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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
aa73d3cd-5332-4fd0-966a-ecc1fcf04568 | Urteilskopf
80 I 121
22. Extrait de l'arrêt du 31 mars 1954 dans la cause Gailloud contre Conseil administratif de la Ville de Genève. | Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Öffentlicher Dienst. Friedhöfe (
Art. 31 BV
).
Kantonale Vorschrift, wonach die Friedhofpolizei sowie die Beaufsichtigung und Verwaltung der Friedhöfe ein öffentlicher Dienst ist. Wenn die Ausschmückung der Gräber nicht in den öffentlichen Dienst einbezogen ist, geniesst sie den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit unter Vorbehalt der besondern Befugnisse, die den Behörden inbezug auf die Friedhöfe zustehen. Umfang dieses Schutzes (Erw. 2).
Ein Gemeindereglement, das diejenigen, die Grabmäler herstellen und auf dem Gemeindefriedhof aufstellen, verpflichtet, ihren Wohnsitz und das Hauptfabrikationsgeschäft im Kanton zu haben, in dem sich die Gemeinde befindet, verstösst gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 80 I 121 S. 122
A.-
Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu:
"Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif".
"Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements".
Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes:
"Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif".
"Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève"....
"Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation"....
"Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève;
BGE 80 I 121 S. 123
si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé".
B.-
André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud:
"Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...".
Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant:
"Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève".
Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné
BGE 80 I 121 S. 124
sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment:
"La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières".
Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes:
"M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée".
C.-
Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment:
"Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée".
C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz.
En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton".
D.-
Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil
BGE 80 I 121 S. 125
administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication.
La Ville de Genève conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières).
Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271
;
75 I 53
). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst.
En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes.
BGE 80 I 121 S. 126
La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie.
Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243).
Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst.
Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie,
BGE 80 I 121 S. 127
à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147
;
66 I 23
;
64 I 14
;
59 I 61
, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305
;
73 I 10
, 99, 101, 219
;
71 I 87
;
70 I 149
;
65 I 72
).
3.
L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas.
L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève.
Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle
BGE 80 I 121 S. 128
revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques.
Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de
BGE 80 I 121 S. 129
l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant.
Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
aa81d0af-62ed-4f0a-9769-e7afcf976a99 | Urteilskopf
81 III 57
17. Entscheid vom 18. April 1955 i.S. Compagnie Coloniale Franco-Américaine. | Regeste
Pfändung und private Pfandverwertung.
Das dem Faustpfandgläubiger durch den Pfandvertrag eingeräumte Recht, die Pfandsachen privat zu verwerten, kann im Falle der Pfändung oder Arrestierung dieser Sachen so wenig wie im Konkurs über den Pfandschuldner ausgeübt werden. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 81 III 57 S. 57
Am 23. Dezember 1954 arrestierte das Betreibungsamt Arlesheim für eine Forderung der Rekurrentin gegen die Manufattura tessile ticinese San Giorgio S. A. 68 im Zollfreilager Basel-Münchenstein liegende Kisten mit ca. 4500 Stück Herrenhemden im Schätzungswerte von Fr. 54'000.--. Am 19. Januar 1955 arrestierte es für die gleiche Forderung noch 28 Kisten Baumwollstoffe im Schätzungswerte von Fr. 22'000.--. Adolf Segmüller machte an diesen Waren ein Faustpfandrecht für Fr. 60'000.-- nebst 6% Zins seit 24. Juni 1954 geltend. Dieses hat als anerkannt zu gelten, da die Rekurrentin die ihr gemäss
Art. 109 SchKG
angesetzte Klagefrist nicht benutzte.
Nachdem der Pfandgläubiger unter Berufung darauf, dass der Pfandvertrag ihm das Recht der freihändigen privaten
BGE 81 III 57 S. 58
Verwertung einräume, das Betreibungsamt ersucht hatte, der Lagerhalterin mitzuteilen, dass er über die arrestierten Gegenstände verfügen dürfe, schrieb das Betreibungsamt der Rekurrentin am 29. Januar 1955:
"Wollen Sie davon Kenntnis nehmen, dass wir die gesamte verarrestierte Ware herausgeben werden.
Der Schuldner und der Faustpfandansprecher sind uns über den Mehrerlös abrechnungspflichtig.
Dieser Mehrerlös ist gepfändet.
Es steht Ihnen frei, gegenüber unserer Verfügung Beschwerde einzuleiten."
Die Beschwerde, mit welcher die Rekurrentin die Aufhebung dieser Verfügung verlangte, ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 14. März 1955 abgewiesen worden. Hiegegen richtet sich der vorliegende Rekurs an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hat längst entschieden, dass der Faustpfandgläubiger das ihm vom Schuldner eingeräumte Recht, das Pfand selbst zu verwerten, im Konkurs des Schuldners nicht ausüben kann (
BGE 44 III 49
; vgl auch schonBGE 24 II 445/6 = Sep. ausg. 1 S. 193). Zur Begründung wurde auf
Art. 198, 232 Ziff. 4, 256 und 262 SchKG
hingewiesen. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass verpfändete Vermögensstücke unter Vorbehalt des Vorzugsrechts des Pfandgläubigers zur Konkursmasse gezogen werden, dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen sind und amtlich verwertet werden. Der Grund dafür, dass die amtliche Verwertung der Pfänder durch Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Pfandgläubiger für den Fall des Konkurses nicht ausgeschlossen werden kann, liegt darin, dass man es bei den erwähnten Bestimmungen mit verfahrensrechtlichen Vorschriften zu tun hat, die im Interesse der Gesamtheit der Konkursgläubiger aufgestellt sind.
Einen ähnlichen Charakter hat auch die aus
BGE 81 III 57 S. 59
Art. 98 Abs. 4,
Art. 122 und 126 SchKG
sich ergebende Regel, dass gepfändete Sachen amtlich zu verwerten sind, auch wenn ein Dritter daran ein Pfandrecht besitzt. Die Anwendung dieser den Interessen der Pfändungsgläubiger dienenden Verfahrensregel können der Schuldner und der Faustpfandgläubiger ebenfalls nicht verhindern, indem sie im Pfandvertrag das Selbstverkaufsrecht des Pfandgläubigers stipulieren. Dieses kann also im Falle der Pfändung der verpfändeten Gegenstände so wenig wie im Konkurs über den Pfandschuldner ausgeübt werden. Das gleiche muss auch für den Fall des Arrestes gelten, der eine Sicherungsmassnahme darstellt, die dazu bestimmt ist, die Pfändung und Verwertung zugunsten des Arrestgläubigers zu ermöglichen.
JAEGER sagt in N. 8 zu
Art. 38 SchKG
freilich, eine Abmachung, die dem Faustpfandgläubiger das Recht zum Selbstverkauf gewährt, falle "nur" nach Ausbruch des Konkurses über den Schuldner als ungültig dahin. In Übereinstimmung damit nimmt OFTINGER an, die Pfändung durch einen Dritten hindere die private Verwertung des Pfandes nicht (N. 53 zu
Art. 891 ZGB
). OFTINGER begründet jedoch seine Auffassung nicht, und JAEGER begnügt sich mit dem Hinweis auf BGE 24 II Nr. 57 (S. 445/6) = Sep. ausg. 1 Nr. 45 (S. 193), der fehlgeht, weil dieser Entscheid die Frage offen gelassen hat, ob das Selbstverkaufsrecht im Falle der Pfändung gelte.
Wenn
Art. 316 k SchKG
für den Fall des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung bestimmt, der Faustpfandgläubiger könne die Faustpfänder freihändig oder börsenmässig verwerten, sofern ihm der Pfandvertrag das Recht hiezu gebe, so lässt sich hieraus entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Argument dafür gewinnen, dass dieses Recht dem Pfandgläubiger auch im Falle der Pfändung erhalten bleibe. Art. 316 k räumt dem Faustpfandgläubiger überhaupt eine sehr freie Stellung ein. Er braucht das Pfand nicht abzuliefern und kann es (vorbehältlich einer im Nachlassvertrag enthaltenen Stundung
BGE 81 III 57 S. 60
der Pfandforderung) zur Verwertung bringen, wann es ihm passt. Unter diesen Umständen ist es nur folgerichtig, dass ihm auch das Recht zum privaten Verkauf gewahrt bleibt. Als eine Vorschrift, die sich aus der ganz besondern Stellung der Faustpfandgläubiger im Nachlassliquidationsverfahren erklärt, kann aber der auf das Selbstverkaufsrecht bezügliche Abschnitt von Art. 316 k im Falle der Pfändung nicht entsprechend angewendet werden. Es handelt sich dabei vielmehr um eine nur für den Liquidationsvergleich gültige Ausnahmevorschrift.
Die Erwägung der Vorinstanz, dass der Pfändungsbzw. Arrestgläubiger durch die Pfändung bzw. den Arrest keine bessern Rechte erwerben könne, als der Schuldner sie hatte, schlägt ebenfalls nicht durch. Sie ist deshalb verfehlt, weil die Pfändungsgläubiger wie die Konkursmasse von Gesetzes wegen einen eigenen Anspruch auf amtliche Verwertung der Pfänder haben, den der Schuldner ihnen nicht entziehen kann, indem er dem Pfandgläubiger das Recht zum privaten Verkauf einräumt.
Die Annahme, dass das Selbstverkaufsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann, nachdem die Pfandsachen gepfändet oder arrestiert worden sind, führt nicht etwa zu unhaltbaren Konsequenzen. Den schutzwürdigen Interessen des Pfandgläubigers wird im Pfändungsverfahren durch das Deckungsprinzip (
Art. 126 SchKG
) Rechnung getragen. Um so weniger liesse es sich rechtfertigen, die private Verwertung in diesem Verfahren zuzulassen, sie dagegen im Konkurs auszuschliessen, wo das Deckungsprinzip nicht gilt. Das Umgekehrte liesse sich eher verstehen. Auf der andern Seite wird durch den Ausschluss der privaten Verwertung von gepfändeten Pfandgegenständen vermieden, dass die Pfändungsgläubiger einer allfälligen Verschleuderung dieser Gegenstände durch den Pfandgläubiger hilflos zusehen müssen. Diese Gefahr kann namentlich dann aktuell werden, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um Sachen handelt, für die kein Markt- oder Börsenpreis besteht. Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit,
BGE 81 III 57 S. 61
dem Pfandgläubiger ein Kaufsangebot zu machen oder ihn unter Umständen auf Schadenersatz zu belangen, bietet den Pfändungsgläubigern gegen diese Gefahr keinen hinlänglichen Schutz.
Die Beschwerde der Rekurrentin gegen die Verfügung des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1955 ist demnach begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Arlesheim vom 29. Januar 1955 aufgehoben. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aa858129-61c4-4a68-a88b-f4c2f63dc953 | Urteilskopf
112 V 44
9. Arrêt du 10 mars 1986 dans la cause Ruedin contre La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances générales, et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 39 UVG
,
Art. 50 Abs. 2 UVV
.
- Der Begriff des Wagnisses im Sinne des UVG ist mit jenem identisch, der unter der Herrschaft des KUVG gültig war (Erw. 1, 2a und b).
- Die Teilnahme an einem Automobil-Bergrennen stellt eine Tätigkeit dar, die zum vornherein als Wagnis betrachtet werden muss (Erw. 2c).
Art. 159 Abs. 2 OG
. Die Privatversicherer, die an der Durchführung der Unfallversicherung gemäss UVG beteiligt sind, sind wie die SUVA und die Krankenkassen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut, so dass sie für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich keine Parteientschädigungen beanspruchen können (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 112 V 44 S. 45
A.-
Le 7 octobre 1984, Benoît Ruedin a été victime d'un accident alors qu'il participait à une course automobile de côte, à Roche-d'Or (JU). Voulant effectuer un virage sans perdre trop de vitesse, il a freiné tardivement, sur un sol glissant; il a perdu la maîtrise de son véhicule, qui est sorti de la route et qui a percuté un arbre.
A la suite de cet accident, Benoît Ruedin a été blessé et incapable de travailler durant plusieurs semaines. Il a annoncé le cas - par l'intermédiaire de son employeur - à La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances générales, auprès de laquelle il était obligatoirement assuré contre les accidents. Le 5 novembre 1984, cette compagnie lui a notifié une décision par laquelle elle réduisait de moitié ses prestations en espèces, motif pris que la participation à une course automobile de côte constituait une entreprise téméraire au sens des
art. 39 LAA
et 50 al. 2 OLAA.
Saisie d'une opposition de l'assuré, la Neuchâteloise l'a rejetée par une nouvelle décision, du 7 décembre 1984.
B.-
Benoît Ruedin a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par jugement du 29 avril 1985.
C.-
Benoît Ruedin interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, principalement, à l'octroi des pleines prestations d'assurance; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement.
La Neuchâteloise, représentée par Me L., conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition formelle.
BGE 112 V 44 S. 46
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA disposait que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents pouvait exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. En application de cette disposition légale, le Conseil d'administration de la Caisse nationale avait pris, le 31 octobre 1967, une décision (entrée en vigueur le 1er janvier 1968) qui, d'une part, énumérait les dangers extraordinaires exclus de l'assurance des accidents non professionnels et, d'autre part, définissait les entreprises téméraires, également exclues de cette assurance. Aux termes de cette décision, il fallait entendre, par entreprise téméraire, l'acte par lequel un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'assuré.
b) La réglementation introduite par la LAA et par l'OLAA, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, a abandonné le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires: les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites; en outre, seules les prestations en espèces peuvent faire l'objet d'un tel refus ou d'une telle réduction. D'autre part, la Caisse nationale a perdu, avec l'entrée en vigueur du nouveau droit, le monopole de l'assurance obligatoire contre les accidents et il était évidemment exclu que son Conseil d'administration pût, ne fût-ce que par le maintien ou la confirmation de la décision précitée du 31 octobre 1967, lier également d'autres assureurs admis à participer au nouveau régime de la LAA. Aussi le Conseil fédéral a-t-il reçu la compétence, à l'
art. 39 LAA
, de "désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui, dans l'assurance des accidents non professionnels, motivent le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces".
En application de cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'
art. 50 OLAA
dont la teneur est la suivante:
al. 1: "En cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise
téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont
refusées dans les cas particulièrement graves."
al. 2: "Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles
l'assuré provoque un danger particulièrement grave sans prendre de
mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou
BGE 112 V 44 S. 47
sans pouvoir
prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est
couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une
entreprise téméraire."
2.
a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (voir en particulier
ATF 106 V 45
,
ATF 104 V 19
,
ATF 97 V 72
,
ATF 96 V 100
) distinguait deux types d'entreprises téméraires:
- celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables: on ne saurait alors imposer à l'ensemble des assurés d'en assumer les conséquences dommageables;
- celles qui ne se révèlent pas d'emblée comme téméraires, par elles-mêmes, mais à propos desquelles il faut se demander si l'assuré remplit, au moment déterminant, toutes les exigences requises pour s'y exposer, sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation, pour pouvoir en surmonter les difficultés et ramener ainsi les risques à un niveau admissible; encore faut-il, en ce cas, pour qu'une telle entreprise puisse être couverte par l'assurance, qu'il existe un intérêt digne de protection. Un intérêt de cette nature a été reconnu, notamment, dans des activités telles que la plongée spéléologique (
ATF 96 V 100
), l'alpinisme et la varappe (
ATF 97 V 72
, 86), ainsi que le vol delta (
ATF 104 V 19
).
Dans une étude intitulée "Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung" (SZS 1985 p. 103 ss), NEF qualifie le premier type d'entreprise téméraire absolue et le second d'entreprise téméraire relative, en rappelant que la Caisse nationale attribuait à la première catégorie, entre autres entreprises, les courses impliquant l'usage de véhicules à moteur.
b) Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir méconnu la portée de "la nouvelle notion" d'entreprise téméraire et d'avoir appliqué à son cas la jurisprudence relative à l'entreprise téméraire, telle que définie sous l'empire de la LAMA. A cet égard, il fait valoir que la formulation de l'
art. 50 al. 2 OLAA
exige que l'assuré ait provoqué le danger particulièrement grave; selon le nouveau droit, la notion de l'entreprise téméraire serait subjective et non plus objective, en ce sens qu'elle impliquerait un comportement fautif de l'assuré.
Cette argumentation n'est pas pertinente. Certes, la comparaison des termes de la décision de la Caisse nationale du 31 octobre 1967
BGE 112 V 44 S. 48
et de ceux de l'
art. 50 al. 2 OLAA
fait-elle apparaître quelques différences rédactionnelles. Cependant, sur le fond, il existe une concordance évidente. Le Conseil fédéral distingue, en effet, les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables (c'est-à-dire la première variante rappelée ci-dessus, celle de l'entreprise téméraire absolue), et les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de telles mesures (c'est-à-dire la seconde variante, celle de l'entreprise téméraire relative). D'ailleurs, la doctrine qui s'est exprimée jusqu'à maintenant sur la question est unanime à considérer que, d'un droit à l'autre, si la forme diffère, le fond quant à lui n'a pas été modifié (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 507 ss; DUC, Les entreprises téméraires dans l'assurance sociale, RDS 103/1984 I, p. 235; NEF, loc.cit., p. 106 ss); le Conseil fédéral a, en définitive, repris la notion d'entreprise téméraire, telle qu'elle avait été définie par la jurisprudence la plus récente, avant le changement de législation. Tout au plus est-il noté que l'
art. 50 al. 2 OLAA
ne mentionne pas le facteur de l'intérêt digne de protection, dont on se demandera alors s'il n'est pas implicite (MAURER, op.cit., p. 510 let. c).
Il est vrai, comme le souligne le recourant, que l'
art. 50 al. 2 OLAA
recourt au terme "provoquer" alors que la Caisse nationale, puis le Tribunal fédéral des assurances utilisaient l'expression "s'exposer". On ne saurait toutefois voir dans cette différence de formulation une modification quant au fond, cela d'autant moins que - et l'Office fédéral des assurances sociales le reconnaît dans son préavis - la formulation allemande "sich ... aussetzt" de l'
art. 50 al. 2 OLAA
aurait dû être rendue par le mot "s'expose", de sorte que l'on est certainement en présence d'une traduction maladroite.
C'est également en vain que le recourant invoque à l'appui de son argumentation le message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 18 août 1976, selon lequel il conviendrait de se fonder, en premier lieu, sur la faute de l'assuré lorsqu'il s'agit de déterminer si l'on est ou non en présence d'une entreprise téméraire. Cette référence (FF 1976 III 177) est inexacte, car elle se rapporte aux cas dans lesquels l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (
art. 37 al. 3 LAA
).
BGE 112 V 44 S. 49
c) Cela étant, il y a lieu de constater que la course de côte à laquelle a participé le recourant avait pour but principal, sinon exclusif, de parcourir - sur un tracé sinueux et relativement étroit - la distance prévue dans un minimum de temps, ce qui conduisait nécessairement le pilote à prendre des risques et à s'exposer ainsi à un danger. En particulier, comme le relève pertinemment la juridiction cantonale, le pilote doit, sous peine de perdre du temps par rapport à ses concurrents, aborder les virages en freinant le plus tard possible, pour accélérer ensuite au maximum à la sortie de ces derniers. Une semblable manoeuvre comporte un risque non négligeable de sortie de route, même pour un pilote bien entraîné et disposant d'un matériel adéquat, comme le démontre d'ailleurs l'expérience. Dès lors, contrairement à d'autres épreuves automobiles, dans lesquelles les qualités d'endurance ou d'adresse du pilote, voire de résistance mécanique du véhicule, peuvent jouer un rôle, et ou la vitesse n'est pas au premier plan, une course de côte présente toutes les caractéristiques d'un risque fortement aggravé, auquel l'assuré s'expose sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener ce danger à des proportions raisonnables (cf. également
ATF 106 V 45
, où il s'agissait de la participation à une épreuve de vitesse dans le cadre d'un rallye automobile).
Dans ces conditions, il se justifie d'admettre que l'on est en l'espèce en présence d'une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire (entreprise téméraire absolue). Par conséquent, La Neuchâteloise était en droit de réduire de moitié les prestations en espèces dues au recourant pour les suites de l'accident dont il a été victime le 7 octobre 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
3.
La Neuchâteloise, qui obtient gain de cause, a conclu à l'octroi d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'
art. 159 al. 2 OJ
in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a refusé d'allouer de tels dépens à la Caisse nationale et - sous réserve de cas très particuliers - aux caisses-maladie (arrêt non publié Pinizzotto du 15 juin 1978, relatif à la Caisse nationale;
ATF 107 V 233
,
ATF 106 V 123
, relatifs aux caisses-maladie). Les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA sont chargés de tâches de droit public au même titre que la Caisse nationale et que les caisses-maladie. Il n'y a dès lors pas de raison de les traiter différemment sous l'angle du droit éventuel aux dépens.
BGE 112 V 44 S. 50
Cela étant, et dans la mesure où rien ne justifie que l'on s'écarte en l'espèce du principe légal susmentionné, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aa85fc96-3563-45e6-8b1f-735d901e8bb5 | Urteilskopf
114 Ia 182
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juni 1988 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Öffentlichkeit der Verhandlung bei der gerichtlichen Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung;
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
1. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung nach
Art. 397a ff. ZGB
stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
dar; der Betroffene hat Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 3a).
2. Die Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben sich grundsätzlich allein aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
findet keine direkte Anwendung (E. 3b).
3.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangt bei der gerichtlichen Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht (E. 3c); auch im Falle der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hielte der Ausschluss der Öffentlichkeit vor der Konvention stand (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 114 Ia 182 S. 182
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich wies S. in eine psychiatrische Klinik ein und ordnete gestützt auf
Art. 397a ZGB
eine fürsorgerische Freiheitsentziehung an. Darauf ersuchte S. um
BGE 114 Ia 182 S. 183
gerichtliche Beurteilung durch die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Diese bestätigte die fürsorgerische Freiheitsentziehung und wies das Entlassungsgesuch ab. In formeller Hinsicht führte sie aus, dass die Verhandlung nicht öffentlich sei und dass dem Gesuch um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht entsprochen werden könne.
Gegen diesen Entscheid reichte S. staatsrechtliche Beschwerde ein. Er beschränkte seine Beschwerde auf die Rüge,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei wegen mangelnder Öffentlichkeit des Verfahrens vor der Psychiatrischen Gerichtskommission verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
(...)
b) Nach § 16 und 17 der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 28. Januar 1981 (Verordnung, VO; Zürcher Gesetzessammlung 232.5) trifft die Psychiatrische Gerichtskommission ihre Entscheidungen entweder auf dem Zirkulationsweg oder anlässlich einer Sitzung. § 18 Abs. 1 VO schreibt vor, dass die Verhandlungen vor der Kommission nicht öffentlich sind. (...)
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; diese erblickt er darin, dass die Psychiatrische Gerichtskommission den angefochtenen Entscheid nicht in einem öffentlichen Verfahren getroffen hat. Damit bezieht sich der Beschwerdeführer ausschliesslich auf den Teilgehalt von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wonach die Öffentlichkeit der Verhandlung garantiert ist. Er macht indessen nicht geltend, dass das Urteil entgegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht öffentlich verkündet worden ist, und zieht die Anwendung des formellen Vorbehalts der Schweiz zu
Art. 6 EMRK
in bezug auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung nicht in Zweifel (AS 1974 2148).
3.
a) Für die Beurteilung der Rüge, die Psychiatrische Gerichtskommission habe den Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung verletzt, gilt es vorerst unter dem Gesichtswinkel der EMRK zu prüfen, in welcher Art von Verfahren der angefochtene Entscheid getroffen worden ist.
aa) Mehrere Erlasse des Bundes und der Kantone sahen früher vor, dass mündige, entmündigte oder unmündige Personen aus fürsorgerischen Gründen ohne oder gegen ihren Willen in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden. Derartige
BGE 114 Ia 182 S. 184
Massnahmen stellen Freiheitsbeschränkungen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
dar. Da die entsprechenden Regelungen den Anforderungen der EMRK nicht genügten, musste die Schweiz bei der Ratifizierung der EMRK zu Art. 5 einen Vorbehalt mit folgendem Wortlaut anbringen: Die Anwendung der Bestimmungen des Artikels 5 der Konvention erfolgt unter Vorbehalt einerseits der kantonalen Gesetze, welche die Versorgung gewisser Kategorien von Personen durch Entscheid einer Verwaltungsbehörde gestatten, und anderseits unter Vorbehalt des kantonalen Verfahrensrechts über die Unterbringung von Kindern und Mündeln in einer Anstalt nach den Bestimmungen des Bundesrechts über die elterliche Gewalt und die Vormundschaft (AS 1974 2148).
Mit der Revision des Zivilgesetzbuches vom 6. Oktober 1978 wurden neue Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufgenommen (
Art. 397a ff. ZGB
). Ziel dieser Revision war eine Anpassung an die Anforderungen von
Art. 5 EMRK
. Insbesondere sollten die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung, die Mindestrechte im Verfahren und der Schadenersatzanspruch bei widerrechtlicher Freiheitsentziehung geregelt werden; damit sollten auch die Voraussetzungen für einen Rückzug des Vorbehaltes zur EMRK geschaffen werden (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III S. 1 ff., insbesondere S. 17 ff.). Besondere Bedeutung wurde dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sowie dem dabei zu beachtenden Verfahren beigelegt; die entsprechenden Bestimmungen finden sich heute in
Art. 397d-397f ZGB
(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 36 ff.). Der Vorbehalt zu
Art. 5 EMRK
ist nach Inkrafttreten der ZGB-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1982 zurückgezogen worden (AS 1982 292).
bb) Nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
kann einer Person die Freiheit entzogen werden, wenn sie u.a. geisteskrank, Alkoholiker oder rauschgiftsüchtig ist. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung nach
Art. 397a ZGB
stellt eine Freiheitsbeschränkung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
dar (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 17; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de la liberté à fins d'assistance, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981 S. 44 f.).
BGE 114 Ia 182 S. 185
Dementsprechend hat eine von einer solchen Massnahme betroffene Person nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit die Entlassung angeordnet wird.
Der Entscheid über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung kann nach
Art. 397d ZGB
beim Richter angefochten werden. Die Verfahrensordnung wird unter Beachtung der bundesrechtlichen Grundsätze von
Art. 397e und
Art. 397f ZGB
durch das kantonale Recht und für den vorliegenden Fall durch die genannte Verordnung bestimmt. Diese gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar. Das trifft auch für die Streitsache des Beschwerdeführers vor der zürcherischen Psychiatrischen Gerichtskommission zu.
b) Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe hat ein Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung gewissen Anforderungen zu entsprechen, um
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
zu genügen. Zum einen muss das Verfahren garantieren, dass eine gerichtliche Instanz mit hinreichender Kognition die Bedingungen, welche nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
für die rechtmässige Haft einer Person wegen Geisteskrankheit erforderlich sind, prüft und allenfalls eine periodische Überprüfung vornimmt. Der Beschwerdeführer erhebt in dieser Hinsicht keine Rügen, und es kann daher auf die Rechtsprechung verwiesen werden (Urteil i.S. Ashingdane vom 28. Mai 1985, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 93, Ziff. 52 = EuGRZ 1986 S. 8 ff. [S. 11 f.]; Urteil i.S. Luberti vom 23. Februar 1984, Série A, Vol. 75, Ziff. 31 = EuGRZ 1985 S. 642 ff. [S. 645;] Urteil i.S. Droogenbroeck vom 24. Juni 1982, Série A, Vol. 50, Ziff. 48 f. = EuGRZ 1984 S. 6 ff. [S. 9 f.]; Urteil i.S. X. vom 5. November 1981, Série A, Vol. 46, Ziff. 52 f. = EuGRZ 1982 S. 101 ff. [S. 104 f.]; Urteil i.S. Winterwerp vom 24. Oktober 1979, Série A, Vol. 33, Ziff. 55 = EuGRZ 1979 S. 650 ff. [S. 656]; vgl. ferner STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit [
Art. 5 EMRK
] in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 529 f.; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 49; GIORGIO MALINVERNI, Das Recht auf Freiheit und Sicherheit [Art. 5], Schweiz. Juristische Kartothek, Nr. 1373, S. 22 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 123 ff. zu Art. 5).
BGE 114 Ia 182 S. 186
Mit der vorliegenden Beschwerde wird die Frage aufgeworfen, welchen Anforderungen formeller Natur das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügen muss und worauf diese beruhen.
Für die gerichtliche Prüfung des Freiheitsentzuges nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangt die Konvention nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur, das in die herkömmlichen gerichtlichen Einrichtungen integriert ist; notwendig ist indessen ein von der Exekutive und den Parteien unabhängiges Organ (Urteil i.S. Weeks vom 2. März 1987, Série A, Vol. 114, Ziff. 61 = EuGRZ 1988 S. 316 ff. [S. 318 f.]; Urteil X., Ziff. 53; Urteil i.S. De Wilde, Ooms und Versyp vom 18. Juni 1971 betreffend die Landstreicherei in Belgien, Série A, Vol. 12, Ziff. 78). Das Bundesgericht hat die Unabhängigkeit der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich bejaht und sie als Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bezeichnet (
BGE 108 Ia 185
E. 4). - Die Konvention schreibt keine bestimmte Gerichtsorganisation vor (
BGE 108 Ia 186
E. a, mit Hinweisen). Das Verfahren muss nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention ein Gericht erforderlich ist, dasselbe sein; insbesondere brauchen in Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht immer die gleichen Garantien beachtet zu werden wie in Verfahren nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 78; Urteil Winterwerp, Ziff. 60). Gefordert wird indessen, dass bei gerichtlicher Überprüfung nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden, welche der konkret streitigen Freiheitsentziehung sowie den besondern Umständen des Prozesses angepasst sind (Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 76 und 78; Urteil Winterwerp, Ziff. 57; Urteil Weeks, Ziff. 61). - Zu den einzelnen Verfahrensgarantien gehört zudem nach
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
eine hinreichende Information über den Grund der Freiheitsentziehung (vgl. TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit, a.a.O., S. 528 f.; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 51). Aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ergibt sich, dass das Gericht raschmöglichst über den Freiheitsentzug zu entscheiden hat (Urteil des Gerichtshofes i.S. Sanchez-Reisse vom 21. Oktober 1986, Série A, Vol. 107, Ziff. 53 ff. = EuGRZ 1988 S. 523). Das gerichtliche Verfahren muss mit hinreichender Bestimmtheit umschrieben sein (Urteil Droogenbroeck, Ziff. 54); in diesem Zusammenhang fordert
Art. 397e Ziff. 1 und 2 ZGB
eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 34 f.). Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens hat der Gerichtshof weiter
BGE 114 Ia 182 S. 187
einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet (Urteil Winterwerp Ziff. 60) und weiter gefordert, dass das Verfahren in hinreichender Weise kontradiktorisch ist (Urteil Weeks, Ziff. 66; Urteil Sanchez-Reisse, Ziff. 42 ff.; vgl.
BGE 114 Ia 86
E. 3). Schliesslich haben die Strassburger Organe und das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass der freie Verkehr des Betroffenen mit seinem Rechtsanwalt nur unter besonderen Verhältnissen eingeschränkt werden dürfe (
BGE 111 Ia 346
-349, mit Hinweisen).
Diese Zusammenstellung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zeigt, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens ausschliesslich aus dem Wortlaut sowie Sinn und Systematik von
Art. 5 EMRK
ergibt. Die Rechtsprechung hat die formellen Anforderungen an das Verfahren gerade im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit der spezifischen Arten von Freiheitsentziehungen nach
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
herausgebildet. Angesichts des unterschiedlichen Zwecks und Gegenstandes von
Art. 5 und
Art. 6 EMRK
sind Verfahrensgrundsätze, wie sie sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben mögen, nicht direkt auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
übertragen worden. Auch das Bundesgericht hat es abgelehnt, Verfahrensgrundsätze von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
direkt anzuwenden; es hat beispielsweise ausgeführt,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
beziehe sich nur auf die Zusammensetzung des erkennenden Strafgerichts, nicht aber auf die Besetzung bei blossen Zwischenentscheiden wie der Überprüfung eines Haftentlassungsgesuches (Urteil i.S. F. vom 26. April 1978 teilweise wiedergegeben in: SJIR 34/1978 S. 210). In die gleiche Richtung weist die Literatur, welche eine direkte Übernahme von Verfahrensgarantien nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht fordert, soweit der hinreichende prozessuale Schutz des Betroffenen garantiert ist (vgl. insbesondere STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 237 ff.; TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit, a.a.O., S. 530; HERBERT MIEHSLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 108 ff. zu Art. 6; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 49; MALINVERNI, a.a.O., S. 21; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 120 f. zu Art. 5).
c) Demnach kann nicht unter direkter Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Öffentlichkeit in einem Verfahren gefordert werden, in dem nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
über eine Freiheitsentziehung
BGE 114 Ia 182 S. 188
befunden wird. Die Öffentlichkeit der Verhandlung in einem solchen Verfahren ergibt sich angesichts des Zweckes der Bestimmung auch nicht aufgrund von
Art. 5 EMRK
. Soweit ersichtlich, finden sich weder in der Rechtsprechung des Gerichtshofes noch in der Literatur Hinweise auf eine entsprechende Forderung (vgl. die in E. 3b erwähnte Rechtsprechung und Doktrin). Den formellen Anforderungen an ein Verfahren der gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung ist genüge getan mit den Garantien, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts sowie im Hinblick auf den fürsorgerischen Freiheitsentzug aus dem Zivilgesetzbuch und der Verordnung über die Psychiatrische Gerichtskommission ergeben. Daran vermag auch die Besonderheit des fürsorgerischen Freiheitsentzuges nichts zu ändern. Ein solcher ist - anders als Untersuchungs- oder Auslieferungshaft - zwar nicht nur eine vorläufige Massnahme; er gleicht einem durch den ordentlichen Strafrichter verhängten Freiheitsentzug, und Missbräuche sind nicht zum vornherein ausgeschlossen (Urteil i.S. F. vom 26. April 1978, teilweise publiziert in: SJIR 34/1978 S. 210; Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 79). Die gerichtliche Beurteilung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges bedingt aber die Abklärung von Umständen, die den direkt Betroffenen und Verwandte in vermehrtem Masse persönlich berühren und daher aus berechtigten Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht vor der Öffentlichkeit dargelegt werden sollen. Der Beschwerdeführer vermag schliesslich auch keine Gründe darzulegen, welche im Verfahren vor der Psychiatrischen Gerichtskommission allgemein für die Zulassung der Öffentlichkeit sprechen würden. Und es ist insbesondere auch nicht ersichtlich, weshalb gerade im vorliegenden Fall des Beschwerdeführers die Öffentlichkeit hätte zugelassen werden sollen.
Bei dieser Sachlage hat die Psychiatrische Gerichtskommission dadurch, dass sie in Anwendung von § 18 der Verfahrensordnung keine öffentliche Verhandlung durchgeführt hatte, die Menschenrechtskonvention nicht verletzt.
d) Selbst wenn
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die vorliegende gerichtliche Beurteilung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges anwendbar und die Beschwerde demnach unter diesem Gesichtswinkel zu prüfen wäre, vermöchte der Beschwerdeführer nicht durchzudringen.
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann u.a. Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird; jedoch
BGE 114 Ia 182 S. 189
können die Presse und die Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teiles derselben ausgeschlossen werden im Interesse der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung oder wenn es die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Parteien verlangen.
Im Jahre 1982 hat es das Bundesgericht als konventionskonform bezeichnet, dass nach § 372 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung Gerichtsverhandlungen in Strafsachen gegen Minderjährige nicht öffentlich sind. Der Ausschluss sei aus Rücksicht auf den Angeschuldigten begründet. Der junge Delinquent sei insbesondere vor einer Blossstellung in der Öffentlichkeit zu schützen. Der grundsätzliche Ausschluss stelle in Abwägung der sich gegenüberstehenden Prinzipien der Öffentlichkeit der Verhandlung und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Angeklagten einen vernünftigen Ausgleich dar. Dies treffe insbesondere wegen der Ausgestaltung der Strafprozessordnung und der Möglichkeit der Orientierung der Allgemeinheit zu (
BGE 108 Ia 92
E. 3).
Gleiche Überlegungen treffen auf die gerichtliche Überprüfung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges zu. Die Konvention sieht den Ausschluss der Öffentlichkeit insbesondere vor, wenn es der Schutz der Persönlichkeit der Prozessparteien erfordert. In der gerichtlichen Überprüfung stehen nach den materiellen Voraussetzungen in
Art. 397a ZGB
Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, andere Suchterkrankungen oder schwere Verwahrlosung zur Diskussion. Deren Abklärung berührt die Betroffenen und allfällige Verwandte in intimster Weise. Es liegt im öffentlichen Interesse zum Schutze der Beteiligten, zu verhindern, dass all die Umstände, welche zur Anordnung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges führten, vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden. Angesichts des Umstandes, dass die gerichtliche Überprüfung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung den Betroffenen in jedem Fall in seiner Persönlichkeits- und Intimsphäre berührt, kann unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit auch nicht beanstandet werden, dass - anders als im oben erwähnten Fall betreffend Strafverfahren gegen Minderjährige - vom Ausschluss der Öffentlichkeit keine Ausnahmen und keine anderweitige Orientierung der Allgemeinheit vorgesehen sind.
Demnach erwiese sich die vorliegende Beschwerde auch bei Prüfung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als unbegründet. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob das Recht auf Freiheit und Sicherheit in den Anwendungsbereich
BGE 114 Ia 182 S. 190
von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen würde (vgl. FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 35 ff. zu Art. 6; MIEHSLER, a.a.O., N. 108 ff. zu Art. 6) und wie es sich mit der Gültigkeit und Anwendung des schweizerischen Vorbehalts zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verhält (vgl.
BGE 109 Ia 228
E. 4,
BGE 108 Ia 321
E. 5; LUZIUS WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 632 zu Art. 6).
e) Aufgrund dieser Erwägungen ist die vorliegende Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aa8892de-c8d5-4742-8bdf-08e4ae9d8025 | Urteilskopf
101 IV 119
31. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1975 i.S. W. gegen M. und Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
.
Notwehrexzess liegt nicht vor, wenn ein plötzlicher tätlicher Angriff bloss durch einen leichten Schlag auf den Hinterkopf mit einem Meissel abgewehrt wird. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 101 IV 119 S. 119
A.-
Als W. am 20. Mai 1974 gegen 19 Uhr die von ihm mit der Mutter und dem Stiefvater M. bewohnte Wohnung betreten wollte, trat ihm der Stiefvater, der von einem Streit
BGE 101 IV 119 S. 120
mit seiner Ehefrau stark erregt war, entgegen und schlug ihm mit der Faust ins Gesicht, packte ihn und schlug "wie ein Wahnsinniger" auf ihn ein. W. versetzte M. darauf mit einem zufällig mitgeführten Meissel einen leichten Schlag auf den Hinterkopf. M. trug einen handtellergrossen Bluterguss unter der Haut und eine kleine Risswunde davon.
B.-
Die Gerichtskommission Obertoggenburg erklärte W. am 10. Dezember 1974 der einfachen Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--.
Eine Berufung des W. wies das Kantonsgericht St. Gallen am 7. April 1975 ab.
Beide kantonalen Instanzen gingen davon aus, W. habe in Notwehr gehandelt, deren Grenzen aber leicht überschritten.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Freisprechung.
Weder die Staatsanwaltschaft noch M. haben sich vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 33 Abs. 1 StGB
ist ein ohne Recht Angegriffener berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), wurde der ahnungslose Beschwerdeführer vom erregten M. ohne Grund angefallen. In diesem Vorgehen lag ein rechtswidriger Angriff, der den Beschwerdeführer zur Notwehr befugte.
Seine Art der Abwehr war entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unangemessen. Der 60 cm lange, schwere Meissel kann zwar als gefährliches Werkzeug bezeichnet werden. Doch hat ihn der Beschwerdeführer nicht auf gefährliche Weise verwendet, sondern M. damit bloss einen leichten Schlag auf den Hinterkopf versetzt. Auf die Art der Verwendung des Abwehrmittels kommt es aber an (vgl.
BGE 79 IV 154
E. 4). Ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden, ist unerheblich, zumal er auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung hatte, ob körperlicher Widerstand genüge (
BGE 79 IV 155
). M. wie bei früheren Gelegenheiten aus dem
BGE 101 IV 119 S. 121
Weg zu gehen, war es zu spät, da dieser den Beschwerdeführer bereits angefallen hatte. Ein "Aus-dem-Weg-Gehen" wäre unter diesen Umständen auf eine Flucht hinausgelaufen, zu der der Angegriffene nicht verpflichtet ist (
BGE 79 IV 152
E. 2). Auch das "Autoritätsverhältnis" zwischen dem Stiefvater M. und dem damals 23jährigen Beschwerdeführer verpflichtete diesen nicht zu einer über
Art. 33 StGB
hinausgehenden Rücksichtnahme, insbesondere da M. ihm nicht wie ein Vater, sondern wie ein Feind entgegentrat. Die Grenzen der Notwehr (
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
) sind nicht überschritten, was zur Freisprechung des Beschwerdeführers führt.
Wäre übrigens Notwehrexzess anzunehmen, dann würde dem Beschwerdeführer
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
zugute kommen, was seine Strafloserklärung zur Folge hätte (
Art. 32 StGB
), die rechtlich nichts anderes enthält als einen Freispruch (
BGE 73 IV 262
). Nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bleibt der Abwehrende straflos, wenn er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. Der Beschwerdeführer hatte vom Streit, den M. unmittelbar vorher mit seiner Ehefrau gehabt und der ihn in heftigen Zorn versetzt hatte, keine Kenntnis und wurde darum vom plötzlichen Angriff überrascht. Er handelte deshalb in entschuldbarer Bestürzung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aa8e8e49-b93c-4fd1-b2f1-d65844f805c6 | Urteilskopf
114 Ia 254
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1988 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Deitingen und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
1. Bei der grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegenden Verkleinerung überdimensionierter Bauzonen ist zusätzlich darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen derart dimensioniert sind, dass sie für die Bedürfnisse der nächsten 15 Jahre ausreichen (E. 3e; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Bedeutung der Rechtsgleichheit im Bezug auf nicht ausgezontes Land. Verletzung des Gleichheitsprinzips im konkreten Fall verneint (E. 4).
3. Bestand wegen mangelnder Planungsunterlagen berechtigter Anlass zur Beschwerdeführung, so rechtfertigt es sich, die unterliegende Partei nicht mit Kosten zu belasten und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 114 Ia 254 S. 254
X. ist Eigentümerin des Grundstückes GB Nr. 299 im Halte von ungefähr 20 000 m2 in der Gemeinde Deitingen im Kanton Solothurn. Gemäss dem Zonenplan vom 20. Februar 1970/20. Juli 1971 lag das ganze Grundstück in der Gewerbezone. Vom 28. Februar bis 29. März 1985 legte die Einwohnergemeinde Deitingen einen neuen Zonenplan auf. In diesem wurde der östliche Teil der Parzelle
BGE 114 Ia 254 S. 255
Nr. 299 in die Industriezone, 2. Etappe, und der westliche Parzellenteil von ungefähr 5400 m2 in die Reservezone eingeteilt.
Gegen die Zuteilung des westlichen Parzellenteils erhob X. Einsprache beim Gemeinderat Deitingen, die dieser am 1. April 1986 abwies.
Eine hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Solothurn eingereichte Beschwerde wies dieser mit Entscheid vom 27. Oktober 1987 ab. Das Bundesgericht weist die von X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
e) Nach der bundesgerichtlichen Praxis besteht ein erhebliches Interesse an Massnahmen, die das Entstehen überdimensionaler Bauzonen verhindern oder solche verkleinern (
BGE 107 Ia 242
E. 3a,
BGE 107 Ib 335
E. 2b). Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (BGE vom 2. Februar 1982 in ZBl 83/1982 S. 353 E. 3c; vgl. auch
BGE 111 Ia 22
). Das bedeutet allerdings nicht, dass bei der Beurteilung einer Planungsmassnahme ausschliesslich auf das Fassungsvermögen des Baugebietes insgesamt abgestellt werden darf; zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter (einzelne Wohnzonen, Gewerbezonen, Industriezonen, gemischte Zonen usw.) derart dimensioniert sind, dass sie für die Bedürfnisse der nächsten 15 Jahre genügen (Bundesgericht am 15. Oktober 1986 i.S. M. E. 4c; vgl. auch
BGE 111 Ia 22
,
BGE 103 Ia 253
E. 2b). Hierüber enthielten bei Einrichtung der Beschwerde weder der angefochtene Entscheid noch die Akten irgendwelche Anhaltspunkte. Der Gemeinderat Deitingen und der Regierungsrat haben es insbesondere unterlassen, Abklärungen darüber zu treffen, welches Ausmass das eingezonte Industrie- bzw. Gewerbeland, aufgeteilt nach Bauetappen, in der Gemeinde Deitingen tatsächlich hat, wieviel davon noch unüberbaut ist und welches Bedürfnis für die nächsten 15 Jahre an derartigem Land mutmasslich vorhanden ist. Dies holte das Bundesgericht vor und nach dem von ihm durchgeführten Augenschein nach. Die Abklärungen ergaben, dass die Gemeinde Deitingen nach dem alten Zonenplan vom 20. Juli 1971 über eine Industriezone, 1. Etappe, von 7,86 ha und eine Industriezone, 2. Etappe, von 1,1 ha (insgesamt 8,96 ha) verfügte; die
BGE 114 Ia 254 S. 256
Gewerbezone, 1. Etappe, umfasste im alten Zonenplan 3,6 ha, die Gewerbezone, 2. Etappe, 3,16 ha (insgesamt 6,76 ha); dabei besteht der Unterschied zwischen Industrie- bzw. Gewerbezonenland, 1., und solchem 2. Etappe, lediglich darin, dass die Erschliessungskosten beim Land, 2. Etappe, von den Grundeigentümern selbst zu tragen sind. Insgesamt umfassten nach altem Zonenplan die Industrie- und die Gewerbezone, je 1. und 2. Etappe, insgesamt 15,72 ha (8,96 ha + 6,76 ha). Davon waren 4,5 ha beim Erlass des alten Zonenplans bereits überbaut, so dass sich eine unüberbaute Fläche von 11,22 ha (15,72 ha - 4,5 ha) in den beiden Zonen ergab. Von dieser Fläche wurden in den letzten 10-15 Jahren 2,5 ha überbaut. Bei der Ausarbeitung des neuen Zonenplans war daher von einer unüberbauten Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone von 8,72 ha (11,22 ha - 2,5 ha) auszugehen. Von diesen 8,72 ha unüberbauter Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone, 1. und 2. Etappe, wurden mit dem neuen Zonenplan 0,44 ha in die Wohnzone, 2,32 ha ins Reservegebiet und 1,45 ha in die Landwirtschaftszone umgezont. Die Industrie- und Gewerbezone wurde somit total um 4,21 ha (0,44 ha + 2,32 ha + 1,45 ha) vermindert. Nach neuem Zonenplan sind demnach noch 4,51 ha (8,72 ha - 4,21 ha) unüberbauter Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone (neue Bezeichnung: Industriezone 11 und 12), 1. und 2. Etappe, vorhanden.
In diesen Zahlen ist die Industriezone "Wilihof", wo seit langem die Firma Vigier angesiedelt ist und wo für die Bedürfnisse dieser Firma 3,35 ha Industriezonenland neu eingezont wird, nicht berücksichtigt. Die Ausklammerung dieses Landes - sowohl bei der Prüfung der Verletzung der Eigentumsgarantie als auch der Rechtsgleichheit - erscheint als gerechtfertigt. Teilweise geht es dabei lediglich um eine Anpassung an einen faktischen Zustand, lagen doch eine Reihe von bestehenden Betriebsgebäuden gemäss dem alten Zonenplan im übrigen Baugebiet. Überdies ist zu beachten, dass sich das Gebiet "Wilihof" einige Kilometer vom eigentlichen Baugebiet der Gemeinde Deitingen entfernt im Schnittpunkt der Gemeinden Deitingen, Luterbach und Riedholz befindet und in unmittelbarer Nähe zu den Industriezonen dieser Gemeinden liegt. Sodann geht es bei dieser Einzonung um eine Befriedigung der aktuellen Bedürfnisse eines bestehenden Betriebes. Obschon dort nur eine Erhöhung um ca. 35 Arbeitsplätze stattfinden soll, ist die merkliche Ausdehnung des faktisch bestehenden Industriegebietes im "Wilihof" vor allem deshalb gerechtfertigt,
BGE 114 Ia 254 S. 257
weil die Firma Vigier dort ausser für ein Forschungslabor hauptsächlich Lagermöglichkeiten für die von ihr hergestellten Baumaterialien benötigt. Für die vorgesehenen Gebäulichkeiten besteht ausserdem eine Gestaltungsplanpflicht. Dazu kommt schliesslich, dass über die Zuteilung des "Wilihofes" zur Industriezone noch gar nicht rechtskräftig entschieden ist.
Unüberbautes Industrie- und Gewerbezonenland im Ausmass von 4,51 ha dürfte den Bedarf an solchem Land für die nächsten 15 Jahre decken. Aus den vom Bundesgericht beigezogenen Unterlagen ergibt sich nämlich wie erwähnt, dass in den 10-15 Jahren vor Erlass des neuen Zonenplanes lediglich 2,5 ha derartigen Landes überbaut worden sind. Sodann ergab eine von der Gemeinde Deitingen auf Veranlassung des Bundesgerichtes durchgeführte Umfrage, dass die heute bestehenden Firmen in der Gemeinde (mit Ausnahme der Firma Vigier AG) nur kleinere Erhöhungen von Arbeitsplätzen vorzunehmen planen. Damit ist aber die Verminderung der Industrie- und Gewerbezone um 4,21 ha im Rahmen der neuen Zonenplanung, insbesondere auch die Rückzonung einer Fläche von total 2,32 ha ins Reservegebiet, grundsätzlich durchaus berechtigt und vom öffentlichen Interesse gedeckt.
4.
a) Die Beschwerdeführerin erhebt sodann die Rüge, durch die Auszonung werde auch das Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 4 BV
verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt dem Gleichheitsprinzip bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. Verfassungsrechtlich genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (
BGE 107 Ib 339
E. 4a mit Hinweis).
b) Schon aufgrund der Darlegungen im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Eigentumsgarantie ergibt sich, dass die angefochtene Planung durchaus vertretbar ist. Allerdings wäre dies auch der Fall gewesen, wenn der westliche Grundstückteil
BGE 114 Ia 254 S. 258
der Parzelle GB Nr. 299 ebenfalls der Industriezone, 2. Etappe, zugeteilt worden wäre. Die Rückzonung in die Reservezone erscheint jedoch als durchaus vertretbar. Dass das Gebiet "Wilihof" für die Beurteilung ausser Betracht fällt, wurde schon vorstehend (E. 3e) dargelegt. Ein Vergleich mit dem Vorgehen bei der Industriezone östlich des Öschbaches lässt die Planung mit Bezug auf das Land der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht als sachlich unvertretbar erscheinen. Auch dort wurde die Industriezone durch den neuen Zonenplan um ungefähr 2 ha verkleinert und ein Teil der Parzellen der Reservezone zugewiesen. Es ging der Gemeinde dort überdies darum, das ihr gehörende Industriezonenland einer baldigen Überbauung zuzuführen; wie am Augenschein festgestellt wurde, ist diese teilweise bereits im Gang. Während das Land am Öschbach käuflich erworben werden kann, trifft dies für das Land der Beschwerdeführerin, die überhaupt noch keine nur irgendwie konkreten Vorstellungen über dessen Verwendung äussern konnte, nicht zu. Zum Vergleich können auch nicht die Aus- bzw. Rückzonungen von Wohnzonenland östlich des Rusbaches herangezogen werden. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vertreter gestanden nämlich am bundesgerichtlichen Augenschein ausdrücklich zu, die Wohnzonen in der Gemeinde Deitingen seien im alten Zonenplan überdimensioniert gewesen. Da sich schliesslich in letzter Zeit südlich der Parzelle der Beschwerdeführerin die Wohnüberbauung immer mehr in Richtung deren Landes ausweitete, war es durchaus vertretbar, den westlichen Teil der Parzelle GB Nr. 299 mit der Zuteilung zum Reservegebiet je nach der künftigen Entwicklung evtl. auch für eine spätere Verwendung als Wohnzone offenzuhalten. Damit erweist sich auch die Rüge, das Rechtsgleichheitsgebot sei verletzt worden, als unbegründet.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist.
