedoch fraglich.
BGE 139 I 292 S. 302
7.5.2
In Abweichung vom Wortlaut wird die Initiative in der von ihren Urhebern vorgetragenen Begründung in einen ausschliesslich religiösen Bezug gestellt und dabei einzig als auf islamische Sakralschriften anwendbar bezeichnet. Das ist gewollt, denn auch gemäss der Argumentation der Initianten auf der Vorder- wie auch der Rückseite des Unterschriftenbogens und der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften wird konsequent ausgeschlossen, dass andere Lehrmittel als islamische Sakralschriften von der angestrebten Gesetzesnovelle erfasst würden. Eine solche Interpretation ist an sich ebenfalls klar und verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Sie führt jedoch zu einem offensichtlichen Widerspruch zwischen dem allgemein gehaltenen Text und der auf islamische Sakralschriften beschränkten Begründung. Die allein auf den Initiativtext gestützte neutrale Auslegung würde nicht den wahren Willen der Initianten und wenigstens einer grossen Zahl der Stimmberechtigten, welche das Volksbegehren unterschrieben haben, wiedergeben. Eine solche Interpretation wäre mithin mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt, womit diese ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wäre. Das schliesst eine rein grammatikalische Auslegung des Initiativtextes aus. Das Volksbegehren ist - um nicht in einen Widerspruch zu geraten - vielmehr so zu verstehen, wie dies dem Anliegen der Urheber der Initiative entspricht und wovon zumindest ein Grossteil der Unterzeichner aufgrund der Zusammenhänge ausgegangen sein muss, nämlich dass es sich ausschliesslich gegen die Verwendung islamischer Sakralschriften an der Volksschule richtet. Die Initianten müssen sich insoweit die enge Verknüpfung von Initiativtext und Begründung ihres Vorstosses auf dem Unterschriftenbogen entgegenhalten lassen. Im Übrigen haben sie selbst auch sonst immer wieder klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Initiative keineswegs anders verstanden wissen wollen.
7.6
Die so ausgelegte Initiative verstösst demnach nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und deren Umsetzung ist auch nicht unmöglich. Es bleibt aber zu prüfen, ob das zur Vermeidung eines Widerspruchs eng verstandene Begehren (vgl. E. 7.5 hievor) nicht aus einem anderen Grund übergeordnetes Recht verletzt.
8.
8.1
Die thurgauischen Behörden gehen davon aus, dass das strittige Volksbegehren gegen das Diskriminierungsverbot und die Religionsfreiheit, allenfalls gegen eine Kombination der beiden Grundrechte verstösst.
BGE 139 I 292 S. 303
8.2
Art. 8 Abs. 2 BV
schützt vor unzulässiger Diskriminierung. Nach
Art. 15 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit gewährleistet und hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
8.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach
Art. 7 BV
. Eine Regelung kann sich direkt oder mittelbar diskriminierend auswirken, indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.2
Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.3
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
bildet die religiöse Überzeugung einen Anknüpfungspunkt für Diskriminierungsverbote. In der Fachliteratur wird die Frage aufgeworfen, wieweit dadurch nicht wie bei den anderen Diskriminierungsverboten eine spezifische Gruppe, sondern eher Lebensbereiche geschützt werden (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 734; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
BGE 139 I 292 S. 304
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 629 ff.). Dies braucht hier aber genauso wenig vertieft zu werden wie die Frage, was alles unter dem Begriff der religiösen Überzeugung zu verstehen ist. Jedenfalls gehören die anerkannten Weltreligionen wie der Islam dazu. Die muslimischen Glaubensangehörigen sind damit in ihrer religiösen Überzeugung vom Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
geschützt. Das deckt sich mit dem Schutz von
Art. 15 BV
, der sich auch auf die Angehörigen des Islams erstreckt (vgl.
BGE 135 I 79
E. 4 und 5 S. 82 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3) und insbesondere einen Anspruch auf staatliche Neutralität enthält, der namentlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulangebot anerkannt ist (vgl. etwa
BGE 135 I 79
E. 7.2 S. 89;
BGE 125 I 347
E. 4 S. 356 ff.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 646 f.). Diese Neutralitätspflicht verbietet generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jegliche Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu eben deren Glaubensüberzeugung aufweist (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 735).
8.3
Die Stossrichtung des strittigen Volksbegehrens, wie dieses unter Beizug der damit verbundenen Begründung auszulegen ist, erstreckt sich einzig auf die Unterweisung im islamischen Glauben unter Verwendung entsprechender Sakralschriften. Anknüpfend am Unterscheidungsmerkmal der Religion begründet die Initiative eine qualifizierte Ungleichbehandlung von muslimischen Glaubensangehörigen im Vergleich mit Gläubigen anderer Religionen. Islamische Glaubensangehörige wären insofern benachteiligt, als die Verwendung islamischer Sakralschriften - und nur von solchen - im Unterschied zu anderen Sakralschriften im Rahmen des Volksschulunterrichts, unter Einschluss eines allenfalls künftig wieder darin eingegliederten Religionsunterrichts, ausgeschlossen wäre. Das verstösst gegen die staatliche Neutralität in religiösen Belangen. Von der Begründung der Initiative her ist diese demnach direkt, gemäss ihrem Text in Verbindung mit der Begründung zumindest indirekt diskriminierend. Es bleibt mithin bloss noch zu prüfen, ob sich diese Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lässt.
8.4
Mit der Begründung zur Initiative wird die grundlegende Schrift einer Religionsgemeinschaft in einer abwertenden Weise angegriffen, die den religiösen Frieden stören könnte. Es ist nicht erkennbar, wie sich die mit der Initiative verfolgte Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lassen sollte. Es gibt keinen Grund für eine
BGE 139 I 292 S. 305
entsprechende Beschränkung der Verbotsnorm auf den Islam. In jedem Fall kommt es darauf an, wie die fraglichen Schriften interpretiert und umgesetzt werden. So finden sich im Islam nur schon ganz grundlegend unterschiedliche Ausrichtungen (wie Sunniten und Schiiten). Wie bei anderen Religionen gibt es überdies auch beim Islam fundamentalistischere, orthodoxe, liberale und aufgeschlossenere Auslegungen und Lehren mit je unterschiedlichen Toleranzstufen gegenüber anderen Religionen und Weltanschauungen sowie der Rechts- und Sittenordnung. Die generelle Annahme, es gebe nur ein einheitliches intolerantes Glaubensbekenntnis und die islamischen Sakralschriften liessen sich nur auf eine frauen- und menschenverachtende Weise auslegen, wird der Realität und den verschiedenen Glaubensrichtungen sowie einer Vielzahl von Gläubigen nicht gerecht. Das vom strittigen Volksbegehren angestrebte Verbot ist mithin einseitig und lässt sich nicht qualifiziert rechtfertigen.
9.
9.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Grundanliegen der umstrittenen Initiative nicht allein aus dem Text hervorgeht, sondern unter Beizug der Begründung zu ermitteln und der Wortlaut dementsprechend auszulegen ist. Gestützt darauf erweist sich die umstrittene Initiative als diskriminierend, womit sie gegen das übergeordnete Bundesverfassungsrecht verstösst. Ob sie auch sonstiges Bundesrecht oder Völkerrecht verletzt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Insbesondere ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob das Verhalten der Initianten, wie von Behördenseite geltend gemacht wird, als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist. Die festgestellte Verfassungswidrigkeit führt zur Ungültigkeit des Volksbegehrens, wobei im vorliegenden Fall eine Teilungültigkeit von vornherein ausser Betracht fällt.
9.2
Der angefochtene Grossratsbeschluss, der das Volksbegehren als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss
Art. 34 BV
und
§ 27 KV/TG
nicht. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
af3c2ab4-ee6a-4496-a27c-7b7ac02bc080 | Urteilskopf
125 II 83
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1998 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 BankG
,
Art. 38 BEHG
,
Art. 1a IRSG
; Bankgeheimnis und Amtshilfe an das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe).
Das Bankgeheimnis steht der Amtshilfe nicht entgegen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 38 BEHG
erfüllt sind. Der Schutz des Bankgeheimnisses könnte nur dann zu den wesentlichen Interessen der Schweiz im Sinne des analog anzuwendenden
Art. 1a IRSG
zählen, wenn dieses durch die verlangten Informationen geradezu ausgehöhlt würde, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 125 II 83 S. 84
Im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen des deutschen Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) verfügte die Eidgenössische Bankenkommission am 28. Januar 1998, es werde dessen Gesuch entsprochen und ihm die gewünschte Information übermittelt. Hiergegen hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich geht auch der Einwand fehl, das Bankgeheimnis werde ausgehöhlt und es würden wesentliche Interessen der Schweiz tangiert, wenn bei einer Insideruntersuchung, welche notgedrungen eine Vielzahl von Kunden betreffe, Amtshilfe geleistet werde: Zwar können der Gewährung von internationaler Rechtshilfe in Strafsachen unter Umständen wesentliche Interessen der Schweiz entgegenstehen (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, IRSG; SR 351.1), wobei sich dies grundsätzlich auch auf die Amtshilfe übertragen lässt, nachdem kein entsprechender Rechtsanspruch der ausländischen Aufsichtsbehörde besteht (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 166-168; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 107). Im vorliegenden Fall sind indessen keine solchen Interessen berührt. Das Bankgeheimnis (Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0) hat nicht Verfassungsrang. Es behält die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnis- und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor (
Art. 47 Abs. 4 BankG
). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Amtshilfe erfüllt, steht das Bankgeheimnis deshalb der Übermittlung von Auskünften an ausländische Aufsichtsbehörden nicht entgegen. Wie das Bundesgericht für die internationale Rechtshilfe festgestellt hat, könnte dessen Schutz höchstens dann zu den wesentlichen Interessen der Schweiz gezählt werden, wenn dieses durch die verlangten Informationen geradezu ausgehöhlt würde (
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83). Hiervon kann indessen nicht die Rede sein, wenn bei einer Insideruntersuchung, beschränkt auf diesen Zweck, lediglich Angaben zu bestimmten Transaktionen
BGE 125 II 83 S. 85
weitergeleitet werden. Die Globalisierung der Märkte und die Internationalisierung der Finanzdienstleistungen machen eine umfassende Überwachung und damit eine enge Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden unabdingbar (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 27. Mai 1998 über die Revision des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1998 3885 ff., und ROLF WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz, Bern 1996, S. 137; WEIGL, a.a.O., S. 106 f.). Das Funktionieren der internationalen Aufsicht gehört seinerseits zu den wesentlichen Interessen der Schweiz, weshalb auch aus diesem Grund das Bankgeheimnis im Allgemeinen gegenüber der Leistung von Amtshilfe zurückzutreten hat. Zu beachten ist zudem, dass die von der Bankenkommission erteilten Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels zu verwenden sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
[SR 954.1]) und ihre Weiterleitung an andere Behörden deren vorgängigen Zustimmung bedarf (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Das Bundesaufsichtsamt hat gegenüber der Bankenkommission zugesichert, die Bedingungen einzuhalten, unter denen die Schweiz bereit ist, Amtshilfe zu leisten. Es ist jedoch Sache der Bankenkommission, bei der Übermittlung der Informationen hierauf noch einmal ausdrücklich aufmerksam zu machen (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9 S. 75). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af42874e-5c74-4e31-814e-aaf6d0c38c08 | Urteilskopf
119 V 283
40. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1993 i.S. C. gegen Migros-Pensionskasse und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 4 ff. VVG
. Die mit
BGE 116 V 218
auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) eingeleitete Rechtsprechung, wonach sich der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung bei Fehlen einer entsprechenden statutarischen oder reglementarischen Ordnung nach den Bestimmungen der
Art. 4 ff. VVG
beurteilt, hat auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge Gültigkeit (E. 4).
Art. 6 VVG
. Schweigen sich die Satzungen der Vorsorgeeinrichtung über die Frist zur Geltendmachung einer Anzeigepflichtverletzung aus, ist die Frage der Rechtzeitigkeit der Rücktritts- oder Vorbehaltserklärung nach
Art. 6 VVG
analog zu prüfen (E. 5a). | Erwägungen
ab Seite 283
BGE 119 V 283 S. 283
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei der Migros-Pensionskasse handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern auch die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer durchführt (Art. 1f Stiftungsurkunde, Art. 6 Reglement). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von
Art. 49 Abs. 2 BVG
sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot
BGE 119 V 283 S. 284
und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei (
BGE 115 V 109
E. 4b; vgl. auch
BGE 114 V 107
E. 3). Insbesondere können sie - anders als im Bereich der obligatorischen Vorsorge (
BGE 115 V 223
E. 6) - die Aufnahme in die Vollversicherung an gewisse Anforderungen des Gesundheitszustandes knüpfen, indem sie beispielsweise einen befristeten oder unbefristeten gesundheitlichen Vorbehalt anbringen (
BGE 118 V 168
E. 5a und 243 E. 3b, 115 V 223 E. 6; ZAK 1986 S. 499; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 73; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, § 11 C.II.3).
b) Die Migros-Pensionskasse hat von dieser Vorbehaltsmöglichkeit nach dem System der Selbstdeklaration Gebrauch gemacht und im Abschnitt "Versicherungspflicht" den Beitritt und die Versicherungsdeckung wie folgt geregelt:
Art. 9 Gesundheitserklärung/ärztliche Untersuchung
1. Beim Beitritt zur Kasse hat der Mitarbeiter eine Selbstauskunft über den Gesundheitszustand abzugeben.
2. Auf Grund der Selbstauskunft kann die Kasse auf ihre Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen.
Art. 10 Vorbehalte
1. Vorbehalte wegen beschränkter Versicherungsfähigkeit werden auf Antrag des Vertrauensarztes vom Stiftungsrat festgelegt und dem Versicherten mitgeteilt.
2. Solche Vorbehalte sind nur auf jenen Teil der Leistungsansprüche anwendbar, der die gesetzlich obligatorisch versicherten Ansprüche übersteigt.
3. (Aufhebung oder Dahinfallen des Vorbehaltes.)
In Abschnitt "VI. Besondere Bestimmungen" hat die Pensionskasse folgendes normiert:
Art. 57 Auskünfte
1. Die Versicherten und die Bezüger von Leistungen der Kasse sind verpflichtet, den Organen oder dem Vertrauensarzt der Kasse auf Verlangen unverzüglich, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein können. Sie haben jede Änderung dieser Tatsachen unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen.
2. Die in Ziff. 1 genannten Personen haften der Kasse für jeglichen Schaden, den sie ihr durch vorenthaltene, verspätete, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zufügen, ausser wenn sie nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Zu Unrecht bezogene Leistungen haben sie der Kasse unabhängig vom Verschulden zurückzuerstatten.
BGE 119 V 283 S. 285
3. Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die obligatorischen BVG-Mindestleistungen hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sie auch Leistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss Reglement beanspruchen kann.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Anzeigepflichtverletzung verneint. Den medizinischen Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren an Gesundheitsbeeinträchtigungen leide. Laut der behandelnden Ärztin leide sie oft an migräneartigen Kopfschmerzen und starken Schwindelanfällen; seit ungefähr zwei Jahren träten zudem psychosomatische Nacken- und Kreuzschmerzen, Schulter- und Herzschmerzen sowie psychogene Atemnot auf. Die gesamte Symptomatik habe bis Februar 1988 zugenommen und sei seither stationär geblieben. Ausserdem habe sich die Versicherte bereits im Sommer 1987 dahingehend geäussert, dass sie Arme und Rücken in ihrer Stellung als Putzfrau "kaputt gemacht habe". Eigenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge bestünden diese Leiden bereits seit Frühjahr 1986, einem Zeitpunkt, wo sie noch nicht im Migros-Betrieb tätig war. Bei dieser Anzahl von Beschwerden, die zwar psychosomatischer Natur seien, von der Versicherten aber als real empfunden wurden, sei die Auskunft, vollständig gesund und arbeitsfähig zu sein, nicht korrekt gewesen. Bei Nennung der Leiden hätte die Pensionskasse die Möglichkeit gehabt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen und gestützt darauf einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
b) Frau Dr. med. A. diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine chronisch verlaufende Depression (depressive Entwicklung und chronische Erschöpfungsdepression). Dieser Zustand bestehe seit vielen Jahren, habe sich jedoch ab 1985 akzentuiert. Zudem habe sie jahrelang unter der Doppelbelastung Haushalt/Erwerbstätigkeit sowie unter multiplen psychosomatischen Symptomen gelitten und sei müde und erschöpft gewesen; ferner habe sie oft migräneartige Kopf- sowie seit rund zwei Jahren (psychosomatische) Nacken-, Kreuz- und Schulterschmerzen beidseits, Herzstechen und psychogene Atemnot. Infolge betrieblicher Umstrukturierung sei ihr 1986 die Halbtagesstelle als Spetterin, welche sie während rund 16 Jahren bekleidet habe, gekündigt worden (Bericht vom 16. April 1988). Aus finanziellen Gründen habe sie im September 1986 erstmals eine Ganztagesstelle angetreten. Während sie die Doppelbelastung bei der Halbtagesarbeit noch einigermassen habe kompensieren können, sei
BGE 119 V 283 S. 286
ihr dies mit der neuen Vollzeitstelle nicht mehr möglich gewesen, weshalb die "wahrscheinlich" bereits bei Eintritt in die Pensionskasse bestehende latente Depression nunmehr zum Ausbruch gekommen sei (Bericht vom 20. Februar 1991).
c) In Würdigung dieser Berichte ist erstellt und im übrigen unbestritten, dass die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung (31. Oktober 1986) - nebst einer latenten Depression - an zahlreichen, z.T. kleineren (psycho)-somatischen Beschwerden gelitten hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sie trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen während rund 16 Jahren der körperlich anstrengenden Arbeit einer Putzfrau nachgegangen ist, keine krankheitsbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen hatte und wegen dieser Leiden auch nie in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die im Rahmen der seinerzeitigen Halbtagesarbeit noch erträgliche psychische Belastung durch das familiäre Umfeld (starke eheliche Zerrüttung, Doppelbelastung Hausfrau/Erzieherin und Erwerbstätige, Vollinvalidisierung von Ehemann, Schwester und Schwager innert kurzer Zeit) vorerst nicht negativ auf die Leistungsfähigkeit bei der neuen beruflichen Tätigkeit ausgewirkt hat. Ob in Anbetracht dieser subjektiven Umstände, insbesondere der persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse, der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung erfüllt ist, braucht indes im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4.
Im Urteil D. vom 4. September 1990 (
BGE 116 V 218
) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilt. Schweigen sich Statuten oder Reglement hierüber aus, hat die Beurteilung dieses Tatbestandes nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (
Art. 23 ff. OR
), sondern analogieweise gemäss
Art. 4 ff. VVG
zu erfolgen (S. 225 f. E. 4; vgl. auch
BGE 118 II 341
mit Hinweisen). Es steht nichts entgegen, diese auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) ergangene Rechtsprechung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge anzuwenden (vgl. KÜNG, Ein bemerkenswerter Entscheid des EVG, in Schweizerische Personalvorsorge 1990 S. 291). Was die Beschwerdegegnerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Es trifft zwar zu, dass es sich beim Vorsorgevertrag nicht um einen Versicherungsvertrag im
BGE 119 V 283 S. 287
Sinne des VVG, sondern um einen Innominatsvertrag (eigener Art) handelt (BGE
BGE 118 V 232
E. 4b mit Hinweis), auf welchen grundsätzlich das Obligationenrecht Anwendung findet (
Art. 101 VVG
). Wie das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf eine langjährige, auf die Doktrin abgestützte bundesgerichtliche Praxis ausgeführt hat, schliesst dieser Umstand jedoch die analogieweise Heranziehung gewisser Bestimmungen des VVG, in casu der
Art. 4 ff. VVG
, nicht aus (
BGE 116 V 225
E. 4b). Vorsorgevertrag und Versicherungsvertrag sind inhaltlich verwandt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 8 N. 28 Fn. 65; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 N. 14). Sie bezwecken gleichsam, die Versicherten planmässig, durch Gewährung normierter Leistungen gegen die Folgen eines versicherten Risikos (Alter, Invalidität, Tod) zu schützen. Hiefür sind die Vorsorgeeinrichtungen genauso wie die privaten Lebensversicherer im Hinblick auf die (versicherungstechnische) Erfassung des Risikos auf Angaben über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person angewiesen (
BGE 116 V 226
E. 4b). Diese Risikobeurteilung ist aber nicht davon abhängig, ob der Versicherer auf dem freien Markt auftritt oder ob der Beitritt zur Versicherung nur bestimmten Personen offensteht, ob die Versicherung freiwillig oder obligatorisch ist oder ob die Höhe der Versicherungsleistungen der Parteiautonomie unterliegt oder (reglementarisch) zwingend vorgegeben ist.
5.
a) Im vorliegenden Fall regeln die Statuten der Pensionskasse zwar die Anzeigepflicht und die Folgen ihrer Verletzung. Indessen ist die statutarische Ordnung insofern lückenhaft, als sie sich insbesondere ausschweigt, innert welcher Frist sich die Kasse unter Verwirkungsfolge auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Es versteht sich von selbst, dass eine Falschdeklaration nicht jederzeit geltend gemacht werden kann. Mangels einer entsprechenden statutarischen Regelung rechtfertigt es sich in diesem Punkt, analogieweise auf
Art. 6 VVG
Rückgriff zu nehmen. Danach ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn er nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer
BGE 119 V 283 S. 288
Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (
BGE 118 II 340
E. 3a und
BGE 116 V 229
E. 6a mit Hinweisen).
b) Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Pensionskasse bereits am 2. Januar 1989 im Besitz der IV-Akten war. Die Kasse stützte ihren Entscheid, nur die Mindestleistungen gemäss BVG zu erbringen, auf diese, vom Vertrauensarzt geprüften Akten. Mit dem darin enthaltenen Bericht der Frau Dr. med. A. vom 16. April 1988 erhielt sie zuverlässige Kenntnis von Tatsachen, welche den sicheren Schluss auf eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen und weit über blosse Vermutungen in dieser Richtung hinausgingen. Eine hinreichend gesicherte Beurteilung liess spätestens das vom Vertrauensarzt der Pensionskasse am 20. April 1989 in einer Aktennotiz verurkundete Telefongespräch vom 14. oder 15. April 1989 mit der behandelnden Ärztin zu, wonach sich die Beschwerdeführerin nicht als voll gesund und arbeitsfähig bezeichnen konnte. Daran ändert der im vorinstanzlichen Instruktionsverfahren eingeholte Arztbericht der Psychiaterin vom 20. Februar 1991 nichts. Dieser bestätigte im wesentlichen nur die im früheren Bericht gemachten Feststellungen und wurde vor allem zur besseren Erhellung eingefordert, ob angesichts aller im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vorliegenden Umstände die Beschwerdeführerin ihren Gesundheitszustand gemessen an ihrer eigenen Krankheitseinsicht und ihrem Bewusstsein wahrheitsgemäss beantwortet habe, was vor allem eine Rechtsfrage ist, welche nicht der Arzt zu beantworten hat. Die Pensionskasse widersetzte sich denn auch gegen diesen Beweisbeschluss mit Schreiben vom 24. Januar 1991 unter anderem mit dem Argument, dass sich schon aus der Aktennotiz des Vertrauensarztes vom 20. April 1989 klar eine falsche Deklaration des Gesundheitszustandes ergebe. Aus dem Einblick in die IV-Akten und deren Prüfung durch den Vertrauensarzt nach Rücksprache mit der behandelnden Ärztin hatte die Pensionskasse spätestens Mitte April 1989 genügend sichere Grundlagen, um auf eine allfällige Anzeigepflichtverletzung zu schliessen. Wenn sie sich in der Folge erst mit Schreiben vom 23. Mai 1989 dazu entschlossen hat, unter Berufung auf eine nicht wahrheitsgemässe Gesundheitsdeklaration Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge abzulehnen, hat sie die Monatsfrist verpasst.
c) Was die Beschwerdegegnerin hiegegen einwendet, vermag nicht durchzudringen. Insbesondere kann der Auffassung, wonach die zeitliche Begrenzung wegen des Abklärungsbedarfs bei den Invaliditätsfällen
BGE 119 V 283 S. 289
zu kurz sei und somit das Rücktrittsrecht illusorisch mache, nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Vierwochenfrist nicht bereits bei bloss vermuteter Obliegenheitsverletzung, sondern erst in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem der Versicherer zuverlässige Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (E. 4). Damit aber bleibt für die im Einzelfall erforderlichen medizinischen oder anderweitigen Abklärungen genügend Raum. Schliesslich hat es der Rücktrittsberechtigte selber zu verantworten, wenn er infolge Fristversäumnis die (bei Rechtzeitigkeit nicht geschuldeten) Leistungen zu erbringen hat. Dies ist keine Konsequenz des erwähnten
BGE 116 V 218
, sondern ergibt sich direkt aus der gesetzlichen (in casu
Art. 6 VVG
) oder statutarischen Ordnung, welche bei Missachtung der Frist den Untergang des Rücktrittsrechts auf der einen und das Fortbestehen des Vorsorgevertrages im vereinbarten Umfang auf der anderen Seite zur Folge hat.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
af4ad65e-8d0f-4764-8747-7db2da3c970b | Urteilskopf
112 II 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1986 i.S. E.L., Y.S. und Vormundschaftskommission der Stadt Bern gegen U.L. und Regierungsrat des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 68 OG
; Art. 315 Abs. 1, 315a Abs. 3, 367 und 405 ZGB.
1. Die Vormundschaftsbehörde ist zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur legitimiert, wenn sie nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist (E. 1).
2. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, sicher dann die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung auf Zusehen hin überlassen, wenn sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen. Die Zustimmung des Scheidungsrichters ist nicht erforderlich (E. 5).
3. Im vorliegenden Fall wird durch die Unterbringung der Kinder bei der Mutter der Vater in seiner rechtlichen Stellung nicht unmittelbar betroffen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 112 II 16 S. 17
A.-
Die beiden Knaben wurden bei der Grossmutter mütterlicherseits und hernach bei zwei weiteren Verwandten der Mutter untergebracht. Anfang 1984 teilte der Vormund dem Vater L. mit, er beabsichtige, die Söhne in die Obhut der Mutter zu geben. Hiegegen beschwerte sich L. bei der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche die Beschwerde abwies.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des L. hiess der Regierungsstatthalter des Kantons Bern gut, was die Mutter L., den Amtsvormund sowie die Vormundschaftskommission der Stadt Bern zur Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern veranlasste. Dieser wies die Beschwerden am 22. Mai 1985 ab.
B.-
Frau L., der Amtsvormund und die Vormundschaftskommission der Stadt Bern reichten beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern ein. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat.
BGE 112 II 16 S. 18
Das Bundesgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftskommission der Stadt Bern nicht ein, hiess aber die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau L. und des Amtsvormundes gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Anwendung von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
in dem Sinne, dass nicht diese Vorschrift anwendbar sei, welche die vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen ermächtigt, sondern die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts, aufgrund deren der Vormund gehandelt habe. Damit wird eine Verletzung der Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden gerügt, wofür nach Massgabe von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung steht. Nicht beanstandet werden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundeszivilrecht, insofern mehr als die Zuständigkeitsfrage zum Gegenstand der Beschwerde gemacht wird.
b) Der Regierungsrat des Kantons Bern spricht der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation im vorliegenden Verfahren ab; denn sie sei nicht als Partei, sondern als Rechtsmittelinstanz im kantonalen Verfahren in Erscheinung getreten. Vor dem Regierungsrat sei die Vormundschaftskommission nur durch die Kostenauflage berührt gewesen und habe in diesem Rahmen Parteirechte beanspruchen können. Vor Bundesgericht jedoch komme ihr keine Parteistellung zu.
In der Tat hat die Vormundschaftskommission der Stadt Bern am 6. April 1984 über eine Beschwerde des Vaters L. entschieden, der sich damit gegen die Unterbringung seiner Söhne wandte. Die Vormundschaftskommission hat somit als Beschwerdeinstanz entschieden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (
BGE 109 Ib 79
, mit Hinweisen), welche die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur bejaht, wenn die Vormundschaftsbehörde nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist, muss daher im vorliegenden Fall der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation versagt bleiben. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Frage der Parteistellung der Vormundschaftskommission im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Bern keine besondere Beachtung geschenkt worden
BGE 112 II 16 S. 19
ist. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass ihr in jenem Verfahren Kosten auferlegt wurden; denn diese Kosten bilden nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit nicht einzutreten, als sie von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern erhoben worden ist.
2.
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat sich im angefochtenen Entscheid die Auffassung des Regierungsstatthalters von Bern zu eigen gemacht, dass - ungeachtet des nach wie vor gültigen Entzugs der elterlichen Gewalt - durch die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter die Stellung des Vaters L. unmittelbar berührt werde. Werde aber der andere Elternteil unmittelbar berührt, so verbiete
Art. 315a Abs. 3 ZGB
einen Eingriff in die grundsätzliche Zuständigkeit des Zivilrichters dadurch, dass die vormundschaftlichen Behörden die von jenem getroffenen Kindesschutzmassnahmen ändern. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass die Unterbringung der Kinder bei der Mutter nicht schon als solche die Rechtsstellung des Vaters verändere; denn die Verantwortung für Pflege und Erziehung liege nach wie vor ausschliesslich beim Vormund, und das Besuchsrecht des Vaters bleibe ungeschmälert. Indessen sei nicht zu übersehen, dass wegen des gespannten Verhältnisses zwischen den Eltern dem Vater die Ausübung des Besuchsrechts faktisch erschwert werde von dem Augenblick an, wo die Knaben bei der Mutter untergebracht sind. Anderseits gewinne der Anspruch der Mutter auf persönlichen Verkehr, den der Scheidungsrichter festgelegt habe, durch den Plazierungsentscheid. Auch wirke sich die Unterbringung der Kinder bei der Mutter präjudizierend auf eine allfällige Abänderung des Scheidungsurteils aus. Neben der erheblichen tatsächlichen Veränderung, hat die Vorinstanz weiter ausgeführt, beeinflusse die Plazierung der Kinder bei der Mutter deren rechtliche Stellung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Vormundes unmittelbar. Zwar könne nicht generell gesagt werden, die Unterbringung von Kindern, deren Eltern der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt entzogen hat, bei einem Elternteil berühre die Stellung des anderen Elternteils. Im vorliegenden Fall aber habe der Regierungsstatthalter die faktische und rechtliche Stellung des Vaters als unmittelbar berührt betrachtet und mit sachlich vernünftigen Überlegungen seinen Entscheid begründet. Er habe die Beschwerde des Vaters gutgeheissen, ohne das Gesetz zu verletzen oder sein Ermessen zu missbrauchen.
BGE 112 II 16 S. 20
3.
Die Beschwerdeführer wenden ein, mit dem angefochtenen Entscheid übersehe der Regierungsrat des Kantons Bern, dass nicht die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung der Kinder bei ihrer Mutter angeordnet habe, sondern der Vormund. Damit werde in unzulässiger Weise ein Sachverhalt unter
Art. 315a ZGB
subsumiert, werde doch durch diese Bestimmung die Kompetenz des Richters auf der einen Seite und der vormundschaftlichen Behörden auf der anderen Seite zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen abgegrenzt. Demgegenüber finde auf die Plazierung, die der Vormund hier angeordnet habe,
Art. 405 ZGB
Anwendung, welcher es dem Vormund zur Pflicht mache, für Unterhalt und Erziehung des unmündigen Bevormundeten das Angemessene anzuordnen. Unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden stünden dem Vormund zu diesem Zwecke die gleichen Rechte zu wie den Eltern. Doch selbst wenn
Art. 315a ZGB
auf den vorliegenden Fall grundsätzlich Anwendung finden sollte, bringen die Beschwerdeführer sodann vor, könne nicht von einer Abänderung der durch den Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gesprochen werden, durch welche die Stellung des anderen Elternteils unmittelbar berührt werde.
4.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer laufen somit im wesentlichen darauf hinaus, die Unterbringung der Knaben bei ihrer Mutter, welche der Vormund veranlasst hat, stelle keine Kindesschutzmassnahme im Sinne der
Art. 307 ff. ZGB
- mit der ausschliesslichen Kompetenz der Vormundschaftsbehörde zu ihrer Anordnung - dar.
Daran ist soviel richtig, dass in der Unterbringung der Kinder der Vollzug einer vom Scheidungsrichter angeordneten Kindesschutzmassnahme - nämlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und der dadurch notwendig gewordenen Bevormundung - zu erblicken ist. So gesehen, findet die Anordnung des Vormundes ihre Stütze nur mittelbar in
Art. 315 Abs. 1 ZGB
und unmittelbar in den
Art. 367 und 405 ZGB
. Die Unterbringung der Kinder bei einer dafür geeigneten Pflegefamilie wird an sich denn auch von keiner Seite als eine Kindesschutzmassnahme bezeichnet, durch welche die vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen (im Sinne von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
) abgeändert würden.
Es geht somit nicht um einen Konflikt zwischen den vom Richter angeordneten Kindesschutzmassnahmen und diesen allenfalls widersprechenden Anordnungen der Vormundschaftsbehörde. Vielmehr spitzt sich die hier zu beurteilende Streitsache auf die
BGE 112 II 16 S. 21
Frage zu, ob beim Vollzug der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gewisse Grenzen zu beachten seien. Eine solche Grenze sieht der Vater darin, dass ihm die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter unzulässig erscheint angesichts der Tatsache, dass der Scheidungsrichter beiden Elternteilen die elterliche Gewalt über die Kinder entzogen hat. Sollte der Scheidungsrichter mit seiner Kindesschutzmassnahme solche Grenzen gesetzt haben und sollten diese vom Vormund mit Billigung der Vormundschaftsbehörde nicht beachtet worden sein, so mag sich allerdings die Frage stellen, ob die Anordnung des Vormundes im Ergebnis einer Abänderung der vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahme gleichkomme und daher von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
erfasst werde.
5.
Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung überlassen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 196 zu
Art. 156 ZGB
, mit weiteren Hinweisen). Das kann allerdings nicht absolut gelten, liegt doch ein gewisser Widerspruch darin, wenn mit dem Entzug der elterlichen Gewalt die Eltern als unfähig erklärt werden, die elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber den Kindern richtig auszuüben, und in der Folge diese trotzdem bei einem Elternteil untergebracht werden (Kommentar HEGNAUER, N. 58 zu aArt. 285 ZGB). Eine solche Übertragung der Obhut kann deshalb gleichzeitig mit dem Entzug der elterlichen Gewalt grundsätzlich nur auf Zusehen hin erfolgen, und es ist dafür Sorge zu tragen, dass das Kindeswohl gewährleistet ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 57 zu aArt. 285 ZGB). Indessen mag es vorkommen, dass sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo - wie hier - sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen.
Diese Auffassung scheint auch der Regierungsrat des Kantons Bern zu teilen. Er ist jedoch der Meinung, die Übertragung der Obhut über die Kinder bedürfe in jedem Fall der Zustimmung des Scheidungsrichters, welcher den Entzug der elterlichen Gewalt und die Bevormundung angeordnet hat. Wie die Materialien zum revidierten Kindesrecht zeigen, hat aber der Gesetzgeber neben die Befugnisse des Scheidungsrichters in
Art. 315a Abs. 3 ZGB
auch jene der vormundschaftlichen Behörden gestellt, damit Veränderungen
BGE 112 II 16 S. 22
der Verhältnisse ohne Komplikationen und vor allem ohne Zeitaufschub Rechnung getragen werden kann (BBl 1974 II, S. 86 f.). Dies soll nicht nur in dem vom Gesetzgeber insbesondere ins Auge gefassten Fall möglich sein, wo zum Schutze des Kindes sofort (stärkere) vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen sind, sondern auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Änderung der Verhältnisse bei einem Elternteil es rechtfertigen mag, die vom Scheidungsrichter getroffene Kindesschutzmassnahme zu lockern. Solche Anpassung an die veränderten Verhältnisse steht nur unter dem Vorbehalt - wie
Art. 315a Abs. 3 ZGB
unmissverständlich festhält -, dass dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird.
6.
Nach der Ansicht der Vorinstanz ist nicht daran zu zweifeln, dass die Übertragung der Obhut auf die Mutter der Kinder die Stellung des Vaters unmittelbar berührt. Immerhin räumt der Regierungsrat ein, dass die unmittelbare Betroffenheit des anderen Elternteils nicht in jedem Fall, wo Kinder beim einen Elternteil untergebracht werden, bejaht werden könne; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche faktischen und rechtlichen Wirkungen die Übertragung der Obhut zeitige.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verkennt indessen die Bedeutung von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
, wenn er die Stellung des anderen Elternteils schon deshalb als unmittelbar berührt betrachtet, weil das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der geschiedenen Frau möglicherweise nicht mehr so reibungslos ausgeübt werden kann wie gegenüber Dritten, bei denen die Kinder untergebracht sind. Viel weniger noch lässt sich die Behauptung, der andere Elternteil sei unmittelbar berührt, mit dem Vorbringen aufstellen, die Tatsache der mütterlichen Obhut wirke sich präjudizierend auf ein späteres Abänderungsurteil aus. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich von unmittelbaren Auswirkungen auf die Stellung des anderen Elternteils. Das träfe gewiss zu, wenn - unter Ausschluss des anderen Elternteils - die elterliche Gewalt des einen Elternteils wiederhergestellt oder wenn das Besuchsrecht geändert würde (vgl. die Beispiele unmittelbarer Betroffenheit im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu
Art. 157 ZGB
). Im vorliegenden Fall jedoch, wo es um die Unterbringung der Kinder bei der Mutter geht, welcher die elterliche Gewalt entzogen worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der Vater in seiner rechtlichen Stellung durch diese Anordnung unmittelbar betroffen wäre. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af521a22-4432-40ae-8710-6f5b6dfaf217 | Urteilskopf
87 I 163
27. Urteil vom 12. Juli 1961 i.S. X. gegen Basel-Landschaft, Kanton und Verwaltungsgericht. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Steuerentscheid wegen Verletzung des in einem Niederlassungsvertrag mit dem Ausland enthaltenen Gundsatzes der Gleichbehandlung. Zuständigkeit und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1 und 3).
Kantonales Steuerrecht. Willkür. Kantonale Bestimmung, wonach die Erbschaftssteuer für die nach ZGB mit Standesfolge anerkannten Kinder 1% und für Adoptivkinder 4% beträgt. Welcher Satz gilt für aussereheliche Kinder, welche ein deutscher Staatsangehöriger nach deutschem Recht adoptiert hat, weil die Legitimation durch Heirat mit der Mutter sowie die Anerkennung mit Standesfolge nach
Art. 303 ZGB
unmöglich waren und die Ehelichkeitserklärung nach deutschem Recht ausgeschlossen schien? (Erw. 4 und 5.) | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 87 I 163 S. 164
A.-
Nach dem basellandschaftl. Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer vom 16. Februar 1920 (EStG) unterliegt der Vermögenserwerb von Todes wegen der Erbschaftssteuer (§ 1). Der Steuersatz ist in § 10 Abs. 1 Ziff. 1-8 nach dem Verwandtschaftsgrad abgestuft und beträgt für Nachkommen des Erblassers 1% (Ziff. 1), für den Ehegatten neben ehelichen Nachkommen 1%, sonst 2% (Ziff. 2), für Eltern, Adoptivkinder und Stiefkinder 4% (Ziff. 3), für gewisse weitere Verwandte 6-12% (Ziff. 4-7) und für andere Verwandte sowie Nichtverwandte 15% (Ziff. 8) des erworbenen Vermögensbetrages; ferner bestimmt § 10 Abs. 2:
Die uneheliche Verwandtschaft ist auf der Mutterseite der ehelichen stets gleichgestellt, auf der Vaterseite dagegen nur, sofern eine Anerkennung oder Zusprechung mit Standesfolge nach Massgabe der Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches stattgefunden hat.
B.-
Der im Jahre 1955 an seinem Wohnsitz im Kanton Baselland verstorbene deutsche (badische) Staatsangehörige
BGE 87 I 163 S. 165
X. hinterliess den grössten Teil seines Vermögens seinen beiden ausserehelichen Töchtern, die er im Jahre 1933 nach deutschem Recht adoptiert hatte.
Die kantonale Steuerverwaltung berechnete die von den beiden Erbinnen zu entrichtende Erbschaftssteuer nach dem für Adoptivkinder geltenden Satz von 4% (§ 10 Ziff. 3 EStG).