Im Regelfall sind gemäss
Art. 156 Abs. 1 OG
die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hievon ist indessen im vorliegenden Fall aufgrund der besondern Umstände abzusehen. Angesichts der mangelnden Planungsunterlagen von Gemeinde und Kanton war die Beschwerdeerhebung durchaus nicht unberechtigt. Erst aufgrund der vom Bundesgericht vor und nach dem Augenschein beigezogenen Unterlagen ergab sich die Abweisung der Beschwerde. Dies würde an sich eine Kostenüberbindung an Kanton und Gemeinde rechtfertigen, was jedoch aufgrund von
Art. 156 Abs. 2 OG
ausgeschlossen ist. Es ist deshalb für das
BGE 114 Ia 254 S. 259
bundesgerichtliche Verfahren auf die Erhebung von Kosten zu verzichten; hingegen sind Kanton und Gemeinde angesichts der geschilderten Sachlage zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 1'000.-- zu entschädigen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aa95bc0e-6259-40bb-8a0f-50da034c0422 | Urteilskopf
112 Ib 249
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1986 i.S. A AG gegen Gemeinde Vaz/Obervaz, Grundbuchinspektorat und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13 Abs. 2 BewG
.
1. Rechtsnatur der von den Gemeinden angeordneten Beschränkungen des Grunderwerbs durch Personen im Ausland. Verfügung oder Erlass? (E. 2).
2. Auch die Anwendung der gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
erlassenen selbständigen kantonalen Verfahrensnormen überprüft das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür (
Art. 21 Abs. 3 BewG
). Im konkreten Fall wird Willkür verneint (E. 3).
3. Die Voraussetzungen eines Bewilligungsanspruchs aufgrund des Vertrauensschutzprinzips sind im konkreten Fall nicht gegeben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 112 Ib 249 S. 249
Nachdem die A AG aufgrund ihrer Baueingabe vom 11. Februar 1985 am 14. März 1985 die Bewilligung zur Errichtung einer
BGE 112 Ib 249 S. 250
aus 10 Einheiten bestehenden Ferienhaussiedlung im Dorfteil Curzoin in der Gemeinde Vaz/Obervaz erhalten hatte, ersuchte sie das Grundbuchinspektorat Graubünden am 29. Mai 1985 um Bewilligung des Verkaufs von zwei dieser Einheiten an Personen im Ausland. Das Grundbuchinspektorat wies das Begehren am 19. September 1985 unter Hinweis auf die vom Gemeinderat (Parlament) Vaz/Obervaz mit Beschluss vom 15. März 1985 verhängte Bewilligungssperre ab. Gegen diese Verfügung gelangte die A AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Januar 1986 abwies.
Die A AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Grundsatzbewilligung für den Verkauf von zwei Ferienhauseinheiten zu erteilen. Zur Begründung wird ausgeführt, die Bewilligungssperre gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 sei in ihrem Fall unbeachtlich; massgebend sei vielmehr der Gemeinderatsbeschluss vom 21. Dezember 1984, welcher bei einer Gesamtheit von Ferienhäusern und Wohnungen den Verkauf einer Quote von 20% an Ausländer gestattet habe. Dieser Beschluss sei zwar wegen angeblicher Verletzung von Ausstandsvorschriften mit Verfassungsbeschwerde bei der Bündner Regierung angefochten und später, d.h. nach dem Rückzug der Verfassungsbeschwerde, durch denjenigen vom 15. März 1985 ersetzt worden. Seine Verbindlichkeit ergebe sich indessen aus Art. 3 Abs. 2 der bündnerischen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (VVBewG), welcher vorschreibe, dass Gemeindebeschlüsse über Einschränkungen von Grundstücksgeschäften mit Personen im Ausland nur auf Ende eines Kalenderjahres abgeändert werden könnten. Wohl sei diese Bestimmung vom Bundesrat in seinem Genehmigungsentscheid vom 9. Juli 1985 dahin abgeändert worden, dass die Beschlussfassung über kommunale Einschränkungen jederzeit möglich sein soll; das habe indes auf ihr Bewilligungsgesuch keinen Einfluss, weil die geänderte Bestimmung aufgrund der bloss deklaratorischen Wirkung der Homologierung bis zum bundesrätlichen Entscheid in Kraft gestanden sei. Unter diesen Umständen müsse das Vertrauen der A AG in die Rechtsbeständigkeit des Gemeinderatsbeschlusses vom 21. Dezember 1984 geschützt werden, zumal bereits mit zwei Ausländern Kaufverträge geschlossen worden seien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 112 Ib 249 S. 251
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der A AG, welche sich gegen einen kantonalen Beschwerdeentscheid richtet, erweist sich als zulässig (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BewG
). Sie ist insbesondere auch zulässig, obschon geltend gemacht wird, die kantonalen Vollziehungsvorschriften zum BewG seien unrichtig angewendet worden. Aufgrund der Spezialbestimmung von
Art. 21 Abs. 3 BewG
kann nämlich auch die Verletzung des kantonalen Bewilligungsrechts gerügt werden, wobei allerdings das Bundesgericht die Anwendung selbständiger kantonaler Normen nur auf Willkür überprüfen darf. Als selbständig gelten Vorschriften, die nicht schon durch das Bundesrecht geboten wären (
BGE 111 Ib 153
/4 E. 1a mit Hinweis). Im Unterschied dazu unterliegt die Anwendung bundesrechtlicher Grundlagen der freien Prüfung.
Hat - wie hier - ein kantonales Gericht als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht an dessen tatsächliche Feststellungen gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde der A AG mit der Begründung abgewiesen, der Gemeinderatsbeschluss über die Einführung einer Bewilligungssperre vom 15. März 1985 stelle eine Allgemeinverfügung dar, die mangels rechtzeitiger Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sei. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, der Gemeinderatsbeschluss enthalte eine abstrakte Regelung der Voraussetzungen für den Erwerb von Grundstücken in der Gemeinde Vaz/Obervaz durch Personen im Ausland, weshalb er als Erlass qualifiziert werden müsse und im Einzelfall erst Verbindlichkeit erlange, wenn eine entsprechende Verfügung ergehe.
b) Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt gestaltet sich mitunter schwierig. In allgemeiner Weise lässt sich der Rechtssatz als generell-abstrakte Anordnung definieren, die sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und auf die Regelung unbestimmt vieler Fälle abzielt. Demgegenüber bezieht sich der Einzelakt regelmässig auf einen oder eine bestimmte Anzahl von Adressaten und enthält eine verbindliche Anordnung zu einem oder mehreren konkreten Sachverhalten. Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sogenannte Allgemeinverfügung,
BGE 112 Ib 249 S. 252
welche sich zwar nicht an einen bestimmten Personenkreis richtet, d.h. nicht individueller, sondern genereller Natur ist, jedoch eine bestimmte Situation regelt. Ihrer Konkretheit wegen wird die Allgemeinverfügung in Lehre und Rechtsprechung den Verwaltungsakten zugeordnet (
BGE 101 Ia 74
E. 3a; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 36, je mit Hinweisen); dessenungeachtet kann sie bei ihrer späteren Anwendung trotzdem auf ihre Rechtsbeständigkeit geprüft werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1976, publ. in ZBl. 77/1976 S. 353 E. 1b mit Hinweisen).
c) Um den fraglichen Gemeinderatsbeschluss als Allgemeinverfügung bezeichnen zu können, müsste er sich zwar auf einen unbestimmten Adressatenkreis beziehen, aber genau umschriebene Grundstücke zum Gegenstand haben. Der Beschluss findet indessen Anwendung auf den gesamten Grund und Boden innerhalb der Gemeindegrenzen, so dass nicht von der Regelung einer konkreten Situation gesprochen werden kann. Die Bewilligungssperre ist insofern vergleichbar mit einer kommunalen Vorschrift, welche den minimalen Waldabstand von Bauten auf 20 m festsetzt oder mit einem unabhängig von einem Gesuch ausgesprochenen allgemeinen Demonstrationsverbot (vgl. JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, S. 191 f.).
Für die Annahme eines Rechtssatzes sprechen sodann systematische Überlegungen: Nach
Art. 13 Abs. 1 BewG
können die Kantone den Erwerb von Ferienwohnungen u. dgl. über die bundesrechtlichen Verweigerungsgründe hinaus noch weitergehend einschränken. Derartige Anordnungen bedürfen zwingend der Gesetzesform. Nach
Art. 13 Abs. 2 BewG
sind die Gemeinden befugt, die gleichen Einschränkungen von sich aus, d.h. ohne Ermächtigung durch die Kantone einzuführen (vgl. dazu Amtl.Bull. NR 1983 S. 1595 ff., SR S. 683 ff.). Es wäre nicht einzusehen, weshalb solche Regelungen, die von den Kantonen in Gesetzesform erlassen werden müssen, von den Gemeinden, welche in dieser Hinsicht völlig eigenständig handeln dürfen, durch blosse Verwaltungsakte getroffen werden könnten. Allein die Tatsache, dass kantonale Vorschriften in der Regel auf grössere Gebiete angewendet werden als kommunale, vermöchte eine unterschiedliche Behandlung jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal die grössten Gemeinden der Schweiz bekanntlich die Flächen etlicher Kantone um einiges übertreffen.
BGE 112 Ib 249 S. 253
d) Das Verwaltungsgericht nimmt weiter an, der Verfügungscharakter der kommunalen Regelung ergebe sich daraus, dass sie gemäss Genehmigungsbeschluss des Bundesrates vom 9. Juli 1985 nicht nur auf Ende eines jeden Jahres, sondern jederzeit abgeändert werden könne. Diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass Verfügungen nicht generell, sondern nur unter gewissen Voraussetzungen widerrufen werden können (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif, S. 429 ff.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. S. 249 ff.), trifft das Merkmal der grundsätzlichen Abänderbarkeit gerade auf Erlasse zu, wenngleich diese im Interesse der Rechtssicherheit eine gewisse zeitliche Beständigkeit aufweisen müssen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann auch nicht gesagt werden, die Gemeinde Vaz/Obervaz habe eine Regelung getroffen, für die bereits Art. 3 Abs. 1 lit. a der Bündner Vollziehungsverordnung vom 21. November 1985 zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (VVBewG) eine hinreichende gesetzliche Grundlage abgebe, weshalb sich ein weiterer kommunaler Rechtssatz erübrige. Diese kantonale Verordnungsbestimmung kann lediglich hinweisenden Charakter besitzen, denn die Kompetenz der Gemeinde zum Erlass von Einschränkungen ergibt sich direkt aus dem Bundesrecht (
Art. 13 Abs. 2 BewG
); den Kantonen bleibt einzig die Ordnung des Verfahrens.
e) Da der vom Kanton Graubünden getroffenen Regelung nicht zu entnehmen ist, ob die entsprechenden Gemeindebeschlüsse als Erlasse oder Einzelakte zu qualifizieren sind, ist diese Frage nach den allgemeinen Kriterien zu entscheiden: Der Beschluss des Gemeinderates Vaz/Obervaz bezieht sich weder auf bestimmte Personen noch auf individuell bezeichnete Grundstücke. Er richtet sich damit an jedermann, der auf dem Gemeindegebiet Grundstücksgeschäfte tätigt. Unter diesen Umständen kann es sich aber nur um eine generell-abstrakte Norm, d.h. um einen Erlass handeln.
3.
a) Steht damit fest, dass der Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 der Kategorie der Erlasse zuzuordnen ist, so unterliegt er bei seiner Anwendung der bundesgerichtlichen Prüfung, wobei es sich jedoch nur um eine Prüfung unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür handeln kann, da lediglich Verfahrensfragen im Streite liegen, zu deren selbständiger Regelung die Kantone gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
befugt sind. Gegen das Willkürverbot
BGE 112 Ib 249 S. 254
gemäss
Art. 4 BV
verstiesse der angefochtene Entscheid nur, wenn er offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (
BGE 111 Ia 19
E. 2 mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht Willkür vor, weil es in ihrem Fall statt auf den Quotenbeschluss vom 21. Dezember 1984 auf den Bewilligungsstopp gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 abgestellt hat. Diese Rüge ist unbegründet.
Art. 3 Abs. 2 VVBewG sah in seiner ursprünglichen Fassung vor, dass die Gemeinden ihre Regelungen nur auf Ende eines Kalenderjahres ändern dürfen. Demgegenüber war die Einführung kommunaler Massnahmen an keine Frist gebunden.
Auf den ersten Blick erscheint der Beschluss vom 21. Dezember 1984, der die Ausländerquote für 1985 auf 20% festlegte, als - erstmalige - Einführung einer nach der neuen Gesetzgebung zulässigen Beschränkung. Die Wirksamkeit dieser kommunalen Regelung war indes faktisch von Anfang an durch eine Verfassungsbeschwerde bei der Bündner Regierung in Frage gestellt. Diese wurde erst zurückgezogen, als ein neuer Beschluss angekündigt worden war. Unter diesen Umständen kann aber die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Gemeinde erst mit dem Beschluss vom 15. März 1985 eine nicht an die Frist gemäss Art. 3 Abs. 2 VVBewG gebundene Massnahme eingeführt habe, nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Hinzu kommt, dass der Bundesrat am 9. Juli 1985 gerade der Fristbestimmung von Art. 3 Abs. 2 VVBewG die Genehmigung versagte und ausdrücklich verlangte, dass kommunale Einschränkungen gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
jederzeit abgeändert werden dürfen. Es kann hier offenbleiben, ob - wie die Vorinstanz annimmt - der vom Bundesrat aufgrund von
Art. 36 Abs. 3 BewG
gefällte Beschluss tatsächlich nur deklaratorischer Natur ist, denn es steht fest, dass die nicht genehmigte Vorschrift jedenfalls nach dem 9. Juli 1985 keine Wirkung mehr entfalten konnte. Damit hat sich aber der Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985, der - obwohl angefochten - in der Zwischenzeit nicht etwa aufgehoben worden war, als bundesrechtskonform erwiesen und musste von der Bewilligungsbehörde angewandt werden. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse kann ferner dem Grundbuchinspektorat nicht
BGE 112 Ib 249 S. 255
vorgeworfen werden, es habe das Verfahren über das bei ihm am 29. Mai 1985 eingereichte Bewilligungsgesuch ungebührlich lange verzögert, indem es erst nach dem 9. Juli 1985 entschieden habe. Gerade mit Rücksicht auf die strittigen Fragen im Zusammenhang mit Art. 3 VVBewG mochte es sogar angezeigt erscheinen, den Genehmigungsbeschluss des Bundesrates abzuwarten.
4.
Objektiv betrachtet, steht somit fest, dass der Sperrbeschluss vom 15. März 1985 gültiges Recht darstellt und im Zeitpunkt der Behandlung des Bewilligungsgesuchs vom 29. Mai 1985 dessen Gutheissung entgegenstand. Eine andere Frage ist, ob das Verwaltungsgericht mit der Verweigerung der Grundsatzbewilligung gegen das Verfassungsprinzip von Treu und Glauben verstossen hat.
Dieses Prinzip könnte sich hier indes nur dann zu Gunsten der Beschwerdeführerin auswirken, wenn der Beschluss vom 15. März 1985 in ihre wohlerworbenen Rechte eingreifen würde oder sich der Gemeinderat über frühere Zusicherungen hinweggesetzt hätte, welche die Beschwerdeführerin zu nicht wieder rückgängig zu machenden Dispositionen veranlasst haben (vgl.
BGE 104 Ib 237
E. 4,
BGE 102 Ia 336
E. 3c, je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Einerseits besteht hinsichtlich der Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung - ähnlich wie bei baurechtlichen Nutzungsordnungen (vgl.
BGE 102 Ia 336
E. 3c) - kein als wohlerworbenes Recht selbständig abgesicherter Anspruch darauf, dass die für eine Gemeinde geltende Regelung der Abänderung entzogen wäre, und anderseits wurden der Beschwerdeführerin auch keine Zusicherungen hinsichtlich der von ihr beabsichtigten Verkäufe an Ausländer gemacht. Mochte die Beschwerdeführerin unmittelbar nach dem Beschluss vom 21. Dezember 1984 noch Grund zur Annahme gehabt haben, für 1985 gelte eine Ausländerquote von 20%, so mussten ihr doch spätestens ab dem 26. Februar 1985 ernsthafte Zweifel gekommen sein, denn an jenem Tag beschloss der Gemeinderat, auf seinen früheren Entscheid zurückzukommen und ein neues Rechtssetzungsverfahren durchzuführen. Nachdem am darauffolgenden 15. März die Bewilligungssperre verhängt worden war, musste der Beschwerdeführerin vollends klar sein, dass sie sich jedenfalls hinsichtlich der nach diesem Datum getroffenen Vorkehren nicht mehr auf Vertrauensschutz berufen konnte. Insofern konnten ihr die Anstrengungen, welche sie im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Kaufverträgen mit deutschen Staatsangehörigen
BGE 112 Ib 249 S. 256
unternommen haben will, von vornherein keine anspruchsbegründende Rechtsposition verschaffen, zumal die entsprechenden Urkunden erst vom Mai bzw. Oktober 1985 datieren. Auch was den Zeitraum vor dem 15. März 1985 betrifft, bleibt die Beschwerdeführerin den Nachweis nicht wieder rückgängig zu machender Dispositionen schuldig. Zum gleichen Schluss gelangte im übrigen bereits die Vorinstanz, an deren Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden ist. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
aa970d53-666c-43ff-8295-5484e39a1b89 | Urteilskopf
140 III 550
80. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Handelsgericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_396/2014 vom 20. November 2014 | Regeste
Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
;
Art. 164 HRegV
).
Gerichtliche Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften; das Handelsgericht ist für ein Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
sachlich nicht zuständig (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 550
BGE 140 III 550 S. 550
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.441) sachlich zuständig.
BGE 140 III 550 S. 551
2.1
Gemäss
Art. 164 HRegV
kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1).
Bei der Wiedereintragung nach
Art. 164 HRegV
handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von
Art. 1 lit. b ZPO
. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 und 32 zu
Art. 164 HRegV
).
2.2
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von
Art. 6 ZPO
auf "Streitigkeiten" beschränkt sei.
2.3
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 ZPO
können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in
Art. 6 Abs. 2 ZPO
definiert. Nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
als auch für Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH;
BGE 138 III 471
E. 1.1 S. 476).
BGE 140 III 550 S. 552
Mit
Art. 6 ZPO
hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von
Art. 6 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO
erfüllen, geregelt (
BGE 140 III 155
E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (
BGE 140 III 155
E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten).
Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von
Art. 1 lit. b ZPO
nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
fällt.
2.4
Die einschlägigen Kommentare zu
Art. 6 ZPO
schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken (TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu
Art. 164 HRegV
) die Auffassung, dass dieses von
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint.
BGE 140 III 550 S. 553
2.5
Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach
Art. 164 HRegV
, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1).
In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss
Art. 1 lit. a ZPO
Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer
res iudicata
abzielt (
BGE 136 III 178
E. 5.2 S. 183;
BGE 124 III 44
E. 1a S. 46;
BGE 123 III 346
E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss
Art. 164 HRegV
aber gerade nicht.
Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen.
2.6
Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168;
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277).
2.7
In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft, a.a.O., 7261;
BGE 140 III 355
E. 2.3.2). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies.
Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie
Art. 6 ZPO
an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar
BGE 140 III 550 S. 554
zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG).
§ 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten (ALBERT KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Bühler et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG).
Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEG ZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten.
Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH
e contrario
; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, 1998, S. 3 ff.).
Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
.
2.8
Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft, a.a.O., 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf.
Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf
Art. 164 HRegV
wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten
BGE 140 III 550 S. 555
Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d).
Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
zu subsumieren. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aa991acf-033d-45ba-b443-acc1f18359dd | Urteilskopf
119 III 105
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 24 décembre 1993 dans la cause B. (recours LP) | Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
). Verhältnis des Schuldbriefs zum ursprünglichen Schuldverhältnis (
Art. 855 ZGB
).
Die Regel des
Art. 855 ZGB
, wonach mit der Errichtung des Schuldbriefs das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird (Abs. 1), stellt dispositives Recht dar; die Parteien können daher übereinkommen (Abs. 2), dass die ursprüngliche oder kausale Forderung neben der abstrakten, grundpfandgesicherten Forderung bestehen bleiben soll. Aufhebung eines Entscheids, der dem Schuldner das Beneficium gemäss
Art. 41 Abs. 1 SchKG
verweigerte, weil es ohne vorgängige Prüfung als Tatsache hingestellt wurde, dass die ursprüngliche Forderung neben der im Schuldbrief verkörperten Forderung erhalten geblieben sei. Rückweisung der Sache an die kantonale Behörde zur Klärung der Frage (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 119 III 105 S. 105
B., agissant solidairement avec trois autres personnes, a obtenu de la banque X. un crédit de construction de 3'000'000 francs. Ce prêt a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur d'un même montant.
BGE 119 III 105 S. 106
Après avoir dénoncé et exigé le remboursement du crédit précité, la banque a requis l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Vendue aux enchères, la cédule hypothécaire fut acquise par la banque pour le prix de 5'000 francs. L'office des poursuites dressa alors un acte d'insuffisance de gage pour le solde de la créance en capital, intérêts et frais, soit pour 3'726'935 fr. 10. Sur la base de cet acte et conformément à l'art. 158 al. 2 LP, la banque a requis l'ouverture d'une poursuite ordinaire, sans commandement de payer préalable, contre B. L'office y a donné suite en adressant à celui-ci un avis de saisie pour un montant de 3'849'624 fr. 65.
Par la voie d'une plainte à l'autorité cantonale de surveillance, B. s'est prévalu de ce que la créancière était au bénéfice d'un droit de gage immobilier, car elle avait acquis en pleine propriété la cédule hypothécaire lors des enchères; il était donc lui-même en droit d'invoquer le principe du beneficium excussionis realis (art. 41 LP). L'autorité de surveillance a rejeté la plainte. Elle a retenu que la banque pouvait faire valoir le solde de la créance résultant du crédit de construction, cette créance de base se distinguant clairement de la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire.
Saisie d'un recours de B., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure où il était recevable et a annulé la décision de l'autorité cantonale de surveillance dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient en substance que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire se confond avec la créance résultant du contrat de prêt. En ne lui reconnaissant pas le droit d'opposer l'exception du beneficium excussionis realis, l'autorité cantonale de surveillance viole donc l'art. 41 al. 1 LP.
a) En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (créance causale ou de base). La constitution de la cédule donne naissance à une créance nouvelle, qui est abstraite en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause. Souvent, la cédule est constituée alors que les parties sont déjà débitrice et créancière l'une de l'autre; il s'agit par exemple de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci. En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la nouvelle créance née de la reconnaissance
BGE 119 III 105 S. 107
de dette figurant dans la cédule prend la place de l'ancienne créance (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, p. 246 n. 2935 ss et les références).
La règle de l'art. 855 al. 1 CC est toutefois de droit dispositif (al. 2 de la même disposition) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances: la créance abstraite (garantie par gage immobilier) constatée dans la cédule vient alors doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les titres de gage créés au nom du propriétaire, donnés en cautionnement, dans l'exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges Paul Piotet, Berne 1990, p. 297 et 300).
b) La décision attaquée ne fait état d'aucune convention dérogatoire au sens de l'art. 855 al. 2 CC (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 297). Se fondant sur les seules déclarations de la banque, elle tient pour acquis, sans l'avoir préalablement établi, le fait que la créance de base résultant de la ligne de crédit aurait subsisté à côté de la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et qu'elle se distinguerait clairement de celle-ci, tout en relevant - de manière contradictoire par rapport à ce qui précède - que "la constitution d'un tel papier-valeur (a) pour effet d'éteindre par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC)".
Il semble ressortir de l'acte de crédit de construction et de l'acte de gage et de nantissement versés au dossier que l'on se trouverait en présence ici plutôt de la situation habituelle mentionnée plus haut, où il s'agit de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci: la constitution de la cédule aurait, dans ce cas, éteint par novation l'obligation dont elle résultait; autrement dit, la créance constatée dans le papier-valeur aurait pris la place de la créance résultant de l'acte de crédit (STEINAUER, op.cit., p. 246 s. n. 2936 et 2937b et c). Le Tribunal fédéral ne saurait toutefois compléter lui-même les constatations de l'autorité cantonale sur cette question, car il ne s'agit pas d'un point purement accessoire (art. 64 al. 2 OJ). Il ne peut dès lors qu'annuler la décision attaquée et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
c) S'il résulte de ses constatations complémentaires que les deux créances sont effectivement juxtaposées, l'autorité cantonale de surveillance pourra se borner à confirmer sa décision qui, sur la question litigieuse, est conforme à la jurisprudence récente (ATF 115 II
BGE 119 III 105 S. 108
149 ss) et, partant, ne saurait être contraire au droit fédéral. La Chambre de céans ne voit aucune raison de remettre en cause cette jurisprudence rendue par la IIe Cour civile, qui a tenu compte dans une large mesure des critiques que soulève le recourant. Au demeurant, en ce qui concerne le résultat choquant auquel pourrait éventuellement aboutir l'application de la jurisprudence précitée au cas particulier, B. ne prétend notamment pas que le but de la banque serait de se faire payer deux fois.
Si, au contraire, elle arrive à la conclusion qu'il n'existe plus en l'espèce, en vertu de l'art. 855 al. 1 CC, que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire, et donc garantie par le gage immobilier, l'autorité cantonale ne pourra que renvoyer la créancière à demander d'abord la réalisation de ce gage, conformément à l'art. 41 al. 1 LP. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aaa012ed-13f9-4b42-bee4-935947c4d522 | Urteilskopf
124 III 1
1. Estratto della sentenza del 29 agosto 1997 della II Corte civile nella causa L contro AD (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 457 ZGB
,
Art. 13a SchlT ZGB
und
Art. 15 SchlT ZGB
. Keine Erbberufung im Falle altrechtlicher Zahlvaterschaft.
Die Verletzung von Bestimmungen der EMRK kann nicht mit Berufung geltend gemacht werden (E. 1).
Die Eigenschaft "Nachkomme" im Sinne von
Art. 457 ZGB
beurteilt sich nach Familienrecht. Eine Zahlvaterschaft kann nur dann in ein Kindesverhältnis umgewandelt werden, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 13a SchlT ZGB
erfüllt sind (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 124 III 1 S. 1
A.-
L, nato il 6 giugno 1950, è stato riconosciuto figlio naturale con semplici effetti patrimoniali di CD con sentenza 9 febbraio 1953 del Pretore di Riviera; giudizio confermato dalle istanze superiori adite dall'interessato. Nel 1976 il padre naturale ha depositato un testamento olografo presso il notaio B, mediante il quale ha istituito sue eredi universali le sorelle AD e RD o una delle due in caso
BGE 124 III 1 S. 2
di premorienza dell'altra. RD è premorta al fratello, che a sua volta è deceduto il 10 gennaio 1994. L, invano adoperatosi per veder riconosciuti suoi vantati diritti ereditari, si è opposto al rilascio del certificato ereditario e con petizione 29 dicembre 1994 ha convenuto in giudizio AD davanti al Pretore di Riviera, chiedendo il riconoscimento della sua qualità di erede, la restituzione alla massa da parte della convenuta di tutti i beni della successione in suo possesso con eventuale surrogazione del controvalore in caso di intervenuta vendita o donazione e la riduzione delle disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della sua porzione legittima. Con sentenza 17 settembre 1996 il Pretore ha accolto la petizione, ha riconosciuto all'attore la qualità di erede e ha ridotto le disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della porzione legittima. Il 6 maggio 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da AD, ha annullato la sentenza del giudice di primo grado ed ha respinto la petizione.
B.-
Avverso la sentenza di appello L ha presentato, il 13 giugno 1997, un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso deciso dal Pretore. Con risposta 8 agosto 1997 AD si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) Il rimedio è diretto contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale suprema (
art. 48 cpv. 1 OG
) e il valore della lite supera manifestamente fr. 8000.--, ragione per cui il gravame è, per principio, ricevibile.
b) L'attore lamenta una violazione degli
art. 15 tit. fin. CC
e 457 CC, nonché degli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Con riferimento a queste ultime censure il ricorso per riforma è irricevibile. Con un rimedio di questa indole è per principio possibile proporre la violazione di trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. La prassi però assimila i ricorsi contro violazioni della detta convenzione a quelli rivolti contro violazioni dei diritti costituzionali, di guisa che la censura di violazione degli
art. 8 e 14 CEDU
dev'essere sollevata con un ricorso di diritto pubblico (
DTF 122 III 404
consid. 2 e rif.).
2.
L'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver disatteso il diritto federale, il quale, in virtù dei combinati disposti dell'art. 15 tit. fin. e 457 CC vigenti al momento dell'apertura della successione, gli riconosce il diritto alla porzione legittima. Egli è infatti stato
BGE 124 III 1 S. 3
riconosciuto figlio naturale del de cuius ed eredita di conseguenza a norma dell'
art. 457 CC
.
a) Al momento della nascita dell'attore e fino all'introduzione del nuovo diritto di filiazione il 1o gennaio 1978 il Codice civile conosceva la cosiddetta paternità tributaria e la paternità con effetti di stato civile. La prima era di natura meramente alimentare ed era lasciata alla libera disponibilità delle parti: essa si esauriva nella condanna del padre a prestazioni pecuniarie senza creare nessun vincolo familiare tra genitore e figlio e quest'ultimo in caso di morte del primo non aveva nessuna vocazione ereditaria, nemmeno in concorrenza con parenti lontani o, in loro assenza, con la collettività o terzi istituiti eredi per testamento (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 8 all'
art. 302 CC
e rif.; Messaggio del Consiglio federale sul diritto di filiazione del 5 giugno 1974, in: FF 1974 II pag. 16 segg.).
b) Nella fattispecie l'attore ammette che la paternità del de cuius nei suoi confronti è di natura meramente tributaria: essa quindi non ha determinato nessun rapporto di filiazione tra i due e non poteva, né può dar origine a diritti successori ab intestato da parte dell'attore. Quest'ultimo ritiene tuttavia applicabile l'
art. 15 tit. fin. CC
in virtù del quale i rapporti di diritto successorio sono retti dal nuovo diritto (che non conosce distinzioni concernenti il tipo di paternità), se il de cuius è deceduto, come in concreto, dopo il 1o gennaio 1978. Così facendo egli misconosce che la questione di sapere chi sono i discendenti (ed eredi) del de cuius ai sensi dell'
art. 457 CC
, è retta dal diritto di famiglia. A questo proposito l'
art. 252 cpv. 2 del
vigente CC prevede che il rapporto di filiazione con il padre risulta - eccezion fatta per l'adozione (cpv. 3) - dal matrimonio con la madre o è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice. In concreto però non si è realizzata nessuna delle predette possibilità, poiché la cosiddetta paternità tributaria del previgente diritto non faceva nascere alcun rapporto di filiazione, motivo per cui l'
art. 15 tit. fin. CC
non soccorre all'attore.
c) Per regolamentare casi come quello all'esame il legislatore ha adottato l'
art. 13a tit. fin. CC
che determina se e in quale modo una paternità tributaria può essere trasformata in un rapporto di filiazione. Con l'appena menzionata norma questi non ha voluto eliminare completamente la discriminazione tra paternità tributaria e paternità con effetti di stato civile per tutti i nati anteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto. Invero il tema fu oggetto di aspre contese, specie al Consiglio degli stati dove in un primo tempo la maggioranza non voleva veder applicato il nuovo diritto ai "figli tributari",
BGE 124 III 1 S. 4
e ciò contrariamente al messaggio del CF, che assegnava loro la possibilità di intentare un'azione di paternità secondo il nuovo diritto se all'entrata in vigore di quest'ultimo non avevano ancora raggiunto la maggior età. La disputa si concluse poi con il compromesso contenuto nel vigente art. 13a tit. fin. Da quelle discussioni (BU CS 1975, pag. 147 segg.; 1976 pag. 93 segg., 324 segg.; CN 1975 pag. 1797 segg.) emerge comunque in maniera solare che il legislatore ha voluto riconoscere la possibilità di conseguire una vocazione ereditaria solo alle paternità tributarie che adempivano i requisiti posti dall'appena menzionato disposto, che (cpv. 1) riconosceva al "figlio tributario" la possibilità di proporre azione di accertamento della paternità in base al nuovo diritto solo se al momento della sua entrata in vigore il figlio stesso non aveva ancora compiuto il decimo anno di età, ritenuta altresì (cpv. 2) la possibilità per il convenuto di dimostrare che la sua paternità era esclusa o meno verosimile di quella altrui e di liberarsi così dell'obbligo di mantenimento in precedenza stabilito. In queste circostanze l'attore non può essere considerato discendente ed erede del de cuius ai sensi dell'
art. 457 CC
.
Infine pure le citazioni di TUOR/SCHNYDER/SCHMID (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 311) e di PIOTET (Précis de droit successoral, 2a ed, pag. 28), contrariamente a quanto pretende l'attore, confermano esattamente la mancanza di vocazione ereditaria nel rapporto di paternità tributaria anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione. Il primo testo ricordato precisa infatti che il vecchio
art. 461 CC
, abrogato, esplicherà solo ancora effetti intertemporali e che per il resto la successione, se il de cuius decederà dopo il 1o gennaio 1978, sarà sempre regolata dal nuovo diritto, a condizione che esista un rapporto di filiazione con il defunto stesso. Ora, come si è ricordato, tra l'attore e il de cuius non esisteva nessun rapporto di filiazione. Analogamente si esprime Piotet, che espressamente ricorda la completa mancanza di vocazione ereditaria tra il padre e il figlio naturale senza legami di stato civile: l'ineguaglianza abolita dal nuovo diritto menzionata da questo autore poco oltre si riferisce alla posizione ereditaria sfavorevole del figlio naturale riconosciuto con effetti di stato civile, che ereditava solo la metà della normale quota rispetto ai figli legittimi e non invece alle paternità tributarie.
Ne segue che i Giudici cantonali, denegando all'attore la qualità di erede, non hanno disatteso il diritto federale: al contrario, essi l'hanno correttamente applicato. | null | nan | it | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aaa0ad59-c12d-4d56-83d1-e1e43a2d90be | Urteilskopf
106 II 304
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Mai 1980 i.S. X. gegen Erben der B. Y. (Berufung) | Regeste
Enterbung wegen schwerer Verletzung familienrechtlicher Pflichten (Art. 477 Ziff. ZGB).
Der Enterbungsgrund des
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
ist gegeben, wenn der Erbe schuldhaft und widerrechtlich in gesinnungs- und wirkungsmässig schwerer Weise gegen seine familienrechtlichen Pflichten verstossen, d.h. eine gesetzliche Bestimmung des Familienrechts verletzt hat; die fragliche Handlung muss eine Untergrabung der Familiengemeinschaft zur Folge gehabt haben. | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 106 II 304 S. 304
Über X., den Sohn der A. Y., wurde am 9. November 1972 der Konkurs eröffnet. Am 28. Mai 1973 wurde X. wegen
BGE 106 II 304 S. 305
wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Betrage von rund Fr. 324'000.-- zum Nachteil seines Arbeitgebers, wiederholter Urkundenfälschung sowie wiederholten Betrugs im Betrage von etwa Fr. 20'000.-- und Versuchs dazu zum Nachteil zweier Kreditinstitute und eines Dritten zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt und zur Schadensdeckung verpflichtet. Am 1. September 1972 hatte er zugunsten seiner Mutter und deren Schwester, die von ihm Schulden übernommen hatten, eine Schuldanerkennung unterschrieben.
A. Y. errichtete am 23. April 1975 die folgende eigenhändige letztwillige Verfügung:
"1. Ich enterbe hiemit meinen Sohn... im Sinne von Art. 477, Ziffer 2 ZGB da dieser mir gegenüber seine ihm obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwer verletzt hat durch seine strafbaren Handlungen, Veruntreuung, Urkundenfälschung u. Betrug gemäss Urteil... vom 28. Mai 1973 (Verurteilung zu 21 Monaten Gefängnis) wodurch mir schweres Leid zugefügt wurde.
2. Hiemit setzte ich als alleinige Erbin für meine reine Hinterlassenschaft meine Schwester... ein. Ich bestätige, dass diese letztwillige Verfügung Ausdruck meines wirklichen Willens darstellt."
Am 21. Januar 1976 starb A. Y. Als einzigen gesetzlichen Erben hinterliess sie ihren Sohn. Am 31. Januar 1976 wurde ihr Testament eröffnet.
Mit Eingabe vom 25. Januar 1977 leitete X. beim Kantonsgericht gegen seine durch das mütterliche Testament zur Alleinerbin eingesetzte Tante B. Y. Klage ein mit dem Antrag, die letztwillige Verfügung seiner Mutter sei ungültig zu erklären. B. Y. erhob Widerklage und verlangte, der Kläger sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'463. - nebst 5% Zins von Fr. 76'463.-- seit 1. Juli 1972 und 5% Zins von Fr. 4'000.-- seit 1. August 1972 zu zahlen.
Mit Urteil vom 26. April 1978 wies das Kantonsgericht die Klage ab; die Widerklage hiess es dagegen gut.
Eine vom Kläger erhobene Berufung wurde vom Obergericht am 9. Mai 1979 im wesentlichen abgewiesen. Das Gericht änderte den erstinstanzlichen Entscheid lediglich insofern ab, als es hinsichtlich der Widerklage den Zinsanspruch bis zum 9. November 1972 (dem Datum der Eröffnung des Konkurses über den Kläger) beschränkte.
Am 12. Juli 1979 starb auch B. Y.
Die vom Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene
BGE 106 II 304 S. 306
Berufung heisst das Bundesgericht gut, soweit sie die Hauptklage betrifft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 477 ZGB
ist der Erblasser befugt, einem Erben den Pflichtteil zu entziehen, wenn dieser gegen ihn oder eine ihm nahe verbundene Person ein schweres Verbrechen begangen (Ziff. 1) oder ihm bzw. einem seiner Angehörigen gegenüber die ihm, dem Erben, obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt hat (Ziff. 2). Das schwere Verbrechen bildet mithin nur dann einen Enterbungsgrund, wenn es gegen den Erblasser oder eine diesem nahe verbundene Person gerichtet war (dazu ESCHER, N. 15, und TUOR, N. 14 und 24 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1 S. 420).
Die Verfehlungen, deretwegen der Kläger im Jahre 1973... verurteilt worden war, richteten sich weder gegen seine Mutter noch gegen deren Schwester. Sie fallen deshalb, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, als Enterbungsgrund im Sinne von
Art. 477 Ziff. 1 ZGB
ausser Betracht. Soweit der Kläger in der Berufungsschrift dartut, der Enterbungsgrund des schweren Verbrechens sei nicht gegeben, sind seine Ausführungen demnach gegenstandslos und muss auf sie nicht eingetreten werden.
3.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Enterbungsgrund der schweren Verletzung familienrechtlicher Pflichten im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
gegeben sei. Hiegegen wendet der Kläger ein, es liege weder objektiv noch subjektiv eine schwere Verletzung der familienrechtlichen Pflichten im Sinne der genannten Bestimmung vor und es fehle überdies an einer rechtsgenügenden Angabe des Enterbungsgrundes im Testament.
a) Ein Enterbungsgrund im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
liegt vor, wenn der Enterbte schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) und rechtswidrig in gesinnungs- und wirkungsmässig schwerer Weise gegen seine familienrechtlichen Pflichten verstossen hat (ESCHER, N. 6, 7 und 19, und TUOR, N. 15 und 16 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 419 und 421 f.). Widerrechtlichkeit liegt nicht schon dann vor, wenn das dem Enterbten zur Last gelegte Verhalten sittenwidrig oder den Wünschen des Erblassers entgegengesetzt war (PIOTET, a.a.O. S. 418) oder
BGE 106 II 304 S. 307
bloss moralische Pflichten verletzte (vgl. ESCHER, N. 16 zu
Art. 477 ZGB
), sondern nur, wenn es gegen das Gesetz verstiess; und zwar muss die Gesetzesverletzung im Bereich des Familienrechts liegen. Wegen Verletzung einer gesetzlichen Schadenersatzpflicht oder einer Vertragspflicht (zum Beispiel aus Darlehensvertrag) ist eine Enterbung in der Regel nicht zulässig (TUOR, N. 26 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 418). Pflichtwidrige Handlungen im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
sind demnach solche, die dazu angetan sind, die Familiengemeinschaft zu untergraben, und die diese Wirkung im einzelnen Fall auch tatsächlich gehabt haben (
BGE 76 II 272
mit Verweisungen; TUOR, N. 12 zu
Art. 477 ZGB
).
b) Ob eine schwere Verletzung der familienrechtlichen Pflichten vorliege oder nicht, hängt von den Umständen des konkreten Falles, von den Sitten und Anschauungen der betreffenden Kreise und auch vom Verhalten des Erblassers selbst ab. Bei der Beurteilung der verschiedenen Umstände ist dem richterlichen Ermessen ein weiter Spielraum gewährt (TUOR, N. 12 und 26 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 422); das Bundesgericht greift nur ein, wenn der kantonale Richter sein Ermessen eindeutig überschritten hat, das heisst, wenn er wesentliche Gesichtspunkte grundlos ausser acht liess oder Umstände berücksichtigte, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen (
BGE 100 II 194
).
c) Aufgrund der verbindlichen Ausführungen im angefochtenen Urteil steht fest, dass der Kläger infolge umfangreicher Veruntreuungen, eines aufwendigen Lebenswandels und betrügerischer Darlehensaufnahmen in immer grössere Schulden und Schwierigkeiten geriet. In dieser Situation wandte er sich an seine Mutter und deren Schwester und veranlasste sie, als Sicherheit für seine Schulden die den beiden zu Miteigentum gehörende Liegenschaft durch verschiedene Schuldbriefe zu verpfänden. Schliesslich sahen sich die beiden Frauen gezwungen, die Schulden des Klägers zu übernehmen, um die Verwertung der Liegenschaft zu verhindern. Sie gerieten dadurch in eine schwere finanzielle Notlage. Nachdem die Ersparniskasse... interveniert und die Schulden abgelöst hatte, versuchte der Kläger 1975, die Liegenschaft um weitere Fr. 15'000.-- zu belasten, was der Direktor der Ersparniskasse jedoch verhindern konnte. Seine gegenüber der Ersparniskasse abgegebenen Rückzahlungsversprechen hielt der Kläger nicht.
BGE 106 II 304 S. 308
Indem der Kläger die versprochenen Rückzahlungen nicht leistete, verstiess er primär gegen eine Vertragspflicht. Es ist indessen zu berücksichtigen, dass seine Mutter dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geriet, verfügten doch sie und ihre Schwester gemäss seiner Schuldanerkennung zusammen nur über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 1'000.--, wovon sie ungefähr Fr. 600.-- für Hypothekarzinsen aufbringen mussten, so dass ihnen für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes monatlich lediglich noch etwa Fr. 400.-- zur Verfügung blieben. Nach dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen
Art. 272 ZGB
schulden Eltern und Kinder einander allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Der frühere
Art. 271 ZGB
lautete sinngemäss gleich. Verwandte in auf- und absteigender Linie sind überdies verpflichtet, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Indem der Kläger es zuliess, dass seine Mutter in der geschilderten Weise in finanzielle Not geriet, verletzte er demnach nicht nur eine vertragliche Zahlungspflicht, sondern auch seine familienrechtliche Beistands- und Unterstützungspflicht. In diesem Sinne hat der Kläger gegen familienrechtliche Pflichten verstossen. Angesichts des Umstandes, dass Mutter und Tante des Klägers monatlich nur Fr. 400.-- für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung hatten, erscheint die Pflichtverletzung objektiv als schwer.
d) Wieweit die beiden Frauen aus eigenem Antrieb handelten und wieweit ihre finanzielle Unerfahrenheit vom Kläger ausgenützt wurde, kann dahingestellt bleiben, denn in Not gerieten jene erst dadurch, dass der Kläger seinen Rückzahlungspflichten nicht nachkam. Die Schuldbriefe waren ihm bewusst zum Zwecke der Schuldentilgung übergeben worden. Unter diesen Umständen mussten die beiden Schwestern von vornherein damit rechnen, dass er seine Schulden ihnen gegenüber nicht von heute auf morgen werde zurückzahlen können.
Gemäss der Schuldanerkennung vom 1. September 1972 übernahmen Mutter und Tante des Klägers Schulden in der Höhe von insgesamt rund Fr. 80'000.-- per 30. Juni bzw. 31. Juli 1972. Dem Strafurteil... vom 28. Mai 1973 ist zu entnehmen, dass der Kläger sich vom 29. Mai bis zum 13. September 1972, mithin zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung vom 1. September 1972, in Untersuchungshaft befand. Von dort aus kann er die beiden Frauen kaum durch Manipulationen
BGE 106 II 304 S. 309
und rücksichtsloses Vorgehen zur Schuldübernahme gezwungen haben. Jene scheinen sich von selbst zu diesem Schritt veranlasst gesehen zu haben, um die Verwertung ihres Hauses abzuwenden.
In der Schuldanerkennung vom 1. September 1972 verpflichtete sich der Kläger, nach seiner Freilassung seine Schuld mit monatlich mindestens Fr. 500.-- zu amortisieren. Bis zum 13. September 1972 war er in Untersuchungshaft. Am 28. Mai 1973 wurde er zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt. Während der Strafverbüssung konnte er nichts gegen die drohende Verwertung des Hauses unternehmen. Es ist ihm dagegen vorzuwerfen, dass er in der Folge bis zur Testamentserrichtung am 23. April 1975 keine Abzahlungen leistete, sondern im Gegenteil versuchte, die Liegenschaft um weitere Fr. 15'000.-- zu belasten. Andererseits war er aber... zur Schadensdeckung im Umfang von rund Fr. 345'000.-- verpflichtet worden. Er behauptet, seinen neuen Arbeitsverdienst vorab zur Schadensdeckung verwendet zu haben, und die Beklagte stellt dies nicht in Abrede.
Bei der Beurteilung der subjektiven Schwere des klägerischen Verhaltens dürfen sodann die persönlichen Verhältnisse nicht ausser acht gelassen werden. Gemäss Strafurteil vom 28. Mai 1973 geriet der Kläger schon verhältnismässig früh in Schulden, weil er für eine Liebhaberei (den Fussball) viel Geld aufgewendet habe. Der Grund für erste Veruntreuungen seien alsdann eheliche Schulden in der Höhe von rund Fr. 100'000.-- gewesen, die teils durch Krankheit, teils durch Misswirtschaft beider Ehegatten verursacht worden seien. Später habe der Kläger Gelder veruntreut, die er zum grössten Teil für Frauen ausgegeben habe, denen er in ungewöhnlicher Weise hörig gewesen sei. Gemäss dem damals erstatteten psychiatrischen Gutachten sei der Kläger zwar überdurchschnittlich intelligent, doch handle es sich bei ihm um eine auf infantiler Stufe stehengebliebene, massiv fehlentwickelte, neurotische Persönlichkeit mit möglicherweise psychopathischem Kern, die sich durch Willensschwäche, Weichheit, Selbstunsicherheit und eine gewisse Haltlosigkeit auszeichne. Der Gutachter hielt ihn bezüglich der begangenen Verfehlungen für in mittlerem Grade vermindert zurechnungsfähig, während das Obergericht ihm lediglich eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Dieses Persönlichkeitsbild des Klägers ist im Sinne
BGE 106 II 304 S. 310
einer Entlastung mitzuberücksichtigen. Von einer subjektiv schweren Verletzung familienrechtlicher Pflichten kann nach dem Gesagten nicht gesprochen werden.
e) Im übrigen steht nicht fest, dass das Verhalten des Klägers die Bande zu seiner Mutter schwer beeinträchtigt oder gar zerstört hätte.
Das Vorliegen eines streitigen Enterbungsgrundes ist vom Erben oder Bedachten, der aus der Enterbung Vorteil zieht, zu beweisen (
Art. 479 Abs. 2 ZGB
; dazu auch TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 4 zu
Art. 479 ZGB
). Der Nachweis erschwerender Umstände obliegt derjenigen Partei, die von der Enterbung profitiert, der Nachweis entlastender Umstände dagegen dem Enterbten (PIOTET, a.a.O. S. 422). Dass die familiären Bande zwischen dem Kläger und seiner Mutter schwer beeinträchtigt oder zerstört gewesen seien, hätte also die Rechtsvorgängerin der heutigen Beklagten beweisen müssen. Einen solchen Beweis hat diese jedoch weder angetragen noch erbracht. B. Y. beschränkte sich darauf, die Vorbringen des Klägers, wonach die Beziehungen zwischen ihm und seiner Mutter stets gut gewesen seien und ihm letztere nach der Aufdeckung der Straftaten weiterhin zugetan gewesen sei, allgemein zu bestreiten. Sie hat weder behauptet noch zum Beweis verstellt, dass die Erblasserin vom Kläger nichts mehr habe wissen wollen und die Beziehungen zu ihm abgebrochen habe.
f) Dass die Erblasserin ihre Verfügung in einem offenbaren Irrtum über den Enterbungsgrund getroffen habe, ist nicht erstellt. Nach
Art. 479 Abs. 3 ZGB
hat der Kläger deshalb als auf den Pflichtteil gesetzt zu gelten (dazu auch ESCHER, N. 3 zu
Art. 479 ZGB
).
4.
Wird die Enterbung des Klägers aus den genannten Gründen als ungültig betrachtet, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie - entsprechend der klägerischen Behauptung - auch deshalb ungültig sei, weil der Enterbungsgrund in der letztwilligen Verfügung nicht rechtsgenügend angegeben worden sei. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aaa780e3-7404-4629-b627-962cbf9af941 | Urteilskopf
87 II 155
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1961 i.S. G. gegen Y. | Regeste
Art. 75, 127, 130 Abs. 1 OR
.
Wann beginnt die Frist zu laufen, binnen der die Ansprüche aus unsorgfältiger ärztlicher Behandlung verjähren? | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 87 II 155 S. 155
A.-
Der Arzt Y. in Zürich behandelte vom 27. April 1938 an den mittellosen deutschen Emigranten G. wegen Kreislaufstörungen in zwei Gliedern. Am 22. Juli 1938 spritzte er ihm das Kontrastmittel Thorotrast in die Arterie des rechten Armes ein, um das Gefässystem zwecks Vornahme einer perarteriellen Sympathektomie röntgenphotographisch aufnehmen zu können. Der Einspritzung ging ein missglückter Versuch voraus, bei dem Thorotrast in das Oberarmgewebe gelangte. Am 17. August 1938 suchte G. Dr. Y. nochmals in der Sprechstunde auf. Nachher begab er sich nach Jugoslawien. Von dort schrieb er Y. am 1. Dezember 1938, der Zustand seiner Hand habe sich wesentlich gebessert und die Beschwerden im Fuss seien vollständig verschwunden. Y. stellte nicht Rechnung, nahm aber von G., der Kunstmaler
BGE 87 II 155 S. 156
ist, Aquarelle an, die dieser ihm aus Erkenntlichkeit anbot.
Am 13. Mai 1948 fragte B. in Zürich Y. schriftlich an, ob sich G., der seit einem bis zwei Jahren in Württemberg wohne und sich in der Schweiz erholen könnte, von ihm unentgeltlich untersuchen und wenn nötig erneut operieren lassen könnte. Y. sagte am 15. Mai 1948 zu. Am 25. Oktober 1948 empfing er G. und untersuchte ihn, ebenso am 4. Februar 1952. Im September 1952 zeigte sich an der Aussenseite des rechten Armes G.s eine harte Verdickung, und im Jahre 1953 traten Schmerzen in der rechten Hand, eine Resistenz am Oberarm und Gefühlsstörungen auf. G. gab Y. von diesen Beschwerden anlässlich einer Untersuchung am 16. November 1953 Kenntnis. Am 28. März 1955 stellte Y. eine Lähmung der rechten Hand G.s fest. Sie war auf Thorotrast zurückzuführen, das im Oberarmgewebe zurückgeblieben und daselbst hart geworden war. Am 4. April 1955 versuchte Y. die Ablagerung zu entfernen, doch gelang ihm das nur teilweise. G. kann den Pinsel nur noch mit der linken Hand führen.
B.-
Am 31. März 1958 klagte G. beim Bezirksgericht Zürich mit den Begehren, Y. habe ihm Fr. 270'000.-- Schadenersatz oder eine entsprechende lebenslängliche Rente, ferner Fr. 5000.-- Auslagenersatz und Genugtuung zu zahlen, eventuell einen Betrag oder eine Rente nach richterlichem Ermessen, nebst 4% Zins seit Januar 1955.
Das Bezirksgericht und auf Berufung des Klägers auch das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 13. Januar 1961, wiesen die Klage ab. Beide Instanzen hielten die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für begründet.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an den im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 87 II 155 S. 157
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide Parteien haben sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen. Dieses ist daher schon kraft nachträglicher Rechtswahl anwendbar (
BGE 79 II 295
,
BGE 80 II 179
,
BGE 82 II 129
). Die Berufung ist somit zulässig.
2.
Der Kläger leitet seine Forderungen aus dem Auftrag ab, den er dem Beklagten erteilte, und steht auf dem Standpunkt, die zehnjährige Frist, mit deren Ablauf sie verjährten (
Art. 127 OR
), habe nicht vor der Beendigung des Auftrages zu laufen begonnen. Er macht geltend, dieser habe von 1938 bis 1955 gedauert. Die Forderungen seien daher nicht verjährt.
Das Obergericht ist der Auffassung, der Auftrag vom Jahre 1938 sei mit der Behandlung vom Sommer 1938 abgeschlossen worden und die ärztliche Hilfe, die der Beklagte dem Kläger in den Jahren 1948 bis 1955 leistete, habe auf einem neuen Auftrag beruht. Nichts spricht dafür, dass es dieser Feststellung einen unzutreffenden Rechtsbegriff des Auftrages zugrunde lege. Der Auftrag ist nicht von Rechts wegen erst dann beendet, wenn der um Rat und Hilfe angegangene Arzt sich letztmals mit dem Auftraggeber befasst hat. Es steht den Vertragsschliessenden frei, ihn auf bestimmte Dienste zu beschränken und über weitere Verrichtungen einen neuen Auftrag zu vereinbaren. Ob die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend den Willen hatten, vorerst ihr Rechtsverhältnis nur auf die bis am 17. August 1938 geleistete Hilfe zu erstrecken, ist eine Tatfrage. Das Bundesgericht ist nicht befugt, sie zu überprüfen. Es ist an Feststellungen des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dass dem Obergericht offensichtlich ein Versehen unterlaufen sei oder dass es Beweisvorschriften des Bundesrechts
BGE 87 II 155 S. 158
verletzt habe, macht der Kläger nicht geltend. Was er vorträgt, um alle Verrichtungen des Beklagten als auf ein und demselben Auftrag beruhend hinzustellen, bildet unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung. Das gilt besonders vom Hinweis auf das Zeugnis, das der Beklagte am 12. Februar 1954 ausstellte, des Inhalts, der Kläger sei "seit dem Jahre 1938" in seiner Behandlung und Beobachtung gestanden. Damit wurde nicht gesagt, die verschiedenen Verrichtungen hätten auf einem einzigen Auftrag beruht. Auch daraus, dass der Beklagte dem Kläger in Briefen vom 12. Februar 1954 und 19. Mai 1955 Ratschläge über die weitere Behandlung erteilte, ergibt sich das nicht. Der Kläger übergeht, dass er nach der Operation vom Sommer 1938 seinen Aufenthalt in Zürich abbrach, seinen Zustand für gebessert hielt, dem Beklagten die geleisteten Dienste durch Überlassung von Aquarellen entgalt und während zehn Jahren in Jugoslawien und Deutschland wohnte, ehe ihn der Beklagte erneut untersuchte und behandelte. Das sind Umstände, welche die angefochtene Feststellung betreffend Beendigung eines ersten und Erteilung eines zweiten Auftrages vertretbar machen und ein offensichtliches Versehen ausschliessen.
Da der Kläger seine Forderungen auf Pflichtverletzungen zurückführt, die der Beklagte anlässlich der Ausführung des ersten Auftrages begangen haben soll, dieser am 17. August 1938 beendet war und die Klage erst am 31. März 1958 eingereicht wurde, hält seine Auffassung, die Verjährungsfrist habe wegen Fortdauer des Auftragsverhältnisses nicht vor 1955 zu laufen beginnen können, nicht stand. Ob sie begründet wäre, wenn die von 1948 bis 1955 erbrachten Leistungen des Beklagten auf dem gleichen Auftrag beruhen würden wie jene des Jahres 1938, kann offen bleiben.
3.
Der Kläger ist der Meinung, die in
Art. 127 OR
vorgesehene zehnjährige Verjährungsfrist habe jedenfalls nicht vor 1955 zu laufen begonnen, weil vorher der Schaden
BGE 87 II 155 S. 159
und folglich der Anspruch auf Ersatz noch nicht bestanden und der Kläger diesen nicht hätte geltend machen können.
a) Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt (
Art. 127 OR
). Diese Norm gilt unter anderem für die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehenden Forderungen auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung, wie der Kläger sie stellt.
Der Beginn der Verjährungsfrist untersteht in diesen Fällen dem
Art. 130 Abs. 1 OR
, d.h. die Frist läuft von der Fälligkeit der Forderung an. Dieser Auffassung ist auch der Kläger. Er bringt mit Recht nicht vor,
Art. 60 Abs. 1 OR
sei anwendbar, wonach die für Schadenersatz- und für Genugtuungsforderungen aus unerlaubter Handlung geltende einjährige Verjährungsfrist erst von dem Tage hinweg läuft, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Diese Bestimmung trifft nicht etwa kraft des
Art. 99 Abs. 3 OR
zu, dessen französische Fassung: "Les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle", zu weit geht (StenBull StR 1910 180 Spalte 1 Abs. 2;
BGE 55 II 37
). Auch
Art. 67 Abs. 1 OR
, der die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjähren lässt, regelt den vorliegenden Fall nicht. Er ist Sondernorm und daher auf Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung eines Vertrages auch nicht bloss sinngemäss anwendbar. Dasselbe ist zu sagen von
Art. 760 Abs. 1 OR
, der für die Schadenersatzforderungen gegen die nach
Art. 752 ff. OR
verantwortlichen Personen eine fünfjährige Verjährungsfrist vorsieht, die zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Alle diese in deutlichem Gegensatz zu
Art. 130 Abs. 1 OR
stehenden
BGE 87 II 155 S. 160
Sonderregelungen, die sich wegen der Kürze der Verjährungsfristen rechtfertigen, zeigen im Gegenteil, dass die gesetzgebenden Behörden beim Erlass des Art. 130 Abs. 1 die zehnjährige allgemeine Verjährungsfrist unabhängig davon, ob der Gläubiger seine Forderung kennt, laufen lassen wollten (
BGE 53 II 342
f.).
Dass eine Forderung verjähren kann, ehe der Gläubiger die Tatsachen kennt, die sie begründen oder ihre Höhe beeinflussen, ist nicht absonderlich. Es gibt noch andere Bestimmungen, die auf das Nichtwissen des Gläubigers nicht Rücksicht nehmen, sogar solche, die wesentlich kürzere Verjährungsfristen vorsehen als
Art. 127 OR
, so
Art. 14 Abs. 1 EHG
(
BGE 84 II 209
),
Art. 37 ElG
,
Art. 46 Abs. 1 VVG
(
BGE 68 II 106
). Selbst die Art. 60 Abs. 1, 67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR lassen den Satz, dass die Verjährungsfrist erst zu laufen beginne, wenn der Gläubiger den Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen bzw. die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung kennt, nicht unbeschränkt gelten, sondern bestimmen, dass die Verjährung jedenfalls eintrete, wenn seit der schädigenden Handlung bzw. seit der Entstehung des Anspruchs zehn Jahre verstrichen sind. Um so weniger ist es zulässig, jenen Satz entsprechend auf die Verjährung von Forderungen aus der Verletzung vertraglicher Pflichten anzuwenden. Wollte man das tun, so müsste auf diese Fälle auch die mit der schädigenden Handlung bzw. der Entstehung der Forderung beginnende subsidiäre Verjährungsfrist der Art. 60 Abs. 1, 67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR sinngemäss angewendet werden. Der Gläubiger hätte also nichts gewonnen. Seine Forderung wäre zehn Jahre nach ihrer Entstehung bzw. nach Vornahme der schädigenden Handlung verjährt. Die
Art. 127 und 130 Abs. 1 OR
, die sie zehn Jahre nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit verjähren lassen, stellen ihn nicht ungünstiger. Es muss für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung vertraglicher Pflichten bei der Anwendung dieser Bestimmung sein Bewenden haben, mag es dabei
BGE 87 II 155 S. 161
auch vorkommen, dass die Forderung verjährt, ehe der Gläubiger die Vertragsverletzung und deren Folgen kennt. Ob dessen Interesse an der Vermeidung solcher Unbill überwiege oder vielmehr das Interesse des Schuldners, zehn Jahre nach der Fälligkeit der Schuld nicht mehr belangt zu werden, vorgehe, war von den gesetzgebenden Behörden abzuwägen. Es steht dem Richter nicht zu, sich mit Rücksicht auf den Gläubiger über die gesetzliche Regelung hinwegzusetzen.
b) Der Kläger begründet seine Auffassung, wonach er auf die eingeklagte Leistung nicht vor 1955 berechtigt gewesen sei, indem er auf die Ausführungen des in Minderheit gebliebenen Berichterstatters der Vorinstanz verweist. Darnach wäre zwischen Forderung und Anspruch zu unterscheiden und müsste das Recht auf Schadenersatz als Anspruch gewürdigt werden, der erst mit der Erkennbarkeit des Schadens entstände.
Der Berichterstatter der Vorinstanz sagt nicht deutlich, welchen Unterschied er zwischen Forderung und Anspruch sieht. Er führt aus, das alte OR habe als Gegenstand der Verjährung den Anspruch genannt, während das geltende OR von Verjährung der Forderung spreche. Er teilt die Auffassung VON TUHRS, Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts § 80 Anm. 2, wonach man durch die Änderung habe andeuten wollen, dass die Verjährung in erster Linie für obligatorische Ansprüche bestimmt sei. Darnach wären auch die "Forderungen" "Ansprüche", nämlich solche obligatorischer Natur. Dem widerspricht, dass der Berichterstatter der Vorinstanz darlegt, Forderungen könnten durch Verjährung nicht erlöschen, sondern würden durch sie zu Naturalobligationen, wogegen die Verjährung "einen der Ansprüche, die eine Obligation umfasst", zum Erlöschen bringe, nämlich den Anspruch "auf Zahlung des Forderungsbetrages oder, noch genauer gesagt, die Klagbarkeit dieses Anspruches". Hier scheint er die Forderung in Ansprüche zerlegen zu wollen oder als ein Gebilde aufzufassen, das solche erzeugt, ähnlich
BGE 87 II 155 S. 162
wie etwa aus einem "Forderungsrecht im ganzen" die einzelnen periodischen Leistungen (
Art. 131 OR
) oder aus einem "Hauptanspruch" (
Art. 133 OR
) oder einer "Hauptforderung" (
Art. 170 Abs. 3 OR
) "Zinse und andere Nebenansprüche" hervorgehen.
Mit solchen oder ähnlichen Gedankengängen lässt sich jedoch die Auffassung, dass das vom Kläger geltend gemachte Recht auf Schadenersatz und Genugtuung erst im Jahre 1955 fällig geworden sei, nicht stützen. Man kann nicht sagen, dem Kläger sei durch die angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten vom 22. Juli 1938 zwar eine "Forderung" erwachsen, doch habe er auf Grund derselben einen "Anspruch" auf Schadenersatz und Genugtuung erst im Jahre 1955 erlangt, als er die Folgen der Pflichtverletzung habe erkennen können. Die Pflicht des Schuldners, Schadenersatz und Genugtuung zu leisten, und das Recht des Gläubigers, sie zu verlangen, entstehen nicht erst, wenn dieser die Folgen der Pflichtverletzung erkennen kann. Beruhen sie auf einer Verletzung des Körpers, so erwachsen sie im Zeitpunkt, in dem der Schuldner pflichtwidrigerweise auf den Leib des andern einwirkt. Das folgt aus
Art. 46 Abs. 2 OR
, der überflüssig wäre, wenn erst die Erkennbarkeit und Feststellbarkeit der Folgen der Verletzung dem Gläubiger ein Recht auf Ersatz des Schadens und auf Genugtuung und als Ausfluss des materiellen Rechts den Anspruch auf Rechtsschutz (
BGE 86 II 44
f.) gäbe.
Art. 46 Abs. 2 OR
gilt nicht nur für unerlaubte Handlungen, sondern kraft der Verweisung des
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für vertragswidriges Verhalten. Der Verletzte kann vom Zeitpunkt der Verletzung an verlangen, dass ihm der Schuldner allen aus ihr erwachsenen Schaden, auch den erst künftig in Erscheinung tretenden, ersetze und ihm Genugtuung leiste. Ob man dieses Recht z.B. nach dem Vorbilde der Art. 49 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 109 Abs. 2 OR als "Anspruch" bezeichne oder etwa in Anlehnung an
Art. 127 ff. OR
von einer "Forderung" spreche, ist unerheblich.
BGE 87 II 155 S. 163
Sachlich geht es immer um das gleiche: um die Befugnis des Gläubigers, vom Schuldner zum Ausgleich von Schaden und seelischer Unbill bestimmte Leistungen zu verlangen.
c) Der Kläger ist der Meinung, seine Ansprüche seien auch nicht fällig gewesen, solange die Folgen der Verletzung nicht erkennbar gewesen seien.
Wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt ist, kann gemäss
Art. 75 OR
sogleich geleistet und gefordert werden. Die Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung aus vertragswidriger Körperverletzung wurden daher sogleich mit ihrer Entstehung fällig, nämlich als der angeblich unsorgfältige Eingriff in den Körper des Klägers erfolgte. Aus dem Vertrag ergibt sich nichts anderes. Die Parteien haben nicht vereinbart, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Klägers sollten erst fällig werden, wenn dieser imstande sein werde, die Pflichtverletzung des Beklagten und die aus ihr entstehenden Folgen ohne Befragung von Sachverständigen zu erkennen. Auch die Natur des Rechtsverhältnisses erlaubt nicht, von der Regel abzuweichen. Es ist nicht zu ersehen, weshalb der Kläger nicht von 1938 an berechtigt gewesen sein sollte, die Erfüllung der schon damals bestehenden Forderungen zu verlangen. Da die Schwierigkeit, den Schaden festzustellen und die seelische Unbill abzuschätzen, die Entstehung der Forderungen nicht hinderte, konnte sie auch deren Fälligkeit nicht im Wege stehen. Das widerspräche der gesetzlichen Ordnung und der ständigen Rechtsprechung, wonach selbst dann auf Ersatz künftigen Schadens und auf Leistung von Genugtuung für künftige Unbill geklagt werden kann, wenn die Folgen der Verletzung auf Grund des gewöhnlichen Laufes der Dinge abgeschätzt werden müssen. Das Bundesgericht hat denn auch schon bisher entschieden, der Schadenersatzanspruch werde im Zeitpunkt der Vornahme der ungehörigen Erfüllungshandlung fällig (
BGE 53 II 342
).
BGE 87 II 155 S. 164
Die zehnjährige Verjährungsfrist war daher abgelaufen, als der Kläger im Jahre 1958 die Klage einreichte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 1961 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aaa9ec4c-45e4-4930-aa06-b4658df60a7c | Urteilskopf
124 V 128
21. Extrait de l'arrêt du 17 mars 1998 dans la cause FAMA, Caisse-maladie et accidents, Lausanne, contre P. et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 86 und 89 KVG
: Rechtsweg bei Streitigkeit zwischen Krankenkasse und Versichertem über den auf eine medizinische Vorkehr anwendbaren Tarif.
Der Versicherte muss entweder an das kantonale Versicherungsgericht gelangen oder aber von der Krankenkasse verlangen, beim kantonalen Schiedsgericht Klage gegen den Arzt, dessen Rechnung im Streite steht, zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 124 V 128 S. 128
A.-
P., née en 1933, domiciliée à Genève, a subi le 15 avril 1996 une ostéodensitométrie (minéralométrie) par son médecin traitant. Cet acte médical n'étant pas prévu dans le tarif-cadre cantonal genevois, le médecin a appliqué le tarif CNA, soit 391 francs.
Par décision du 26 août 1996, confirmée le 23 septembre suivant à la suite d'une opposition de l'assurée, la FAMA, Caisse-maladie et accidents (la FAMA), n'a accepté de prendre cette facture à sa charge que jusqu'à concurrence de 97 fr. 45, en se référant à une recommandation émanant du Concordat des assureurs-maladie suisses.
B.-
P. a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant implicitement à ce que la FAMA fût condamnée à lui rembourser l'intégralité de la facture présentée par son médecin.
Par jugement du 8 avril 1997, la Cour cantonale a admis partiellement le recours et fixé à 377 fr. 50 le montant des prestations à charge de la FAMA.
C.-
Cette dernière interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision sur opposition.
BGE 124 V 128 S. 129
L'assurée intimée conclut implicitement au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Ainsi que la recourante le reconnaît, dans le cas particulier, l'examen subi par l'intimée - une ostéodensitométrie (minéralométrie) - est à la charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Le litige ne porte donc que sur le tarif applicable à cet examen radiologique, la valeur de cette prestation n'ayant pas encore été fixée par le Conseil d'Etat genevois conformément à l'
art. 47 al. 1 LAMal
, en l'absence d'une convention tarifaire.
L'examen radiologique qui est à l'origine du litige ayant eu lieu le 15 avril 1996, la contestation doit être tranchée à la lumière du nouveau droit (
art. 103 al. 1 LAMal
a contrario).
2.
Il convient tout d'abord de déterminer la voie de droit à suivre dans un tel cas.
Selon la jurisprudence développée sous l'empire de la LAMA, lorsqu'un assuré avait une contestation avec une caisse-maladie sur l'application d'un tarif, il pouvait ou bien saisir le tribunal cantonal des assurances (
art. 30 et 30bis LAMA
) ou bien requérir la caisse de saisir le tribunal arbitral (
art. 25 al. 3 LAMA
) d'une action dirigée contre le médecin dont la note était contestée (
ATF 97 V 20
; RAMA 1995 no K 971 p. 181 consid. 2). Ce système juridictionnel n'a pas été modifié par la LAMal. En particulier, les deux voies de droit (recours devant le tribunal cantonal des assurances et action devant le tribunal arbitral) ont été maintenues (cf. les
art. 86 et 89 LAMal
). Dès lors, la jurisprudence précitée conserve toute sa valeur dans le cadre du nouveau droit.
Aussi est-ce à bon droit que le Tribunal administratif du canton de Genève est entré en matière sur le recours de l'assurée. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aab027ec-bd7f-4bb4-948d-79e1eb1fbb97 | Urteilskopf
124 IV 145
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Mai 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 269 BStP
und
Art. 277ter BStP
; Anklageprinzip, Tragweite des Rückweisungsentscheids.
Ob ein bestimmter Sachverhalt (hier: die Gefährdung des Lebens von zwei Personen) von der Anklage erfasst ist, ist keine Frage des Bundesrechts. Deshalb hat im Falle der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Vorinstanz über diese Frage zu befinden und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung der Anklage anzuordnen (E. 1).
Art. 68 Ziff. 1 StGB
und
Art. 129 StGB
; Gefährdung des Lebens; gleichartige Idealkonkurrenz.
Wer durch eine Handlung das Leben von zwei Personen gefährdet, verletzt zwei selbständige Rechtsgüter (gleichartige Idealkonkurrenz) (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 124 IV 145 S. 146
Das Kantonsgericht St. Gallen fand am 17. Februar 1998 B. schuldig der Gefährdung des Lebens, der Freiheitsberaubung, des Betrugs, der mehrfachen Hehlerei, der Sachbeschädigung, der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die von der Beschwerdeführerin verlangte Verurteilung wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens sei mit dem Anklageprinzip nicht zu vereinbaren. Dieser Einwand betrifft jedoch keine Frage des Bundesrechtes, weshalb er im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Vorinstanz prüfen, ob die Anklage auch die mehrfache Gefährdung des Lebens erfasst und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung anordnen (vgl.
BGE 113 IV 68
E. 2c).
2.
Angefochten wird die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdegegner wollte nach der Trennung von einer Freundin deren Wohnung betreten, um mit ihr zu reden. Diese versuchte durch die verschlossene Tür vergeblich, den polternden Beschwerdegegner fortzuschicken. Ihr Ehemann öffnete hierauf die Tür einen Spaltbreit und drückte sie wieder zu, als der Beschwerdegegner seine schussbereite Waffe in den Türspalt hielt. Beim Rückzug der Waffe löste sich ein Schuss. Das Projektil prallte in der Wohnung an mehreren Orten ab und hätte die beiden hinter der Tür stehenden Personen ohne weiteres treffen können.
BGE 124 IV 145 S. 147
Die Vorinstanz qualifiziert diesen Sachverhalt als Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
) und führt dazu im angefochtenen Punkt aus, es seien zwar zwei Personen gefährdet worden, aber mit einer einzigen Handlung, die nicht in Teilakte zerfalle, so dass eine mehrfache Tatbegehung ausscheide.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit verkenne die Vorinstanz die Regeln der gleichartigen Idealkonkurrenz. Der Beschwerdegegner habe durch ein und dieselbe Handlung das Leben und damit das höchste Rechtsgut von zwei Personen gefährdet. Das müsse zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
führen.
3.
a) Nach überwiegender Auffassung ist Idealkonkurrenz nicht nur dann gegeben, wenn die eine in Frage stehende Handlung mehrere verschiedene Tatbestände, sondern auch, wenn sie denselben Tatbestand mehrfach erfüllt, beispielsweise bei einem Sprengstoffanschlag, durch den mehrere Personen verletzt werden. Die erste Variante wird ungleichartige und die zweite gleichartige Idealkonkurrenz genannt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 19 N. 6). Diese Auffassung vertreten: GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Bern 1993, S. 324 (ein Fahrzeugführer verursacht den Tod von zwei Menschen); REHBERG, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 267 (bei der Sprengung eines Flugzeugs werden verschiedene Personen getötet); SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, Nr. 320) nimmt gleichartige Idealkonkurrenz an, wenn eine Handlung den gleichen Strafsatz mehrmals verletzt: die Mutter tötet ihre Zwillinge, der Täter tötet in entschuldbarer Gemütsbewegung mehrere Personen oder verletzt mehrere Personen schwer oder greift mit der gleichen Äusserung die Ehre mehrerer an; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Zürich 1994, S. 258; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 132. Für das deutsche Recht nehmen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (Strafgesetzbuch, 25. Auflage, München 1997, § 52 N. 26) gleichartige Idealkonkurrenz etwa an, wenn mehrere Menschen durch eine Explosion getötet werden, der Täter zwei Kinder gleichzeitig zur Duldung sexueller Handlungen auffordert oder mehrere Personen in einem Raum eingesperrt werden; Vogler, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin 1985, § 52 N. 35.
Eine andere Auffassung vertreten HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1946, S. 372), der Idealkonkurrenz ablehnt, wenn jemand durch Sprengstoff
BGE 124 IV 145 S. 148
viele Menschen tötet oder durch ein Wort mehrere Personen beleidigt, weil bei solchen gelegentlich als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Vorgängen nicht mehrere Gesetze zusammenträfen; mit ähnlicher Begründung Logoz/Sandoz, Commentaire du Code pénale suisse, Neuchâtel/Paris 1976, Art. 68 N. 1a.
b) Der überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 68 StGB
kann es nur darauf ankommen, dass die Handlung mehrere Rechtsgutverletzungen bewirkt, aber nicht darauf, ob der Täter etwa mehrfach in eine Menschenmenge feuert oder aus einer Maschinenpistole eine Salve auf sie abgibt (STRATENWERTH, a.a.O.). Entscheidend ist, dass mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nicht ob diese Rechtsgüter im gleichen oder in verschiedenen Artikeln geregelt sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 322). Allerdings kann gleichartige Idealkonkurrenz nur dann vorliegen, wenn im Rahmen desselben Tatbestands mehrere, trotz ihrer Gleichartigkeit selbständige Tatobjekte durch eine Handlung beeinträchtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., § 52 N. 24). Die Rechtsgutverletzungen müssen im Verhältnis zueinander selbständig sein. Sticht der Täter nämlich bei der vorsätzlichen Tötung mehrfach auf das Opfer ein, so ist sein Verhalten eine Handlung und eine Verletzung des Strafgesetzes, so dass jede Konkurrenz entfällt. Das gleiche gilt, wo die Individualität der betroffenen Rechtsgüter wie bei Vermögensdelikten strafrechtlich ohne Bedeutung ist: Es ist ein Diebstahl, wenn der Safe eines Hotels ausgeplündert wird, der die Wertsachen verschiedener Gäste enthält (STRATENWERTH, a.a.O.).
c) Im zu beurteilenden Fall gefährdete der Beschwerdegegner durch eine Handlung das Leben von zwei Personen und verletzte damit zwei im Verhältnis zueinander selbständige Rechtsgüter. Damit liegen zwei Rechtsgutverletzungen vor und ist nach dem Gesagten gleichartige Idealkonkurrenz anzunehmen, die zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
führt. Ein Strafschärfungsgrund muss bei der Festsetzung des Strafmasses mindestens straferhöhend wirken (
BGE 116 IV 300
E. 2b/aa).
Die Beschwerde wird daher gutgeheissen, das Urteil im angefochtenen Umfang aufgehoben und insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aab49a8c-93b0-489f-8a02-f586fdb9bd74 | Urteilskopf
101 IV 28
9. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 117 und 229 StGB
.
1. Ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, muss alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren (Erw. 2 lit. a u. b).
2. Frage der adäquaten Kausalität bei Unterlassungsdelikten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 101 IV 28 S. 28
A.-
Am 2. Mai 1972, ungefähr 17.10 Uhr ereignete sich in S. im Bereich eines von den Firmen X. und Y. ausgehobenen Wasserleitungsgrabens ein Unfall. Die Grabenteile der beiden Firmen stiessen in einem Winkel von 30 bis 40o aufeinander. Im Los 1 (Firma Y.) waren seit einem Tag Arbeiter damit beschäftigt, einen 30 m langen und fast 3 m tiefen Graben auszuheben. Am Nachmittag des 2. Mai wurde auch im Los 2 (Firma X.) mit der Aushubarbeit begonnen. Als die Baggermaschine der Firma X. in unmittelbarer Nähe der Grenze beider Lose eingesetzt war, hielten sich Arbeiter der Firma Y. wenige Meter davon entfernt im Grabenteil von Los 1 auf. In Richtung Grenze zu Los 2 war der Graben bereits beinahe bis zur Endtiefe ausgehoben.
Als gegen Abend des 2. Mai D. im Grenzbereich von Los 1 zu Los 2 beschäftigt war, stürzte der Graben teilweise ein. Die Arbeitskollegen wollten D. zu Hilfe kommen, bewirkten jedoch dabei einen weiteren Einsturz. Von den insgesamt sechs verschütteten Arbeitern starben zwei an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
BGE 101 IV 28 S. 29
X., der in seinem Los die Bauführung innehatte, befand sich am Nachmittag des 2. Mai zweimal während kurzer Zeit auf der Baustelle. Obschon er sah, dass der von der Firma Y. ausgehobene Graben nicht verspriesst war und Arbeiter sich darin aufhielten, sah er sich nicht veranlasst, dieselben dahin zu instruieren, dass während der Baggerarbeiten niemand im Graben sein dürfe.
B.-
Mit Urteil vom 12. Juni 1974 sprach der Kreisgerichtsausschuss Oberengadin X. der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde sowie der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20./21. November 1974 ab.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 229 Abs. 2 StGB
ist strafbar, wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Menschen gefährdet.
Die Vorinstanz erblickt die Verletzung der Bauregeln durch den Beschwerdeführer darin, dass er entgegen der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten vom 13. September 1963 es unterlassen habe, die Arbeiter der Bauunternehmung Y. vor dem drohenden Einsturz zu warnen. Ferner wird ihm ein Verstoss gegen Art. 16 der erwähnten Verordnung vorgeworfen, da er das Aushubmaterial auf der Bergseite des Grabens habe deponieren lassen.
X. macht demgegenüber geltend, er habe davon ausgehen dürfen, dass die Arbeiter der Firma Y. vom Verbot, sich während der Baggerarbeiten im Graben aufzuhalten, Kenntnis hätten. Er sei auch gar nicht berechtigt oder rechtlich verpflichtet gewesen, diesen Arbeitern Befehle zu erteilen. Vielmehr wäre es nach seiner Meinung Aufgabe der Bauleitung gewesen, die Einhaltung der Bauregeln zu überwachen und
BGE 101 IV 28 S. 30
nötigenfalls durchzusetzen. Ferner habe das Aushubmaterial ohne weiteres auf der Bergseite deponiert werden dürfen.
2.
a) Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer gesehen, dass sich bei Beginn des Baggereinsatzes im unverspriessten Graben Leute der Firma Y. ungefähr 6-7 m von der Losgrenze entfernt aufgehalten haben und dass bei seinem zweiten Besuch diese Arbeiter in einer Distanz von nur 5-6 m zum Bagger standen. Als Fachmann kannte X. die Gefahren einer solchen Situation genau. Er wusste ausserdem - wie der Beschwerde zu entnehmen ist -, dass K. sich nicht auf dem Bauplatz befand und bloss ein unqualifizierter Mann die Stellung eines "Vorarbeiters" einnahm. Unter den gegebenen Umständen bestand für den Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Bauleiter eine Verpflichtung, nicht nur seine eigenen Arbeiter, sondern auch diejenigen der andern Baufirma dahin zu instruieren, dass sich während der Baggerarbeiten niemand im Graben aufhalten dürfe. Die Unterlassung einer diesbezüglichen Instruktion stellt eine Verletzung der von Art. 2 der genannten bundesrätlichen Verordnung geforderten Sorgfaltspflicht und somit auch einen Verstoss gegen
Art. 229 Abs. 2 StGB
dar. Offenbar hat X. nachträglich gemerkt, dass er zu einer Warnung verpflichtet gewesen wäre; denn sonst hätte er nicht - entgegen dem aus den Akten sich ergebenden Sachverhalt - behauptet, die Arbeiter im Graben gewarnt zu haben.
Im übrigen wäre die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Warnung selbst dann nicht entfallen, wenn K. oder ein erfahrener Vorarbeiter sich auf dem Bauplatz aufgehalten hätten. Der Umstand, dass noch andere Personen derselben Verpflichtung unterworfen waren, vermag X. nicht zu entlasten. Man muss sich zudem fragen, ob er nicht seinem Baggerführer die verbindliche Weisung hätte erteilen müssen, nicht näher als etwa 8 m an den Graben heranzufahren, solange sich noch Arbeiter darin befanden.
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Befehlsgewalt über die Arbeiter der Firma Y. gehabt, hilft ihm nicht. Gewiss macht sich grundsätzlich noch nicht strafbar, wer jemanden nicht warnt, der sich in eine Gefahr begibt. Wer hingegen einen gefährlichen Zustand selber schafft, ist nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet, die durch die Umstände
BGE 101 IV 28 S. 31
gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (
BGE 90 IV 250
mit Verweisungen). Demnach muss ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren. Im vorliegenden Fall haben X. und sein Baggerführer die Einsturzgefahr herbeigeführt bzw. dieselbe erhöht. Deshalb hätte der Beschwerdeführer nicht nur seine eigenen Arbeiter, sondern auch die übrigen von der Gefahr betroffenen Warnen müssen. Ob die gefährdeten Personen in einem rechtlichen Subordinationsverhältnis zu ihm standen, spielt dabei keine Rolle. Der gleichen Verpflichtung hätte er nämlich auch gegenüber unbeteiligten Dritten - etwa im Graben spielenden Kindern - nachkommen müssen.
c) Dem Umstand, dass das Aushubmaterial auf der Bergseite des Grabens abgelagert wurde, kommt keine selbständige Bedeutung zu. Er vergrösserte jedoch nach der Auffassung der Vorinstanz und nach allgemeiner Lebenserfahrung sowohl das Risiko des Einsturzes wie auch das Ausmass seiner Folgen. Die Einwände, welche der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, sind nicht zu hören, da sie sich gegen tatsächliche Feststellungen des Kantonsgerichtsausschusses richten, die für den Kassationshof verbindlich sind (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
3.
Da der Beschwerdeführer durch seine fahrlässige Verletzung der Bauregeln den Tod von zwei Arbeitern bewirkt hat, sind neben
Art. 229 StGB
auch die Voraussetzungen der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
erfüllt. X. bestreitet hingegen den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Pflichtverletzung und dem Tod der beiden Arbeiter.
a) Adäquate Kausalität liegt allgemein vor, wenn eine Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, einen solchen Erfolg herbeizuführen oder zu begünstigen. Rechtserhebliche Kausalität ist zu verneinen, wenn die natürliche Verursachung so weit ausserhalb der normalen Lebenserfahrung liegt, dass die Folge nicht zu erwarten war (
BGE 98 IV 173
mit Verweisungen). Da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ein Unterlassungsdelikt (Unterlassung einer Warnung) bildet, geht es hier nicht um die reale, sondern um eine hypothetische Kausalität. Es muss nämlich geprüft werden, ob der verpönte Erfolg nach allgemeiner Lebenserfahrung hätte abgewendet werden können, wenn der Täter die ihm gebotene Pflicht zu handeln beachtet hätte (H. SCHULTZ, Einführung in
BGE 101 IV 28 S. 32
den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Auflage, Bd. I, S. 109).
b) Sowohl für einen Laien als auch erst recht für den Beschwerdeführer als Fachmann war es klar, dass der Einsatz des Baggers unter den gegebenen Umständen die Gefahr des Einsturzes des unverspriessten Grabens wesentlich erhöhte. Es entsprach dem normalen Lauf der Dinge, dass durch derartige Baggerarbeiten ein Einsturz ausgelöst werden konnte - und zwar mit immer grösserer Wahrscheinlichkeit, je näher der Bagger zum bereits ausgehobenen Graben gelangte - und dass dadurch die darin beschäftigten Arbeiter den Tod finden konnten. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Arbeiter die Gefahr hätten erkennen und den Graben verlassen sollen. Gewiss weiss auch jemand ohne Bildung, dass ein schmaler und tiefer Graben einstürzen und das herabfallende Erdreich Menschen erschlagen kann. Ebenso bekannt ist aber, dass viele Leute derartige offensichtliche Gefahren nicht beachten, was sich auch im vorliegenden Fall deutlich gezeigt hat.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Einsatz des Baggers eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Arbeiter der Firma Y. bedeutete und den Tod zweier dieser Arbeiter herbeigeführt hat. Nach menschlichem Ermessen hätte der Beschwerdeführer diese Todesfolge durch eine entsprechende Warnung verhindern können. Daher lässt sich die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Warnung und dem Tod der beiden Arbeiter nicht in Abrede stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aab7398e-6964-4fc5-a4ec-0be8eae5d566 | Urteilskopf
118 IV 209
37. Urteil des Kassationshofs vom 13. Juli 1992 i.S. B. gegen H. und Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 28,
Art. 138 Abs. 1 StGB
; Strafantrag, Entwendung.
Das Recht, Strafantrag zu stellen, steht bei der Entwendung neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind. | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 118 IV 209 S. 209
H. arbeitete im Sommer 1989 als Galtvieh-Hirte für die Alpkorporation in X. Ende Juni 1989 verarbeitete er, da er einen Viehzaun errichten wollte, dürre Tännchen zu Holzpfosten und stellte diese am Rande des Alpweges unterhalb der Alp X. im Gebiet N. bereit. Am 1. September 1989 erstattete H. Strafanzeige gegen B. mit der Begründung, dieser habe die bereitgestellten Pfosten am 1. Juli 1989 in sein Geländefahrzeug geladen und sie anschliessend in sein Maiensäss in N. gebracht. Einen formellen Strafantrag unterzeichnete H. am 28. September 1989.
Der Kreispräsident Alvaschein sprach B. mit Strafmandat vom 29. Mai 1990 der Entwendung gemäss
Art. 138 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Auf Einsprache
BGE 118 IV 209 S. 210
hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein mit Urteil vom 12. Februar 1991 das angefochtene Strafmandat.
Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 27. Mai 1991 (mitgeteilt am 8. August 1991) abwies.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens, eventuell zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell beantragt er, das Strafverfahren sei einzustellen bzw. er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) war der Beschwerdegegner 1 Angestellter der Alpgenossenschaft X., als welcher er befugt war, aus Gemeindeholz Pfosten herzustellen und diese für die Errichtung eines Zauns zu verwenden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 habe, indem er solche Pfosten angefertigt habe, an diesen zumindest eine eigentümerähnliche Stellung innegehabt und sei durch den Verlust dieser Hilfsmittel am rechtmässigen normalen Gebrauch derselben gehindert worden. Aufgrund dieser Umstände sei er im Sinne von
Art. 28 StGB
verletzt und zur Stellung eines Strafantrages befugt gewesen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 1 sei nicht im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
verletzt worden, weshalb er nicht antragsberechtigt sei. Bei den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum, unter welche
Art. 138 StGB
einzuordnen sei, werde als Rechtsgut das Eigentum geschützt. Verletzter im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
könne daher nur sein, wer eine sich aus der Eigentümerstellung ergebende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über eine Sache innehabe. Der Gewahrsamsinhaber sei deshalb nicht als Verletzter anzusehen und somit nicht zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Der Beschwerdegegner 1 habe überdies keine eigentümerähnliche Stellung innegehabt, sondern sei lediglich Besitzdiener bzw. Gewahrsamsdiener gewesen.
BGE 118 IV 209 S. 211
2.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Verletzter nur, wer materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist. Derjenige, dessen Interessen durch die strafbare Handlung bloss irgendwie beeinträchtigt werden, der also durch die strafbare Handlung nur mittelbar betroffen wird, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (BGE 92 IV E. 2a,
BGE 86 IV 82
; vgl. ferner
BGE 117 Ia 138
). Wer Träger des angegriffenen Rechtsgutes ist, ergibt erst die Auslegung des betreffenden Tatbestandes (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 28 N 2
; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 248; vgl. hiezu
BGE 111 IV 67
,
BGE 108 IV 24
).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Sachbeschädigung nicht nur der Eigentümer als Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes antragsberechtigt, sondern überdies der Mieter bzw. jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (
BGE 74 IV 6
,
BGE 102 II 87
E. a;
BGE 117 IV 438
E. 1b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Diebstahls zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
hat das Bundesgericht bisher offengelassen, ob auch der Gewahrsamsinhaber als Verletzter im Sinne des
Art. 28 StGB
anzusehen sei (
BGE 84 IV 14
). In einem unveröffentlichten Entscheid hat es hingegen erkannt, dass jedenfalls der blosse Besitzdiener zum Antrag nicht berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1986 i.S. W.). Für den Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers hat es offengelassen, ob neben dem Eigentümer des Papiers auch der Berechtigte aus dem Papier unmittelbar verletzt sei (
BGE 98 IV 243
).
3.
a) Es ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 Gewahrsamsinhaber der Holzpfosten war. Eigentümerin war die Gemeinde X. oder die Alpgenossenschaft, vorausgesetzt es handle sich bei ihr um eine selbständige juristische Person und nicht bloss um eine unselbständige Anstalt der Gemeinde, was aber offenbleiben kann. Ob der Beschwerdegegner 1 hinsichtlich der Holzpfosten zivilrechtlich lediglich als Besitzdiener zu betrachten ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann ebenfalls offenbleiben, da der strafrechtliche Gewahrsamsbegriff nicht identisch ist mit dem zivilrechtlichen Begriff des Besitzes (SCHUBARTH, Komm. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd.,
Art. 137 N 60
). Gewahrsam als tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens ist hinsichtlich des
BGE 118 IV 209 S. 212
Beschwerdegegners 1 zu bejahen, da dieser die Holzpfosten selbst aus Gemeindeholz anfertigte und sie für die Erstellung eines elektrischen Zauns zur Erleichterung seiner Arbeit als Viehhirt verwenden wollte. Der Beschwerdegegner 1 übte damit den Gewahrsam nicht bloss für seinen Arbeitgeber aus, wie dies für den Arbeiter in bezug auf die von ihm hergestellten Werkstücke bejaht wird (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl.,
§ 8 N 85
).
b) Die Antragsberechtigung gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 242).
Rechtsgut der Bestimmungen von
Art. 137 ff. StGB
ist das Eigentum, auch wenn die gegen dasselbe gerichteten Handlungen es als Recht nicht aufheben, sondern lediglich in die dem absoluten Recht entsprechende Verfügungsmacht über Sachwerte eingreifen (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 8 N 2
). Der Eigentümer wird beim Diebstahl im Grunde nur in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen. Rechtsgut ist daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutsinhabers (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar,
§ 242 N 1
).
Für den zu beurteilenden Fall ist wesentlich, dass die Antragsberechtigung auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein kann, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (
BGE 74 IV 6
,
BGE 102 II 87
E. a). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein können, als jener, der den entsprechenden Sachwert verloren hat (
BGE 117 IV 438
E. 1b).
BGE 118 IV 209 S. 213
Wenn jedoch die Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung nicht bloss auf den Eigentümer beschränkt ist, müssen ebenfalls bei der Entwendung und gegebenenfalls beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
handelt, auch andere Berechtigte, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden, Strafantrag stellen können. Was in diesem Zusammenhang zur Sachbeschädigung gesagt wurde, gilt in gleicher Weise auch hier. Aus diesen Gründen war der Beschwerdegegner 1 als am Gebrauchswert unmittelbar interessierter Gewahrsamsinhaber zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aabb0730-37ec-40db-9b26-dc73572dece1 | Urteilskopf
109 IV 125
34. Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1983 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 229 StGB
; Unfall in einer Baugrube.
1. Nichtbeachtung von Richtlinien der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (SR 832.311.11) stellt eine Verletzung anerkannter Regeln der Baukunde dar.
2. Das in Art. 14 und 19 der genannten Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen Ausgeführte gilt nicht nur für schmale Vertiefungen, sondern sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses. | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 109 IV 125 S. 126
A.-
I. leitete am 19. Februar 1981 als Baupolier auf einem Grundstück in Z. den Aushub einer Grube zur Erweiterung des Kellers eines bestehenden Einfamilienhauses. Als eine Tiefe von 2,1 m und eine Grundfläche von 4,25 m x 3,7 m erreicht waren, stürzte eine Wand der nicht verspriessten Baugrube auf einer Länge von ca. 3,4 m und einer Breite von ca. 1 m ein und begrub den Arbeiter M. unter sich. Trotz sofortiger Befreiung konnte dieser nur noch tot geborgen werden.
B.-
a) Das Bezirksamt Bremgarten verurteilte I. mit Strafbefehl vom 26. Oktober 1981 wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen und zu einer Busse von Fr. 500.--.
b) Auf Einsprache des I. kam das Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 16. September 1982 zum Schluss, der Verzicht auf die Verspriessung habe unter den gegebenen Umständen nicht gegen Regeln der Baukunde verstossen und stelle keine Fahrlässigkeit dar.
c) Die gegen den Freispruch eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht des Kantons Aargau am 19. Mai 1983 gutgeheissen. I. wurde wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 229 Abs. 2 und
Art. 117 StGB
) mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verurteilung beruht auf dem Vorwurf, gemäss den in der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (vom 13. September 1963; SR 832.311.11) umschriebenen Regeln hätte
BGE 109 IV 125 S. 127
im vorliegenden Fall die 2,1 m tiefe Grube verspriesst werden müssen, um der Gefahr eines Einsturzes zu begegnen.
a) Diese bundesrätliche Verordnung unterscheidet bei den Grabarbeiten zwischen senkrecht abgeteuften Gräben und Schächten (Art. 13), welche bei einer Tiefe von über 1,5 m verspriesst werden müssen (Art. 19), und den nicht senkrecht ausgehobenen, nicht verspriessten Gräben und Schächten, welche mit einer der Standfestigkeit des Materials angepassten Neigung abzuböschen sind (Art. 14). Im vorliegenden Fall waren die Seitenwände der Grube senkrecht, sie wiesen keine dem Art. 14 der Verordnung entsprechende Böschungsneigung auf. Es waren keine Verspriessungen angebracht worden, weil der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter glaubten, angesichts der Festigkeit des Bodens sei dies nicht nötig. Dass eine sachgemässe Verspriessung den verhängnisvollen Unfall verhindert hätte, ist unbestritten.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die erwähnte Unfallverhütungsverordnung sei nur auf eigentliche Gräben und Schächte sowie auf ähnliche schmale Verteufungen im Erdreich anwendbar, nicht aber auf gewöhnliche, nicht enge Baugruben, in welchen der Bauarbeiter vor abstürzendem Wandmaterial zurückweichen könne. Aus diesem Grunde (Ausweichmöglichkeit) drängten sich in der Regel beim Aushub gewöhnlicher Baugruben keine besonderen Sicherheitsmassnahmen im Sinne der bundesrätlichen Verordnung auf.
c) Sicher ist die spezifische Unfallgefahr bei engen Gräben und Schächten besonders gross, und die Bestimmungen der Verordnung befassen sich deshalb vor allem mit den Massnahmen beim Erstellen enger, tiefer Gräben. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, bei grösseren Baugruben sei der Sicherung der Wände und der Vermeidung der Einsturzgefahr nicht die gleiche Aufmerksamkeit zu schenken, weil der Bauarbeiter herabstürzendem Material ausweichen könne. Ob das rechtzeitige Ausweichen gelingt, hängt von zufälligen Faktoren ab (Standort, Aufmerksamkeit, Beweglichkeit). Wie verhängnisvoll ein relativ geringer Einsturz sein kann, auch wenn Platz zum Ausweichen vorhanden ist, zeigt der vorliegende Fall.
Der Wortlaut der Verordnung stellt zwar die schmalen Vertiefungen (Gräben, Schächte, Schlitze) in den Vordergrund, doch enthält der Erlass keine Bestimmung, welche den Schluss zuliesse, bei Gruben von einem "genügenden" Ausmass (zum Ausweichen?) könne auf Massnahmen zur Sicherung der Wände verzichtet
BGE 109 IV 125 S. 128
werden. Was in den Art. 14 und 19 der Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen festgelegt ist, gilt sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.
Dass die Einsturzgefahr im konkreten Fall grösser war, als man zunächst annehmen mochte, weil hinter einer abgebrochenen Mauer nicht gewachsener Boden, sondern aufgeschüttetes Terrain angeschnitten wurde, ist für die Frage der Strafbarkeit und das Mass des Verschuldens nicht entscheidend; denn die Fahrlässigkeit liegt darin, dass der Beschwerdeführer sich über die Unfallverhütungsvorschriften der erwähnten Verordnung hinwegsetzte. Ob er dabei das konkrete Risiko aus begreiflichen Gründen nicht richtig einschätzte, ist von untergeordneter Bedeutung. Die noch so gut vertretbare Meinung, ein Vorgehen sei nicht gefährlich, befreit nicht von der Pflicht zur Einhaltung der ohne Einschränkung geltenden Sicherheitsbestimmungen, welche ja gerade verhindern sollen, dass schwer erkennbare Risiken sich verwirklichen.
Das Obergericht hat daher keine Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es die Nichtbeachtung der Richtlinien der Verordnung vom 13. September 1963 als Verletzung einer anerkannten Regel der Baukunde im Sinne von
Art. 229 StGB
qualifizierte. Durch Missachtung der Regel, dass eine Grabung von mehr als 1,5 m Tiefe bei senkrechten Wänden verspriesst (oder dann abgeböscht) werden muss, verursachte der Beschwerdeführer fahrlässig eine Gefährdung für die auf dieser Baustelle tätigen Mitarbeiter. Dass er die Frage einer Verspriessung mit seinen Untergebenen diskutiert hatte, vermag den Beschwerdeführer als verantwortlichen Polier strafrechtlich nicht zu entlasten, beweist aber, dass er sich das Risiko überlegte; das gefährliche Unterlassen der Spriessung war nicht selbstverständlich. In fehlerhafter Einschätzung der Lage und unter Missachtung der Vorschriften der Unfallverhütungsverordnung entschloss er sich zu dieser Vereinfachung der Arbeit.
2.
Die fahrlässige Nichteinhaltung von Regeln der Baukunde hatte zur Folge, dass einer der in der Grube Arbeitenden tödlich verletzt, die übrigen am Aushub Beteiligten gefährdet wurden. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise
Art. 229 Abs. 2 StGB
und
Art. 117 StGB
in Konkurrenz zur Anwendung gebracht (vgl. SJZ 1967/63 S. 279/80).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aabc8b55-835a-4aaf-b789-1a0447a02bf2 | Urteilskopf
103 Ia 1
1. Urteil vom 25. Januar 1977 i.S. X. gegen Instruktionsrichter des Appellationsgerichts Basel-Stadt | Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltlicher Rechtsbeistand im Strafverfahren.
Unhaltbare Auslegung einer kantonalrechtlichen Bestimmung betreffend die Beiordnung eines Offizialverteidigers (E. 1).
Unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergibt sich - unbekümmert um die Frage der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Straffalles - im allgemeinen schon dann ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn der Angeklagte mit einer Strafe zu rechnen hat, für welche wegen ihrer Höhe die Gewährung des bedingten Vollzuges ausgeschlossen ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 Ia 1 S. 1
X. ist einer der Hauptangeklagten in einem bedeutenden Strafprozess, der vor dem Basler Strafgericht durchgeführt wurde. Er wurde mit Urteil vom 3. Dezember 1975 des betrügerischen Konkurses, der Urkundenfälschung und des wiederholten Betruges schuldig erklärt und mit zwei Jahren Gefängnis bestraft (unter Einrechnung der vom 4. März bis 24. Oktober 1968 erstandenen Sicherheitshaft). X. appellierte neben
BGE 103 Ia 1 S. 2
andern Angeklagten gegen das Urteil. Er ist finanziell nicht in der Lage, die Kosten der Verteidigung selbst aufzubringen. Im Verfahren vor dem Strafgericht hatte er auf die Beiordnung eines Offizialverteidigers verzichtet. Wie aus den Akten zu schliessen ist, stellte er am 27. Mai 1976 das Begehren, es sei ihm für das Appellationsverfahren ein Offizialverteidiger zu bestellen. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichtes wies das Begehren am 6. Dezember 1976 ab.
Gegen diese Verfügung reichte X. am 3. Januar 1977 gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde ein. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts verzichtete unter Hinweis auf eine ergänzende Verfügung vom 9. Dezember 1976 auf eine Beschwerdeantwort. Am 9. Dezember hatte er verfügt, das Gesuch um Beigabe eines Offizialverteidigers sei gemäss § 10 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) abgewiesen worden, weil eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus nie in Frage gekommen sei, weil kein Antrag auf Verwahrung gemäss Art. 42 des schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) gestellt worden sei und weil schliesslich die Sach- und Rechtslage im Appellationsverfahren nicht mehr besonders verwickelt sei und der Appellant seine Interessen zum mindesten gleich gut vertreten könne wie vor erster Instanz, wo er auf einen Offizialverteidiger ausdrücklich verzichtet habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In der ergänzenden Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 1976 wird die nicht motivierte Verfügung vom 6. Dezember bestätigt und begründet. Einer gesonderten Anfechtung dieser zweiten Verfügung bedurfte es nicht.
Das Appellationsgericht teilte dem Bundesgericht mit, dass es die umfangreichen Strafakten zur Zeit selbst benötige. Wegen der zeitlichen Dringlichkeit muss die Beschwerde auf Grund der vorhandenen, unvollständigen Unterlagen entschieden werden.
Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage ist, die Kosten eines Verteidigers selber zu übernehmen. Der Instruktionsrichter hat das in der angefochtenen Verfügung, vor allem aber in der Verfügung vom 9. Dezember 1976 implizite anerkannt.