Gegen diese Veranlagung führten die beiden Erbinnen Beschwerde mit dem Begehren um Anwendung des nach § 10 Ziff. 1 EStG für Nachkommen geltenden Satzes von 1%, indem sie geltend machten: Die Gleichstellung der unehelichen Verwandtschaft auf der Vaterseite mit der ehelichen Verwandtschaft setze nach § 10 Abs. 2 EStG die Anerkennung oder Zusprechung mit Standesfolge nach Massgabe der Bestimmungen des schweizerischen ZGB voraus, komme also für Ausländer, deren Status sich nach dem Heimatrecht richte, nicht in Frage. Das sei unsinnig und stelle eine Gesetzeslücke dar. Auch ein der schweizerischen Anerkennung gleiches oder ähnliches Rechtsverhältnis sei zu berücksichtigen. X. habe seine ausserehelichen Töchter nicht durch Heirat legitimieren können, da die Mutter geisteskrank sei. Als Deutscher habe er sie auch nicht nach schweizerischem Recht mit Standesfolge anerkennen können. Die Ehelichkeitserklärung gemäss §§ 1723 ff. BGB werde nur ganz selten bewilligt, da die Adoption den gleichen Zweck erfülle. X. habe daher seine Töchter adoptiert, wodurch das der schweizerischen Anerkennung mit Standesfolge am nächsten kommende Vater-Kind-Verhältnis begründet worden sei, zumal die Adoption nach deutschem Recht ein noch engeres Verhältnis schaffe als diejenige nach schweizerischem Recht. Die gegenteilige Auffassung laufe auf eine Verletzung des in Art. 1 des schweiz.-deutschen Staatsvertrages vom 31. Oktober 1910 aufgestellten Grundsatzes der Gleichbehandlung hinaus.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde durch Urteil vom 8. März 1961 ab,
BGE 87 I 163 S. 166
im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Ordnung in § 10 EStG sei keineswegs lückenhaft, sondern erfasse jeden Erwerb von Todes wegen, wobei für den Steuersatz auf den Grad der Verwandtschaft und den Status gemäss schweizerischem Familienrecht abgestellt werde. Allen ausländischen Rechten habe das EStG nicht Rechnung tragen können. Es sei aber ganz offensichtlich stillschweigender Sinn der Regelung, dass Ausländer nach dem Satz für denjenigen schweizerischen Status zu besteuern seien, der ihrem heimatrechtlichen Status gleich- oder nahekomme. Die deutschrechtliche Adoption, zu der sich X. im Jahre 1933 entschieden habe, stimme nach ihren Wirkungen mit der schweizerischen Adoption nicht völlig überein, stehe dieser aber näher als der schweizerischen Anerkennung mit Standesfolge. Die Steuerverwaltung habe daher zu Recht den Steuersatz für Adoptivkinder, d.h. 4% nach § 10 Ziff. 3 EStG, angewendet. Dass dies als gewisse Härte empfunden werde, sei verständlich. Solche Härten ergäben sich aber auch bei Schweizern in Fällen, wo die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes mit Standesfolge nach
Art. 304 ZGB
ausgeschlossen sei, weshalb Art. 1 des schweiz.-deutschen Staatsvertrages vom 31. Oktober 1910 nicht verletzt sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen die beiden Erbinnen X. staatsrechtliche Beschwerde. Sie machen Verletzung des schweiz.-deutschen Staatsvertrages vom 31. Oktober 1910, des schweiz.-badischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 und des
Art. 4 BV
geltend. Zur Begründung werden im wesentlichen die im kantonalen Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen wiederholt.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geltend, der in Art. 3 und 4 des schweiz.-badischen Staatsvertrages
BGE 87 I 163 S. 167
vom 6. Dezember 1856 betreffend die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit usw. (BS 11 S. 611) und in Art. 1 des schweiz.-deutschen Staatsvertrages vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen usw. (BS 11 S. 621) aufgestellt ist. Zur Beurteilung dieser Rügen ist das Bundesgericht zuständig. Nach
Art. 125 lit. c OG
ist zwar gegenüber letztinstanzlichen kantonalen Entscheiden die Beschwerde an den Bundesrat unter anderem zulässig wegen Verletzung derjenigen Staatsvertragsbestimmungen, welche "sich auf Freizügigkeit und Niederlassung beziehen". Darunter fallen jedoch nur Bestimmungen über die Freizügigkeit und Niederlassung als solche, weshalb Streitigkeiten über die Steuerpflicht, selbst wenn dabei Niederlassungsverträge angerufen waren, jeweils vom Bundesgericht beurteilt worden sind (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1937 Nr. 34 S. 44; vgl.
BGE 41 I 84
Erw. 2, 385).
2.
(Prozessuales.)
3.
Die Beschwerdeführerinnen scheinen davon auszugehen, dass die Frage, ob der Steuersatz von 1% oder 4% anwendbar sei, die Auslegung und Anwendung der angerufenen staatsvertraglichen Bestimmungen betreffe und daher vom Bundesgericht frei und nicht nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen sei. Diese Auffassung ist irrig. Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen zwar frei (
BGE 86 I 36
Erw. 1 mit Verweisungen). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Auslegung und Anwendung von Staatsvertragsrecht. Die in der Beschwerde angerufenen staatsvertraglichen Bestimmungen enthalten keine Kollisionsnormen für die Erhebung der Erbschaftssteuer, sondern geben den Angehörigen des einen Staats im andern Staate Anspruch auf Gleichbehandlung mit dessen Angehörigen. Dieser Grundsatz ist hier nicht streitig. Der Umstand, dass der Erblasser und Adoptivvater der Beschwerdeführerinnen deutscher Staatsangehöriger
BGE 87 I 163 S. 168
war, spielte keine Rolle für den angefochtenen Entscheid. Das Verwaltungsgericht hat den Streitfall nach den für Schweizer wie für Ausländer geltenden Vorschriften des EStG entschieden. Deren Auslegung und Anwendung aber kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, der Willkür und rechtsungleichen Behandlung überprüfen. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, inwieweit der schweiz.-badische Staatsvertrag heute noch weiter gilt und anwendbar ist (vgl. hiezu
BGE 81 II 329
Erw. 4-9).
4.
§ 10 EStG stuft in Abs. 1 Ziff. 1-8 den Satz der Erbschaftssteuer nach dem Verwandtschaftsgrad ab und bestimmt in Abs. 2, dass die uneheliche Verwandtschaft auf der Vaterseite dann der ehelichen gleichgestellt sei, wenn eine Anerkennung oder Zusprechung mit Standesfolge nach Massgabe der Bestimmungen des schweizerischen ZGB stattgefunden hat.
a) Während der Steuersatz für Nachkommen 1% beträgt (Ziff. 1), ist er für Adoptivkinder auf 4% festgesetzt (Ziff. 3). Dieser Satz muss, da das Gesetz keine Ausnahme macht, auch für adoptierte aussereheliche Kinder des Erblassers gelten. Der Grund dieser Schlechterstellung des adoptierten gegenüber dem mit Standesfolge anerkannten ausserehelichen Kinde könnte darin bestehen, dass das adoptierte Kind dafür erbrechtlich besser gestellt ist als das bloss mit Standesfolge anerkannte (vgl. Art. 461 Abs. 3 und 465 Abs. 1 ZGB). Im Hinblick hierauf ist diese sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebende und wohl auch seinem Sinn entsprechende Schlechterstellung aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erhebt denn auch nach dieser Richtung keine Einwendungen, sondern beanstandet ausschliesslich die Folgen, die das Verwaltungsgericht aus dieser Ordnung für die adoptierten ausserehelichen Kinder eines deutschen Staatsangehörigen zieht.
b) Nach § 10 Abs. 2 EStG ist die aussereheliche Verwandtschaft auf der Vaterseite der ehelichen nur dann
BGE 87 I 163 S. 169
gleichgestellt, wenn eine Anerkennung oder Zusprechung mit Standesfolge "nach Massgabe des schweizerischen ZGB" stattgefunden hat. Da der Familienstand einer Person und insbesondere die freiwillige Anerkennung oder behördliche Zusprechung Unehelicher sich nach dem Heimatrecht (des Vaters) bestimmt (
Art. 8 NAG
), ein Ausländer also, auch wenn er in der Schweiz wohnt, sein aussereheliches Kind nicht gemäss
Art. 303 ZGB
mit Standesfolge anerkennen kann (EGGER, N. 6 zu
Art. 303 ZGB
), wäre § 10 Abs. 2 EStG bei wörtlicher Auslegung auf aussereheliche Verwandte eines Ausländers in keinem Falle anwendbar und würde für diese stets der für Nichtverwandte aufgestellte höchste Steuersatz von 15% gelten. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dies jedoch nicht der Sinn der Regelung; vielmehr sind Ausländer nach dem Satz für denjenigen schweizerischen Status zu besteuern, der ihrem heimatrechtlichen Status gleich- oder nahekommt. Bei der Anwendung dieses Grundsatzes ist das Verwaltungsgericht vorliegend zum Ergebnis gelangt, dass die von ihrem ausserehelichen Vater gemäss deutschem Recht adoptierten Beschwerdeführerinnen nach dem für Adoptivkinder und nicht nach dem für anerkannte aussereheliche Kinder geltenden Satze zu besteuern seien, da die deutschrechtliche Adoption der Kindesannahme nach
Art. 264 ZGB
näher komme als der Anerkennung gemäss
Art. 303 ZGB
. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise offensichtlich unrichtig, willkürlich ist oder auf eine rechtsungleiche Behandlung hinausläuft.
5.
Die familien- und erbrechtlichen Wirkungen der Adoption sind im schweizerischen und deutschen Recht im wesentlichen die gleichen (
Art. 268 ZGB
, §§ 1757 ff. BGB und die Kommentare zu diesen Bestimmungen); die von den Beschwerdeführerinnen vertretene und vom Verwaltungsgericht übernommene Auffassung, dass die Adoption nach schweizerischem Recht insofern weniger weit gehe, als das Adoptivkind gegenüber dem Adoptivvater nicht unterstützungspflichtig sei, dürfte fehl gehen (EGGER
BGE 87 I 163 S. 170
N. 8 und SILBERNAGEL N. 13 zu
Art. 268 ZGB
). Dagegen unterscheidet sich die Adoption nach deutschem (und schweizerischem) Recht in wesentlichen Punkten von der Anerkennung mit Standesfolge nach
Art. 303 ZGB
. Das anerkannte Kind steht dem Vater insofern näher als das adoptierte, als es auch seine Heimatangehörigkeit erhält und auch zu den Angehörigen des Vaters in ein Verwandtschaftsverhältnis tritt (
Art. 325 Abs. 1 ZGB
); ferner ist die Anerkennung unwiderruflich und kann nicht, wie die Adoption (
Art. 269 ZGB
, § 1768 BGB), durch Willenseinigung wieder aufgehoben werden. Anderseits geht die Anerkennung weniger weit als die Adoption, weil sie nicht den Übergang der elterlichen Gewalt auf den Vater zur Folge hat (vgl.
Art. 325 Abs. 3 ZGB
) und dem Kind nur ein beschränktes Erbrecht gegenüber dem Vater verschafft (
Art. 461 Abs. 2 und 3 ZGB
). Das Verwaltungsgericht hat daher zutreffend angenommen, dass die Adoption nach deutschem Recht mit der schweizerischen Adoption im wesentlichen übereinstimme und mit der Anerkennung nach
Art. 303 ZGB
nicht zu vergleichen sei. Dann lag es aber nahe und erscheint nicht als willkürlich, die Beschwerdeführerinnen als nach deutschem Recht adoptierte Kinder gemäss § 10 Ziff. 3 zu besteuern.
Freilich ist nicht zu übersehen, dass vorliegend in verschiedener Hinsicht besondere Verhältnisse bestehen. Das deutsche Recht kennt keine der Anerkennung mit Standesfolge nach
Art. 303 ZGB
entsprechende Einrichtung; die Anerkennung der Vaterschaft gemäss § 1718 BGB bedeutet nur den Verzicht auf die exceptio plurium. Dagegen sieht das BGB in den §§ 1723 ff. eine auf Antrag des Vaters durch die Staatsgewalt zu verfügende Ehelichkeitserklärung vor. Diese geht noch weiter als die Anerkennung nach
Art. 303 ZGB
und hat im wesentlichen die gleichen Wirkungen wie die Adoption, da sie dem Kind die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes verschafft (§§ 1736 und 1757 BGB). In der Beschwerde wird indessen behauptet, dass die zuständigen Behörden die Ehelichkeitserklärung
BGE 87 I 163 S. 171
kaum je bewilligen und statt dessen auf die Möglichkeit der Adoption verweisen. Dass die Ehelichkeitserklärung vorliegend ausgeschlossen gewesen wäre, ist damit nicht dargetan. Dagegen mag es zutreffen, dass sie nicht gebräuchlich ist und in der Praxis regelmässig durch die Adoption ersetzt wird, welche ähnliche Wirkungen hat und daher den gleichen Zweck erfüllt. Nach den Ausführungen im Testament des X. vom 9. September 1954 erscheint es sodann als glaubhaft, dass er seine beiden ausserehelichen Töchter 1933 deshalb adoptierte, weil er sie wegen Geisteskrankheit der Mutter nicht durch Heirat mit dieser legitimieren konnte, er sie als Deutscher nicht nach
Art. 303 ZGB
anerkennen konnte und der Weg der Ehelichkeitserklärung gemäss §§ 1723 ff. BGB als nicht gangbar erschien. Diese besonderen Umstände hätten es sehr wohl gerechtfertigt, die Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf § 10 EStG gleich wie nach schweizerischem Recht mit Standesfolge anerkannte aussereheliche Kinder zu behandeln und den für solche geltenden Steuersatz von 1% auf sie anzuwenden. Indessen lässt sich auch die Anwendung des für Adoptivkinder geltenden Steuersatzes von 4% nach dem Gesagten mit sachlichen Gründen vertreten und kann daher nicht als willkürlich bezeichnet werden. Wenn das Steuerrecht zivilrechtliche Begriffe verwendet, kann es den Behörden nicht verwehrt werden, sich an den zivilrechtlichen Tatbestand zu halten ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen die Beteiligten gerade diese und nicht eine andere zivilrechtliche Form gewählt haben. Auch in der Schweiz kommt es vor, dass ein ausserehelicher Vater, der ein familienrechtliches Verhältnis zwischen sich und dem Kind begründen will, dieses adoptiert statt mit Standesfolge anerkennt (EGGER N. 6 zu
Art. 264 ZGB
); bei der Beratung des ZGB in der Bundesversammlung hat der Berichterstatter im Ständerat die Adoption des eigenen unehelichen Kindes sogar (wie die seitherige Entwicklung zeigt, freilich zu Unrecht) als "den praktischen Hauptfall der Adoption" bezeichnet (StenBull 1905
BGE 87 I 163 S. 172
S. 1173; MONNARD, L'adoption dans la pratique juridique suisse, Diss. Lausanne 1943 S. 17/18). Hat ein Schweizer sein aussereheliches Kind adoptiert, weil er es aus irgend einem Grunde nicht gemäss
Art. 303 ZGB
anerkennen wollte oder konnte, so entspricht es, wie in Erw. 4 a ausgeführt wurde, dem Wortlaut und wohl auch dem Sinn von § 10 EStG, diese Kinder als Adoptivkinder (Ziff. 3) und nicht als anerkannte aussereheliche Kinder (Ziff. 1) zu behandeln. Gilt dies aber für die ausserehelichen Nachkommen eines Schweizers, so ist es weder willkürlich noch rechtsungleich, wenn auch auf die adoptierten ausserehelichen Kinder eines Ausländers der für adoptierte Kinder geltende Steuersatz angewendet wird, gleichgültig ob die Adoption deshalb erfolgte, weil der aussereheliche Vater sie einem andern, der Anerkennung nach
Art. 303 ZGB
näherkommenden Rechtsinstitut aus irgend einem Grunde vorgezogen hat, oder deshalb, weil im massgebenden ausländischen Rechte ein solches Rechtsinstitut gar nicht bestand oder seine Anwendung nach den Umständen ausgeschlossen oder mit Schwierigkeiten verbunden war. Der angefochtene Entscheid ist daher aus dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
af548f4d-2b09-4704-b633-2577abc7bfa4 | Urteilskopf
124 I 322
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 1998 i.S. A. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid infolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses betrifft jedenfalls solange keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, als dadurch die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs nicht rechtlich oder faktisch verunmöglicht wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 124 I 322 S. 323
Dr. med. A. stellte am 4. Juni 1993 an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung der generellen Bewilligung, Heroinabhängigen im Rahmen einer Behandlung Methadon zu verschreiben oder abzugeben. Mit Schreiben vom 12. November 1993 teilte die Gesundheitsdirektion A. mit, sie könne dem Gesuch nicht stattgeben. Am 16. Dezember 1993 ersuchte A. die Gesundheitsdirektion, in Wiedererwägung ihres Entscheides die Methadonbewilligung zu erteilen, eventuell eine rekursfähige Verfügung zu erlassen.
Die Gesundheitsdirektion setzte A. am 21. Dezember 1993 Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Sie begründete dies damit, A. habe die ihm in einem früheren Verfahren auferlegten Verfahrenskosten nicht bezahlt. Nachdem A. den Vorschuss nicht bezahlt hatte, trat die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. Januar 1994 auf das Begehren um Erteilung einer Methadonbewilligung nicht ein. A. erhob dagegen am 21. Februar 1994 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Darin brachte er unter anderem vor, durch das nichtöffentliche Verfahren werde
Art. 6 EMRK
verletzt.
Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Darin verlangte er unter anderem, die Verfahrensgarantien von
Art. 6 EMRK
seien «vollumfänglich anzuwenden». Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 27. November 1997 die Beschwerde ab.
A. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt - wie sinngemäss bereits vor den kantonalen Instanzen - eine Verletzung des Anspruchs auf ein mündliches Verfahren.
BGE 124 I 322 S. 324
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
besteht in allen zivilrechtlichen Streitigkeiten ein Anspruch darauf, dass die Sache «öffentlich» gehört wird. Das Urteil muss zudem öffentlich verkündet werden. Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 20. Mai 1998 i.S. Gautrin, Ziff. 39 ff.; vom 24. November 1997 i.S. Werner, Ziff. 45 und i.S. Szücs, Ziff. 41 ff., je mit Hinweisen;
BGE 124 IV 234
E. 3b;
BGE 121 I 30
E. 5d S. 35;
BGE 121 II 22
E. 4c S. 27 f.; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien grundsätzlich zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (
BGE 121 I 30
E. 5d-f S. 35 ff.). Jedoch kann unter gewissen Umständen auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Streitigkeit beiträgt, namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Jacobsson, Ziff. 49; vom 23. Februar 1994 i.S. Fredin, Série A 283-A, Ziff. 20 ff.;
BGE 120 V 1
E. 3e S. 9; MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171, 168). Diese Praxis rechtfertigt sich insbesondere im Lichte des ebenfalls in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltenen Gebots der Verfahrensbeschleunigung (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen, Série A 263, Ziff. 58; PETTITI/DÉCAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, Paris 1995, S. 267).
b) Die Erteilung bzw. Verweigerung einer gewerbe- oder gesundheitspolizeilichen Bewilligung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. April 1993 i.S. Kraska, Série A 254-B, Ziff. 23 ff.; RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 47 ff.). Es kann offen bleiben, ob das auch gilt, wenn die Bewilligung für eine spezielle Tätigkeit, wie die hier
BGE 124 I 322 S. 325
im Streit stehende, verweigert wird. Selbst sofern das bejaht würde, wäre - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Rüge unbegründet.
c) Vorliegend geht es nicht um die materiellrechtliche Frage, ob die Verweigerung der Methadonbewilligung zulässig sei. Ebenso wenig geht es um die Festlegung der Verfahrenskosten, was - sofern die Hauptsache zivilrechtlich ist - allenfalls als zivilrechtliche Streitigkeit zu beurteilen wäre (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23. September 1997 i.S. Robins, Ziff. 29). Zur Diskussion steht einzig, ob es zulässig war, auf das Gesuch des Beschwerdeführers mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht einzutreten.
d) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt der Zugang zu einem Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die Staaten haben einen Ermessensspielraum in der Ausgestaltung von Verfahrensvorschriften; diese müssen jedoch ein legitimes Ziel verfolgen und dürfen das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht seiner Substanz berauben oder in unverhältnismässiger Weise einschränken (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 34; vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages Prestations Services, Ziff. 40). Sind diese Voraussetzungen eingehalten und tritt eine Behörde auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein, weil die entsprechenden Verfahrensvorschriften aus einem Grund, den die Partei zu vertreten hat, nicht eingehalten sind, ist
Art. 6 EMRK
nicht verletzt (zit. Urteil i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 35 ff.). Der Nichteintretensbeschluss kann ohne Verhandlung und öffentliche Beratung gefällt werden (MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Rz. 339 zu Art. 6; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1993 i.S. P., E. 2; vom 30. November 1990 i.S. G., E. 2; vom 10. März 1987 i.S. B., E. 5).
Es ist insbesondere mit
Art. 6 EMRK
vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2; vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; VILLIGER, a.a.O., S. 167). Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt zu werden (Entscheid der Europäischen
BGE 124 I 322 S. 326
Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1995 i.S. Müller, auszugsweise publiziert in VPB 1996 Nr. 112). In einem Entscheid, in welchem es um eine im Sinne von
Art. 6 EMRK
strafrechtliche Anschuldigung ging, entschied zwar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei auch anwendbar, wenn ein oberinstanzliches Gericht auf ein Rechtsmittel mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eintrete; doch lag in jenem Fall eine Verletzung von
Art. 6 EMRK
darin, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht die Gelegenheit erhielt, auf die Vorbringen der Behörde zu antworten (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1998 i.S. J.J., Ziff. 39 ff.). Eine öffentliche Verhandlung über den Nichteintretensentscheid wurde auch dort nicht verlangt.
e) Vorliegend steht nicht das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel vor einem Gericht zur Diskussion, sondern das Nichteintreten auf ein Gesuch an eine Verwaltungsbehörde, welche erstinstanzlich entscheidet. Der Anspruch auf Öffentlichkeit gilt nur für das Verfahren vor Gerichten, nicht aber für das verwaltungsinterne Verfahren. Umso weniger kann ein öffentliches Verfahren verlangt werden, wenn es bloss darum geht, ob eine Verwaltungsbehörde mit Recht auf ein Gesuch nicht eingetreten ist. Denn dieser Nichteintretensentscheid schafft keine materielle Rechtskraft hinsichtlich des mit dem Gesuch Verlangten. Der Gesuchsteller kann sein Gesuch neu einreichen und einen Entscheid in der Sache erwirken, den er anschliessend vor einem Verwaltungsgericht anfechten kann, welches die Garantien von
Art. 6 EMRK
einhält. Die Frage, ob der Nichteintretensentscheid zulässig war, stellt demnach keine zivilrechtliche Streitigkeit dar. Anders könnte es sich höchstens verhalten, wenn entweder die Verfahrensvorschriften für den Verwaltungsentscheid so prohibitiv wären, dass im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch praktisch nicht mit zumutbarem Aufwand durchgesetzt werden könnte, oder wenn aus rechtlichen oder faktischen Gründen ein entsprechendes Gesuch später nicht mehr gestellt werden könnte, so dass mit dem Entscheid, das Nichteintreten sei zulässig gewesen, im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch auch in der Sache endgültig abgewiesen würde. Ist dies aber nicht der Fall, so wird mit dem Nichteintreten einzig eine verfahrensrechtliche Frage beantwortet, die keinerlei Auswirkungen auf das zivile Recht hat.
f) Vorliegend wurde vom Beschwerdeführer für den Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung ein Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verlangt. Dieser Betrag kann nicht als unverhältnismässig betrachtet
BGE 124 I 322 S. 327
werden. Hätte der Beschwerdeführer den verlangten Kostenvorschuss geleistet, hätte die Gesundheitsdirektion einen materiellen Entscheid gefällt, den der Beschwerdeführer in einem EMRK-konformen Verfahren hätte anfechten können. Der Kostenvorschuss wäre an die ohnehin zu leistende Bewilligungsgebühr angerechnet bzw. ein allfälliger Überschuss zurückerstattet worden. Der Nichteintretensentscheid entfaltet zudem keinerlei materielle Rechtskraft bezüglich der Berechtigung des Beschwerdeführers, Methadon abzugeben. Es steht diesem frei, ein neues Gesuch einzureichen. Wenn er sich stattdessen in schwer verständlicher Weise der Bezahlung des nicht prohibitiv hohen Kostenvorschusses widersetzte und sich darauf konzentrierte, den Nichteintretensentscheid anzufechten, hat er es selber zu vertreten, dass bisher kein Entscheid in der Sache und in einem EMRK-konformen Verfahren erging. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a | Urteilskopf
122 III 219
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. Spinnerei an der Lorze (AG) gegen Jean Frey AG (Berufung) | Regeste
Art. 42 Abs. 2 OR
. Richterliche Schadensschätzung.
Voraussetzungen und Tragweite der Beweiserleichterung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
(E. 3a). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3b und c).
Anwendung der sich aus
Art. 42 Abs. 2 OR
ergebenden Grundsätze auf die Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 122 III 219 S. 219
A.-
Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren von 1989 bis 1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler AG, Kollbrunn, und die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die Gesellschaften, die alle der Spinnereibranche angehören, die sogenannte Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist seit 1988 Mitglied und seit März 1990 Delegierter des Verwaltungsrates der Spinnerei an der Lorze. In dieser Funktion leitet er auch die Tochtergesellschaften. Er ist überdies Verwaltungsrat der Schmid
BGE 122 III 219 S. 220
AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der Lorze die Ed. Bühler AG und die Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt des öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG abgekaufte Ed. Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar 1990 geschlossen, weil ihre Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht waren. Rund 80 Angestellte verloren ihren Arbeitsplatz. Im November 1990 nahm die Fabrik jedoch die Produktion wieder auf. Ende 1990 wurde die Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, bekannt. 170 Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss die Spinnerei an der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs, was die Entlassung von 39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner Rolle bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom Journalisten Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990 und April 1991 in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche" ist die Jean Frey AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift "Bilanz", die damals ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde, einen eher kritischen Artikel über die Spinnerei an der Lorze.
B.-
Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz im Betrag von mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die Klägerin ihre Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit 10. Juni 1992. Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten zu verantwortenden fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke, Leistungen und Geschäftsverhältnisse im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
(SR 241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.
C.-
Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf
Art. 42 Abs. 2 OR
und auf
Art. 8 ZGB
. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber in
BGE 122 III 219 S. 221
verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor auf die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die Erwägungen des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden Vorschriften klarzustellen:
a)
Art. 42 Abs. 2 OR
enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu
Art. 8 ZGB
). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist
Art. 42 Abs. 2 OR
nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (
BGE 95 II 481
E. 12a, S. 501;
BGE 93 II 453
E. 3, S. 459;
BGE 81 II 50
E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen.
Art. 42 Abs. 2 OR
zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (
BGE 98 II 34
E. 2, S. 37, mit Hinweisen; bestätigt in
BGE 120 II 296
E. 3c, S. 301; ebenso auch der von der Klägerin zitierte
BGE 97 II 216
E. 1, S. 218). Soweit sich aus vereinzelten älteren Urteilen etwas anderes ergeben sollte (die Klägerin verweist insbesondere auf
BGE 79 II 409
E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch
BGE 33 II 172
E. 8, S. 180), kann daran nicht festgehalten werden. Dass
Art. 42 Abs. 2 OR
den Geschädigten seiner Substantiierungsobliegenheit nicht enthebt, wird auch in der Lehre betont; in diesem Sinne äussern sich gerade auch die von der Klägerin zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu
Art. 42 OR
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259 Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S. 114; vgl. zum Ganzen
BGE 122 III 219 S. 222
ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (
BGE 98 II 34
E. 2, S. 37, mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BREHM, a.a.O., N. 52 zu
Art. 42 OR
; vgl. auch
BGE 99 II 221
E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch die Bindung des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der letzten kantonalen Instanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat (
BGE 119 II 249
E. 3a, S. 251;
BGE 117 II 609
E. 12a, S. 328, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von
Art. 42 Abs. 2 OR
. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von
Art. 4 ZGB
), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung (
BGE 120 II 280
E. 6a, S. 283;
BGE 119 II 197
E. 2, S. 199, mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 f. zu
Art. 4 ZGB
; vgl. auch
BGE 116 II 441
E. 3a, S. 444 f.; anders noch
BGE 104 II 198
, S. 199;
BGE 82 II 397
E. 4, S. 399 f.;
BGE 79 II 382
E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage, welchen Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss, um die Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
zu rechtfertigen. Bundesrecht betrifft im weiteren auch die Frage, ob der eingeklagte bundesrechtliche Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend substantiiert ist. Das Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen,
BGE 122 III 219 S. 223
ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl.
BGE 117 II 256
E. 2b und c, S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der Überprüfbarkeit solcher fallbezogener Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen (
BGE 98 II 34
E. 3, S. 37 f.;
BGE 79 II 409
E. 5, S. 422 f.;
BGE 68 II 237
E. 4, S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu überschätzen, die dem Bundesgericht im Rahmen von
Art. 8 ZGB
zusteht. Diese Bestimmung regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat sie darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus
Art. 8 ZGB
als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (
BGE 118 II 365
E. 1, S. 366;
114 II 289
E. 2a, S. 290, je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (
BGE 118 II 441
E. 1, S. 443;
BGE 116 II 357
E. 2c, S. 360;
BGE 95 II 461
E. 3, S. 467, mit Hinweisen) und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (
BGE 114 II 289
E. 2a, S. 290;
BGE 97 II 193
E. 3, S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Im weiteren ist festzuhalten, dass
Art. 8 ZGB
dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (
BGE 119 III 60
E. 2c, S. 63;
BGE 118 II 365
E. 1, S. 366;
BGE 114 II 289
E. 2a, S. 291, je mit Hinweisen).
Art. 8 ZGB
schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon
BGE 122 III 219 S. 224
ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (
BGE 119 II 114
E. 4c, S. 117;
BGE 115 II 305
und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).
4.
Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten und hält daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die unlautere Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen müssen. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz, und es sei grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte für die Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre Vorbringen zu einzelnen Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte für die Schätzung des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation nicht näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz verfehlt. Sie erblickt darin eine Verletzung von
Art. 42 Abs. 2 OR
. Die Rüge ist indessen unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft zu machen, welche die annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der behaupteten Grössenordnung zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei der Prüfung dieser Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, lässt sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das Handelsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, wonach sich der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne weiteres bereits aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar zutreffen, dass unlautere Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium unter Umständen erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung - Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und gegebenenfalls in welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits aus der
BGE 122 III 219 S. 225
allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin entgegen ihrer Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden prozessualen Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund ihrer Buchhaltung - Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten, bleibt noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, sie habe
Art. 42 Abs. 2 OR
durch eine "isolierte Betrachtungsweise" der einzelnen Schadenspositionen verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das Bestehen des behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher anzunehmen wäre, wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein sollten. Eine solche Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann nicht grösser sein als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen - Bestandteile. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af5bfe0a-24e0-45f6-86e3-f5ed05db7477 | Urteilskopf
138 II 398
30. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Clinica A. SA e B. contro Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_796/2011 del 10 luglio 2012 | Regeste
Art. 39, 41, 41a, 46, 49 und 51 KVG;
Art. 58a-58e KVV
; Art. 8, 9, 27, 46, 49, 94 und 117 BV; abstrakte Normenkontrolle; Spitalfinanzierung; Änderung des Anwendungsgesetzes des Kantons Tessins vom 26. Juni 1997 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG/TI).
Darstellung der früher gültigen bundesrechtlichen Regelung im Bereich der Finanzierung von Spitalbehandlungen zulasten der obligatorischen Krankenversicherung (Finanzierung der Anstalten; E. 2.2.1 und 2.2.2) sowie der wesentlichen, durch die Gesetzesänderung vom 21. Dezember 2007 eingeführten Neuerungen (Finanzierung der Leistungen; E. 2.3.1-2.3.3).
Aufgrund einer entstehungszeitlichen Analyse des veränderten KVG stimmt die durch das Tessiner Gesetz vorgesehene Mengenbegrenzung (E. 3) mit
Art. 39 KVG
(E. 3.3.1-3.3.3),
Art. 58a-58e KVV
(E. 3.4) und
Art. 46 sowie 49 KVG
(E. 3.5) überein. Er ist mit dem Gebot der Rechtsgleichheit vereinbar (E. 3.6) und verstösst weder gegen das Willkürverbot (E. 3.7), noch gegen
Art. 41 und 41a KVG
(freie Spitalwahl; E. 3.8) oder die Wirtschaftsfreiheit (E. 3.9).
Die durch das kantonale Recht für den Fall eines Verstosses gegen die gesetzlichen Vorschriften eingeführten Rechtsfolgen erscheinen auf den ersten Blick nicht als unzulässig (E. 3.10.1 und 3.10.2); insbesondere verletzt es
Art. 46 KVG
nicht, wenn Leistungen in degressivem Ausmass zurückerstattet werden, wenn sie den zugeteilten Höchstleistungsumfang überschreiten (E. 3.10.3).
Bei bundesrechtskonformer Auslegung verstossen der Begriff des Globalbeitrags (E. 4), die Zulassungsbeschränkungen gegenüber Versicherten mit Zusatzversicherung (E. 5), die Investitionsbegrenzung (E. 6), die Planungskriterien "Mindestzahl von Fällen und Nutzung von Synergien" (E. 7) wie auch die Frage der Mindestzahl von Personen in Ausbildung und die Voraussetzung, dass die üblichen Arbeitsbedingungen eingehalten werden (E. 8), weder gegen das KVG noch gegen die genannten Verfassungsgrundsätze.
Der Miteinbezug des Kantons in die Tarifverhandlungen stimmt mit dem Bundesrecht überein (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 138 II 398 S. 400
In seguito alla modifica, il 21 dicembre 2007, della legge federale sull'assicurazione malattie del 18 marzo 1994 (LAMal; RS 832.10), con cui è stata introdotta una nuova regolamentazione in materia di finanziamento ospedaliero (RU 2008 2049), il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino ha, a sua volta, modificato, il 17 marzo 2011, la legge di applicazione della legge federale sull'assicurazione malattie del 26 giugno 1997 (LCAMal; RL 6.4.6.1), la cui entrata in vigore è stata fissata al 1° gennaio 2012. Le modifiche concernono, tra l'altro, le seguenti disposizioni:
"Art. 63c (nuovo)
1
Il Cantone riporta nell'elenco di cui all'art. 39 cpv. 1 lett. e e cpv. 3 LAMal gli istituti cantonali ed extracantonali necessari ad assicurare l'offerta secondo l'art. 63a e in conformità all'art. 63d cpv. 1-3.
2
Il Cantone attribuisce un mandato di prestazioni agli istituti che figurano sull'elenco ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 lett. e e cpv. 3 LAMal.
3
Il mandato definisce il ventaglio di prestazioni e per gli istituti con sede nel Cantone ai sensi dell'art. 63a lett. a e c il volume massimo di prestazioni.
4
Il mandato può prevedere in particolare l'obbligo di predisporre un servizio di pronto soccorso.
Art. 63d (nuovo)
1
Nella valutazione e nella scelta degli istituti figuranti nell'elenco e nella determinazione del volume massimo di prestazioni, il Cantone considera in particolare:
a) la qualità e l'economicità delle prestazioni;
b) l'accessibilità alle cure entro un termine utile;
c) la disponibilità e la capacità dell'istituto ad adempiere al mandato di prestazioni.
BGE 138 II 398 S. 401
2
Nel valutare l'economicità e la qualità, il Cantone considera in particolare:
a) l'efficienza della fornitura di prestazioni;
b) la prova della qualità necessaria;
c) nel settore ospedaliero, il numero minimo di casi e lo sfruttamento di sinergie.
3
Il Cantone tiene pure conto della libertà di scelta dell'assicurato e dell'obbligo di ammissione degli istituti.
Art. 63e (nuovo)
1
Gli istituti con sede nel Cantone figuranti sull'elenco sono tenuti, nei limiti del loro mandato di prestazioni e delle loro capacità, a garantire la presa a carico di tutti gli assicurati domiciliati nel Cantone, in conformità al contratto quadro di cui all'art. 66h cpv. 2.
2
L'obbligo di ammissione risulta adempiuto se i pazienti con la sola assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (AOMS) sono almeno il 50 %.
3
Per gli assicurati domiciliati fuori Cantone, l'obbligo d'ammissione si applica soltanto nei limiti del mandato di prestazioni e nei casi d'urgenza.
4
Contro la violazione dell'obbligo di ammissione ai sensi dei cpv. 1 e 2 è data facoltà di segnalazione al Consiglio di Stato che decide i provvedimenti necessari, segnatamente le sanzioni di cui all'art. 66r.
Art. 66c (nuovo)
1
Il finanziamento delle prestazioni di cura ospedaliera dei fornitori di prestazioni con sede nel Cantone e figuranti sull'elenco conformemente all'art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal è assunto dal Cantone tramite un contributo globale e dagli assicuratori LAMal.
2
Il Cantone può finanziare i costi riconosciuti delle prestazioni economicamente di interesse generale ai sensi dell'
art. 49 cpv. 3 LAMal
.
Art. 66d (nuovo)
1
Il Consiglio di Stato fissa annualmente per ogni fornitore di prestazioni un contributo globale sulla base del mandato di prestazioni, della relativa attività e nel rispetto delle disposizioni legali e degli accordi vigenti in materia tariffale.
2
Il Gran Consiglio approva a preventivo l'ammontare annuale del contributo complessivo, suddiviso nei singoli contributi globali per ogni fornitore di prestazioni e, a consuntivo, il resoconto dell'utilizzo dei contributi globali e del rispetto dei contratti di prestazione.
Art. 66e (nuovo)
1
Il contributo globale copre parte dei costi delle prestazioni di cura ospedaliera ai sensi dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
2
Il Consiglio di Stato fissa entro il 31 marzo di ogni anno la quota parte, ai sensi dell'
art. 49a LAMal
, a carico del Cantone per l'anno successivo.
3
I costi per le prestazioni di cura ospedaliera comprendono i costi di investimento e i costi per la formazione non universitaria.
BGE 138 II 398 S. 402
4
Sono considerati investimenti unicamente gli immobili e le attrezzature necessari all'adempimento dei mandati di prestazione attribuiti ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal.
Art. 66h (nuovo)
1
Il contratto quadro regola i principi generali e gli impegni tra il Cantone e i singoli fornitori di prestazioni relativi alle prestazioni finanziate dal Cantone.
2
Esso definisce in particolare:
a) la tipologia di prestazioni;
b) le modalità di contabilizzazione e di utilizzo della quota parte relativa agli investimenti computabili nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria;
c) l'attività di formazione non universitaria, segnatamente il numero minimo di persone in formazione (apprendisti) e di posti di pratica per le formazioni del settore;
d) gli obblighi di assistenza;
e) il rispetto delle condizioni di lavoro usuali del settore;
f) le modalità di calcolo del contributo e dei suoi adeguamenti;
g) la natura, le modalità e la frequenza dei dati da trasmettere;
h) le disposizioni relative alla sua approvazione e al suo rinnovo, come pure a eventuali aggiornamenti o revoca.
3
Esso è concluso di regola per una durata di quattro anni.
Art. 66i (nuovo)
1
Il contratto di prestazione annuale regola nel dettaglio i diritti e i doveri dei fornitori di prestazioni e del Cantone nei limiti dell'art. 66h.
2
Esso definisce in particolare:
a) il volume delle prestazioni da fornire;
b) i criteri di qualità;
c) la remunerazione delle prestazioni;
d) l'ammontare del contributo globale e gli eventuali adeguamenti.
Art. 66l (nuovo)
In caso di assenza del contratto il Consiglio di Stato stabilisce in una decisione gli obblighi relativi alla fornitura delle prestazioni, in particolare il tipo, il volume delle prestazioni, i criteri di qualità e le modalità di remunerazione.
Art. 66o (nuovo)
1
I fornitori di prestazioni devono contabilizzare separatamente la quota parte di tariffa inerente gli investimenti secondo i principi fissati nel contratto quadro.
2
L'utilizzo va documentato e deve essere conforme alle disposizioni della presente legge e del contratto di quadro.
BGE 138 II 398 S. 403
Art. 66p (nuovo)
1
L'attività di formazione non universitaria è definita nel contratto quadro.
2
La sua esecuzione deve essere documentata e la sua remunerazione deve essere conforme alle disposizioni della presente legge e del contratto quadro.