BGE 103 Ia 1 S. 3
Ob ein unbemittelter Angeklagter Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung hat, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine Vorschriften enthält oder die bestehenden Normen nicht genügen, um dem Bürger die wirksame Wahrung seiner Rechte im Prozess zu sichern, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die dem Bürger ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II, S. 653 mit Hinweis). Die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts kann das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nur auf Willkür hin überprüfen. Steht dagegen der unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Frage (bei Ungenügen des kantonalen Rechts), dann steht dem Bundesgericht freie rechtliche Prüfungsbefugnis zu.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Strafgericht auf die Beiordnung eines Offizialverteidigers verzichtet hatte, hinderte ihn nicht daran, ein solches Begehren für das Appellationsverfahren zu stellen. Die StPO sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor (§ 10 Abs. 4). Es ist denn auch nicht rechtsmissbräuchlich, erst im Appellationsverfahren einen amtlichen Verteidiger zu verlangen. Ein Angeklagter kann sehr wohl zunächst annehmen, er könne sich selber genügend verteidigen, und erst nach der erstinstanzlichen Verhandlung und Beurteilung zur Überzeugung gelangen, dass er des Beistands eines Verteidigers bedürfe. Wenn ein Angeklagter die Beiordnung eines Offizialverteidigers erst im Appellationsverfahren verlangt, hat er nach der StPO keinen Anspruch auf Verschiebung der Hauptverhandlung. Der Sinn der Vorschrift ist offenbar der, dass das Begehren nach Möglichkeit so rechtzeitig zu stellen ist, dass ein Offizialverteidiger bestellt werden kann, ohne dass wegen der Mitwirkung des Verteidigers die Hauptverhandlung verschoben werden müsste. Aus dem angefochtenen Entscheid vom 6. Dezember 1976 ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer das Begehren schon im Mai 1976 gestellt hatte, zu einem Zeitpunkt, da die Appellationsverhandlung vermutlich noch gar nicht angesetzt war. Selbst wenn der Beschwerdeführer das Begehren erst relativ kurze Zeit vor dem 6. Dezember gestellt hätte, hätte sich, wie füglich angenommen werden darf, die Verteidigung
BGE 103 Ia 1 S. 4
noch organisieren lassen, ohne dass die Verschiebung der Verhandlung vom 2. Februar 1977 vonnöten gewesen wäre.
§ 10 StPO
nennt alternativ die Voraussetzungen, unter denen dem "unvermögenden", d.h. unbemittelten Angeschuldigten ein Advokat als Verteidiger beizugeben ist. Das ist einmal der Fall, wenn Verwahrung nach
Art. 42 StGB
in Frage kommt, welche Voraussetzung hier klarerweise nicht erfüllt ist. Ferner ist dem Angeschuldigten ein Offizialverteidiger zu bestellen, "sofern der gesetzliche Strafrahmen eine Höchststrafe von fünf Jahren Zuchthaus überschreitet". Der Instruktionsrichter führte in der Begründung seiner ergänzenden Verfügung vom 9. Dezember 1976 aus, eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus sei nie in Frage gekommen. Da die StPO auf den gesetzlichen Strafrahmen verweist, kommt es indes wohl nicht darauf an, ob im konkreten Fall voraussichtlich eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus ausgesprochen wird. Da die StPO auf den gesetzlichen Strafrahmen abstellt, wäre zu berücksichtigen, dass die Straftaten, welche das Strafgericht dem Beschwerdeführer zur Last legte, alle mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren als Höchststrafe bedroht sind (
Art. 148, 163, 251 StGB
). Man kann sich fragen, ob nicht im Hinblick auf
Art. 68 StGB
anzunehmen wäre, der gesetzliche Strafrahmen aller Delikte überschreite die Grenze von fünf Jahren Zuchthaus. Die Frage kann indessen offen bleiben.
Nach
§ 10 Abs. 3 lit. c StPO
ist einem unbemittelten Angeschuldigten "bei verwickelter Sach- oder Rechtslage" ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Es erscheint als sachlich nicht mehr vertretbar, dass der Instruktionsrichter diese Voraussetzung als nicht erfüllt betrachtete mit der Begründung, "Sach- und Rechtslage seien im Appellationsverfahren nicht mehr besonders verwickelt". Es ist zwar einzuräumen, dass manche Sach- und Rechtsfragen durch das Urteil des Strafgerichts geklärt worden sein mögen. Die immerhin 278 Seiten umfassende Urteilsbegründung zeigt indessen, dass es sich nach wie vor um einen verwickelten Sachverhalt handelt. Der Umstand, dass die Urteilsmotive mit graphischen Darstellungen ergänzt wurden, drängt den Schluss auf, dass es sich um schwer überblickbare Verhältnisse handelt, wie das bei Wirtschaftsdelikten der fraglichen Art meist der Fall ist. Wie die Angeklagten
BGE 103 Ia 1 S. 5
an den Taten, die Gegenstand des Strafverfahrens bilden, beteiligt waren, ist zum Teil umstritten, und es stellen sich Rechtsfragen, die keineswegs einfach sind. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung, Sach- und Rechtslage seien nicht oder" nicht mehr besonders" verwickelt, mit sachlichen Gründen nicht vertreten.
2.
Wäre die Beschwerde nicht schon wegen unhaltbarer Auslegung des kantonalen Rechts gutzuheissen, so würde sich ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem unbemittelten Angeklagten die unentgeltliche Verteidigung zu gewähren, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte (oder sein gesetzlicher Vertreter) nicht gewachsen ist (
BGE 100 Ia 187
). Diese Auslegung des
Art. 4 BV
dürfte auch dem Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention entsprechen, wonach der unbemittelte Angeklagte Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung hat, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Der Beschwerdeführer ist mit zwei Jahren Gefängnis bestraft worden, so dass es sich nicht um einen Bagatellfall handelt. Der Straffall, dessen Untersuchung Jahre in Anspruch nahm und dessen Sachverhalt nicht leicht überblickbar ist, bietet zudem in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung Schwierigkeiten, denen der Beschwerdeführer als juristischer Laie nicht gewachsen ist. Das Bundesgericht nahm in einem jüngst ergangenen Urteil sogar an, es bestehe - unbekümmert um die Frage der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten - im allgemeinen schon dann ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn der Angeklagte mit einer Strafe zu rechnen hat, für welche wegen ihrer Höhe die Gewährung des bedingten Vollzugs ausgeschlossen ist, was im zu beurteilenden Fall zutrifft (
BGE 102 Ia 88
ff.). Es kommt hinzu, dass der Staatsanwalt am Appellationsverfahren beteiligt zu sein scheint, was ein zusätzlicher Grund für die Beiordnung eines amtlichen Verteidigers wäre, da der Beschwerdeführer als (juristischer) Laie Mühe hat, allenfalls den Argumenten des juristisch geschulten Staatsanwalts entgegenzutreten (vgl. SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 340). Nach den dem Bundesgericht zugänglichen Unterlagen suchen der Beschwerdeführer und die übrigen Angeklagten
BGE 103 Ia 1 S. 6
sich gegenseitig die Schuld zuzuschieben; der Beschwerdeführer bedarf wohl auch unter diesem Gesichtspunkt des Beistands eines Verteidigers, da die übrigen Angeklagten durch Privatverteidiger verbeiständet zu sein scheinen. Es ergibt sich aus allem, dass der Instruktionsrichter
Art. 4 BV
verletzte, indem er das Gesuch um Beiordnung eines Offizialverteidigers ablehnte. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aac67938-b2a3-4c5a-900c-48d5f2bc83a0 | Urteilskopf
120 V 346
47. Urteil vom 29. September 1994 i.S. F. gegen Evidenzia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 30 Abs. 2,
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
,
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
.
Das kantonale Versicherungsgericht kann seine sachliche Zuständigkeit nicht mit der Begründung verneinen, dass eine Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
vorliegt. | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 120 V 346 S. 346
A.-
F., geboren 1952, ist bei der Evidenzia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, für Krankenpflege und Krankengeld versichert. Am 27. November 1992 stellte ihm die Kasse einen neuen Versicherungsausweis zu, mit welchem die monatlichen Prämien ab 1. Januar 1993 von Fr. 219.-- auf Fr. 277.30 erhöht wurden. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1992 beanstandete F. diese Prämienerhöhung, worauf es zwischen der Kasse und dem Versicherten zu einem längeren Schriftenwechsel kam. Am 13. September 1993 erliess die Evidenzia eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie an der Forderung monatlicher Prämien von Fr. 277.30 ab 1. Januar 1993 festhielt.
B.-
F. reichte hiegegen Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 13. September 1993 sei als ungültig zu erklären und es seien die
BGE 120 V 346 S. 347
Mitgliederbeiträge (gemäss einer geltend gemachten Prämienvereinbarung vom 22. Dezember 1992) auf Fr. 235.60 im Monat festzusetzen; zudem sei der Beginn der Kündigungsfrist vorsorglich auf den 31. Dezember 1992 festzusetzen. Die Evidenzia sei wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen; ferner habe sie die Verfahrenskosten zu übernehmen; eventuell sei ihm eine Umtriebs- und Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab, soweit F. damit geltend machte, die Krankenkasse habe sich mit ihm auf eine Monatsprämie von Fr. 235.60 geeinigt und diese Vereinbarung in der Folge gebrochen; auf die weiteren Anträge, soweit nicht gegenstandslos, trat das Gericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein (Entscheid vom 25. Oktober 1993).
C.-
F. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen; eventuell sei die Sache vom Eidg. Versicherungsgericht selber zu beurteilen, wobei die Kassenverfügung vom 13. September 1993 als ungültig zu erklären, der Beginn der Kündigungsfrist auf den 31. Dezember 1992 und die Prämien auf Fr. 235.60 festzusetzen seien; eventuell seien die Prämien der Zusatzversicherungen entsprechend den von der Grundversicherung auf die Zusatzversicherungen überwälzten Prämienanteile zu reduzieren. Des weitern sei zu prüfen, ob die Evidenzia bei weiteren Versicherungsnehmern unzulässige Prämienüberwälzungen vorgenommen habe, und es sei die Kasse wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen. Schliesslich sei die Evidenzia zur Tragung der Verfahrenskosten und zur Zahlung einer Umtriebs- und Prozessentschädigung zu verpflichten.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, soweit der Versicherte damit die am
BGE 120 V 346 S. 348
13. September 1993 mit Wirkung ab 1. Januar 1993 verfügte Prämienerhöhung angefochten hat.
a) Nach
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
bezeichnen die Kantone als einzige kantonale Instanz ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Versicherungsgericht zur Entscheidung von Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Versicherten oder Dritten über Ansprüche, die aufgrund dieses Gesetzes, der eidgenössischen oder kantonalen Ausführungsvorschriften oder der eigenen Bestimmungen der Kassen erhoben werden. Als Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung gelten vorab die Leistungen, zu denen die Krankenkassen aufgrund des Gesetzes, der Verordnungen und der Statuten verpflichtet sind, nicht dagegen freiwillige Leistungen, die im Ermessen der Kasse stehen (
BGE 115 V 52
Erw. 3c mit Hinweisen). Es gehören dazu aber auch Ansprüche der Kassen auf Beiträge oder Prämien sowie Rückforderungsansprüche gegen Versicherte und Versicherungsnehmer (RSKV 1972 Nr. 128 S. 102; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1981, Bd. II, S. 414).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, der Krankenkasse mit Wirkung ab 1. Januar 1993 mehr als Fr. 235.60 an monatlichen Mitgliederbeiträgen schuldig zu sein. Dabei handelt es sich um eine versicherungsrechtliche Streitigkeit zwischen Versichertem und Krankenkasse, welche nach
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
in die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts fällt.
2.
Die Vorinstanz begründet den Nichteintretensentscheid im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit des ab 1. Januar 1993 gültigen Prämientarifs unter Hinweis auf den Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung vom 9. Oktober 1992, welcher eine Prämienerhöhung von höchstens 8,1% vorsehe, als Ganzes bestreite. Nach
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
seien Beschwerden gegen Tarife unzulässig, was auch für das kantonale Beschwerdeverfahren Geltung habe.
a) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall
BGE 120 V 346 S. 349
ergangen sind (
BGE 116 V 133
Erw. 2a,
BGE 112 V 287
Erw. 3 mit Hinweisen).
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist eine für das letztinstanzliche verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren massgebende Vorschrift und ist auf das kantonale Beschwerdeverfahren in Krankenversicherungssachen grundsätzlich nicht anwendbar. Zwar gilt das in
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
für den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgebende Argument der mangelnden Justiziabilität der Tarifstreitigkeiten (
BGE 112 V 287
Erw. 3,
BGE 109 V 200
Erw. 2b mit Hinweisen) in gleicher Weise im kantonalen Beschwerdeverfahren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es an einer Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Tarifstreitigkeiten im kantonalen Beschwerdeverfahren fehlt. Eine sinngemässe Anwendbarkeit von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
im kantonalen Verfahren lässt sich auch mit dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens nicht begründen. Er bedeutet lediglich, dass die Beschwerde an die kantonale Instanz nicht von strengeren Anforderungen abhängig gemacht werden darf, als sie für das letztinstanzliche Verfahren gelten. Dagegen schliesst er keineswegs aus, dass sich die Prüfungszuständigkeit im Instanzenzug verengt (
BGE 114 V 96
Erw. 2a mit Hinweisen; RSKV 1982 Nr. 477 S. 39/40; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 237).
b) Die Zulässigkeit der Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht bestimmt sich im Rahmen von
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
danach, ob eine beschwerdefähige Kassenverfügung vorliegt, wobei das Gericht auch dann angerufen werden kann, wenn die Kasse innert einer Frist von 30 Tagen keine Verfügung erlässt (
Art. 30 Abs. 3 KUVG
). Das Gesetz umschreibt den Begriff der Kassenverfügung nicht; auch ist das VwVG auf die Krankenkassen nicht anwendbar (
Art. 3 lit. a VwVG
). Nach der Rechtsprechung rechtfertigt es sich indessen, den Begriff der beschwerdefähigen Kassenverfügung in Analogie zu
Art. 5 VwVG
zu bestimmen (vgl.
BGE 102 V 151
Erw. 3 sowie MAURER, a.a.O., Bd. II, S. 407 Anm. 946). Danach gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 118 V 17
,
BGE 117 Ib 445
Erw. 2a).
BGE 120 V 346 S. 350
Mit der streitigen Verfügung vom 13. September 1993 hat die Evidenzia den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Mitgliederbeiträgen von Fr. 277.30 im Monat ab 1. Januar 1993 verpflichtet. Sie hat damit in einem konkreten Rechtsverhältnis über die Änderung von Rechten und Pflichten entschieden, womit der Verfügungsbegriff von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
erfüllt ist. Die Vorinstanz musste somit auf die eingereichte Beschwerde eintreten, soweit die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt waren. Hieran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer den Tarif insofern als Ganzes angefochten hat, als er geltend machte, er verstosse gegen den Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung vom 9. Oktober 1992. Ob eine beschwerdefähige Verfügung vorliegt, richtet sich nicht nach dem, was beschwerdeweise vorgebracht wird, sondern nach dem Verfügungsgegenstand selbst. Die angefochtene Verfügung ist zudem in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen, weshalb sie auch im Lichte von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
zulässig wäre (
BGE 120 V 44
). (...)
3.
a) Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Prämienerhöhung gemäss Verfügung vom 13. September 1993 materiell entscheide. Abzuweisen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit damit beantragt wird, die Evidenzia sei wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten. Sodann ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht einzutreten, als beantragt wird, es sei zu prüfen, ob die Evidenzia in andern Fällen unzulässige Prämienerhöhungen vorgenommen habe. Das Gericht hat im konkreten Einzelfall zu entscheiden und keine Aufsichtsfunktionen wahrzunehmen. Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Rechtsbegehren, der Beginn der Kündigungsfrist sei auf den 31. Dezember 1993 festzusetzen. Das Begehren betrifft eine Verfügung der Evidenzia vom 17. November 1993, welche nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet.
b) (Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der vorinstanzliche Entscheid vom 25. Oktober 1993
BGE 120 V 346 S. 351
aufgehoben, soweit damit auf die Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 13. September 1993 bestätigte Prämienerhöhung nicht eingetreten wurde, und es wird die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es, nach Prüfung der übrigen Prozessvoraussetzungen, hierüber materiell entscheide. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aaca33ed-e109-4f3b-acc6-c4a93da17cef | Urteilskopf
120 Ib 22
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 avril 1994 dans la cause M. E. A. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 8 EMRK
; Aufenthaltsbewilligung.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
lässt in bestimmten Fällen einen Eingriff in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens zu, namentlich wenn es um die Umsetzung einer restriktiven Politik in bezug auf den Aufenthalt von Ausländern geht. Die Gewährung oder Verweigerung einer auf
Art. 8 EMRK
gestützten Aufenthaltsbewilligung muss aufgrund einer umfassenden Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen erfolgen. Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers nicht; denn er hat sich nicht um eine enge und tatsächliche Beziehung zu seinem Sohn bemüht und zahlt auch seit Monaten keine Kinderalimente mehr (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 120 Ib 22 S. 23
M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail.
Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable.
BGE 120 Ib 22 S. 24
Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l'
art. 8 CEDH
, de renouveler son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les
art. 4 Cst.
et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et
BGE 120 Ib 22 S. 25
1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26).
La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'
art. 8 CEDH
doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (
ATF 115 Ib 1
consid. 3b et 3c p. 6).
En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b).
b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis
BGE 120 Ib 22 S. 26
très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée.
Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l'
art. 8 CEDH
est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l'
art. 8 CEDH
est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
aaca434c-57a1-4e1f-9c2b-650a31e451b6 | Urteilskopf
80 I 113
20. Urteil vom 26. Mai 1954 i.S. Häfliger gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Solothurn. | Regeste
Nulla poena sine lege: Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, die Bestimmung einer kantonalen Ladenschlussverordnung, wonach der "Geschäftsinhaber" strafbar ist, anzuwenden auf den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, der blosser Angestellter ohne Aktienbesitz ist. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 80 I 113 S. 113
A.-
Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen.
BGE 80 I 113 S. 114
B.-
Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des
Art. 4 BV
. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf
§ 18 lit. a LSV
bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen
Art. 1 StGB
; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz.
C.-
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde.
D.-
§ 18 LSV
lautet:
"Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind:
a) der Geschäftsinhaber,
b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst,
c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen
Art. 1 StGB
- der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach
Art. 335 StGB
dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in
Art. 1 StGB
aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (
Art. 4 BV
) gewährleistet wird (
BGE 75 I 215
Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des
Art. 1 StGB
fällt zusammen mit der Behauptung,
§ 18 lit. a LSV
sei willkürlich angewendet worden.
BGE 80 I 113 S. 115
Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des
Art. 4 BV
geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von
§ 18 lit. a LSV
keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von
§ 18 lit. a LSV
im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in
Art. 4 BV
gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (
BGE 58 I 39
Erw. 1,
BGE 65 I 11
; vgl.
BGE 80 I 113 S. 116
BGE 72 IV 103
). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.
Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
aacb2a7a-96f1-4ced-acb2-83bfc81ba1ee | Urteilskopf
109 II 491
102. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 15 septembre 1983 dans la cause Wagen contres Les Amandiers S.A. (recours en réforme) | Regeste
Art. 36 Abs. 1 und 2, 46, 51 Abs. 1 lit. a sowie 55 Abs. 1 lit. a OG.
Die Berufung ist unzulässig, wenn sie den Streitwert nicht nennt und weder das angefochtene Urteil noch andere Unterlagen dem Bundesgericht ohne weiteres die Berechnung des Streitwertes ermöglichen. | Erwägungen
ab Seite 491
BGE 109 II 491 S. 491
Extrait des considérants:
1.
a) Le litige a pour objet la détermination de la portée de deux servitudes foncières grevant le fonds du demandeur en faveur de l'immeuble de la défenderesse. Dans la dernière instance cantonale, les droits contestés, d'après les conclusions des parties, étaient les suivants, l'une et l'autre étant recourantes:
La société Les Amandiers S.A. a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande principale de Wagen est rejetée; dans son dispositif, ledit jugement prononçait, sous ch. I. que la servitude foncière intitulée "Dérogation à la distance légale des plantations", grevant la parcelle no 1457 en faveur de la parcelle no 1288, concerne seulement la distance des plantations par rapport à la limite de la première de ces parcelles ou de son prolongement, à l'exclusion de leur hauteur, et, sous ch. II., qu'en conséquence la défenderesse est tenue, quant à cette hauteur, d'observer les règles légales et,
BGE 109 II 491 S. 492
partant, de réduire, dans la mesure exigée, la hauteur des deux peupliers canadiens et des deux bouleaux plantés à la limite précitée.
Pour le surplus, la société Les Amandiers S.A. a conclu au maintien du jugement entrepris autant que celui-ci admettait sa demande reconventionnelle et prononçait que la chambre crée en 1978 au sous-sol de la maison familiale de Wagen, sise sur sa parcelle no 1457, l'avait été en dérogation à la servitude intitulée "Restriction au droit de construire", grevant ladite parcelle en faveur du fonds de la défenderesse, et qu'en conséquence le demandeur était tenu de rendre impropre à l'habitation le local dans la mesure où les chambres dépassaient le nombre de deux.
Inversement, Wagen a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers S.A. est rejetée et, pour le surplus, au maintien dudit jugement, dans la mesure où il admettait sa demande principale.
Ces droits contestés dans la dernière instance sont à l'évidence de nature pécuniaire au sens de l'
art. 46 OJ
; le recours en réforme n'est partant recevable que s'ils atteignent une valeur d'au moins 8'000 francs.
c) bb) Le montant de la demande principale et celui des conclusions reconventionnelles ne doivent pas être additionnées pour calculer la valeur litigieuse dont dépend la recevabilité d'un recours en réforme (
art. 47 al. 2 OJ
). D'autre part, ce n'est que si les conclusions de la demande principale et celles de la demande reconventionnelle s'excluent que le recours en réforme est recevable à l'égard des deux demandes, pourvu qu'il soit ouvert quant à l'une d'elles (
art. 47 al. 3 OJ
). En l'espèce, la demande principale et la demande reconventionnelle ne s'excluent pas, puisqu'elles peuvent être admises l'une comme l'autre.
cc) Selon l'
art. 36 al. 1 OJ
, la valeur de l'objet litigieux est déterminée par les conclusions de la demande. En matière de servitude, il résulte de la nature particulière de la contestation qu'indépendamment de l'intérêt du demandeur à l'admission de ses conclusions, l'intérêt du défendeur au rejet de la demande entre aussi en ligne de compte; pour que le recours en réforme soit ouvert, il suffit que l'un ou l'autre de ces intérêts atteigne le montant de 8'000 francs requis par l'
art. 46 OJ
; les deux intérêts ne doivent pas être additionnés, mais n'entrent qu'alternativement
BGE 109 II 491 S. 493
en ligne de compte; ce n'est que si la plus-value découlant pour le fonds dominant de la reconnaissance de la servitude contestée atteint la valeur litigieuse requise que l'on peut s'abstenir d'examiner la moins-value qui en résultera pour le fonds servant (
ATF 92 II 65
/66 consid. 3, 4 et 5).
dd) L'
art. 51 al. 1 lettre a OJ
prescrit que, dans la procédure cantonale, lorsque la contestation porte sur un droit de nature pécuniaire sans que le montant de la réclamation soit déterminé, la demande indiquera et, sauf difficultés sérieuses, la décision constatera si la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs.
Dans l'espèce, la demande de Wagen du 15 octobre 1981, adressée au Président du Tribunal civil du district de Vevey, ne contient aucune indication sur la valeur des droits contestés, ni ne dit si leur valeur atteint 15'000 francs, respectivement 8'000 francs. Le mémoire de la société Les Amandiers SA, du 1er décembre 1981, contenant sa réponse à la demande principale et ses conclusions reconventionnelles, ne fournit aucun renseignement quelconque sur la valeur litigieuse. Il en est de même du mémoire complémentaire du demandeur, du 23 mars 1982, et de celui de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle, du 30 avril 1982.
L'arrêt déféré n'indique pas non plus si, en l'espèce, la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs. L'inobservation de l'
art. 51 al. 1 lettre a OJ
n'entraîne pas de soi l'irrecevabilité du recours en réforme. Le Tribunal fédéral peut enjoindre la juridiction cantonale dont émane l'arrêt attaqué d'avoir à fixer la valeur litigieuse (
ATF 95 II 16
/17 consid. 1).
ee) Aux termes de l'
art. 55 al. 1 lettre a OJ
, l'acte de recours en réforme doit contenir, "dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, sans que le montant de la réclamation soit déterminée, la mention que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs...". Selon la jurisprudence constante, lorsque la partie qui recourt en réforme omet d'indiquer la valeur litigieuse, le recours est irrecevable, à moins que cette valeur ne puisse être d'emblée déterminée avec certitude (ohne weiteres mit Sicherheit), sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier (
ATF 90 IV 267
consid. 1,
ATF 87 II 114
consid. 1 et les références).
En l'espèce, Wagen ne donne, dans son acte de recours, aucune indication quelconque concernant la valeur litigieuse. Sous la rubrique "Recevabilité", il se borne à expliquer que le recours est
BGE 109 II 491 S. 494
déposé en temps utile. Wagen se limite, de surcroît, à intituler son mémoire "Acte de recours" sans autre précision. Il ne dit pas s'il s'agit d'un recours en réforme ou d'un autre recours. Il ressort cependant de son argumentation qu'il se plaint d'une violation de l'
art. 738 CC
, qui concerne la détermination de l'étendue de la servitude sur la base de l'inscription au registre foncier, de son origine et de son exercice, et que l'on est en présence d'un recours en réforme. Aucun élément de ce recours, ni de l'arrêt attaqué, ni aucune pièce du dossier ne permettent d'estimer, même de façon très approximative, la valeur litigieuse, que ce soit en partant de l'intérêt de Wagen à l'admission de sa demande principale et au rejet de la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers SA, ou de l'intérêt de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle au rejet de la demande principale et à l'admission de sa demande reconventionnelle. Le recours est partant irrecevable. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, de procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la valeur litigieuse alors que ni le recours, ni la décision attaquée, ni le dossier ne lui fournissent aucun élément d'appréciation. Il ne lui appartient pas en particulier de consulter un expert pour pallier l'incurie du recourant.
Certes, en vertu de l'
art. 36 al. 2 OJ
, lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office, au préalable, la valeur litigieuse en la forme sommaire et selon sa libre appréciation, au besoin après avoir consulté un expert. La loi fédérale du 22 mars 1893 sur l'organisation judiciaire fédérale, qui a été abrogée par la loi actuelle du 16 décembre 1943 (art. 169), ne contenait pas de disposition semblable à l'art. 36 al. 2 précité. Cette nouvelle prescription a été édictée notamment "eu égard à l'inconvénient résultant de ce que la compétence du Tribunal fédéral pouvait parfois dépendre du fait que les parties en cause appréciaient toutes deux l'objet litigieux à une valeur supérieure à la réalité" (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, FF 1943, p. 119); en effet, selon l'art. 53 al. 3 ancienne OJ, s'agissant d'une demande qui ne concluait pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, les indications concordantes des parties au sujet de la valeur qu'elles attribuaient au litige étaient décisives pour la fixation de celle-ci. Dans l'actuelle loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral n'est aucunement lié par l'accord des parties sur la valeur
BGE 109 II 491 S. 495
litigieuse; il la fixe d'office, selon sa libre appréciation. Cela ne signifie pas cependant que, dans le cas où la partie recourante, contrairement à l'
art. 55 al. 1 lettre a OJ
, n'indique pas dans son acte de recours que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou 8'000 francs au moins, le Tribunal fédéral doive d'office faire des investigations pour fixer la valeur litigieuse, au besoin après avoir consulté un expert.
Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'a pas à suppléer au défaut d'indication de la valeur litigieuse imputable au recourant. Son rôle se borne à fixer d'office cette valeur en se fondant sur les éléments d'appréciation ressortant des constatations de la décision attaquée (
art. 63 al. 2 OJ
) ou d'autres éléments ressortant du dossier, sans être lié par l'estimation du recourant ou l'accord des parties. Lorsque l'acte de recours et la décision attaquée ne contiennent aucune indication sur la valeur litigieuse, ni allégués, ni constatations de fait permettant de l'évaluer d'emblée et avec certitude, et que le dossier ne fournit pas non plus de renseignements adéquats à cet effet, le Tribunal fédéral n'a pas à combler de son chef ces lacunes. Les ayant relevées, il ne peut que déclarer le recours irrecevable.
ff) L'arrêt attaqué cite entre guillemets la partie essentielle de l'acte constitutif des deux servitudes litigieuses, du 21 mars 1962, restriction au droit de construire et dérogation à la distance légale des plantations. Le contenu de ces deux servitudes, tel qu'il est exprimé dans cet acte, correspond exactement à celui que mentionnait la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962. L'acte de recours reproduit également ce contenu pour la dérogation à la distance légale des plantations et pour la restriction au droit de construire.
En outre, on trouve dans les pièces produites par le demandeur un extrait du registre foncier concernant sa parcelle no 1457 et celle de la défenderesse no 1288, d'une part, et, dans les pièces versées en procédure par la défenderesse, la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962, l'acte de fractionnement de bien-fonds et de constitution de servitudes, du 21 mars 1962, et l'acte de vente, pacte de préemption et pacte de réméré, conclu entre les parties le 9 juin 1962, d'autre part.
Sur le vu de la décision attaquée, du recours de Wagen et des pièces du dossier, on peut aisément prendre connaissance du contenu et de l'étendue des servitudes litigieuses. Mais cela ne suffit pas pour que l'on puisse estimer quelle est concrètement la dépréciation
BGE 109 II 491 S. 496
que chacune de ces servitudes fait subir au fonds servant ou l'avantage qu'elle procure au fonds dominant, ni non plus pour apprécier en argent la moins-value qui en résulte pour le fonds servant ou la plus-value, pour le fonds dominant. C'est le recourant qui avait la charge de l'allégation et de la preuve des faits pertinents permettant une telle évaluation.
L'arrêt attaqué ne contient pas de constatations sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait, d'emblée et avec certitude, déterminer le montant de la dépréciation du fonds servant qu'entraînent l'une et l'autre servitudes, ou de la plus-value qu'elles procurent au fonds dominant. En plus du contenu de ces servitudes, il se borne à mentionner que les deux peupliers canadiens, plantés à 2,5 m et 1,15 m de la limite de la parcelle 1457, atteignent une hauteur de 28 m, qu'ils poussent tant en hauteur qu'en largeur, que les racines de celui qui est situé près du garage de Wagen ont soulevé l'asphalte du chemin d'accès à environ 2 m de la porte, que plusieurs branches d'arbres touchent le toit du garage, ou vont jusqu'à terre dans le jardin, que les bouleaux sont moins hauts, et que les arbres précités forment une végétation abondante. Ces faits permettent, à la vérité, de retenir que la parcelle de Wagen subit une certaine dépréciation en raison de la servitude de dérogation à la distance légale des plantations, mais non pas d'apprécier, même approximativement, le montant de la moins-value de ce fonds ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant. Quant à la restriction au droit de construire, l'arrêt déféré admet qu'elle oblige Wagen à canceller l'une des trois pièces du sous-sol de sa villa, mais ne fournit aucune indication permettant de déterminer en argent la dépréciation qu'elle entraîne pour l'immeuble du recourant, ou la plus-value qu'elle procure au fonds de l'intimée.
Dans son recours, Wagen ne donne aucune indication concrète sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait d'emblée et avec certitude, estimer le montant de la dépréciation que l'une et l'autre servitudes font subir au fonds servant ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant, et fixer par là la valeur litigieuse. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aad3811b-5c1b-4d27-9339-eaa0748febc9 | Urteilskopf
138 III 123
18. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_601/2011 vom 21. Dezember 2011 | Regeste
Art. 257 Abs. 1 ZPO
; Rechtsschutz in klaren Fällen; klare Rechtslage, Zeugenbeweis.
Eine klare Rechtslage im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
setzt voraus, dass die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dies trifft in der Regel nicht zu, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid erfordert (E. 2.1.2).
Im vorliegenden Fall wurde eine klare Rechtslage verneint, da die Beantwortung der Frage, ob die Geltendmachung eines Formmangels gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstiess, eine wertende Betrachtung der gesamten Umständen erforderte und nicht von einem eindeutigen Ergebnis ausgegangen werden konnte (E. 2.5).
Die umstrittene Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises beim Rechtsschutz in klaren Fällen wurde offengelassen (E. 2.1.1 und 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 138 III 123 S. 124
A.
Mit Vertrag vom 11. April 2008 vermietete die X. AG (Vermieterin) A. (Mieter) per 1. Mai 2008 im Erdgeschoss des Centers Y. in Z. ein 188 m
2
umfassendes Restaurant. Der Vertrag sah eine feste Vertragsdauer von drei Jahren und im Anhang I Ziff. 11 folgende Verlängerungsoption vor:
"Bis Ende April 2010 kann der Mieter dem Vermieter schriftlich anzeigen, dass er das Mietobjekt für weitere drei Jahre mietet. Die Miete endet dann Ende April 2014."
Am 13. März 2010 übergab der Mieter in den Büroräumlichkeiten der Vermieterin ihrem Buchhalter G. ein nicht unterzeichnetes Schreiben vom 18. Februar 2010, in welchem der Mieter erklärte, den Vertrag bis Ende April 2014 zu verlängern.
B.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 beantragte die Vermieterin dem Bezirksgericht Dielsdorf im summarischen Verfahren, es sei dem Mieter unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhandlungsfall zu befehlen, 188 m
2
Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des Centers Y. unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 27. Juni 2011 machte die Vermieterin geltend, das Mietverhältnis habe mit Ablauf der festen Vertragsdauer am 30. April 2011 geendet, da die Verlängerungserklärung im Schreiben vom 18. Februar 2010 mangels Unterschrift nicht formgültig erfolgt sei. Ihr Buchhalter, G., habe dem Mieter bereits bei der Übergabe des Schreibens am 13. März 2010 seine Bedenken bezüglich der Einhaltung der Formvorschrift geäussert, da die Unterschrift gefehlt habe. Der Mieter bestritt, von G. auf die fehlende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. Das Bezirksgericht vernahm zu dieser Frage den von der Vermieterin an die Verhandlung mitgebrachten G. als Zeugen und hiess das Ausweisungsbegehren der Vermieterin mit Urteil vom 27. Juni 2011 gut. In Gutheissung einer dagegen gerichteten Berufung des Mieters hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil am 8. September 2011 auf und trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.
BGE 138 III 123 S. 125
C.
Die Vermieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 8. September 2011 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.
Der Mieter (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Als Nachfolgeinstitut des so genannten "Befehlsverfahrens", wie es verschiedene Kantone kannten, hat der Gesetzgeber in Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) den "Rechtsschutz in klaren Fällen" als besonderes Summarverfahren vorgesehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7351 Ziff. 5.18). Dieses Verfahren setzt gemäss
Art. 257 Abs. 1 ZPO
voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, ist auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht einzutreten (
Art. 257 Abs. 3 ZPO
).
2.1.1
Ein klarer Fall setzt demnach zum einen voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (
Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO
). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird dazu dem Sinne nach ausgeführt, ein bestrittener Sachverhalt sei nur dann sofort beweisbar bzw. liquid, wenn er durch Urkunden oder allenfalls einen Augenschein an einem mitgebrachten Objekt bewiesen werden könne. Dagegen fielen Beweise durch Expertisen, Zeugen- sowie auch Parteiaussagen grundsätzlich ausser Betracht, da im Zweifel die Angelegenheit in einem einlässlichen Prozess auszutragen sei (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18). Diese Beweismittelbeschränkung wird von einem Teil der Lehre befürwortet (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2010, N. 8 zu
Art. 257 ZPO
, der die sofortige Beweisbarkeit bei einer anspruchsvollen Beweiswürdigung verneint; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5
BGE 138 III 123 S. 126
zu
Art. 257 ZPO
; FRANO KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 ff. zu
Art. 257 ZPO
). Dagegen vertritt ein anderer Teil der Lehre die Meinung, für den Rechtsschutz in klaren Fällen sei die für das summarische Verfahren allgemein geltende Regelung gemäss
Art. 254 ZPO
anwendbar, die neben Urkunden andere Beweismittel zulasse, wenn diese das Verfahren nicht wesentlich verzögern (
Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO
). Dies treffe bei der Einvernahme von direkt zur angezeigten mündlichen Verhandlung mitgebrachten Zeugen zu (DIETER HOFMANN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 13 zu
Art. 257 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 zu
Art. 257 ZPO
; vgl. auch STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54 S. 357; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 257 ZPO
).
2.1.2
Zum anderen setzt ein klarer Fall voraus, dass die Rechtslage klar ist (
Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
). Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7352 Ziff. 5.18; vgl. auch
BGE 118 II 302
E. 3 S. 304). Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (HOFMANN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257 ZPO
; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257 ZGB
; KOSLAR, a.a.O., N. 14 zu
Art. 257 ZPO
; GÖKSU, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257 ZPO
; JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 7 zu
Art. 257 ZPO
; vgl. auch: BOHNET, a.a.O., N. 14 zu
Art. 257 ZPO
).
2.2
Die Vorinstanz folgte der Lehrmeinung, wonach beim Rechtsschutz in klaren Fällen Zeugenbefragungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie kam zum Ergebnis, die Liquidität bzw. sofortige Beweisbarkeit des Sachverhalts fehle in Bezug auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Buchhalter habe den Beschwerdegegner am 13. März 2010 auf das Fehlen der Unterschrift auf dem ihm übergebenen Schreiben vom 18. Februar 2010 hingewiesen, zumal die erste Instanz insoweit eine eingehende Würdigung der Zeugenaussage und eine Abwägung gegen die Angaben des Beschwerdegegners habe vornehmen müssen. Zur
BGE 138 III 123 S. 127
Rechtserheblichkeit dieser Behauptung erwog die Vorinstanz, das Optionsrecht sei zufolge der hierfür vereinbarten Schriftform mangels Unterzeichnung des streitgegenständlichen Schreibens vom 18. Februar 2010 nicht formgültig ausgeübt worden. Indessen sei auch der Beschwerdeführerin klar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Verlängerungsoption vorbehaltlos habe ausüben wollen, nachdem dieser das Schreiben nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 13. März 2010 ins Büro der Beschwerdeführerin gebracht und G. übergeben habe. Dass der Beschwerdegegner die Restauranträumlichkeiten für weitere drei Jahre habe mieten wollen, sei ihr somit bekannt gewesen, und sie habe auch das Fehlen der Unterschrift ohne Weiteres erkennen können. Ihre Berufung darauf und damit auf die Nichtausübung der Verlängerungsoption im Rahmen des rund ein Jahr nach Erhalt des genannten Schreibens gestellten Ausweisungsbegehrens erscheine vor diesem Hintergrund grundsätzlich als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Anders verhielte es sich allerdings, wenn die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht hätte. Diesfalls könnte ihr keine Verletzung des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben vorgeworfen werden, und es hätte im Risikobereich des Beschwerdegegners gelegen, den Formfehler fristgerecht zu beheben.
2.3
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Argumentation verletze
Art. 2 ZGB
, da keine Umstände vorlägen, welche ihre Berufung auf die Ungültigkeit der Optionsausübung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lasse. Dass sie aus dem nicht unterzeichneten Schreiben vom 18. Februar 2010 habe erkennen können, dass der Beschwerdegegner sein Verlängerungsrecht habe geltend machen wollen, spiele keine Rolle, da keine Partei verpflichtet sei, den Vertragspartner auf formelle Fehler hinzuweisen. So sei gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 121 III 156
E. 1c/bb) ein Mieter bei formnichtiger oder unwirksamer Kündigung weder zur Anfechtung der Kündigung noch zu einer sonstigen Reaktion verpflichtet, sondern dürfe schweigen und die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung erst im Ausweisungsverfahren geltend machen.
2.4
2.4.1
Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Unterschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen (
Art. 13 Abs. 1 OR
). Die Anbringung der Unterschrift dient dazu, die Person des Erklärenden zu identifizieren und
BGE 138 III 123 S. 128
den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (
BGE 119 III 4
E. 3 S. 6 mit Hinweisen). Nach
Art. 16 Abs. 1 OR
wird vermutet, dass die Parteien eines an keine gesetzliche Form gebundenen Vertrages, welche die Anwendung einer Form vereinbart haben, vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann durch den Beweis widerlegt werden, dass die Parteien die Form bloss zu Beweiszwecken vereinbart haben (vgl.
BGE 112 II 326
E. 3). Die Vermutung gemäss
Art. 16 Abs. 1 OR
bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat (
BGE 95 II 43
E. 2a S. 46 f. mit Hinweisen; vgl. auch INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu
Art. 16 OR
).
2.4.2
Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (
BGE 116 II 700
E. 3b;
BGE 112 II 107
E. 3b S. 111 f.,
BGE 112 II 330
E. 2a S. 333 f.; vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4a S. 513). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft (
BGE 112 II 330
E. 3b S. 336 f. mit Hinweisen). Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Mieter nach dem Erhalt einer unwirksamen Kündigung schweigen und sich nachträglich auf deren Unwirksamkeit berufen. Er handelt jedoch rechtsmissbräuchlich, wenn er durch sein Schweigen bei seinem Vertragspartner den Eindruck erweckt, er anerkenne die Gültigkeit der Kündigung (
BGE 121 III 156
E. 1c/bb S. 161 f. mit Hinweis).
BGE 138 III 123 S. 129
2.5
Die Beschwerdeführerin wirft mit ihrer Rüge der Verletzung von
Art. 2 ZGB
die Frage auf, ob bezüglich der Anwendung dieser Norm die Voraussetzung der klaren Rechtslage im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass bei der Prüfung der Rechtsfrage, ob die Berufung der Beschwerdeführerin auf die fehlende Unterschrift auf dem Schreiben des Beschwerdegegners betreffend die Vertragsverlängerung rechtsmissbräuchlich ist, nicht nur die Geschehnisse bei Übergabe dieses Schreibens, sondern auch das darauf folgende Verhalten der Parteien berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Buchhalter der Beschwerdeführerin habe den Beschwerdegegner bei der Übergabe dieses Schreibens auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht, müsste somit geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin durch das nachträgliche Zuwarten oder ihr sonstiges Verhalten beim Beschwerdegegner den berechtigten Eindruck erweckte, die Vertragsverlängerung zu anerkennen. Insoweit wäre auch seine Behauptung zu prüfen, wonach die Parteien nach Ablauf der Optionsfrist über die Miete zusätzlicher Räume für Hochzeitsanlässe diskutiert hätten. Weiter müsste untersucht werden, ob der Schutzzweck des Erfordernisses der Unterschrift in Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht bereits dadurch erreicht wurde, dass für sie aufgrund der persönlichen Übergabe des Schreibens die Zuordnung zum Beschwerdegegner und seine Anerkennung der Erklärung der Vertragsverlängerung ohne Weiteres erkennbar war (vgl. E. 2.4.1 hiervor). Demnach erfordert die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall auch dann, wenn von der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen würde, eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände, ohne dass von einem eindeutigen Ergebnis gesprochen werden kann. Damit ist die Voraussetzung der klaren Rechtslage gemäss
Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
offensichtlich nicht erfüllt (vgl. E. 2.1.2 hiervor).
2.6
Die Vorinstanz hat daher bereits aus diesem Grund kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Rechtsschutz in klaren Fällen verweigerte. Daraus folgt, dass ihre Verneinung der liquiden tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO
nicht entscheiderheblich ist, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist und eine Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises unterbleiben kann. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aad507c2-3d42-40fa-962b-67bc37ffc98c | Urteilskopf
108 V 121
31. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1982 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre X. et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 18 ZGB
,
Art. 7b und 34 NAG
, Art. 10 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit.
- Die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz wird nach ihrem heimatlichen Recht beurteilt. Dieser Grundsatz wird allerdings in dem Sinne eingeschränkt, dass ein handlungsunfähiger Ausländer, der in der Schweiz ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, sich nicht auf seine Unfähigkeit berufen kann (unter Vorbehalt von
Art. 7b Abs. 2 NAG
), wenn er gemäss schweizerischem Recht zur Zeit des Abschlusses handlungsfähig gewesen wäre. Bestreitet er seine Handlungsfähigkeit, so ist die Frage vorab nach schweizerischem Recht zu beurteilen; erst wenn dieses Recht ihn als handlungsunfähig bezeichnet, muss die Frage nach seinem heimatlichen Recht geprüft werden. Diese Grundsätze sind auch auf die Beziehungen, die zwischen einer anerkannten Krankenkasse und einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer bestehen, anzuwenden (Erw. 3).
- Prüfung der Urteilsfähigkeit aufgrund der in Frage stehenden Rechtshandlung, der Natur und Bedeutung derselben und in Berücksichtigung des Zeitpunktes der Vornahme dieser Handlung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 108 V 121 S. 122
A.-
Jocelyne X., née en 1958, de nationalité française, célibataire, étudiante, était affiliée à la Société vaudoise et romande de secours mutuels depuis le 1er avril 1976 dans la classe d'assurance "patient privé". Par lettre du 7 juillet 1980, elle informa la caisse de son désir de "rompre le contrat à partir de la fin juillet 1980, et ceci pour raisons personnelles".
A la suite d'un appel téléphonique de Dame Z., mère de la prénommée, la Société vaudoise et romande de secours mutuels fit parvenir à son ex-assurée une formule de demande de réintégration par courrier du 8 octobre 1980. Le 20 octobre 1980, Dame Z., se référant à des "entretiens de la semaine passée", envoya à la caisse un certificat médical établi par le docteur V., médecin traitant de sa fille. Aux termes de ce document, daté du 15 octobre 1980, ce praticien attestait que Jocelyne X. était en traitement chez lui depuis le 20 mars 1980 et que "son départ de Genève, l'interruption de son traitement ainsi que la résiliation de sa caisse-maladie (avaient) été motivés par des raisons pathologiques inhérentes à son affection. Pour ce motif, la résiliation de sa caisse-maladie (devait) être considérée comme nulle..."
Par décision du 14 novembre 1980, la Société vaudoise et romande de secours mutuels informa Jocelyne X. qu'il ne lui était pas possible d'accepter purement et simplement sa demande de réintégration dans la classe "patient privé", mais qu'elle était en revanche disposée à la réintégrer dans l'assurance de base avec une réserve pour "affections nerveuses et mentales". Elle lui indiquait,
BGE 108 V 121 S. 123
d'autre part, qu'elle ne pouvait accepter la demande de sa mère de considérer comme nulle et non avenue la démission présentée le 7 juillet 1980, car sur la base des pièces en sa possession, elle tenait cette démission pour valable, le certificat médical du docteur V. n'étant pas apte à la convaincre du contraire.
B.-
Au nom de Jocelyne X., Me G. recourut contre cet acte administratif. Il conclut notamment à ce que le tribunal dise que l'assurée était incapable de discernement lorsqu'elle avait résilié, le 7 juillet 1980, la "police d'assurance" contractée avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels; que cette résiliation n'avait point d'effet juridique et que sa mandante n'avait pas perdu sa qualité de sociétaire de ladite caisse; qu'il condamne cette dernière à réintégrer la "requérante" dans la classe d'assurance "patient privé" selon la "police" du 14 septembre 1979.
Après avoir entendu le docteur V., la Cour de justice de Genève admit le recours et annula la décision litigieuse du 14 novembre 1980. Les juges cantonaux ont considéré en substance ce qui suit: bien qu'il apparaisse "comme très contestable que Mademoiselle X. ait adhéré à la décision de former un recours contre la décision de la caisse", on peut admettre que sa mère, bien qu'elle ne soit chargée d'aucune mission tutélaire, a procédé dans l'intérêt de sa fille, sa qualité pour agir pouvant trouver sa justification dans les
art. 11 et 48 PA
; la capacité civile de l'assurée et ses effets sont régis par sa loi nationale, en l'espèce le droit français; on peut cependant admettre que les dispositions du droit français applicables en l'occurrence sont semblables aux dispositions du droit civil suisse relatives à la capacité de discernement; les renseignements fournis par le docteur V., spécialiste en psychiatrie, sont "clairs et décisifs", de telle sorte qu'une expertise est superflue; lorsqu'elle a envoyé sa démission à la caisse, le 7 juillet 1980, Jocelyne X. était totalement dépourvue de la capacité de discernement au sens du droit suisse et n'était pas non plus "saine d'esprit" au sens du droit français; en conséquence, cette démission étant nulle, la décision entreprise doit être annulée, la caisse se mettant au surplus en contradiction avec elle-même en voulant, d'une part, imposer à l'assurée une réserve pour "affections nerveuses et mentales" et en niant, d'autre part, que lesdites affections n'aient eu aucune influence sur la capacité de discernement de l'intéressée, et cela malgré les déclarations catégoriques du docteur V.
C.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels
BGE 108 V 121 S. 124
interjette recours de droit administratif et conclut principalement à l'annulation du jugement attaqué, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 18 CC
, les actes de celui qui est incapable de discernement n'ont pas d'effet juridique. L'intimée se fonde sur cette disposition pour soutenir qu'étant privée de discernement au moment déterminant, elle n'a pu démissionner valablement de la caisse recourante et qu'elle n'a, par conséquent, jamais cessé d'être assurée par cette dernière.
a) Comme l'ont relevé avec raison les premiers juges, la capacité civile (Handlungsfähigkeit) des étrangers en Suisse est régie par leur loi nationale. Ce principe résulte de l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile (RO V [1880-1881] 504) qui continue à s'appliquer en vertu de l'art. 34 de la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC), nonobstant la clause abrogatoire qui figure à l'art. 60 al. 2 T. fin. CC (
ATF 107 II 98
consid. 2,
ATF 106 Ib 196
consid. 1c). L'intimée étant de nationalité française, le contenu du droit étranger doit être examiné d'office par le juge des assurances sociales, comme dans toute procédure administrative. Il s'agit en effet d'une question de droit et non pas de fait (
ATF 81 I 376
; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 510 ad let. b).
b) Selon la jurisprudence, les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même (
ATF 82 II 172
). Il s'ensuit qu'on devrait, en principe, examiner à la lumière du droit français, d'une part si l'intimée possédait la capacité civile lorsqu'elle a démissionné de la Société vaudoise et romande de secours mutuels et, en cas de réponse négative, quels effets son incapacité a eus sur la validité de cette déclaration de volonté.
Ce principe souffre cependant une importante restriction. En effet, l'art. 10 al. 3 de la loi précitée du 22 juin 1881 dispose:
"Toutefois, l'étranger qui, d'après le droit suisse, posséderait la capacité civile s'oblige valablement par les engagements qu'il contracte en Suisse, lors même que cette capacité ne lui appartiendrait pas selon le droit de son pays."
Aux termes de l'
art. 34 LRDC
, cette disposition est en principe
BGE 108 V 121 S. 125
restée en vigueur au même titre que le deuxième al. de l'art. 10.
Mais l'
art. 7b LRDC
dispose de son côté:
"Les étrangers qui ne possèdent pas l'exercice des droits civils et qui font des actes juridiques en Suisse ne peuvent y exciper de leur incapacité si, aux termes de la loi suisse, ils étaient capables à l'époque où ils se sont obligés.
Cette règle ne s'étend pas aux actes rentrant dans le droit de famille et succession, ni aux actes de disposition sur un immeuble situé à l'étranger."
Selon une jurisprudence de la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral, cette dernière disposition a remplacé l'art. 10 de la loi de 1881 (
ATF 99 II 243
). Dans un arrêt plus récent, mais qui se réfère à ce précédent, la même cour a pourtant jugé que l'art. 10 al. 2 de cette loi demeurait en vigueur "dans son principe", par l'effet de l'
art. 34 LRDC
(
ATF 107 II 98
).
En revanche, la deuxième Cour de droit public du Tribunal fédéral considère que les alinéas deux et trois de l'art. 10 de la loi de 1881 sont toujours en vigueur et c'est en particulier sur le troisième alinéa qu'elle s'est appuyée pour dire le droit dans un arrêt récent (
ATF 106 Ib 197
).
La doctrine est également divisée à ce sujet. Ainsi, VISCHER et VON PLANTA affirment que l'art. 10 al. 2 et 3 de la loi sur la capacité civile, ayant été incorporé à l'
art. 34 LRDC
, est toujours en vigueur (VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, p. 53) et ils considèrent que l'
art. 7b LRDC
va dans le même sens (folgt) que l'art. 10 al. 3 de la loi de 1881 (op.cit. p. 54). En revanche, STAUFFER est d'avis que l'
art. 7b LRDC
a remplacé le troisième alinéa de l'art. 10 de la loi sur la capacité civile (Praxis zum NAG, n. 2 ad
art. 34 LRDC
). C'est également l'opinion de VAUCHER (Le statut des étrangers en Suisse, RDS 1967 II 503) et, semble-t-il, de GUINAND qui ne cite, dans son analyse du principe, que l'
art. 7b LRDC
(Les conflits de loi en matière de capacité, p. 55 ss).
c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette controverse dans la présente affaire. En effet, ce qu'il importe de considérer, c'est que pour les actes juridiques qui ne relèvent ni du droit de la famille ni du droit successoral, qui ne portent pas sur un immeuble sis à l'étranger et qui sont accomplis alors que les participants sont tous présents en Suisse, l'exercice des droits civils par les étrangers dans notre pays est régi à la fois par leur loi nationale et par la loi suisse, l'acte étant valable si l'une au moins de ces lois confère à l'intéressé l'exercice des droits civils (VAUCHER, op.cit. p. 504).
Ce principe qui est destiné à assurer la sécurité des transactions, notamment en dispensant les parties du contrôle souvent
BGE 108 V 121 S. 126
fastidieux de la capacité civile (VISCHER/VON PLANTA, op.cit. p. 54 ss) se retrouve, sous diverses formes, dans plusieurs droits étrangers (GUINAND, op.cit. p. 52 et ss) et il est conforme aux nouvelles tendances du droit international privé qui visent, en Suisse également, à soumettre l'exercice des droits civils non plus à la loi nationale mais à celle de la résidence habituelle de la personne en cause (v. p.ex.: Division de la justice, Projet de loi fédérale sur le Droit international privé de la commission d'experts et rapport explicatif, p. 195 et 269).
Il s'applique donc aussi aux relations qui s'établissent entre une caisse-maladie reconnue et un étranger qui réside en Suisse. Dès lors, si ce dernier conteste sa capacité civile, c'est d'abord sous l'angle du droit suisse que la question devra être tranchée et c'est seulement dans le cas où il apparaîtrait qu'il est incapable selon ce droit, qu'il sera nécessaire de décider s'il en va de même d'après sa loi nationale.
4.
Suivant l'
art. 13 CC
, toute personne majeure et capable de discernement a l'exercice des droits civils. En l'espèce, il est constant que, née en 1958, l'intimée était majeure à la date à laquelle elle a manifesté la volonté de sortir de la caisse recourante.
Seule est donc en cause sa capacité de discernement au moment déterminant, soit le 7 juillet 1980. Aux termes de la jurisprudence, la capacité de discernement est présumée; celui qui prétend qu'elle fait défaut doit le prouver. La loi ne dit pas de quelle façon on doit s'opposer à une telle présomption. En règle générale, on s'en tiendra à une expertise médicale, sur les conclusions de laquelle il incombe au juge de se prononcer (RJAM 1980 no 404 p. 71-72 et les arrêts cités). Cependant, pour retenir l'incapacité de discernement, un très haut degré de vraisemblance propre à exclure tout doute sérieux peut, comme dans d'autres cas, offrir une sûreté suffisante. Il en est ainsi d'un jeune mineur ou d'un malade mental; dans ces hypothèses, c'est à celui qui prétend que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération de le prouver, par exemple dans le cas d'un malade mental ayant agi au cours d'un intervalle lucide (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, p. 41 et les arrêts cités).
a) En l'espèce, le docteur V. a, lors de son audition par les premiers juges, notamment déclaré qu'il confirmait la teneur de son certificat médical du 15 octobre 1980 et indiqué qu'il soignait Jocelyne X. depuis mars 1980 pour un délire de persécution dont les manifestations avaient débuté trois ou quatre ans auparavant. Elle se sentait persécutée, surveillée et contrôlée...
BGE 108 V 121 S. 127
Le témoin a ensuite expliqué qu'il avait instauré un traitement antipsychotique, consistant en chimiothérapie et qu'un mieux s'était manifesté, jusqu'en octobre 1980, époque à laquelle sa patiente fut derechef en proie à un délire aigu et à de violents sentiments de persécution, ce qui nécessita finalement son hospitalisation à la clinique B. où elle séjourna environ six semaines, séjour qui ne suffit toutefois pas à la guérir ni même, semble-t-il, à améliorer son état.
Quant aux faits qui se sont produits au mois de juillet 1980, c'est-à-dire dans la période où se situe l'envoi, par l'intimée, de sa démission à la recourante, le docteur V. a précisé ce qui suit: Jocelyne X. est partie aux USA, d'où elle s'est rendue en Israël avant de revenir en Suisse. Au cours de ce périple, elle n'a cessé de se sentir persécutée, notamment par le FBI et diverses polices. Puis il s'est exprimé ainsi:
"Elle n'est pas dangereuse ni pour elle-même ni pour autrui, ce que j'imagine en tout cas, car je ne l'ai pas vue depuis deux mois, vu son refus de se faire soigner. Je pense que si elle n'a pas voulu se présenter aujourd'hui devant la Cour, cela fait précisément partie des manifestations de son délire de persécution, dans la mesure où elle pense peut-être qu'elle se ferait juger. J'imagine en tout cas que tel est le cas.
Si Mlle X. a résilié sa police d'assurance, cela faisait partie de son désir de tout couper avec la Suisse pour fuir la persécution. Dans son esprit, son assurance faisait partie de ses persécuteurs, comme tout ce qui était en Suisse. C'est du reste à la même époque qu'elle a retiré une demande de naturalisation qu'elle avait déposée et qui avait abouti.
Comme tous les malades de ce genre, Mlle X. était bien organisée dans sa lutte contre sa persécution, selon elle. Ces malades sont en général intelligents, preuve en soit en l'espèce que Mlle X. a passé son baccalauréat en juillet 1980. Toutefois, dans tout ce qui concerne l'interprétation pathologique et le désir impérieux de fuir leurs persécuteurs, ces malades commettent des actes inconsidérés. C'est ainsi qu'il faut interpréter la résiliation de la police d'assurance, ainsi que le retrait de la demande de naturalisation. Selon une certaine logique subjective, ces malades ne peuvent pas faire autrement pour se protéger de leurs persécuteurs et ils sont conduits à commettre des actes qui ne procèdent plus d'une liberté de décision. La maladie dont il s'agit peut se caractériser comme ayant une base paranoïaque avec interprétation pathologique.
Quant à savoir si la maladie s'explique par des facteurs biologiques, on ne peut pas le dire en l'état actuel de la médecine et les avis sont partagés. Il s'agit vraisemblablement d'une perturbation du métabolisme cérébral; le substrat réside dans une perturbation biochimique et les troubles psychologiques s'ensuivent.
On ne peut pas dire qu'il existe dans ce genre de maladie une
BGE 108 V 121 S. 128
incapacité de discernement global, mais on peut parler d'une perte totale de la capacité de discernement par rapport aux actes imposés au malade par son désir de fuir ses persécuteurs.
Je pense que l'on peut établir une manière de comparaison entre le cas du malade qui fait du délire de persécution et le processif ou quérulant poursuit son droit de façon immodérée, avec des moyens de droit qui ne sont aucunement dans une relation raisonnable avec le but à atteindre.
Je souligne que cette dernière phrase m'a été indiquée par la Cour qui l'a tirée d'un arrêt du Tribunal fédéral (JdT 1974 p. 507). J'ajoute que les quérulants sont souvent nuisibles à autrui, tandis que les délirants persécutés se nuisent d'abord à eux-mêmes.
Selon moi, il ne fait pas de doute que la résiliation d'assurance est intervenue dans des conditions telles qu'on ne saurait y voir une manifestation d'une décision réfléchie. Qui plus est, Mlle X. était certainement en état d'incapacité de discernement, concernant spécifiquement cette démarche."
En terminant son témoignage, le docteur V. a précisé, au sujet de la réserve instituée par la recourante dans la décision litigieuse, que l'expression "affections nerveuses et mentales" était beaucoup trop vague et vaste et que, à supposer qu'on veuille en l'espèce imposer une réserve, il faudrait parler strictement de "délire de la persécution".
b) Sur la base de ce témoignage, les premiers juges ont considéré qu'au moment d'agir, l'intimée était "totalement dépourvue de capacité de discernement par rapport à l'acte qui s'imposait à elle dans son désir de fuir ses persécuteurs", de telle sorte qu'elle a "été poussée d'une manière irrésistible à commettre un acte inconsidéré".
La Cour de céans ne saurait toutefois confirmer cette appréciation. En effet, s'il est exact que la faculté d'agir raisonnablement doit s'apprécier concrètement, par rapport à l'acte considéré (
ATF 98 Ia 325
-326), cela signifie aussi que la capacité de discernement requise diffère selon la nature et l'importance de l'acte à accomplir et qu'il suffit donc que la personne ait le discernement et la force de volonté qui correspondent à l'acte considéré. En outre, la capacité doit exister au moment de l'acte, peu importe qu'elle n'ait pas existé avant ou qu'elle n'existe plus après. Enfin, un acte en soi déraisonnable n'est pas nécessairement le signe d'une incapacité de discernement (sur ces différents points: DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit. p. 39 et les arrêts cités).
Certes, les renseignements donnés par le docteur V. sont-ils précieux pour définir la nature de l'affection psychique dont souffre (ou souffrait) l'intimée et expliquer la raison de certains de ses comportements
BGE 108 V 121 S. 129
Cependant, ils ne permettent en aucun cas d'affirmer avec une vraisemblance suffisante qu'à la date à laquelle elle a écrit à la recourante pour lui faire part de son désir de rompre le contrat d'assurance, elle était à tel point entravée dans sa faculté d'agir raisonnablement que son acte doive nécessairement être considéré comme nul.
Tout au contraire, il ressort du témoignage du docteur V., qu'à la même époque, la maladie dont souffrait sa patiente a connu une période de rémission, laquelle s'est révélée suffisamment importante pour permettre à l'intimée de passer les examens du baccalauréat, précisément en juillet 1980, puis d'entreprendre un long voyage outre-mer. Or, s'il est tout à fait possible que l'intimée ait décidé de quitter la Suisse sous l'empire d'un délire de la persécution, il y a tout lieu de penser que c'est parce qu'elle s'apprêtait à partir pour une longue durée, voire sans esprit de retour, qu'elle a décidé, le 7 juillet 1980, de mettre fin à son assurance-maladie dont elle pouvait penser qu'elle ne lui serait plus d'aucune utilité à l'étranger. Mais cela ne permet pas encore de conclure que cet acte, considéré pour lui-même, fût déraisonnable, même si le départ à l'étranger l'était.
Du moins ne saurait-on admettre, sur la base des seuls renseignements et explications donnés par le docteur V., que l'intimée était à coup sûr privée de sa capacité de discernement lorsqu'elle a démissionné de la caisse.
c) La question, vu son importance et les conséquences indiscutablement sérieuses qu'elle revêt pour les deux parties, selon la réponse qu'on lui donne, ne saurait toutefois être résolue par la Cour de céans en l'état et cela d'autant plus que celle-ci ne jouit, en l'espèce, que d'un pouvoir d'examen limité.
Il convient dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils ordonnent une expertise afin de déterminer sur le plan médical:
aa) de quelle maladie mentale était atteinte l'intimée au moment déterminant (7 juillet 1980);
bb) quels étaient les effets de cette maladie sur la faculté de l'intimée d'agir raisonnablement par rapport à l'acte considéré (lettre de démission).
Il leur appartiendra ensuite, cas échéant après avoir administré d'autres preuves, de décider si du point de vue juridique l'intimée n'était pas capable de discernement à ce moment-là et pour accomplir cet acte-là.
BGE 108 V 121 S. 130
Une fois résolue cette question et seulement dans le cas où il apparaîtrait que l'intimée était incapable de discernement selon le droit suisse, ils devront encore examiner si elle était également incapable aux termes des dispositions applicables de sa loi nationale et quels sont les effets de cette incapacité sur la validité de sa démission. S'il apparaissait au contraire que l'intimée, incapable de discernement selon le droit suisse, devait être réputée capable en vertu de sa loi nationale, on devra se demander si l'ordre public suisse fait obstacle à l'application du droit étranger (
ATF 84 I 121
ss; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse I, p. 47 et ss).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans ce sens que le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 26 mars 1981 est annulé et la cause renvoyée à cette autorité pour instruction complémentaire et nouveau jugement, au sens des considérants. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aad7c4d6-4188-47fe-96b8-7e2941c07add | Urteilskopf
101 Ia 213
38. Extrait de l'arrêt du 21 mai 1975 dans la cause Cordey c. Commission de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud. | Regeste
Art. 22ter BV
; Art. 57 des waadtländischen Gesetzes vom 5. Februar 1941 über Bauten und Landerschliessung (LCAT).
1. Tragweite der im waadtländischem Baurecht vorgesehenen vorgängigen Bebauungsbewilligung (E. 3).
2. Einschränkungen der Eigentumsgarantie: Voraussetzungen und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 4).
3. Art. 57 LCAT strebt den Schutz von Landschaften, Örtlichkeiten, Stadtteilen und Strassen an. Er enthält eine besonders weit gefasste Regel mit dem doppelten Gesichtspunkt der geschützten Objekte und der den staatlichen Eingriff rechtfertigenden Beeinträchtigung (E. 5). Bei der Abwägung der in Frage stehenden Interessen und in der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Eingriffs ist ein strenger Masstab anzulegen. Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses im beurteilten Fall (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 101 Ia 213 S. 214
Emile Cordey est propriétaire d'une parcelle sise à Morges en amont du chemin du Petit-Dézaley, entre cette voie publique et l'avenue de Beausobre. Cette parcelle est située en dehors du périmètre des plans des quartiers dits "Sus le Moulin" et "Petit Dézaley", mais dans la zone urbaine de l'ordre non contigu, au sens des art. 28 ss du règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, du 20 novembre 1969 (RPE).
La zone comprise entre le chemin du Petit-Dézaley et l'avenue de Beausobre comprend plusieurs bâtiments. A l'est, un petit bâtiment locatif à quatre niveaux; de là, vers l'ouest, cinq villas de faibles dimensions. Puis vient la parcelle non bâtie propriété d'Emile Cordey. Au-delà se trouvent deux petites villas d'un ou deux niveaux et d'un seul logement. Plus loin encore, l'avenue de Beausobre marque un angle vers le sud pour rejoindre le chemin du Petit-Dézaley; enfin, à l'ouest de cette avenue, il y a encore une petite villa et, implanté plus bas, étant donné la configuration du sol, un petit bâtiment à usage locatif de quatre niveaux.
En avril 1972, Emile Cordey déposa, en vue de la mise à l'enquête préalable, un dossier de plans relatifs à l'implantation
BGE 101 Ia 213 S. 215
et au volume d'un bâtiment locatif qu'il se proposait de construire sur sa parcelle et qui devait comprendre quatre niveaux, de deux appartements chacun, ainsi que des combles sous le toit et des caves avec garage en sous-sol. L'enquête publique suscita de nombreuses oppositions. La Commission consultative du plan d'extension de la commune de Morges déclara que le projet, en principe conforme au RPE, ne s'intégrait pas à l'ensemble des constructions existantes.
En juin 1972, la Municipalité de Morges décida d'admettre l'implantation du bâtiment projeté, sous certaines conditions qu'elle précisa dans le permis d'implantation notifié au requérant. Cordey fit alors déposer le dossier de plans dans le but d'obtenir le permis de construire. Au cours de l'enquête publique, plusieurs personnes firent opposition en alléguant que le projet ne répondait pas à l'implantation prescrite par la Municipalité dans sa décision de juin 1972, qu'il n'offrait pas un aspect architectural satisfaisant et que le bâtiment projeté ne s'intégrait pas aux alentours.
La Municipalité de Morges a délivré le permis de construire. Plusieurs opposants ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (CCR). Par décision du 20 juin 1974, celle-ci a admis le recours et annulé l'autorisation de construire délivrée par la Municipalité.
Agissant par la voie du recours de droit public, Cordey requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR; il invoque essentiellement la violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé l'art. 4 Cst. en remettant en cause le permis d'implantation délivré le 10 juillet 1972.
a) En droit vaudois, le propriétaire peut, avant de déposer le dossier complet des plans nécessaire à l'obtention du permis de construire, former une demande préalable relative à l'implantation du bâtiment qu'il se propose de construire (art. 72 al. 2 LCAT).
Il appartient alors à l'autorité communale de trancher les questions de base (droit de construire, emplacement, type
BGE 101 Ia 213 S. 216
d'ouvrage, rapport de surfaces) et de délivrer un "permis d'implantation". Celui-ci est périmé s'il n'est pas suivi, dans les trois mois dès sa délivrance, d'une demande de permis de construire (art. 87 al. 2 LCAT). L'octroi du permis d'implantation a les mêmes effets juridiques, en ce qui concerne les éléments contenus dans cette autorisation, que celui du permis de construire. Ce dernier doit donc être délivré si la demande en est faite dans le délai de trois mois précité et si le projet de construction est conforme aux conditions fixées par le permis d'implantation (cf. PIERRE-ANDRE BOVARD, Le permis de construire, guide pratique élémentaire du droit vaudois, Morges 1966, p. 52/53).
En revanche, si le propriétaire laisse son permis d'implantation se périmer ou s'il présente un projet qui ne respecte pas les conditions fixées par cette autorisation, l'autorité communale et, le cas échéant, l'autorité de recours examinent librement toutes les questions que soulève le projet, sans être liées par le permis d'implantation.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale de recours n'a pas ignoré les principes qui viennent d'être rappelés. Le recourant admet d'ailleurs lui-même que cette autorité a défini de manière parfaitement raisonnable la portée de l'institution du permis d'implantation. Mais il lui reproche d'avoir violé l'art. 4 Cst. en considérant qu'elle était en droit d'examiner le projet litigieux sous tous ses aspects, dès lors que le recourant n'avait pas respecté plusieurs des conditions auxquelles était subordonné l'octroi du permis d'implantation. Délivré le 10 juillet 1972, celui-ci stipulait en effet que:
"a) Les dimensions en plan du bâtiment ne pourront pas excéder 18,12 m pour la longueur et 11,00 pour la largeur.
b) Les distances respectivement aux limites Est et Ouest ne seront pas inférieures à 7,72 m.
c) Des places de jeux pour les enfants devront être prévues conformément à l'art. 85 RPE; leur surface ne pourra pas être inférieure à 12 m2 pour 65 m2 de plancher habitable.
d) L'implantation du bâtiment projeté ne peut être qu'autorisée sous réserve toutefois que la construction, lors de l'enquête définitive, "présente le meilleur aspect architectural" (art. 67 RPE) afin de nuire le moins possible aux villas voisines."
L'autorité cantonale a constaté que les conditions posées sous lettres a et b du permis d'implantation n'avaient pas été
BGE 101 Ia 213 S. 217
observées. Elle a par ailleurs retenu que le bâtiment projeté ne remplissait pas la condition mentionnée sous lettre d, en raison du contraste qu'il formerait avec les villas voisines.
c) Ainsi que l'a relevé la décision entreprise, le permis d'implantation tend à procurer, après enquête publique, une autorisation réglant en principe non seulement les questions de l'implantation proprement dite, mais aussi celles de volume, de hauteur, voire d'affectation de l'ouvrage projeté. En l'espèce, le dossier d'enquête préalable portait sur la construction d'un bâtiment à usage locatif de trois étages sur rez. Dans sa décision accordant le permis d'implantation, la Municipalité s'est prononcée sur l'implantation, le volume, les dimensions et l'affectation de l'ouvrage. Elle relevait en particulier que l'implantation de cet immeuble à usage locatif posait un problème d'intégration à l'ensemble avoisinant; elle rappelait l'opinion émise à cet égard par la Commission consultative du plan d'extension, mais l'écartait "eu égard aux problèmes d'aménagement du quartier selon le périmètre défini par la Morges, l'avenue de Marcelin et le chemin de Grassey". Elle soulignait qu'elle ne disposait d'aucun moyen pour imposer la construction d'une villa plutôt que celle d'un bâtiment à usage locatif, et que seule une solution architecturale différente pouvait être envisagée, mais avec la même surface de plancher. Elle invitait en conséquence le requérant à présenter une architecture adaptée à la situation particulière de la parcelle, conformément à l'art. 67 RPE.
Il résulte de ce qui précède qu'en réservant "un meilleur aspect architectural", l'autorité communale ne visait ni l'implantation du bâtiment, ni son volume, ni son affectation. Il s'agissait là de questions que le permis d'implantation tranchait définitivement, et il eût appartenu aux opposants d'attaquer sur ces points l'autorisation délivrée, s'ils estimaient avoir les moyens de le faire.
L'autorité cantonale de recours a considéré que le projet présenté en vue de l'obtention du permis de construire ne respectait pas la condition énoncée sous lettre d du permis d'implantation, en raison du contraste qu'il formerait par son volume, ses dimensions et son affectation, avec les villas voisines. Cette décision ne résiste pas au grief d'arbitraire. En réservant le "meilleur aspect architectural", le permis d'implantation ne visait pas les points précisément examinés
BGE 101 Ia 213 S. 218
par la CCR. Il ne se rapportait qu'à l'aspect architectural du bâtiment, question sur laquelle l'autorité de recours ne s'est pas prononcée.
d) Il est vrai toutefois que l'autorité cantonale de recours a retenu que le projet litigieux ne satisfaisait pas non plus aux conditions relatives aux distances, posées par le permis d'implantation (lettres a et b). Mais elle a relevé que les différences existantes, de quelques centimètres, étaient peu importantes. Elle a par ailleurs constaté que les exigences émises à cet égard par le permis d'implantation reposaient sur une interprétation erronée des textes applicables et que le projet tel que présenté était conforme au règlement. Elle ne pouvait dès lors, sans violer l'art. 4 Cst., alléguer l'inobservation de ces conditions pour revoir, dans son ensemble, le projet litigieux.
Le recours doit donc être admis en tant qu'il se fonde sur une violation de l'art. 4 Cst. Mais son admission s'impose aussi en raison d'une violation de la garantie constitutionnelle de la propriété.
4.
L'autorité cantonale de recours s'est fondée sur l'art. 5 LCAT pour annuler le permis de construire accordé par la Municipalité. Elle a ainsi limité le recourant dans l'exercice de ses droits de propriétaire. Selon la jurisprudence, une telle limitation est compatible avec la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 22ter Cst.) en tant qu'elle repose sur une base légale, qu'elle est justifiée par l'intérêt public et qu'elle est accompagnée d'une indemnité si elle équivaut à une expropriation (RO 98 Ia 32 consid. 3;
98 Ia 376
consid. 4 et les arrêts cités).
Le recourant ne prétend pas que le refus de permis de construire équivaudrait à une expropriation; la question d'une indemnité ne se pose donc pas. Par ailleurs, il ne conteste pas la constitutionnalité de l'art. 57 LCAT, question que le Tribunal fédéral a déjà tranchée par l'affirmative (cf. notamment RO 97 I 642 consid. 6b et l'arrêt Zosso, du 17 février 1971, partiellement publié in RDAF 1972, 336 ss). En outre, s'il qualifie de grave l'atteinte portée à son droit de propriété, il ne prétend pas, avec raison, qu'elle soit "particulièrement grave".
Le recourant reproche en revanche à l'autorité cantonale de recours d'avoir violé l'art. 57 LCAT en assimilant à une rue, au sens de cet article, une simple rangée de quelques villas,
BGE 101 Ia 213 S. 219
isolées dans un quartier destiné aux habitations collectives et, de surcroît, toutes situées d'un seul côté d'un chemin privé. Outre cette violation de l'art. 22ter Cst. pour défaut de base légale, le recourant allègue également le défaut d'un intérêt public suffisant pour justifier, au regard de cette disposition constitutionnelle, la décision entreprise.
Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine librement si la base légale invoquée par l'autorité cantonale est suffisante lorsque l'atteinte à la propriété est "particulièrement grave". Dans les autres cas, il ne se livre à cet examen que sous l'angle restreint de l'arbitraire (RO 99 Ia 250 consid. 2 et les arrêts cités), même lorsque la garantie de la propriété est invoquée à côté de l'art. 4 Cst. (RO 99 Ia 119 consid. 2). La question de l'intérêt public et de la proportionnalité de l'atteinte est soumise en principe au libre examen du tribunal de céans, qui use toutefois d'une certaine retenue lorsqu'il s'agit d'apprécier des circonstances locales, mieux connues des autorités cantonales et communales (RO 99 Ia 583 consid. 2 et les arrêts cités).
5.
a) L'art. 57 LCAT dispose que "sont interdites toutes constructions de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue, ou à nuire à l'aspect d'un édifice de valeur historique, artistique ou pittoresque". Dans son arrêt publié au RO 97 I 642 consid. 6b, le Tribunal fédéral a relevé que cette disposition contenait une règle particulièrement large du double point de vue des objets protégés et de l'atteinte justifiant l'intervention du pouvoir étatique. Il a admis, en ce qui concerne les objets protégés, que cet article ne visait pas seulement les "sites" comme tels, c'est-à-dire des portions limitées du territoire d'une valeur esthétique manifeste, mais qu'il étendait la protection à des aspects du paysage auxquels on n'attribuait dans le passé qu'une importance relative. Il a d'autre part relevé que, tout en désignant une intervention préjudiciable, le terme "compromettre" ne supposait pas une atteinte particulièrement grave, étant plus large que les rédactions adoptées dans d'autres législations cantonales qui exigent un sérieux enlaidissement (cf. également l'arrêt non publié Confédération suisse, Entreprise des PTT, du 27 mars 1974).
b) Ni l'autorité cantonale, ni les opposants au projet litigieux n'ont soutenu que la zone de villas, située entre le chemin
BGE 101 Ia 213 S. 220
du Petit-Dézaley et l'avenue de Beausobre, fût un site au sens de l'art. 57 LCAT.
En revanche, Marthe Conod et consorts relèvent, dans leurs observations au recours, que la zone ainsi délimitée par deux voies publiques répond à la définition d'un "quartier" pouvant faire l'objet d'un plan de quartier au sens de l'art. 42 al. 2 LCAT, ce que conteste le recourant. La CCR ne s'est pas formellement prononcée sur cette question; dans ses observations au recours, elle n'exclut pas que l'on puisse qualifier de "quartier" la zone où est située la parcelle du recourant. Dans la décision entreprise, elle a considéré qu'il s'agissait en l'espèce "d'une rangée de sept ou huit villas de dimensions modestes et de volumes homogènes, qui confèrent à ce côté de la rue une unité bien nette" et que le "bâtiment projeté serait de nature à compromettre l'aspect et le caractère typiques de la rue".
c) A l'avis du recourant, l'autorité cantonale de recours ne pouvait admettre sans arbitraire que l'avenue de Beausobre constitue une rue au sens de l'art. 57 LCAT. Il s'agit en effet d'un chemin privé, dont le transfert au domaine public avait certes été prévu, mais n'a pas été réalisé et ne se réalisera probablement pas, en raison de l'opposition de plusieurs propriétaires.
Cet argument n'est pas fondé. L'avenue de Beausobre est une voie ouverte à la libre circulation du public. Selon la doctrine et la jurisprudence, c'est là un élément caractéristique non seulement de la notion de "route" au sens de la LCR (RO 92 IV 11/12), mais aussi de la notion plus générale, en droit public et administratif, de voie publique (RO 94 I 574 consid. 2a et la doctrine citée). Dans ce cas, il n'y a pas lieu de tenir compte du régime de la propriété, publique ou privée, auquel cette voie est soumise. Il faut donc reconnaître à l'avenue de Beausobre la qualité de voie publique, située dans l'agglomération morgienne.
Le recourant relève par ailleurs la différence sensible existant entre les deux côtés de l'avenue de Beausobre, bordée au sud par quelques villas, au nord par plusieurs bâtiments à usage locatif. Il en conclut que l'autorité cantonale ne pouvait pas faire application de l'art. 57 LCAT pour protéger l'aspect ou le caractère d'un seul côté de la rue. Certes, à cet égard, la décision attaquée est discutable. Le Tribunal fédéral peut
BGE 101 Ia 213 S. 221
toutefois s'abstenir de se prononcer sur ce point, car l'autorité de recours pouvait admettre sans arbitraire que l'ensemble de villas qu'elle a entendu protéger formait un quartier au sens de l'art. 57 LCAT. L'art. 42 al. 2 LCAT précise en effet que "le quartier doit être limité sur deux de ses côtés par une voie publique existante ou à projeter"; il ne prévoit aucune condition relative à la dimension du territoire pouvant faire l'objet d'un plan de quartier.
6.
Il faut encore examiner si l'interdiction faite au recourant de réaliser son projet repose sur un intérêt public qui l'emporte sur l'intérêt des propriétaires touchés.
a) Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt publié au RO 97 I 642, l'étendue de la base légale que constitue l'art. 57 LCAT et le large éventail des possibilités d'intervention des pouvoirs publics ne peuvent justifier à priori n'importe quelle mesure. Une base légale large exige en effet que l'on se montre particulièrement rigoureux dans la phase successive de la pesée des intérêts en présence et dans l'examen de la proportionnalité de la limitation par rapport au but poursuivi et à l'objet de la protection. A ces conditions, une norme qui étend la protection à des aspects du paysage auxquels on n'attribuait dans le passé qu'une importance relative, peut néanmoins se justifier aujourd'hui, même s'imposer, par rapport au déferlement des atteintes portées à l'environnement sous la pression du développement technique. Une telle formule obéit d'ailleurs aux tendances actuelles en matière de protection des paysages et des monuments, conçue non seulement comme protection d'objets isolés de grande valeur, mais comme protection d'ensembles.
b) Avec l'autorité cantonale de recours, il convient par ailleurs de rappeler que l'art. 57 LCAT constitue une disposition à caractère et à but publics. En revanche, il n'est pas destiné à la protection d'intérêts privés, car le propriétaire qui tient à se prémunir contre un préjudice résultant de constructions voisines peut arriver à ses fins par des voies privées (achat de terrains, servitudes, par exemple). Il peut aussi acquérir la protection désirée par la voie d'un plan de quartier; celui-ci le soumettra certes à des restrictions, mais il le protégera en imposant des limitations identiques aux propriétaires voisins. Le propriétaire ne bénéficiera donc de la protection de l'art. 57 LCAT que dans la mesure où ses intérêts privés coïncident
BGE 101 Ia 213 S. 222
avec les buts d'intérêt public recherchés par cette institution (RDAF 1957, 332).
c) Un projet de construction peut être interdit sur la base de l'art. 57 LCAT, quand bien même il satisferait à toutes les autres dispositions cantonales et communales en matière de police des constructions. Au considérant 7, non publié, de l'arrêt Commune de Pully, du 17 mars 1971, le Tribunal fédéral avait soulevé la question de savoir si l'art. 57 LCAT pouvait mettre obstacle à la construction d'un immeuble réglementaire qui, par son volume, ne serait pas en harmonie avec les constructions déjà édifiées. Constatant que la réglementation en vigueur permettait la construction de bâtiments plus importants, par leur volume, que ceux qui avaient été construits jusqu'alors, il relevait "qu'il serait manifestement difficile, sinon exclu, d'empêcher leur édification en invoquant l'art. 57 LCAT". C'est précisément la question qui doit être tranchée en l'espèce. Il s'agit de savoir si l'autorité communale ou cantonale peut interdire la construction d'un bâtiment conforme au règlement en vigueur, pour le motif qu'il ne serait pas en harmonie, par son volume, avec les constructions avoisinantes, de dimensions plus modestes.
Le but d'un règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, tel celui de Morges, est de fixer les règles destinées à assurer un aménagement rationnel du territoire de la commune. Celui-ci est divisé en différentes zones dont l'affectation est définie. A chacune correspond ainsi un type de construction, dont les caractéristiques essentielles sont fixées par le règlement. La LCAT poursuit des buts semblables. Selon son art. 1er, cette loi fixe les règles destinées à assurer notamment le développement des localités et de leurs voies de communication, l'aménagement du territoire, la sauvegarde des beautés et des curiosités naturelles du pays, l'esthétique, la sécurité et la salubrité des localités et des constructions. Une intervention de l'autorité communale ou cantonale sur la base de l'art. 57 LCAT ne peut s'inscrire que dans la ligne tracée par la loi elle-même et par les règlements communaux.
Ce sont en effet ces textes qui définissent l'orientation que doit suivre le développement des localités. Il faut certes admettre que les plans de zones ont un caractère de généralité qui met obstacle à ce qu'ils prennent en considération la situation
BGE 101 Ia 213 S. 223
particulière de telle ou telle portion restreinte du territoire. Mais les buts qu'ils poursuivent indiquent dans quelle mesure il peut être tenu compte de ces situations de fait particulières. Ainsi, lorsqu'un plan de zones prévoit que des constructions d'un certain volume peuvent être édifiées dans tel secteur du territoire, une interdiction de construire basée sur l'art. 57 LCAT, en raison du contraste que formerait par son volume le bâtiment projeté avec les constructions existantes, ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant. Il faut alors que l'utilisation des possibilités de construire réglementaires apparaisse comme étant déraisonnable et irrationnelle. Tel sera par exemple le cas s'il s'agit de protéger un site, un bâtiment ou un ensemble de bâtiments présentant des qualités esthétiques remarquables, qui font défaut à l'immeuble projeté ou que mettrait en péril sa construction.
d) En l'espèce, l'autorité cantonale de recours a constaté que la construction litigieuse formerait avec les petites maisons dans la rangée desquelles elle devait s'insérer un contraste frappant. Ce bâtiment romprait l'équilibre de cette suite de modestes bâtisses, heureuse transition entre les secteurs où les constructions ont une densité très supérieure. Cette autorité a relevé en outre qu'il y avait d'autant plus de raisons de sauvegarder cette harmonie que les propriétaires avaient délibérément limité les dimensions de leurs habitations pour ménager ce caractère et que seule la parcelle du recourant était encore disponible. L'aspect de la rue serait ainsi marqué et défini; une seule construction différente ne pouvait être l'amorce d'une orientation nouvelle de ce secteur, car elle occuperait le dernier fonds bâti.
L'autorité cantonale de recours n'a en revanche pas soutenu que l'ensemble qu'elle entend sauvegarder présenterait une valeur esthétique particulière. Elle admet par ailleurs que la rue qu'elle veut protéger est bordée, au nord, d'immeubles à usage locatif importants et d'une architecture banale. Des habitations massives sont prévues tant au nord-est qu'au sud. La portion du territoire de la commune de Morges comprise entre la rive gauche de la Morges et l'avenue Marcelin est destinée à la construction d'habitations collectives. La rangée de maisons sise au sud de l'avenue de Beausobre comprend d'ailleurs, à chacune de ses extrémités, un bâtiment à usage locatif. L'affirmation de l'autorité cantonale, selon laquelle
BGE 101 Ia 213 S. 224
une seule construction différente ne pourrait pas être l'amorce d'une orientation nouvelle de ce secteur, paraît dès lors fort discutable. Peu importe toutefois. Les quelques éléments d'appréciation qui viennent d'être rappelés permettent dans tous les cas d'admettre que l'on on ne saurait considérer comme déraisonnable ou irrationnelle la construction, sur la parcelle du recourant, d'un bâtiment à usage locatif réglementaire.
Le refus du permis de construire apparaît donc en l'espèce comme une restriction à la propriété que ne justifie pas un intérêt public suffisant. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aadf1b60-4550-442e-af5c-14daa57876dc | Urteilskopf
136 I 254
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause M. contre Service de prévoyance et d'aide sociales (recours en matière de droit public)
8C_724/2009 du 11 juin 2010 | Regeste
Art. 5 Abs. 3,
Art. 9 und 12 BV
; Art. 2 Abs. 1 Ziff. 4 des Waadtländer Gesetzes über die Hilfe an Asylbewerber und gewisse Ausländerkategorien; Art. 4 Abs. 2 und Art. 4a des Waadtländer Sozialhilfegesetzes; Nothilfe für eine Person ohne Aufenthaltsbewilligung, deren Gesuch um Regelung ihres Aufenthalts aber hängig ist; auf die Person bezogene Kriterien der Nothilfe.
Auch ohne Rückweisungsentscheid sind die Waadtländer Behörden befugt, Leistungen für eine ausländische Person ohne Aufenthaltsbewilligung, bei der die Regelung des Aufenthalts im Sinne eines Härtefalles aber hängig ist, auf die Nothilfe zu beschränken (E. 4 und 5).
Nach Aufhebung der ordentlichen Sozialhilfe steht der Einrichtung für den Empfang von Migranten im Kanton Waadt ein Ermessen zu, das es erlaubt, bei der Zusprache von Nothilfeleistungen besonderen Situationen Rechnung zu tragen. Die Anfechtung der Beherbergung in einer Massenunterkunft ist daher vorliegend verfrüht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 136 I 254 S. 255
A.
A.a
M., de nationalité africaine, née en 1975, est arrivée en Suisse en 2003. En septembre 2004, les médecins du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: CHUV) lui ont appris qu'elle était séropositive au virus HIV; elle souffrait en outre d'un dysfonctionnement sérieux du rein gauche. En raison de son état de santé, le Service social du CHUV a déposé pour elle, le 4 mars 2005, une demande d'autorisation de séjour auprès du Service de la population du canton de Vaud.
BGE 136 I 254 S. 256
Le 30 janvier suivant, ce service a informé M. du fait qu'après un examen de son dossier, et compte tenu de sa situation médicale, il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 13 let
. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, aujourd'hui abrogée; RO 1986 1791, 2007 5528). Il transmettrait donc son dossier pour approbation à l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), avec un préavis positif. Le 27 novembre 2006, cet office a toutefois rendu une décision négative. L'intéressée a recouru devant le Tribunal administratif fédéral.
A.b
M. perçoit, depuis le 1
er
janvier 2006, une aide sociale sous la forme d'un revenu d'insertion. Le 19 janvier 2009, le Centre social régional de Lausanne (ci-après: CSR) a mis fin à cette prestation, avec effet dès le 1
er
avril 2009, en l'informant que dès cette date, seule une aide d'urgence lui serait allouée. A la suite d'un recours contre cette décision, le Service de prévoyance et d'aide sociales du canton de Vaud (ci-après: SPAS) s'est enquis, auprès du Service de la population, de la situation de M. du point de vue de la police des étrangers. Celui-ci a répondu:
"L'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé [...] d'accorder une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13, lettre f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Un recours a été formulé le 21 décembre 2006 auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF).
L'ODM a statué uniquement sur l'exception aux mesures de limitation et non sur le séjour, en effet, le séjour relève de la compétence du canton, pour autant que l'autorité fédérale accorde préalablement une exception.
Dès lors, il n'y a pas lieu que le TAF rende une décision relative à l'effet suspensif. Nous vous confirmons ainsi que le TAF n'a pas rendu une décision quant à l'effet suspensif.
En l'espèce, le séjour de l'intéressé est toléré sur le canton de Vaud par notre Service."
Par décision du 28 avril 2009, le SPAS a rejeté le recours interjeté par M.
B.
Cette dernière a recouru devant le Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par jugement du 7 août 2009.
C.
M. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant formellement à la constatation de la violation de diverses dispositions de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst./VD; RS 131.231) et de la Convention européenne des droits
BGE 136 I 254 S. 257
de l'homme (CEDH). Elle a demandé que l'effet suspensif soit attribué au recours.
Le CSR a conclu au rejet du recours et s'en est remis à justice en ce qui concerne l'octroi de l'effet suspensif au recours. Le SPAS s'est référé au jugement entrepris et à la décision du 28 avril 2009.
Par ordonnance du 30 octobre 2009, le juge délégué à l'instruction de la cause a attribué l'effet suspensif au recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051) s'applique aux personnes domiciliées ou en séjour dans le canton (art. 4 al. 1 LASV). Elle ne s'applique pas aux personnes visées par la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers (LARA; RSV 142.21), à l'exception des dispositions relatives à l'aide d'urgence (art. 4 al. 2 LASV). Sont notamment concernées par cette exclusion les personnes séjournant illégalement sur territoire vaudois (art. 2 al. 1 ch. 4 LARA).
2.2
2.2.1
Aux termes de l'art. 4a al. 3 LASV, l'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature. Elle comprend en principe le logement, en règle générale dans un lieu d'hébergement collectif (a), la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène (b), les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux CHUV (c), ainsi que l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (d).
2.2.2
Les personnes qui n'entrent pas dans le champ d'application personnel de la LARA, et pour lesquelles l'action sociale vaudoise n'est donc pas limitée à l'aide d'urgence, peuvent prétendre, en fonction de leur situation personnelle, des mesures d'appui social (encadrement, soutien, écoute, information, conseil et intervention en faveur des personnes concernées auprès d'autres organismes, dans le but notamment de prévenir le recours au revenu d'insertion; art. 24 ss LASV), des prestations financières ainsi que des mesures d'insertion sociale ou professionnelle (revenu d'insertion; art. 27, 31 ss et 47 ss LASV).
BGE 136 I 254 S. 258
3.
Les premiers juges considèrent que le séjour de la recourante en Suisse est illicite au sens de l'art. 2 al. 1 ch. 4 LARA, dès lors qu'elle n'est pas au bénéfice d'une autorisation de séjour. Le fait qu'elle se trouve dans l'attente du résultat du recours interjeté contre la décision de l'ODM du 27 novembre 2006 et que le Service de la population tolère son séjour sur le territoire vaudois pendant cette procédure ne rend pas son séjour licite au sens de la disposition citée. Par conséquent, la recourante ne peut pas prétendre aux prestations prévues par la LASV, exceptée l'aide d'urgence.
La recourante soulève les griefs de violation des art. 11, 12, 15, 33 et 38 Cst./VD, ainsi que des
art. 3 et 8 CEDH
. Elle soutient que l'interprétation et l'application des normes cantonales en matière d'aide sociale et d'aide d'urgence par les premiers juges, en particulier les art. 4 LASV et 2 LARA, sont incompatibles avec les normes constitutionnelles et internationales invoquées.
4.
4.1
La recourante rappelle d'abord que la notion d'aide d'urgence sous forme de prestations essentiellement en nature a été introduite avec l'entrée en vigueur, le 1
er
avril 2004, de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programme d'allégement budgétaire 2003 (RO 2004 1633 ss). Il s'agissait à l'époque de réduire les dépenses dans le domaine de l'asile en incitant les personnes frappées d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi exécutoire à quitter le territoire. La recourante fait valoir qu'elle n'a pas fait l'objet d'une décision de renvoi, mais qu'elle a, au contraire, reçu le soutien des autorités cantonales pour l'obtention d'une autorisation de séjour. Les autorités fédérales n'ont par ailleurs pas refusé leur approbation, puisqu'un recours devant le Tribunal administratif fédéral est pendant.
4.2
Aux termes de l'art. 12 de la Constitution fédérale, quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté, et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. La recourante ne soutient pas que l'
art. 33 Cst./VD
, auquel elle se réfère, aurait une portée plus large, de sorte que la jurisprudence relative à l'
art. 12 Cst.
est pertinente pour trancher le litige.
Selon cette jurisprudence, le droit fondamental à des conditions minimales d'existence ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une
BGE 136 I 254 S. 259
manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'
art. 12 Cst.
se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (cf.
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123;
ATF 131 V 256
consid. 6.1 p. 261;
ATF 131 I 166
consid. 3.1 p. 172;
ATF 130 I 71
consid. 4.1 p. 74;
ATF 121 I 367
consid. 2c p. 373). Sa mise en oeuvre peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis, pour les personnes qui doivent quitter la Suisse, en particulier les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre un intérêt d'intégration ou de garantir des contacts sociaux durables, compte tenu du caractère en principe temporaire de leur présence sur le territoire suisse (
ATF 131 I 166
consid. 8.2 p. 182). Il est vrai que cette jurisprudence a été rendue sur recours de personnes auxquelles une décision de non-entrée en matière sur la demande d'asile ainsi qu'une décision de renvoi exécutoire avaient été notifiées. Elle trouve toutefois également application dans une situation telle que celle de la recourante, pour les motifs suivants.
4.3
4.3.1
En l'espèce, la recourante n'a pas déposé une demande d'asile, mais a demandé l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse au regard de la législation sur les étrangers. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113), en vigueur à l'époque de la demande présentée par la recourante et jusqu'au 31 décembre 2007, prévoyait le droit, pour l'étranger entré légalement en Suisse, d'y résider sans autorisation pour une durée de trois mois d'affilée au maximum s'il n'avait pas l'intention d'y prendre domicile ou d'y exercer une activité lucrative. Il devait s'annoncer aux autorités et demander une autorisation de séjour avant l'échéance de ce délai de trois mois s'il avait l'intention de rester plus longtemps en Suisse. S'il souhaitait y prendre domicile ou y exercer une activité lucrative, le délai pour s'annoncer et demander une autorisation était réduit à huit jours dès l'entrée en Suisse (
art. 2 al. 1 LSEE
; RO 1949 225). Jusqu'à l'expiration du délai dans lequel il était tenu de déclarer son arrivée ou, lorsqu'il avait fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à la décision sur sa demande d'autorisation de séjour ou d'établissement, l'étranger entré légalement en Suisse pouvait y résider, sous réserve d'une décision contraire de l'autorité (
art. 12 al. 3 LSEE
a contrario et art. 1 al. 1 du Règlement du 1
er
mars
BGE 136 I 254 S. 260
1949 d'exécution de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [RSEE; RO 1949 232]). En cas de séjour illégal en Suisseavant le dépôt de la demande d'autorisation de séjour, l'étranger n'était en principe pas admis à demeurer en Suisse pendant la durée de la procédure, à moins d'une décision contraire de l'autorité (cf. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, p. 171 s.; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in Ausländerrecht, Peter Uebersax et al. [éd.], 2002, p. 242 n° 202 ch. 6.67).
4.3.2
Depuis le 1
er
janvier 2008, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois, sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (art. 10 al. 1 LEtr). S'il prévoit un séjour plus long sans activité lucrative, il doit être titulaire d'une autorisation, qu'il doit solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l'autorité compétente du lieu de résidence envisagé (
art. 10 al. 2, 1
re
phrase, LEtr). Il doit également être titulaire d'une autorisation s'il entend exercer une activité lucrative, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEtr). Par ailleurs, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire et qui dépose une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (art. 17 al. 1 LEtr). L'autorité cantonale compétente peut l'autoriser à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr).
4.3.3
La recourante est entrée en Suisse et y a séjourné sans s'annoncer régulièrement aux autorités au sens de l'
art. 2 al. 1 LSEE
. Après le dépôt tardif d'une demande d'autorisation de séjour, le 4 mars 2005, le Service de la population du canton de Vaud ne l'a pas autorisée à séjourner en Suisse pendant la durée de la procédure. La renonciation à prendre des mesures en vue de son renvoi ne peut être assimilée à une décision d'autorisation (cf.
ATF 130 II 39
consid. 4 p. 43; voir également consid. 5 ci-après). Que l'on se fonde sur les
art. 12 al. 3 LSEE
et 1 al. 1 RSEE ou sur l'art. 17 LEtr, la recourante ne dispose donc pas d'un véritable titre de séjour en Suisse pendant la durée de la procédure d'autorisation devant le Service de la population. La question du droit transitoire applicable ne se pose pas (cf. art. 126 al. 1 et 2 LEtr), puisque la législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 comme celle qui l'a remplacée conduisent au
BGE 136 I 254 S. 261
même constat. Malgré l'absence de décision formelle de renvoi, les autorités cantonales peuvent donc, en principe, réduire les prestations allouées à la recourante à une aide présentant un caractère transitoire marqué, comme l'aide d'urgence garantie au terme d'une décision de non-entrée en matière ou de rejet d'une demande d'asile au sens de l'art. 82 al. 1 et 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), sans contrevenir à l'
art. 12 Cst.
5.
5.1
La recourante voit un comportement contradictoire des autorités vaudoises dans le fait qu'elles déclarent, d'une part, "tolérer" le séjour de la recourante et qu'elles lui refusent, d'autre part, le revenu d'insertion au motif qu'elle ne dispose pas d'un véritable titre de séjour.
5.2
Aux termes de l'
art. 5 al. 3 Cst.
, les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (
ATF 134 V 306
consid. 4.2 p. 312). De ce principe découle notamment le droit de toute personne à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat (
art. 9 Cst.
; sur le rapport avec l'
art. 5 al. 3 Cst.
: arrêt 1P.701/2004 du 7 avril 2005 consid. 4.2 et les références). L'
art. 11 Cst./VD
auquel se réfère la recourante ne revêt pas une portée plus large.
5.3
5.3.1
L'art. 20 LEtr autorise le Conseil fédéral à limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1, 1
re
phrase). Le Conseil fédéral peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). Avant l'entrée en vigueur de la LEtr, ces mesures de limitation étaient fixées dans l'OLE en relation avec l'
art. 25 al. 1 LSEE
. L'
art. 13 let
. f OLE autorisait les cantons à délivrer une autorisation de séjour indépendamment des nombres maximaux fixés par le Conseil fédéral, lorsque l'ODM y consentait en raison de la situation personnelle d'extrême gravité dans laquelle se trouvait l'intéressé (sur la notion de situation personnelle d'extrême gravité:
ATF 130 II 39
consid. 3 p. 41;
ATF 128 II 200
consid. 4 et 5.3 p. 207 ss). Lorsqu'une telle situation était reconnue, cette disposition permettait notamment la régularisation d'une personne se trouvant jusqu'alors en situation irrégulière en Suisse, même si elle n'avait pas été conçue dans ce but
BGE 136 I 254 S. 262
(cf.
ATF 130 II 39
consid. 5.2 p. 45; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2
e
éd. 2009, n° 5 ad art. 30 LEtr; PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in Ausländerrecht, Peter Uebersax et al. [éd.], 2
e
éd. 2009, p. 379 ss ch. 9.15 ss, 9.19 ss). La question est désormais régie par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, qui prévoit la possibilité d'une dérogation aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) en cas de situation personnelle d'extrême gravité. La notion est la même que celle de l'
art. 13 let
. f OLE (Message du 8 mars 2003 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3543 s.); la jurisprudence relative à cette dernière disposition reste donc applicable (cf. art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; SPESCHA, loc. cit.; NIDERÖST, loc. cit.).
5.3.2
Lorsqu'une personne dépose une demande d'autorisation de séjour en vue de régulariser sa situation, elle encourt le risque d'être renvoyée à l'étranger avant même qu'une décision soit rendue sur sa demande. Cette situation pourrait dissuader des personnes de s'annoncer aux autorités alors même que leur séjour en Suisse pourrait être régularisé. Afin de l'éviter, certains cantons semblent admettre le dépôt d'une demande de régularisation sous une forme anonymisée (cf. NIDERÖST, op. cit., p. 383 ch. 9.30). D'autres renoncent provisoirement à des mesures de renvoi lorsqu'ils soumettent à l'ODM une demande de dérogation aux conditions d'admission pour un cas individuel d'extrême gravité (dans ce sens, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud n° 70, séance du 21 février 2006, p. 8306 et 8307). C'est dans ce contexte que le Service de la population du canton de Vaud a déclaré tolérer le séjour de la recourante jusqu'à l'issue de la procédure. Cette tolérance est destinée à permettre aux personnes pour lesquelles une régularisation en raison d'une situation personnelle d'extrême gravité est envisageable de s'annoncer aux autorités sans craindre un renvoi immédiat, plutôt que de rester dans la clandestinité. Elle n'entre pas en contradiction, quant au principe, avec le refus de prestations plus étendues que l'aide d'urgence pendant la durée de la procédure, fondé sur les art. 2 al. 1 ch. 4 LARA et 4a LASV.
6.
6.1
La recourante soutient que l'exclusion de l'aide sociale pendant la durée de la procédure implique une ingérence dans sa vie privée, en particulier dans le choix de son domicile, puisque la prise en
BGE 136 I 254 S. 263
charge du loyer d'un logement individuel sera supprimée et qu'elle devra s'attendre à un hébergement collectif malgré l'atteinte à la santé dont elle souffre. Elle y voit une violation de l'
art. 8 CEDH
garantissant le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance et conteste que l'atteinte soit nécessaire, dès lors que les autorités pourraient y mettre fin en statuant dans un délai raisonnable sur sa demande d'autorisation de séjour. La recourante se réfère également aux
art. 12 et 15 Cst./VD
.
6.2
Le droit d'obtenir de l'aide en situation de détresse est étroitement lié au droit à la vie et à la liberté personnelle (
art. 10 Cst.
) qui en constitue l'un des principaux fondements, avec la garantie de la dignité humaine (
art. 7 Cst.
; cf.
ATF 135 I 119
consid. 7.3 p. 126;
ATF 132 I 49
consid. 5.1 p. 54;
ATF 121 I 367
consid. 2b p. 371; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 71 ss, 78 ss, 110 s.; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller [éd.], 2
e
éd. 2008, n
os
2 et 6 ad
art. 12 Cst.