Art. 67a (nuovo)
1
Le prestazioni di cura ospedaliera a carico della assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie sono remunerate secondo tariffe basate su strutture uniformi approvate a livello nazionale.
2
Ogni tariffa riferita alle prestazioni è identica per ogni assicurato LAMal indipendentemente della copertura assicurativa.
3
Essa è negoziata annualmente dai partner tariffali.
4
Il Cantone assiste alle negoziazioni tariffali."
Il 14 giugno 2011 la Clinica A. SA e la Dr. med. B. hanno presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiedono che i nuovi disposti siano parzialmente, rispettivamente integralmente annullati. Censurano, in sintesi, la violazione di disposizioni della LAMal, rispettivamente dell'ordinanza sull'assicurazione malattie del 27 giugno 1995 (OAMal; RS 832.102), nonché di diversi principi costituzionali.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Situazione giuridica
2.1
Mediante le disposizioni qui impugnate il Cantone ha voluto mettere in atto le modifiche introdotte nella legge federale sull'assicurazione malattie in materia di finanziamento ospedaliero. A parere delle ricorrenti, i disposti contestati disattendono sia norme costituzionali che, soprattutto, disposti della legge federale sull'assicurazione malattie. Appare pertanto opportuno, prima di procedere all'esame delle singole censure, ricordare brevemente la previgente situazione nonché i cambiamenti più rilevanti introdotti nella legislazione federale.
2.2
Situazione giuridica previgente
2.2.1
Gli artt. 35 e segg. LAMal disciplinano le condizioni alle quali i fornitori di prestazioni sono autorizzati a esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (AOMS). Ai sensi dell'
art. 39 cpv. 1 LAMal
gli ospedali sono autorizzati se, tra l'altro, corrispondono alla pianificazione intesa a coprire il fabbisogno
BGE 138 II 398 S. 404
ospedaliero, approntata da uno o più Cantoni, dopo aver preso in considerazione adeguatamente gli enti privati (lett. d) nonché figurano nell'elenco, compilato dal Cantone e classificante le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati (lett. e). Le prestazioni fornite da un ospedale che non figura nell'elenco non sono rimborsate dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (
DTF 133 V 579
consid. 3.3 pag. 581). Scopo della pianificazione ospedaliera è la coordinazione dei fornitori di prestazioni, una migliore utilizzazione delle risorse e il contenimento dei costi (FF 1992 I 65 segg., segnatamente pag. 137 in fine;
DTF 132 V 6
consid. 2.4.1 pag. 11 con rinvio;
DTF 125 V 448
consid. 3b pag. 453 seg.). Conformemente alla prassi del Consiglio federale, dinanzi al quale fino alla fine del 2006 le decisioni cantonali in materia di pianificazione ospedaliera potevano essere contestate (
art. 53 LAMal
nel tenore originario), detta pianificazione era tesa a evitare sia una sotto- che una sovraccapacità (GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [in seguito: Bundesgesetz], 2010, n. 8 seg. all'
art. 39 LAMal
). I mandati di prestazioni dovevano di conseguenza anche determinare le capacità, ciò che di principio avveniva fissando il numero dei letti (cfr. EUGSTER, Bundesgesetz, op. cit., n. 34 all'
art. 39 LAMal
e rinvii;
lo stesso
, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV [in seguito: SBVR], 2
a
ed. 2006, pag. 643 seg. cifra marginale 747; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, 2003, pag. 30 seg.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, pag. 19 seg.; cfr. pure
DTF 132 V 6
consid. 2.4.2 pag. 12). Secondo il legislatore un'offerta eccessiva di letti avrebbe infatti tendenzialmente portato ad un aumento del consumo delle prestazioni (
DTF 133 V 579
consid. 3.4 pag. 581 con riferimenti; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, Revue suisse de droit de la santé 2011 pag. 87-124 cifra marginale 16). Al riguardo si può ricordare che il Consiglio federale, con decisione su ricorso del 3 maggio 2000, ha costretto il Cantone del Ticino a limitare e ridurre il numero dei letti nella propria pianificazione ospedaliera. Inoltre, se un ospedale disponeva di più letti di quanto consentito dalla pianificazione ospedaliera, le corrispondenti prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie potevano essere rifiutate, rispettivamente ne poteva essere pretesa la restituzione (
art. 56 cpv. 2 LAMal
;
DTF 133 V 579
consid. 3.5 pag. 582 in relazione con i fatti non pubblicati nonché il consid. 7.3, ugualmente non pubblicato [sentenza K 70/06
BGE 138 II 398 S. 405
del 30 luglio 2007]). L'obbligo della pianificazione ospedaliera si estendeva anche ai letti dei reparti privati o semiprivati, non con riferimento agli ospedali privati e alle prestazioni coperte dalle assicurazioni complementari in quanto tali, ma con riguardo alle prestazioni fornite in tale ambito e che andavano a carico dell'assicurazione di base (
DTF 132 V 6
consid. 2.4.2 pag. 12 seg.).
2.2.2
Discende da quanto appena illustrato che la LAMal disciplinava il finanziamento dei trattamenti ospedalieri a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie nel modo seguente: l'assicuratore doveva assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata dal Cantone di domicilio dell'assicurato (art. 41 cpv. 1 terza frase LAMal nella versione originale). La convenzione tariffale era sottoscritta dai fornitori di prestazioni, da un lato, e dagli assicuratori, d'altro lato, e doveva essere approvata dal Governo cantonale (
art. 46 LAMal
). Quando non si riusciva a stipularne una, veniva allora stabilita dal Governo cantonale medesimo (
art. 47 LAMal
). Per la remunerazione delle cure ospedaliere erano previsti degli importi forfettari. Per gli abitanti del Cantone essi coprivano al massimo il 50 % dei costi fatturabili nel reparto comune di ospedali pubblici o sussidiati dall'ente pubblico. Non erano computati la parte dei costi di esercizio derivanti dalla sovraccapacità, le spese d'investimento così come i costi di formazione e di ricerca (
art. 49 cpv. 1 LAMal
). Il rimanente (ma almeno) 50 % veniva pagato dal Cantone di domicilio (il cosiddetto contributo di base o "Sockelbeitrag"; cfr. EUGSTER, SBVR, op. cit., pag. 702 cifra marginale 903; MADER, op. cit., cifra marginale 20), così come le spese d'investimento (MADER, op. cit., cifra marginale 28). Questo contributo cantonale di base era dovuto anche quando il paziente era ricoverato nel reparto privato o semiprivato di un ospedale pubblico o sussidiato dall'ente pubblico, non invece quando l'ospedale privato non era sussidiato, anche se figurava nell'elenco cantonale (
DTF 127 V 422
segg.;
DTF 130 V 479
consid. 5 pag. 483 segg.; vedasi pure la legge federale del 21 giugno 2002 sull'adeguamento dei contributi cantonali per le cure stazionarie all'interno dei Cantoni in base alla legge federale sull'assicurazione malattie [RU 2002 1643], in vigore dal 1° gennaio 2002 fino al 31 dicembre 2004; EUGSTER, SBVR, op. cit., pag. 703 cifra marginale 905). L'obbligo di pagamento del Cantone di domicilio sussisteva di principio unicamente quando il paziente era ricoverato in un ospedale del Cantone; un'unica eccezione era prevista quando il paziente veniva ospedalizzato fuori Cantone per motivi di ordine medico: in tal caso il
BGE 138 II 398 S. 406
Cantone di domicilio doveva assumere la differenza tra i costi fatturati e quelli coperti dalle proprie tariffe stabilite in base all'AOMS (il cosiddetto "Differenzzahlungspflicht", cioè l'obbligo da parte del Cantone di coprire la differenza, cfr.
art. 41 cpv. 3 LAMal
;
DTF 123 V 290
segg.). Tale obbligo sussisteva però solo nei confronti di un ospedale pubblico o sussidiato dall'ente pubblico, non invece quando l'assicurato era ricoverato presso un ospedale privato non sussidiato dall'ente pubblico (
DTF 123 V 310
segg.). In quest'ultima eventualità incombeva all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie o, eventualmente, ad un'assicurazione privata complementare fornire prestazioni più elevate (
DTF 123 V 310
consid. 6b/aa pag. 321 seg.). Dato che la maggioranza degli ospedali pubblici è direttamente o indirettamente finanziata dai Cantoni, il contributo di base cantonale veniva soluto nel modo seguente: dedotti gli importi dovuti in virtù dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, i Cantoni coprivano semplicemente i disavanzi aziendali rimanenti, di modo che non venivano sovvenzionate le singole prestazioni, bensì gli istituti.
2.3
Revisione della LAMal
2.3.1
Con il Messaggio del 18 settembre 2000 concernente la modifica della legge federale sull'assicurazione malattie (FF 2001 631 segg.), il Consiglio federale ha proposto, tra l'altro, un cambiamento del finanziamento ospedaliero. Partendo dalla constatazione che, con il passare del tempo, la partecipazione dei Cantoni al finanziamento degli istituti ospedalieri si era ridotta, esso ha suggerito un modello di finanziamento in cui ci si distanziava dal principio della copertura dei costi per passare al finanziamento delle prestazioni (FF 2001 653 n. 2.1). Con questo passaggio ad un controllo quantitativo si voleva rafforzare la pianificazione ospedaliera (FF 2001 669 n. 2.7 in fine), evitare una ripercussione dei costi sull'assicurazione malattie nonché contenere i costi globali (FF 2001 633). Il disegno di legge è stato respinto in Parlamento, ove però le proposte di modifiche che avevano per oggetto il nuovo disciplinamento del finanziamento ospedaliero sono state poco discusse.
2.3.2
In seguito a ciò il Consiglio federale presentò diversi altri messaggi concernenti la revisione della legge federale sull'assicurazione malattie, tra cui il Messaggio del 15 settembre 2004 concernente la modifica della legge federale sull'assicurazione malattie (Finanziamento ospedaliero; FF 2004 4903). Gli obiettivi ivi ricercati erano la ripartizione tra l'assicurazione obbligatoria e i Cantoni, in ragione di metà ciascuno, del finanziamento delle prestazioni dell'assicurazione
BGE 138 II 398 S. 407
obbligatoria delle cure medico-sanitarie, la definizione dell'ambito delle citate prestazioni indipendentemente dal luogo della degenza ospedaliera, nonché il disciplinamento delle sinergie tra pianificazione statale e meccanismi concorrenziali, in modo che la pianificazione ospedaliera potesse garantire la copertura del fabbisogno a tutti gli assicurati soggetti all'assicurazione obbligatoria e creare le condizioni quadro per uno sfruttamento ottimale delle risorse (FF 2004 4916 n. 1.5). A tal fine il Consiglio federale propose, tra l'altro, una modifica degli artt. 39, 41 e 49 LAMal. Questa proposta subì diverse trasformazioni in Parlamento e, finalmente, il 21 dicembre 2007 furono modificati, tra l'altro, gli artt. 39, 41 e 49 LAMal nonché introdotti i nuovi artt. 41a e 49a LAMal (RU 2008 2049).
Per quanto qui d'interesse, detta modifica legislativa ha avuto le seguenti conseguenze riguardo alla pianificazione e al finanziamento ospedalieri. Per quanto concerne la pianificazione, la coordinazione tra i Cantoni e l'introduzione di criteri di pianificazione uniformi sono state fortemente rivalutate (
art. 39 LAMal
); la libera scelta dell'ospedale è stata estesa a tutta la Svizzera, la protezione tariffaria essendo tuttavia ridotta (
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
); l'obbligo per gli ospedali figuranti nell'elenco di garantire la presa a carico di tutti gli assicurati domiciliati nel Cantone di ubicazione dell'ospedale (il cosiddetto "obbligo di ammissione") è stato espressamente introdotto (
art. 41a LAMal
); è stato previsto che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e i Cantoni versavano di regola i loro contributi sotto forma d'importi forfettari, i quali si rifacevano alle prestazioni (
art. 49 LAMal
), e dovevano anche considerare i costi d'investimento degli ospedali (cfr. cpv. 1 e 2 lett. b delle Disposizioni transitorie relative alla modifica del 21 dicembre 2007 [RU2008 2055]; MADER, op. cit., cifra marginale 65 segg.); la quotaparte cantonale ammontava almeno al 55 % ed era versata anche in caso di degenza in un ospedale privato non sussidiato dall'ente pubblico (
art. 49a LAMal
).
2.3.3
La modifica legislativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2009. Conformemente alle disposizioni transitorie, l'introduzione degli importi forfettari che si rifacevano alle prestazioni secondo l'articolo 49 capoverso 1 e l'applicazione delle regole di finanziamento secondo l'articolo 49a, inclusi i costi d'investimento, dovevano essere concluse al più tardi il 31 dicembre 2011 (cpv. 1). Le pianificazioni ospedaliere cantonali dovevano adempiere le esigenze di cui all'articolo 39 al più tardi tre anni dopo l'introduzione degli importi forfettari secondo il capoverso 1. Esse dovevano basarsi su comparazioni tra ospedali per quanto concerne la qualità e l'economicità (cpv. 3).
BGE 138 II 398 S. 408
2.3.4
Il 22 ottobre 2008 il Consiglio federale ha poi modificato l'ordinanza sull'assicurazione malattie del 27 giugno 1995 (OAMal; RS 832.102) introducendo, per quanto qui d'interesse, una nuova sezione concernente i criteri di pianificazione (artt. 58a-58e OAMal).
2.3.5
Infine va rilevato che, in seguito a queste modifiche legislative, la Conferenza svizzera delle direttrici e dei direttori cantonali della sanità (CDS) ha emanato il 14 maggio 2009 delle raccomandazioni concernenti la pianificazione ospedaliera. Le stesse esprimono la loro opinione al riguardo, ma non sono delle norme di diritto né costituiscono un'interpretazione vincolante della legge federale sull'assicurazione malattie. Va osservato che i disposti cantonali contestati seguono parzialmente queste raccomandazioni.
Singole censure
3.
Volume massimo di prestazioni
3.1
Giusta l'art. 63c cpv. 2 LCAMal, il Cantone attribuisce un mandato di prestazioni agli istituti che figurano sull'elenco ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 lett. e e cpv. 3 LAMal. Secondo gli artt. 63c cpv. 3, 63d cpv. 1, 66i cpv. 2 lett. a e 66l LCAMal, il mandato definisce per gli istituti con sede nel Cantone il volume massimo di prestazioni.
A parere delle ricorrenti questa regolamentazione implica che un ospedale che ha già esaurito il proprio contingente di prestazioni dovrà rifiutare ulteriori pazienti. Questi ultimi dovranno allora rivolgersi ad altri ospedali del Cantone di domicilio o extracantonali, con il rischio, in quest'ultima ipotesi, di dovere sopportare un'eventuale differenza tariffale (la quotaparte cantonale corrispondendo alla tariffa applicata nel Cantone di domicilio). Le ricorrenti censurano quindi una violazione dell'
art. 49 Cost.
combinato con gli artt. 41, 41a, 46 e 49 LAMal, 58a segg. OAMal nonché degli artt. 8, 9, 27 e 94 Cost. A loro avviso, uno degli obiettivi principali della revisione della LAMal era di rafforzare l'idea di concorrenza tra gli ospedali. Orbene, con la fissazione di un volume massimo, gli ospedali competitivi sono impediti di proporre le loro migliori prestazioni. Contemporaneamente viene pure vanificata la libera scelta dell'ospedale garantita dall'
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
, dato che i pazienti non potranno farsi curare nella struttura ospedaliera da loro scelta se la medesima ha già esaurito il proprio contingente di prestazioni. Affermano poi che tale limitazione lede l'essenza stessa della legge riveduta, secondo la quale non sono finanziate le strutture, ma le prestazioni fornite agli assicurati. Oltre a ciò viene violato anche il principio della parità di
BGE 138 II 398 S. 409
trattamento, nella misura in cui un assicurato che necessita all'inizio dell'anno di cure ospedaliere avrà a sua disposizionetutti gli ospedali figuranti nell'elenco, allorché il paziente che avrà bisogno delle medesime cure più tardi rischia di vedersi preclusa la possibilità di far capo alle strutture migliori, perché i volumi massimi loro attributi saranno già esauriti, nonché di dovere sopportare un'eventuale differenza tariffale. Affermano di seguito che anche gli ospedali ticinesi verranno discriminati sia con riguardo agli istituti che non figurano nell'elenco cantonale e che operano in regime convenzionale sia per rapporto a quelli di lista di altri cantoni, i quali potranno accogliere senza limitazione alcuna gli assicurati cantonali ed extracantonali. Dato che in quest'ultima evenienza il Cantone dovràcomunque farsi carico della propria quotaparte di almeno il 55 % delle prestazioni ospedaliere, considerano che la fissazione di volumi massimi si rivela del tutto inidonea al contenimento dei costi sanitari ed è quindi inficiata d'arbitrio. Lo stesso dicasi riguardo all'obbligo di ammissione disciplinato dall'
art. 41a LAMal
così come della libertà economica, dato che un'economia fondata sulla concorrenza viene sostituita da una pianificazione statale e che gli ospedali sono trattati in modo disuguale senza criteri oggettivamente difendibili. Ne deriva quindi che il volume massimo di prestazioni ora impugnato, oltre a non permettere in ogni caso di raggiungere l'obiettivo ricercato, ossia il contenimento dei costi, disattende anche i criteri di pianificazione ospedaliera (qualità ed economicità) previsti dall'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal. Senza poi dimenticare che, ai sensi dell'
art. 58c lett. a OAMal
, è stata volontariamente esclusa una pianificazione riferita alla quantità per quanto riguarda la cura di malattie somatiche acute negli ospedali (diversamente da quanto previsto per la cura delle malattie psichiatriche e le case di cura, cfr. lett. b e c). Infine, non risultano chiare le conseguenze in caso di superamento da parte di un istituto del proprio contingente massimo di prestazioni, l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 66r LCAMal risultando del tutto impensabile, dato che le stesse equivalgono ad un divieto concreto di esercitare un'attività economica e violano pertanto in modo manifesto gli artt. 27 e 94 Cost.
3.2
Nella propria risposta il Consiglio di Stato, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, fa valere che l'obbligo di pianificazione sancito dall'
art. 39 LAMal
, vincolante per il Cantone, non solo è stato confermato dalla modifica legislativa, ma è stato anzi rafforzato, ciò che ha necessitato d'introdurre un limite quantitativo. Al riguardo osserva che la fissazione di un volume massimo di prestazioni non
BGE 138 II 398 S. 410
sarebbe niente altro che un modo diverso di enunciare una limitazione che esisteva già e che prima era espressa in posti letto. Ciò corrisponde anche alla nozione di offerta da assicurare di cui all'
art. 58b OAMal
così come al rinvio alle prestazioni contenuto nell'
art. 58c lett. a OAMal
. Il Governo sottolinea poi che sarebbe immanente alla pianificazione statale il dovere determinare l'offerta necessaria, dato che essa non risulta, come nell'economia di mercato, dai meccanismi legati al prezzo. Senza poi dimenticare che la pianificazione è stata introdotta perché vi era un eccesso nell'offerta di prestazioni. Infine rileva che le conseguenze di un superamento del volume massimo sono chiaramente definite sia dalla prassi finora in vigore (
DTF 133 V 579
) sia dall'art. 66r LCAMal nel senso che ciò che oltrepassa quanto delimitato non viene riconosciuto. Per quanto riguarda le sanzioni previste dalla normativa cantonale, osserva infine che le stesse - le quali si estendono in un ventaglio sufficientemente graduato - devono evidentemente essere commisurate alla gravità della violazione rimproverata.
3.3
Art. 39 LAMal
3.3.1
Dal testo dell'
art. 39 LAMal
, al quale si richiama il Consiglio di Stato, non risulta esplicitamente se un limite quantitativo sia ammissibile quale istrumento pianificatorio. Secondo il capoverso 1 lett. d di detta norma, la pianificazione è intesa a coprire il fabbisogno ospedaliero e, giusta la lett. e, l'elenco deve classificare le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati, ciò che presuppone che tali mandati - il cui contenuto non è tuttavia stato chiaramente definito - esistono. Ai sensi dell'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal il Consiglio federale emana criteri di pianificazione uniformi in base alla qualità e all'economicità. Nemmeno il quesito di sapere se ciò esclude limiti quantitativi oppure se gli stessi siano contenuti nella nozione di economicità risulta dal testo della norma sopraccitata.
3.3.2
Nelle raccomandazioni della CDS in materia di pianificazione ospedaliera, la gestione dei quantitativi è un istrumento per limitare i trattamenti ospedalieri non indicati sotto il profilo medico. Anche la dottrina è dell'opinione che, sebbene non sia prescritto dalla LAMal, un controllo cantonale dei quantitativi è tuttavia ammissibile (EUGSTER, Bundesgesetz, op. cit., n. 12 ad
art. 39 LAMal
; RÜTSCHE, op. cit., pag. 47 segg., segnatamente pag. 53 nota marginale 109; UELI KIESER, Spitalliste und Spitalfinanzierung, Auswirkungen der Änderung des Krankenversicherungsgesetzes vom 21. Dezember 2007, AJP 2010 pag. 61 segg., segnatamente pag. 68, il quale è del parere che, come
BGE 138 II 398 S. 411
prima, il numero dei letti può essere incluso nel mandato di prestazioni).
3.3.3
Visto quanto precede, occorre pertanto esaminare se indicazioni più precise emergano da un'analisi fondata sulla genesi della revisione della LAMal.
3.3.3.1
Nel progetto del Consiglio federale l'
art. 39 LAMal
era del seguente tenore:
"Art. 39 cpv. 1 lett. d, 2-6 (nuovi)
1. Gli stabilimenti e i rispettivi reparti adibiti alla cura ospedaliera di malattie acute o all'attuazione ospedaliera di provvedimenti medici di riabilitazione (ospedali) sono autorizzati a fornire le prestazioni assicurate obbligatoriamente ai sensi della presente legge se:
d) corrispondono alla pianificazione intesa a coprire il fabbisogno ospedaliero approntata da uno o più Cantoni;
2. La pianificazione intesa a coprire il fabbisogno ospedaliero di cui al capoverso 1 lettera d deve riferirsi alla copertura del fabbisogno di tutte le persone tenute ad assicurarsi in virtù della presente legge (art. 3) e considerare i flussi di pazienti tra Cantoni. Gli enti privati vanno inclusi adeguatamente nella pianificazione.
3. I Cantoni sono tenuti ad approntare una pianificazione comune nel settore della medicina altamente specializzata. Se non assolvono questo compito in tempo utile, il Consiglio federale emana la pianificazione.
4. L'elenco di cui al capoverso 1 lettera e deve comprendere l'insieme degli ospedali del Cantone necessari per la copertura del fabbisogno e ai quali è stato conferito un mandato di prestazioni; esso può parimenti comprendere ospedali situati in altri Cantoni per i quali il Cantone ha concluso un accordo con uno o più Cantoni oppure direttamente con l'ospedale stesso. I Cantoni possono porre condizioni all'assegnazione di mandati di prestazioni.
5. Il Consiglio federale può emanare principi uniformi di carattere generale per la pianificazione, nella misura in cui questo è necessario all'allestimento comune delle pianificazioni da parte di più Cantoni. Esso sente dapprima i Cantoni.
6. Le disposizioni riguardanti l'autorizzazione (cpv. 1), la pianificazione (cpv. 2 e 3) e l'approntamento di elenchi (cpv. 4) si applicano per analogia agli stabilimenti che dispensano cure, assistenza medica e misure di riabilitazione per pazienti lungodegenti (case di cura)."
Il Messaggio stabiliva le linee generali della pianificazione ospedaliera (FF 2004 4919 segg. n. 2.2) e la pianificazione cantonale veniva mantenuta, rispettando la ripartizione delle competenze fissata nella Costituzione federale. In particolare veniva constatato che "il finanziamento duale con ripartizione percentuale fissa delle
BGE 138 II 398 S. 412
prestazioni proposto impedisce che si creino barriere tra i Cantoni, in quanto l'economicità delle prestazioni svolge un ruolo di primo piano nell'attribuzione dei contratti di prestazioni" (FF 2004 4920). Veniva poi rilevato che "con il passaggio ad un finanziamento in funzione delle prestazioni si pone la questione dell'appropriatezza dell'attuale metodo di pianificazione dei Cantoni. Oltre ad assicurare il mantenimento del numero di letti necessario a coprire il fabbisogno della popolazione, i Cantoni devono anche considerare qual è il volume delle prestazioni che corrisponde ai contratti di prestazione attribuiti. Ai sensi del postulato del 5 aprile 2002 della Commissione della gestione del Consiglio degli Stati (02.3176), la Conferenza svizzera delle direttrici e dei direttori cantonali della sanità (CDS) ha preso l'iniziativa di istituire un gruppo di lavoro per la "pianificazione ospedaliera in funzione delle prestazioni" al quale partecipano tutte le parti interessate, incaricandolo di elaborare strumenti di pianificazione e preparare il passaggio alla pianificazione delle prestazioni" (FF 2004 4920).
Il Messaggio si attiene all'
art. 39 del
progetto (FF 2004 4927). In particolare vi si osserva che "i compiti che un ospedale deve adempiere nel quadro della pianificazione cantonale sono descritti, tra l'altro, nel mandato di prestazioni", precisando che "con il mandato si assegna ad un ospedale un ventaglio di prestazioni, per il quale l'ospedale viene ammesso nell'elenco ospedaliero"
.
Quale forma detto ventaglio di prestazioni doveva assumere rispettivamente sapere se la pianificazione ospedaliera o i mandati di prestazioni dovevano o potevano prevedere un limite dei quantitativi (dei letti oppure dei trattamenti) non viene però espressamente previsto.
3.3.3.2
Dinanzi al Consiglio degli Stati (Camera prioritaria) il Consigliere federale Pascal Couchepin spiegò che il modello proposto portava ad un finanziamento delle prestazioni nonché aggiunse:
"Ensuite, on propose une planification intégrale. Un des grands sujets de dispute avec les cantons au cours de ces dernières années était qu'ils disaient que les dispositions légales en vigueur donnaient trop de compétences au Conseil fédéral pour revoir la planification qu'ils avaient faite. La proposition d'aujourd'hui clarifie les choses et montre - on peut encore en discuter au deuxième conseil, mais je crois que la solution préconisée aujourd'hui est suffisante - qu'on veut donner aux cantons une compétence très forte de planification. La Confédération ne pourrait revoir que des dispositions absolument abusives; elle n'aurait pas la compétence de juger de l'opportunité de l'intégration ou non sur la liste des hôpitaux de tel ou tel hôpital" (BU 2006 CS 47).
BGE 138 II 398 S. 413
Il Consiglio degli Stati, dopo aver proceduto ad alcune modifiche del contenuto dell'art. 39 proposto dal Consiglio federale, lo ha suddiviso negli artt. 39 e 39a, quest'ultimo disciplinando in modo più preciso l'elenco compilato dal Cantone. I suoi capoversi 1, 2 e 4 erano del seguente tenore (BU 2006 CS 49; il capoverso 3 corrisponde all'attuale art. 39 cpv. 2
bis
, che non è qui di rilievo):
"Abs. 1 In der Spitalliste nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e sind diejenigen Anstalten oder deren Abteilungen aufgeführt, die der Planung für eine bedarfsgerechte Versorgung entsprechen und einen Leistungsauftrag des Kantons erhalten haben. Die Kantone können mit der Erteilung von Leistungsaufträgen Auflagen verbinden.
Abs. 2 Die Kantone koordinieren ihre Planungen. (...)
Abs. 4 Der Bundesrat erlässt einheitliche Grundsätze für die Planung. Er hört zuvor die Kantone an."
Christiane Brunner, relatrice, aggiunse quanto segue:
"Le premier point le plus important, c'est que les cantons doivent établir une liste hospitalière, qui est le résultat de la planification qu'ils auront établie afin de couvrir les besoins en soins de leur population. Cette planification est obligatoire et elle a des répercussions financières importantes pour le canton puisque, pour les prestations fournies dans les hôpitaux qui se trouvent sur la liste, le canton va devoir verser sa part. Si le canton n'établit pas sa liste hospitalière avec sérieux, il risque de devoir payer une somme trop importante. Il n'y a donc plus de listes A et B. Le canton ne tient donc plus qu'une seule liste qui, encore une fois, est le résultat de sa planification, et non pas l'inverse. Les cantons doivent en outre établir un mandat de prestations pour tous les établissements qui se trouvent sur la liste hospitalière, mais bien sûr, aussi, ils peuvent le faire seulement pour une partie de l'éventail des prestations fournies dans un hôpital. Les cantons peuvent aussi assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (BU 2006 CS 50).
I dibattiti parlamentari erano riferiti soprattutto al rapporto tra ospedali pubblici e privati figuranti nell'elenco nonché quelli convenzionati. Dai medesimi non scaturiscono informazioni più precise riguardo al contenuto della pianificazione. Dall'esposizione della relatrice risulta tutt'al più che la pianificazione rivestiva un ruolo importante per quanto concerne l'ammontare della partecipazione del Cantone, ciò che rinvia ad un elemento quantitativo.
3.3.3.3
In Consiglio nazionale i relatori spiegarono prioritariamente che in seno alla Commissione il passaggio al finanziamento delle prestazioni era stato accettato senza discussioni. Vi erano stati dei dissensi riguardo al ruolo della pianificazione ospedaliera, che
BGE 138 II 398 S. 414
alcuni avevano giudicato in contraddizione con il finanziamento delle prestazioni. La soppressione della pianificazione ospedaliera era tuttavia apparsa in contraddizione con la responsabilità costituzionale dei Cantoni in materia di cure ospedaliere. Infine, la più importante modifica rispetto alla versione del Consiglio degli Stati è stata la libera scelta dell'ospedale in tutta la Svizzera (BU 2007 CN 414 seg.; relatori Ruth Humbel e Yves Guisan). Per quanto concerne la pianificazione ospedaliera, la Commissione presentò al posto degli artt. 39 e 39a formulati dal Consiglio degli Stati un unico art. 39, il quale si atteneva di più alla proposta del Consiglio federale, con la differenza che l'art. 39 cpv. 1 è stato mantenuto uguale al diritto in vigore, dopo che una proposta di stralciare gli enti privati di cui alla lettera d fosse stata respinta (BU 2007 CN 426 segg., 431). Il contenuto del secondo capoverso è stato conservato uguale a quello del capoverso 2 dell'art. 39a nella versione proposta dal Consiglio degli Stati, senza che venisse formulata una controproposta (BU 2007 CN 426). Infine la Commissione suggerì un art. 39 cpv. 2
ter
, il cui tenore corrispondeva a quello dell'art. 39a cpv. 4 formulato dal Consiglio degli Stati. Su proposta del Consigliere nazionale Felix Gutzwiller, fu invece scelta la versione seguente:
"Der Bundesrat erlässt einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität, Wirtschaftlichkeit und Grundversorgung. Er hört zuvor die Kantone an. Er berücksichtigt die Anliegen der Leistungserbringer und Versicherer." (BU 2007 CN 427, 436)
In tal modo i criteri centrali di controllo dovevano diventare trasparenti (BU 2007 CN 434, intervento di Felix Gutzwiller). La richiesta di stralciare il capoverso 2
ter
fu ritirata a favore di questa versione.
3.3.3.4
Nella procedura di appianamento delle divergenze, il Consiglio degli Stati aderì al testo dei capoversi 1 e 2 dell'art. 39 proposto dal Consiglio nazionale. Il capoverso 2
ter
fu invece modificato come segue: "(...) von Qualität und Wirtschaftlichkeit. Er hört zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versicherer an". La relatrice Erika Forster-Vannini aggiunse al riguardo (BU 2007 CS 751):
"Der Nationalrat stellt grundsätzlich auf das geltende Recht ab und führt in Artikel 39 den Leistungsauftrag wieder ein. Mit dem Leistungsauftrag durch den Kanton wird dem Spital ein bestimmtes Leistungsspektrum im OKP-Bereich zugewiesen. Die Zuweisung eines Leistungsauftrages beinhaltet gleichzeitig gemäss Buchstabe e die Aufnahme des Spitals oder
BGE 138 II 398 S. 415
eines spezifischen Spektrums in die Spitalliste des Kantons. Dabei muss die Versorgungsstufe genannt und müssen in somatischen Akutspitälern die Leistungsbereiche, so zum Beispiel Medizin, Chirurgie, Gynäkologie usw., allenfalls auch Subspezialitäten erwähnt werden. Bei der Spitalplanung, die von einem oder mehreren Kantonen für seine oder ihre Einwohner aufgestellt wird, können alle Spitäler, das heisst inner- und ausserkantonale wie auch private, berücksichtigt werden. Einfacher ausgedrückt: Die Kantone legen fest, wo bestimmte Leistungen im OKP-Bereich für ihre Einwohnerinnen und Einwohner erhältlich sind. Dabei haben sie gemäss Beschluss des Nationalrates laut Absatz 2 ihre Planung zu koordinieren".
Il Consiglio nazionale completò il capoverso 2
ter
come di seguito: "(...) von Qualität, Wirtschaftlichkeit und Versorgungssicherheit". (BU 2007 CN 1770) e volle in tal modo assicurare una copertura minima del fabbisogno anche nelle regioni periferiche (BU 2007 CN 1769, relatrice Ruth Humbel). Il Consiglio degli Stati stralciò di nuovo il criterio della garanzia della copertura del fabbisogno per dimostrare che non si trattava di una pianificazione federale, ma che i Cantoni dovevano conservare la loro autonomia (BU 2007 CS 1036, voti della relatrice Erika Forster-Vannini e di David Eugen). Il Consiglio nazionale non si discostò dalla propria versione, volendo in tal modo verosimilmente garantire la copertura del fabbisogno nonché rendere visibili le sovraccapacità e attuare i provvedimenti necessari (BU 2007 CN 1942, relatrice Ruth Humbel). Nell'ambito della conferenza di conciliazione fu suggerito di seguire la versione del Consiglio degli Stati affinché si capisse che la garanzia della copertura del fabbisogno doveva rimanere di competenza dei Cantoni, proposta alla quale il Consiglio nazionale aderì (BU 2007 CN 2050).
3.3.3.5
Riassumendo, non emerge dalla genesi del nuovo
art. 39 LAMal
una chiara risposta riguardo alla questione di sapere se un limite quantitativo sia ammissibile. Ne risulta invece in modo incontestato che, come per il passato, incombe ai Cantoni attuare una pianificazione ospedaliera cantonale autonoma, essenzialmente quale conseguenza della responsabilità cantonale in materia di cure ospedaliere e delle implicazioni economiche ivi connesse. Dato che il carico finanziario dei Cantoni dipende in modo lineare dal volume delle prestazioni in questione (artt. 49 e 49a LAMal), non è da escludere che il legislatore abbia voluto dare loro, assieme alla competenza in materia di pianificazione ospedaliera, anche un istrumento per fissare un limite quantitativo, il quale può essere considerato un elemento dell'economicità ai sensi dell'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal.
BGE 138 II 398 S. 416
3.4
Artt. 58a-58e OAMal
3.4.1
Fondandosi sull'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal il Consiglio federale ha disciplinato agli artt. 58a-58e OAMal i criteri di pianificazione. Secondo l'
art. 58b cpv. 3 OAMal
, la pianificazione deve determinare l'offerta da assicurare, affinché la copertura del fabbisogno sia garantita. Questa offerta corrisponde al fabbisogno di cui al capoverso 1, dedotta l'offerta di cui al capoverso 2. Giusta l'
art. 58e cpv. 1 OAMal
i Cantoni riportano nell'elenco gli istituti cantonali ed extracantonali necessari ad assicurare l'offerta stabilita secondo l'art. 58b capoverso 3. Negli elenchi è riportato per ogni ospedale il ventaglio di prestazioni previsto dal mandato di prestazioni (cpv. 2). Da quanto precede discende che l'offerta da assicurare ai sensi dell'
art. 58b cpv. 3 OAMal
deve chiaramente essere quantificata. È quindi ovvio che anche gli elenchi da allestire così come i contratti di prestazioni attribuiti agli ospedali in virtù dell'
art. 58e cpv. 1 OAMal
devono contenere un elemento quantitativo.
3.4.2
Giusta l'
art. 58c lett. a OAMal
, la pianificazione per gli ospedali di cure acute dev'essere "riferita alle prestazioni", nozione che nell'ordinanza viene opposta a "riferita alle capacità" (concetto previsto, a scelta, per la riabilitazione o la cura di malattie psichiatriche [lett. b] nonché per le case di cure [lett. c]). Ciò prende spunto dal fatto che l'
art. 49 cpv. 1 LAMal
prevede per le cure ospedaliere degli importi forfettari riferiti alle prestazioni (cfr. Ufficio federale della sanità pubblica, Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV], Änderungen per 1. Januar 2009, Änderungen und Kommentar im Wortlaut [di seguito: Kommentar II], art. 58c pag. 8). Se ne può quindi desumere che l'elemento quantitativo legato alla pianificazione si riferisce anche alle singole prestazioni.
3.4.3
La genesi dell'ordinanza depone però a sfavore di un obbligo per i Cantoni di prevedere un limite quantitativo. È vero che il progetto sottoposto a consultazione per la revisione dell'OAMal prevedeva all'art. 58a cpv. 2 delle misure ai fini dell'organizzazione della pianificazione, tra cui, "l'attribuzione e la garanzia dei volumi di prestazioni o delle capacità ammessi" (lett. c). L'art. 58b conteneva inoltre un quinto capoverso del seguente tenore: "I Cantoni definiscono gli strumenti per garantire il controllo dei quantitativi". Al riguardo veniva rilevato nel documento elaborato dall'Ufficio federale della sanità pubblica "Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV), Vorgesehene Änderungen per 1. Januar 2009,
BGE 138 II 398 S. 417
Änderungen und Kommentar im Wortlaut" (di seguito: Kommentar I) quanto segue:
"Bis anhin stützte sich die bundesrätliche Rechtsprechung zu den Spitalplanungen zur Beurteilung der Mengensteuerung auf die Bettenzahlen. Mit der Einführung der leistungsorientierten Planung für Akutspitäler und Geburtshäuser nach Artikel 58c Absatz 1 erfolgt die Mengensteuerung mittels Instrumenten, welche sich auf die Leistungen beziehen. In diesem Sinn werden die Kantone verpflichtet, die Zulassung der Leistungen mit einem Instrument der Mengensteuerung zu verknüpfen" (Kommentar I, ad art. 58b cpv. 5, pag. 7).
Diversi partecipanti alla consultazione si sono però opposti al concetto di gestione dei quantitativi, giudicandolo in particolare in contraddizione con l'estensione, prevista nella revisione della LAMal, della nozione di concorrenza. Nella versione definitiva i rinvii al medesimo furono abbandonati. Nel Kommentar II venne spiegato al riguardo che "con la revisione di legge, le sovraccapacità potranno essere contenute soltanto indirettamente e in misura limitata attraverso il controllo dell'offerta figurante nell'elenco. Pertanto, anche con la revisione di legge ogni Cantone adotterà probabilmente una sua prassi di finanziamento. In questa situazione i Cantoni non saranno tenuti a gestire le quantità attraverso la pianificazione" (Kommentar II, versione italiana, pag. 4).
3.4.4
L'ordinanza rafforza quindi la conclusione secondo cui i Cantoni non sono obbligati, ma hanno pienamente il diritto, d'introdurre un controllo dei quantitativi.
3.5
Artt. 46 e 49 LAMal
3.5.1
Gli artt. 46 e 49 LAMal richiamati dalle ricorrenti non contengono alcun esplicito divieto relativo ad un limite quantitativo. È vero che giusta l'
art. 46 cpv. 1 LAMal
le tariffe forfettarie per la cura ospedaliera in ospedale sono fissate dalle parti alla convenzione tariffale, ossia da un lato i fornitori di prestazioni e, dall'altro, gli assicuratori. Questa autonomia tariffale nulla cambia però al fatto che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume unicamente i costi delle prestazioni definite nella legge e alle condizioni ivi previste (art. 24 segg. LAMal;
DTF 132 V 18
consid. 5.3 pag. 24;
DTF 110 V 187
consid. 4 pag. 194; sentenza 9C_397/2009 del 16 ottobre 2009 consid. 5.1), quindi solo le cure ospedaliere fornite dagli ospedali che, in base alla pianificazione ospedaliera, figurano nell'elenco cantonale (art. 35 cpv. 1 e 2 lett. h combinato con l'art. 39 cpv. 1 lett. d ed e LAMal;
DTF 133 V 579
consid. 3.3 pag. 581). Orbene, se il
BGE 138 II 398 S. 418
regime legale ammette in materia di pianificazione ospedaliera un controllo dei quantitativi, anche i rimborsi fissati nella convenzione tariffale vanno circoscritti alle prestazioni che rispettano tale limite.
3.5.2
Con il nuovo finanziamento ospedaliero il legislatore ha voluto passare dal finanziamento per stabilimento al finanziamento delle prestazioni, e rafforzare in tal modo l'idea di concorrenza tra gli ospedali (FF 2004 4929 e 4932; EUGSTER, Bundesgesetz, op. cit., cifra marginale 2 all'
art. 49 LAMal
; MADER, op. cit., cifre marginali 62 seg., 80; RÜTSCHE, op. cit., pag. 41 seg, 50 cifra marginale 103). Ciò non esclude però un limite quantitativo. Il legislatore ha infatti conservato lo strumento della pianificazione ospedaliera (consid. 3.3), facendo quindi capire che, come prima, la legge era composta da elementi attinenti alla pianificazione e alla concorrenza (RÜTSCHE, op. cit., pag. 42 seg.). L'obiettivo della pianificazione ospedaliera e dei mandati di prestazioni è di garantire la copertura del fabbisogno medico necessario e nel contempo di contenere i costi. Orbene nel sistema della sanità i costi sono generati da un lato dalla quantità dei trattamenti e, dall'altro, dai costi di ogni trattamento. La concorrenza tra i singoli ospedali influisce sull'ammontare dei costi per ogni trattamento: un ospedale che, in media, per ogni prestazione, spende di più di quello che riceve con gli importi forfettari per singolo caso, non potrà economicamente sopravvivere a lungo termine. Per contro il sistema degli importi forfettari per singolo caso non contribuirà a limitare la quantità dei trattamenti se, per ogni prestazione fornita, l'ospedale ottiene senz'altro un rimborso a forfait. Il meccanismo del prezzo che, in base alle condizioni del mercato regola l'offerta, può avere solo una portata limitata nel sistema della sanità, perché quelli che decidono sull'utilizzazione delle prestazioni ospedaliere (pazienti, medici, ecc.), non devono sopportare direttamente i costi che ne derivano. Proprio la circostanza che, in virtù della nuova legislazione, i Cantoni devono contribuire anche ai trattamenti forniti negli ospedali privati, induce a pensare che essi devono avere, nell'ambito della pianificazione ospedaliera, la possibilità di limitare le quantità, al fine di evitare un aumento illimitato dei costi.
3.6
Parità di trattamento
3.6.1
Il limite quantitativo può avere quale principale conseguenza che un ospedale, il quale ha esaurito il proprio volume autorizzato di prestazioni, non può ammettere altri pazienti. Sennonché, anche in una simile situazione, e contrariamente all'assunto delle ricorrenti,
BGE 138 II 398 S. 419
non vi è violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. Di regola una pianificazione statale ha senso solo se assume anche un ruolo limitativo. Di conseguenza, un obbligo pianificatorio relativizza inevitabilmente la portata del citato principio costituzionale. Al riguardo va ricordato che, per prassi consolidata, detto principio costituzionale ha una portata limitata nell'ambito di misure di pianificazione. È nella natura di una pianificazione che degli oggetti nella medesima situazione siano trattati diversamente. Dal profilo del diritto costituzionale è sufficiente che la pianificazione sia oggettivamente sostenibile, cioè che non risulti inficiata d'arbitrio. Altrimenti detto il principio della parità di trattamento collima con il divieto dell'arbitrio (
DTF 122 I 279
consid. 5a pag. 288;
DTF 121 I 245
consid. 6e/bb pag. 249;
DTF 117 Ia 302
consid. 4b pag. 307;
DTF 116 Ia 193
consid. 3b pag. 195;
DTF 114 Ia 254
consid. 4a pag. 257). Anche il sistema previgente fondato sul numero dei letti (cfr. consid. 2.2.1) aveva una funzione limitativa: quando la quota prestabilita di letti era raggiunta, l'ospedale non poteva più ammettere altri pazienti. Dal momento che ha mantenuto l'obbligo della pianificazione ospedaliera (consid. 3.3), il legislatore ha preso in considerazione simili conseguenze. Se, giusta il nuovo
art. 58c lett. a OAMal
, la pianificazione nell'ambito della cura di malattie somatiche acute non è più riferita alle capacità, bensì alle prestazioni, trattasi soltanto di un altro modo di definire i limiti quantitativi finora in vigore, ciò che, di per sé, è ammissibile.
3.6.2
La pianificazione ospedaliera deve avvenire secondo criteri legali e appropriati per, da un lato, evitare le sovraccapacità e, dall'altro, coprire i bisogni comprovati (art. 39 cpv. 1 lett. d LAMal;
art. 58b cpv. 1 OAMal
). La legge contestata non spiega nel dettaglio come definire la nozione di volume massimo, ma prevede all'art. 63d dei criteri di pianificazione che concordano con quanto sancito dall'
art. 58b OAMal
. Inoltre l'art. 66 LCAMal stabilisce che la pianificazione va riveduta periodicamente e secondo necessità. Al riguardo nella propria risposta il Consiglio di Stato ha precisato, da un lato, che la pianificazione sarebbe stata gestita conformemente al fabbisogno e con la necessaria elasticità (la quale, appare opportuno sottolinearlo, deve in particolare permettere di tenere conto di eventi epidemici imprevisti) e, dall'altro, che il volume massimo non è fissato una volta per tutte, ma va rivalutato e rivisto tramite l'aggiornamento della pianificazione (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 24 seg.). In queste condizioni, tenuto conto sia del fatto che, come illustrato, le competenti autorità cantonali hanno previsto un margine di manovra,
BGE 138 II 398 S. 420
sia della circostanza che le ricorrenti potranno sempre fare valere, nell'ambito di un controllo concreto della legge e fornendo prove tangibili, che la sua applicazione viola, in un caso specifico, la LAMal o la Costituzione, se ne può concludere che la pianificazione contestata (vagliata, sia rammentato, nell'ambito di un controllo astratto delle norme, cfr. consid. 1.4 non pubblicato), rispettivamente i disposti impugnati non ledono il diritto federale e non vanno pertanto annullati.
3.6.3
Occorre poi precisare che nemmeno la situazione in cui un paziente ticinese, il quale non può più essere curato nel proprio cantone perché il volume massimo è esaurito, debba essere ricoverato in un ospedale extracantonale, con il rischio di dovere sopportare spese maggiori siccome le cure sono rimborsate in base alla tariffa ticinese (art. 41 cpv. 1
bis
seconda frase LAMal; art. 66 LCAMal), crea disparità di trattamento. Quanto appena descritto non è niente altro che la conseguenza della pianificazione ospedaliera cantonale. Senza poi dimenticare che un trattamento effettuato fuori cantone è integralmente rimborsato, se è dovuto a motivi d'ordine medico (art. 41 cpv. 3 e cpv. 3
bis
lett. b LAMal), e che la circostanza che l'offerta interna cantonale sia sistematicamente insufficiente può, se del caso, costituire un simile motivo d'ordine medico, che dà luogo, come appena detto, al rimborso integrale (sentenza 9C_548/2008 del 27 aprile 2009 consid. 3.4, in SVR 2009 KV Nr. 11 pag. 38 segg.).
3.6.4
Va poi precisato che, contrariamente all'assunto delle ricorrenti, l'introduzione di un volume massimo non implica una discriminazione dei pazienti o degli ospedali ticinesi rispetto a pazienti e ospedali degli altri Cantoni. Dato che la sovranità di un Cantone è limitata al proprio territorio, il legislatore ticinese può disciplinare unicamente fattispecie all'interno del Cantone. La circostanza che un Cantone, nei limiti delle proprie competenze, adotti una regolamentazione diversa da quella degli altri Cantoni è insita nel federalismo e non induce una disparità di trattamento.
3.6.5
Infine, nemmeno il fatto che gli ospedali che operano in regime convenzionale non siano sottoposti, a differenza di quelli che figurano nell'elenco cantonale, a limiti quantitativi, crea disparità di trattamento. I cosiddetti ospedali convenzionati (
art. 49a cpv. 4 LAMal
) non fanno parte della pianificazione ospedaliera cantonale, motivo per cui non percepiscono nessun contributo cantonale ai sensi dell'
art. 49a cpv. 1-3 LAMal
. Nella misura in cui la pianificazione cantonale poggia essenzialmente sulla responsabilità finanziaria del
BGE 138 II 398 S. 421
Cantone, non vi è alcun motivo d'instaurare dei limiti quantitativi per ospedali che in ogni caso non ricevono contributi cantonali.
3.7
Arbitrio
3.7.1
A parere delle ricorrenti il fatto d'imporre un volume massimo configurerebbe arbitrio, poiché lo scopo ricercato, cioè il contenimento dei costi, non potrebbe in ogni caso essere raggiunto. I pazienti rifiutati da un istituto che ha già raggiunto il proprio contingente di prestazioni si rivolgeranno infatti a ospedali figuranti in elenchi extracantonali e il Cantone Ticino dovrà comunque farsi carico della propria quotaparte.
3.7.2
Nella propria risposta il Consiglio di Stato rileva che la pianificazione finora in vigore, che fissa un volume massimo di prestazioni quantificato in posti letti, non ha mai messo in discussione la copertura del fabbisogno della popolazione e non c'è mai stato alcun rischio per gli assicurati di dover fare capo a istituti in altri Cantoni (osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 24). Sennonché, in seguito all'adozione delle nuove modalità di finanziamento e all'estensione della libera scelta dell'ospedale a tutta la Svizzera (
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
), è intervenuto un cambiamento di situazione. È vero che finora i pazienti potevano essere curati anche in ospedali extracantonali. Sennonché, se ciò avveniva senza che vi fossero dei motivi di ordine medico, venivano unicamente rimborsate le prestazioni coperte dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la tariffa applicata nel Cantone di domicilio (art. 41 cpv. 1 terza frase LAMal nella previgente versione, cfr. consid. 2.2.2). Per questi trattamenti il Cantone non doveva pagare niente, ragione per cui i pazienti (o la loro assicurazione complementare) correvano il rischio di dovere sopportare rilevanti costi aggiuntivi. Situazione che li incitava a scegliere in priorità gli ospedali del loro Cantone di domicilio. Allo stesso modo il fatto che la pianificazione ospedaliera prevedeva un numero di ospedali pubblici rispettivamente, di ospedali pubblici sussidiati relativamente basso poteva contribuire a contenere i costi. La novità introdotta dalla modifica legislativa è che ora un paziente può essere curato in un ospedale extracantonale anche se non vi sono motivi di ordine medico e il Cantone di domicilio deve partecipare ai costi (al massimo secondo la propria tariffa; cfr. art. 41 cpv. 1
bis
seconda frase LAMal; RÜTSCHE, op. cit., pag. 38 seg.). In tal modo le prestazioni cantonali vengono quindi esportate (EUGSTER, Bundesgesetz, op. cit., n. 5 all'
art. 41 LAMal
). Ne discende che se, con la pianificazione ospedaliera, un Cantone limita la propria
BGE 138 II 398 S. 422
offerta ed obbliga in tal modo i pazienti a rivolgersi ad ospedali extracantonali, allora non vi è alcun risparmio dei costi per il Cantone di domicilio. Su questo aspetto si potrebbe aderire all'opinione espressa dalle ricorrenti secondo la quale una pianificazione cantonale riferita solo alle quantità può apparire priva di senso e di scopo dato che, per i motivi sopracitati, non riuscirebbe comunque a raggiungere l'obiettivo prefisso, cioè il contenimento dei costi.
3.7.3
L'estensione della libera scelta dell'ospedale a tutta la Svizzera (
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
) è stata dapprima formulata al Consiglio nazionale, su proposta unanime della Commissione, ma contro però l'opinione della Conferenza svizzera delle direttrici e dei direttori cantonali della sanità (CDS), la quale temeva un aumento dei costi a carico dei Cantoni. Con questo ampliamento, il Consiglio nazionale voleva dare ai pazienti una possibilità di scelta più estesa nonché rinforzare l'aspetto concorrenziale (BU 2007 CN 414 seg., relatrice Ruth Humbel e Yves Guisan; pag. 440 segg., voti Jacqueline Fehr, Pierre Triponez, Toni Bortoluzzi, Consigliere federale Pascal Couchepin). Venne proposto di rinunciare alla libera scelta dell'ospedale argomentando che una pianificazione cantonale era possibile unicamente se i Cantoni sapevano per quante persone andava progettata, ciò che era inattuabile con la libera scelta dell'ospedale (BU 2007 CN 439, Franziska Teuscher). La maggioranza obiettò che le regioni responsabili dellacopertura del fabbisogno erano sovracantonali e che la pianificazione ospedaliera doveva avvenire guardando al di là delle frontiere cantonali (BU 2007 CN 440 seg., voti Jacqueline Fehr, Pierre Triponez, Thérèse Meyer, Consigliere federale Pascal Couchepin, relatrice Ruth Humbel). Il Consiglio degli Stati aderì al principio precisando tuttavia, per venire incontro alle apprensioni dei Cantoni riguardo all'aumento dei costi, che i contributi a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e del Cantone di domicilio dovevano tutt'al più equivalere alla tariffa applicata da quest'ultimo (BU 2007 CS 752 segg.). Anche in proposito le preoccupazioni dei Cantoni riguardo ad una complicazione della pianificazioneospedaliera furono tematizzate, ma controbattute con l'argomento che era ovvio che a causa di aspetti non modificabili era possibile solo una pianificazione limitata e che vi sarebbe sempre stata una contraddizione tra pianificazione e concorrenza (BU 2007 CS 754, Urs Schwaller), rispettivamente che le ripercussioni derivanti dalla libera scelta sarebbero state invero limitate (BU 2007 CS 755, Consigliere federale Pascal Couchepin). Il Consiglio nazionale aderì
BGE 138 II 398 S. 423
alla proposta del Consiglio degli Stati (BU 2007 CN 1770 segg.), la quale fu ritenuta una via di mezzo che doveva anche semplificare la pianificazione ai Cantoni (BU 2007 CN 1771, Jacqueline Fehr; pag. 1774, relatore Stéphane Rossini).
3.7.4
Il Parlamento era quindi cosciente che vi era una certa opposizione tra le nozioni di "pianificazione" e "libera scelta dell'ospedale", divergenza che però non ha voluto utilizzare per sopprimere né l'una né l'altra, essendo in ogni caso consapevole che la libera scelta dell'ospedale avrebbe resa più difficile l'impostazione della pianificazione. In queste condizioni l'efficacia di un limite quantitativo appare più che dubbia. Che la libera scelta dell'ospedale renda però totalmente impossibile e privo di senso tale limite non può d'altro canto neanche essere addotto. Secondo la comune esperienza, i pazienti vanno in maggioranza negli ospedali vicini a loro. Se, a causa del limite dei quantitativi non vi è più la possibilità di essere curato in un ospedale all'interno del Cantone, ciò non implica ancora che le persone vorranno in ogni caso essere ricoverate in un ospedale extracantonale (con le conseguenze finanziarie che ne derivano a livello del Cantone). Non è infatti da escludere che, a seconda delle affezioni, alcune differiscono il ricovero. Per quanto concerne più particolarmente la popolazione del Cantone Ticino, ci si può chiedere se accetterebbe senz'altro, per motivi geografici e linguistici, di essere ricoverata fuori Cantone. È quindi probabile che la libera scelta dell'ospedale abbia un impatto sulla riduzione dei costi dovuta al limite quantitativo, ma non può in ogni caso essere affermato che la annulli completamente, ciò che renderebbe il volume massimo delle prestazioni totalmente privo di senso, se non addirittura arbitrario.
3.8
Artt. 41 e 41a LAMal
3.8.1
Visto quanto precede ne discende che il contestato volume massimo delle prestazioni non lede la libera scelta dell'ospedale né all'interno (
art. 41 cpv. 1 LAMal
) né al di fuori (
art. 41 cpv.1
bis
LAMal
) del Cantone.
3.8.1.1
Ai sensi dell'
art. 41 cpv. 1 LAMal
la libera scelta dell'ospedale esiste solo tra i fornitori di prestazioni autorizzati, perciò solo tra gli ospedali che figurano nell'elenco cantonale (art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal; cfr.
DTF 125 V 448
consid. 3b pag. 453 seg.;
DTF 133 V 579
consid, 3.3 pag. 581). Se la legislazione autorizza che venga instaurata, nell'elenco cantonale, una limitazione delle prestazioni, vi è libera scelta dell'ospedale solo se tali prestazioni sono a disposizione.
BGE 138 II 398 S. 424
3.8.1.2
La possibilità per i pazienti ticinesi di essere curati presso ospedali extracantonali (
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
) non è di conseguenza limitata dal volume massimo delle prestazioni (cfr. consid. 3.7.2).
3.8.1.3
È dubbio invece il rapporto tra il controllo cantonale dei quantitativi e i pazienti provenienti da fuori Cantone e ricoverati negli ospedali ticinesi. Nella dottrina viene espressa l'opinione secondo cui detto controllo non dovrebbe applicarsi a pazienti extracantonali, perché altrimenti verrebbe disattesa la loro libertà di scegliere l'ospedale (RÜTSCHE, op. cit., pag. 51 seg., 56 seg.). Ci si può chiedere se ciò sia effettivamente il caso, perché anche se la libera scelta dell'ospedale ai sensi dell'
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
offre di principio ai pazienti la possibilità di essere curati in ospedali extracantonali, all'inverso il diritto federale non costringe gli ospedali ad accettare numerosi pazienti provenienti da fuori Cantone. La domanda può tuttavia rimanere irrisolta, siccome le norme contestate non prevedono espressamente che il limite delle quantità si applica anche nei confronti dei pazienti extracantonali, motivo per il quale le stesse possono comunque essere interpretate ed applicate conformemente al diritto federale.
3.8.2
Secondo l'
art. 41a cpv. 1 LAMal
gli ospedali figuranti nell'elenco sono tenuti a garantire, nei limiti dei loro mandati di prestazioni e delle loro capacità, la presa a carico di tutti gli assicurati domiciliati nel Cantone di ubicazione dell'ospedale. Già dal testo risulta chiaramente che l'obbligo di presa a carico non è assoluto ed illimitato, ma vale appunto soltanto nei limiti dei mandati di prestazioni (EUGSTER, Bundesgesetz, op. cit., cifra marginale 2 all'
art. 41a LAMal
). Se l'ordinamento legale ammette che i mandati di prestazioni prevedano un volume massimo, è quindi altrettanto ovvio che l'obbligo di presa a carico può esistere solo entro i limiti di questo volume massimo. Dai lavori preparatori emerge che questa disposizione è stata adottata assieme alla libera scelta dell'ospedale in tutta la Svizzera. Orbene, se da un lato è stata introdotta la libera scelta dell'ospedale ma dall'altro i Cantoni sono però stati costretti a pianificare, dovrebbe pertanto essere stabilito il campo di applicazione dell'obbligo di presa a carico (BU 2007 CS 759 seg., relatrice Erika Forster-Vannini). Dunque, se il principio della libera scelta dell'ospedale in tutta la Svizzera non costituisce di per sé un argomento per opporsi al volume massimo (cfr. consid. 3.6), una simile portata non può nemmeno essere attribuita all'
art. 41a cpv. 1 LAMal
. Allo stesso modo se, giusta l'
art. 41a cpv. 2 LAMal
, l'obbligo di ammissione nei confronti dei pazienti extracantonali si applica soltanto nei limiti dei
BGE 138 II 398 S. 425
mandati di prestazioni (e nei casi d'urgenza), non se ne può però dedurre a contrario che per i pazienti domiciliati all'interno del Cantone detto obbligo sia illimitato: infatti, è del tutto immaginabile che vengano stabiliti dei mandati di prestazioni differenti per i pazienti domiciliati all'interno del Cantone e per quelli provenienti da altri Cantoni.
3.9
Libertà economica
3.9.1
Le ricorrenti si dolgono di una violazione della loro libertà economica in quanto il limite del volume massimo imposto agli ospedali impedisce loro, quando viene raggiunto, di fornire ulteriori prestazioni.
3.9.2
La fissazione di volumi massimi non implica un divieto assoluto di fornire prestazioni, ma, tutt'al più, ha quale conseguenza che le prestazioni fornite in più non saranno rimborsate in base alla LAMal. La libertà economica non dà alcun diritto ad ottenere sovvenzioni statali (
DTF 130 I 26
consid. 4.1 pag. 40; sentenze 2P.94/2005 del 25 ottobre 2006 consid. 4.3 e 2P.294/2004 del 20 settembre 2005 consid. 1.5) e neanche di generare dei costi che verranno posti a carico delle assicurazioni sociali (
DTF 130 I 26
consid. 4.5 pag. 43). Come già giudicato dal Tribunale federale sotto l'imperio della normativa previgente, la libertà economica non conferisce ad un ospedale privato né il diritto ad ottenere sovvenzioni né quello a figurare nell'elenco cantonale né, infine, quello di beneficiare del medesimo trattamento degli ospedali pubblici, dato che l'assicurazione malattie obbligatoria così come gli ospedali pubblici in quanto tali sono ampiamente sottratti alla libertà economica: tutt'al più poteva rivendicare il diritto ad essere trattato allo stesso modo degli altri ospedali privati (
DTF 132 V 6
consid. 2.5.4 pag. 15 seg.; sentenze 2P.94/2005 del 25 ottobre 2006 consid. 4.2, 2P.67/2004 del 23 settembre 2004 consid. 1.5 e 1.8 e 2C_656/2009 del 24 luglio 2010 consid. 4.2).
3.9.3
Il nuovo sistema di finanziamento tratta gli ospedali pubblici e privati (autorizzati a esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie) allo stesso modo per quanto concerne il loro finanziamento (MADER, op. cit., cifra marginale 208 segg.). La preesistente differenza di trattamento, voluta dal legislatore, tra gli ospedali pubblici e quelli privati è stata quindi soppressa e vi è ora di principio un diritto alla parità di trattamento anche in tale contesto, dato che ora gli ospedali pubblici sono in concorrenza con quelli privati (cfr.
DTF 132 V 6
consid. 2.5.4 pag. 15 seg.; MADER, op. cit., cifra marginale 215 segg.). Ciò non cambia tuttavia nulla al fatto che,
BGE 138 II 398 S. 426
anche secondo il nuovo sistema legale, l'ammissione nell'elenco avviene unicamente in base ad una pianificazione statale ed è legata a prestazioni finanziarie cantonali. Infatti, anche se ora la quotaparte cantonale non finanzia più gli stabilimenti in quanto tali, ma le prestazioni, la stessa viene versata a seconda delle prestazioni fornite dall'ospedale (
art. 49a cpv. 3 LAMal
). La libertà economica non conferisce alcun diritto ad un finanziamento delle prestazioni quantitativamente illimitato da parte dello Stato e non esclude di conseguenza una limitazione delle prestazioni (co)finanziate dallo Stato.
3.9.4
I diritti scaturenti dalla libertà economica si esauriscono di conseguenza nel diritto ad una pianificazione obiettivamente sostenibile, ciò che è garantito nel singolo caso (cfr. consid. 3.6.2); la normativa impugnata non è quindi lesiva della Costituzione.
3.10
Sanzioni
3.10.1
Infine, le ricorrenti fanno valere che l'applicazione delle sanzioni previste all'art. 66r LCAMal in caso di superamento dei volumi massimi sarebbe del tutto impensabile e disattenderebbe la libertà economica.
3.10.2
Giusta l'art. 66r cpv. 1 LCAMal il Consiglio di Stato può, in caso di violazione delle disposizioni legali, del mandato pianificatorio e/o dei contratti di prestazione, pronunciare l'ammonimento (lett. a); la multa da fr. 500.- a fr. 20'000.- (lett. b); la riduzione parziale del finanziamento (lett. c); la rescissione con effetto immediato dei contratti di prestazione con soppressione totale del finanziamento (lett. d); la revoca del mandato di prestazione e l'esclusione temporanea o definitiva dall'elenco ospedaliero ai sensi dell'art. 63c nel caso di gravi e/o ripetute violazioni (lett. e).
Sebbene il campo delle sanzioni previste sia molto ampio e anche se si può concordare con le ricorrenti che le stesse possono avere un impatto molto incisivo, tuttavia in presenza di gravi e ripetute violazioni dei doveri legali anche le più incisive delle sanzioni elencate non appaiono di primo acchito inammissibili. La loro applicazione nel singolo caso dovrà avvenire nel rispetto del principio della proporzionalità e potrà essere oggetto di controllo. La possibilità che in un caso concreto venga pronunciata una sanzione sproporzionata non implica ancora che tutte le sanzioni siano inammissibili.
3.10.3
Le ricorrenti fanno valere che nel contratto quadro e nel contratto di prestazioni che il Cantone ha già sottoposto per sottoscrizione ai singoli istituti, è previsto che le prestazioni eccedenti i
BGE 138 II 398 S. 427
volumi massimi attribuiti saranno remunerate unicamente nella misura del 20 %. Tale misura si fonda sull'art. 66r cpv. 1 lett. c LCAMal. Sennonché un rimborso decrescente, il quale è anche previsto nelle raccomandazioni della CDS, non può, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, essere giudicatocontrario al diritto federale. Infatti, già sotto l'imperio del previgente regime legale, una prestazione ospedaliera che non era inclusa nella pianificazione ospedaliera, faceva perdere il diritto al rimborso nei confronti dell'assicurazione (consid. 2.2.1). Se ora il contributo cantonale, come quello dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, è riferito alle prestazioni, è quindi a giusto titolo che venga ridotto o rifiutato se le prestazioni (correttamente, consid. 3.3) fissate sono superate. I contributi cantonali a favore degli ospedali ai sensi dell'
art. 49a LAMal
sono delle spese vincolate (RÜTSCHE, op. cit., pag. 37). All'interno del Cantone ciò vale tuttavia solo per le cure negli ospedali che figurano nell'elenco del Cantone di domicilio e solo nell'ambito dei contratti di prestazioni (
art. 49a LAMal
in relazione con l'art. 41 cpv. 1
bis
e l'art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal). Dato che, come esposto in precedenza, un sistema che instaura un volume massimo di prestazioni per ogni fornitore di prestazioni è compatibile con la LAMal, ne discende che i contributi cantonali sono dovuti solo se gli ospedali si attengono a questi volumi massimi. Ciò non disattende (contrariamente all'opinione di RÜTSCHE, op. cit., pag. 67 cifra marginale 143) segnatamente l'autonomia tariffale prevista all'
art. 46 LAMal
per i fornitori di prestazioni e gli assicuratori, perché una tale sanzione non influisce sull'ammontare della tariffa, ma implica che una prestazione sarà (parzialmente) rifiutata perché, a causa del mancato ossequio delle relative condizioni legali, non è dovuta (consid. 3.5.1).
4.
Contributo globale
4.1
Giusta gli artt. 66c cpv. 1, 66d, 66e cpv. 1 e 66i cpv. 2 lett. d LCAMal, il finanziamento delle prestazioni di cura ospedaliera dei fornitori di prestazioni con sede nel Cantone e figuranti sull'elenco è assunto dal Cantone tramite un contributo globale, fissato annualmente per ogni fornitore di prestazioni dal Consiglio di Stato sulla base del mandato di prestazioni; l'ammontare annuale del contributo complessivo è approvato dal Gran Consiglio; l'ammontare del contributo globale copre parte dei costi delle prestazioni ed è definito nel contratto di prestazioni. A parere delle ricorrenti questo contributo globale disattende gli artt. 49, 49a e 51 LAMal i quali prevedono che la quotaparte del Cantone è dovuta per ogni singolo caso: le spese
BGE 138 II 398 S. 428
corrispondenti sono delle spese vincolate e non possono essere limitate dal Cantone. Il contributo globale ha pertanto gli stessi effetti che il volume massimo delle prestazioni ed è inammissibile per gli stessi motivi.
4.2
Da parte sua il Consiglio di Stato osserva che l'
art. 51 LAMal
autorizza espressamente l'adozione di un budget globale, il quale può riferirsi ad ogni singolo fornitore di prestazioni (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 39 segg., segnatamente pag. 42).
4.3
Nella misura in cui le ricorrenti motivano l'inammissibilità del contributo globale asserendo che ha gli stessi effetti che il limite quantitativo, la censura va respinta per i medesimi motivi di quelli sviluppati al considerando 3. Se un limite quantitativo è ammissibile, allora a prima vista lo è anche un contributo globale per ogni fornitore di prestazioni, che ha come punto di riferimento il numero di trattamenti concessi, moltiplicato per il prezzo.
4.4
Conformemente all'
art. 51 cpv. 1 LAMal
il Cantone può fissare un importo complessivo per il finanziamento degli ospedali o delle case di cura quale strumento di gestione delle finanze; è fatta salva la ripartizione dei costi secondo l'art. 49a. Detta norma figurava già nella versione originaria della legge, con la differenza che la riserva ivi contenuta si riferiva all'art. 49 cpv. 1 e al limite quantitativo (RÜTSCHE, op. cit., pag. 95). Nella nuova versione proposta dal Consiglio federale il rinvio veniva fatto all'art. 49 cpv. 3, il quale corrispondeva nelle grandi linee agli attuali capoversi 1 a 3 dell'
art. 49a LAMal
. Nel Messaggio venne solo aggiunto che il rinvio doveva essere adattato mediante una nuova numerazione. In Parlamento fu accettato senza discussioni il rinvio all'
art. 49a LAMal
, senza però modificare l'
art. 51 LAMal
(BU 2006 CS 63; 2007 CN 458).
4.5
Nella versione originaria dell'
art. 49 LAMal
la quota corrispondente al 50 % al massimo a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie si riferiva ai costi per paziente o gruppo di assicurati; altrimenti detto la percentuale massima del 50 % non doveva necessariamente essere raggiunta per ogni singolo paziente. Non era quindi contrario al sistema se la quotaparte cantonale veniva versata sotto forma di contributo globale. Con il passaggio del finanziamento degli stabilimenti a quello delle prestazioni, il contributo globale di per sé è diventato contrario al sistema (cfr. RÜTSCHE, op. cit., pag. 96). Sennonché anche il nuovo
art. 49a LAMal
non prevede espressamente che la ripartizione dei costi deve in ogni caso
BGE 138 II 398 S. 429
avere luogo individualmente. Secondo il Messaggio, la nuova regolamentazione doveva in particolare permettere di evitare che si applicasse tuttora una tariffa per singola prestazione, rispettivamente che i Cantoni si assumessero globalmente i costi degli ospedali non coperti dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Essi dovevano invece finanziare le prestazioni in base ad importi forfettari per caso in funzione della diagnosi (FF 2004 4929 segg.). Ciò che non esclude però che venga previsto un compenso forfettario o globale delle prestazioni.
4.6
È vero che un contributo globale non traduce in maniera del tutto coerente il concetto di finanziamento delle prestazioni. Dal momento però che il legislatore federale ha espressamente mantenuto, malgrado questo nuovo concetto di finanziamento, la nozione di stanziamento complessivo, se ne può dedurre che ha considerato che non vi sarebbe stato un concetto puro. Infatti, se avesse voluto escludere la possibilità del computo globale, avrebbe allora dovuto stralciare l'
art. 51 LAMal
, ciò che tuttavia non ha fatto. La riserva dell'
art. 49a LAMal
contenuta nell'
art. 51 cpv. 1 LAMal
può quindi solo essere compresa nel senso che il contributo globale deve coprire almeno il 55 % dei costi delle prestazioni, senza che il rimborso debba essere effettuato separatamente per ogni singolo caso.
4.7
Il vecchio
art. 51 LAMal
si riferiva unicamente agli ospedali del Cantone, dato che solo nei loro confronti valeva l'obbligo della copertura dei costi (sotto riserva della differenza che il Cantone doveva pagare giusta il vecchio
art. 41 cpv. 3 LAMal
, al quale non si riferisce però il budget globale). Secondo la nuova LAMal, il Cantone deve fornire il suo contributo (
art. 49a LAMal
) anche per le cure fornite negli ospedali extracantonali (
art. 41 cpv. 1
bis
LAMal
). In quest'ultima situazione uno stanziamento complessivo è poco immaginabile, dato che detti ospedali non sono inclusi nella competenza del Cantone in materia di pianificazione. Sennonché i disposti impugnati limitano espressamente il contributo globale ai fornitori di prestazioni con sede nel Cantone. In queste condizioni il contributo globale non risulta contrario al diritto federale e va confermato.
5.
Limitazione dell'ammissione di assicurati con copertura complementare
5.1
Giusta l'art. 63e cpv. 2 LCAMal, l'obbligo di ammissione (nel senso del capoverso 1, che corrisponde all'
art. 41a LAMal
) risulta adempiuto se i pazienti con la sola assicurazione obbligatoria delle cure
BGE 138 II 398 S. 430
medico-sanitarie (AOMS) sono almeno il 50 %. Viceversa ciò significa che gli ospedali possono accettare il 50 % al massimo di pazienti che beneficiano di assicurazioni complementari, ciò che corrisponde alla raccomandazione n. 5 della CDS in materia di pianificazione ospedaliera. Le ricorrenti intravedono in tale limite una violazione degli artt. 117 Cost. e 41a LAMal. Fanno valere che l'obbligo di ammissione di cui all'
art. 41a LAMal
vale per tutti gli assicurati, senza differenziare tra le persone che beneficiano o no di assicurazioni complementari. La regolamentazione litigiosa obbligherebbe invece un ospedale, sebbene abbia ancora delle disponibilità, a rifiutare i pazienti che hanno sottoscritto delle assicurazioni complementari perché ha già oltrepassato la quota del 50 % loro corrispondente. Ciò sarebbe tanto più insostenibile che un gran numero di assicurati ha concluso l'assicurazione complementare "reparto comune in tutta la Svizzera".
5.2
Riguardo all'ultima obbiezione sollevata dalle ricorrenti il Consiglio di Stato, richiamandosi ai materiali legislativi (Messaggio del Consiglio di Stato n. 6422 del 23 novembre 2010 relativo all'adeguamento della normativa cantonale [LCAMal] alle modifiche della legge federale sull'assicurazione malattia [LAMal] del 21 dicembre 2007 concernente il finanziamento ospedaliero, pag. 9 e 13, con rinvio alle raccomandazioni della CDS in materia di pianificazione ospedaliera; Risposta del Consiglio di Stato del 7 febbraio 2011 alla Commissione della gestione e delle finanze del Gran Consiglio, pag. 8), osserva che la nozione di "pazienti con la sola assicurazione delle cure medico-sanitarie (AOMS)" esclude solo le persone che dispongono di un'assicurazione complementare per la camera privata o semiprivata, non invece quelle che fruiscono della complementare "reparto comune in tutta la Svizzera". Le persone rientranti in questa cerchia (cioè quelle con la sola AOMS e/o la complementare "reparto comune in tutta la Svizzera"), rappresentano nel Cantone i tre quarti dei pazienti ospedalizzati e, per quanto concerne la clinica ricorrente, addirittura più dell'80 %. Il limite querelato del 50 % prevede quindi un margine di sicurezza molto ampio. Il Consiglio di Stato rileva poi che scopo del medesimo è di evitare che gli ospedali tendano a trattare unicamente pazienti privati o semiprivati (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 28 segg.). Questa interpretazione della nozione di "pazienti AOMS" elaborata dal Consiglio di Stato, in particolare il fatto che l'obbligo di ammissione ai sensi dell'
art. 41a LAMal
si applichi solo ai pazienti
BGE 138 II 398 S. 431
domiciliati nel Cantone di ubicazione dell'ospedale, motivo per cui l'assicurazione complementare "reparto comune in tutta la Svizzera" risulta in ogni caso superflua, e che corrisponde peraltro anche alla raccomandazione 5 lett. c della CDS, è vincolante per il Consiglio di Stato e dovrà da esso essere applicata.
5.3
La pianificazione ospedaliera serve, da un lato, a evitare le sovraccapacità e i costi aggiuntivi che ne derivano, dall'altro, e innanzitutto, ad assicurare una sufficiente copertura ospedaliera della popolazione (art. 39 cpv. 1 lett. d LAMal;
art. 58a OAMal
; consid. 2.3.2 e 3.6.2), in particolare per la maggior parte della popolazione che non fruisce di assicurazioni complementari (nel senso di cui al consid. 5.2). La pianificazione ospedaliera deve di conseguenza provvedere affinché prestazioni ospedaliere siano offerte in sufficienza nel reparto comune. Orbene questo scopo può essere osteggiato se gli ospedali figuranti nell'elenco accettano esclusivamente o maggiormente pazienti che beneficiano di assicurazioni complementari. La disposizione querelata attua quindi uno scopo legittimo della pianificazione ospedaliera. Considerato poi che, come emerge dagli atti di causa, i pazienti che fruiscono di un'assicurazione complementare rappresentano una minor parte degli assicurati, cioè circa il 20-25 %, il criticato limite del 50 % risulta in realtà essere molto basso. Ne discende che quanto temuto nella perizia di C. e D., prodotta dalle ricorrenti, ossia che i pazienti al beneficio di assicurazioni complementari vengano rifiutati per permettere che tutti quelli che fruiscono unicamente dell'assicurazione di base possano essere accettati, appare alquanto inverosimile.
5.4
Come illustrato in precedenza, un limite quantitativo non è di per sé contrario all'
art. 41a LAMal
(consid. 3.8.2). Nel suo risultato, la normativa contestata limita le prestazioni offerte nei reparti privati o semiprivati. Sennonché la regolamentazione della LAMal in materia di pianificazione e di finanziamento ospedalieri si applica - conformemente alla Costituzione (
art. 117 Cost.
) - non alla sanità pubblica in quanto tale, ma unicamente all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (
art. 1a LAMal
;
DTF 135 V 443
consid. 3.3.2 pag. 452 seg.). Il settore ospedaliero al di fuori di quest'ultima non è, di per sé, sottoposto alla LAMal né, di riflesso, alla LCAMal. Ne deriva che unicamente la degenza in ospedale secondo lo standard del reparto comune fa parte del catalogo delle prestazioni della LAMal, non invece quella secondo lo standard del reparto privato o semiprivato (art. 25 cpv. 2 lett. e LAMal). Sennonché siccome ogni persona domiciliata in Svizzera che ha concluso
BGE 138 II 398 S. 432
un'assicurazione complementare è nel contempo assicurata per le cure medico-sanitarie di base (
art. 3 LAMal
) e ha quindi diritto alle prestazioni fornite in virtù dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, la competenza pianificatoria del Cantone concerne anche le prestazioni dell'assicurazione di base fornite nel reparto privato o semiprivato. Ciò corrisponde peraltro a quanto finora in vigore, quando negli elenchi cantonali potevano essere fissati e limitati non solo i letti del reparto comune ma anche quelli del reparto privato e semiprivato (
DTF 132 V 6
consid. 2.4.2 pag. 12 seg.). Tale modo di procedere è tuttora valido, anche se ora il contributo cantonale dell'
art. 49a LAMal
viene pure versato agli ospedali privati e il controllo delle quantità ha sostituito la fissazione del numero di letti (consid. 3.5.2). Da quel che precede discende che se un Cantone, nell'ambito della propria pianificazione ospedaliera, limita le prestazioni rilevanti dell'assicurazione obbligatoria anche per i reparti privato e semiprivato, ciò non è contrario al diritto federale. Al riguardo va comunque precisato che un ospedale privato può sempre sottrarsi a queste direttive, se opera senza essere iscritto nell'elenco cantonale (
art. 41a LAMal
a contrario), sia quale ospedale convenzionato con gli assicuratori (
art. 49a cpv. 4 LAMal
), sia totalmente al di fuori dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e, di riflesso, della LAMal.
6.
Limitazione degli investimenti
6.1
Secondo l'art. 66e cpv. 4 LCAMal sono considerati investimenti - i quali sono presi in considerazione per determinare il contributo globale cantonale - unicamente gli immobili e le attrezzature necessari all'adempimento dei mandati di prestazione. Giusta l'art. 66h cpv. 2 lett. b LCAMal, le modalità di contabilizzazione e di utilizzo della quota parte relativa agli investimenti computabili nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria sono definiti nel contratto quadro e, in virtù dell'art. 66o LCAMal, i fornitori di prestazioni devono contabilizzare separatamente la quota parte di tariffa inerente gli investimenti secondo i principi fissati nel contratto quadro (cpv. 1). L'utilizzo va documentato e deve essere conforme alle disposizioni della presente legge e del contratto quadro (cpv. 2). A parere delle ricorrenti, dette norme introducono un controllo statale sugli investimenti dei fornitori di prestazioni, ciò che disattende i principi della libera concorrenza e della libertà economica.