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7
e
éd. 2008, p. 106 n. 337 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd. 1999, p. 79 ss, 83). L'un des aspects du droit à la liberté personnelle se trouve par ailleurs concrétisé, au niveau international, par l'
art. 8 CEDH
, relatif au respect de la vie privée et familiale. Les
art. 10 al. 2 Cst.
et 8 CEDH garantissent ainsi tous deux le droit de toute personne à un espace de liberté dans lequel elle puisse se développer et se réaliser. Dans le cadre de sa sphère privée, l'individu doit pouvoir disposer librement de sa personne et de son mode de vie (cf.
ATF 133 I 58
consid. 6.1 p. 66; arrêt 6C_1/2008 du 9 mai 2008 consid. 4, non publié in
ATF 134 I 214
). Les
art. 12 et 15 Cst./VD
ne revêtent pas une portée plus large.
6.3
En lien avec la garantie de la dignité humaine et le droit à la liberté personnelle, plusieurs auteurs soutiennent que l'aide allouée ponctuellement pour faire face à une situation de détresse transitoire peut s'avérer insuffisante sur une longue durée, en particulier pour une famille ou une personne atteinte dans sa santé (AMSTUTZ, op. cit., p. 145 s., 213, 228, 332 s.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4
e
éd. 2008, p. 769; CARLO TSCHUDI, Nothilfe an Personen mit Nichteintretensentscheid, Jusletter du 20 mars 2006, n
o
31; cf. également BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n° 8 s. ad
art. 12 Cst.
; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, 1999, p. 233 s.). Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question dans
BGE 136 I 254 S. 264
l'
ATF 135 I 119
consid. 7.3 p. 126, en rapport avec le point de savoir si un minimum de prestations en espèces (argent de poche) doit être remis, en plus de prestations en nature, à tout le moins pour des éventualités où l'aide d'urgence se prolonge.
6.4
Dans le canton de Vaud, en ce qui concerne plus particulièrement la question du logement, la conception doctrinale évoquée ci-avant a trouvé un relais lors des discussions parlementaires relatives à l'art. 4a al. 3 let. a LASV. La formulation de cette disposition est finalement restée relativement ouverte, en prévoyant "en règle générale" un hébergement collectif, de manière à laisser une marge d'appréciation suffisante à l'autorité d'exécution pour statuer dans des cas particuliers (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud n
o
68, séance du 14 février 2006, p. 8184, 8187, 8189). Rendue sur la base de cette réglementation cantonale, la décision de suppression du revenu d'insertion du 19 janvier 2009 n'est pas critiquable. Elle précise que l'Etablissement vaudois pour l'accueil des migrants (EVAM) continuera à prendre en charge le loyer de la recourante au titre de l'aide d'urgence, jusqu'à ce qu'un éventuel autre hébergement soit décidé; compte tenu de la marge d'appréciation réservée à l'EVAM par l'art. 4a al. 3 LASV, sur laquelle la décision du 19 janvier 2009 n'empiète pas, la contestation de la recourante relative à ses conditions d'hébergement est prématurée.
6.5
Au demeurant, la procédure d'autorisation de séjour est ouverte depuis maintenant plus de cinq ans, mais la décision administrative à l'origine de la présente procédure ne prévoyait de limiter les prestations allouées à la recourante qu'à partir du 1
er
avril 2009. Cette décision n'a pas encore pris effet en raison de l'effet suspensif attribué aux recours successifs de l'intéressée.
6.6
Vu ce qui précède, le grief tiré d'une violation des
art. 8 CEDH
, 12 et 15 Cst./VD est mal fondé. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
aadf9d96-e4e9-4407-8bae-1dfe8d52b5e6 | Urteilskopf
110 IV 91
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1984 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Frau R. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 285 StGB
.
Der diensttuende Polizeibeamte ist durch diese Bestimmung nicht geschützt gegen Angriffe aus persönlichen Gründen, die nicht der Hinderung einer Amtshandlung dienen. | Erwägungen
ab Seite 91
BGE 110 IV 91 S. 91
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist folgender Sachverhalt zu beurteilen: Der Polizeibeamte W. machte zur Beschwerdegegnerin eine abschätzige Bemerkung über ihre Erziehungsmethoden. Sinngemäss sagte er, 17 Jahre habe sie als Mutter jetzt Zeit gehabt, ihre Söhne zu erziehen; jetzt sehe man, was daraus geworden sei. (Nach den Angaben von Polizist W. lautete seine Äusserung: Er würde sich schämen, wenn er solche Kinder auf die Welt gesetzt hätte.) Wegen dieser Bemerkung wurde Frau R. zornig, bezeichnete W. als jungen "Schnuderi" und holte zu einem Schlag aus. Andere Polizeifunktionäre verhinderten, dass es zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam.
BGE 110 IV 91 S. 92
2.
Art. 285 StGB
dient dem Schutz der öffentlichen Gewalt. Der tatbestandsmässige Angriff richtet sich gegen eine Amtshandlung. Angriffe gegen einen im Dienst befindlichen Beamten, die ihn aber nicht in seiner amtlichen Funktion treffen und seine Tätigkeit als Träger öffentlicher Gewalt nicht tangieren, sondern aus persönlichen Gründen erfolgen, fallen nicht unter diese Strafnorm.
Der hier zu beurteilende Sachverhalt ereignete sich zwar während der Dienstzeit des Polizeibeamten W., aber der Anlass für das Ausholen zum Schlag war nicht eine amtliche Handlung des Bedrohten, sondern eine persönliche Bemerkung, welche die Beschwerdegegnerin als beleidigend empfand. Es besteht auch nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass ihr Vorgehen gegen den sie durch eine abschätzige Bemerkung provozierenden Polizisten dessen amtliche Tätigkeit behindern oder beeinträchtigen sollte. Gegen eine solche Retorsion eines Betroffenen auf eine unsachliche persönliche Bemerkung ist ein Polizeibeamter durch
Art. 285 StGB
nicht geschützt, wie umgekehrt Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen durch einen Beamten nicht als Amtsmissbrauch (
Art. 312 StGB
) zu ahnden sind, soweit jener zwar während der Dienstzeit, aber nicht in Form einer Amtshandlung solche Verfehlungen begeht (
BGE 108 IV 50
).
Das Obergericht sprach daher richtigerweise die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte frei. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aae5198b-1789-4ad7-b385-d3369982361b | Urteilskopf
111 II 130
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 octobre 1985 dans la cause X. et consorts contre la masse en faillite de X. (recours en réforme) | Regeste
Enterbung eines Zahlungsunfähigen (
Art. 480 ZGB
)
Die Zahlungsunfähigkeit eines Enterbten muss grundsätzlich auf die gesetzlich vorgesehene Weise feststehen, d. h. durch Vorliegen von Verlustscheinen anlässlich der Eröffnung des Erbganges. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 111 II 130 S. 130
A.-
a) Le 7 mai 1981, le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a prononcé la faillite volontaire de X. La faillite, qui comprenait notamment la liquidation d'immeubles sis dans trois cantons, est toujours en cours. Le 7 janvier 1985, l'Autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite en a prolongé la liquidation de six mois, en raison de la réalisation d'une part de copropriété sur un immeuble, ainsi que du présent litige.
b) La mère du failli est décédée à Neuchâtel le 11 mai 1984. Elle laissait un testament olographe du 24 décembre 1982, par lequel, se référant à l'art. 480 CC, elle exhérédait son fils pour la moitié de sa réserve, qu'elle attribuait aux enfants de celui-ci.
La masse en faillite de X. a ouvert action en réduction contre les héritiers institués, qui prétendaient que la moitié de la réserve de X. leur revenait, dès lors qu'il y avait eu exhérédation et que l'insolvabilité du fils exhérédé était clairement établie.
B.-
Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis l'action de la
BGE 111 II 130 S. 131
demanderesse. Elle a considéré que l'exhérédation de X. ne pouvait pas avoir d'effet puisqu'il n'existe pas d'actes de défaut de biens contre les héritiers.
C.-
Les héritiers institués ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient que le jugement attaqué fût annulé et qu'il fût dit que la clause d'exhérédation figurant dans le testament était valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'art. 480 CC, dont le titre marginal est "Exhérédation d'un insolvable", a la teneur suivante:
"Le descendant contre lequel il existe des actes de défaut de biens
peut être exhérédé pour la moitié de sa réserve, à condition que cette
moitié soit attribuée à ses enfants nés ou à naître.
L'exhérédation devient caduque à la demande de l'exhérédé si, lors
de l'ouverture de la succession, il n'existe plus d'actes de défaut de
biens ou si le montant total des sommes pour lesquelles il en existe
encore n'excède pas le quart de son droit héréditaire."
Cette disposition légale, inspirée du code civil zurichois, a été intercalée dans le projet du Conseil fédéral par le Conseil des Etats, puis adoptée par le Conseil national lors de l'élimination des divergences. Elle consacre l'exhérédation préventive, qui doit permettre de soustraire aux créanciers de l'héritier insolvable une partie de sa réserve au profit de ses enfants, de façon à maintenir les biens en cause dans la famille (cf. Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, 16 (1906) p. 145). Encore faut-il cependant que l'insolvabilité soit constatée par actes de défaut de biens. Le texte légal est clair (cf. le texte allemand, particulièrement explicite: "Bestehen gegen einen Nachkommen des Erblassers Verlustscheine, so kann ihm der Erblasser die Hälfte seines Pflichtteils entziehen, ..."). Il n'existe pas d'arrêt du Tribunal fédéral publié relatif à l'art. 480 CC, mais c'est dans ce sens que l'entendent, sans hésitation aucune, les auteurs unanimes (MENTHA, De la réserve des héritiers et de la quotité disponible dans le code civil suisse, JdT 56 (1908) p. 306, ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse II, 2e éd., p. 60, BÉGUELIN, L'exhérédation d'un insolvable en droit suisse, thèse Neuchâtel 1932, pp. 21 ss, TUOR, 2e éd., n. 7 ad art. 480 CC, ESCHER, 3e éd., n. 3 ad art. 480 CC, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, p. 403, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 408).
BGE 111 II 130 S. 132
Les actes de défaut de biens doivent exister lors de l'ouverture de la succession (cf. l'al. 2; TUOR, ESCHER et PIOTET, loc.cit.).
b) Les recourants ne font rien valoir qui permette de s'écarter de cette interprétation. Le texte de l'art. 480 CC ne prête à aucune équivoque. Il s'agit d'une disposition exceptionnelle, qui introduit une dérogation importante au principe, consacré par l'art. 197 LP, en vertu duquel tous les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse pour être affectés au paiement des créanciers (cf. la remarque du rapporteur allemand de la Commission du Conseil national, Huber, qui observe que cette exhérédation risque d'être préjudiciable aux relations commerciales, Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, Conseil national 17 (1907) p. 298). Le législateur a manifestement entendu éviter toute incertitude: l'exigence d'actes de défaut de biens a été posée pour que l'insolvabilité soit formellement établie. Il est donc inexact d'affirmer que l'existence d'actes de défaut de biens n'est qu'un moyen de preuve, parmi d'autres.
Certes, les auteurs, unanimes sur ce point également, relèvent qu'une telle exigence a un grave inconvénient: on peut craindre que les créanciers de l'héritier insolvable ne se gardent d'obtenir des actes de défaut de biens avant la mort du de cujus et ne réussissent ainsi à mettre la main sur toute la réserve, malgré l'insolvabilité réelle de leur débiteur (MENTHA, ROSSEL/MENTHA, TUOR, ESCHER, PIOTET, loc.cit., BÉGUELIN, op.cit., p. 22 par. 21 et p. 59). Mais le texte de l'art. 480 CC est clair, dans son esprit comme dans sa lettre, et ne présente pas de lacune: le juge est donc tenu de l'appliquer, en vertu de l'art. 1er al. 1 CC. C'est mal à propos que les recourants invoquent l'art. 4 CC. En effet, loin de réserver le pouvoir d'appréciation du juge au sujet de l'insolvabilité, l'art. 480 CC précise, au contraire, comment elle doit être constatée; le juge n'a pas à apprécier, dans chaque cas particulier, si l'exhérédé est réellement insolvable: il doit uniquement contrôler s'il existe ou non des actes de défaut de biens (BÉGUELIN, op.cit., pp. 21/22 par. 20). Toute l'argumentation des recourants à cet égard relève du droit désirable: c'est au législateur qu'il appartient, s'il entend remédier aux inconvénients signalés par la doctrine, de reviser le texte de l'art. 480 CC, afin de permettre au juge d'avoir égard à l'insolvabilité réelle de l'exhérédé (cf. BÉGUELIN, op.cit., p. 67 par. 80).
BGE 111 II 130 S. 133
Comme le dit avec raison la cour cantonale, la seule question qui pourrait éventuellement se poser en l'état actuel de la loi serait celle de l'abus manifeste d'un droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, s'il devait apparaître que, par le biais de procédés dilatoires contraires aux règles de la bonne foi, des créanciers ont fait en sorte qu'il n'y ait pas délivrance d'actes de défaut de biens et qu'ainsi l'exhérédation ne soit pas valable lors de l'ouverture de la succession. Mais cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce, par les motifs pertinemment exposés dans le jugement attaqué. Il s'agit ici d'une masse en faillite: le Préposé de l'Office des faillites, qui l'administre, est tenu de liquider la faillite dans le délai légal de six mois dès l'ouverture et, s'il n'y parvient pas, d'obtenir de l'autorité de surveillance les prolongations nécessaires (art. 270 LP). C'est ce qui s'est passé en l'occurrence: l'autorité cantonale de surveillance a, le 7 janvier 1985, accordé une prolongation de six mois. Le retard, d'ailleurs peu considérable, dans la liquidation de la faillite est dû à des raisons valables. Il n'est ni simple ni facile de liquider des immeubles dans trois cantons différents. Par ailleurs, la détermination des droits du failli dans la succession de son père n'a pas été aisée: elle ne s'est réglée que le 23 mars 1984, par convention, ensuite d'une action en partage intentée par la masse le 5 octobre 1983. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aae89ac6-64db-4b62-9343-cb119aa8eb09 | Urteilskopf
124 III 167
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1998 dans la cause Y. contre Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 und 2 und
Art. 59 lit. d BGBB
; Realteilungs- und Zerstückelungsverbot; Ausnahme.
Realteilungs- und Zerstückelungsverbot gelangen bei einer Zwangsvollstreckung nicht zur Anwendung (
Art. 59 lit. d BGBB
). | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 124 III 167 S. 167
A.-
Dans le cadre de la vente aux enchères publiques des articles 107 et 114 du Registre foncier de X., propriétés de Y., l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg - autorité compétente en matière de droit foncier rural - a notamment constaté que les immeubles susmentionnés ne constituent pas une entreprise agricole et autorisé qu'une parcelle de 1'350 m2, située en zone à bâtir, soit soustraite de l'article 107.
Le 5 septembre 1997, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis le recours de Y. contre cette décision; il a notamment reconnu l'existence d'une entreprise agricole et confirmé l'autorisation de soustraire les 1'350 m2, situés en zone à bâtir.
BGE 124 III 167 S. 168
B.-
Y. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal, au refus de l'autorisation de soustraire une parcelle d'environ 1'350 m2 de l'article 107 et, enfin, au renvoi du dossier à l'autorité foncière pour fixation du prix licite au sens de l'art. 68 al. 1 de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11). A l'appui de ses conclusions, il prétend qu'une séparation diminuerait la valeur du domaine agricole, en sorte qu'il serait impossible de le conserver, et entraînerait un morcellement contraire à l'objectif légal, selon lequel il s'agit de préserver les petites exploitations afin de maintenir une forte population paysanne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2.
Dans le cas particulier, il est admis que les articles 107 et 114 du Registre foncier de X. sont, en principe, soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural, indépendamment de leur intégration dans une entreprise agricole. La parcelle 114 est en effet située en dehors de la zone à bâtir et son utilisation agricole est licite (art. 2 al. 1 LDFR). L'immeuble 107 est, quant à lui, sis à raison de 1'350 m2 en zone à bâtir et pour le reste, à savoir 15'214 m2 en zone agricole; comme il n'est pas partagé conformément aux zones d'affectation, il est assujetti à la LDFR (art. 2 al. 1 let. c LDFR).
Selon l'art. 58 LDFR, aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (al. 1; interdiction de partage matériel); les immeubles agricoles ne peuvent, en outre, pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (al. 2; interdiction de morcellement). L'art. 59 let. d LDFR dispose toutefois que ces interdictions ne sont pas applicables dans le cadre d'une réalisation forcée. Dans ce cas, comme dans les autres éventualités mentionnées à l'art. 59 LDFR, la loi considère que d'autres intérêts publics l'emportent sur ceux qui président au maintien d'entreprises et de surfaces minimales (Message à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 970 s.; CHRISTOPH BANDLI, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 6 ad art. 59 LDFR; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, n. 519 ad art. 59 LDFR). En particulier, il serait contraire aux buts de la loi (cf. art. 1 al. 1er let. a LDFR) de procéder à la mise aux enchères de l'ensemble d'une
BGE 124 III 167 S. 169
entreprise agricole, si, parmi les immeubles qui en font partie, un seul fait l'objet d'une exécution forcée. Par ailleurs, dans le cadre de celle-ci, les intérêts des créanciers, et également ceux du propriétaire, commandent souvent une aliénation par parcelles de l'entreprise agricole (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 12 ad art. 59 LDFR).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est contentée d'autoriser la soustraction de la partie de la parcelle 107 située en zone à bâtir. Comme le lui permet l'art. 60 let. a LDFR, elle a ainsi libéré cette surface du champ d'application de la loi et l'a affectée définitivement à l'utilisation non agricole qui lui a été attribuée par le plan d'affectation (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 4 ad art. 60 LDFR; YVES DONZALLAZ, op.cit., n. 527 ad art. 60 LDFR). Il est certes vrai que ce partage matériel empêche de maintenir le domaine agricole originaire - qui, dans le cas présent, était constitué d'une petite entreprise agricole déjà peu rentable -, mais ce résultat est conforme à l'intention du législateur, qui a expressément renoncé à l'interdiction du partage matériel dans le cadre d'une réalisation forcée. Au demeurant, il ne résulte pas de l'arrêt querellé que la séparation de la surface sise en zone à bâtir, laquelle est occupée en partie par des immeubles sérieusement endommagés lors de l'incendie du 26 novembre 1993, entraînerait une perte de valeur. Au contraire, sa mise aux enchères séparée permettra - comme le Tribunal administratif le relève pertinemment - de réduire les dettes très importantes du recourant, ce qui est dans son intérêt et celui de ses créanciers. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff | Urteilskopf
116 II 745
129. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 13. November 1990 i.S. S. AG gegen D. (Berufung) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
; Anforderungen an die Berufungsbegründung.
Präzisierung der Rechtsprechung, wonach auf eine Berufung, deren Begründung im wesentlichen mit jener der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde oder einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde übereinstimmt, nicht eingetreten wird (
BGE 116 II 92
Nr. 16, 115 II 396 ff.). | Sachverhalt
ab Seite 746
BGE 116 II 745 S. 746
Mit Urteil vom 16. September 1988 wies das Bezirksgericht Horgen eine von der S. AG gegen Margrit D. erhobene Klage auf Zahlung von Fr. 31'850.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ab. Die Klägerin focht dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an, das die Klage seinerseits mit Urteil vom 26. Mai 1989 abwies. Eine von der Klägerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Juli 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Begründung der Berufung stimmt ab Seite 3 (unter dem Titel "Im einzelnen") bis Seite 16 der eingereichten Rechtsschrift wörtlich mit jener der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde überein. Die Rechtsschriften unterscheiden sich nur in der Bezeichnung des Rechtsmittels und den Ausführungen zur Fristwahrung. Zudem wird unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a auf einer halben Seite einleitend zusammengefasst, welche Vorwürfe gegen das Obergericht erhoben werden. Eine entsprechende Passage findet sich in der Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Titel "Zur Beschwerde". Schliesslich folgt in dieser Rechtsschrift auf den Seiten 16 und 17 als "Zusammenfassung" eine Aufzählung der von der Klägerin gegenüber dem Urteil des Obergerichts erhobenen Vorwürfe.
2.
a) Einen ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht in
BGE 116 II 93
beurteilt. Dort (E. 1) hat es darauf hingewiesen,
BGE 116 II 745 S. 747
dass gemäss ständiger Rechtsprechung zwei Bundesrechtsmittel nicht miteinander verbunden werden dürfen, sondern je getrennt erhoben und begründet werden müssen. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liege vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht und zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt würden. In verschiedenen neueren Entscheiden habe das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und sei auf beide Rechtsmittel nicht eingetreten (
BGE 115 II 397
E. 2,
BGE 113 IV 46
f.). In ähnlicher Weise setze sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie eine Berufung an das Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermenge, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vortrage. Auf die Berufung sei schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
Aus diesem letzten Satz darf nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht betrachte als Grund, warum auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten sei, dass deren Begründung wörtlich übereinstimmt. In
BGE 115 II 398
ist klar festgehalten worden, der Grund liege nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich sei und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Daran wurde mit
BGE 116 II 93
nichts geändert, wie insbesondere aus Erwägung 2 hervorgeht, wo dargelegt wird, warum die einzelnen Rügen - unabhängig von ihrer wörtlichen Übereinstimmung mit jenen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - unzulässig sind. In diesem Sinne ist Erwägung 2 im Verhältnis zu Erwägung 1 nicht als Neben-, sondern als Hauptbegründung zu betrachten.
b) Diese Rechtsprechung, der sich die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Januar 1990 (i.S. P. gegen S.) angeschlossen hat, ist von POUDRET kritisiert worden (Irrecevabilité ou sanction disciplinaire? Remarques à propos de la dualité de recours au contenu identique, JdT 1990 I S. 290 ff.). Dieser Autor wirft dem Bundesgericht vor, es prüfe zu Unrecht nicht, ob im Falle von gleich begründeten Rechtsmitteln neben unzulässigen auch zulässige Rügen erhoben werden; zudem stellten die Nichteintretensentscheide eine disziplinarische Massnahme dar, die im Gesetz nicht vorgesehen sei. Gerügt wird schliesslich, dass in einzelnen Entscheiden darauf hingewiesen worden sei, es dürfe insbesondere
BGE 116 II 745 S. 748
von rechtskundigen Parteivertretern erwartet werden, dass sie von den Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Art Gebrauch machten.
Die von POUDRET geäusserte Kritik ist indessen unbegründet. Zum einen verkennt dieser Autor den Sinn und die Tragweite der von ihm kritisierten Rechtsprechung. Wie bereits festgehalten worden ist, macht nicht allein schon die übereinstimmende Begründung die Rechtsmittel unzulässig. In solchen Fällen ist vielmehr jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob damit Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels grundsätzlich zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen; indessen ist daran festzuhalten, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE
BGE 115 II 398
). Zum andern kann im Nichteintreten auch keine gesetzwidrige Massnahme gesehen werden, denn die Begründungsanforderungen beruhen auf gesetzlicher Vorschrift (
Art. 55 Abs. 1 lit. c,
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Nach ständiger Praxis wird zudem auf ungenügend begründete oder unzulässige Rügen nicht eingetreten, ohne dass der Rechtsmittelkläger Gelegenheit zur Verbesserung erhält (
BGE 106 II 176
,
BGE 109 Ia 225
E. 2b). Die Bestimmung von
Art. 55 Abs. 2 OG
, die ohnehin nur für das Berufungsverfahren gilt, findet insoweit keine Anwendung (
BGE 92 II 303
). Schliesslich bestehen auch keine Bedenken dagegen, im Einzelfall zu berücksichtigen, ob eine Rechtsschrift von einem Rechtsanwalt oder einem juristischen Laien verfasst worden ist. Dass ein Rechtsanwalt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit besser als ein juristischer Laie in der Lage sein muss, eine den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende Rechtsschrift einzureichen, versteht sich von selbst. Das ist denn auch von Bedeutung, wenn geprüft wird, ob eine staatsrechtliche Beschwerde ausreichend begründet worden ist (
BGE 109 Ia 226
E. 2b). Zudem handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der im Bereich der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Garantien - insbesondere des Verbotes des überspitzten Formalismus, auf das sich POUDRET beruft - praxisgemäss zu berücksichtigen ist (
BGE 114 Ia 109
,
BGE 113 Ia 90
E. 3d,
BGE 108 Ia 212
,
BGE 106 Ia 16
E. 3 und 4). Aufgrund der von POUDRET vorgebrachten Einwände besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung.
3.
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern
BGE 116 II 745 S. 749
sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (
BGE 93 II 321
/2 E. 2c mit Hinweis). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (
BGE 106 II 176
mit Hinweisen). Unzulässig sind sodann Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (
BGE 116 II 93
E. 2 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben lediglich die in
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
erwähnten Ausnahmen.
Was die Klägerin unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a vorbringt, wird den erwähnten Begründungsanforderungen nicht gerecht, da es sich um allgemein gehaltene Behauptungen handelt, mit welchen nicht auf die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und insbesondere nicht dargelegt wird, inwiefern diese Bundesrecht verletzen sollen. Ebenfalls nicht zu hören sind die Ausführungen unter lit. b Ziffern 1 bis 4, denn damit kritisiert die Klägerin tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne eine der gemäss Gesetz zulässigen Sachverhaltsrügen zu erheben. Unter den Ziffern 5 und 6 geht die Klägerin sodann auf eine Erwägung des Bezirksgerichts ein, der sich das Obergericht indessen nicht angeschlossen hat, weil sie aus seiner Sicht rechtlich unerheblich war. Unter den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, auf diese Eventualbegründung einzugehen. Im übrigen erschöpft sie sich ohnehin in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung. Das gilt auch für die abschliessenden Vorbringen unter Ziffer 7, so dass auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
aaeebfb9-af96-4607-911b-a9c2757d9e37 | Urteilskopf
105 V 271
58. Arrêt du 6 novembre 1979 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre J. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
.
Einschränkung der Regel, wonach der Mietzins einer gemeinsam gemieteten Wohnung gleichmässig aufzuteilen ist. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 105 V 271 S. 271
A.-
Eva J., née en 1898, célibataire, est atteinte dans sa santé physique et psychique; elle a besoin de soins réguliers et d'une surveillance quasi constante qui lui sont fournis par Julien R., infirmier retraité, lequel vit depuis 1967 dans l'appartement de l'intéressée. Il est constant qu'Eva J. ne pourrait demeurer seule en appartement et que, à défaut de l'aide de son ami, elle devrait être placée dans un asile ou un home. Aussi le tuteur a-t-il admis cette vie commune, d'entente avec l'autorité tutélaire. Il est par ailleurs établi que le bail est au nom de l'assurée et que le représentant légal paie le loyer à la charge exclusive de sa pupille.
Par décision du 6 avril 1978, la Caisse de compensation du canton de Vaud a fixé la prestation complémentaire revenant à Eva J. en tenant compte, pour opérer la déduction selon l'art. 4 al. 1 let. b LPC, de la moitié seulement du loyer; elle a ainsi appliqué la règle générale suivie dans les cas de partage d'un appartement par plusieurs personnes.
B.-
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours, a considéré en revanche qu'Eva J. logeait gratuitement Julien R. chez elle, en contrepartie des soins que
BGE 105 V 271 S. 272
celui-ci lui donnait; par jugement du 11 septembre 1978 il a admis le recours et enjoint à la caisse de prendre une nouvelle décision tenant compte de la totalité du loyer.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, concluant au rétablissement de la décision administrative. Il reproche au jugement cantonal de ne pas respecter la systématique de la loi et fait valoir que ou bien Eva J. peut prétendre le remboursement de frais pour soins à domicile, auquel cas il y aurait lieu d'appliquer l'art. 3 al. 4 let. e LPC, ou bien elle n'y a pas droit, auquel cas aucune défalcation ne saurait intervenir à ce titre, ce qui ne saurait justifier un supplément de déduction pour loyer dans le cadre de l'art. 4 al. 1 let. b LPC. Il nie en l'espèce le droit à imputation de frais de maladie, les soins étant fournis de façon bénévole et gratuite, par un ami pour lequel il n'en résulte aucune perte de revenu.
Le tuteur de l'intimée, qui conclut au rejet du recours, insiste essentiellement sur la nécessité des soins et l'opportunité de la solution trouvée en l'occurrence, ainsi que sur l'aspect social et humain du problème.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte uniquement sur la déduction pour loyer selon l'art. 4 al. 1 let. b LPC, lorsque le bénéficiaire de la prestation complémentaire partage son appartement avec un tiers.
Selon la pratique administrative (voir Directives concernant les prestations complémentaires, ch. 243), le montant total du loyer des appartements loués en commun par plusieurs personnes doit être, en règle générale, réparti à parts égales entre chacune de ces personnes. La jurisprudence a confirmé cette règle dans de très nombreux arrêts, précisant que peu importait au nom de qui était conclu le contrat de bail et qui payait le loyer (voir p. ex. RCC 1977, p. 567, 1974, p. 510; arrêts non publiés Bächli du 30 juillet 1976, Wiederkehr du 3 février 1975 et Metzger du 17 septembre 1975).
Cette répartition à parts égales ne représente qu'une règle générale, et les instructions administratives prévoient que dans les cas spéciaux la répartition doit se faire selon les conditions réelles. Mais le seul exemple cité dans les instructions est celui de la personne qui occupe, à elle seule, la plus grande partie de
BGE 105 V 271 S. 273
l'appartement; la jurisprudence ne fournit aucun autre exemple de tels cas spéciaux.
La question est donc si, dans l'espèce, on se trouve en présence d'une situation particulière qui permettrait de déroger à la règle de la répartition à parts égales.
2.
La thèse de l'Office fédéral des assurances sociales répond incontestablement à la plus stricte logique. Les domaines respectifs des art. 3 al. 4 let. e et 4 al. 1 let. b LPC sont en effet nettement distincts, et on ne saurait accorder par le biais de l'imputation d'un loyer plus élevé une défalcation pour frais médicaux à laquelle un intéressé ne peut prétendre. Or Eva J. n'a pas droit à une déduction au titre de l'art. 3 al. 4 let. e LPC pour les soins que lui donne Julien R., ceux-ci n'entraînant pour elle aucuns frais, et leur gratuité n'occasionnant à son ami, retraité, aucune perte de revenu (voir p. ex. RCC 1967, p. 378).
Mais ce raisonnement ne résout pas le problème posé dans le cadre du seul art. 4 al. 1 let. b LPC, à savoir celui de la répartition du montant du loyer à parts égales entre les deux occupants de l'appartement, selon la règle générale, ou celui de l'admission de ce montant à la charge exclusive de l'intimée, à titre exceptionnel.
La règle générale de la répartition du montant du loyer à parts égales mérite certes d'être confirmée, et des dérogations ne doivent être admises qu'avec prudence, si l'on veut éviter le risque de graves abus. L'exemple de la personne qui occupe, à elle seule, la plus grande partie de l'appartement ne saurait néanmoins être le seul cas spécial autorisant une exception. Il peut ainsi se présenter des situations où un intéressé a des motifs valables de supporter à lui seul le loyer, bien qu'il partage l'appartement avec un tiers, et de ne demander de ce tiers aucune participation; ces motifs peuvent être d'ordre juridique (p. ex. une obligation d'entretien), mais aussi d'ordre moral (p. ex. la contrepartie de services rendus gratuitement).
En l'espèce, on se trouve en présence de l'un de ces cas exceptionnels, où les circonstances particulières autorisent une dérogation à la règle générale. Eva J., après un séjour en milieu psychiatrique, a en effet loué un petit appartement d'une pièce et demie à loyer fort modique. Julien R., jusqu'alors infirmier dans l'établissement où Eva J. avait séjourné, est venu la rejoindre quelques mois plus tard, l'intéressée ne pouvant vivre
BGE 105 V 271 S. 274
seule en raison de son état de santé. Si le prénommé a remis l'appartement qu'il avait à G. et déposé ultérieurement ses papiers à L., c'est à la demande du tuteur de l'assurée, qui voulait à raison créer une situation claire, envers le fisc notamment. Le souci d'économiser un loyer ne semble avoir joué aucun rôle dans la décision de vivre ensemble, et la vie commune n'a pas entraîné non plus pour Eva J. des frais de logement plus élevés (le couple n'a pas pris d'appartement plus grand). D'autre part, les soins donnés par Julien R. ont un très grand prix pour celle qui en bénéficie et, indubitablement, contracte ainsi envers son ami une dette de reconnaissance considérable.
Il peut certes paraître artificiel d'imputer toute la charge du loyer à Eva J. alors que Julien R. admet payer d'autres frais de son amie; il pourrait tout aussi bien y avoir caisse commune. Mais il est établi que l'intéressée - par son tuteur - paie le loyer de l'appartement, dont le bail est à son nom et l'est demeuré après que son ami l'eut rejointe. Il est par ailleurs incontesté que seule la présence de celui-ci permet à l'assurée de continuer à vivre dans son appartement. Ces circonstances particulières autorisent une dérogation à la règle générale afin de tenir compte des conditions réelles, de sorte qu'on ne saurait voir dans la prise en compte du plein loyer lors de la déduction selon l'art. 4 al. 1 let. b LPC un avantage conféré pour remédier au fait qu'aucune déduction ne peut être opérée en l'espèce au titre de frais de maladie selon l'art. 3 al. 4 let. e LPC. Cela entraîne la confirmation du jugement cantonal en son résultat.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aaf15a84-bd24-4e10-b918-50ff035f19b9 | Urteilskopf
139 IV 168
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_651/2012 du 28 février 2013 | Regeste
Art. 133 StGB
; Raufhandel.
Wer an einem Raufhandel teilnimmt, macht sich strafbar, unabhängig davon, ob er sich vor oder nach dem Tod oder der Verletzung eines Menschen daran beteiligt (E. 1.1). | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 139 IV 168 S. 169
A.
Par jugement du 25 janvier 2012, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X. coupable de rixe (
art. 133 al. 1 CP
). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois, a renoncé à révoquer le sursis accordé par la Cour d'assises le 17 septembre 2008, a dit que le sursis accordé par le Juge d'instruction de Lausanne le 24 février 2010 n'était pas révoqué, a ordonné la levée du traitement ambulatoire ordonné par la Cour d'assises et mis à sa charge les frais de la procédure à raison d'un tiers.
Dans le cadre de la même procédure, deux prévenus ont été reconnus coupables de, respectivement, rixe et vol et sept prévenus ont été acquittés du chef de rixe, soit parce qu'il subsistait un doute quant à leur présence sur place, soit que leur rôle n'avait pas dépassé des actes de défense, soit que leur geste consistant à lancer des bouteilles n'avait pas dépassé la légitime défense, s'agissant d'une attaque lors de laquelle des coups de couteau potentiellement mortels avaient été donnés.
B.
Par arrêt du 24 septembre 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a rejeté l'appel formé par X. et l'a condamné aux frais d'appel. Elle s'est fondée sur les principaux éléments de fait suivants.
Dans la nuit du 7 au 8 août 2009, une bagarre a éclaté au Jardin anglais à Genève entre deux groupes de plusieurs personnes. Au cours de celle-ci, les uns ont lancé des bouteilles alors que d'autres ont fait usage de spray lacrymogène, notamment. L'un des participants a par ailleurs reçu des coups de couteau. X. a lancé un vélo en direction du groupe auquel appartenait la personne blessée.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 24 septembre 2012. Il conclut à son acquittement et à ce qu'une indemnité au sens de l'
art. 429 CPP
lui soit allouée, subsidiairement, à ce qu'il soit mis au bénéfice du sursis et plus subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour
BGE 139 IV 168 S. 170
nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a sollicité l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant invoque une violation de l'
art. 133 al. 1 CP
. Il fait valoir qu'il est intervenu après que le plaignant a reçu des coups de couteau et que le participant à une rixe n'est pas punissable en vertu de la disposition précitée s'il participe à celle-ci après la survenance de la dernière lésion.
1.1
Selon l'
art. 133 al. 1 CP
, celui qui aura pris part à une rixe ayant entraîné la mort d'une personne ou une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1.1.1
Du point de vue légal, la rixe constitue une altercation physique entre au minimum trois protagonistes qui y participent activement, laquelle doit avoir entraîné la mort d'une personne ou des lésions corporelles. Considérant que, en pareilles circonstances, il peut se révéler difficile de prouver qui a tué ou blessé, le législateur a voulu éviter qu'un événement peut-être grave reste sans réaction sociale adéquate (cf.
ATF 106 IV 246
consid. 3b p. 250; TRECHSEL/FINGERGUTH, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 1 ad
art. 133 CP
; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd. 2010, n
os
1 et 2 ad
art. 133 CP
). L'acte incriminé ne porte ainsi pas sur le fait de donner la mort ou d'occasionner des lésions corporelles, mais sur la participation à une rixe en tant que comportement mettant en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants ou de tiers. Il convient donc de sanctionner chacun des participants indépendamment de sa responsabilité personnelle par rapport à l'atteinte à la vie ou à l'intégrité corporelle survenue dans ce contexte (arrêt 6B_111/2009 du 16 juillet 2009 consid. 1.2). La survenance de la mort d'une personne ou des lésions corporelles ne constitue pas un élément objectif de l'infraction, mais une condition objective de punissabilité, sur laquelle ne doit pas nécessairement porter l'intention (
ATF 137 IV 1
consid. 4.2.2 p. 4;
ATF 106 IV 246
consid. 3f p. 252 s.).
1.1.2
Selon la jurisprudence, celui qui abandonne le combat avant la réalisation de cette condition objective de punissabilité peut être
BGE 139 IV 168 S. 171
sanctionné en application de l'
art. 133 CP
, dans la mesure où il est admis que sa participation antérieure a stimulé la combativité des participants de telle sorte que le danger accru auquel ils étaient exposés s'est prolongé au-delà du temps de participation de chacun séparément (
ATF 137 IV 1
consid. 4.2.2 p. 3 s.;
ATF 106 IV 246
consid. 3d p. 251 s.).
1.1.3
La question de savoir si celui qui ne participe à la rixe qu'après que la lésion a été provoquée est également punissable n'a en revanche pas encore été tranchée et est controversée dans la doctrine.
STRATENWERTH/JENNY/BOMMER (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol. I, 7
e
éd. 2010, § 4 n° 30) considèrent que, s'il peut être admis que celui qui quitte une rixe avant que la lésion ne survienne a contribué à échauffer les esprits d'une manière telle qu'elle se prolonge après son départ, la lésion qui se produit avant que la personne n'intervienne ne résulte pas du potentiel de danger engendré par la participation à la rixe. PETER AEBERSOLD (in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
e
éd. 2007, n° 15 ad
art. 133 CP
) et MARTIN SCHUBARTH (in Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. I, 1982, n° 16 ad
art. 133 CP
) relèvent en outre que des difficultés de preuve peuvent surgir pour établir le moment où la lésion se produit et celui où la personne quitte la rixe ou y entre. Ils considèrent cependant qu'il résulte de l'idée qui est à la base de l'infraction de rixe que la dangerosité particulière de la participation n'est punissable que quand elle a été la cause du résultat qui s'est produit. TRECHSEL/FINGERGUTH (op. cit., n° 7 ad
art. 133 CP
) et BERNARD CORBOZ (op. cit., n° 9 ad
art. 133 CP
) partagent l'avis selon lequel n'est punissable pour rixe que celui qui intervient avant que la lésion ne soit causée, sans toutefois fournir une motivation particulière.
D'autres auteurs estiment au contraire que celui qui n'intervient qu'après que la lésion a été causée est également punissable pour rixe. ERNST HAFTER considère ainsi que c'est la participation qui est punissable, à savoir le fait d'être présent au moment de la bagarre et d'y contribuer. La participation est possible aussi longtemps que celle-ci dure, de la première attaque jusqu'au dernier coup compris dans une unité de temps. Le moment auquel la lésion est causée n'importe pas (ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol. I, 1937, § 10 p. 45 s.; cf. également, dans le même sens, ROBERT FORRER, Der Raufhandel im schweizerischen Recht, 1929, p. 62 s.). Selon JOSEF AUFDENBLATTEN également, la loi n'exige pas que la
BGE 139 IV 168 S. 172
participation soit effective au moment où la lésion est commise et un participant est aussi punissable en l'absence de lien de causalité entre ses actes et la lésion (JOSEF AUFDENBLATTEN,Die Beteiligung am Raufhandel, 1955, p. 55). PETER NOLL estime par ailleurs que la rixe est une infraction de mise en danger de sorte qu'il n'importe pas qu'il y ait un lien de causalité entre la participation de la personne et la condition objective de punissabilité. Seul est déterminant le fait que la rixe forme une unité (PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol. I, Delikte gegen den Einzelnen, 1983, p. 65). En droit allemand, qui comprend une disposition similaire à l'
art. 133 CP
(cf. § 231 StGB; § 227 aStGB), le Bundesgerichtshof a considéré que la participation à une rixe devait être admise même si la personne intervient alors que la lésion a déjà été causée. La Cour a considéré que la participation aux bagarres entre plus de deux personnes doit déjà être sanctionnée compte tenu de la dangerosité de celles-ci. Il doit en résulter la mort ou des lésions corporelles, ce qui constitue une condition objective de punissabilité. Il n'est en revanche pas déterminant, pour que la participation soit punissable, que les actes du participant soient la cause des conséquences qui se sont produites. Il suffit que celles-ci aient pour origine la bagarre prise dans son ensemble (BGH 16 [1962] 130, cité in THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 60
e
éd. 2013, n° 8b ad § 231 StGB).
1.1.4
Cette seconde approche doit être suivie.
Il ressort du texte de l'
art. 133 CP
que cette disposition permet de punir l'auteur en raison de sa seule participation à la rixe et du caractère typiquement dangereux de celle-ci, et non en fonction du résultat (cf. Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 1985 II 1021 ss, 1054 ch. 214. 5). L'
art. 133 CP
portait d'ailleurs à l'origine le titre marginal de "participation à une rixe". La nécessité qu'une lésion ait été causée a pour fonction de limiter le caractère pénal d'une telle participation aux bagarres qui sont dangereuses et ainsi de ne pas réprimer n'importe quelle altercation (cf. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 4 n° 25 p. 90; Bull.Stén. 1929 CN 98). La survenance de la mort de l'un des participants ou de lésions corporelles constitue un indice de la dangerosité de la bagarre et elle définit un seuil à partir duquel cette dernière doit être réprimée. Cette condition objective de punissabilité permet uniquement de définir quelle bagarre est suffisamment grave pour être pénalement répréhensible. Elle est en
BGE 139 IV 168 S. 173
revanche sans rapport avec la question de la participation. La rixe est réprimée en raison de sa dangerosité, dont la lésion qui en résulte n'en est que le symptôme (cf. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 4 n° 18 p. 88). Toute personne qui entre dans une rixe au cours de laquelle une lésion a été causée, quel que soit le moment, participe ainsi à une altercation dont la dangerosité est avérée, ce qui justifie que son comportement soit réprimé.
Il est admis qu'il doit exister un lien de causalité entre la rixe et la lésion (cf. BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 12 ad
art. 133 CP
). Pour être punissable en vertu de l'
art. 133 CP
, il n'est en revanche pas nécessaire que celui qui a pris part à la rixe ait lui-même causé la lésion. Le fait d'occasionner la mort ou des lésions corporelles est sanctionné séparément, en concours avec l'
art. 133 CP
, s'il est possible d'identifier celui qui a causé ce résultat (cf.
ATF 118 IV 227
consid. 5b p. 229) et son identification n'exclut pas que les autres participants soient punissables pour rixe. En outre, si, conformément à la jurisprudence, celui qui quitte une rixe avant que la lésion ne soit causée est punissable au motif qu'il a contribué à stimuler la combativité des participants (cf.
ATF 106 IV 246
consid. 3d p. 251 s.), cela ne signifie pas que, a contrario, celui qui ne participe qu'après n'est pas punissable puisqu'il n'a pas pu contribuer à la dangerosité de la rixe. Il ne ressort pas des travaux préparatoires que la volonté du législateur aurait été de rattacher d'une quelconque manière la lésion à un participant pour que l'
art. 133 CP
lui soit applicable. Cette disposition constitue un délit de mise en danger. Elle n'exige aucun lien entre les agissements du prévenu et la lésion et rend punissable celui qui participe, indépendamment du fait qu'il a causé d'une manière ou d'une autre la lésion (cf.
ATF 83 IV 191
p. 192). La jurisprudence admet d'ailleurs que celui qui prend une part active à une altercation avant l'intervention d'une troisième personne, puis qui se comporte de manière passive uniquement, participe à une rixe (
ATF 137 IV 1
consid. 4.3.1 p. 5). Or, dans une telle hypothèse, celui qui est resté passif après l'intervention de la troisième personne n'a pas pu contribuer, par ses agissements, à stimuler les autres participants à la rixe. Le fait qu'une personne n'étant pas présente au moment où la lésion s'est produite, elle n'a pas pu contribuer, d'une manière directe ou indirecte, à causer cette dernière n'est ainsi pas déterminant. Il est uniquement nécessaire que le comportement de l'intéressé se trouve dans un rapport d'unité de temps et de lieu avec la rixe au cours de laquelle la lésion a été causée.
BGE 139 IV 168 S. 174
La création d'un délit spécial de mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle du fait de la participation découle du constat que rechercher qui, dans un combat entre plusieurs personnes, est le véritable responsable de la mort ou des lésions qui y ont été provoquées est souvent une tâche vouée à l'échec (Message, op. cit., FF 1985 II 1021 ss, 1054 ch. 214. 5; cf. également
ATF 137 IV 1
consid. 4.2.2 p. 4;
ATF 83 IV 191
p. 192). Le législateur a ainsi voulu éviter qu'un événement grave puisse rester sans réponse sociale adéquate (CORBOZ, op. cit., n° 1 ad
art. 133 CP
). Déterminer le moment auquel la lésion a été commise et quelles étaient les personnes qui participaient à ce moment précis est tout aussi difficile qu'établir qui est l'auteur du coup qui a causé la lésion, compte tenu de la grande confusion qui règne dans ce genre de bagarre. Ainsi, de même qu'il serait insatisfaisant de laisser impuni un participant au motif qu'il n'est pas établi s'il a causé la lésion, il serait tout aussi insatisfaisant de le laisser impuni au motif qu'on ne sait pas quand a été causée la lésion et s'il est intervenu avant ou après que celle-ci ne se produise. Interpréter l'
art. 133 CP
en ce sens qu'il permettrait à chaque prévenu de requérir de l'accusation qu'elle établisse qu'il est entré dans la rixe avant que la lésion n'ait été causée rendrait très difficile, voire impossible une condamnation pour rixe et irait à l'encontre du but recherché par le législateur qui a précisément voulu éviter que des problèmes de preuve permettent de laisser impuni un comportement socialement répréhensible. Le fardeau de la preuve porte uniquement sur la participation. En outre, cela risquerait de créer une inégalité de traitement entre les participants puisque celui dont on a pu établir qu'il était intervenu juste avant que la lésion survienne pourrait être puni, alors que celui dont il n'est pas possible de savoir à quel moment il est intervenu, et qui adopte exactement le même comportement, ne serait pas punissable, et cela, alors même que c'est la participation en tant que telle qui est réprimée.
En définitive, dans la mesure où l'
art. 133 CP
punit la participation à une rixe en elle-même et où il n'est pas nécessaire qu'il y ait un lien de causalité entre l'activité d'un participant et la lésion, il doit être considéré que toute personne qui participe à une rixe est punissable, indépendamment du fait que cette participation intervienne avant ou après que la mort ou les lésions corporelles ont été causées. Une telle interprétation est conforme à la volonté du législateur ainsi qu'au texte, au sens et au but de la loi.
BGE 139 IV 168 S. 175
1.2
Il résulte de ce qui précède que le fait que le plaignant a été blessé avant que le recourant participe à la rixe ne suffit pas à exclure que ce dernier soit punissable en vertu de l'
art. 133 CP
. Le grief doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
aaf9849b-f3dc-4588-9453-c1083e477bb2 | Urteilskopf
120 Ia 157
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Mai 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
(Einfluss des Opferhilfegesetzes auf die Legitimation des Geschädigten zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen strafprozessuale Einstellungsverfügungen).
Zusammenfassung der bisherigen Praxis und Anwendbarkeit des Opferhilfegesetzes (OHG) in intertemporalrechtlicher Hinsicht (E. 2a-b).
Eine auf Fragen der Beweiswürdigung erweiterte Legitimation des Geschädigten zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Einstellungsverfügungen beurteilt sich nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
. Die Bestimmung stellt im Verhältnis zu
Art. 88 OG
eine "lex specialis" dar und setzt insbesondere das Vorliegen einer Opferstellung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
voraus (E. 2c).
Bei der Beurteilung, ob die Eintretensvoraussetzungen zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegeben sind, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, ob der Geschädigte unter den Opferbegriff des OHG fällt (E. 2d).
Art. 2 Abs. 1 OHG
(Opferbegriff).
Bei Betrug ist eine Opferstellung im Sinne des OHG grundsätzlich ausgeschlossen. Bei Delikten gegen die Freiheit des Individuums und bei Erpressungsvorwürfen ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Schwere der fraglichen Straftaten die Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung der psychischen oder körperlichen Integrität des Betroffenen rechtfertigt (E. 2d/aa). Bei den im vorliegenden konkreten Fall zu beurteilenden strafrechtlichen Vorwürfen (Betrug, Nötigung, Erpressung) rechtfertigt sich die Annahme einer Opferstellung der angeblich Geschädigten nicht (E. 2d/cc). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 120 Ia 157 S. 158
Auf Anzeige und Strafantrag von X. wurde gegen deren Sohn Y. ein Strafverfahren wegen Betrug zum Nachteil von Angehörigen, Nötigung und
BGE 120 Ia 157 S. 159
Erpressung eröffnet. Mit Beschluss vom 28. Dezember 1992 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren gegen Y. ein. Hinsichtlich der angezeigten Straftaten zu Lasten von X. wurde das Verfahren mangels Nachweises einer strafbaren Handlung eingestellt. Soweit Betrug zum Nachteil von Z., dem Grossvater des Angeschuldigten, zur Anzeige gebracht worden war, wurde die Einstellung mit dem Fehlen eines gültigen Strafantrages begründet.
Gegen den Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft erhob X. erneut Rekurs bei der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt, indem sie die Weiterführung des Strafverfahrens und Anklageerhebung gegen ihren Sohn beantragte. Mit Schreiben vom 2. Juni 1993 fragte der Vorsitzende der Überweisungsbehörde X. an, ob sie angesichts des sich in einem parallelen Zivilprozess anbahnenden Kompromisses bereit sei, den Rekurs im Interesse des Familienfriedens zurückzuziehen, was von der Rekurrentin abgelehnt wurde. Mit Beschluss vom 29. September 1993 wies die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen den Entscheid der Überweisungsbehörde gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von zahlreichen Grundrechten (namentlich der Bundesverfassung und der EMRK) und beantragt u.a. die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es stellt sich die Frage nach dem Umfang der Beschwerdelegitimation. Neben rein verfahrensrechtlichen Rügen macht die Beschwerdeführerin auch geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer willkürlichen Tatsachenfeststellung bzw. Beweiswürdigung und das Strafverfahren gegen den Angeschuldigten sei daher zu Unrecht eingestellt worden. Es fragt sich, inwieweit (im Lichte der bisherigen Rechtsprechung und nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes) auf die erhobenen Rügen eingetreten werden kann.
a) Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit der Beschwerdeführerin in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (
Art. 88 OG
).
aa) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil
BGE 120 Ia 157 S. 160
staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (
BGE 119 Ia 4
E. 1 S. 5;
BGE 108 Ia 97
E. 1 S. 99 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist die Beschwerdeführerin in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann sie die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihr nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 119 Ia 4
E. 1 S. 5;
BGE 115 Ia 76
E. 1d S. 79, je mit Hinweisen).
bb) Der in der Sache selbst nicht Legitimierte (dem im kantonalen Verfahren jedoch Parteistellung zukam) kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch (
BGE 116 Ia 177
E. 3b/aa S. 180;
BGE 114 Ia 307
S. 313;
BGE 107 Ia 343
E. 3 S. 345 f.).
cc) Mit der Rüge der willkürlichen Tatsachenfeststellung bzw. Beweiswürdigung macht die Beschwerdeführerin somit - inzident - geltend, die kantonalen Behörden hätten eine mögliche Strafbarkeit des Angeschuldigten zu Unrecht verneint bzw. zu Unrecht keine Überweisung an den Strafrichter angeordnet. Bei dieser Rüge geht es indes nicht um die Berechtigung der (angeblich) Geschädigten, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, sondern um eine Berechtigung in der Sache selbst. Weil der Strafanspruch, um den es hier geht, grundsätzlich nicht der Geschädigten, sondern ausschliesslich dem Staat zukommt, kann insoweit nach der
BGE 120 Ia 157 S. 161
bisherigen Praxis auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Es fragt sich, ob sich diesbezüglich nach dem Inkrafttreten des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine Änderung aufdrängt.
b) Am 1. Januar 1993 ist das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG [SR 312.5, AS 1992 2465]) in Kraft getreten. Dieses stärkt gegenüber dem alten Recht insbesondere die prozessuale Rechtsstellung des Opfers von Straftaten. Dies gilt auch für dessen Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln (
Art. 8 Abs. 1 OHG
; vgl. auch
BGE 119 IV 168
). Auf dem Gebiet der Bundesstrafrechtspflege wurde im Zuge der neuen Opferhilfegesetzgebung die Legitimation des Geschädigten zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erweitert (
Art. 270 Abs. 1 BStP
;
BGE 120 IV 46
E. 1).
Das Opferhilfegesetz enthält keine intertemporalrechtlichen Übergangsbestimmungen. Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist für die Frage der Anwendbarkeit des Opferhilfegesetzes diesbezüglich auf den Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides abzustellen (
BGE 120 Ia 102
, E. 1b; für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vgl.