6.2
Per quanto concerne le aziende private le decisioni relative agli investimenti rientrano nella loro sfera privata e non riguardano lo
BGE 138 II 398 S. 433
Stato (
art. 27 Cost.
). Obbligare gli ospedali privati ad ottenere un'autorizzazione statale per i loro investimenti costituirebbe un'ingerenza nella loro libertà economica e sarebbe di dubbia ammissibilità (RÜTSCHE, op. cit., pag. 98 seg.), soprattutto perché nell'ambito della revisione della LAMal sono state respinte rispettivamente, ritirate le proposte parlamentari mediante le quali si voleva introdurre l'obbligo di un'autorizzazione cantonale per impianti medici specifici o l'approvazione degli investimenti (BU 2007 CN 436 segg., 448 segg.). Sennonché l'esigenza di un'autorizzazione non risulta né dal testo delle norme contestate né, come confermato dal Consiglio di Stato nella sua risposta, è prevista (cfr. osservazioni del Governo ticinese del 5 settembre 2011, pag. 46). Il significato della norma è un altro: l'art. 66e cpv. 4 LCAMal è in relazione con la determinazione del contributo globale (consid. 4), il quale concerne gli ospedali figuranti nell'elenco cantonale (art. 66c cpv. 1 LCAMal). Presupposto per ammettere un ospedale nell'elenco è che esso corrisponda alla pianificazione ospedaliera (art. 39 cpv. 1 lett. d LAMal), per cui anche l'economicità della fornitura di prestazioni dev'essere considerata (art. 39 cpv. 2
ter
LAMal;
art. 58b cpv. 4 lett. a OAMal
). Ne discende che anche le tariffe ospedaliere devono orientarsi verso gli ospedali che forniscono la prestazione tariffata nella qualità necessaria, in modo efficiente e vantaggioso (art. 49 cpv. 1 quinta frase LAMal). Per l'elaborazione della struttura tariffaria, sulla quale si fondano le tariffe, gli ospedali devono fornire i dati necessari a tal fine, relativi ai costi e alle prestazioni (
art. 49 cpv. 2 LAMal
). Giusta l'
art. 49 cpv. 7 LAMal
gli ospedali dispongono di strumenti di gestione adeguati; in particolare, per calcolare i propri costi di gestione e di investimento e per registrare le proprie prestazioni tengono una contabilità analitica e una statistica delle prestazioni secondo un metodo uniforme. Questa contabilità analitica è utile per la trasparenza dei costi e quindi anche per la valutazione dell'economicità (FF 2004 4932 seg.). Ai sensi dell'art. 8 dell'ordinanza del 3 luglio 2002 sul calcolo dei costi e la registrazione delle prestazioni da parte degli ospedali, delle case per partorienti e delle case di cura nell'assicurazione malattie (OCPre; RS 832.104), sono considerati investimenti ai sensi dell'articolo 49 capoverso 7 LAMal i beni mobili e immobili come pure le altre immobilizzazioni che sono necessari per l'adempimento del mandato di prestazioni ai sensi dell'articolo 39 capoverso 1 lettera e LAMal (cpv. 1). In tal modo vengono create le basi che, accanto ad altri elementi, permettono di stabilire le prestazioni e i costi delle
BGE 138 II 398 S. 434
prestazioni d'ospedalizzazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie; la determinazione dei costi e delle prestazioni citati deve permettere di calcolare le tariffe nonché di valutare l'economicità e l'equità della fornitura di prestazioni (art. 2 cpv. 2 lett. c e f OCPre; cfr. sentenza K 61/04 dell'8 luglio 2005 consid. 2.3), segnatamente anche di calcolare gli stanziamenti globali di bilancio (art. 8 cpv. 2 lett. d OCPre). L'art. 66e cpv. 4 LCAMal riprende questa direttiva federale. Contrariamente al parere delle ricorrenti, non viene pertanto introdotto l'obbligo per gli ospedali di ottenere un'autorizzazione statale per i loro investimenti, ma viene unicamente eseguito un controllo della qualità della prestazione fornita (cfr. art. 49 cpv. 1 quinta frase LAMal) nonché un controllo degli investimenti necessari per potere calcolare i costi ai sensi dell'
art. 8 cpv. 1 OCPre
(cfr. pure in tal senso la raccomandazione n. 10 della CDS). La determinazione delle modalità di contabilizzazione nel contratto quadro tende al medesimo scopo (art. 66h cpv. 2 lett. b LCAMal), così come la contabilizzazione separata della quota parte di tariffa inerente gli investimenti (art. 66o cpv. 1 LCAMal), ciò che permette di tenere la contabilità delle immobilizzazioni richiesta dall'
art. 10a OCPre
.
6.3
Giusta gli artt. 66h cpv. 2 lett. b e 66o cpv. 2 LCAMal l'utilizzo della quota parte relativa agli investimenti dev'essere provata e documentata. Come spiegato in precedenza, la descrizione della struttura dei costi serve alla trasparenza e all'elaborazione della struttura tariffaria. Per quanto concerne gli ospedali privati va precisato che spetta agli organi responsabili, rispettivamente all'organo di controllo previsto dal diritto privato verificare l'impiego dei fondi. Occorre poi ricordare che i contributi cantonali versati conformemente all'
art. 49a LAMal
non vanno intesi - come sembra invece pensare il Consiglio di Stato (cfr. osservazioni del 5 settembre 2011, pag. 46 seg.), la cui opinione al riguardo non può essere condivisa - come degli aiuti finanziari nel senso che determinate attività potrebbero essere sorrette con mezzi pubblici, ragione per la quale lo Stato potrebbe di riflesso controllare il corretto impiego dei fondi. Trattasi invece del prezzo delle cure ospedaliere procurate dai fornitori di prestazioni. Premesse queste considerazioni le norme litigiose devono quindi essere intese nel senso che il Cantone fruisce di un diritto di controllo della qualità standard (vedasi
art. 58b OAMal
), ma non può invece intervenire nella politica d'investimento degli ospedali. Interpretate in questo modo le norme querelate non appaiono contrarie al diritto federale e vanno pertanto confermate.
BGE 138 II 398 S. 435
7.
Numero minimo di casi e sfruttamento di sinergie
7.1
Con la marginale "Criteri di pianificazione", l'art. 63d cpv. 2 lett. c LCAMal stabilisce che, nel valutare l'economicità e la qualità, il Cantone considera in particolare nel settore ospedaliero, il numero minimo di casi e lo sfruttamento di sinergie. A parere delle ricorrenti detti criteri sono contrari al diritto federale perché contravvengono ai criteri determinanti della qualità e dell'economicità.
7.2
Come ben rilevato dal Consiglio di Stato (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 33), il tenore della norma impugnata è identico a quello dell'art. 58b cpv. 5 lett. c OAMal ed è quindi in perfetta concordanza con l'ordinanza federale. Tutt'al più ci si può domandare se quest'ultima sia contraria alla legge.
7.2.1
Il Tribunale federale può esaminare a titolo pregiudiziale la legalità e la costituzionalità delle ordinanze del Consiglio federale. Trattandosi di un'ordinanza dipendente emanata in virtù di una regolamentazione di livello legislativo, il Tribunale federale vaglia se il Consiglio federale è rimasto entro i limiti dei poteri conferitigli dalla legge. Nella misura in cui la delega legislativa non consente al Consiglio federale di derogare alla Costituzione, il Tribunale federale ha ugualmente la facoltà di controllare la costituzionalità delle regole contenute nell'ordinanza. Se invece la delega legislativa concede un potere di apprezzamento molto ampio al Consiglio federale per fissare le disposizioni di esecuzione, detta clausola vincola allora il Tribunale federale (
art. 190 Cost.
). In tale evenienza, esso non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello del Consiglio federale e si limita ad esaminare se la normativa esecutiva sconfini manifestamente dal quadro di competenze delegatele o se, per altri motivi, sia contraria alla legge o alla Costituzione. Il Consiglio federale sopporta la responsabilità dell'efficacia delle misure ordinate. Non incombe infatti al Tribunale federale esprimersi sulla loro adeguatezza dal profilo economico o politico (
DTF 137 III 217
consid. 2.3 pag. 220 seg. con riferimenti).
7.2.2
Conformemente all'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal il Consiglio federale emana i criteri di pianificazione uniformi in base alla qualità e all'economicità. L'impiego di sinergie è di principio un elemento dell'economicità. Anche il numero minimo di casi è in rapporto con la qualità e l'economicità. Ne discende che l'art. 58b cpv. 5 lett. c OAMal si attiene al quadro legislativo. A dire il vero, non è del tutto chiaro cosa sia da intendere concretamente con l'espressione "sfruttamento di sinergie"; è invece comprensibile quando le ricorrenti adducono
BGE 138 II 398 S. 436
che un ospedale può raggiungere una buona qualità anche con pochi casi, ad esempio ricorrendo a medici stranieri. Sennonché il Tribunale federale non intravede alcuna ragione di dubitare della legalità dell'art. 58b cpv. 5 lett. c OAMal per questo solo fatto, dato che i due criteri non costituiscono delle condizioni imprescindibili per ammettere un fornitore di prestazioni nell'elenco cantonale, ma sono semplicemente dei criteri che devono essere concretizzati, accanto ad altri. Infatti, la norma non esclude che un ospedale con relativamente pochi casi figuri nell'elenco cantonale, se altri parametri sono soddisfatti.
7.3
Ne discende che, nell'ambito di un controllo astratto delle norme, anche l'art. 63d cpv. 2 lett. c LCAMal non può essere giudicato lesivo del diritto federale.
8.
Numero minimo di persone in formazione/condizioni di lavoro
8.1
Giusta l'art. 66h cpv. 2 LCAMal il contratto quadro definisce, tra l'altro, l'attività di formazione non universitaria, segnatamente il numero minimo di persone in formazione (apprendisti) e di posti di pratica per le formazioni del settore (lett. c) e il rispetto delle condizioni di lavoro usuali del settore (lett. e). Secondo la citata norma, l'esecuzione dell'attività di formazione non universitaria deve essere documentata e la sua remunerazione deve essere conforme alle disposizioni della presente legge e del contratto quadro. Le ricorrenti chiedono che l'art. 66h cpv. 2 lett. c ed e LCAMal sia annullato e che nell'art. 66p cpv. 2 LCAMal sia soppressa la frase "e la sua remunerazione deve essere conforme alle disposizioni della presente legge e del contratto quadro". A loro avviso queste esigenze disattendono i criteri di pianificazione della qualità e dell'economicità di cui all'art. 39 cpv. 2
ter
LAMal, così come i principi della concorrenza e della libertà economica.
8.2
Nella sua risposta, il Consiglio di Stato rileva che, secondo la volontà del legislatore, e contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, l'impegno nella formazione non universitaria non è un criterio vincolante per potere figurare nell'elenco cantonale bensì è un fattore da concordare tra le parti per il finanziamento. Nella bozza di contratto quadro viene anche previsto che "i posti di formazione messi a disposizione lo sono compatibilmente con le proprie possibilità organizzative e di disponibilità di personale e sono stabiliti di comune accordo" (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 48 seg.). Lo scopo ricercato è di non penalizzare gli ospedali che
BGE 138 II 398 S. 437
maggiormente offrono opportunità di formazione. Per quanto concerne l'esigenza del rispetto delle condizioni di lavoro usuali prevista dall'art. 66h cpv. 2 lett. e LCAMal, il Consiglio di Stato osserva che si è voluto evitare una concorrenza salariale al ribasso tra istituti ospedalieri. L'obiettivo della norma è, in concordanza con la raccomandazione n. 12 della CDS, di proteggere in primo luogo la sfera dei lavoratori, limitando le disparità di trattamento che si verificano con l'applicazione di almeno quattro tipi di contratto esistenti (cfr. osservazioni citate, pag. 51 seg.). Adduce in seguito che la situazione del Cantone Ticino, quale cantone di frontiera a forte attrattiva per il personale proveniente dall'estero, assume particolare rilievo. Al riguardo precisa che, in base agli ultimi dati disponibili, sul totale del personale occupato presso gli ospedali pubblici, il 63,1 % è di nazionalità svizzera, il 23,5 % è di nazionalità straniera ma residente, il 13,4 % è frontaliero. Nelle cliniche private invece, il 41,3 % è di nazionalità svizzera, il 25,5 % è di nazionalità straniera ma residente e il 33,1 % è frontaliero. Vi è quindi un rischio di "dumping salariale". Aggiunge poi che delle disparità salariali tra gli ospedali inficiano alla base l'attendibilità dei confronti e, di riflesso, la possibilità di effettuare delle valutazioni di economicità tra ospedali. Conclude affermando che condizioni di lavoro usuali nel settore sono nell'interesse delle parti, compresi gli istituti, e rappresentano una premessa indispensabile per effettuare confronti di economicità attendibili e quindi anche per attuare il principio di concorrenza tra gli istituti ospedalieri (cfr. osservazioni citate, pag. 53 seg.).
8.3
Per quanto concerne la questione dei posti di formazione, emerge dalle spiegazioni sovraesposte che non può essere dedotto dal testo dei disposti contestati - e come dichiarato in modo vincolante dal Consiglio di Stato non è peraltro nemmeno previsto - alcun obbligo per gli ospedali privati di offrirne, dato che il numero dei medesimi deve essere definito di comune accordo (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 49). A dire il vero, il significato delle norme è un altro: le stesse infatti non fanno riferimento alla pianificazione ospedaliera, bensì al finanziamento. Orbene, al riguardo occorre riportarsi all'
art. 49 cpv. 3 lett. b LAMal
, secondo il quale le remunerazioni delle cure ospedaliere non devono contenere i costi per la ricerca e l'insegnamento universitario. Nel progetto di legge il Consiglio federale aveva spiegato, riguardo all'art. 49 cpv. 3, che la rimunerazione non doveva includere i costi di formazione e di ricerca, più precisamente tutti i costi relativi alla formazione di base e al
BGE 138 II 398 S. 438
perfezionamento del personale medico non erano a carico dell'assicurazione malattie (FF 2004 4931). Ora, la legge in vigore esclude unicamente la formazione universitaria; se ne può quindi dedurre, a contrario, che i costi relativi alla formazione non universitaria vanno inclusi nelle tariffe che verranno rimborsate. A tal fine devono essere registrati e comprovati, come previsto dalla prima parte (non impugnata dalle ricorrenti) dell'art. 66p cpv. 2 LCAMal. Da quanto precede discende quindi che se un ospedale non vuole offrire posti di formazione, ciò non implica che esso verrà stralciato dall'elenco cantonale, ma molto verosimilmente tale diniego verrà preso in considerazione al momento di concludere i contratti di prestazioni. In effetti, se il legislatore federale prevede che i costi per la formazione possono venire rimborsati ciò presuppone che siano offerti posti a tale fine. Motivo per cui, se ciò non avviene, anche i relativi rimborsi vanno proporzionalmente ridotti. Interpretato in tal senso l'art. 66h cpv. 2 lett. c LCAMal non è quindi contrario al diritto federale e va confermato.
8.4
Per quanto riguarda poi la censura legata al rispetto delle condizioni di lavoro usuali, occorre ricordare che, come già giudicato dal Tribunale federale, se una legislazione cantonale non può subordinare un aiuto dello Stato alla condizione che sia conclusa una convenzione collettiva di lavoro oppure che vi sia aderito, lo Stato può invece, senza disattendere il diritto federale, sottoporre la concessione di tale aiuto al rispetto delle condizioni di lavoro previste da tale convenzione (sentenza 2C_728/2011 del 23 dicembre 2011 consid. 7.3 e rinvii). Nel caso concreto le norme contestate non impongono un'adesione ad una convenzione collettiva di lavoro, ma unicamente che le condizioni usuali di lavoro del settore siano rispettate, ciò che non disattende né il diritto federale né i principi costituzionali invocati.
9.
Coinvolgimento del Cantone nelle negoziazioni tariffali
9.1
Secondo l'art. 67a cpv. 4 LCAMal il Cantone assiste alle negoziazioni tariffali. A parere delle ricorrenti, detta norma viola l'
art. 46 LAMal
ed aggrava il conflitto di ruoli in cui il Cantone, in qualità di proprietario di ospedali pubblici e, quindi, di concorrente diretto, nonché quale autorità di approvazione rispettivamente, di fissazione delle tariffe, viene a trovarsi.
9.2
Da parte sua il Consiglio di Stato osserva che il legislatore ha scientemente sostituito il "partecipe" inizialmente previsto nel Messaggio di legge con "assiste", proprio per dimostrare che il Cantone non è parte alla convenzione tariffale. Ciò che viene peraltro ribadito all'art. 67a cpv. 3 LCAMal, il quale prevede espressamente che la
BGE 138 II 398 S. 439
tariffa è negoziata dai partner tariffali (cfr. osservazioni governative del 5 settembre 2011, pag. 54 segg.).
9.3
Ai sensi dell'
art. 46 cpv. 1 LAMal
, le parti a una convenzione tariffale sono, da un lato, uno o più fornitori di prestazioni o federazioni di fornitori di prestazioni e, d'altro lato, uno o più assicuratori o federazioni di assicuratori. Al quarto capoverso viene poi specificato che la convenzione tariffale dev'essere approvata dal governo cantonale competente oppure, se valevole per tutta la Svizzera, dal Consiglio federale (prima frase). L'autorità che approva verifica se la convenzione è conforme alla legge e ai principi di equità e di economicità (seconda frase). Infine l'
art. 47 cpv. 1 LAMal
precisa che, se nessuna convenzione tariffale può essere stipulata tra fornitori di prestazioni e assicuratori, il governo cantonale, sentite le parti interessate, stabilisce la tariffa.
9.4
Da quel che precede discende che il Cantone, se è proprietario di un fornitore di prestazioni, è coinvolto per legge nelle negoziazioni tariffali (RÜTSCHE, op. cit., pag. 85). In caso contrario, i Cantoni allora non sono veri e propri partner tariffali, bensì l'istanza di approvazione delle convenzioni sottoscritte. Quando non può invece essere raggiunto un accordo, le tariffe vengono fissate dal Governo cantonale interessato. In tal modo, i Cantoni continuano ad avere un'influenza sul volume dei costi che devono assumere (FF 2004 4921 n. 2.3). Questa molteplicità delle funzioni dei Cantoni, definita problematica da parte delle ricorrenti, è invero prevista dalla legislazione federale (RÜTSCHE, op. cit., pag. 85). E la stessa si giustifica anche perché i Cantoni devono assumere il 55 % dei costi stabiliti (
art. 49a LAMal
). Se non potessero avere alcuna influenza sull'esito delle negoziazioni tariffali, ciò significherebbe che i fornitori di prestazioni e gli assicuratori potrebbero concludere una convenzione a loro sfavore, ciò che sarebbe problematico (sempre RÜTSCHE, op. cit., pag. 86). Indipendentemente dal quesito di sapere se il Cantone può soltanto approvare la convenzione "tale e quale", non approvarla, oppure modificarne esso stesso il contenuto (vedasi RÜTSCHE, op. cit., pag. 86 con rinvio alla prassi del Consiglio federale e del Tribunale amministrativo federale), la sua facoltà di dare la propria approvazione è in ogni caso connessa a quella di indicare a quali condizioni la medesima verrà concessa o no (RÜTSCHE, op. cit., pag. 87 nota marginale 198). Da quel che precede discende che la facoltà accordata al Cantone di assistere alle negoziazioni non disattende il diritto federale. | public_law | nan | it | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af61fa9b-4922-4ec4-982d-da08bedf2ff2 | Urteilskopf
119 Ia 59
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1993 i.S. Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Höchstsatz für Konsumkreditkosten (Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 31 BV
).
Ein kantonaler Höchstsatz für Konsumkreditkosten von 15% jährlich verstösst weder gegen die derogatorische Kraft des Bundeszivilrechts (E. 2-5) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 119 Ia 59 S. 60
In der Volksabstimmung vom 8. Dezember 1991 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch an, mit welcher das Darlehenswesen neu geregelt wird. Die neuen Bestimmungen sehen unter anderem einen Höchstzinssatz für Konsumkredite von 15% vor, während für die übrigen Kredite weiterhin der bisherige Höchstzinssatz von 18% gelten soll. Wörtlich lautet die entsprechende Bestimmung wie folgt:
§ 213. Kreditgeber dürfen an Kreditkosten höchstens 18% jährlich beziehen. Als Kreditkosten gelten, ungeachtet ihrer Bezeichnung, die Beträge, die der Kreditnehmer zusätzlich zum beanspruchten Kredit schuldet.
Für Konsumkredite beträgt der Höchstsatz 15%. Unter das Konsumkreditgeschäft fallen sämtliche Rechtsgeschäfte, welche die Finanzierung von Waren und Dienstleistungen sowie die Gewährung von Geldkrediten umfassen, soweit sie für private Zwecke des Konsumenten bestimmt sind. Kreditkosten dürfen für Konsumkredite nicht im voraus bezogen werden.
Mit Eingabe vom 24. Februar 1992 haben der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute sowie die im Rubrum erwähnten Banken staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 213 Abs. 2 Satz 1 EG ZGB (Reduktion der Höchstsatzes der Kreditkosten für Konsumkredite auf 15% p.a.) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, kantonale Höchstzinsvorschriften verstiessen gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), weil sie zivilrechtlicher Natur seien und infolgedessen nur vom Bundesgesetzgeber erlassen werden dürften. Selbst wenn es sich aber um öffentlichrechtliche Bestimmungen handle, liege ein Verstoss gegen Art. 2 ÜbBest. BV vor, weil im Bundeszivilrecht ein gewohnheitsrechtlicher Höchstzinssatz von 18% gelte. Damit bleibe kein Raum für kantonales Recht, auch wenn
Art. 73 Abs. 2 OR
eine öffentlichrechtliche Gesetzgebungsbefugnis gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalte. Missbräuche lägen überdies nur vor, wenn überhöhte Profite erzielt würden, was für Konsumkredite auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall sei. Der angefochtene Erlass verstosse weiter gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, weil er prohibitiven Charakter habe und wirtschaftspolitischer Natur sei. Die Reduktion des Höchstzinssatzes sei weder geeignet noch erforderlich, um dem Schutz des Publikums vor übermässiger Kreditaufnahme zu dienen. Sie treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei darum unzumutbar.
BGE 119 Ia 59 S. 61
Schliesslich werde die Rechtsgleichheit verletzt, wenn für die Konsumkredite ein Höchstzinssatz von 15% gelte, für Kreditgeschäfte im allgemeinen aber 18%.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Bundesrecht geht kantonalem Recht vor. Nach dem von den Beschwerdeführern angerufenen und in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zu Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (
BGE 117 Ia 473
;
BGE 115 Ia 272
E. 12a;
BGE 113 Ia 311
).
b) Gemäss
Art. 64 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (
BGE 117 Ia 331
E. 2b;
BGE 113 Ia 311
;
BGE 85 I 20
). Hingegen werden gemäss
Art. 6 ZGB
die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf
Art. 6 ZGB
zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (
BGE 114 Ia 355
E. 4a;
BGE 113 Ia 141
E. 9a, 311 E. 3b;
BGE 110 Ia 113
E. 3b).
c) Neben dem allgemeinen Vorbehalt von
Art. 6 ZGB
zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts fällt vorliegend auch der besondere Vorbehalt von
Art. 73 Abs. 2 OR
in Betracht. Danach bleibt es dem öffentlichen Recht vorbehalten, Bestimmungen
BGE 119 Ia 59 S. 62
gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Die Bedeutung von
Art. 73 Abs. 2 OR
erschöpft sich - wie diejenige von
Art. 6 Abs. 1 ZGB
- nicht darin, bloss unechter Vorbehalt, d.h. deklaratorische Selbstverständlichkeit zu sein. Vielmehr gesteht die Bestimmung im Bereich der Zinsvorschriften dem kantonalen öffentlichen Recht bundesrechtlich eine expansive Kraft (HUBER, Berner Kommentar, N. 70 und 98 zu
Art. 6 ZGB
), eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu
Art. 6 ZGB
) zu.
3.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Höchstzinsvorschriften seien zivilrechtlicher Natur und dürften schon aus diesem Grund vom kantonalen Gesetzgeber nicht erlassen werden.
Die in der Rechtstheorie schillernde Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht bricht sich indessen an der normativen Abgrenzung des positiven Rechts. Soweit der Bundesgesetzgeber eine Materie dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnet, ist diese Zuordnung auch für den Rechtsanwender verbindlich und bleibt der Theorienstreit bedeutungslos (vgl.
BGE 42 I 351
; HUBER, a.a.O., N. 118 zu
Art. 6 ZGB
).
Art. 73 Abs. 2 OR
weist die Gesetzgebung gegen die Missbräuche im Zinswesen ausdrücklich dem öffentlichen Recht zu. Insoweit bleibt kein Raum für die Annahme der Beschwerdeführer, es handle sich dennoch um Zivilrecht.
4.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführer ist im Bundesrecht abschliessend definiert, was im Zinswesen missbräuchlich sei. Es habe sich nämlich im Laufe der Jahrzehnte gewohnheitsrechtlich ein Maximalzinsfuss von 18% als diejenige Grenze herausgebildet, bis zu welcher Zinsen gefordert werden dürften und jenseits welcher der Missbrauch beginne (so auch GIGER, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens, Zürich 1989, S. 67 f.).
b) Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis besteht, sie zu füllen (
BGE 105 Ia 5
, 84, je mit Hinweisen; RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 58, § 4 N. 99; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 233 zu
Art. 1 ZGB
).
BGE 119 Ia 59 S. 63
c) Hat der Bundesgesetzgeber in
Art. 73 Abs. 2 OR
die Bekämpfung der Zinsmissbräuche dem öffentlichen Recht (des Bundes oder der Kantone) vorbehalten, so kann sich darüber kein bundesprivates Gewohnheitsrecht bilden. Eine Lücke, die es zu füllen gälte, besteht gerade nicht. Hat das Bundesprivatrecht bewusst auf eine Regelung verzichtet, enthält es ein qualifiziertes Schweigen, eine negative Norm, welche der Bildung von Gewohnheitsrecht Schranken setzt, da derogierendes Gewohnheitsrecht grundsätzlich unzulässig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 247 zu
Art. 1 ZGB
; offengelassen in
BGE 115 II 411
). Bereits aus diesem Grund lässt sich die namentlich von GIGER (a.a.O.) vertretene Auffassung nicht halten, der Maximalzinsfuss sei bundesprivatrechtlich durch Gewohnheitsrecht auf 18% bestimmt.
Entgegen der von diesem Autor gegebenen Begründung wird diese Meinung denn auch weder in der herrschenden wissenschaftlichen Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Der von GIGER zitierte WEBER (Berner Kommentar, N. 133 zu
Art. 73 OR
) hält ausdrücklich fest, das Bundeszivilrecht sehe keinen Höchstzinsfuss vor, führt aber an, im Rahmen der seinerzeitigen Vorlage für ein Konsumkreditgesetz habe der Bundesrat die Absicht bekundet, sich an die "gewohnheitsrechtliche Grenze von 18%" halten zu wollen (a.a.O., N. 134). Die Botschaft des Bundesrates spricht allerdings bloss von einer "beinahe zu Gewohnheitsrecht gediehenen Höchstgrenze von 18 Jahresprozenten" (BBl 1978 II 567), wobei sie sich auf
BGE 93 II 189
beruft, welchem Entscheid eine solche Auffassung aber nicht zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hatte damals einzig zu beurteilen, ab welchem Mass ein Kreditzins gegen die guten Sitten (
Art. 20 OR
) verstosse. Es erachtete es dabei als bundesrechtskonform, zum Vergleich das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen (SR 221.121.1) beizuziehen, welches einen entsprechenden Höchstzinssatz kennt. Das heisst indessen nicht, dass Bundesgericht habe diesem Satz gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit beigemessen.
d) Besteht aber mangels zu füllender Lücke im Obligationenrecht kein Raum für bundesprivates Gewohnheitsrecht, könnte sich solches höchstens als öffentliches, kantonales oder eidgenössisches Gewohnheitsrecht bilden. Indessen liegt auch hier eine Lücke nicht vor. Zahlreiche Kantone haben, sei es autonom oder konkordatsrechtlich, entsprechende gesetzliche Vorschriften erlassen (WEBER, a.a.O., N. 137 ff. zu
Art. 73 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar,
BGE 119 Ia 59 S. 64
N. 100 ff. zu
Art. 73 OR
), so namentlich der Kanton Zürich in § 213 EG ZGB in der Fassung vom 22. November 1942. Unter solchen Umständen kann Gewohnheitsrecht, welches zwingend subsidiär ist, nicht entstehen (vgl.
BGE 105 Ia 6
;
115 IV 266
). Die primäre Rechtsquelle des Gesetzes bleibt ausschliesslich anwendbar. Sie wird auch nicht etwa einer durch ihren Rechtsbestand bewirkten langjährigen Rechtsüberzeugung wegen gewohnheitsrechtlich zementiert und damit unabänderlich. Die gegenteilige Auffassung würde von vornherein jeder Praxisänderung zu einer langjährigen Gesetzesauslegung entgegenstehen, was indessen nicht zu vertreten ist (RIEMER, a.a.O., S. 59, § 4 N. 102). Wo gesetztes Recht besteht, bleibt Raum weder für abweichendes noch für bestätigendes Gewohnheitsrecht.
e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ändert auch das Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) nichts daran, dass die Kantone zur Missbrauchsgesetzgebung im Zinswesen befugt bleiben. Das Preisüberwachungsgesetz ist wettbewerbspolitisch ausgerichtet. Es erfasst Missbräuche, welche auf Marktmacht von Kartellen oder kartellähnlichen Organisationen zurückgehen (vgl.
Art. 2 und 12 PüG
). Damit wird aber die Spannweite möglicher Missbräuche nicht abgedeckt. Wie es sich bei einem allfälligen Inkrafttreten eines Bundesgesetzes über den Konsumkredit (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 915 ff.) verhält, ist hier nicht zu beurteilen.
5.
a) Besteht im Bundesrecht keine abschliessende Regelung, so stellt sich weiter die Frage, ob die Festsetzung eines Höchstzinsfusses auf 15% einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspricht und mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ist durch das Bundeszivilrecht selbst anerkannt, soweit der Rahmen des besonderen Vorbehalts von
Art. 73 Abs. 2 OR
, welcher sich auf den Missbrauch im Zinswesen bezieht, gewahrt bleibt (HUBER, a.a.O., N. 211 zu
Art. 6 ZGB
).
b) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, Missbrauch im Zinswesen könne nur vorliegen, wenn der Darleiher überhöhte Profite erwirtschafte. Das sei aber im Konsumkreditwesen auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall. Sie verweisen auf ein Gutachten des Instituts für Bankwirtschaft an der Hochschule St. Gallen, wonach die Gewinnschwelle des durchschnittlichen Konsumkreditanbieters im Jahre 1988 bei Refinanzierungskosten von damals 3,3% bei 10,4% gelegen habe. Da die Refinanzierungskosten seit 1988 um 4-5% gestiegen seien, liege heute (Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung:
BGE 119 Ia 59 S. 65
Februar 1992) die Gewinnschwelle bei 15%. (In der Zwischenzeit dürften die Kosten, die behauptete Steigerung unterstellt, wieder gesunken sein.) Der Regierungsrat hält diesen Angaben entgegen, die Konsumkreditinstitute würden sich vorwiegend über Sparhefte und Kassenobligationen refinanzieren. Die Zinsen für Sparhefte lägen (Stand September 1992, d.h. noch vor der jüngsten Zinsentspannung) zwischen 5 und 6,5%, diejenigen für Kassenobligationen zwischen 6,75 und 7,75%. Das erlaube auch bei einer Höchstkostengrenze von 15% eine gewinnbringende Ausübung des Konsumkreditgewerbes.
c) Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich der Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts auf die Verhinderung von überhöhten Profiten beschränkt. Das Bundesgericht hatte in
BGE 69 I 171
zu beurteilen, ob der damalige Höchstzinssatz von 18% im Kanton Zürich mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vereinbar sei. Es hat dabei unter Missbräuchen im Zinswesen die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen verstanden, wobei allerdings zwischen einem älteren und einem moderneren Wucherbegriff unterschieden werden müsse. Während der letztere auf die wirtschaftliche Angemessenheit abstelle, habe historisch als wucherisch schon die Ausbedingung von Zinsen überhaupt oder aber die Überschreitung eines gesetzlich festgelegten Zinsmaximums gegolten. Die aufgrund des Vorbehalts von
Art. 73 Abs. 2 OR
statuierten Zinsmaxima basierten auf diesem älteren Wucherbegriff, was den Vorteil der Einfachheit habe und die Bekämpfung des Wuchers erleichtere. Damit würden zwar zwangsläufig auch Geschäfte getroffen, welche wirtschaftlich betrachtet - etwa bei kleineren Krediten mit vergleichsweise hohen Unkosten - nicht zu beanstanden wären. Weil das aber unvermeidlich sei, wenn die festgelegte Schranke nicht wirkungslos bleiben solle, könne ein vom kantonalen Gesetzgeber statuiertes Zinsmaximum erst dann als zu niedrig und mit
Art. 73 Abs. 2 OR
unvereinbar erscheinen, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen getroffen würden.
d) Wird auf die Kostenberechnungen der Beschwerdeführer abgestellt, so könnte zweifelhaft erscheinen, ob der vom Gesetzgeber des Kantons Zürich neu festgelegte Höchstzinssatz von 15% nicht im Übermass Geschäfte trifft, welche wirtschaftlich betrachtet nicht beanstandet werden könnten. Indessen ist zu beachten, dass die Höhe des Gewinns im Konsumkreditgeschäft von verschiedenen Faktoren abhängig ist, unter anderem von den Inkassokosten und den
BGE 119 Ia 59 S. 66
Debitorenverlusten, welche grundsätzlich der Steuerung durch die Praxis der Kreditgewährung zugänglich sind. Was im Zinswesen missbräuchlich ist, kann daher nicht allein von den konkreten Kostenstrukturen des jeweiligen Darlehensgebers abhängig sein und auch nicht von den Kostenstrukturen der Branche insgesamt.
Der Zürcher Gesetzgeber reduzierte den Höchstzinssatz aber nicht nur deshalb, weil er Kreditkosten, welche 15% übersteigen, als unangemessen und aus diesem Grund als missbräuchlich erachtete. Es ging ihm auch darum, Konsumkreditnehmer vor übermässiger Verschuldung zu schützen. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu aus, der Konsumkredit ermögliche es breiten Schichten, jederzeit sofort in den Genuss von Gütern und Dienstleistungen zu gelangen, ohne gleichzeitig den vollen Gegenwert aufbringen zu müssen. Die Möglichkeit, über die vorhandene Kaufkraft hinaus zu konsumieren, könne den Verbraucher verleiten, sich zunehmend mit Schulden zu belasten und so in Abhängigkeit von fremden Mitteln zu geraten. Die Verschuldung könne für den einzelnen zu Schwierigkeiten führen, die sich auf Familie und Gesellschaft nachteilig auswirken würden. In dieser Perspektive war für den Gesetzgeber, wie den parlamentarischen Voten entnommen werden kann, die Überzeugung wegleitend, dass bei tieferen Höchstzinssätzen die Bonität der Kreditnehmer sorgfältiger geprüft und so verhindert werde, dass diese sich über ihre Möglichkeiten hinaus belasten und verschulden würden. Als missbräuchlich wird damit ein 15% übersteigender Zins nicht allein wegen Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung betrachtet, sondern auch deshalb, weil die Einräumung eines Kredites, welcher die Verzinsungs- und Amortisationsmöglichkeiten übersteigt, sozial schädliche Folgen hat.
e) Die Problematik der Überschuldung in die Beurteilung einzubeziehen, ist mit
Art. 73 Abs. 2 OR
vereinbar. Werden Darlehen nur gewährt, wenn die Bonität ausser Zweifel steht, so erscheint ein Zins von 15% selbst bei hohen Refinanzierungskosten (wie sie in den letzten Jahren aufgetreten sind, heute aber nicht mehr bestehen) als genügend. Ein höherer Zinssatz kann insoweit als missbräuchlich erklärt werden. Es ist bezeichnend, dass die Beschwerdeführer selbst auf die im Konsumkreditgeschäft hohen Aufwendungen im Bereich des Inkassowesens hinweisen. Diese muss der Gesetzgeber, genau gleich wie auch den hohen Werbeaufwand der Branche, nicht als unabänderlich hinnehmen. Er darf bei Festsetzung des Maximalzinses davon ausgehen, dass die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer mit grösster Sorgfalt geprüft und Kredite mit Zurückhaltung
BGE 119 Ia 59 S. 67
gewährt werden. Damit wird auch verhindert, dass Darlehensnehmer, die in der Lage und bereit sind, Zins und Amortisation fristgerecht zu leisten, an die Kosten beitragen müssen, welche durch den Abschluss von zweifelhaften Geschäften verursacht werden. Natürlich könnte - von einem rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - der Abschluss eines Geschäftes mit hohem Bonitätsrisiko einen 15% weit übersteigenden Zins rechtfertigen. Der Gesetzgeber kann aber gerade solche Geschäfte als missbräuchlich betrachten, weil sie beim Darlehensnehmer zur Überschuldung führen und die Gewährung von Krediten verteuern. Schliesslich bleibt anzuführen, dass
Art. 73 Abs. 2 OR
den Kantonen für die Festsetzung des Maximalzinsfusses Spielraum lässt und nicht schon von Bundesrechts wegen bestimmt ist, ob die Missbrauchsgrenze bei 15 oder 18% anzusetzen ist. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist aus diesen Gründen nicht verletzt.
f) Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man der Auffassung wäre,
Art. 73 Abs. 2 OR
verstehe als missbräuchlich einzig die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung zulasten des Darlehensnehmers, während die Zielsetzung, der Überschuldung entgegenzuwirken, über den Rahmen dieses besonderen Vorbehalts für das öffentliche Recht hinausgehe. Diesfalls wäre im Lichte von
Art. 6 ZGB
zu entscheiden, ob eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vorliegt. Bedeutung käme dabei der Frage zu, ob es sich bei der getroffenen Regelung um öffentliches Recht handelt. Das ist - anders als beim besonderen Vorbehalt von
Art. 73 Abs. 2 OR
- nicht schon vom Bundesgesetzgeber selbst entschieden. Es ist indessen gerade dann unproblematisch, die Regelung von § 213 EG ZGB als öffentliches Recht und nicht als Privatrecht zu qualifizieren, wenn damit nicht ein Ausgleich der Interessen von Kreditgeber und -nehmer (Adäquanz des Leistungsverhältnisses) angestrebt, sondern der Überschuldung breiter Kreise der Bevölkerung entgegengewirkt werden soll. Ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ohne weiteres gegeben.
6.
a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Herabsetzung des Maximalzinsfusses verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Auf dieses Grundrecht können sie sich berufen, denn die Ausübung einer Tätigkeit zum Zweck, einen Gewinn zu erzielen, fällt grundsätzlich in dessen Schutzbereich. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit indessen beschränken, denn
Art. 31 Abs. 2 BV
behält kantonale Bestimmungen über die
BGE 119 Ia 59 S. 68
Ausübung von Handel und Gewerben vor. Zulässig sind neben polizeilich motivierten Massnahmen namentlich auch sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) achten (
BGE 118 Ia 167
E. 1 mit Hinweisen).
b) Die gesetzliche Grundlage steht vorliegend nicht in Frage, wird diese doch mit dem angefochtenen Erlass gerade geschaffen. Bei der Herabsetzung des Höchstzinssatzes auf 15% handelt es sich - wie bereits dargestellt - um eine vorwiegend sozialpolitisch motivierte Massnahme. Diese liegt ohne weiteres im öffentlichen Interesse, soweit sie darauf abzielt, eine übermässige Verschuldung der Darlehensnehmer zu vermeiden. Eine andere Frage ist es, ob die getroffene Massnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, das heisst, ob sie mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zielsetzung des Gesetzgebers, nämlich eine verbesserte Prüfung der Bonität und eine zurückhaltendere Praxis bei der Gewährung von Darlehen, lasse sich mit der getroffenen Massnahme nicht erreichen. Ganz im Gegenteil hätten tiefere Zinsmaxima zur Folge, dass die Kreditwürdigkeit gar nicht mehr geprüft würde, um die damit zusammenhängenden Kosten zu vermeiden. Bei tieferen Zinssätzen sei überdies der Anreiz zur Verschuldung des Konsumenten grösser.
Für die Annahme des Gesetzgebers, dass bei tieferen Maximalzinssätzen die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer sorgfältiger geprüft und Bonitätsrisiken zurückhaltender eingegangen würden, bestehen allerdings gute Gründe, denn damit können die Debitorenverluste und insbesondere auch die Inkassokosten gesenkt werden. Insoweit erscheinen die getroffenen Massnahmen zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, nämlich der Überschuldung entgegenzuwirken, als geeignet. Es ist allerdings grundsätzlich festzuhalten, dass sich künftiges Verhalten der Wirtschaftssubjekte nicht mit Sicherheit vorherbestimmen lässt; daher ist auch nicht gänzlich auszuschliessen, dass die Herabsetzung des Maximalzinsfusses die von den Beschwerdeführern prognostizierte Wirkung haben könnte. Es liegt aber am Gesetzgeber, gegebenenfalls die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass getroffene Massnahmen nicht die erwünschte Wirkung zeitigen werden, reicht nicht aus, ein Gesetz als verfassungswidrig zu erklären.
BGE 119 Ia 59 S. 69
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Herabsetzung des Höchstzinses sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht erforderlich, legen sie nicht dar, welche milderen Mittel dem Gesetzgeber zur Verfügung stünden.
d) Schliesslich tragen die Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vor, ein Maximalzins von 15% treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei deshalb unzumutbar. Sie vermögen das aber nicht nachzuweisen. Soweit sie geltend machen, ein Gewinn könne erst ab einem Zinssatz von 15% erzielt werden, basieren diese Vorbringen auf den gegenwärtigen Kostenstrukturen der Branche, welche - wie bereits dargelegt - nicht als unabänderlich zugrundegelegt werden können. Es liegt in der Verantwortung der Unternehmen, bei veränderten Rahmenbedingungen, wie dies eine Neufestlegung des Höchstzinssatzes ist, die nötigen Anpassungen bei der Gewährung von Krediten vorzunehmen und die Geschäftspraxis entsprechend zu ändern. Wirtschaftspolitischer Natur ist die Änderung des Höchstzinssatzes deshalb nicht. Sie betrifft die Konsumkredite insgesamt und ist wettbewerbsneutral.
Nicht auszuschliessen ist freilich, dass der Höchstsatz von 15% verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen könnte, wenn das allgemeine Zinsniveau steigen würde und die Refinanzierungskosten deshalb erheblich höher veranschlagt werden müssten, als dies bisher der Fall war. Diese Problematik ist aber nicht eine solche des von den Beschwerdeführern beanstandeten Satzmasses, sondern des fixen Maximalsatzes schlechthin. Rechtspolitisch mag deshalb eine flexiblere Lösung vorzuziehen sein. So könnte die Festlegung des jeweils massgebenden Maximalsatzes beispielsweise an die Exekutive delegiert werden, welche ihren Entscheid an einem Leitsatz auszurichten hätte. Indessen sind die Kantone auf ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet; mit starren Sätzen laufen sie lediglich Gefahr, dass ihre Regelung verfassungswidrig und damit unbeachtlich werden könnte, sofern sie nicht in der Lage sind, bei erheblich verändertem Zinsgefüge ihre Gesetzgebung anzupassen.
7.
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, weil für kommerzielle Kredite weiterhin ein Höchstsatz von 18% gilt und weil dieser Satz in anderen Kantonen weiterhin auch für Konsumkredite massgebend sei. Indessen führt der Regierungsrat mit Recht aus, dass bei kommerziellen Krediten das Bedürfnis des Sozialschutzes nicht gegeben ist; das rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Kantonal
BGE 119 Ia 59 S. 70
unterschiedliche Lösungen sind sodann die Folge davon, dass im Bundesrecht bisher eine Regelung der Problematik unterblieben ist. Gesetze, die im Rahmen der kantonalen Kompetenzen erlassen werden, sind nicht deshalb verfassungswidrig, weil andere Kantone anders oder gar nicht legiferiert haben. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
af653d7c-ff26-4b47-9a5a-d43a5da19d22 | Urteilskopf
103 Ib 29
8. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1977 i.S. Weisskopf gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Entzug des Führerausweises der Kategorie b (Taxi) mangels Erfüllung der medizinischen Mindestanforderungen.
1. Auslegung von Art. 7 des BRB vom 28. April 1971 über die medizinischen Mindestanforderungen an Fahrzeugführer und die ärztliche Untersuchung (E. 1a).
2. Anforderungen an die Verkehrssicherheit gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
(E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 103 Ib 29 S. 29
Die Taxichauffeuse Verena Weisskopf besitzt seit 1957 den Führerausweis der Kategorie b (Taxi). Am 27. Dezember 1974 verursachte sie mit ihrem Taxi einen Verkehrsunfall, als sie beim Verlassen einer Stopstrasse einen von links kommenden Personenwagen übersah. Während der Tatbestandsaufnahme fiel der Unfallgruppe auf, dass sich die Taxichauffeuse "irgendwie vorsichtig und unsicher bewegte". Frau Weisskopf erklärte, sie sei am 20. Juni 1973 mit einem Taxi an einem
BGE 103 Ib 29 S. 30
Verkehrsunfall beteiligt gewesen. Bei dieser nicht von ihr verschuldeten Kollision habe sie sich eine Halswirbelquetschung und eine Augenverletzung zugezogen; wegen dieses Unfalls sei sie längere Zeit arbeitsunfähig gewesen. Heute führe sie nur noch während der Tageszeit Taxifahrten aus, weil sie nachts die Lichter zwei- oder dreifach sehe.
Im Anschluss an diesen Vorfall ordnete das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt eine vertrauensärztliche Untersuchung der Taxichauffeuse an, um abzuklären, ob sie noch über die Fähigkeit verfüge, ein Taxi verkehrssicher zu führen. In der Folge wurde Frau Weisskopf auch noch einer neurologischen sowie einer ophtalmologischen Spezialuntersuchung unterzogen. Prof. Dr. med. R. Wüthrich von der Neurologischen Universitätspoliklinik Basel kam in seinem Gutachten vom 20. Februar 1975 zum Schluss, dass hinsichtlich der von der Patientin beklagten bei Nacht auftretenden Doppelbilder "wahrscheinlich keine neurologische Affektation" verantwortlich sei, und er deshalb aufgrund seiner Untersuchungen keine Veranlassung sehe, der Patientin "aus neurologischer Ursache" das Führen eines Taxis zu verbieten. Dem Gutachten der Basler Universitäts-Augenklinik vom 7. April 1975 ist neben der Diagnose (Dekompensierte Hyperphorie und Esopherie rechts; Astigmatismus mixtus rechts; Myopicus rectus links bei Myopia parva) folgendes zu entnehmen:
"Die Befunde, insbesondere der Sehschulstatus sind unverändert gegenüber
der
letzten Untersuchung vor 1 Jahr, d.h. mit der verordneten Prismenbrille und
dem Ausgleich des Astigmatismus und der Myopie konnte ein ordentliches
Binocularsehen erreicht werden.
Unseres Erachtens ist die Patientin weiterhin als Taxichauffeuse
arbeitsfähig, doch sollte das Autofahren während der Nacht möglichst
vermieden werden."
Gestützt auf diesen Bericht sah der Vertrauensarzt in seiner ärztlichen Begutachtung Frau Weisskopf als tauglich an zur Führung eines Taxis unter der Auflage eines Nachtfahrverbots sowie der jährlichen Wiederholung der Untersuchung durch die Augenklinik.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1975 entzog das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt Verena Weisskopf den Führerausweis für alle Motorfahrzeugkategorien für unbestimmte Zeit mit Wirkung ab 3. Juli 1975. Als Grund wurde angegeben:
BGE 103 Ib 29 S. 31
"Mangelnde Gewähr zum Führen eines Motorfahrzeuges zufolge Nichterfüllens
der medizinischen Mindestanforderungen bezüglich Sehvermögen (Doppelsehen
bei Nacht)."
Hiegegen rekurrierte Verena Weisskopf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, dessen Entscheid sie mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weiterzieht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer falschen Anwendung von Art. 7 des BRB vom 28. April 1971 über die medizinischen Mindestanforderungen an Fahrzeugführer und die ärztliche Untersuchung (SR 741.534; im folgenden: BRB). Sie ist der Ansicht, aufgrund dieser Bestimmung hätte ihr der Führerausweis belassen werden können unter der Auflage, dass sie nur tagsüber als Taxichauffeuse tätig sei.
a) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber "durch körperliche oder geistige Krankheiten oder Gebrechen gehindert ist, ein Motorfahrzeug sicher zu führen". Wird festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Erteilung des Ausweises nicht mehr gegeben sind, so ist dieser zu entziehen (
Art. 16 Abs. 1 SVG
).
Im Anhang 2 zum BRB werden die medizinischen Mindestanforderungen an die Fahrzeugführer näher umschrieben. Danach dürfen Taxichauffeure (Kategorie b) und Führer leichter Motorwagen (Kategorie a) nicht unter Doppelsehen leiden; Taxiführer dürfen zudem nicht nachtblind sein (Anhang 2 Ziff. 2). Werden die Anforderungen gemäss Anhang 2 nicht erfüllt, so ist die Erteilung des Führerausweises zu verweigern (Art. 1 Abs. 4 BRB), bzw. - was sich daraus selbstverständlich ergibt - ist ein erteilter Ausweis zu entziehen. Handelt es sich um einen Grenzfall oder lassen sich Zweifel durch ein vertrauensärztliches Zeugnis nicht beheben, so kann eine Spezialuntersuchung angeordnet werden (Art. 1 Abs. 4 BRB). Die mit einer solchen Spezialuntersuchung betrauten Stellen können der Behörde das Ergebnis durch ein begründetes Gutachten bekannt geben (Art. 5 Abs. 3 BRB). Auf Antrag dieser Stellen kann sodann die Behörde "unter Berücksichtigung
BGE 103 Ib 29 S. 32
der gesamten Persönlichkeit des Untersuchten im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Polizeiabteilung" von den Mindestanforderungen abweichen, soweit nicht ein gesetzlicher Ausschlussgrund nach
Art. 14 SVG
vorliegt (Art. 5 Abs. 3 BRB). Wird der Führerausweis erteilt - bzw. belassen -, obschon die Mindestanforderungen nach Anhang 2 nicht erfüllt sind oder andere Zweifel an der körperlichen oder geistigen Eignung eines Fahrzeugführers bestehen, so können medizinisch bedingte Auflagen und Beschränkungen damit verbunden werden (Art. 7 Abs. 1 BRB). Auflagen und Beschränkungen, die kontrollierbar sind, werden im Führerausweis eingetragen (Art. 7 Abs. 2 BRB).
Ein Abweichen von den im Anhang 2 zum BRB aufgeführten medizinischen Mindestanforderungen kommt somit nur dann in Frage, wenn durch entsprechende Auflagen und Beschränkungen gewährleistet ist, dass ein Motorfahrzeugführer trotz seines Gebrechens fähig ist, ein Motorfahrzeug im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
sicher zu führen. Soweit die Verkehrssicherheit im Sinne dieser Vorschrift nicht mehr gewährleistet ist, hat der Entzug des Ausweises aus Sicherheitsgründen zwingend zu erfolgen; eine andere Auslegung des Art. 7 BRB widerspräche dem klaren Zweck des
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
. Das bedeutet auch, dass hier kein Raum mehr ist für eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung eines solchen Motorfahrzeuglenkers aus dem Verkehr und allfälligen entgegenstehenden individuellen Interessen des betreffenden Motorfahrzeugführers. Wenn somit im vorliegenden Fall trotz einer Auflage oder Beschränkung die Gewähr nicht bestehen sollte, dass die Beschwerdeführerin ihr Taxi verkehrssicher zu führen vermag, so muss ihr nach dem Gesagten notwendigerweise der Führerausweis entzogen werden; er könnte ihr auch nicht deshalb noch belassen werden, um sie davor zu bewahren, dass sie ihren Beruf nicht mehr ausüben kann, so sehr eine solche Auswirkung der zu treffenden Massnahme für sie persönlich zu bedauern ist.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, wenn sie Taxifahrten nur bei Tag ausführe, bestehe die genügende Gewähr, dass sie ihr Taxi im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
verkehrssicher führe, weshalb ihr der Ausweis unter der genannten Auflage zu belassen sei.
BGE 103 Ib 29 S. 33
Wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ergänzend zu seinem Entscheid ausführt, anerkennt er durchaus den guten Willen der Beschwerdeführerin und ihrer Arbeitgeberin, die vorgeschlagene Auflage nach Möglichkeit einzuhalten; er hält indessen eine solche Auflage nicht für erfüllbar. Die Grenzen zwischen Tag und Nacht seien fliessend, und in der Zeit von Oktober bis März müsse zudem jederzeit auch tagsüber mit dermassen schlechten Sichtverhältnissen (Nebel, Schneetreiben, starker Regen etc.) gerechnet werden, dass in diesen Fällen die Beanspruchung an das Sehvermögen ohne weiteres jener bei nächtlicher Dunkelheit gleichgestellt werden müsse. Es dürfte der Beschwerdeführerin nicht immer möglich und zumutbar sein, beim unvermuteten Eintreten solcher Sichtverhältnisse einfach anzuhalten und das Fahrzeug bis auf weiteres stehen zu lassen (z.B. bei Auswärtsfahrten). Auch könnten verkehrsbedingte Verzögerungen entgegen dem ursprünglichen Vorhaben eine Fahrt in die Dämmerung verlegen, und es wäre äusserst unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin in einem solchen Fall die Fahrt z.B. in der weiteren Region von Basel unterbrechen und erst wieder am andern Tag fortsetzen würde. Obwohl solche Vorkommnisse sicher nicht alltäglich seien, so sei doch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge früher oder später damit zu rechnen. Wohl seien die begutachtenden Spezialärzte der Meinung, die Beschwerdeführerin sei bei normalen Sichtverhältnissen (Tageslicht) fähig, ein Taxi ohne Gefährdung der Verkehrssicherheit zu führen doch sei es nicht Aufgabe der betreffenden Ärzte, die praktischen Konsequenzen und insbesondere die Realisierbarkeit der vorgeschlagenen Auflage zu berücksichtigen. Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass eine Motorfahrzeuglenkerin, bei der bei eventuell unverhofften misslichen Sichtverhältnissen Sehstörungen in Form von Doppelbildern auftreten könnten, eine erhebliche Beeinträchtigung der Sicherheit im Strassenverkehr darstelle, weshalb ihr das Führen von Motorfahrzeugen untersagt werden müsse.
Die Frage, ob ein Motorfahrzeugführer fähig ist, sein Fahrzeug sicher zu führen, hängt wesentlich von der Beurteilung der Person und der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht gegenüber der Verwaltungsbehörde, die diese Beurteilung vorzunehmen hat, eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. dazu bezüglich
BGE 103 Ib 29 S. 34
der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe
BGE 98 Ib 341
E. 3a, 89 E. 2a
;
97 I 545
). Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob sich die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Auflage überhaupt erfüllen lässt, ist zudem weitgehend eine Ermessensfrage. Was der Regierungsrat in dieser Hinsicht anführt, ist vertretbar. Angesichts der vom Bundesgericht geübten Zurückhaltung kann darin jedenfalls keine Verletzung materiellen Bundesrechts erblickt werden. Zwar scheint es - soweit das aus den Akten hervorgeht - dass die Beschwerdeführerin seit dem Unfall vom 27. Dezember 1974 mit ihrem Taxi unfallfrei gefahren ist; indes lässt sich daraus noch nicht schliessen, die von den kantonalen Behörden angenommene Gefährdung der Verkehrssicherheit sei nicht vorhanden. Es kann nicht zugewartet werden, bis sich ein Unfall ereignet, um anzunehmen, die Beschwerdeführerin stelle tatsächlich eine bedeutende Gefahr für sich und andere im Strassenverkehr dar. Ein die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigendes Gebrechen fällt bei einem Taxiführer bereits durch die Vielzahl der zu erwartenden Fahrten, welche das Unfallrisiko vergrössert, mehr ins Gewicht als bei einem Bewerber oder Inhaber des Ausweises für die Kategorie a. In erster Linie ist indessen zu beachten, dass ein Taxichauffeur nicht nur sich und die andern Verkehrsteilnehmer gefährden kann, sondern im besonderen auch die ihm anvertrauten Fahrgäste, für deren Sicherheit er verantwortlich ist und die seine Dienste im Vertrauen auf seine Fahrtüchtigkeit und in Unkenntnis seines Gebrechens in Anspruch nehmen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass z.B. Epileptiker als Motorfahrzeugführer zugelassen werden, welchen der Führerausweis - nach einem genügend langen unfallfreien Intervall - unter Auflagen grundsätzlich erteilt werden kann, wenn sie für die Einhaltung der Auflagen Gewähr bieten (Entscheid des EJPD vom 18. Januar 1974, VPB 39/1/1975 Nr. 22). Zwar erfüllt ein solcher Fahrzeugführer die Mindestanforderungen gemäss Anhang 2 zum BRB ebenfalls nicht; und die Erfüllbarkeit oder Kontrollierbarkeit der Auflagen, unter denen ihm der Ausweis erteilt wird, erscheint auch dort nicht als völlig problemlos - etwa hinsichtlich der Auflage, er habe die verordneten Medikamente vorschriftsgemäss einzunehmen und eine regelmässige Lebensführung zu pflegen (vgl. Entscheid des EJPD a.a.O.). Indes liegt dort verglichen mit dem
BGE 103 Ib 29 S. 35
vorliegenden Fall in tatbeständlicher Hinsicht ein nicht unwesentlicher Unterschied vor, der es jedenfalls rechtfertigt, an die Verkehrssicherheit hier strengere Anforderungen zu stellen als dort. Der Fahrausweis für das Ausführen von Taxifahrten berechtigt zu einer besonders verantwortungsvollen Funktion im öffentlichen Verkehr. Dieser Unterschied wird auch im erwähnten Entscheid des EJPD hervorgehoben, und es wird dort entsprechend der konsequente Ausschluss der Epileptiker vom Führen eines Taxis empfohlen.
Die Vorinstanz durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass wegen der nicht durchwegs erfüllbaren Auflage die Sicherheit im Strassenverkehr nicht hinreichend gewährleistet wäre, wenn der Beschwerdeführerin der Führerausweis der Kategorie b (Taxi) weiterhin belassen würde. Es liegt darin keine Verletzung materiellen Bundesrechts, auch nicht in Form einer Ermessensüberschreitung. Die Beschwerde muss deshalb in bezug auf den Entzug des Fahrausweises der Kategorie b abgewiesen werden. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
af68389e-ca49-49f8-9110-930baafd39c7 | Urteilskopf
119 II 167
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Mai 1993 i.S. R. c. R. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Eheschutzverfahren. Zuständigkeit schweizerischer Gerichte (
Art. 46 IPRG
;
Art. 6 IPRG
; Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 18 Lugano-Übereinkommen); Begriff des Wohnsitzes nach
Art. 20 IPRG
.
1. Der Wohnsitzbegriff in Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG deckt sich mit jenem nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
. Abweichungen ergeben sich nur dadurch, dass im internationalen Verhältnis keine den
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 ZGB
entsprechenden Normen bestehen (E. 2).
2. Unter welchen Voraussetzungen kann ein schweizerisches Gericht nach
Art. 6 IPRG
seine Zuständigkeit ablehnen, wenn sich die beklagte Partei auf das Begehren einlässt (E. 3)?
3. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen geltend gemacht werden, kann nicht dazu führen, dass die schweizerischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 119 II 167 S. 168
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich trat mit Verfügung vom 3. Juli 1992 auf das am 25. März 1992 von Klara R. gegen ihren Ehemann Viktor R. eingereichte Eheschutzbegehren wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Er setzte Klara R. Frist an, um einen Antrag auf Überweisung der Sache an das von dieser als zuständig erachtete schweizerische Gericht zu stellen. Weiter hob er mit Eintritt der Rechtskraft der genannten Verfügung die mit einer früheren Verfügung vorsorglich angeordneten Vermögenssperren auf, soweit sie noch bestanden.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 29. September 1992 einen von Klara R. gegen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab und setzte erneut Frist zur Stellung eines Überweisungsantrages an.
Klara R. gelangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Obergericht zur materiellen Behandlung.
Viktor R. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Da der Beklagte unbestrittenermassen seinen Wohnsitz in Frankreich hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor, so dass
BGE 119 II 167 S. 169
sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte nach dem IPRG richtet.
b) Gemäss
Art. 46 IPRG
sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, jene am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten zuständig. Wo eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimmt sich nach
Art. 20 IPRG
, wobei Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG den Wohnsitz gleich umschreibt wie
Art. 23 Abs. 1 ZGB
. Das Obergericht hat deshalb Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG nach den zu
Art. 23 Abs. 1 ZGB
entwickelten Grundsätzen ausgelegt.
Die Klägerin sieht darin eine Bundesrechtsverletzung. Nach ihrer Ansicht stellt das IPRG an die Wohnsitzverlegung weniger strenge Anforderungen als das ZGB. Entsprechend habe im Vorentwurf zum IPRG die Umschreibung des Wohnsitzes auch von jener des ZGB abgewichen.
Die Klägerin verkennt damit, dass die im Vorentwurf vorgesehene - und nicht weniger strenge (vgl. A. BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 94) - Umschreibung des Wohnsitzes nicht Gesetz geworden ist. Im Entwurf hat der Bundesrat bewusst die nun Gesetz gewordene Definition des Wohnsitzes gewählt, um Übereinstimmung mit
Art. 23 Abs. 1 ZGB
zu erzielen (vgl. BBl 1983 I 317). Die Abweichungen zum Zivilgesetzbuch ergeben sich nur dadurch, dass die übrigen Wohnsitzbestimmungen, namentlich jene über den abgeleiteten (
Art. 25 ZGB
) und den fortgesetzten Wohnsitz (
Art. 24 ZGB
), nicht anwendbar sind (
BGE 119 II 65
E. aa). Damit wird die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Daraus ergibt sich aber nicht auch eine leichtere Bejahung der Wohnsitzverlegung, die ja nicht nur die Aufgabe des bisherigen, sondern auch die Begründung eines neuen Wohnsitzes erfordert. Zu beachten ist schliesslich, dass
Art. 20 Abs. 2 IPRG
gegenüber
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nur präzisiert, dass der "gewöhnliche" Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes tritt.
Wie
Art. 23 ZGB
setzt auch Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG ein objektives Element, nämlich die physische Anwesenheit, und ein subjektives Element, die Absicht dauernden Verbleibens, voraus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, St. Gallen 1990, Rz. 194). Die Absicht des dauernden Verbleibens muss dabei durch objektive Umstände erkennbar sein (
BGE 97 II 3
).
BGE 119 II 167 S. 170
Dass ein Umzug über die Grenzen mit mehr administrativem Aufwand verbunden ist als innerhalb der Schweiz und deshalb auch mehr Zeit in Anspruch nimmt, kann - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, an die Begründung eines neuen Wohnsitzes im internationalen Verhältnis weniger hohe Anforderungen zu stellen als im internen Recht. Dass sich aus solchen praktischen Gründen eine Wohnsitzverlegung verzögern kann, ist vielmehr hinzunehmen. Eine gewisse Erleichterung besteht nur insoweit, als der frühere Wohnsitz nicht perpetuiert wird, sondern dass an die Stelle des einmal aufgegebenen Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt (
Art. 20 Abs. 2 IPRG
).
c und d) (Ablehnen eines Wohnsitzes und eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund der konkreten Umstände.)
3.
Die Klägerin macht sodann geltend, die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte sei auch durch Einlassung zustande gekommen.
a) Gemäss
Art. 6 IPRG
begründet in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts. Indessen darf aufgrund des klaren Gesetzestextes das Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn keine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (oder ihre Niederlassung, was im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung ist) im entsprechenden Kanton hat und wenn nicht schweizerisches Recht anwendbar ist (
Art. 5 Abs. 3 IPRG
), wobei beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
aa) Es hat sich gezeigt (vorn E. 2), dass die Klägerin weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Zürich gehabt hat. Dass dies auch für den Beklagten zutrifft, ist unbestritten. Die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a IPRG vorgesehene Voraussetzung für eine Pflicht zur Anhandnahme in Zürich ist somit nicht erfüllt.
bb) Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist zwischen den Unterhaltsfragen und den übrigen ehelichen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Während für erstere das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 gilt (
Art. 49 IPRG
), richtet sich das anwendbare Recht bei letzteren nach
Art. 48 IPRG
.
Art. 4 des Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [SR 0.211.213.01] erklärt das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als anwendbar. Wie sich gezeigt hat, gelangt damit das französische und nicht das schweizerische Recht zur Anwendung. Dass die Klägerin nach französischem Recht keinen Unterhalt erhalten könnte und deshalb
BGE 119 II 167 S. 171
nach Art. 5 des gleichen Abkommens das schweizerische Heimatrecht anwendbar wäre, ist weder behauptet noch bewiesen. Auf die Unterhaltsfragen gelangt somit nicht schweizerisches Recht zur Anwendung.
Art. 48 Abs. 1 IPRG
verweist für die übrigen ehelichen Rechte und Pflichten auf das gemeinsame Wohnsitzrecht der Parteien. Wie sich gezeigt hat, haben beide im massgebenden Zeitpunkt Wohnsitz - allenfalls subsidiär gewöhnlichen Aufenthalt (
Art. 20 Abs. 2 IPRG
) - in Frankreich gehabt. Auch nach dieser Bestimmung ist somit nicht schweizerisches Recht anwendbar.
Schliesslich sieht
Art. 48 Abs. 3 IPRG
die Anwendung des schweizerischen Rechts vor, sofern eine Heimatzuständigkeit nach
Art. 47 IPRG
gegeben ist. Dass es in Frankreich unmöglich wäre, eine Eheschutzklage zu erheben, behauptet die Klägerin nicht. Sie macht jedoch geltend, dies sei ihr nicht zuzumuten, weil der Kläger wesentliche Einkommensteile dem französischen Fiskus verschwiegen habe. Daraus vermag sich indessen keine Unzumutbarkeit im Sinne von
Art. 47 IPRG
zu ergeben. Wohl kann ein Eheschutzverfahren, in dem es auch um Unterhaltsfragen geht, das Offenlegen der Einkommensverhältnisse nötig machen. Sollten dadurch gegebenenfalls den Behörden Fiskaldelikte bekannt werden, die sich die Parteien zu Schulden kommen liessen, so haben die Ehegatten damit nur die Konsequenzen ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens zu tragen. Dass diese ein mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht mehr vereinbares Mass erreichen würden, ist in keiner Weise dargetan. Von einer Unzumutbarkeit, in Frankreich zu klagen, kann somit nicht gesprochen werden.
cc) Die Klägerin will schliesslich schweizerisches Recht angewendet haben, weil eine entsprechende Rechtswahl vorliege. Sie übersieht dabei, dass weder das gemäss
Art. 49 IPRG
auf den Unterhalt anwendbare Übereinkommen noch
Art. 48 IPRG
für den übrigen Bereich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsehen. Eine solche ist aber grundsätzlich nur möglich, wenn das Gesetz sie vorsieht (vgl. SCHWANDER, Rz. 234).
Eine Rechtswahl könnte sich somit höchstens auf das Güterrecht beziehen. Die Klägerin macht denn auch - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend, die Parteien hätten einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht abgeschlossen, als sie noch in der Schweiz wohnten, was zu einer Weiterführung des schweizerischen Rechts auch nach dem Wohnsitzwechsel nach Frankreich geführt habe (
Art. 55 Abs. 2 IPRG
).
BGE 119 II 167 S. 172
Es ist indessen unbestritten, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ein Eheschutzgesuch der Klägerin bildet. Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass innerhalb des Eheschutzverfahrens eine Gütertrennung angeordnet werden kann, wenn es um die Regelung des Getrenntlebens geht (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des bisherigen Güterstandes sind gegenüber
Art. 185 ZGB
sogar erleichtert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 38 zu
Art. 176 ZGB
). Das Begehren um Auflösung des Güterstandes bleibt aber immer nur ein Nebenpunkt der Eheschutzmassnahmen. Es vermag insbesondere nicht einen Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zu begründen, wenn dieser ohne das Begehren auf Gütertrennung nicht gegeben wäre. Von daher ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung, ob die Parteien dem schweizerischen Güterrecht unterstehen oder nicht.
b) Kann das Gericht gemäss Art. 6 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 3 IPRG
seine Zuständigkeit ablehnen, so stellt sich auch die Frage nicht, ob im Bereich des Eheschutzes überhaupt eine Zuständigkeit durch Einlassung begründet werden kann.
4.
Schliesslich versucht die Klägerin die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte auf das "Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen [0.275.11]) zu stützen.
a) Soweit sie mit diesem Abkommen eine Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte mit einem Wohnsitz in Zürich begründen will, ist ihre Argumentation bereits widerlegt worden. Das Lugano-Übereinkommen kennt keinen gegenüber dem IPRG erweiterten Wohnsitzbegriff.
b) Die Klägerin sieht die zürcherischen Gerichte aber auch aufgrund von Art. 18 Lugano-Übereinkommen für zuständig an, der die Einlassung regelt. Wie indessen bereits das Obergericht festgestellt hat, ist das Abkommen auf den vorliegenden Rechtsstreit gar nicht anwendbar. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 Lugano-Übereinkommen nimmt von seinem Anwendungsbereich ausdrücklich "den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung natürlicher Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" aus. Dabei ist in der Lehre anerkannt, dass diese Ausnahme insofern weit zu verstehen ist, als sie das ganze Ehe- und Kindesrecht - allerdings ohne das Unterhaltsrecht - erfasst (MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick
BGE 119 II 167 S. 173
zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 46; VOLKEN, Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 48 f., Rz. 41).
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Klägerin in ihrem Eheschutzbegehren nebst Unterhaltszahlungen für sich persönlich und den gemeinsamen Sohn u.a. die Berechtigung zum Getrenntleben, die Obhutszuteilung, die Zuteilung von Wohnung und Büroräumlichkeiten, die Herausgabe von Gegenständen, die Zurverfügungstellung einer Büroinfrastruktur und die nötigen finanziellen Mittel zur Anschaffung eines Dressurpferdes verlangt. Zudem geht es um die Sperrung von Konten und Grundbüchern und - wie die Klägerin selber betont - um die Anordnung der Gütertrennung. Der Streit dreht sich somit um ein umfassendes Eheschutzbegehren, d.h. um die Regelung des Getrenntlebens mit allen Aspekten, die sich dabei stellen. Der Unterhaltsanspruch steht damit in keiner Weise im Vordergrund und das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Abkommens für die Begründung einer Zuständigkeit in Zürich zu Recht abgelehnt. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen erhoben werden, kann nicht dazu führen, dass die zürcherischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39 | Urteilskopf
133 III 645
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Erbinnen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_237/2007 vom 28. September 2007 | Regeste a
Art. 74 und 92 BGG
. Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen. Zwischenentscheid. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit sind anfechtbar, wenn es auch der Endentscheid ist. Vorliegend ist die Streitwertgrenze nicht erreicht, doch stellt sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 2).
Regeste b
Art. 274a ff. OR
,
Art. 83 Abs. 2 SchKG
. Aberkennungsklage in Mietsachen. Erfordernis der Durchführung des Schlichtungsverfahrens.
Klagen in Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen anhängig zu machen. Dies gilt auch für die Aberkennungsklage (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 646
BGE 133 III 645 S. 646
A.
Die Erbinnen Y. (Beschwerdegegnerinnen) betrieben X. (Beschwerdeführer) mit Zahlungsbefehl Nr. N. des Betreibungsamts Z. vom 30. Mai 2006 für Fr. 3'338.20 nebst Zins für "Mieten und Heiz- und Nebenkosten gemäss Abrechnung vom 28. März 2006".
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erteilte den Beschwerdegegnerinnen am 24. November 2006 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'866.- nebst Zins.
B.
Der Beschwerdeführer beantragte am 15. Januar 2007 beim Bezirksamt Aarau als Schlichtungsstelle für das Mietwesen des Bezirks Aarau (Mietschlichtungsbehörde), es sei festzustellen, dass die betriebene Forderung nicht bestehe.
Der Präsident I des Bezirksgerichts Aarau, an den die Akten offenbar weitergeleitet worden waren, verfügte am 18. Januar 2007 wie folgt:
"1. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen angesetzt, die Klage gemäss
§ 167 ZPO
zu verbessern.
2. Aberkennungsklagen sind gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
direkt beim Gericht einzureichen.
3. Innert 10 Tagen ist ein Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzubezahlen."
Der Beschwerdeführer gelangte dagegen mit kantonalrechtlicher Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Verfügung vom 18. Januar 2007 aufzuheben und die Streitsache an die zuständige Mietschlichtungsbehörde zu verweisen. Das Obergericht trat mit Urteil vom 7. Mai 2007 auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Mietschlichtungsbehörde erstinstanzlich zuständig ist. Die Sache sei sodann an die Mietschlichtungsbehörde, eventuell zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. Eventualiter habe die Rückweisung insbesondere für den Kostenentscheid an das Obergericht zu erfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass die Mietschlichtungsbehörde
BGE 133 III 645 S. 647
beim gegenwärtigen Stand des zwischen den Parteien hängigen Verfahrens allein zur Behandlung der Streitsache (Aberkennungsklage) zuständig ist, und weist die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens an die Mietschlichtungsbehörde und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
,
BGE 132 III 291
E. 1).
2.1
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich äusserlich um einen Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz führte aus, die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 18. Januar 2007 sei eine prozessleitende Verfügung, die nach kantonalem Prozessrecht nur anfechtbar sei, wenn daraus einer Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehe. Es prüfte alsdann aber die strittige Zuständigkeitsfrage und hielt dazu fest, die Schlichtungsbehörde habe ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht verneint und das Bezirksgerichtspräsidium seine sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Gestützt darauf hielt das Gericht fest, der Kläger habe nicht zu befürchten, dass das Endurteil wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben werde und das Verfahren dadurch erheblich verlängert werde. Damit fehle es an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde, dass dem Beschwerdeführer durch die Verfügung ein schwer wieder gutzumachender Nachteil entstehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Indem die Vorinstanz ihren Nichteintretensentscheid auf ihre positive Beurteilung der Frage stützte, ob das Bezirksgericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht habe, hat sie in Wahrheit in der Sache entschieden und damit einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit gefällt. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig (
Art. 92 BGG
).
2.2
Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist auch ohne ausdrückliche Vorschrift selbstverständlich, dass die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid ausgeschlossen ist, wenn die Beschwerde gegen den Endentscheid unzulässig ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001
BGE 133 III 645 S. 648
S. 4202 ff., 4408 [Botschaft Bundesrechtspflege]). Selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit sind demnach nicht in jedem Fall mit Beschwerde anfechtbar, sondern nur dann, wenn es auch der Endentscheid ist. Damit gelten namentlich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach
Art. 74 BGG
auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden.
2.3
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn - in mietrechtlichen Fällen - der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
). Bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (
Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG
). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 2'866.-, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist.
2.4
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung.
Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Der Beschwerdeführer bringt vor, nach
Art. 274a ff. OR
seien Mietstreitigkeiten erstinstanzlich durch die örtlich zuständige Mietschlichtungsbehörde zu behandeln. Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, diese bundesrechtliche Zuständigkeitsregelung gelte nicht, wenn dem Prozess ein Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Das Bundesgericht habe die Frage noch nicht entschieden. Sie sei von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem bestünden im Kanton Aargau bei den Bezirksgerichten unterschiedliche Auffassungen. Angesichts derartiger Rechtsunsicherheit und der verfassungsrechtlichen Bedeutung von Zuständigkeitsnormen sei es gerechtfertigt, dass das Bundesgericht Klarheit schaffe.
Die Frage, ob die Schlichtungsstelle in Mietangelegenheiten auch bei Aberkennungsklagen (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) mit mietrechtlichem Gegenstand anzurufen ist, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden. Die Frage ist mithin neu.
BGE 133 III 645 S. 649
In der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt (verneinend: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu
Art. 274a OR
, N. 15 zu
Art. 274b OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 9 zu
Art. 274-274a OR
; bejahend: WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 274a OR
mit Hinweisen; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 71; DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 41 zu
Art. 83 SchKG
; ARISTIDE ROBERTI, Der Gerichtsstand [örtliche Zuständigkeit] der Aberkennungsklage bei Streitigkeiten über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, mp 2004 S. 125 ff., 132;
derselbe
, Rechtsöffnungsverfahren - Mietrechtliches Schlichtungsverfahren, mp 1994 S. 115 ff.; vgl. ferner RAYMOND BISANG, Kommentar zum Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2000, Mietrecht Aktuell [MRA] 2001 S. 24 ff.; ANDREAS ZAPPALÀ, Kommentar zum Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 12. Januar 1995, MRA 1995 S. 107).
Die Praxis in den Kantonen divergiert (vgl. namentlich die bei WEBER [a.a.O., N. 2 zu
Art. 274a OR
] angegebenen Urteile kantonaler Gerichte).
Es besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich oftmals stellende Zuständigkeitsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition prüfen kann, höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Namentlich bei Fragen der Zuständigkeit besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer möglichst baldigen Klärung der Rechtslage durch das Bundesgericht, damit die Rechtsunsicherheit rasch beseitigt werden kann und der Rechtssuchende Klarheit darüber erhält, bei welcher Instanz er den Rechtsweg einzuschlagen hat. Es ist damit vorliegend von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen (vgl. dazu namentlich Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4309; ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, N. 9 zu
Art. 74 BGG
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 6 zu
Art. 74 BGG
; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 119 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der
BGE 133 III 645 S. 650
Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 224; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 44; DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et. al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 51 ff., 70 f. Rz. 31 f.; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 75 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 85 Rz. 171; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al., Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., insbes. S. 125 f.; CHRISTOPH AUER, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/ Schwander [Hrsg.], a.a.O., S. 67 f.; MARCO CHEVALIER, Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. a BGG, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2006 S. 325 ff.; MARTIN SARBACH, BGG und Zivilverfahren, Jusletter vom 18. Dezember 2006, Rz. 8).
Da sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
3.
Strittig ist, ob Aberkennungsklagen gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
in mietrechtlichen Streitigkeiten beim Bezirksgericht (Mietgericht) oder bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen nach
Art. 274a ff. OR
anhängig zu machen sind.
Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil mit einem Teil der Lehre (vgl. die Hinweise auf verschiedene Lehrmeinungen zur Frage in vorstehender Erwägung 2.4) die Auffassung, der Bundesgesetzgeber habe die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde zur Behandlung von Aberkennungsklagen ausgeschlossen. Zwar sei auch die Aberkennungsklage gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
eine materiell-rechtliche Klage. Doch stehe sie anders als die Anerkennungsklage gemäss
Art. 79 SchKG
nicht am Anfang eines Zivilprozesses, in dem Bemühungen um eine gütliche Beilegung der Streitigkeit noch Sinn machten, sondern am Ende eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens, wo solche Schlichtungsbemühungen sinnlos
BGE 133 III 645 S. 651
erschienen und nur zu einer weiteren, im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot von
Art. 274d Abs. 1 OR
unzulässigen Verzögerung des Verfahrens führten. Entsprechend habe der Gesetzgeber in der Vorschrift von Art. 83 Abs. 2 des revidierten SchKG, die jünger sei als die entsprechende mietrechtliche Gesetzgebung, in Kenntnis der in Lehre und Rechtsprechung umstrittenen mietverfahrensrechtlichen Problematik bestimmt, dass der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung klagen könne.
4.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 133 III 175
E. 3.3.1,
BGE 133 III 273
E. 3.2;
BGE 132 III 707
E. 2 S. 710 f., je mit Hinweisen).
5.
5.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat aus
Art. 274a ff. OR
abgeleitet, dass die Durchführung des Schlichtungsverfahrens grundsätzlich in allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen bundesrechtlich vorgeschrieben ist (
BGE 118 II 307
; vgl. auch
BGE 132 III 747
E. 5.2;
BGE 124 III 21
E. 2b S. 23;
BGE 120 II 112
E. 3b/bb S. 114 f.;
BGE 119 Ia 264
E. 4a; Urteil 4P.80/2002 vom 16. Mai 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 213 S. 1133). In diesem Umfang schränkt das Bundesrecht die Verfahrenshoheit der Kantone (
Art. 274 OR
) ein, so dass die bundesrechtliche Regelung anderslautenden kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgeht. Wo das Schlichtungsverfahren vorgeschrieben ist, bildet seine Durchführung Voraussetzung eines nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens. Der Richter tritt auf eine Klage nur ein, wenn vorgängig die Schlichtungsbehörde nach
Art. 274e Abs. 2 OR
das Misslingen einer Einigung festgestellt oder im Rahmen ihrer Kompetenzen einen Sachentscheid gefällt ha
BGE 133 III 645 S. 652
t (
BGE 119 Ia 264
E. 4a; Urteil 4C.252/2002 vom 8. November 2002, E. 5.1, Cahiers du bail [CdB] 2003 S. 33 ff.; WEBER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 274a OR
; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 69).