BGE 120 IV 46
, E. 1b). Der angefochtene Entscheid wurde am 29. September 1993, nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes, gefällt. Dieses ist somit - in übergangsrechtlicher Hinsicht - auf den vorliegenden Fall anwendbar.
c)
Art. 8 Abs. 1 OHG
hat folgenden Wortlaut:
"Das Opfer kann sich am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere:
a. seine Zivilansprüche geltend machen;
b. den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird;
c. den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann."
Das Opfer hat demnach das Recht, die Einstellung des Verfahrens gerichtlich beurteilen zu lassen. Ferner ist es befugt, den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Angeschuldigte, sofern es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen muss es dem Opfer somit gestattet sein, die Beurteilung der
BGE 120 Ia 157 S. 162
Verfahrenseinstellung durch das kantonale Gericht in gleicher Weise anzufechten, wie dies dem Angeschuldigten möglich ist. Dies gilt insbesondere für eine Verfahrenserledigung, die gestützt auf die Feststellung ergeht, der Angeschuldigte habe die schädigende Tat nicht begangen (vgl. Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 987). Entsprechendes muss auch für die staatsrechtliche Beschwerde gelten. Insoweit geht
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
dem
Art. 88 OG
als "lex specialis" vor (
BGE 120 Ia 104
E. 2a).
d) Eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation des angeblich Geschädigten zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Einstellungsbeschlüsse setzt somit als erstes eine Opferstellung des Geschädigten im Sinne des OHG voraus. Als Opfer ist gemäss
Art. 2 Abs. 1 OHG
jede Person anzusehen, "die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist". Es ist im folgenden daher mit freier Kognition (
BGE 118 Ia 64
E. 1 S. 67) zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin unter den Opferbegriff des OHG fällt.
aa) Im vorliegenden Fall wurde aufgrund der Strafanzeige der Beschwerdeführerin gegen ihren Sohn wegen Betrug (
Art. 148 StGB
), Nötigung (
Art. 181 StGB
) und Erpressung (
Art. 156 StGB
) ermittelt. Diesbezüglich könnte eine Opferstellung gestützt auf eine "unmittelbare psychische Beeinträchtigung" in Frage kommen. Mit der gesetzlichen Beschränkung auf "unmittelbare" Eingriffe sollen namentlich Vermögensdelikte von der Opferhilfe ausgenommen werden. Dies gilt laut Botschaft zum Opferhilfegesetz ausdrücklich für Diebstahl und Betrug (vgl. Botschaft vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977). Dagegen sollen insbesondere die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (ohne Tätlichkeiten), Raub, die Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit sowie die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität "in der Regel" unter die Opferhilfe fallen (vgl. a.a.O., S. 977 f.). Ehrverletzungsdelikte werden in der Botschaft grundsätzlich von der Opferhilfe ausgenommen (vgl. a.a.O., S. 977). Ob dies auch in aussergewöhnlich schweren Fällen von Ehrverletzung zu gelten hat, kann fraglich erscheinen, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Das Bundesgericht hat sodann erkannt, dass Amtsmissbrauch und Begünstigung grundsätzlich keine Opferstellung im Sinne des OHG nach sich ziehen (unver. Urteil vom 8. Oktober 1993 i.S. K., E. 2b). Deshalb gelte für die Frage der Legitimation des Strafanzeigers zur
BGE 120 Ia 157 S. 163
Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde auch nach Inkrafttreten des OHG die dargelegte bisherige Praxis (s. dazu oben, E. 2a). Bejaht wurde die Opferstellung dagegen im Falle einer fahrlässigen Körperverletzung (
BGE 120 Ia 102
, E. 1b).
Schwieriger zu beurteilen ist die Frage bei Delikten gegen die Freiheit des Individuums, etwa bei Drohung, Nötigung oder (in Verbindung mit Bereicherungsabsicht) Erpressung. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass hier die Anwendung des Opferhilfegesetzes "nicht zum vornherein ausgeschlossen" sei (vgl. THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111 [1993] 375 ff., 382). Dies dürfte namentlich bei qualifizierteren Fällen von Drohung, Nötigung oder Erpressung zutreffen. Es ist jeweils anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Schwere der untersuchten Straftaten die Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung der psychischen Integrität des Betroffenen rechtfertigt. Darunter fallen psychische Folgen eines für das Opfer traumatischen ausserordentlichen Ereignisses. MAURER nennt bei den Vermögensdelikten mit Gewalteinwirkung etwa die Opfer eines schweren Raubüberfalls. Es genüge dagegen nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens. Ausserdem müsse das Opfer "nachweislich körperliche oder psychische Schäden erlitten" haben (vgl. a.a.O., S. 381/382).
bb) Neben dem Wortlaut des Gesetzes ("unmittelbare" Beeinträchtigung der psychischen Integrität) legt auch die Entstehungsgeschichte des OHG eine eher zurückhaltende Bejahung der Opferstellung nahe. Das eidgenössische Opferhilfegesetz stützt sich auf
Art. 64ter BV
. Darin wurde dem Bund die Kompetenz eingeräumt, den Opfern von "Straftaten gegen Leib und Leben" Hilfe zu leisten. In der Botschaft des Bundesrates vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative für die "Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" hatte der Bundesrat die Auffassung vertreten, der Begriff der "Straftaten gegen Leib und Leben" sei im Bereich der Opferhilfe weiter auszulegen als im Strafrecht (
Art. 111-136 StGB
). Er umfasse "alle Handlungen, die einen Angriff auf Leib und Leben bedeuten können (z.B. Raub, Vergewaltigung)" (Botschaft vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 893 f.). Für eine eher restriktive Auslegung würde (im Sinne der "Folgenorientierung") auch das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Bundesrechtspflege sprechen. Erfahrungsgemäss ist der Anteil an querulatorischen Rügen gerade im fraglichen Bereich erheblich.
BGE 120 Ia 157 S. 164
cc) Im vorliegend zu beurteilenden Fall steht kein schwerwiegendes traumatisches Ereignis mit unmittelbarer Beeinträchtigung der psychischen Integrität zur Diskussion. Bei den von der Beschwerdeführerin behaupteten Vorfällen, welche zu unrechtmässigen Vermögensdispositionen geführt haben sollen, steht vielmehr das Vermögensinteresse der angeblich Geschädigten im Vordergrund. Der zentrale Vorwurf und der Schwerpunkt der Ermittlungen liegen deutlich beim angezeigten Betrug. Bei diesem ist eine Opferstellung grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 977). Die Beschwerdeführerin möchte das Vorgefallene zwar (eventualiter) auch als Nötigung oder gar Erpressung interpretiert haben. Bei der Frage, ob ihr Opferstellung nach OHG und damit eine erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukommt oder nicht, kann es jedoch nicht nur auf die subjektive Betrachtungsweise und die rechtlichen Parteibehauptungen der angeblich Geschädigten ankommen. Objektiv betrachtet, stehen bei den inkriminierten und untersuchten Sachverhalten deutlich Vermögensaspekte (Betrugsvorwurf) im Vordergrund. Die Beschwerdeführerin macht im übrigen nicht geltend und weist nicht nach, dass sie durch die angeblichen Straftaten neben finanziellen auch irgendwelche körperliche oder psychische Schäden erlitten habe. In Würdigung sämtlicher Umstände kann im vorliegenden konkreten Fall nicht von einer unmittelbaren Beeinträchtigung der psychischen oder körperlichen Integrität im Sinne des OHG ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch - zu Recht - mit keinem Wort auf die Bestimmungen des eidgenössischen Opferhilfegesetzes.
e) Da der Beschwerdeführerin keine Opferstellung im Sinne des OHG zukommt, kann ihr im vorliegenden Fall keine gegenüber der bisherigen Praxis zu
Art. 88 OG
erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt werden. Bei dieser Sachlage kann offen gelassen werden, ob die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten zusätzlichen Voraussetzungen für eine prozessuale Privilegierung des Opfers von Straftaten erfüllt wären. Nachfolgend ist daher lediglich im Rahmen der erhobenen "formellen" Rügen auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten (vgl. oben, E. 2a/bb). Soweit die Beschwerdeführerin dagegen die Beweiswürdigung der kantonalen Behörden als verfassungswidrig rügt oder ihre Vorbringen auf eine materielle Prüfung der Verdachtsgründe hinauslaufen würden, kann nach dem Gesagten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
aafeb14c-7382-4fba-971f-c5517bc4b93a | Urteilskopf
86 II 355
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1960 i.S. Müller gegen Knie. | Regeste
Retentionsrecht des Willensvollstreckers und Anwalts,
Art. 895 ZGB
.
Anwendbarkeit von
Art. 140 OR
auf das Retentionsrecht (Erw. 2).
Steht dem Anwalt, der im Anschluss an eine Testamentsvollstreckung ein zum Nachlass gehörendes Wertschriftendepot für den Erben weiterverwaltet und diesen auch sonst berät, für seine Honoraransprüche aus Willensvollstreckung und Anwaltstätigkeit ein Retentionsrecht zu? (Erw. 3, 4).
Frage des Besitzes (Erw. 3).
Frage des Zusammenhanges zwischen Forderung und Gegenstand der Retention beim nicht kaufmännischen Retentionsrecht (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 86 II 355 S. 356
A.-
Der Beklagte, Rechtsanwalt W. Müller, war Willensvollstrecker des im Jahre 1940 verstorbenen Karl Knie, Verwaltungsratspräsident und Direktor der Zirkus Knie A.-G. Bei der im Jahre 1941 erfolgten Erbteilung wurde ein zur Verlassenschaft gehörendes Wertschriftendepot bei der Zürcher Kantonalbank, in dem sich Obligationen für Fr. 35'000.-- befanden, der Ehefrau des Erblassers, der Klägerin Frau A. Knie, zugewiesen. Von 1940 bis 1953 war der Beklagte Rechtsberater der Klägerin; insbesondere verwaltete er auch das Depot bei der Zürcher Kantonalbank, das heute noch besteht. Eine Rechnung für seine Bemühungen als Willensvollstrecker und als Anwalt stellte der Beklagte der Klägerin in dieser Zeit nie.
B.-
Im Jahre 1955 belangte die Klägerin den Beklagten auf Herausgabe des Wertschriftendepots. Der Beklagte
BGE 86 II 355 S. 357
erhob Widerklage auf Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 17'421.25 als Honorar für seine Bemühungen als Willensvollstrecker und Rechtsberater, sowie auf Feststellung, dass ihm für diese Forderung ein Retentionsrecht am Wertschriftendepot zustehe. Die Klägerin bestritt das Bestehen sowohl der Widerklageforderung als auch eines Retentionsrechtes des Beklagten und erhob ferner die Einrede der Verjährung.
C.-
Das Obergericht Zürich kam mit Urteil vom 13. Mai 1960 zum Schlusse, die Forderung des Beklagten auf eine Vergütung für die Tätigkeit als Willensvollstrecker sei verjährt, da sein Mandat schon Ende 1941 erloschen sei; dagegen stehe ihm für einen Honoraranspruch von Fr. 5852.50 ein Retentionsrecht am Wertschriftendepot zu. Ebenso seien die Honorarsprüche des Beklagten aus Anwaltstätigkeit für die Klägerin mit Ausnahme einer Forderung von Fr. 340.-- verjährt; für sein Anwaltshonorar könne der Beklagte kein Retentionsrecht beanspruchen, weil ihm als Anwalt seitens der Klägerin kein Besitz an den streitigen Wertschriften eingeräumt worden sei und zwischen seinem Besitz als Willensvollstrecker und seiner Anwaltsforderung kein rechtlich bedeutsamer Zusammenhang bestehe.
D.-
Auf Berufung des Beklagten hin hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht mit der Berufung in erster Linie geltend, es stehe ihm ein Retentionsrecht für seine volle, noch beanspruchte Forderung von Fr. 17'421.25 nebst Zinsen und Kosten zu, nicht bloss für seine Ansprüche aus der Tätigkeit als Willensvollstrecker; die gegenteilige Entscheidung der Vorinstanz verletze
Art. 895 ZGB
und
Art. 140 OR
. Im weitern nimmt er den Standpunkt ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Ansprüche seien zum grössten Teil verjährt.
BGE 86 II 355 S. 358
Wie der Beklagte zutreffend bemerkt, kann die Frage der Verjährung dahingestellt bleiben, wenn man die Anwendbarkeit des
Art. 140 OR
auf das Retentionsrecht mit der Vorinstanz bejaht, im Gegensatz zu ihr aber annimmt, dass dem Beklagten ein Retentionsrecht für seine ganze Forderung, also auch für seine Ansprüche aus seiner Tätigkeit als Anwalt, zustehe. In der Tat hat der Beklagte in diesem Falle kein Interesse an der Feststellung, dass die Verjährungseinrede der Klägerin unbegründet sei, weil er durch retinierbare Werttitel ohnehin gedeckt ist. Es ist daher geboten, die Frage des Retentionsrechts vorweg zu prüfen.
2.
Nach
Art. 140 OR
wird die Verjährung einer Forderung durch das Bestehen eines Pfandrechts an Fahrnis zwar nicht ausgeschlossen; dagegen hindert der Eintritt der Verjährung den Gläubiger nicht an der Geltendmachung des Pfandrechts. Das gilt, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung ausführt, auch für das Retentionsrecht gemäss
Art. 895 ff. ZGB
. Hiefür spricht schon die Systematik des Gesetzes, das im I. Abschnitt des 23. Titels das Retentionsrecht zusammen mit dem Faustpfand dem Begriff des Fahrnispfandes unterstellt und es in Art. 895 ff. als dingliches Recht in einer Weise ausgestaltet, die es dem Fahrnispfand gleichstellt; insbesondere gilt das laut
Art. 898 Abs. 1 ZGB
hinsichtlich der Verwertung. Damit steht schliesslich auch der beschlagsrechtliche Grundsatz von
Art. 37 Abs. 2 SchKG
in Einklang, wonach der Ausdruck "Faustpfand" auch das Retentionsrecht in sich schliesst. Auch wirtschaftlich rechtfertigt sich die Gleichstellung der beiden Institute. Zudem muss, nachdem im geltenden OR die früher in Art. 146 Abs. 2 aoR vorgesehene Unverjährbarkeit der Faustpfandforderung beseitigt wurde, der sachenrechtliche Gesichtspunkt vermehrt ins Gewicht fallen. Dem allen gegenüber erscheint es von untergeordneter Bedeutung, dass das Faustpfand durch Vertrag, also mit dem Willen des Schuldners, begründet wird, während das Retentionsrecht
BGE 86 II 355 S. 359
auf einseitigem Willensentschluss des Gläubigers beruht und der Schuldner sich daher über das Schicksal der in seinem Eigentum stehenden Sache im Ungewissen befindet, solange der Gläubiger sich nicht darüber ausgesprochen hat, ob er das Retentionsrecht beanspruchen wolle. Der Schuldner hat es ja in der Hand, nach eingetretener Verjährung der Forderung, den für ihn nachteiligen Schwebezustand dadurch zu beendigen, dass er die Herausgabe des Retentionsgegenstandes verlangt, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, und damit den Gegner zwingt, sich darüber zu äussern, ob er ein Retentionsrecht in Anspruch nehme.
Die hier vertretene Auffassung, dass
Art. 140 OR
auch auf das Retentionsrecht anwendbar sei, wird denn auch von der weit überwiegenden Mehrheit des Schrifttums geteilt (So BECKER, OR Art. 140 N. 3; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 675; LEEMANN, ZGB Art. 895 N. 29; OFTINGER, ZGB Art. 895 N. 75; a.M. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 140 N. 3).
3.
Damit der Beklagte ein Retentionsrecht in Anspruch nehmen kann, muss ihm an den streitigen Wertpapieren gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB
der rechtlich geschützte Besitz zustehen. Soweit die Willensvollstreckung in Frage steht, hat die Vorinstanz zutreffend unselbständigen Besitz gemäss
Art. 920 Abs. 2 ZGB
am Depot Nr. 34034 angenommen. Der Willensvollstrecker gilt von Gesetzes wegen (
Art. 518 Abs. 2 ZGB
) als befugt, die Erbschaft zu verwalten, was in der Regel auch Besitz bedingt. Zur Erlangung und Wahrung des Besitzes steht ihm nötigenfalls der Besitzesschutz zur Verfügung (
BGE 77 II 126
). Den Besitz übte der Beklagte tatsächlich aus, wie sich eindeutig aus seiner Vormerkung als Willensvollstrecker bei der Zürcher Kantonalbank, aus der von ihm besorgten Verwaltung des Depots und aus der Weigerung der Bank zur Herausgabe desselben ohne seine Zustimmung ergibt.
Die Vorinstanz schränkt jedoch die Wirkungen dieser Sach- und Rechtslage und darauf beruhender Retentionsrechte
BGE 86 II 355 S. 360
auf die Willensvollstreckung ein. Dem kann vorerst einmal hinsichtlich der Frage des Besitzes nicht beigepflichtet werden. Die Auffassung der Vorinstanz träfe wohl zu, wenn mit der Beendigung der Willensvollstreckung der Besitz des Beklagten dahingefallen wäre. Das war aber nicht der Fall. Wie die Akten zeigen, beliess vielmehr die Klägerin auch nach der Erbteilung und der Beendigung der Willensvollstreckung, d.h. nach 1941, dem Beklagten weiterhin den unselbständigen Besitz am Depot; sie hat, obwohl sie auf Grund des Erbteilungsvertrages vom 26. August 1941 das Eigentum an den bei der Zürcher Kantonalbank deponierten Wertpapieren erlangte, dem Beklagten durch schlüssiges Verhalten die Verwaltung - und damit willentlich auch den Besitz - weiter überlassen. Dabei war sie sich über die Zusammensetzung ihres Vermögens im klaren. Der von ihr persönlich unterzeichnete Erbteilungsvertrag enthält eine Vermögensaufstellung mit genauer Bezeichnung sämtlicher Wertschriften; darin sind insbesondere auch die heute im Depot bei der Zürcher Kantonalbank liegenden Werte mitenthalten; ebenso sind sie in den gleichfalls von der Klägerin persönlich unterzeichneten Wertschriftenverzeichnissen zu den Steuererklärungen 1942/43 aufgeführt. Die Klägerin wusste auch, dass die streitigen Wertschriften vom Beklagten verwaltet wurden; denn sie liess im Jahre 1953 die Werte des Zürcher Depots beim Beklagten und bei niemand anderem herausverlangen.
Angesichts dieser Umstände ist es belanglos, wenn die Vorinstanz das Fehlen eines "Fürsorgeauftrags" des Erblassers oder der Klägerin selber an den Beklagten feststellt, eine Urkunde über einen Auftrag der Klägerin an den Beklagten zur Vermögensverwaltung vermisst usw. All dessen bedurfte es nicht. Der Beklagte hatte die streitigen Vermögenswerte bereits in Besitz und Verwaltung, und beides überliess ihm die Klägerin nach durchgeführter Erbteilung über 12 Jahre hin weiter. Auf diese Zeitdauer darf sie sich nicht nur berufen, wo sich
BGE 86 II 355 S. 361
diese (wie z.B. in der Frage der Verjährung) zu ihren Gunsten auswirkt, sondern sie muss sie auch gegen sich gelten lassen.
Das Erfordernis des Besitzes des Beklagten ist daher als erfüllt anzusehen, auch soweit seine Tätigkeit als Anwalt in Frage steht.
4.
Nach
Art. 895 Abs. 1 ZGB
ist für das Bestehen eines Retentionsrechts sodann notwendig, dass die Forderung, für welche es beansprucht wird, ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben sei, ist eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage, soweit es sich darum handelt, welche begrifflichen Anforderungen das Gesetz in
Art. 895 Abs. 1 ZGB
stellt. Tatfrage ist dagegen, wie die Verhältnisse im konkreten Falle beschaffen waren; in dieser Beziehung hat daher das Bundesgericht seinem Entscheid die Feststellungen des kantonalen Richters zu Grunde zu legen.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Zusammenhang für die Ansprüche des Beklagten aus Willensvollstreckung mit Recht anerkannt. Für seine sonstige Anwaltstätigkeit dagegen hat sie ihn verneint. Es erscheint jedoch von vorneherein als fraglich, ob es angeht, einen Tatbestand ohne Rücksicht auf die organische Entwicklung der Lebensvorgänge in dieser Weise aufzuspalten.
Die Vorinstanz geht davon aus, der Zusammenhang der Forderung müsse nicht nur mit dem Gegenstand der Retention bestehen, sondern überdies mit dem Grunde des Besitzes des Gläubigers daran; sie verlangt also, dass Forderung und Besitz auf demselben Rechtsverhältnis beruhen müssen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz glaubt zu Unrecht, ihre Schlussfolgerung darauf stützen zu können, dass
Art. 895 Abs. 2 ZGB
für das kaufmännische Retentionsrecht jeden gegenseitigen geschäftlichen Verkehr, welcher Art er auch sei, für die Begründung des erforderlichen Zusammenhangs genügen lässt, während beim bürgerlichen Retentionsrecht
Art. 895
BGE 86 II 355 S. 362
Abs. 1 ZGB
verlangt, dass die Forderung ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang stehe. Das bedingt aber noch nicht den gleichen Rechtsgrund. Besitzerwerb und Forderung brauchen vielmehr nicht auf Grund ein und desselben Rechtsverhältnisses entstanden zu sein, sondern es genügt, dass beide Verhältnisse durch denselben Zweck verbunden sind oder sonst in einem natürlichen Zusammenhang stehen (WIELAND, Sachenrecht S. 462). Der Begriff der Konnexität ist somit in einem weiter gefassten rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang zu verstehen, als ihn die Vorinstanz auffasst. Auf diesem Boden steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 71 II 88
).
b) Ob dem Beklagten mit Bezug auf seine gesamte Tätigkeit für die Klägerin Retentionsrechte zuerkannt werden können, hängt von der Art seines geschäftlichen Verhältnisses zur Klägerin ab. In dieser Beziehung ist den Feststellungen der Vorinstanz und den Akten folgendes zu entnehmen:
Der Beklagte, der schon seit Jahren der juristische Berater des Ehemannes der Klägerin gewesen war, erhielt von diesem am 28. April 1938 eine Generalvollmacht zur Vertretung des Vollmachtgebers in sämtlichen geschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten, mit Wirkung der Vollmacht über den Tod hinaus. Als der Beklagte dann, wie erwähnt, von Karl Knie testamentarisch zum Willensvollstrecker ernannt wurde und diesen Auftrag annahm, erteilte ihm die Klägerin selber am 1. Juli 1941, ein Jahr nach dem Tod ihres Ehemannes, auch noch eine Spezialvollmacht "betreffend Erbschaft und Testament". Demgemäss wurde der Beklagte um die Zeit des Abschlusses der Erbteilung (Sommer 1941) als persönlicher Vertreter der Klägerin aufgeführt, und zwar auf einer an sie (als Beklagte) ergangenen gerichtlichen Vorladung betr. Erbschaft und Anfechtung des Testaments.
Der Beklagte stand der Klägerin nicht nur in Bezug auf die Regelung der Erbschaftsangelegenheit zur Seite,
BGE 86 II 355 S. 363
sondern er beriet und vertrat sie seit dem Tod ihres Gatten fortdauernd in einer Anzahl sonstiger Geschäfte. So besorgte er vor allem ihre persönlichen Steuerangelegenheiten... Die Besorgung der persönlichen Steuerangelegenheiten der Klägerin steht aber mit dem Gegenstand der Retention, d.h. mit den Werttiteln des Depots Nr. 34034, in direktem Zusammenhang, zumal das Vermögen der Klägerin zur Hauptsache aus Wertpapieren bestand; für solche zählt die Erledigung der Steuerfragen zweifellos zu den wichtigsten Verwaltungshandlungen.
Der Beklagte befasste sich sodann auch noch mit zahlreichen anderen, die Klägerin persönlich betreffenden Angelegenheiten. In dieser Hinsicht sind insbesondere zu erwähnen...
Aus alledem erhellt, dass der Beklagte jedenfalls von der Erbteilung im Jahre 1941 an bis Ende 1950, zum Teil aber auch noch 1952/53, der Vertrauensanwalt der Klägerin gewesen ist. Das wird auch durch verschiedene persönliche Schreiben der Klägerin an den Beklagten aus den Jahren 1941-1952 bestätigt. Lag aber ein ausgesprochenes Vertrauensverhältnis zwischen Klientin und Anwalt vor, wobei jene diesem die Verfügung über ein Bankdepot überliess, so darf die Konnexität im oben dargelegten weiteren Sinne angenommen werden. Angesichts der gegebenen Umstände rechtfertigt es sich nicht, ein Retentionsrecht des in persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten dauernd und jahrelang beanspruchten Anwalts zu verneinen. Es lag zwischen den Parteien eine auf die Dauer berechnete Geschäftsverbindung mit einem Komplex von Rechtsgeschäften vor, welche die persönliche und vermögensrechtliche Stellung der Klägerin betrafen und darum unter sich zusammenhängen (vgl. hiezu: OFTINGER, ZGB Art. 895 N. 103/4). Insbesondere durfte der Beklagte nach den das Institut des Retentionsrechts beherrschenden Grundsätzen von Treu und Glauben erwarten, dass die Klägerin die ausschliessliche Verfügung über ihre bislang seiner Verwaltung überlassenen Vermögenswerte nicht
BGE 86 II 355 S. 364
ohne Begleichung der Anwaltsrechnung an sich ziehe. Das erscheint um so eher gerechtfertigt, als diese Ordnung der Auffassung des zürcherischen Anwaltsgesetzes entspricht. Im Verhältnis zwischen der Klägerin als Verwaltungsratsmitglied des grössten schweizerischen Unternehmens des Zirkusgewerbes und dem Beklagten als Geschäftsanwalt ist dieses Ergebnis nicht unbillig.
Diese weite Auffassung vom Begriff der Konnexität birgt allerdings eine gewisse Gefahr der Verwischung des Unterschiedes zwischen dem kaufmännischen und dem bürgerlichen Retentionsrecht in sich. Aber das ist einerseits der fortschreitenden Kommerzialisierung des Wirtschaftlebens zuzuschreiben und anderseits die Folge davon, dass das schweizerische Recht an sich schon die Grundtendenz aufweist, das bürgerliche Recht und das Handelsrecht einander anzugleichen. Dem ist Rechnung zu tragen, wo dies gerechtfertigt erscheint.
c) Da demnach dem Beklagten ein Retentionsrecht sowohl für seine Ansprüche aus Willensvollstreckung, als auch für diejenigen aus Anwaltstätigkeit zusteht, erübrigt sich eine Prüfung der Verjährungsfrage. Dagegen muss die Sache im Sinne des Eventualantrags der Berufung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zur Feststellung der Vergütung, die dem Beklagten über die von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus noch zusteht; denn die Vorinstanz hat sich hiezu nicht ausgesprochen und die Höhe dieser Ansprüche ist umstritten. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab055900-5f9c-4c0d-8698-b81bbb0fc37e | Urteilskopf
113 Ia 332
50. Estratto della sentenza 20 febbraio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Sonogno c. M., Consiglio di Stato e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Gemeindeautonomie und Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Aufzählung der zulässigen, in Verbindung mit der Autonomiebeschwerde zusätzlich erhoben Rügen (E. 1b).
2. Es ist willkürlich, in Anwendung der Tessiner Baubestimmungen das Vertrauen eines Grundstückeigentümers zu schützen, der bei Baubeginn wusste, dass er nicht mit einer Baubewilligung rechnen konnte (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 113 Ia 332 S. 332
M., proprietario di un fondo edificato nella zona agricola del Comune di Sonogno, ha introdotto una domanda per la construzione di un'autorimessa, che il Municipio ha acconsentito a trattare nella procedura semplificata della notifica. Scaduto il termine entro il quale l'autorità competente deve allora manifestare la propria opposizione, M. ha eseguito i lavori pur sapendo che l'esame della pratica non era concluso e nonostante ripetute diffide a volerli sospendere.
Il Municipio ha respinto una successiva domanda di sanatoria nelle forme ordinarie per il contrasto con il diritto cantonale e con il piano regolatore, decisione annullata dal Consiglio di Stato che
BGE 113 Ia 332 S. 333
ha ammesso l'esistenza di un'autorizzazione tacita a costruire. Il Tribunale amministrativo ha dichiarato privo di oggetto un gravame del Comune, visto che nel frattempo M. aveva ritirato questa seconda istanza.
Il Municipio di Sonogno ha quindi emesso un ordine di demolire l'autorimessa; il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa di M. contro questo provvedimento, risoluzione confermata dal Tribunale amministrativo che ha riconosciuto al proprietario il beneficio di una licenza edilizia tacita, negando che fossero adempiute le premesse di una revoca.
Il Comune di Sonogno ha interposto un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione della sua autonomia, accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
b) Un comune è legittimato a sollevare una lesione della sua autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico qualora sia toccato da una decisione come detentore del pubblico potere (
DTF 112 Ia 62
consid. 2,
DTF 111 Ia 252
consid. 2 e citazioni). È incontestabilmente il caso nella fattispecie, dove la sentenza impugnata ha approvato il giudizio dell'autorità amministrativa cantonale, che aveva annullato l'ordine di demolire una costruzione reputata illegale dal Municipio del ricorrente. Le questioni di sapere se l'autonomia esista nella materia e sia stata disattesa sono problemi di merito che non concernono l'ammissibilità del rimedio (
DTF 112 Ia 63
consid. 2,
DTF 111 Ia 253
consid. 2 con i richiami).
Quando un comune si rivolge al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato su questo motivo gli è possibile denunciare anche l'inosservanza dell'
art. 4 Cost.
e dei diritti specifici che ne discendono, purché tali critiche siano strettamente connesse alla censura principale (
DTF 111 Ia 253
consid. 2 con rimandi). Rientrano nella categoria, in particolare, il diritto all'uguaglianza di trattamento, il divieto dell'arbitrio, il diritto di essere sentito e finanche il principio della proporzionalità invocato singolarmente (
DTF 96 I 239
, 242 consid. 5,
DTF 97 I 511
consid. 1 e 519 consid. 6,
DTF 98 Ia 431
consid. 2,
DTF 104 Ia 388
consid. 1,
DTF 108 Ia 85
consid. 1b). Al comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, che si tratti di libertà individuali o di norme generali quali la buona fede, affermando che la portata loro
BGE 113 Ia 332 S. 334
attribuita in concreto pregiudica la sua autonomia (
DTF 104 Ia 127
consid. 2b,
DTF 103 Ia 195
consid. 4a e b).
3.
Il ricorrente afferma che il Tribunale amministrativo è incorso nell'arbitrio, da una parte riconoscendo che la licenza edilizia per la costruzione litigiosa era stata concessa nella forma tacita in seguito all'avvio della procedura di notifica, e d'altro canto stimando che le condizioni poste dal diritto cantonale per una revoca, del resto non intervenuta formalmente nella circostanza, non erano adempiute.
a) Nel Cantone Ticino è la legge edilizia del 19 febbraio 1973 (LE) che disciplina, al capo settimo (art. da 39 a 55), le autorizzazioni a construire. Le nuove opere presuppongono dapprima una licenza comunale (art. 39). Il Municipio sottopone la domanda ad un esame preliminare: se non è manifestamente in contrasto con il diritto in vigore ne ordina la pubblicazione durante quindici giorni e la comunica ai proprietari confinanti (art. 41 e 42). Sollevate in questo termine eventuali opposizioni (art. 43), il Municipio le decide assieme alla domanda nel mese successivo, con l'obbligo di motivare un rifiuto (art. 44). Esso trasmette poi la pratica al Dipartimento competente per concedere l'autorizzazione cantonale e statuire sulle relative opposizioni, che si pronuncia secondo modalità identiche (art. 45 e 46). La licenza e l'autorizzazione di costruzione, che valgono un anno e possono essere rinnovate (art. 47), sono notificate contemporaneamente dal Municipio all'interessato e agli opponenti (art. 48). Contro di esse è dato ricorso al Consiglio di Stato e, in seconda istanza, al Tribunale amministrativo (art. 49).
L'art. 42 cpv. 3 prevede un trattamento semplificato di piccoli lavori interni in edifici esistenti, che non determinano un cambiamento della destinazione, o per lavori di manutenzione di importanza non sostanziale. I dettagli di questa procedura sono indicati dall'
art. 36 del
regolamento di applicazione della legge edilizia (RLE), del 22 gennaio 1974, secondo il quale è sufficiente notificare al Municipio, in due copie, un'esatta descrizione del fondo e delle opere, fra quelle enumerate al primo capoverso, che si intendono eseguire, di regola corredata da schizzi illustrativi (secondo capoverso). I lavori possono iniziare trenta giorni dopo la comunicazione se l'autorità non vi si è opposta motivando il suo rifiuto (quarto capoverso), contro il quale sono aperte le vie di ricorso dell'art. 49 LE (quinto capoverso). L'art. 36 cpv. 3 RLE impone al Municipio di trasmettere immediatamente una copia
BGE 113 Ia 332 S. 335
della notifica al Dipartimento delle pubbliche costruzioni (art. 1 cpv. 1 RLE), in particolare quando si tratta di lavori al di fuori della zona edificabile o all'interno di una zona di pianificazione (lett. a). Questo comma è stato modificato con il decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio, del 29 gennaio 1980, che ha introdotto l'ipotesi accennata, mentre in precedenza l'invio al Dipartimento era stabilito per riguardo a monumenti storici, edifici o nuclei salvaguardati e agli arretramenti dalle strade cantonali (cfr. il testo dell'art. 36 cpv. 3 nella versione anteriore, pubblicato da SCOLARI, Commentario della legge edilizia, pag. 317). In tal caso l'opposizione incombe all'autorità cantonale e il ricorso è diretto contro la sua decisione.
b) Non esistono dubbi sul fatto che il fabbricato litigioso doveva sottostare alla procedura ordinaria di licenza e di autorizzazione edilizia, come ammesso dalle giurisdizioni cantonali e dall'istante medesimo, che ha presentato la domanda di regolarizzazione in questa forma. Aderendo alla proposta avanzata il Comune ha tuttavia esaminato il progetto alla stregua di una semplice notifica; non gli è però sfuggito che occorreva almeno un permesso eccezionale secondo l'
art. 24 LPT
e che il suo compito si limitava ad inoltrare la pratica al Dipartimento delle pubbliche construzioni in conformità all'art. 36 cpv. 3 lett. a RLE. È la ragione per cui, benché si sia mal espresso al riguardo nel precedente ricorso, il Municipio ha rinviato gli atti a quest'autorità con preavviso negativo il 17 ottobre 1984, scostandosi dall'opinione contraria manifestata dal resistente in una lettera del 15 ottobre 1984. A torto il Tribunale amministrativo ha stimato che il Municipio aveva omesso di opporsi tempestivamente alla notifica. È un dato di fatto, invece, che il Dipartimento non ha comunicato all'istante il suo disaccordo sul progetto controverso nei trenta giorni successivi.
Secondo la decisione impugnata l'errore di procedura commesso dall'esecutivo comunale, accettando di sottoporre la domanda alle norme sulla notifica, non ha impedito che il silenzio dell'organo competente producesse degli effetti giuridici, e cioè la concessione di una licenza tacita allo spirare del termine legale. Simile parere non è criticabile: se M. avesse contato sull'atteggiamento tenuto nella circostanza dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni per innalzare l'autorimessa, egli potrebbe infatti prevalersi della sua
BGE 113 Ia 332 S. 336
buona fede allo scopo di esigere che la situazione così instaurata sia mantenuta.
In realtà i fatti si sono svolti in altra maniera. Nel suo scritto del 2 aprile 1985 l'istante ha sostenuto di essere titolare di un permesso tacito per erigere il fabbricato in questione. A quel momento erano trascorsi quasi sei mesi da quando, l'8 ottobre 1984, l'esecutivo comunale aveva acconsentito a trattare la domanda nella procedura della notifica. Il Municipio ha immediatamente reagito, avvertendo M. che la pratica era ancora pendente presso il Dipartimento e che di conseguenza qualsiasi autorizzazione era esclusa. Due giorni più tardi l'Ufficio cantonale per le autorizzazioni a costruire gli ha indirizzato una copia della lettera con la quale informava il Comune che la Commissione della bellezze naturali non aveva terminato il suo esame. Da quella data il resistente non poteva più ignorare che la concessione di una licenza comunale non entrava in considerazione e che la regolarità della procedura di notifica era almeno dubbia. Ora, è proprio soltanto nel periodo successivo che egli ha iniziato la costruzione del discusso edificio, eseguendo dei lavori per i quali sono stati emessi, fra il 13 agosto e il 24 settembre 1985, ripetuti ordini di sospensione. Al momento dell'esecuzione dei lavori il proprietario non poteva pertanto fondare un legittimo affidamento su di una tacita concessione di una licenza. È sintomatico, d'altronde, che la sua domanda di sanatoria secondo la procedura ordinaria di licenza e di autorizzazione a costruire è stata introdotta il 4 ottobre 1985. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ab05b387-f3f0-4274-9830-faee3851d425 | Urteilskopf
136 II 33
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_268/2009 vom 8. Oktober 2009 | Regeste
Art. 4a Abs. 1 und 2 VStG
;
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
; Verrechnungssteuerpflicht beim Eigenerwerb vinkulierter Namenaktien.
Art. 4a Abs. 1 VStG
sieht beim Erwerb eigener Aktien die sofortige Besteuerung vor, falls der Rahmen von
Art. 659 OR
nicht eingehalten ist;
Art. 4a Abs. 2 VStG
erfasst jene Fälle, in denen die Beteiligungsrechte handelsrechtlich konform gehalten werden, nach Ablauf der Haltedauer von sechs Jahren indessen dennoch verrechnungssteuerrechtlich erfasst werden sollen. Für vinkulierte Namenaktien im Eigenbestand, die handelsrechtlich von maximal 20 auf 10 Prozent des Aktienkapitals zu reduzieren sind, gelangen die zweiten zehn Prozent bereits nach Ablauf der handelsrechtlichen Frist von zwei Jahren gemäss
Art. 659 Abs. 2 OR
zur Besteuerung (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 136 II 33 S. 34
Die X. AG ist auf dem Geld- und Kapitalmarkt sowie in damit verwandten Bereichen als Vermittlerin tätig. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 1,5 Mio. (1'500 Namenaktien à je Fr. 1'000.-). Es ist vollständig liberiert. Die Übertragbarkeit der Aktien ist nach Massgabe der Statuten beschränkt. Die X. AG besass am 31. Dezember 2000 50 eigene Aktien; im März 2001 erwarb sie weitere 275 hinzu, worauf sie in der Jahresrechnung per 31. Dezember 2001 325 eigene Papiere auswies (21,67 % des Aktienkapitals). Im März 2002 veräusserte sie 125 Aktien, womit sie Ende 2002 noch deren 200 (13,33 % des Aktienkapitals) besass. Am 30. März 2003 befanden sich noch 190 eigene Aktien in ihrem Besitz (12,66 % des Aktienkapitals). Ende 2003 verfügte die X. AG noch über 185 Aktien, welche sie per Ende 2005 auf 70 reduzierte.
Am 2. Mai 2005 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) der X. AG mit, dass per 30. März 2003 eine Verrechnungssteuerforderung von Fr. 60'200.- aus einer Teilliquidation entstanden sei, da sie zu diesem Zeitpunkt die 10 %-Limite von eigenen Aktien für eine Dauer von zwei Jahren überschritten habe (Art. 4a Abs. 1 [in der Fassung vom 10. Oktober 1997] des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21] in
BGE 136 II 33 S. 35
Verbindung mit
Art. 659 Abs. 2 OR
[in der Fassung vom 4. Oktober 1991]). Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestätigte ihre Forderung am 13. Juni 2005 und 23. Mai 2007 (Einspracheentscheid).
Mit Urteil vom 19. März 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass sich aus dem Verweis in
Art. 4a Abs. 1 VStG
auf
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
eine Art "Teilliquidationsfiktion" ergebe, weshalb nicht mehr zu prüfen sei, ob das Vorgehen tatsächlich zu einer Entreicherung der Gesellschaft geführt habe. Die Überschreitung des handelsrechtlich Zulässigen beim Rückkauf der eigenen Aktien der X. AG ergebe sich aus ihrer Jahresrechnung bzw. den Anhängen dazu; die Vorinstanz habe deshalb zum Schluss kommen dürfen und müssen, dass die Gesellschaft zumindest in der Zeitspanne vom 30. März 2001 bis zum 30. März 2003 gegen die handelsrechtlichen Vorschriften verstossen habe und insofern verrechnungssteuerpflichtig geworden sei.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen gerichtete Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Bund erhebt gestützt auf
Art. 132 Abs. 2 BV
unter anderem eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (
Art. 1 Abs. 1 VStG
) und insbesondere auf Zinsen, Renten, Gewinnanteilen und sonstigen Erträgen der von einem Inländer ausgegebenen Aktien (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
). Der Erwerb eigener Beteiligungsrechte galt bis zur Unternehmenssteuerreform von 1997 als verrechnungssteuerpflichtige direkte Teilliquidation, soweit damit im Hinblick auf eine beabsichtigte Kapitalherabsetzung über den Nennwert der Titel hinaus eine Entreicherung der Gesellschaft (Ausschüttung von Reserven einschliesslich zurückbehaltener Gewinne) verbunden war (vgl. zum Begriff der Teilliquidation auch: MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2008, N. 87 ff. zu
Art. 20 DBG
). Den bestehenden Beweisschwierigkeiten bei "verkappten" Teilliquidationen, d.h. solchen, bei denen die Gesellschaft darauf verzichtet, das in der Bilanz ausgewiesene Kapital ihrem Rückkauf entsprechend auf den de facto reduzierten Stand herabzusetzen, trug die Praxis mit der Einführung von Haltefristen Rechnung: Die Eidgenössische Steuerverwaltung behandelte den Erwerb eigener Beteiligungsrechte verrechnungssteuerrechtlich als Teilliquidation,
BGE 136 II 33 S. 36
wenn diese nicht innert Jahresfrist mindestens zum Anschaffungspreis wieder veräussert wurden. Im Jahre 1995 dehnte sie den Zeitraum auf zwei Jahre aus; bei Publikumsgesellschaften, die regelmässig mit eigenen Beteiligungsrechten handelten und während mehreren aufeinanderfolgenden Jahren eine derartige Bilanzposition auswiesen, sah sie zudem von der Besteuerung ab, falls gestützt auf den Anhang zur Bilanz ein tatsächlicher Handel nachgewiesen war (vgl. BBl 1997 II 1164 Ziff. 251 S. 1197 f.; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung [KS EStV] Nr. 25: Direkte Bundessteuer, Besteuerung kollektiver Kapitalanlagen und ihrer Anleger, Ziff. 2.2; CONRAD STOCKAR, Gesetzliche Regelung des Erwerbs eigener Aktien, in: ASA 66 S. 685 ff.; VON AH/DUSS, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 8 ff. zu
Art. 4a VStG
).
2.2
2.2.1
Im Rahmen der Unternehmenssteuerreform von 1997 regelte der Gesetzgeber die Problematik der verrechnungssteuerrechtlichen Folgen des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte neu: Nach
Art. 4a VStG
unterliegt seither die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert der eigenen Beteiligungsrechte der Verrechnungssteuer, falls eine Gesellschaft sie gestützt auf einen Beschluss über die Herabsetzung des Kapitals oder im Hinblick auf eine Herabsetzung ihres Kapitals erwirbt; dasselbe gilt, "soweit der Erwerb eigener Beteiligungsrechte den Rahmen von Art. 659 oder 783 des Obligationenrechts überschreitet" (
Art. 4a Abs. 1 VStG
). Erwirbt die Gesellschaft im Rahmen von Art. 659 (bzw. Art. 783) des Obligationenrechts eigene Beteiligungsrechte, ohne anschliessend ihr Kapital herabzusetzen, gilt Art. 4a Absatz 1 VStG, "wenn die Gesellschaft oder die Genossenschaft diese Beteiligungsrechte nicht innerhalb von sechs Jahren wieder veräussert" und damit einen negotiablen Gegenwert realisiert (
Art. 4a Abs. 2 VStG
; STOCKAR, a.a.O., S. 687 f.; REICH, a.a.O., N. 87 ff. zu
Art. 20 DBG
). Nach
Art. 659 OR
darf eine Gesellschaft eigene Aktien erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragungsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent. Die über 10 Prozent des Aktienkapitals hinaus erworbenen Aktien sind in diesem Fall innert zweier Jahre zu veräussern oder durch eine Kapitalherabsetzung zu vernichten (Abs. 2).
BGE 136 II 33 S. 37
2.2.2
Beim Rückkauf eigener Beteiligungsrechte bestehen steuerrechtlich demnach zwei unterschiedlich geregelte Situationen: Der Erwerb eigener Beteiligungsrechte stellt immer eine
unmittelbare
bzw.
unbedingte Teilliquidation
dar, falls die Gesellschaft die Beteiligungsrechte zum Zweck der (zivilrechtlichen) Kapitalherabsetzung zurückkauft oder die prozentual zulässigen Limiten von
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
überschreitet, d.h. mehr als 10 Prozent und bei vinkulierten Namenaktien mehr als 20 Prozent der Beteiligungsrechte kauft (
Art. 4a Abs. 1 VStG
; JAUSSI/GHIELMETTI, Die eidg. Verrechnungssteuer, 2007, S. 41; VON AH/DUSS, a.a.O, N. 28 ff. zu
Art. 4a VStG
). Was diese Werte übersteigt, löst unverzüglich, d.h. bereits im Zeitpunkt des Rückkaufs, die Steuerfolgen einer Teilliquidation aus (KS EStV Nr. 5: Unternehmenssteuerreform 1997 - Neuregelung des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte, Ziff. 2.1). Eine
mittel
bare
bzw. suspensiv bedingte
Teilliquidation
liegt vor, falls die zurückkaufende Gesellschaft oder Genossenschaft zwar die Prozentlimiten von
Art. 659 OR
respektiert, die Beteiligungsrechte jedoch nicht innerhalb der steuerlich zulässigen Haltefristen wieder veräussert (VON AH/DUSS, a.a.O., N. 50 ff. zu
Art. 4a VStG
). Diese betragen nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die ersten 10 Prozent der zurückgekauften Beteiligungsrechte sechs Jahre und bei vinkulierten Aktien für den Anteil von 10 bis 20 Prozent zwei Jahre. Zu den vinkulierten Namenaktien hält das Kreisschreiben Nr. 5 als Konsequenz hieraus fest, dass deren Rückkauf im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung immer zur Besteuerung nach
Art. 4a Abs. 1 VStG
führe. Komme es zu keiner Kapitalherabsetzung, unterliege der Erwerb der ersten zehn Prozent der Regelung von
Art. 4a Abs. 2 VStG
, womit eine Besteuerung erst nach Ablauf der Haltefrist von sechs Jahren vorzunehmen sei. Für den Erwerb weiterer vinkulierter Namenaktien gelte es hingegen zu unterscheiden: Die zweiten zehn Prozent gelangten nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss
Art. 659 Abs. 2 OR
zur Besteuerung, während bei jedem Erwerb, der 20 Prozent übersteige, unverzüglich, d.h. bereits im Zeitpunkt des Rückkaufs, gestützt auf
Art. 4a Abs. 1 VStG
die Verrechnungssteuer geschuldet sei (Ziff. 2.1).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie am 30. März 2003 über 190 eigene vinkulierte Aktien (12,66 % des Aktienkapitals) verfügt und damit nicht innerhalb der nach
Art. 659 Abs. 2 OR
gebotenen zwei Jahren (ab März 2001) ihren Eigenbestand auf
BGE 136 II 33 S. 38
weniger als 10 Prozent reduziert hat. Sie macht indessen geltend, für die Praxis der EStV, dass zwischen 10 und 20 Prozent der im Eigenbestand gehaltenen vinkulierten Aktien die obligationenrechtliche Haltefrist von zwei Jahren gelte, fehle eine gesetzliche Grundlage. Wortlaut und Systematik von
Art. 4a VStG
zeigten klar, dass mit "Rahmen von
Art. 659 OR
" (nur) die quantitativen Schranken beim Erwerb der eigenen Aktien gemeint seien, d.h. die 10 %- bzw. die 20 %-Schranke. Würden diese Quoten eingehalten, gelte
Art. 4a Abs. 2 VStG
. Die Limitierung auf die aktienrechtliche Zweijahresfrist zum Abbau der selbstgehaltenen vinkulierten Namenaktien auf 10 Prozent lasse sich
Art. 4a Abs. 2 VStG
nicht entnehmen. Aus den Materialien ergäben sich keine Hinweise darauf, dass steuerrechtlich diesbezüglich ein Unterschied zwischen den "normalen" Aktien und den vinkulierten Namenaktien gemacht werden sollte. Die Länge der Haltefrist von sechs Jahren beruhe auf praktischen und wirtschaftlichen Erwägungen. Da sich weder im Wortlaut von
Art. 4a VStG
noch in den Materialien ein Hinweis auf die handelsrechtliche Zweijahresfrist finde, sei diese vom Normzweck nicht gedeckt. Der Steuergesetzgeber habe autonom - ohne Rückgriff auf das Zivilrecht - entschieden, wann von einer Teilliquidationsfiktion auszugehen sei, solange sich der Bestand an eigenen Aktien innerhalb der aktienrechtlichen Quoten bewege. Die für Steuerzwecke massgebliche Haltefrist sei mithin "abschliessend" in
Art. 4a Abs. 2 VStG
geregelt.
3.2
3.2.1
Die Argumentation überzeugt nicht: Zwar wird - wie das Bundesgericht bereits ausgeführt hat (Urteil 2A.9/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2, in: RDAF 2008 II 266 ff.) - die undifferenzierte steuerliche "Teilliquidations- bzw. Entreicherungsfiktion" von
Art. 4a Abs. 1 VStG
(bzw. von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]) in der Doktrin kritisiert, doch hat der Gesetzgeber das Überschreiten der obligationenrechtlichen Obergrenzen "als unbedingten Teilliquidationstatbestand" gesetzlich verankert (VON AH/DUSS, a.a.O., N. 39 zu
Art. 4a VStG
; vgl. zu den Kritiken: VON AH/DUSS, a.a.O., N. 28 ff. zu
Art. 4a VStG
; BUCHSER/JAUSSI, Zivil- und steuerrechtliche Probleme beim direkten und indirekten Rückkauf eigener Aktien, in: ASA 70 S. 619 ff., insbesondere S. 642 ff.). Er hat bei der steuerrechtlichen Regelung des Erwerbs eigener Aktien, der aus seiner Sicht immer eine "Entreicherung der AG" bewirkt (Botschaft vom 26. März 1997 zur Reform der Unternehmensbesteuerung 1997, BBl 1997 II
BGE 136 II 33 S. 39
1164 ff., 1197 Ziff. 251), eine einfache Lösung angestrebt, die den Bedürfnissen der Wirtschaft Rechnung trägt, gleichzeitig aber auch dem Interesse der Steuerbehörden an einem effizienten Vollzug entgegenkommt. Der Gesetzgeber hat es in diesem Rahmen - abweichend von gewissen Vorschlägen im Vernehmlassungsverfahren - abgelehnt, auf die Motive für den Rückkauf abzustellen, da dies mit "heiklen Abgrenzungsfragen" verbunden wäre, den Vollzug "sehr aufwendig" gestalten würde und der Rechtssicherheit nicht dienlich erschiene (vgl. BBl 1997 II 1198 Ziff. 251). Bei der Anwendung von
Art. 4a VStG
ist deshalb nicht noch einmal zu prüfen, ob das gewählte Vorgehen wirtschaftlich tatsächlich zu einer Entreicherung der Gesellschaft führt und aus welchen Gründen es zum Rückkauf der eigenen Aktien gekommen ist (Urteil 2A.9/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2, in: RDAF 2008 II S. 266 ff.).