Das Obligatorium des Schlichtungsverfahrens steht im Dienste des raschen, einfachen und billigen Verfahrens. Der Regelungsgedanke der entsprechenden Bestimmungen findet seine rechtspolitische Rechtfertigung in der Sachnähe der Behörde und in der sozialrechtlichen Besonderheit mietrechtlicher Streitigkeiten, namentlich aus dem Bereich der Wohnungs- und der Geschäftsmiete (
BGE 120 II 112
E. 3b/bb S. 114 f.;
BGE 118 II 307
ff.; Urteil 4C.274/1999 vom 17. November 1999, E. 2). Das Verfahren vor der paritätisch zusammengesetzten (
Art. 274a Abs. 2 OR
) Schlichtungsbehörde ist primär auf die Herbeiführung einer Einigung ausgerichtet (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 4,
Art. 274a Abs. 1 lit. b und
Art. 274e Abs. 1 OR
; Urteil 4P.316/1994 vom 19. Mai 1995, E. 4b). Die Rechtsuchenden können sich von der Schlichtungsbehörde beraten lassen (
Art. 274a Abs. 1 lit. a OR
). Das Verfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Bei Scheitern einer Einigung hat es im Wesentlichen bloss die Bedeutung eines summarischen Vorverfahrens, in welchem die Parteirollen für ein allfällig nachfolgendes Justizverfahren festgelegt werden (
Art. 274f Abs. 1 OR
;
BGE 119 Ia 264
E. 4a mit Hinweisen).
5.2
Die Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt werden kann. Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage oder einer Anerkennungsklage nach
Art. 79 SchKG
, deren Spiegelbild sie bildet, unterscheidet (
BGE 131 III 268
E. 3.1;
BGE 130 III 285
E. 5.3.1 und 5.3.3;
BGE 128 III 44
E. 4a S. 46 f.;
BGE 124 III 207
E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (
BGE 128 III 44
E. 4c S. 47 mit Hinweisen).
Ist die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage, die sich lediglich hinsichtlich der Parteirollen von einer "normalen" Klage unterscheidet, untersteht sie grundsätzlich der Prozessvoraussetzung des durchgeführten Schlichtungsverfahrens, soweit sie eine Streitigkeit aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen betrifft.
BGE 133 III 645 S. 653
5.3
Die Vorinstanz hält indessen dafür, bei Aberkennungsklagen sei eine Ausnahme vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens zu machen, weil diesem bereits das Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Damit erschienen Schlichtungsbemühungen in einem weiteren summarischen Verfahren sinnlos und würden lediglich das Verfahren unzulässigerweise verzögern. Die Aberkennungsklage biete dem Schuldner, der bereits im summarischen Rechtsöffnungsverfahren und damit in einem kontradiktorischen Verfahren unterlegen sei, das letzte Verteidigungsmittel, um den Gläubiger an der Fortsetzung der Betreibung, das heisse Zwangsvollstreckung der Forderung, zu hindern. Da die Aberkennungsklage nicht am Anfang eines gerichtlichen Verfahrens stehe, sondern bereits ein solches voraussetze, sei eine Vermittlungsverhandlung vor dem Friedensrichter bzw. der Schlichtungsbehörde nicht mehr angezeigt; diese Behörden hätten nichts mehr zu vermitteln.
Damit verkennt die Vorinstanz indessen, dass das Rechtsöffnungsverfahren im Unterschied zum Aberkennungsverfahren keinen materiellrechtlichen Gegenstand hat. Es hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren wird nur darüber entschieden, ob die Betreibung - unter Vorbehalt der Aberkennungsklage des Schuldners - weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg (Anerkennungsklage) verwiesen wird. Demgegenüber steht im Forderungsprozess die materielle Begründetheit der Forderung in Frage. Damit stehen in den beiden Verfahren nicht gleiche Fragen zur Diskussion (vgl. dazu
BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 84 f.;
BGE 100 III 48
E. 3 S. 50, je mit Hinweisen).
Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft der Richter bloss, ob die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruhe (
Art. 82 SchKG
). Der Schuldner kann zu seiner Verteidigung neben formellen Einwänden das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen. Ausserdem kann er sich auf Tilgung oder Stundung berufen oder Verjährung geltend machen (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden. Bei Verweigerung der Rechtsöffnung ist der Gläubiger bzw. bei Erteilung der Rechtsöffnung der Schuldner darauf angewiesen, den Weg des ordentlichen Forderungsprozesses
BGE 133 III 645 S. 654
(Anerkennungsverfahren bzw. Aberkennungsverfahren) zu beschreiten. Diesfalls wird über die materielle Begründetheit der Forderung im ordentlichen Verfahren entschieden. Dieses richtet sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht, soweit das Bundesrecht keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Dem Gläubiger stehen für die Begründung seiner Forderung im Rahmen des Verfahrensrechts sämtliche Angriffsmittel und sämtliche Beweismittel zur Verfügung. Auf der andern Seite kann sich der Schuldner mit allen Mitteln gegen die Forderung zur Wehr setzen. Der Richter befindet schliesslich aufgrund des vollständigen Beweisverfahrens und der umfassenden Würdigung über das Bestehen der eingeklagten Forderung (
BGE 120 Ia 82
E. 4b S. 83 f. mit Hinweisen).
Angesichts der auf Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden als Rechtsöffnungstitel beschränkten Prüfungszuständigkeit des Richters im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung bleibt die Frage nach der materiellen Begründetheit der Forderung sowohl nach verweigerter als auch nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung offen. Auch hat das Rechtsöffnungsverfahren nicht zum Ziel, eine Einigung der Parteien herbeizuführen. Somit kann nicht gesagt werden, im Anschluss an dieses Verfahren sei ein Versuch sinnlos, die Parteien in einem Schlichtungsverfahren zu einer Einigung zu bewegen, bevor ein Aberkennungsprozess im ordentlichen Verfahren mit entsprechenden Kostenfolgen geführt wird. Denn im Schlichtungsverfahren kann den Parteien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet werden, der sich auf die erstmalige - wenn auch bloss summarische - Beurteilung der materiellen Rechtslage durch eine Behörde stützt, die über die Tauglichkeitsprüfung der vom Gläubiger vorgelegten Urkunden als Rechtsöffnungstitel hinausgeht. Mithin kann nicht gesagt werden, ein solcher Einigungsversuch sei sinnlos, bloss weil ihm ein Rechtsöffnungsverfahren vorangegangen ist. Es rechtfertigt sich insoweit nicht, den Parteien die Möglichkeit zu entziehen, die Streitsache rasch, einfach (
Art. 274d Abs. 1 OR
) und kostenlos im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde zu erledigen.
5.4
Auch aus dem Wortlaut der Vorschrift von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
, wonach der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen kann, lässt sich nicht ableiten, dass bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme
BGE 133 III 645 S. 655
vom Grundsatz zu machen wäre, dass zunächst die Schlichtungsstelle anzurufen ist.
Die Vorschrift in
Art. 83 Abs. 2 SchKG
, innert 20 Tagen "das Gericht" anzurufen, hat nicht den Sinn, gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Einigung der Parteien auszuschliessen. Sie verlangt zur Wahrung der Klagefrist lediglich die Klageanhebung mittels derjenigen prozessleitenden oder vorbereitenden Handlung des Klägers, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch (Feststellung des Nichtbestehens der Forderung) den Richter anruft. Dabei wird das Verfahren bzw. die Form der Klageeinleitung durch das kantonale Prozessrecht geregelt, soweit nicht das Bundesrecht - wie im vorliegenden Fall - eine Vorschrift enthält (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 270 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu
Art. 83 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999-2003, N. 70 zu
Art. 83 SchKG
). Für die Frage, wann die Klage angehoben und ob damit die Verwirkungsfrist für die Aberkennungsklage gewahrt sei, ist sodann nie das kantonale Prozessrecht, sondern stets die bundesrechtliche Definition des Begriffs der Klageanhebung massgebend (
BGE 119 II 434
E. 2a; vgl. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 39 Rz. 30; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 1 zu
Art. 97-98 ZPO
/BE; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu
Art. 83 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 10 zu
Art. 83 SchKG
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (
BGE 111 II 186
E. 8;
BGE 98 II 181
E. 11;
BGE 82 II 587
E. 2a, je mit Hinweisen). Den entsprechenden Anforderungen an die Klageanhebung zur Wahrung der Klagefrist gemäss
Art. 83
BGE 133 III 645 S. 656
Abs. 2 SchKG
genügt auch das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren in Mietsachen. Hat die Schlichtungsbehörde mangels Einigung einen Entscheid gefällt, so wird dieser rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft; hat die Behörde bloss das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen (
Art. 274f Abs. 1 OR
).
Somit besteht aufgrund des Wortlauts von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
kein Anlass, das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren als prozessvorbereitende Handlung bei einer Aberkennungsklage auszuschliessen. Genügt für die Wahrung der in dieser Bestimmung festgelegten Klagefrist von 20 Tagen, dass ein kantonales Sühnverfahren, mit dem die Klage im bundesrechtlichen Sinne angehoben wird, eingeleitet ist, so muss auch ein bundesrechtlich obligatorisch vorgesehenes Sühnverfahren, mit dem die Klage angehoben wird, ausreichend und erforderlich sein (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu
Art. 83 SchKG
). Demnach genügt die Einleitung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle zur Wahrung der Klagefrist nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
.
5.5
Im Lichte des Dargelegten kann auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
in der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen SchKG-Revision (AS 1995 S. 1227, 1307) unverändert belassen und inhaltlich nur insoweit eine Änderung vorgenommen hat, als er die Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage von 10 auf 20 Tage verlängert hat, von vornherein nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber das Schlichtungsverfahren bei Aberkennungsklagen mit mietrechtlichem Inhalt ausschliessen wollte. Nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 5.4) bestand kein Anlass, den Gesetzestext in dem Sinne zu präzisieren, dass bei Mietsachen die Anrufung der Schlichtungsstelle innerhalb der 20-tägigen Frist genüge. Vielmehr hätte der Gesetzgeber wohl eine ausdrückliche Regelung erlassen, wenn er bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Einleitung von mietrechtlichen Verfahren bei der Schlichtungsbehörde (E. 5.1 vorne) hätte statuieren wollen. Mit der blossen Belassung des Wortlautes von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
hat er keinesfalls aufgezeigt, dass eine Ausnahme von der Regel gelten sollte, nach der die Anrufung der Schlichtungsbehörde in mietrechtlichen Streitigkeiten zur Wahrung der 20-tägigen Verwirkungsfrist genügend und erforderlich ist. Überdies lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass der
BGE 133 III 645 S. 657
Gesetzgeber bei der Revision von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
überhaupt an die zu dieser Frage bestehende Kontroverse in Lehre und Rechtsprechung gedacht hat (vgl. namentlich Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1 ff., S. 66; AB 1993 N S. 19; AB 1993 S S. 645; AB 1994 S S. 730 f.), wie in der Literatur (SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 274-274a OR
S. 968) ohne Hinweise auf Belegstellen geltend gemacht wird. Schon deshalb kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
unverändert belassen hat, nichts abgeleitet werden.
5.6
Indem die Vorinstanz auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers mit der Begründung nicht eingetreten ist, die Schlichtungsstelle habe ihre Zuständigkeit vorliegend zu Recht verneint und das Bezirksgericht habe seine Zuständigkeit zu Recht bejaht, hat sie Bundesrecht (
Art. 274a ff. OR
und
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) verletzt. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af708f10-a00e-4973-b1bb-612d6b962664 | Urteilskopf
102 III 155
29. Arrêt du 5 novembre 1976 dans la cause Hamburgische Landesbank. | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Kollokationsplan und Verteilungsplan.
1. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Verteilungsplan dürfen materiellrechtliche Fragen über den Bestand der Forderung nicht entschieden werden: In diesem Verfahrensstadium darf in der Regel nur geprüft werden, ob der Verteilungsplan dem Kollokationsplan entspricht (E. 2).
2. Der Grundsatz, wonach ein rechtskräftiger Kollokationsplan unter Vorbehalt der Berücksichtigung verspäteter Konkurseingaben nicht einseitig abgeändert werden kann, gilt nicht uneingeschränkt (Bestätigung der Rechtsprechung). Doch darf auf die Kollokation nur zurückgekommen werden, wenn sich eine Änderung der Verhältnisse nach Eintritt der Rechtskraft des Planes ergeben hat oder bekannt geworden ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 102 III 155 S. 156
A.-
a) Le 15 décembre 1969, la Hamburgische Landesbank, à Hambourg, a prêté à Stern Anstalt, à Vaduz, la somme de 5'000'000 de DM, remboursable en six annuités, la dernière échéant le 31 décembre 1977, avec intérêt à 7,75%. Ce prêt bénéficiait d'une garantie illimitée et inconditionnelle de la Banque de Crédit International, à Genève (ci-après BCI).
Stern Anstalt a été créée le 6 avril 1961 avec un capital de 10'000 fr. Son fondateur était Catavi Etablissement Vaduz, qui détient tous les droits sur Stern Anstalt sous forme de déclaration de cession en blanc déposée au nom de Catavi Etablissement auprès de la BCI.
b) Le 8 octobre 1974, la BCI a présenté une demande de sursis bancaire. Le 11 octobre 1974, la Hamburgische Landesbank
BGE 102 III 155 S. 157
a dénoncé le prêt qu'elle avait accordé à Stern Anstalt et, le 21 octobre 1974, elle a réclamé à la BCI, en vertu de la déclaration de garantie, le paiement du solde du prêt, soit 3'330'000 DM en capital. La BCI a reconnu son obligation le 11 février 1975. La Hamburgische Landesbank a produit une créance de 3'609'222,50 DM (capital et intérêts) dans le sursis concordataire que la Cour de justice civile du canton de Genève, autorité de concordat, avait accordé à la BCI le 2 juin 1975. La créance a été admise à concurrence de 3'400'253,75 DM.
A la requête de la Hamburgische Landesbank, le Tribunal du Liechtenstein a prononcé la faillite de Stern Anstalt le 16 décembre 1975. La créance de 3'330'000 DM contre cet établissement a été reconnue.
c) La BCI a proposé à ses créanciers un concordat par abandon d'actif, incluant diverses sociétés liées, dont l'Etablissement Catavi. La Hamburgische Landesbank a déclaré accepter ce projet le 31 décembre 1975. Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de Genève a homologué le concordat et désigné comme liquidateurs les commissaires au sursis concordataire.
Auparavant, l'un de ceux-ci, l'avocat Pierre Engel, à Genève, avait accusé réception, le 27 janvier 1976, de l'adhésion de la Hamburgische Landesbank, ajoutant ce qui suit:
"Il en résulte donc que le passif de Stern Anstalt est intégré dans celui de la Banque de Crédit International. La procédure de faillite de ce dernier n'entraîne que des frais; dans un souci d'économie, le produit étant égal à zéro, les commissaires estiment qu'il conviendrait de rétracter la faillite et de procéder à la liquidation habituelle, dans les meilleurs délais.
Persuadé que ce sont là vos vues, je vous conseille de vous mettre en rapport avec votre conseil à Vaduz pour l'inviter à rétracter la faillite de Stern Anstalt."
Le 4 février 1976, la Hamburgische Landesbank a répondu qu'elle ne suivrait pas cette suggestion: en effet, disait-elle, la proposition de concordat qu'elle avait acceptée ne mentionnait pas Stern Anstalt, de sorte qu'elle conserverait ses droits dans la faillite de cet établissement.
d) Les liquidateurs de la BCI ont établi, à une date non précisée, un tableau de distribution d'où il résulte qu'un premier dividende de 17% sera versé aux créanciers, soit, pour la
BGE 102 III 155 S. 158
Hamburgische Landesbank, la somme de 617'339 fr. 10 sur sa créance de 3'633'171 fr. 15 (contre-valeur de 3'400'253,75 DM). Toutefois, concernant le compte de cette banque, ils ont apposé la mention "bloqué".
e) La Hamburgische Landesbank a recouru auprès de la Cour de justice civile, demandant que la décision des liquidateurs fût annulée et qu'il fût dit que le dividende devait être mis immédiatement à sa disposition.
B.-
Le 17 septembre 1976, l'autorité de concordat s'est déclarée incompétente pour connaître du recours. Elle a considéré que cette plainte soulevait des problèmes de droit matériel, qui devaient être soumis au juge ordinaire.
C.-
La Hamburgische Landesbank recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité de concordat pour qu'elle statue sur la plainte; subsidiairement que le Tribunal fédéral dise que le dividende de 17% doit être mis immédiatement à la disposition de la Hamburgische Landesbank.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme le relève à juste titre la Cour de justice civile, le tableau de distribution peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de concordat (art. 38 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, ci-après: OTF). Les décisions rendues par l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961; art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972).
2.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, une procédure de collocation est suivie pour déterminer la composition de la masse passive (
art. 316g LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 355; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, diss. Berne 1970, pp. 81 ss). Le concordat par abandon d'actif des banques est soumis à la même réglementation (art. 17 al. 2 et art. 30 OTF). Les liquidateurs doivent donc se prononcer sur
BGE 102 III 155 S. 159
le fondement matériel des créances quand ils établissent l'état de collocation; les litiges à ce sujet feront l'objet d'un procès en contestation de l'état de collocation. On ne peut dès lors que se rallier à la Cour de justice civile quand elle dit qu'elle ne saurait trancher, dans le cadre d'une plainte contre le tableau de distribution, des questions de droit matériel relatives à l'existence de la créance: à ce stade de la procédure, on doit seulement, en règle générale, examiner si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation.
Toutefois, on peut se demander si c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis qu'il y avait en l'espèce concordance entre l'état de collocation et le tableau de distribution. Le litige ne porte ni sur le montant de la créance, ni sur le calcul du dividende, mais sur le fait que les liquidateurs ont bloqué le paiement du dividende. Ni la décision attaquée, ni le dossier, où ne figure pas d'état de collocation, ne permettent de dire que le blocage était déjà prévu dans l'état de collocation. Les liquidateurs de la BCI ont bien joint à leur réponse au recours une page d'un état de collocation. Mais - supposé qu'on puisse tenir compte d'une telle production, vu l'art. 79 al. 1 deuxième phrase OJ - cette pièce est datée du 10 octobre 1975: il s'agit donc tout au plus d'un projet, car l'état de collocation définitif ne pouvait pas être établi avant que la Cour de justice civile eût homologué le concordat, le 19 mars 1976.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci devra élucider la question de savoir si le blocage du paiement du dividende, prévu dans le tableau de distribution, a été décidé lors de la collocation de la créance.
3.
S'il se révèle que tel n'est pas le cas, la plainte ne pourra pas pour autant être admise sans plus.
Le principe selon lequel, sous réserve de productions tardives, un état de collocation définitif ne peut pas être modifié unilatéralement n'est pas absolu (
ATF 96 III 78
/79 et les arrêts cités). Ainsi, il y a lieu de tenir compte, lors de la distribution des deniers, de modifications éventuelles du rapport juridique survenues depuis la collocation (
ATF 39 I 662
,
ATF 52 III 120
,
ATF 87 III 84
), ce qui équivaut en fait à une modification de l'état de collocation. En outre, la jurisprudence n'exclut pas qu'un fait nouveau permette la revision de l'état
BGE 102 III 155 S. 160
de collocation (
ATF 90 III 47
/48). Mais, dans tous les cas, on ne saurait revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision. Il incombe aux autorités de surveillance de rechercher si les conditions d'une telle modification sont réalisées (
ATF 91 III 93
).
4.
En l'espèce, le prêt a été accordé à Stern Anstalt et bénéficie de la garantie de la BCI. Conformément aux art. 216/217 LP, la créancière peut donc, en principe, faire valoir sa prétention contre les deux coobligés et réclamer le plein dividende dans les deux procédures, étant bien entendu que le montant obtenu ne dépassera pas celui de la créance (cf. LUDWIG, op. cit., p. 93 et les références).
En portant la créance de la Hamburgische Landesbank dans l'état de collocation, les liquidateurs de la BCI en ont reconnu le bien-fondé. Ils ne le contestent d'ailleurs pas actuellement. Mais ils font état du risque qui découle pour eux du principe de la territorialité et de la force attractive de la faillite: dès l'instant, disent-ils, que la Hamburgische Landesbank a également produit dans la faillite ouverte à Vaduz contre Stern Anstalt, la masse en liquidation de la BCI s'exposerait, si elle versait maintenant à la recourante le dividende prévu au tableau de distribution, à payer plus que ce qui est dû; dans ces conditions, le dividende ne pourra être payé que si la créancière retire sa production dans la faillite de Stern Anstalt ou après que le juge liechtensteinois se sera prononcé sur la validité de la créance (nulle, selon eux, car le contrat de prêt du 15 décembre 1969 serait un acte simulé).
Ce moyen de droit devait être invoqué lors de la collocation; la masse en liquidation ne peut revenir, au stade de la distribution, sur une décision de collocation entrée en force que dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence rappelée ci-dessus sont réalisées. La Cour de justice civile n'a pas examiné si tel est le cas; elle devra réparer cette omission. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af71422d-ad36-4d60-a7e5-7f40775e3544 | Urteilskopf
100 IV 5
2. Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1974 i.S. Schmid gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Die Strafbarkeit des als verantwortlich zeichnenden Redaktors hängt weder von dessen eigenem Verschulden noch demjenigen des eigentlichen Verfassers der beanstandeten Veröffentlichung ab. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 100 IV 5 S. 5
A.-
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft hin hat das Bundesgericht am 18. April 1973 erkannt, der in der Zeitschrift "Roter Gallus" Nr. 2 unter dem Titel "Dann gibt's nur eins 'Sag NEIN!" veröffentlichte Text erfülle objektiv den Straftatbestand der öffentlichen Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
. Das angefochtene Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1972 wurde aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die strafrechtliche Verantwortlichkeit der drei Angeklagten Schmid, Richner und Landsmann unter Berücksichtigung von
Art. 27 StGB
beurteile.
Das hat das erwähnte Gericht in seinem neuen Urteil vom 24. Oktober 1973 getan, indem es Richner und Landsmann von Schuld und Strafe freisprach, dagegen Schmid als verantwortlich zeichnenden Redaktor der genannten Zeitschrift der
BGE 100 IV 5 S. 6
Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
schuldig erklärte und mit einer Woche Gefängnis bestrafte; es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest.
B.-
Schmid führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventl. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Urteil stellt die Vorinstanz verbindlich fest, der oder die Verfasser des inkriminierten Textes hätten nicht ermittelt werden können. Nachdem aber Schmid für den "Roten Gallus" Nr. 2 als sogenannter Sitzredaktor verantwortlich gezeichnet habe, sei er in Anwendung von
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.
Diese Verantwortlichkeit wird vom Beschwerdeführer an sich nicht bestritten. Mit Grund nicht; denn sie ergibt sich nach der genannten Bestimmung immer dann, wenn der eigentliche Verfasser der beanstandeten Veröffentlichung nicht ermittelt werden kann (HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 501; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 297; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 155 und in ZStR 1958 S. 126; PFENNINGER, in: Mezger/Schönke/Jeschek, Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, II. Band, S. 239).
2.
Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, nach dem das schweizerische Strafgesetzbuch beherrschenden Grundsatz der Verschuldenshaftung könne er als Redaktor nur bestraft werden, wenn der Verfasser des in Frage stehenden Artikels selber schuldhaft gehandelt habe. Da der oder die Verfasser des Textes "Dann gibt's nur eins: Sag NEIN!" nicht hätten ermittelt werden können, sei auch kein Schuldbeweis gegen sie möglich gewesen. Es fehle daher an einer Grundvoraussetzung für die Bestrafung des BeschWerdeführers gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
, weshalb er freizusprechen sei.
BGE 100 IV 5 S. 7
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der als verantwortlich zeichnende Redaktor im Sinne von
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
ist diejenige Person, die kraft ihrer eigenen öffentlichen Erklärung die Haftung für den Inhalt der periodischen Schrift zu tragen hat (LUDWIG, a.a.O. S. 105). Da diese strafrechtliche Verantwortlichkeit für ein Pressedelikt also gerade für den Fall vorgesehen wird, wo der primär haftbare Verfasser des Erzeugnisses nicht festgestellt werden kann, setzt sie die Unmöglichkeit eines Schuldnachweises gegenüber dem Verfasser voraus. Die vom Gesetz gewollte subsidiäre strafrechtliche Verantwortlichkeit des Redaktors für Pressedelikte würde illusorisch, wollte man mit der Beschwerde diese von dem in solchen Fällen unmöglich zu erbringenden Schuldnachweis gegenüber dem unbekannt bleibenden Verfasser abhängig machen. Käme es hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Redaktors darauf an, dass dem eigentlichen Verfasser ein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden müsste, so hätte es der als verantwortlich zeichnende Redaktor in der Hand, auch in den Fällen, wo der Verfasser an sich festgestellt werden könnte, diesen und sich selbst der Strafverfolgung durch Weigerung der Preisgabe des Namens des Verfassers zu entziehen. Das aber ist offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes. Es kann kein Zweifel bestehen, dass der Nachmann für die Tat und das Verschulden des Verfassers, an dessen Stelle er zur Verantwortung gezogen wird, haftet (HAFTER, a.a.O., S. 502; LUDWIG, a.a.O., S. 157; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I. Band, S. 246). Damit schafft das Pressestrafrecht eine Ausnahme von dem das Strafgesetzbuch beherrschenden Schuldprinzip.
3.
Die Beschwerde macht geltend, Voraussetzung für eine Bestrafung des als verantwortlich zeichnenden Redaktors sei zumindest dessen eigenes vorsätzliches Handeln. Im angefochtenen Urteil fehle es jedoch an einer diesbezüglichen Feststellung.
In diesem Punkt geht das Kantonsgericht sogar weiter und führt aus, es stehe nicht fest, dass der Angeschuldigte den inkriminierten Text als Aufforderung zur Dienstverweigerung gegenüber der Schweizer Armee erkannt und eine solche Wirkung bewusst in Kauf genommen habe. Damit wird dem Sinne nach auch ein eventualvorsätzliches Handeln des Beschwerdeführers ausgeschlossen. Auf ein allfälliges Verschulden
BGE 100 IV 5 S. 8
desselben kommt jedoch überhaupt nichts an. Nicht selten wird jeder Grund, dem presserechtlich Verantwortlichen eine Schuld vorzuwerfen, fehlen. Deshalb lässt sich diese Verantwortung nicht als solche für eigene Schuld begründen, sondern sie ist eine stellvertretende Verantwortung, um dem Verletzten mit der Möglichkeit der Bestrafung Genugtuung zu verschaffen (SCHULTZ, a.a.O., S. 246; HAFTER, a.a.O., S. 502; SCHWANDER, a.a.O., Nr. 296; GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 77; LUDWIG in ZStR 1957, S. 197 und 1958, S. 126). Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
ohne den Nachweis einer Schuld (Vorsatz oder Eventualvorsatz) desselben verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Der bezügliche Einwand ist deshalb als unbegründet abzuweisen.
4.
Da ein Verschulden des als verantwortlich zeichnenden Redaktors für dessen Strafbarkeit nicht erforderlich ist, kann sich der Beschwerdeführer auch nicht darauf berufen, er habe im Sinne des
Art. 20 StGB
angenommen, er sei zur Tat berechtigt.
5.
Hinsichtlich der bereits im ersten Verfahren vor Bundesgericht vorgetragenen und mit der vorliegenden Emgabe erneuerten Auffassung, der Beschwerdeführer könne nicht für die blosse Wiedergabe des wörtlichen Zitats eines Gedichtes gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
strafbar sein, ist auf das vom Bundesgericht am 18. April 1973 in dieser Sache ergangene Urteil zu verweisen, wo der fragliche Einwand in Erwägung 2 f bereits widerlegt worden ist (
BGE 99 IV 98
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
af73a499-0efe-417f-809e-63423e6ad3cf | Urteilskopf
115 V 96
15. Arrêt du 31 mai 1989 dans la cause Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Bureau d'études C. contre L. et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales | Regeste
Art. 50, 67 und 68 BVG
: Kollektivversicherungsvertrag mit einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Rechtsbeziehungen zwischen den an einem Vorsorgeverhältnis Beteiligten (Vorsorgeeinrichtung, Versicherer und Begünstigte).
Art. 18 ff. BVG
: Hinterlassenenleistungen. Bestimmung von Form und Umfang der Hinterlassenenleistungen. | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 115 V 96 S. 96
A.-
a) Patrick L., né en 1953, était affilié au Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Bureau d'études C. (ci-après: le Fonds), qui est une institution de prévoyance constituée sous la forme d'une fondation. Il travaillait au service de ce même bureau depuis le 1er mai 1980.
En décembre 1980, le Fonds a édicté un règlement dont l'art. 1er dispose que, pour réaliser son but, le Fonds conclut une assurance. L'art. 3 spécifie que cette assurance est souscrite auprès de la Bâloise, Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après: la Bâloise) et que la responsabilité du Fonds, quant aux prestations assurées, ne va pas au-delà de celle de la Bâloise.
En cas de décès, l'art. 12 prévoit le versement d'un capital-décès équivalant, pour un assuré de sexe masculin marié, à 200 pour cent du capital-retraite, ainsi que le paiement d'une rente annuelle de 2'400 francs pour chaque orphelin de père et de 4'800 francs pour chaque orphelin de père et de mère.
Sur la base de ce règlement et selon un certificat délivré par la Bâloise le 21 mai 1984, Patrick L. a été assuré, à partir du 1er avril précédent, pour un capital-décès de 310'982 francs et pour les rentes d'orphelin susmentionnées.
b) En relation avec l'adaptation de la prévoyance existante aux exigences de la LPP, le Fonds a signé avec la Bâloise, le 3 décembre
BGE 115 V 96 S. 97
1984, une "Convention en vue de la réalisation de la prévoyance professionnelle selon la LPP". Ce document, qui se réfère à un "Projet d'adaptation No 1 du 12.10.1984", prévoit que la Bâloise accorde, à partir du 1er janvier 1985, une couverture d'assurance selon un plan nouvellement convenu, pour "toutes les personnes assurées jusqu'à présent et pour celles annoncées avant le 1.1.1985".
En décembre 1984, des "fiches d'orientation personnelles", mentionnant les prestations assurées en vertu du nouveau plan de prévoyance, ont été remises à chacun des bénéficiaires. Le personnel du Bureau d'études C., puis ses délégués, se sont réunis les 18 janvier et 30 avril 1985 pour discuter ce plan, auquel ils ont proposé d'apporter diverses modifications.
c) Le Fonds a adopté un nouveau règlement, conformément à un projet établi le 14 août 1985. L'entrée en vigueur de ce règlement a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1985.
d) Patrick L. est décédé le 6 juin 1985, à la suite d'un accident de la circulation.
La Bâloise a communiqué au Fonds qu'elle verserait à la veuve du défunt, Eliane L., et à ses deux enfants mineurs, K. et A., conformément "au plan LPP conclu au 1.1. 1985", les prestations suivantes:
- un capital-décès de 37'716 francs,
- une rente de veuve de 7'015 francs par année,
- deux rentes d'orphelin de 2'338 francs par année.
B.-
Les survivants ont ouvert action contre le Fonds en faisant valoir que le règlement du sinistre devait être effectué sur la base du certificat d'assurance du 21 mai 1984, à savoir par le versement d'un capital de 310'982 francs (en lieu et place d'une rente de veuve et d'un capital réduit) et de deux rentes annuelles d'orphelin de 2'400 francs par enfant.
Statuant le 29 mars 1988, la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales a admis les conclusions des demandeurs et elle a condamné le Fonds à leur verser les prestations prévues par le certificat précité, sous déduction des sommes déjà versées, avec intérêt à 5 pour cent l'an.
C.-
Le Fonds interjette un recours de droit administratif dans lequel il requiert l'annulation du prononcé cantonal, en prenant en outre la conclusion suivante:
"Le Fonds LPP C. doit verser à dame Eliane L. pour elle-même
ainsi qu'aux enfants mineurs K. et A., représentés par leur mère,
BGE 115 V 96 S. 98
les prestations découlant du projet d'adaptation LPP 411 297-1 du
12 octobre 1984 ainsi que du règlement de l'Institution de
prévoyance du personnel du Bureau Technique C. (éd. 1985),
toutes dispositions applicables rétroactivement au 1er janvier
1985."
Eliane L., ainsi que les enfants K. et A., concluent au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
(Pouvoir d'examen)
3.
Il convient de préciser, en premier lieu, la nature des relations juridiques entre les diverses parties intéressées au rapport de prévoyance.
a) Le Fonds recourant est une institution de prévoyance qui a conclu, aux fins de satisfaire à ses obligations, un contrat d'assurance collective (ou contrat de groupe) avec une compagnie d'assurances agréée (
art. 67 et 68 LPP
), la Bâloise. Dans un tel cas, l'assureur n'a en principe aucun lien juridique avec l'assuré ou son employeur ou encore avec les bénéficiaires de l'institution de prévoyance. Les ayants droit sont créanciers du Fonds et de lui seul. Contrairement à l'assurance collective contre les accidents et (depuis la révision du droit du contrat de travail en 1971) à celle contre la maladie, l'
art. 87 LCA
ne confère au bénéficiaire, dans l'assurance collective sur la vie, aucun droit propre contre l'assureur (
ATF 112 II 249
consid. Ia,
ATF 101 Ib 238
consid. 3c,; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz [cité ci-après: Berufliche Vorsorge], p. 106, note 24; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 3e éd., p. 85; BETSCHART, Das Verhältnis zwischen Versicherungsträger und den aus der Versicherung berechtigten Personen bei der Personalvorsorge mit Gruppenversicherung, thèse Zurich 1976, p. 101; FEHLMANN, Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen als Hauptträger der beruflichen Vorsorge, SZS 1989 p. 78).
b) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, les rapports juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils renferment ne soient pas
BGE 115 V 96 S. 99
contraires aux règles impératives de la loi (
art. 50 LPP
); il est douteux que ces liens, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, soient de nature contractuelle (RIEMER, Berufliche Vorsorge, p. 100; voir aussi, du même auteur: Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, p. 234; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., p. 443, note 1210a; contra: BETSCHART, op.cit., p. 43, note 20a). En revanche, en matière de prévoyance plus étendue (dite prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire), les employés assurés sont incontestablement liés à l'institution de prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (
ATF 112 II 249
consid. Ib). En cas de décès de l'assuré, les ayants droit ne reçoivent pas la prestation de l'institution en vertu d'une prétention successorale. Ils disposent d'un droit originaire qui leur est conféré par le règlement; ils apparaissent comme les bénéficiaires d'une stipulation pour autrui au sens de l'
art. 112 CO
, le travailleur stipulant s'étant fait promettre par la caisse, obligée, le versement de prestations à certains tiers survivants (
ATF 113 V 289
consid. 4b,
ATF 112 II 250
consid. Ib).
c) Les prestations en faveur des bénéficiaires naissent ainsi directement de la loi ou du contrat de prévoyance. En cas de divergence, quant aux montants assurés, entre le contrat d'assurance et le règlement, c'est ce dernier qui, logiquement, fait foi (arrêt du Tribunal fédéral du 11 mars 1980, publié dans la SZS 1982 p. 75; RIEMER, Berufliche Vorsorge, p. 104, note 21). Il n'en demeure pas moins que les rapports de l'institution avec l'assureur et les destinataires des prestations sont souvent ordonnés l'un à l'autre. En effet, le règlement de l'institution prévoit en général que celle-ci ne répond pas de ses obligations réglementaires dans une mesure dépassant celles de l'assureur à son égard (
ATF 112 II 249
consid. Ia; BETSCHART, op.cit., p. 71; ZULAUF, Rechtsgrundsätze des Gruppenversicherungsvertrages unter besonderer Berücksichtigung der Personalgruppenversicherung, thèse Zurich 1971, p. 35).
4.
a) Dans sa version adoptée en 1980, le règlement du Fonds prévoit le versement d'un capital-décès (égal à un certain pourcentage du capital-retraite) et de rentes annuelles d'orphelin.
BGE 115 V 96 S. 100
Il est précisé qu'une copie du certificat d'assurance établi par la Bâloise et indiquant les prestations assurées est délivrée à chaque affilié (art. 12 al. 6). C'est en vertu dudit règlement, compte tenu de la situation personnelle et familiale ainsi que du salaire assuré de Patrick L., qu'a été établi à son nom le certificat d'assurance du 21 mai 1984, fixant concrètement le montant des prestations exigibles en cas de vie, de décès et d'invalidité - montants au demeurant non contestés en tant que tels (soit notamment, en cas de décès, 310'982 francs en capital et 2'400 francs de rente annuelle d'orphelin de père).
b) A la survenance du cas de prévoyance, le 6 juin 1985, ce règlement était encore en vigueur. Un nouveau règlement, sous la forme d'un projet, n'a été établi que le 14 août 1985, soit postérieurement au décès de Patrick L. Il n'était donc pas applicable en l'espèce, comme l'a retenu à bon droit la juridiction cantonale. A cet égard, il est sans importance qu'il ait été mis en vigueur rétroactivement au 1er janvier 1985: si la rétroactivité est admissible quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, en dehors de la survenance de l'éventualité assurée, elle ne saurait être envisagée pour un affilié (et pour les ayants droit de celui-ci) déjà décédé à ce moment-là (cf. SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, thèse Zurich 1985, p. 85). Tout au moins cela vaut-il lorsque les modifications apportées n'améliorent pas, dans le cas concret, la situation des bénéficiaires.
c) Il est vrai d'autre part que l'art. 3 du règlement de 1980 contient une clause limitative de responsabilité semblable à celle évoquée ci-dessus, puisqu'il précise que la responsabilité du Fonds ne va pas au-delà de celle de la Bâloise. Aussi bien le Fonds fait-il porter, dans son recours de droit administratif, l'essentiel de son argumentation sur la "Convention en vue de la réalisation de la prévoyance professionnelle selon la LPP", signée entre la Bâloise et lui-même à fin 1984. Mais ce document, qui se réfère du reste à un projet d'adaptation, ne démontre pas qu'un nouveau contrat d'assurance collective, remplaçant celui qui était en vigueur en mai 1984, ait été conclu avant le décès de l'assuré. On est au contraire fondé à considérer que tel n'a pas été le cas. En effet, selon toute apparence, le plan de prévoyance lié à la convention en cause avait un caractère provisoire, étant sujet à modifications, comme en témoigne le fait que le personnel de l'entreprise a été consulté à son propos au cours de l'année 1985. Bien plus, on s'aperçoit, à la
BGE 115 V 96 S. 101
lecture des procès-verbaux des séances des 18 janvier et 30 avril 1985, que les employés intéressés (ou leurs délégués) n'étaient pas disposés à accepter ce plan sans obtenir des modifications nombreuses et importantes sur les prestations assurées et les cotisations à verser au Fonds. En outre, on constate que les "fiches d'orientation" individuelles remises aux salariés à fin 1984 portaient la mention: "Cette fiche d'orientation ne donne droit à aucune couverture." Enfin, on lit dans une lettre que le Bureau d'études C. a envoyée au mandataire des intimés le 12 août 1985 la phrase suivante: "Un nouveau contrat avec la BÂLOISE, contrat répondant aux exigences de la nouvelle loi, a été accepté le 26.06.1985." On peut donc affirmer, sur le vu de tous ces éléments, qu'il n'existait pas, à la date du décès, de discordance entre le règlement et le contrat d'assurance: la responsabilité de la Bâloise s'étendait encore aux obligations découlant du certificat d'assurance du 21 mai 1984. La clause de l'art. 3 précité n'est ainsi d'aucun secours en l'espèce.
5.
Le Fonds recourant objecte encore que, en raison de l'entrée en vigueur de la LPP, le 1er janvier 1985, les rapports issus de la prévoyance professionnelle se sont modifiés "impérativement et fondamentalement". De par la loi, les employés assurés auraient été soumis obligatoirement à un nouveau régime juridique, dont la convention du 3 décembre 1984 et le "Projet d'adaptation No 1" n'étaient que l'expression.
Cette argumentation n'est pas fondée. L'entrée en vigueur de la LPP n'a pas eu pour conséquence de rendre caduques les anciennes dispositions statutaires ou réglementaires des institutions de prévoyance. L'intention de ses auteurs était de mettre sur pied un régime qui puisse s'intégrer, d'une manière aussi harmonieuse que possible, à celui de la prévoyance existante. Ainsi le législateur a-t-il renoncé à insérer dans la loi une disposition spéciale sur l'adaptation et la transformation des contrats d'assurance collective en cours à partir du 1er janvier 1985 (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 171). La LPP a donc bien plutôt été conçue comme une loi-cadre, qui pose des exigences minimales (
art. 6 LPP
) auxquelles doivent satisfaire les institutions désireuses de participer au régime de l'assurance obligatoire. Pour ce qui est des domaines des prestations et du financement, les modifications nécessaires ont été rendues obligatoires dès le 1er janvier 1985, alors que différents
BGE 115 V 96 S. 102
délais ont été prévus pour les adaptations d'ordre formel à la nouvelle législation, notamment en ce qui concerne l'organisation (WALSER in HELBLING, op.cit., p. 398; PFITZMANN in HELBLING, op.cit., p. 371/372). Mais, en tout état de cause, une révision des statuts ou règlements antérieurs ne s'est imposée que dans la seule mesure où les exigences prescrites n'étaient pas respectées.
6.
Ainsi donc, il faut uniquement se demander, en l'espèce, si la forme et l'étendue des prestations découlant du règlement de 1980 correspondent aux prescriptions légales.
Aux termes de l'
art. 37 al. 1 LPP
, les prestations pour survivants sont, en règle ordinaire, servies sous forme de rente. L'alinéa 3 permet toutefois de déroger à ce principe, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution le prévoient, l'ayant droit pouvant alors exiger une prestation en capital au lieu de la rente de veuve. Compte tenu de cette faculté conférée aux institutions de prévoyance, il y a lieu de constater que, dans le cas d'espèce, le règlement du Fonds, dans sa formulation de 1980, n'est pas contraire à la LPP, dès lors qu'il prévoit expressément le versement d'un capital au bénéfice du conjoint survivant (
art. 11 al. 1 let
. c en liaison avec l'art. 20 al. 1 let. a; voir également HELBLING, op.cit., p. 147).
Par ailleurs, le règlement est aussi en accord avec la LPP en ce qui concerne les prestations aux orphelins, eu égard au fait que l'
art. 20 LPP
institue le droit à une rente d'orphelin (et exclut par silence qualifié de l'art. 37, sous réserve de l'alinéa 2 qui n'est pas applicable en l'espèce, le paiement d'un capital aux orphelins).
Quant au montant des prestations en faveur des survivants, l'
art. 21 al. 1 LPP
stipule que la rente de veuve s'élève à 60 pour cent et celle d'orphelin à 20 pour cent de la rente d'invalidité entière qu'aurait pu toucher l'assuré. La rente d'invalidité entière correspond au moins à 7,2 pour cent du montant de l'avoir de vieillesse acquis à la naissance du droit à la rente, augmenté de la somme des bonifications afférentes aux années futures, sans intérêts (
art. 24 al. 2 LPP
en liaison avec les
art. 14 LPP
et 17 al. 1 OPP 2). Dans le cas particulier, le montant des prestations allouées par les premiers juges ne paraît pas se situer en deçà des minima requis par la loi. Cela n'est du reste allégué ni par les survivants intimés ni par le Fonds et il ne se justifie pas de procéder à des vérifications plus approfondies.
7.
En conclusion, l'autorité cantonale a jugé avec raison que les prestations en faveur des survivants étaient celles indiquées
BGE 115 V 96 S. 103
dans le certificat d'assurance du 21 mai 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé... | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
af73da7b-52b7-41ec-a82f-89195d0e0b28 | Urteilskopf
108 V 5
3. Extrait de l'arrêt du 17 février 1982 dans la cause Astori contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 3 IVG
.
Motorfahrzeuge: Mehrkosten eines serienmässigen Getriebeautomaten. | Erwägungen
ab Seite 5
BGE 108 V 5 S. 5
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 21 al. 1 LAI
, l'assuré a droit, d'après une liste dressée par le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. L'al. 3 de cette disposition précise que l'assurance prend en charge les moyens auxiliaires d'un modèle simple et adéquat et les remet en toute propriété ou en prêt. L'assuré supporte les frais supplémentaires d'un autre modèle.
L'
art. 14 RAI
, édicté par le Conseil fédéral en exécution de la disposition précitée, délègue au Département fédéral de l'intérieur la compétence d'établir la liste des moyens auxiliaires pris en charge par l'assurance-invalidité. C'est en usant de cette subdélégation que le département a promulgué l'ordonnance concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI) du 29 novembre 1976 dont l'annexe contient la liste des moyens auxiliaires remis par l'assurance-invalidité.
b) A propos de cette liste, qui figurait naguère directement dans l'
art. 14 RAI
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans une
BGE 108 V 5 S. 6
jurisprudence constante, qu'elle était exhaustive dans la mesure où elle énumérait les catégories de moyens entrant en ligne de compte, mais qu'en revanche l'énumération des divers moyens auxiliaires cités dans chacune des catégories n'avait qu'une valeur indicative (
ATF 98 V 46
consid. 2b). La Cour de céans a maintenu cette jurisprudence, en ce qui concerne le caractère exhaustif de la liste des catégories, sous l'empire du nouveau droit en vigueur dès le 1er janvier 1977 (
ATF 105 V 25
consid. 1 et arrêts cités, RCC 1980 p. 173 consid. 2a). En revanche, il faut examiner, pour chaque catégorie, si l'énumération des divers moyens auxiliaires est exhaustive ou simplement indicative.
2.
a) L'OMAI, en vigueur depuis le 1er janvier 1977, dispose en son art. 8 al. 1 que si l'assuré fait lui-même l'acquisition d'un moyen auxiliaire prévu dans la liste en annexe ou s'il réalise, à ses frais, une adaptation rendue nécessaire par l'invalidité, il a droit au remboursement des dépenses qui auraient incombé à l'assurance si elle avait pourvu à l'acquisition ou à l'adaptation en cause, compte tenu, le cas échéant, d'une part forfaitaire des frais de réparation.
Sous la rubrique "véhicules à moteur et véhicules d'invalides", les ch. 10.04* et 10.05* de l'annexe concernent respectivement les voitures automobiles légères et les transformations de véhicules à moteur nécessitées par l'invalidité. Ces moyens auxiliaires sont destinés aux assurés qui exercent d'une manière probablement durable une activité leur permettant de couvrir leurs besoins et qui ne peuvent se passer d'un véhicule à moteur personnel pour se rendre à leur travail et sont à même de l'utiliser sans danger.
b) En l'espèce, le recourant a reconnu que, lorsqu'il était valide, il utilisait déjà un véhicule à moteur pour se déplacer entre son domicile et son lieu de travail. Il ne saurait dès lors prétendre la remise d'une voiture automobile - ou l'octroi de prestations d'amortissement -, ce qu'il n'a au demeurant jamais réclamé (v. p.ex.
ATF 97 V 237
: RCC 1973 p. 45). Il demande simplement que soient pris en charge par l'assurance-invalidité les frais supplémentaires réguliers, résultant de l'utilisation d'un véhicule plus grand et plus puissant, nécessitée par son handicap. De même que pour la prise en charge des frais découlant de l'aménagement du siège arrière, la Cour de céans ne peut, sur ce point, que confirmer le jugement du tribunal cantonal des assurances, la base légale faisant défaut pour faire supporter à l'assurance-invalidité de telles prestations. A cet égard, il convient de souligner que l'
art. 7 al. 3
BGE 108 V 5 S. 7
OMAI
met expressément à la charge de l'assuré - sous réserve d'un cas pénible - les frais d'entretien de moyens auxiliaires tels que les véhicules à moteur.
Reste donc à décider si les frais résultant de l'installation d'une boîte à vitesses automatique doivent être assumés par l'assurance-invalidité, en vertu du ch. 10.05* de l'annexe à l'OMAI, explicité par les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la remise des moyens auxiliaires.
3.
a) (Voir
ATF 107 V 154
consid. 2b.)
b) En vertu du ch. 10.05.1* des directives précitées, valables dès le 1er janvier 1977, tant lors de la remise en prêt qu'en cas d'octroi de contributions d'amortissement, l'assurance-invalidité assume de surcroît les frais des transformations nécessitées par l'invalidité, pour autant que les véhicules ne bénéficient pas déjà d'un équipement de série approprié (p.ex. boîte de vitesses automatique). Cette directive doit être comprise comme il suit: lorsqu'il y a remise en prêt d'un véhicule qui, du fait du handicap de l'assuré, doit être équipé d'une boîte à vitesses automatique, celle-ci fait partie intégrante du véhicule mis à disposition, qu'elle soit de série ou qu'elle doive être installée spécialement; dans cette dernière hypothèse, l'assurance-invalidité en assume les frais. Ainsi, dans les deux cas, aucune dépense relative à cet équipement ne peut être mise à la charge de l'assuré. Si l'assurance-invalidité alloue des contributions d'amortissement pour une voiture munie d'une boîte à vitesses automatique, les frais supplémentaires dus à cet équipement se répercuteront sans autre sur le montant desdites contributions, de telle sorte que l'assuré n'aura pas non plus à supporter de tels frais. Ces principes ne sont cependant pas applicables en l'occurrence, car le recourant n'a droit ni à la remise d'un véhicule ni à l'octroi de contributions d'amortissement.
c) Dans sa teneur valable à partir du 1er janvier 1977, le ch. 10.05.3* des directives parlait uniquement de transformations (Abänderungen). Toutefois, dans sa version valable dès le 1er janvier 1980, le texte allemand de cette prescription, qui est devenu le ch. 10.05.5*, comporte l'adjonction: "Abänderungen am Fahrzeug sowie die Mehrkosten eines Getriebeautomaten..."
La Cour de céans considère que l'ancien texte figurant sous ch. 10.05.3* des directives, qui se limitait aux frais des transformations effectuées sur un véhicule, était par trop restrictif, car il excluait la prise en charge du supplément de prix pour une boîte à vitesses automatique de série. En effet,
BGE 108 V 5 S. 8
bien que non construit spécialement, il s'agit tout de même d'un équipement en option, vendu moyennant un supplément de prix par rapport au modèle de base. Or, seul ce dernier, qui est aussi le meilleur marché, constitue le "modèle simple et adéquat" dont parle l'
art. 21 al. 3 LAI
. Par conséquent, si l'invalidité nécessite un équipement supplémentaire, la différence de prix qui en résulte doit être prise en charge par l'assurance, même s'il est offert en option par le fabricant. A ce sujet, il sied de relever que le texte allemand du nouveau ch. 10.05.5* des directives, valable dès le 1er septembre 1980, est conforme à ces principes. Il appartiendra à l'administration de compléter le texte français dans le même sens.
Il est sans importance que cette réglementation n'ait été introduite dans les directives qu'en 1980. En effet, celles-ci n'ont fait que reproduire expressis verbis, du moins dans la version allemande, une règle qui déjà auparavant pouvait se déduire de la loi et qui est donc applicable au cas d'espèce même si la décision litigieuse est antérieure à l'actuelle version des directives. Comme il n'est en l'occurrence pas contesté qu'une boîte à vitesses automatique soit indispensable pour permettre au recourant de conduire un véhicule automobile, il incombe à l'assurance-invalidité de prendre en charge le supplément de prix exigé pour cette transmission automatique, qu'il appartient au recourant de justifier. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
af786dda-1d1f-44e0-a2f4-9f9179de5f75 | Urteilskopf
106 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1980 i.S. Eising gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Erleichterte Einbürgerung (
Art. 28 BüG
); Wohnsitz (
Art. 36 BüG
).
1. Das in
Art. 28 Abs. 1 BüG
vorgesehene Erfordernis der Unmündigkeit muss im Zeitpunkt der Einreichung des Einbürgerungsgesuches erfüllt sein (E. 1).
2. Der Gesuchsteller muss gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung, als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides in der Schweiz wohnen (E. 2a).
3. Begriff des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 lit. a und 36 BüG
(E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 Ib 1 S. 1
Die Schweizer Bürgerin Ruth Fricker heiratete am 25. Juli 1955 den amerikanischen Staatsangehörigen Albert Josef Eising. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen.
BGE 106 Ib 1 S. 2
Der gemeinsame Sohn, Gregory Paul, geboren am 7. August 1959 besitzt das amerikanische Bürgerrecht. Am 19. Mai 1975 verstarb der Vater, Albert Josef Eising, in München. Die Familie Eising wohnte stets in der Bundesrepublik Deutschland, doch erhielt sie die Beziehungen zur Schweiz und zu den hier wohnhaften Verwandten der Mutter aufrecht. Gregory Paul reiste oft in die Schweiz, wohnte unter anderem im Sommer 1979 bei seinem Onkel in Luzern und arbeitete während dieser Zeit in einem Spital. Er möchte sein Medizinstudium in der Schweiz abschliessen und sich hier niederlassen.
Am 5. März 1979 reichte Gregory Paul Eising beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
ein. Das EJPD wies das Gesuch am 6. August 1979 ab mit der Begründung, der Gesuchsteller sei im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht mehr minderjährig gewesen und habe überdies nicht in der Schweiz gewohnt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
können "unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer ... das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist ...". Zunächst ist streitig, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis der Unmündigkeit gegeben sein muss. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, massgebend sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Vorinstanz vertritt dagegen die Meinung, der Bewerber müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch in demjenigen der Einbürgerung unmündig sein. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass
Art. 28 BüG
an
Art. 20 BüG
anknüpfe, wonach Kinder unter gewissen Voraussetzungen in die Wiedereinbürgerung ihrer Mutter einbezogen werden können. Dies entspreche dem Grundsatz der Kollektivwirkung der Einbürgerung, der auch in
Art. 33 BüG
zum Ausdruck komme. Voraussetzung bei
Art. 20 und 33 BüG
sei aber, dass die in die Einbürgerung der Eltern eingezogenen Kinder im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides unmündig seien.
Art. 28 BüG
verfolge das Ziel, Kinder von Schweizerinnen, die ihr Bürgerrecht bei der
BGE 106 Ib 1 S. 3
Heirat mit einem Ausländer beibehalten hatten, nach Auflösung der Ehe mit Kindern von solchen Schweizerinnen gleichzustellen, die das Schweizerbürgerrecht bei der Heirat verloren hatten und nachträglich wieder eingebürgert werden. In beiden Fällen müsse an den Erwerb des Schweizerbürgerrechts durch das Kind die gleichen Anforderungen gestellt werden.
Es braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, ob das Erfordernis der Unmündigkeit in den Fällen der
Art. 20 und 33 BüG
, in denen Kinder in die Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils einbezogen werden, stets im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss. Bei der erleichterten Einbürgerung gemäss
Art. 28 BüG
liegt kein Fall der Kollektivwirkung der Einbürgerung Dritter vor, sondern das Einbürgerungsgesuch wird im Namen des Kindes eingereicht und dieses muss die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbürgerung selbständig erfüllen. Das Kind erwirbt daher das Bürgerrecht selbständig und nicht Von Gesetzes wegen als Folge der Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils, so dass dem Argument, der Gesetzgeber wolle den Vorteil der Kollektivwirkung nur den im Zeitpunkt des Entscheides minderjährigen Kindern gewähren, bei der erleichterten Einbürgerung nicht in gleicher Weise Bedeutung zukommen kann.
Art. 28 Abs. 1 BüG
ordnet nicht ausdrücklich an, in welchem Zeitpunkt das Unmündigkeitserfordernis gegeben sein muss. Tatsächlich gibt es zahlreiche Bestimmungen, die zur Frage, wann die in ihnen aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, schweigen (Vgl. z.B. bezüglich des Bürgerrechts der Eltern in den
Art. 5 und 57 Abs. 6 BüG
:
BGE 105 Ib 148
). In diesem Fall muss die Bestimmung ausgelegt werden. Vorliegend fällt vor allem in Betracht, dass der Gesuchsteller selber lediglich den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beeinflussen kann, nicht aber denjenigen des Einbürgerungsentscheides. Wird das Gesuch daher verhältnismässig kurze Zeit vor der Erreichung des Mündigkeitsalters eingereicht - nur in diesem Fall ist von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis erfüllt sein muss -, wird die Erfüllung dieser Voraussetzung dem Einfluss des Gesuchstellers weitgehend entzogen. Ist die Behörde in der Lage und gewillt, den Entscheid rasch zu fällen, dann erfüllt der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung. Ist sie dagegen überlastet, oder nicht gewillt, das Gesuch rasch zu behandeln, dann ist der Gesuchsteller deswegen vom Erwerb des
BGE 106 Ib 1 S. 4
Bürgerrechts ausgeschlossen. Diese Lösung ist nicht befriedigend und entspricht auch nicht dem Sinn des Gesetzes, das an die Einbürgerung zweckmässige und klare Anforderungen stellen will. Da kein überwiegendes Interesse für die Lösung der Vorinstanz spricht, ist diejenige zu wählen, die dem Sinn und Zweck des Gesetzes besser entspricht. Demnach muss das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegeben sein (so auch BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 77 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben.
2.
Art. 28 BüG
Verlangt als Einbürgerungsvoraussetzung zudem, dass das unmündige Kind in der Schweiz wohnt. Der Wohnsitz ist in
Art. 36 BüG
umschrieben:
"Als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften. Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
Dagegen gilt der Wohnsitz als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
a) Zunächst muss geprüft werden, in welchem Zeitpunkt das Wohnsitzerfordernis erfüllt sein muss. Nach der Praxis des EJPD muss der Gesuchsteller sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des Entscheides in der Schweiz wohnen (VPB 1962/1963 Nr. 88 und 90; so auch VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1 1930, S. 728 mit Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid in Geschäftsbericht 1922, S. 93). Das Gesetz selber sagt nicht, welcher Zeitpunkt massgebend ist. Der Gesetzestext kann in dem Sinne verstanden werden, dass die Voraussetzung auch noch im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein muss. Diese Auslegung weckt auch nicht die grundsätzlichen Bedenken, welche in der vorangehenden Erwägung gegen das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt des Entscheides Vorgebracht wurden, weil der Gesuchsteller in der Regel seinen Wohnsitz selber bestimmt, dieses Erfordernis demnach von seinem Willen abhängt. Zudem soll das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben. Die Forderung
BGE 106 Ib 1 S. 5
erscheint sinnvoll, dass diese Verbundenheit auch für den Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides nachgewiesen sein muss.
Wird das Gesuch abgewiesen, stellt sich die zusätzliche Frage, ob der Gesuchsteller bis zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides in der Schweiz wohnen muss, oder ob es genügt, dass er das Wohnsitzerfordernis während des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt. Auch dazu nimmt
Art. 28 BüG
nicht Stellung. Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass das Wohnsitzerfordernis mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich erfüllt ist, denn der Bewerber, der noch Rechtsmittel ergreifen muss, welche unter Umständen lange Zeit in Anspruch nehmen, soll nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Gesuch bereits vor erster Instanz bewilligt wird. Dennoch ist das Verhalten des Bewerbers während des Rechtsmittelverfahrens nicht unerheblich. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, darf das Verhalten des Beschwerdeführers bis zum bundesgerichtlichen Urteil berücksichtigt werden (
BGE 98 Ib 178
, 512/13; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 109). Erweist sich daher erst im Rechtsmittelverfahren, dass der Bewerber das Wohnsitzerfordernis nur zum Schein oder überhaupt nicht erfüllte, dann kann dieser Umstand auch noch vor Bundesgericht berücksichtigt werden.
b) Die Bedeutung des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 36 BüG
ist nicht eindeutig. Diese Bestimmung verlangt einerseits Anwesenheit in der Schweiz und auf der andern Seite, dass sich der Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz befindet. Das zweite Erfordernis verweist auf das Gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Gesuchsteller in der fraglichen Zeit im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Hingegen ist fraglich, welche Bedeutung dem Begriff der Anwesenheit in der Schweiz zukommt (vgl.
BGE 105 Ib 227
E. 3a).
Der bürgerrechtliche Wohnsitz wird vom Gesetz in zwei Fällen verlangt: einerseits ist in einzelnen Bestimmungen Vorgesehen, dass der Gesuchsteller während mehreren Jahren in der Schweiz wohnen muss, bevor er eingebürgert werden kann (Art. 15 Abs. 1, 27 Abs. 1 BüG), andererseits wird in Verschiedenen Bestimmungen verlangt, dass der Gesuchsteller zur Zeit
BGE 106 Ib 1 S. 6
der Einbürgerung in der Schweiz wohnt (Art. 20 Abs. 1, 22, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG). Es ist fraglich, ob dem Wohnsitzbegriff in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommt. Wird vom Bewerber verlangt, dass er während mehrerer Jahre tatsächlich in der Schweiz wohnt, dann soll mit der Dauer der Anwesenheit eine gewisse Assimilation in der Schweiz nachgewiesen werden. Es erscheint in diesem Fall angemessen, dass die Anfangszeit mit in die Berechnung einbezogen wird und zwar auch dann, wenn sich der Gesuchsteller anfänglich nur während einer kurzen Zeit in der Schweiz aufhalten wollte und bei seiner Einreise nicht daran dachte, mehrere Jahre zu bleiben (GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 72). Diese Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Schreibt das Gesetz hingegen lediglich Wohnsitz zur Zeit der Einbürgerung vor, dann genügt eine rein faktische Anwesenheit im massgebenden Zeitpunkt den gesetzlichen Anforderungen nicht; denn die Bestimmungen, auf welche
Art. 36 BüG
anwendbar ist, verlangen immerhin, dass der Bewerber in der Schweiz "wohnt" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG) oder "lebt" (Art. 15 Abs. 2, 27 Abs. 1 BüG), was eine gewisse Stabilität oder Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes voraussetzt. Vom Bewerber muss verlangt werden, dass er nicht nur körperlich anwesend ist, sondern auch, dass er eine gewisse Bindung aufweist, welche die Annahme rechtfertigt, er wohne oder lebe in der Schweiz.
Umgekehrt ist aus
Art. 36 Abs. 1 BüG
zu schliessen, dass der Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung nicht eine konstante Anwesenheit in der Schweiz erfordert, weil ein kurzfristiger Aufenthalt im Ausland den Wohnsitz nicht unterbricht, sofern die Absicht auf Rückkehr besteht. In diesem Fall genügt demnach allein die Absicht auf Rückkehr zur Aufrechterhaltung des Wohnsitzes. Die Berücksichtigung der Absichten des Bewerbers ist daher dem bürgerrechtlichen Wohnsitz nicht fremd. Jedenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck des Wohnsitzerfordernisses, welches einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll, dass nur derjenige als in der Schweiz wohnhaft anerkannt wird, welcher eine gewisse Bindung zur Schweiz aufweist unter Ausschluss desjenigen, der sich lediglich vorübergehend tatsächlich in der Schweiz befindet. Andernfalls müssten auch Ausländer eingebürgert
BGE 106 Ib 1 S. 7
werden, welche die Wohnsitzvoraussetzung nur zum Schein erfüllen; Rechtsmissbräuche wären nur schwer zu vermeiden. In dieser Hinsicht ist der Entscheid des EJPD nicht zu beanstanden.
Indessen vermag das vom EJPD gewählte Kriterium zur Anerkennung des Wohnsitzes nicht ganz zu befriedigen. Dieses glaubt, dass lediglich derjenige in der Schweiz wohnt, der sich hier mehr als sechs Monate im Jahr aufhält. Dieses ausschliesslich quantitative Element allein trägt den Bedürfnissen einer sachgerechten Ordnung zu wenig Rechnung, obwohl es - mangels anderer tauglicher Elemente - im Einzelfall herangezogen werden darf. Aus
Art. 36 Abs. 3 BüG
, der bestimmt, dass der Wohnsitz in der Schweiz als aufgegeben gilt, wenn der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass er den Wohnsitz nur dann in der Schweiz behalten kann, wenn er sich pro Jahr mehr als sechs Monate in der Schweiz aufhält (BURGER, a.a.O., S. 127 und 180 N. 6: "Gegen diese Ansicht ist de lege ferenda nichts einzuwenden, doch entspricht sie nicht der bestehenden Legaldefinition"). Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob der Gesuchsteller in der Schweiz wohnt. Dabei ist in erster Linie auf seine tatsächliche Anwesenheit abzustellen. Im weiteren können auch die äussere Ausgestaltung seiner "Wohnung", seine Beziehung zur Schweiz sowie die Absichten des Bewerbers angemessen berücksichtigt werden. Es wäre beispielsweise wenig befriedigend, wenn der ausländische Student, der das Zentrum seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz bei seiner Familie behält, den schweizerischen Wohnsitz verlieren würde, wenn er während einer beschränkten Zeit eine Schule oder Universität im Ausland besuchen würde (vgl. BURGER, a.a.O., S. 126). Auch wenn
Art. 26 ZGB
nicht unmittelbar anwendbar ist, so bringt er doch zum Ausdruck, dass durch einen Schulaufenthalt im Ausland die überwiegende Bindung zu seinem bisherigen Wohnort nicht ohne weiteres untergeht. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
af7d57bd-5a87-4194-b4fa-e5c407f2a4c0 | Urteilskopf
82 III 85
24. Sentenza 7 aprile 1956 nella causa Scamara e liteconsorti. | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
1. Analoge Anwendung von Bestimmungen über das Konkursverfahren. Ist insbesondere
Art. 235 Abs. 3 SchKG
, betreffend die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung im Konkurs, anwendbar? (Erw. 1).
2. Der Nachlassbehörde können keine andern als die vom Gesetze vorgesehenen Aufgaben zugewiesen werden (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 82 III 85 S. 86
A.-
In data 14 giugno 1954, il Pretore di Locarno-Città omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla società in nome collettivo Mazzola & Regusci, a Locarno, e affidava la liquidazione della ditta ad Alfonso Scamara, Ufficiale d'esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza di una delegazione di cinque creditori da designarsi all'adunanza dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore.
All'assemblea dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 e regolarmente convocata mediante una circolare ai creditori e la pubblicazione di un avviso nei fogli ufficiali cantonale e federale, partecipavano soltanto 16 dei 135 creditori iscritti in graduatoria. L'assemblea procedeva cionondimeno alla nomina della delegazione che risultava così composta: A. Zaccheo, A. Snider, R. Perucchi, F. Mattei e G. Valsecchi.
B.-
Mediante reclamo del 21 febbraio 1956, il creditore H. Gähwiler faceva valere che l'assemblea in cui era avvenuta la nomina della delegazione non poteva essere considerata legalmente costituita giacchè alla medesima avrebbe dovuto essere presente o rappresentato, in applicazione analogetica dell'art. 235 cp. 3 LEF, almeno il quarto dei creditori iscritti in graduatoria. La nomina della delegazione dei creditori doveva di conseguenza essere annullata.
Con decisione del 10 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza accoglieva il reclamo nel senso che veniva annullata la nomina della delegazione dei creditori ed era accertata la mancata costituzione dell'adunanza dei creditori.
C.-
In tempo utile, il liquidatore Scamara e i due membri A. Snider e A. Zaccheo della delegazione dei creditori hanno interposto un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione cantonale, il reclamo di Gähwiler sia respinto, l'assemblea dei creditori 15 febbraio 1956 venga convalidata e la nomina della delegazione dei creditori sia confermata.
BGE 82 III 85 S. 87
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
- Nella sua decisione, l'Autorità cantonale rileva avantutto che la necessità di applicare in via analogetica al concordato con abbandono dell'attivo la norma dell'art. 235 LEF relativa all'adunanza dei creditori nella procedura di fallimento sarebbe giustificata dall'affinità tra le due procedure, riconosciuta dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 81 III 27 e 81 II 474). Tuttavia, essa medesima ammette che il disposto citato basta bensì per accertare la nullità dell'adunanza contestata, ma che per la nomina della delegazione dei creditori dopo la mancata costituzione dell'adunanza non è possibile nè convocare una seconda assemblea nè fare capo ai liquidatori, per analogia a quanto dispone l'art. 236 LEF in materia di amministrazione e di liquidazione del fallimento. Essa giunge cionondimeno alla conclusione che la ratio legis dell'art. 316 b LEF possa essere rispettata adottando la seguente procedura: L'autorità del concordato designa, scegliendole tra i creditori, le persone che reputa più adatte a comporre la commissione. Il liquidatore sottopone queste proposte ai creditori mediante circolare, avvertendoli che il silenzio equivarrà ad accettazione. Se nemmeno così la maggioranza dell'art. 235 cp. 3 LEF potesse essere raggiunta, la nomina dovrebbe essere fatta inappellabilmente dal giudice del concordato.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474, 68 I 195). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). Ciò non significa tuttavia che il Tribunale federale abbia ammesso, in generale e senza limitazioni di sorta, l'applicazione analogetica delle norme regolanti il fallimento al concordato con abbandono dell'attivo. Come è detto
BGE 82 III 85 S. 88
nella sentenza RU 56 I 289, occorre al contrario per lo meno esaminare se i motivi che hanno condotto all'adozione delle disposizioni disciplinanti il fallimento valgono parimente per il concordato con abbandono dell'attivo; occorre cioè esaminare se considerazioni di opportunità esigono l'applicazione analogetica e se il testo nonchè il senso delle singole disposizioni la permettono.
In concreto, nessuna considerazione di questa natura giustifica l'opinione dell'autorità cantonale secondo cui la costituzione dell'assemblea dei creditori debba essere fatta dipendere da un determinato quorum anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione siffatta. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (
art. 237 e 253
LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF).
Ma se così stanno le cose e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, l'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF non solo non è opportuna, bensì deve essere esclusa, giacchè questo disposto può condurre, come nella fattispecie, all'impossibilità di far nominare la commissione dall'adunanza dei creditori giusta l'art. 316 b LEF.
Nè giova obiettare che un'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF al concordato con abbandono dell'attivo sarebbe richiesta dalla tutela degli interessi dei creditori. Questi rimangono infatti pur sempre liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di esercitare il loro diritto essenziale, cioè di dare o di non dare il loro consenso scritto al concordato medesimo.
Aggiungasi che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione da essi designata i creditori possono far valere
BGE 82 III 85 S. 89
i rimedi concessi dalla legge. Anche contro le deliberazioni dell'adunanza dei creditori nel fallimento e contro l'attività dell'amministrazione del fallimento può invero essere presentato reclamo all'autorità di vigilanza. Qualora si consideri che nel fallimento la liquidazione è già in atto al momento in cui è convocata la prima adunanza dei creditori e che la procedura fallimentare di liquidazione si distingue da quella applicabile al concordato con abbandono dell'attivo essenzialmente per la sua maggiore rigidità, appare tuttavia evidente che il requisito di un determinato quorum, giustificato in materia di fallimento dall'importanza delle decisioni che l'adunanza dei creditori è chiamata a prendere, non entra in considerazione per il concordato con abbandono dell'attivo.
Ne segue che l'adunanza dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 alla presenza di soli 16 creditori su 135, ha potuto deliberare validamente nonostante l'esiguo numero di creditori presenti e che la nomina della delegazione dei creditori a semplice maggioranza dei presenti dev'essere confermata.
2.
- Per il rimanente, è evidente che la nomina della delegazione dei creditori non potrebbe in ogni modo essere affidata all'autorità del concordato. In virtù della legge, l'autorità del concordato è infatti unicamente competente a promuovere la procedura di concordato (concessione della moratoria, nomina del commissario) e a pronunciarsi sulla sua omologazione. Se le disposizioni del concordato sono insufficienti, l'autorità del concordato può inoltre completarle (art. 316 b, cp. 2 LEF). Ciò non significa naturalmente che essa possa derogare a quanto è tassativamente stabilito dalla legge medesima. Anche sotto questo aspetto la soluzione prospettata dall'autorità cantonale si rivela pertanto inammissibile.
La nomina della delegazione dei creditori da parte dell'autorità del concordato è invero prevista nell'art. 24 lett. b del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio. Questo
BGE 82 III 85 S. 90
regolamento, emanato l'11 aprile 1935, riguarda però un caso speciale, cosicchè bisogna ammettere che il legislatore ha deliberatamente derogato a tale norma quando ha stabilito, modificando nel 1949 la legge sul fallimento, che la delegazione dei creditori del concordato con abbandono dell'attivo dovesse essere nominata dall'adunanza dei creditori.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è ammesso. Di conseguenza, la querelata decisione 10 marzo 1956 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata. | null | nan | it | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba | Urteilskopf
114 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1988 i.S. J. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Fremdenpolizeiliche Ausweisung.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1b).
2. Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Ausweisung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 Ib 1 S. 1
Der tunesische Staatsangehörige J., geb. 1955, ist seit dem 15. Oktober 1983 mit einer italienischen Staatsangehörigen verheiratet, die eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besitzt. Das Ehepaar hat einen gemeinsamen Sohn, der am 18. Juli 1984 geboren wurde. Die Fremdenpolizeibehörden erteilten J. am 29. August 1984 eine Aufenthaltsbewilligung.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte J. am 26. Juni 1986, in Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14. November 1985, wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Freiheitsberaubung und Entführung sowie versuchter Erpressung zu drei Jahren Zuchthaus, Fr. 500.-- Busse und zehn Jahren Landesverweisung. Eine Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab.
Mit Entscheid vom 6. Juli 1987 hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in Gutheissung einer Beschwerde die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie den probeweisen Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung angeordnet.
BGE 114 Ib 1 S. 2
Am 2. September 1987 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, J. werde für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz ausgewiesen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gegen Ausweisungsverfügungen steht gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 bis 102 OG liegt nicht vor; insbesondere fällt die Ausweisung nicht unter die in
Art. 100 lit. b OG
aufgeführten Verfügungen, sofern sie - wie hier - gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 ANAG
und nicht gestützt auf
Art. 70 BV
(vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG
) angeordnet wurde. Da die übrigen Voraussetzungen (
Art. 103, 106, 108 OG
) offensichtlich erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
Art. 104 lit. a OG
), sowie die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei, da die Einschränkung gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht Platz greift (
Art. 104 lit. b OG
).
Nicht überprüfen kann es zwar im allgemeinen, ob die angefochtene Verfügung angemessen sei (
Art. 104 lit. c OG
). Zu berücksichtigen ist aber, dass gemäss
Art. 11 Abs. 3 ANAG
die Ausweisung nur verfügt werden kann, wenn sie nach den gesamten Umständen als angemessen erscheint. Art. 16 Abs. 3 der Verordnung zum ANAG (ANAV) nennt die verschiedenen Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Ausweisung abzustellen ist. Ob diese Kriterien berücksichtigt und richtig angewandt worden sind, bzw. ob sich in ihrem Lichte die Ausweisung als verhältnismässig erweist, ist eine Frage der richtigen Anwendung von Bundesrecht und insofern frei zu prüfen. Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen.
2.
a) Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist. Weiter ist zu prüfen, ob die Ausweisung nach den gesamten Umständen
BGE 114 Ib 1 S. 3
angemessen erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), wobei namentlich folgende Kriterien zu beachten sind: die Schwere des Verschuldens; die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz; die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
).
b) Der Regierungsrat hat unter Hinweis auf das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Aargau zutreffend festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiegt. Dieser ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Freiheitsberaubung und Entführung sowie wegen versuchter Erpressung zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden, wobei erschwerend das brutale und skrupellose Vorgehen gegenüber dem Empfänger des Heroins bei der Eintreibung des Kaufpreises in Betracht fällt.
Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid sodann darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer erst seit kurzer Zeit für dauernd in der Schweiz aufhält und insoweit von einer Integration nicht gesprochen werden kann.
Der Regierungsrat hat demgegenüber zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass dieser mit einer in der Schweiz niedergelassenen Italienerin verheiratet ist. Für die Ehefrau sei eine Ausreise nach Italien oder Tunesien mit erheblichen persönlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden; ob sie zumutbar sei, könne allerdings offengelassen werden, weil das private Interesse von Frau und Kind dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung unterzuordnen sei.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat des Kantons Zürich habe bei seinem Ausweisungsentscheid unbeachtet gelassen, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den Vollzug der im Strafurteil angeordneten Landesverweisung probeweise aufgeschoben hat.
a) Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung haben einen unterschiedlichen Zweck. Bei der Verhängung der Landesverweisung stehen strafrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund, während dem Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Ausweisung fremdenpolizeiliche Kriterien zugrunde liegen (
BGE 105 Ib 168
mit Hinweisen).
Die strafrechtliche Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (
BGE 104 IV 223
E. 1b). Dem Sicherungszweck kommt neben dem Strafzweck im Rahmen der Verhängung der Nebenstrafe Bedeutung zu; indessen bleibt er unberücksichtigt,
BGE 114 Ib 1 S. 4
wenn über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung entschieden wird. Für diese Frage ist allein
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
massgebend (
BGE 104 IV 225
E. 2c), wobei zu prüfen ist, ob Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Landesverweisung von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Strafrechtlich entscheidend ist der Resozialisierungsgedanke, nämlich die Frage, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft biete (
BGE 104 Ib 331
E. 2).
Demgegenüber steht für die Fremdenpolizeibehörden das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Dabei ist beachtlich, dass eine Ausweisung nicht nur gegen den straffälligen Ausländer angeordnet werden kann. Vielmehr sieht das ANAG die Ausweisung schon vor, wenn der Ausländer "nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen", unter Umständen gar, wenn er geisteskrank oder bedürftig ist (Art. 10 Abs. 1 lit. b, c und d ANAG). Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich ein im Vergleich zu den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab der Fremdenpolizei. Den im Ausland allenfalls fehlenden Resozialisierungschancen muss zwar auch bei der Ausweisung unter dem Gesichtspunkt der dem Beschwerdeführer drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
) Rechnung getragen werden. Eine Bindung an den Entscheid über die Landesverweisung folgt daraus allerdings nicht. Obgleich das Bundesgericht in den unveröffentlichten Urteilen M. und G. vom 8. Mai 1987 die Notwendigkeit einer Koordination bejahte, hat es auch in diesen Fällen die Fremdenpolizeibehörden nicht an den Entscheid über die Landesverweisung gebunden. Der vom aargauischen Verwaltungsgericht gewährte Aufschub der Nebenstrafe steht einer fremdenpolizeilichen Ausweisung nicht entgegen.
b) Für die Frage, ob die Ausweisung anzuordnen ist, ist auf den Zeitpunkt des letztinstanzlichen Ausweisungsentscheides abzustellen. Zu berücksichtigen sind auch Umstände, die erst nach dem Erlass des strafrichterlichen Urteils eingetreten sind (vgl.
BGE 105 Ib 169
E. 6b).
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat unter Hinweis auf das Strafurteil des aargauischen Obergerichts vom 26. Juni 1986 ausgeführt, der Beschwerdeführer biete keine Gewähr für künftiges Wohlverhalten. In der Zwischenzeit hat er sich zwar im Strafvollzug
BGE 114 Ib 1 S. 5
bewährt, was die bedingte Entlassung ermöglichte. Die Berücksichtigung dieses Umstandes musste den Regierungsrat aber nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Die günstige Prognose der Strafvollzugsbehörden stellt zu einem wesentlichen Teil auf das Verhalten im Strafvollzug ab (so ausdrücklich
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und nimmt im Hinblick auf die angestrebte Resozialisierung gewisse Unsicherheiten in Kauf. Aus fremdenpolizeilicher Sicht können strengere Massstäbe angesetzt und einem Wohlverhalten in Unfreiheit geringere Bedeutung zugemessen werden.
Auch das aargauische Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid vom 6. Juli 1987 festgehalten, der Beschwerdeführer habe bisher in der Schweiz den Beweis noch nicht erbracht, dass er über längere Zeit einer geregelten Arbeit nachgehen könne. Gerade deshalb hat es die Probezeit auf drei Jahre verlängert und den Beschwerdeführer unter Schutzaufsicht gestellt.
4.
Der Regierungsrat hat die massgeblichen Kriterien berücksichtigt und zutreffend gewürdigt. Angesichts der Schwere des Verschuldens und der nur kurzen Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, konnte der Regierungsrat namentlich auch zum Schluss kommen, die dem Beschwerdeführer und insbesondere seiner Familie drohenden Nachteile würden das Interesse an der Ausweisung des zu drei Jahren Zuchthaus verurteilten Beschwerdeführers nicht überwiegen. Die Ausweisung lag in seinem Ermessen. Deren Dauer hat der Regierungsrat auf zehn Jahre festgesetzt. Sollte sich in Zukunft erweisen, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht mehr erfordert, könnte der Regierungsrat darauf zurückkommen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
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