3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin regelt
Art. 4a Abs. 1 VStG
die verrechnungssteuerrechtliche Rechtsfolge aller Tatbestände, bei denen die handelsrechtlichen Vorgaben von
Art. 659 OR
nicht eingehalten sind, da die Gesellschaft mit dem Rückkauf der eigenen Aktien - so der Bundesrat in seiner Botschaft - nichts erwirbt, "das nicht schon ihr gehörte" (BBl 1997 1197 Ziff. 251). Die Bestimmung erfasst nicht nur den Erwerb der eigenen Papiere, sondern auch deren anschliessendes Halten. Ein Verstoss gegen die entsprechenden Vorgaben löst die (unwiderlegbare) steuerrechtliche Fiktion der Teilliquidation aus. Der Verweis in Absatz 2 von
Art. 4a VStG
, wonach Absatz 1 "sinngemäss" gilt, verdeutlicht das Prinzip von Grundsatz und Ausnahme: Absatz 1 sieht die sofortige Besteuerung vor, falls der Rahmen von
Art. 659 OR
nicht eingehalten ist; Absatz 2 erfasst jene Fälle, in denen der Erwerb der eigenen Aktien zwar handelsrechtlich korrekt erfolgt ist und die Titel auch handelsrechtskonform gehalten werden, es - in Abweichung vom OR - nach Ablauf der 6-jährigen Haltedauer dennoch zur Besteuerung kommen soll (so auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 N. 322 und 326; JAUSSI/GHIELMETTI, a.a.O., S. 41 f. und 100 f.; OBERSON/MERLINO, Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions, in: Journée 1999 de droit bancaire et financier, 2000, S. 77 ff., dort S. 84 f.).
3.2.3
Die verrechnungssteuerrechtliche Regelung in
Art. 4a VStG
verweist generell auf
Art. 659 OR
, somit auch auf die dort verankerte Pflicht, die über 10 Prozent des Aktienkapitals hinaus erworbenen eigenen Aktien mit Übertragungsbeschränkungen innert zweier
BGE 136 II 33 S. 40
Jahre zu veräussern oder durch Kapitalherabsetzung zu vernichten. Für die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung,
Art. 4a VStG
verweise nur teilweise, nämlich bezüglich der Quoten, nicht jedoch bezüglich des in
Art. 659 Abs. 2 Satz 2 OR
vorgesehenen Abbaus, auf die handelsrechtliche Regelung, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Wortlaut von
Art. 4a VStG
spricht eher hiergegen. Zwar vertreten VON AH/DUSS die Ansicht, dass
Art. 4a Abs. 2 VStG
die Zweijahresfrist nicht erwähne und gerade nicht auf
Art. 659
Abs. 2
OR
verweise, woraus sie ableiten, dass deren Verletzung keinen suspensiv bedingten Teilliquidationstatbestand bilde, weshalb ausschliesslich die sechsjährige Haltefrist zur Anwendung komme (a.a.O., N. 54 zu
Art. 4a VStG
). Die Argumentation ist indessen nicht zwingend: Indem der Gesetzgeber generell auf
Art. 659 OR
verwiesen hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass er damit auch dessen Satz 2 von Absatz 2 in die steuerrechtliche Gesetzgebung einbezogen und zu deren Bestandteil gemacht hat. Hätte der Gesetzgeber in diesem Punkt abweichend von der handelsrechtlichen Regelung entscheiden wollen, hätte er dies ausdrücklich so formuliert, nachdem er grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass aus steuerrechtlicher Sicht jeder Rückkauf eigener Aktien eine Entreicherung der Gesellschaft und steuerrechtlich dementsprechend eine Teilliquidation darstellt (vgl. BBl 1997 1197 Ziff. 251). Trotz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Regelung im Kreisschreiben Nr. 5 der Eidgenössischen Steuerverwaltung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Anpassung von
Art. 4a VStG
bei der Revision des GmbH-Rechts vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2008) denn auch keine Veranlassung gesehen, hinsichtlich der verrechnungssteuerrechtlichen Konsequenzen bei der Missachtung der Rückführungspflicht auf 10 % die Praxis der Steuerverwaltung zu korrigieren (vgl. BBl 2002 3148 ff., 3183 Ziff. 2.1.1.13).
3.2.4
Für deren kritisierte Auslegung sprechen neben dem Wortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte auch Sinn und Zweck der Regelung sowie die Einheitlichkeit der Rechtsordnung:
Art. 4a VStG
erfasst grundsätzlich verrechnungssteuerrechtlich die Teilliquidation im Zeitpunkt der effektiven Entreicherung der Gesellschaft, d.h. beim Erwerb der eigenen Aktien. Sofern handelsrechtlich grosszügigere Regeln bestehen, sollen diese auch verrechnungssteuerrechtlich gelten. Sind deren Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, treten die verrechnungssteuerrechtlichen Folgen - bis zur Wiederherstellung des handelsrechtlich Gebotenen - sofort ein (Abs. 1).
BGE 136 II 33 S. 41
Es entspricht nicht dem Zweck von
Art. 4a VStG
, einen handelsrechtswidrigen Sachverhalt, der ohne Sonderreglung eine unmittelbare steuerrechtliche Teilliquidation auslösen würde, trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Regelungen in Art. 659 bzw.
Art. 783 OR
fortgelten und während zusätzlicher 4 Jahre ohne steuerrechtliche Konsequenzen zu lassen. Hieran ändert nichts, dass
Art. 659 OR
handelsrechtlich lediglich als Ordnungsvorschrift gilt und seine Verletzung in der Praxis oft sanktionslos bleibt bzw. lediglich haftungsrechtliche Folgen seitens des Verwaltungsrats nach sich zieht (vgl. MYRIAM SENN, Gesellschaftsrecht, 2001, S. 164; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, Tercier/Amstutz [Hrsg.], 2008, N. 26 zu
Art. 659-659a OR
). Art. 4aVStG lehnt sich mit dem Hinweis auf
Art. 659 OR
umfassend an die handelsrechtlichen Bestimmungen an und verankert nicht in Abweichung von diesen eine steuerrechtlich günstigere
eigene
Regelung. Im Umfang, in dem die Beschwerdeführerin nach zwei Jahren ihre zurückgekauften vinkulierten Namenaktien über 10 Prozent des Aktienkapitals nicht weiter veräussert hat, schuldet sie deshalb hierauf die von ihr eingeforderte Verrechnungssteuer (vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 4 N. 322; BUCHSER/JAUSSI, a.a.O., S. 648). | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab06b252-bb7d-4243-bd18-9c60dc0b38af | Urteilskopf
80 II 279
46. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour civile le 14 octobre 1954 dans la cause dame S. contre S. | Regeste
Ehescheidung. Feststellungen.
Art. 63 Abs. 2 OG
.
Unter welchen Voraussetzungen hat das Bundesgericht in allgemeinen Wendungen gehaltene Würdigungen hinsichtlich des Charakters der Ehegatten als bindend zu erachten? | Erwägungen
ab Seite 279
BGE 80 II 279 S. 279
Extrait des motifs:
Le Tribunal cantonal a admis que la recourante était exigeante "plus par méchanceté que par nécessité", qu'elle est entêtée, prompte et jalouse. La description d'un caractère comportant plus ou moins un jugement de valeur, on pourrait se demander tout d'abord en quelle mesure le Tribunal fédéral est lié par des appréciations de ce genre. A tout le moins faudrait-il qu'elles fussent fondées sur des faits et observations précis, révélateurs des défauts en question. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels le Tribunal cantonal s'est fondé pour qualifier le caractère de la recourante ne sont guère décisifs. Ils se réduisent en effet à ceci, à savoir, d'une part, qu'elle avait provoqué des ennuis à l'hôpital à cause de son caractère; qu'elle s'était servie de termes vifs et qu'elle y avait fait un jour à son mari un accueil si "réfrigérant" que le camarade qui l'avait accompagné en avait été "écoeuré"; d'autre part, que loin de convenir, dans la procédure, que son mari avait fait de grands sacrifices
BGE 80 II 279 S. 280
pour elle, elle avait déclaré qu'il n'avait fait que son devoir, et enfin qu'elle avait déposé une plainte pénale contre lui parce que, alors qu'il avait perdu son emploi, il avait tardé pendant un mois à lui payer sa pension.
Quoi qu'il en soit, l'emportement, l'entêtement, la jalousie (qui peut du reste, suivant le cas, être justifiée), un caractère malcommode et la méchanceté même ne sont pas des causes de divorce en soi. Pour que ces défauts puissent être invoqués à l'appui d'une demande en divorce en vertu de l'art. 142 CC, il faut qu'ils se soient manifestés in casu de façon telle qu'ils aient réellement rendu la vie commune insupportable, malgré les efforts qu'on pouvait attendre du demandeur pour en atténuer les effets dans l'intérêt de l'union conjugale. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab06dd07-3f33-4bf2-935e-c3aa198965ed | Urteilskopf
117 II 630
112. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 décembre 1991 dans la cause K. contre dame K. (recours de droit public) | Regeste
Art. 57 Abs. 5 OG
; Grundsatz der Priorität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Sinn und Zweck von
Art. 57 Abs. 5 OG
; Fälle, in denen das Bundesgericht die Berufung - sei es gänzlich, sei es mit Bezug auf einzelne Punkte, welche das Schicksal der staatsrechtlichen Beschwerde beeinflussen könnten - vorweg beurteilt. | Erwägungen
ab Seite 630
BGE 117 II 630 S. 630
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 57 al. 5 OJ
, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition concerne évidemment un recours de droit public véritablement connexe et non celui dans lequel est invoquée la violation de droits constitutionnels complètement indépendants, dont la connaissance peut du reste relever d'une autre cour du Tribunal fédéral (cf. arrêt X. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich du 1er juin 1989, consid. 1 non publié in
ATF 115 II 129
ss).
Le Tribunal fédéral ne saurait, comme autorité de réforme, modifier ou confirmer un jugement cantonal susceptible d'être annulé pour violation de droits constitutionnels (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad
art. 57 OJ
).
BGE 117 II 630 S. 631
S'il devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (
ATF 93 I 32
consid. 1). Aussi bien, l'
art. 57 al. 5 OJ
pose-t-il la règle que le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.
a) Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en est ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (POUDRET, op.cit., n. 5 ad
art. 57 OJ
et les arrêts cités), ou paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale et critiquées dans le recours de droit public (
ATF 114 II 240
consid. 1b,
ATF 100 II 10
consid. 1, 89 III 49 consid. 1,
ATF 88 II 249
consid. 1), le cas échéant après rectification d'office d'une inadvertance manifeste. Dans ce dernier cas, le recours de droit public devient alors sans objet. Il en va de même lorsqu'une constatation de fait critiquée est dénuée de pertinence en droit. Il faut alors en débattre préjudiciellement dans l'examen du recours en réforme. Le recours de droit public peut perdre, dans cette mesure, son intérêt (
ATF 112 II 340
consid. 1,
ATF 85 II 585
consid. 2). Enfin, il arrive que telle constatation critiquée dans le recours de droit public, fût-elle arbitraire, n'est pas décisive et n'empêche point que la décision déférée repose sur d'autres faits qui entraînent le rejet du recours en réforme (arrêt Z. de B. c. Z. de B. du 10 mai 1990, consid. 1b).
b) Il arrive également que le Tribunal fédéral soit contraint d'examiner les deux recours. En présence de plusieurs motifs indépendants, la décision attaquée par un recours de droit public ou un recours en réforme n'est annulée ou réformée que si tous les motifs entraînent l'inconstitutionnalité (
ATF 107 Ib 268
let. b et l'arrêt cité), respectivement la violation du droit fédéral (
ATF 115 II 72
consid. 3 et 302 consid. 2a et les arrêts cités). Le cas échéant, le recourant devra donc attaquer certains motifs par la voie du recours de droit public et d'autres par celle du recours en réforme (
ATF 115 II 302
consid. 2a et b et l'arrêt cité).
c) Dans son recours de droit public, le recourant s'en prend aux solutions testimoniales rendues dans le procès en divorce et à la décision de la cour cantonale d'attribuer à la seule intimée l'autorité parentale; il se plaint d'une violation du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans son recours en réforme, le recourant demande l'attribution conjointe de l'autorité
BGE 117 II 630 S. 632
parentale et la suppression, subsidiairement la limitation dans le temps, de la rente allouée à l'intimée; il invoque une fausse application des
art. 151 et 297 al. 3 CC
. Parmi les motifs de l'arrêt attaqué, certains ne sont donc susceptibles que d'un recours de droit public, alors que d'autres ne le sont que du recours en réforme. Dans la mesure où le recours de droit public conteste l'attribution des enfants à la seule mère intimée, son admission n'aurait pas d'incidence sur l'autorité parentale, si celle-ci peut être conjointe et doit l'être en l'espèce, en raison du mérite du recours en réforme. Le sort du recours de droit public pourrait en revanche, dans la mesure où les enfants ont été confiés à l'intimée par l'autorité cantonale, influer tant sur ce choix que sur la durée de la rente allouée en propre à l'épouse (cf.
ATF 115 II 10
consid. 3c et 432,
ATF 111 II 306
,
ATF 109 II 289
). Enfin, les griefs relatifs aux solutions testimoniales affectent le principe même de la rente, dans la mesure où le recourant remet en cause sa responsabilité dans la désunion et, partant, sa culpabilité au sens de l'
art. 151 al. 1 CC
. Si donc l'arrêt cantonal devait être réformé sur la question de l'autorité parentale conjointe, le recours de droit public ne perdrait qu'en partie son objet.
Il s'ensuit que l'examen du recours de droit public, entrepris en premier lieu selon la règle générale de l'
art. 57 al. 5 OJ
, obligera à se référer, sur la question de l'autorité parentale conjointe, à la solution arrêtée dans le recours en réforme. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab10e3bc-3c02-455c-b804-6a3b0263ee94 | Urteilskopf
116 Ia 345
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1990 i.S. Aktiengesellschaft Bar Amici gegen Gemeinde Disentis/Mustér und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 31 und
Art. 116 BV
; Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zur Erhaltung des Rätoromanischen
1. Aufgrund von
Art. 116 BV
besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen. Dieses Interesse bildet ein zulässiges Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 5).
2. Im konkreten Fall ergibt die Interessenabwägung, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Verbot nicht-rätoromanischsprachiger Reklameschilder besteht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 Ia 345 S. 345
Am 19. Januar 1989 wurde mit Sitz in Disentis/Mustér eine Aktiengesellschaft mit der Firma "Aktiengesellschaft Bar Amici" gegründet. Gemäss den Statuten bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von Restaurants und Bars. Sie kann zur Verfolgung dieses
BGE 116 Ia 345 S. 346
Zwecks Liegenschaften verwalten, erwerben und veräussern. Mit Eingabe vom 17. November 1989 ersuchte die Aktiengesellschaft Bar Amici die Gemeinde Disentis/Mustér um die Bewilligung, an der Südfassade der "Casa Postigliun" in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame anbringen zu dürfen. Die beantragte Leuchtreklame besteht aus der handschriftlichen Wiedergabe der einen Teil der Firma darstellenden Worte "Bar Amici" und ist in roter Farbe gehalten.
Mit Entscheid vom 4. Januar 1990 verweigerte der Gemeindevorstand von Disentis/Mustér die Bewilligung. Einen von der Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies dieses mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 gelangte die Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Durch den angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin untersagt, an der Casa Postigliun in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen. Dieses Verbot berührt in verschiedener Hinsicht grundrechtlich geschützte Positionen. Zunächst stellt das Verbot insoweit eine Beschränkung des gemäss
Art. 22ter BV
garantierten Eigentums dar, als eine bestimmte Nutzung des Eigentums untersagt wird. Da die Leuchtschrift "Bar Amici" für das entsprechende von der Beschwerdeführerin betriebene Lokal werben sollte, greift das Verbot der Reklame in der gewünschten Form ausserdem in die der Beschwerdeführerin zustehende Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ein. Schliesslich ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 92 f.) durch das Verbot in ihrer als ungeschriebenes Freiheitsrecht der Bundesverfassung anerkannten Sprachenfreiheit (
BGE 106 Ia 302
E. 2a,
BGE 100 Ia 465
E. 2a;
BGE 91 I 486
E. 1; ZBl 83/1982, S. 358 E. 2b) betroffen werden. Das Verbot, eine teilweise italienischsprachige Reklametafel anzubringen, bzw. der Zwang, den italienischsprachigen Teil ins Rätoromanische zu übersetzen, könnte für die hinter der Beschwerdeführerin stehenden und tatsächlich am Betrieb der Bar in der Casa Postigliun
BGE 116 Ia 345 S. 347
beteiligten Personen nämlich bedeuten, dass sie dadurch im Gebrauch ihrer Muttersprache (siehe zu diesem Begriff ZBl 83/1982, S. 361 E. 3b), eingeschränkt würden.
Die Beschwerdeführerin macht indessen weder eine Verletzung der Sprachenfreiheit noch eine solche der Eigentumsgarantie geltend, sondern beruft sich allein auf die Handels- und Gewerbefreiheit sowie auf
Art. 4 BV
(Willkür). Da das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vom Rügeprinzip (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) beherrscht wird, ist somit einzig zu untersuchen, ob der angefochtene Entscheid im Lichte der Vorbringen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält.
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verbot, die Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen, verletze sie in der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie macht namentlich geltend, das Verwaltungsgericht habe das Verbot aufgrund einer willkürlichen Auslegung von Art. 77 Abs. 2 und 3 der Bauordnung der Gemeinde Disentis/Mustér vom 27. Februar 1983 (BauO) geschützt; ausserdem werde durch das Verbot in unverhältnismässiger Weise in die Handels- und Gewerbefreiheit eingegriffen.
Entsprechend den vorgebrachten Rügen und den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kantonalrechtliche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 2 BV
; siehe
BGE 115 Ia 121
E. 2b,
BGE 114 Ia 36
E. 2a,
BGE 113 Ia 40
E. 4a,
BGE 111 Ia 187
E. 2b) ist im folgenden zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, durch den die umstrittene Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (E. 4), ob ein öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung besteht (E. 5) und ob dieses als überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen vermag (E. 6).
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO abgestützt. Die Bestimmung ist in rätoromanischer Sprache abgefasst und lautet wie folgt:
"Indrezs da reclama sin tetgs ein buca lubi. Reclamas glischontas ein lubidas mo vid il concernent local e mo per indicar il num dalla fatschenta. Il text da reclamas e d'inscripziuns sto esser romontschs."
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf folgende übersetzte Fassung der Bestimmung gestützt:
"Reklameanlagen auf Dächern sind nicht gestattet. Leuchtreklamen sind nur am betreffenden Gebäude erlaubt und nur um den Namen der Unternehmung anzuzeigen. Reklameanlagen sind romanisch zu beschriften."
BGE 116 Ia 345 S. 348
Die Beschwerdeführerin meint, diese übersetzte Fassung gebe den Sinn der Bestimmung nicht richtig wieder und die auf sie gestützte Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht sei daher willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe nicht zwischen der Anschrift von Namen von natürlichen oder juristischen Personen und Reklametexten unterschieden, obwohl Art. 77 Abs. 2 BauO Leuchtschriften für solche Namen zulasse und Art. 77 Abs. 3 BauO nur davon zu unterscheidende nichträtoromanische Reklametexte verbiete.
b) Geht es wie im vorliegenden Fall um keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und ist der angefochtene Entscheid klarerweise aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie der BauO ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 115 Ia 122
E. 2c mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
c) Nach der Auslegung von Gemeinde und Verwaltungsgericht bezieht sich die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 BauO, wonach der Wortlaut von Reklamen und Anschriften (reclamas e inscripziuns) rätoromanisch sein muss, auch auf die nach Art. 77 Abs. 2 BauO für den Namen des Geschäfts (num dalla fatschenta) zulässigen Leuchtreklamen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist aus dem unterschiedlichen Wortlaut von Abs. 2 und 3 des Art. 77 nicht zwingend abzuleiten, dass die Sprachvorschrift von Art. 77 Abs. 3 BauO eine unterschiedliche Behandlung von Firmennamen einerseits und weiteren Reklametexten andererseits statuieren wolle. Wenn Gemeinde und Verwaltungsgericht davon ausgegangen sind, dass sich Art. 77 Abs. 3 auch auf die in Art. 77 Abs. 2 erwähnten Namen eines Geschäfts beziehe, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar.
5.
Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, dabei indessen nicht den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 2 BV
). Untersagt sind den Kantonen demnach grundsatzwidrige Massnahmen, d.h. solche, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (
BGE 111 Ia 186
E. 2b mit Hinweis). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen
BGE 116 Ia 345 S. 349
Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (
BGE 113 Ia 40
E. 4a;
BGE 111 Ia 186
E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Ob ein solches grundsatzkonformes öffentliches Interesse an einer Massnahme besteht und ob es als überwiegendes Interesse den Eingriff zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (
BGE 111 Ia 187
E. 2c).
b) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, das Bestreben, die rätoromanische Sprache zu erhalten, stelle ein öffentliches Interesse dar, welches als zulässiges Motiv für einen staatlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit wie die vorliegend zu beurteilende Bewilligungsverweigerung dienen könnte.
aa)
Art. 116 Abs. 1 BV
erklärt das Deutsche, das Französische, das Italienische und das Rätoromanische zu Nationalsprachen der Schweiz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet
Art. 116 Abs. 1 BV
damit die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes, d.h. auferlegt den Kantonen die Pflicht, in ihren Grenzen über die Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen (sog. Territorialitätsprinzip;
BGE 91 I 486
f. E. 2; vgl.
BGE 106 Ia 303
E. 2a).
bb) Die rätoromanische Sprache wird heute noch von knapp 1% der Schweizer Bevölkerung (ca. 52 000 Personen) als Muttersprache gesprochen. Dabei wird diese seiner geringen Verbreitung wegen an sich schon problematische Lage des Rätoromanischen durch verschiedene andere Umstände weiter erschwert. Von diesen seien hier nur einige erwähnt: die Unterteilung des Sprachgebiets in drei geographisch getrennte Untersprachgebiete mit verschiedenen Dialekten; die bloss partielle Geltung der Sprache in wichtigen Lebens- und Arbeitsbereichen (Warenanschriften, Gebrauchsanweisungen, Formulare etc.); die Überflutung des gesamten Sprachgebiets durch anderssprachige Massenmedien; die schwache Stellung des Rätoromanischen in der Sekundar- und Oberstufe der allgemeinbildenden Schulen sowie in den Berufsschulen; die durchgehende Zweisprachigkeit der erwachsenen Bündnerromanen sowie - und darauf ist besonders im vorliegenden Fall hinzuweisen, bei dem es um eine Restaurantreklame in einem Fremdenverkehrsort geht - der einschneidende wirtschaftliche Strukturwandel im rätoromanischen Sprachgebiet mit einer Verlagerung
BGE 116 Ia 345 S. 350
vom primären zum tertiären Wirtschaftssektor, d.h. mit einem rapiden Anwachsen des Dienstleistungssektors, insbesondere der Fremdenverkehrsindustrie (vgl. dazu Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1989, S. 262 ff.). Der Sprachwissenschaftler Heinrich Schmid hat in seinem 1983 zuhanden der Regierung des Kantons Graubünden erstatteten Gutachten "über die Lage des Rätoromanischen in der Schweiz" (Gutachten) zusammenfassend festgestellt, "dass sich die Situation des Rätoromanischen auf dem Gebiet der heutigen Schweiz in katastrophaler Weise verschlechtert hat" (Gutachten, S. 38) und das Vorliegen einer eigentlichen Notlage für das Rätoromanische bejaht (Gutachten, S. 39).
cc) Soll das in
Art. 116 Abs. 1 BV
enthaltene Bekenntnis zur Viersprachigkeit der Schweiz nicht toter Buchstabe bleiben, so ist angesichts der geschilderten Bedrohungslage des Rätoromanischen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen sowohl hinsichtlich ihrer Ausdehnung als auch ihrer Homogenität anzuerkennen. An der vorliegend zu beurteilenden Massnahme, die der Stärkung des Rätoromanischen in einer heute noch mehrheitlich rätoromanischsprachigen Gemeinde dient, besteht somit bereits von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse. Dabei kann offenbleiben, ob auch bei in ihrem Bestand weniger oder überhaupt nicht gefährdeten Nationalsprachen bereits von Verfassungs wegen ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz der sprachlichen Homogenität in deren Verbreitungsgebiet besteht (vgl. dazu ablehnend Zustand, S. 352 f. sowie die Kritik von ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82, und von CHARLES-ALBERT MORAND, La liberté de la langue, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 177 an
BGE 91 I 480
). Ebenso muss hier nicht darüber entschieden werden, ob sich aus dem Territorialitätsprinzip sogar eine Pflicht des Kantons Graubünden zu Massnahmen zur Erhaltung des Rätoromanischen ergibt (vgl.
BGE 91 I 486
E. 2: "den Kantonen obliegt es") oder ob der Kanton nur zu solchen Massnahmen befugt ist (vgl. BGE
BGE 106 Ia 303
E. 2a: "Die Kantone sind befugt"; siehe dazu DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden; ZBl 85 (1984), S. 258 sowie - aus der Sicht der
BGE 116 Ia 345 S. 351
Sprachwissenschaft - Gutachten, S. 39). Im vorliegenden Fall wurden nämlich spracherhaltende Massnahmen ergriffen und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, diese gingen zu wenig weit, sondern ist im Gegenteil der Auffassung, diese seien - weil unvereinbar mit der Handels- und Gewerbefreiheit - unzulässig.
6.
Wie dargelegt bildet das direkt aus
Art. 116 Abs. 1 BV
abzuleitende Territorialitätsprinzip und das damit bereits von Verfassungs wegen bestehende öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rätoromanischen ein zulässiges Motiv für eine kantonal- oder wie im vorliegenden Fall kommunalrechtliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Damit der Eingriff sich als zulässig erweist, muss freilich das öffentliche Interesse ein überwiegendes sein (
BGE 114 Ia 36
E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zum einen, soweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, das an sich zulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in
Art. 31 BV
normierte Interesse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zu erwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit ein überwiegendes Interesse angenommen werden kann (vgl.
BGE 102 Ia 116
E. 5a; RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur BV, Basel 1988, N. 206 zu
Art. 31 BV
). Zum andern muss das öffentliche Interesse am Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit das Interesse des Privaten an der ungestörten Ausübung der durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützten wirtschaftlichen Tätigkeit überwiegen.
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot, die Leuchtreklame anzubringen, sei wettbewerbspolitisch nicht neutral. Die Gemeinde Disentis/Mustér habe bereits früher andern Unternehmen deutschsprachige Reklamen und Anschriften bewilligt. Es gehe nicht an, nun ihr eine teilweise italienischsprachige Reklame zu verbieten und sie gegenüber Konkurrenten, die früher entsprechende Bewilligungen erhalten hätten, zu diskriminieren. Auch sei es angesichts ihres Geschäftsziels - eine regionale oder gar gesamtschweizerische Verbreitung der von ihr betriebenen Restaurationsbetriebe zu erreichen - unzulässig, ihr in der Gemeinde Disentis/Mustér die Reklame für ihren Betrieb in der von ihr gewünschten Form, die gesamtschweizerisch eingesetzt werden und imagebildend wirken solle, zu verbieten. Gegenüber andern, gesamtschweizerisch verbreiteten und bekannten
BGE 116 Ia 345 S. 352
Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen werde sie dadurch benachteiligt.
aa) Damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Sinne der Wettbewerbsneutralität der zu beurteilenden Massnahme angerufen werden kann, verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht; der Grundsatz greift nur bei Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten (
BGE 106 Ia 274
E. 5, ZBl 84/1983, S. 359 E. 5a). Ein solches Wettbewerbsverhältnis fehlt im vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten Betriebe, denen angeblich früher nichträtoromanische Reklamen bewilligt worden sein sollen (ein Reisebüro, ein technisches Unternehmen). Insoweit fällt somit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ausser Betracht. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist deshalb zu verneinen, weil sich aus ihm in der Regel - und so auch im vorliegenden Fall - kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten lässt (
BGE 114 Ib 240
E. 4c,
BGE 113 Ib 313
E. 3,
BGE 112 Ib 387
E. 6 mit Hinweisen). Wenn es die Behörden ablehnen, eine in andern Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann indessen ausnahmsweise ein Anspruch auf gesetzwidrige Behandlung entstehen. Das Bundesgericht legt es der Gemeinde Disentis/Mustér daher immerhin nahe, in Zukunft Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO konsequent zur Anwendung zu bringen.
bb) Hinsichtlich des Vorwurfs der unzulässigen Benachteiligung gegenüber bereits heute gesamtschweizerisch verbreiteten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass insoweit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihr und solchen bereits etablierten Unternehmen anzunehmen wäre, würde die Gemeinde Disentis/Mustér gegenüber solchen Unternehmen eine andere Bewilligungspraxis für Namensreklamen verfolgen. Das bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht einmal vor, so dass sich ihre Rüge schon deshalb als unbegründet erweist.
Es sei indessen immerhin darauf hingewiesen, dass eine unterschiedliche Behandlung etablierter und neuer Unternehmen sich wohl mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbaren liesse. Während nämlich das etablierte Unternehmen während längerer Zeit mit Hilfe des Unternehmensnamens eine Marktposition aufgebaut hat, verfügt ein neues Unternehmen noch über keine solche mit Hilfe des Namens erworbene
BGE 116 Ia 345 S. 353
Marktmacht und damit auch über kein ebenso stark zu gewichtendes Interesse am Gebrauch seines Namens. So hat das Bundesgericht denn auch bereits 1932 in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall eine gesetzliche Regelung für grundsätzlich unbedenklich erklärt, welche einen Übersetzungszwang für nichtitalienischsprachige Anschriften statuierte, davon indessen bestimmte, besonders bekannte nichtilianischsprachige Anschriften ausnahm (nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1932 i.S. Z. etc.). Ob eine solche Unterscheidung im rätoromanischen Sprachgebiet freilich verfassungsrechtlich geboten ist, ist eher fraglich. Da nämlich wie dargelegt (E. 5) schon von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der rätoromanischen Sprache besteht und ein Übersetzungszwang für Namensreklamen keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, spricht einiges dafür, dass das Interesse an der Erhaltung der rätoromanischen Sprache auch bei einem etablierten Unternehmen jenes am ungestörten Gebrauch des Unternehmensnamens für Reklamezwecke überwiegen würde. Auch diese Frage braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden.
b) Abgesehen von den wettbewerbsrelevanten Vorbringen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, ihr privates Interesse an der Reklame wiege derart schwer, dass sich das Verbot als unzulässig erweise. Sie macht geltend, "Bar Amici" stelle eine Phantasiebezeichnung dar, deren Übersetzung im Gegensatz zu einer Sachbezeichnung nicht verlangt werden könne. Ausserdem bilde die Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma und der Sitz des Unternehmens befinde sich in der "Casa Postigliun", an welcher die Reklame angebracht werden solle. Angesichts dessen, dass ihre Firma als privatrechtlicher Anspruch durch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR gewährleistet sei, wiege ihr privates Interesse an der Reklame derart schwer, dass sich das Verbot nicht rechtfertigen lasse.
aa) Hinsichtlich des Gewichts des privaten Interesses an Reklame in der Originalsprache der Firma ist zunächst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ein unterschiedliches Gewicht des privaten Interesses, je nachdem ob es sich um eine reine oder, wie im vorliegenden Fall, eine gemischte Phantasiefirma - d.h. eine Firma, die als Bestandteil eine Phantasiebezeichnung enthält (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980, S. 788 f.) -,
BGE 116 Ia 345 S. 354
einerseits oder eine Sachfirma andererseits handelt, nicht zu erkennen ist. Soweit die reine oder gemischte Phantasiefirma übersetzbar ist - und dies trifft bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Firmenbestandteils "amici" zu -, kann ohne weiteres wie bei einer Sachfirma vom Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Übersetzung von Firmenreklamen ins Rätoromanische ausgegangen werden. Das private Interesse an der Nichtübersetzung der Firma wäre nur dann schwerer zu gewichten und die Übersetzungspflicht als unzulässig anzusehen, wenn die Übersetzung einer Personenfirma verlangt würde (z.B. Kupferschmied AG, Beiersdorf AG), verlöre doch eine solche Firma mit der Übersetzung ihren Charakter als Personenfirma. Ein solcher Fall liegt aber hier gerade nicht vor.
bb) An diesem Ergebnis ändern auch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR (Art. 944-956) nichts. Die sich aus dem Firmenrecht ergebenden privatrechtlichen Schutzansprüche, insbesondere der Anspruch auf Schutz der Ausschliesslichkeit der Firma, führen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der Gebrauch der Firma eines Unternehmens nicht öffentlichrechtlichen Beschränkungen des kantonalen oder wie im vorliegenden Fall kommunalen Rechts unterworfen werden darf. Von einer abschliessenden Ordnung des Bundesprivatrechts (
BGE 114 Ia 356
E. 4a, 113 Ia 311 E. 3b je mit Hinweis) kann insoweit nicht die Rede sein. Freilich dürfen solche Beschränkungen nicht so weit gehen, dass ein Unternehmen seine Firma aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften praktisch nicht mehr benutzen darf, würden doch ansonsten die Regeln des Firmenrechts "leerlaufen", d.h. Bundesprivatrecht erheblich erschwert oder gar vereitelt (
BGE 114 Ia 356
E. 4a mit Hinweis). Ein solcher Fall liegt hier indessen klarerweise nicht vor, wird der Beschwerdeführerin doch lediglich die einen Teil ihrer Firma enthaltende Leuchtreklame untersagt, hingegen keineswegs generell die Führung ihrer Firma verboten. Da wie dargelegt (E. 5) ein ganz erhebliches Interesse an der Übersetzung der Firmenreklame ins Rätoromanische besteht (vgl.
BGE 114 Ia 356
E. 4a,
BGE 113 Ia 311
E. 3b, je mit Hinweis), ist daher davon auszugehen, dass die Übersetzungspflicht sich mit den firmenrechtlichen Vorschriften des OR vereinbaren lässt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ab1100e3-0154-479d-b678-1155bbc7dbc0 | Urteilskopf
134 IV 246
26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_556/2007 vom 4. Juli 2008 | Regeste
Änderung und Aufhebung ambulanter Massnahmen; Begutachtung.
Die Vollzugsbehörde ist zuständig zur Anpassung ambulanter Massnahmen, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Solche Anordnungen sind in Verfügungsform zu erlassen (E. 3.3).
Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl.
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Erwächst diese Verfügung in Rechtskraft, obliegt es dem Gericht zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (E. 3.4).
Aus
Art. 56 Abs. 3 StGB
ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, ist eine neuerliche Begutachtung unabdingbar (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 134 IV 246 S. 247
A.
Am 15. März 2002 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. als erste Instanz unter anderem des mehrfachen Raubes schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 125 Tagen Polizei- und Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB an und schob den Vollzug der Strafe zugunsten der Massnahme auf.
BGE 134 IV 246 S. 248
Sodann erklärte das Gericht die mit Entscheid der Jugendanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997 wegen Raufhandels ausgefällte Strafe von fünf Tagen Einschliessung für vollziehbar und schob den Vollzug ebenfalls zugunsten der Massnahme auf.
B.
Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der Bewährungsdienst Zürich IV des Justizvollzugs des Kantons Zürich (nachfolgend als "Bewährungsdienst" bezeichnet) den Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde X. darauf hingewiesen, dass er gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen schriftlich Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich einreichen könne. Des Weiteren beantragte der Bewährungsdienst dem Obergericht, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und fünf Tagen Einschliessung anzuordnen.
C.
X. focht die Verfügung des Bewährungsdiensts vom 27. September 2006 nicht an, so dass diese in Rechtskraft erwuchs. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 an das Obergericht beantragte X., es sei erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen, und der Vollzug der beiden Strafen sei weiterhin aufzuschieben. Eventuell sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, und die vorgenannten Strafen seien zu diesem Zweck aufzuschieben. Ferner sei er psychiatrisch zu begutachten.
D.
Mit Beschluss vom 7. August 2007 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, an. Hingegen entschied es, die Strafe von fünf Tagen Einschliessung werde nicht mehr vollzogen.
E.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Der Bewährungsdienst hat sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag des Beschwerdeführers angeschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 134 IV 246 S. 249
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat in ihrem Beschluss vom 7. August 2007, mit welchem sie den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschobenen Freiheitsstrafe anordnete, erwogen, die bisherige ambulante Massnahme habe ihren Zweck nicht erfüllt. Sie führt aus, zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne weiterhin auf das Gutachten von Dr. med. P., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Oktober 2001 abgestellt werden, denn weder der Beschwerdeführer noch sein Therapeut Dr. med. T., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, machten geltend, dass sich die damalige Prognose rückblickend als unzutreffend erwiesen habe. Ein Anlass für die Erstellung eines neuen Gutachtens sei daher nicht gegeben. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. P. sei der zeitweise Kokainkonsum des Beschwerdeführers Ausdruck einer adoleszentären Problematik. Der Konsum sei von geringem Ausmass, so dass kein schädlicher Gebrauch und erst recht keine Abhängigkeit vorliege. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Drogenkonsum das deliktische Verhalten begünstigt habe.
Die Vorinstanz hält sodann fest, da der Beschwerdeführer nicht (mehr) in der Lage gewesen sei, die Termine bei Dr. med. T. regelmässig wahrzunehmen, wäre die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme kaum erfolgversprechend. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
erfüllt, da das beim Beschwerdeführer diagnostizierte Krankheitsbild gemäss Dr. med. P. nicht in einer psychiatrischen Institution behandelt werden könne. Ferner komme auch eine stationäre Suchtbehandlung gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
nicht in Frage, stünden doch die Anlasstaten des Beschwerdeführers nicht in Zusammenhang mit seiner Kokainabhängigkeit. Überdies habe er eine stationäre Massnahme gegenüber der Vollzugsbehörde ausdrücklich abgelehnt. Da für den Beschwerdeführer daher keine Massnahme mehr angeordnet werden könne, sei die mit Urteil vom 15. März 2002 aufgeschobene Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, zu vollziehen.
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Konzeption des Massnahmenrechts werde vom Grundgedanken beherrscht, dass einem Täter die adäquate Behandlung zur Verhinderung
BGE 134 IV 246 S. 250
weiterer Straftaten zukommen müsse. Das Scheitern einer ambulanten Massnahme führe daher nicht automatisch zum Vollzug der aufgeschobenen Strafe, sondern könne auch den Wechsel zu einer anderen ambulanten oder einer stationären therapeutischen Massnahme zur Folge haben, falls dies der Verbrechensverhütung besser diene. Dieser Entscheid, ob eine aufgeschobene Strafe zu vollziehen oder eine andere Massnahme anzuordnen sei, müsse bei veränderten Verhältnissen auf der Grundlage einer erneuten Begutachtung erfolgen. Vorliegend bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr aktuell sei. Dieser habe die bereits damals bestehende Drogenproblematik offensichtlich unterschätzt und sich auf die fehlende Persönlichkeitsreifung konzentriert. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Persönlichkeit wie auch sein Umfeld hätten sich in den letzten Jahren erheblich verändert, und die zunehmende Kokainabhängigkeit habe sein Verhalten im Verlauf der Zeit immer stärker beeinflusst. Die verschärfte Suchtproblematik erkläre auch, weshalb es schliesslich zum Therapieabbruch gekommen sei. Sein bisheriger Therapeut, Dr. med. T., habe bei ihm mit Arztbericht vom 27. November 2006 eine Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen sowie ein Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch diagnostiziert und einen Wechsel des Therapeuten als angezeigt erachtet. Der Beschwerdeführer betont, aufgrund des gewachsenen Leidensdrucks sei er in der Zwischenzeit bereit, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Vor diesem Hintergrund aber - so der Beschwerdeführer weiter - hätte die Vorinstanz zwingend seine erneute Begutachtung anordnen müssen, welche mutmasslich ergeben hätte, dass mit einer therapeutischen ambulanten oder stationären Behandlung seiner Drogensucht der Gefahr weiterer Delikte besser begegnet werden könnte als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer beantragt somit vorab, an Stelle der gescheiterten ambulanten Psychotherapie zur Behandlung seiner Adoleszentenkrise sei eine ambulante Suchtbehandlung anzuordnen. Die Vorinstanz erachtet den Wechsel zu einer anderen ambulanten Massnahme ebenfalls als grundsätzlich möglich - verwirft dies jedoch im konkreten Fall.
Die Rechtslage stellt sich insoweit wie folgt dar:
3.2
Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass
BGE 134 IV 246 S. 251
der Täter nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (
Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB
), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (
Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB
). Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (
Art. 63 Abs. 2 StGB
). Die ambulante Behandlung wird durch die zuständige Behörde namentlich aufgehoben, wenn die Fortführung der Behandlung als aussichtslos erscheint (
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Ist dies der Fall, ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe entweder zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen. Eine stationäre therapeutische Massnahme ist indiziert, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (
Art. 63b Abs. 5 StGB
).
3.3
Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt mithin durch das urteilende Gericht (
Art. 63 Abs. 1 StGB
). Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde (vgl.
BGE 130 IV 49
E. 3.1). Diese bestimmt insbesondere die Person des Therapeuten. Zeigt sich im Laufe der Behandlung die Notwendigkeit einer Anpassung der Massnahme, ist hierfür ebenfalls die Vollzugsbehörde zuständig, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007,
Art. 63b StGB
N. 7). Soll hingegen (ausnahmsweise) durch die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme von dem durch das Strafurteil vorgegebenen Rahmen abgewichen werden, so hat hierüber das Gericht zu befinden.
Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist, zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, welches keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen hat. Überdies wäre es mit grossem Aufwand verbunden, wenn bei jeder Anpassung im Vollzug eine Abänderung des Strafurteils erfolgen müsste (
BGE 130 IV 49
E. 3.3). Demzufolge sollte die Gerichtsbehörde im Urteilsspruch die angeordnete ambulante
BGE 134 IV 246 S. 252
Massnahme zwar spezifizieren (HEER, a.a.O.,
Art. 63 StGB
N. 65), den Entscheidungsspielraum der Vollzugsbehörde bei der Umsetzung jedoch nicht unnötig einengen. Namentlich ist eine nähere inhaltliche Ausgestaltung der therapeutischen Behandlung, soweit diese zum ordentlichen Tätigkeitsbereich des Therapeuten gehört, nicht gesondert anzuordnen (vgl. HEER, a.a.O.,
Art. 63 StGB
N. 66). Dieses Konzept liegt insbesondere auch den Art. 4-6 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 zugrunde. Folgerichtig wird der Therapeutenwechsel implizit als zulässig erachtet, d.h. er wird vom Einverständnis der Vollzugsbehörden abhängig gemacht.
Sämtliche Anordnungen, welche die persönliche Freiheit der sich im Massnahmenvollzug befindlichen Person über das übliche Mass des normalen Tagesablaufs hinaus beschränken, sind aus Gründen des Rechtsschutzes in Verfügungsform zu erlassen (vgl. BENJAMIN F. BRÄGGER, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008 S. 26-33, 28). Da gerade Änderungen ambulanter Massnahmen für den Betroffenen mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein können und daher dessen Rechte tangieren, sind diese von der Vollzugsbehörde zu verfügen, so dass dem Betroffenen die Möglichkeit offensteht, die Anordnungen auf dem Verwaltungsweg anzufechten.
3.4
Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl.
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
; vgl. zum alten Recht auch
BGE 119 IV 190
E. 1). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden (HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 27). Dem Gericht obliegt es mithin zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 7 und 27; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 f.)
BGE 134 IV 246 S. 253
3.5
Vorliegend hat der Bewährungsdienst mit Verfügung vom 27. September 2006 den Vollzug der mit dem Urteil des Obergerichts vom 15. März 2002 angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eingestellt, da diese aufgrund des Therapieverlaufs als gescheitert gelten müsse. Gleichzeitig hat er dem Obergericht beantragt, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mittels Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich angefochten. In einem allfälligen Rekursverfahren hätte er sich insbesondere gegen die Einstellung der ambulanten Massnahme zur Wehr setzen und vorbringen können, die Massnahme könne nicht als gescheitert gelten, sondern sei zugunsten einer ambulanten Suchtbehandlung abzuändern.
Im Verfahren vor der Vorinstanz und dementsprechend auch im bundesgerichtlichen Verfahren konnte bzw. kann der Beschwerdeführer diesen rechtskräftig gewordenen Entscheid hingegen nicht mehr zur Diskussion stellen. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag, es sei eine ambulante Suchtbehandlung durchzuführen, mithin verspätet gestellt, ist doch gemäss
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
nach der rechtskräftigen Feststellung des Scheiterns der ambulanten Behandlung einzig noch darüber zu befinden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen oder ob stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist.
Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
4.
4.1
Die Vorinstanz hat ihren Beschluss, die aufgeschobene Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestützt. Der Beschwerdeführer stellt sich, wie dargelegt, auf den Standpunkt, ein solch gewichtiger Entscheid, ob an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen sei, müsse zwingend gestützt auf ein aktuelles Gutachten getroffen werden. Das Gutachten aus dem Jahre 2001 genüge diesen Anforderungen nicht und hätte der Vorinstanz daher nicht als (einzige) Entscheidgrundlage dienen dürfen.
4.2
Gemäss
Art. 56 Abs. 3 StGB
stützt sich das Gericht namentlich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den
Art. 59-61 und 63 StGB
auf eine sachverständige Begutachtung ab. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die
BGE 134 IV 246 S. 254
Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (lit. c).
4.3
Aus
Art. 56 Abs. 3 StGB
ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
ebenfalls gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Berichte des Therapeuten genügen nicht. Wie bei der ursprünglichen Anordnung einer stationären Massnahme sind bei einem Abänderungsentscheid sämtliche Voraussetzungen der Massnahme einer näheren Prüfung zu unterziehen (
BGE 128 IV 241
E. 3.3; HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 4).
Die Vorinstanz verkennt diese Rechtslage nicht, hat sie doch bei ihrer Beurteilung des Zustands des Beschwerdeführers ausdrücklich auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestellt. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, den Beschwerdeführer erneut begutachten zu lassen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (
BGE 128 IV 241
E. 3.4; HEER, a.a.O.,
Art. 56 StGB
N. 67 ff. und
Art. 63b StGB
N. 4).
Entscheidend ist daher, ob die ärztliche Beurteilung aus dem Jahr 2001 mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob die Vorinstanz aufgrund der seitherigen Entwicklung gehalten gewesen wäre, eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers anzuordnen.
4.4
Gestützt auf den Bericht des behandelnden Therapeuten Dr. med. T. an die ärztliche Leitung der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 27. November 2006 leidet der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen (ICD-10 F6) und an einem Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD-10 F14.25). Dr. med. T. geht dabei davon aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschwerdeführers seit 2005 gesteigert hat, und es diesem daher zunehmend Schwierigkeiten bereitet, den Alltag zu meistern. Dieser ärztliche Befund spricht dafür, dass sich die Suchtproblematik des Beschwerdeführers, wie von ihm
BGE 134 IV 246 S. 255
behauptet, seit 2001 in der Tat verschärft hat und deshalb - wie vom Bewährungsdienst in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ausgeführt - eine stationäre Therapie nach
Art. 60 StGB
in einer auf Dualerkrankungen (Suchterkrankung und psychische Probleme) spezialisierten Einrichtung zweckmässig sein könnte. Zudem weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass das Gutachten von Dr. med. P. zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, als er sich als junger Erwachsener in einer adoleszentären Krise und damit in einer Phase befunden hat, in welcher die Möglichkeit einer Veränderung der Persönlichkeit besonders ausgeprägt ist.
Infolge veränderter Verhältnisse kann das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr als aktuell bezeichnet und deshalb nicht als (einzige) Entscheidgrundlage zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Die Vorinstanz hat demzufolge
Art. 56 Abs. 3 StGB
verletzt, indem sie davon abgesehen hat, ein Ergänzungsgutachten respektive ein Zweitgutachten einzuholen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab11b214-5c69-440e-8d11-211eb467fb9a | Urteilskopf
104 Ia 278
44. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1978 i.S. Kantorik gegen Profina AG und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen | Regeste
Art. 59 BV
; Gerichtsstandsklausel.
Für einen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzrichter kann nach Massgabe des Vertrauensprinzips erforderlich sein, dass eine geschäftlich unerfahrene und rechtsunkundige Partei auf die Gerichtsstandsklausel besonders hingewiesen und ihr deren Bedeutung erklärt wird. Das gilt auch dann, wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst und von den übrigen Vertragsbestimmungen abgehoben ist (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3); Anwendung im konkreten Einzelfall (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 104 Ia 278 S. 279
Vilém Kantorik schloss am 22. November 1976 mit der Profina AG einen Vertrag über die Miete eines Personenwagens. In der Folge ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten, und die Profina AG erlangte beim Bezirksgerichtspräsidium Oberrheintal provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1746.-. Als Kantorik bei der Gerichtskommission Oberrheintal Aberkennungsklage einreichte, bestritt die Profina AG die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts mit der Begründung, die Parteien hätten im erwähnten Mietvertrag Zürich 11 als Gerichtsstand vereinbart. Die Gerichtskommission Oberrheintal trat auf die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen wies die dagegen erhobene Berufung ab. Sie nahm an, Kantorik habe im Vertrag vom 22. November 1976 gültig auf den Wohnsitzgerichtsstand verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die wegen Verletzung von
Art. 59 BV
erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts nahm an, der Beschwerdeführer habe mit der Eingehung des Mietvertrages vom 22. November 1976 gültig auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet, da die im Vertrag enthaltene Gerichtsstandsklausel den von der Rechtsprechung umschriebenen Anforderungen genüge. Ein solcher Verzicht darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht leichthin angenommen werden. Es bedarf dazu einer ausdrücklichen Erklärung, deren Inhalt unmissverständlich ist und den Willen, einen anderen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt. Befindet sich die Gerichtsstandsvereinbarung in einem Formularvertrag, so ist nach der Rechtsprechung erforderlich,
BGE 104 Ia 278 S. 280
dass die Klausel an einer für den Verzichtenden gut sichtbaren Stelle angebracht ist und hervortritt (
BGE 93 I 327
f.;
BGE 91 I 14
;
BGE 87 I 56
f., 51 f.
;
85 I 150
E. 2;
BGE 84 I 36
f. mit Hinweisen).
Wie in
BGE 91 I 15
dargelegt worden ist, hat das Bundesgericht beim Entscheid darüber, ob der Inhalt einer Gerichtsstandsklausel unmissverständlich sei und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringe, seit jeher besonders berücksichtigt, ob der Verzichtende geschäftlich erfahren und rechtskundig sei, oder ob er insoweit über keine genügenden Kenntnisse verfüge. Die Berücksichtigung dieses Umstandes kann zur Folge haben, dass eine bestimmte Gerichtsstandsklausel in einem Fall zu einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung führt, während sie in einem anderen nicht geeignet ist, einen Verzicht auf den Wohnsitzrichter zu bewirken. Grund für diese Rechtsprechung ist, dass Vereinbarungen prozessrechtlicher Natur gleich wie Verträge allgemein nach Massgabe des Vertrauensprinzips zu beurteilen sind. Ob ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter vorliegt, hängt demnach davon ab, ob der Vertragspartner des Verzichtenden in guten Treuen annehmen durfte, sein Gegenkontrahent habe mit dem Akzept zum Vertrag auch der darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt (
BGE 93 I 328
). Da die in einem Formularvertrag oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel in der Regel eine geschäftsfremde und damit ungewöhnliche Bestimmung darstellt und zudem ein verfassungsmässiges Recht beschränkt, ist diese Annahme nur dann gerechtfertigt, wenn davon ausgegangen werden kann, der Verzichtende habe von der Gerichtsstandsklausel tatsächlich Kenntnis genommen und ihre Bedeutung richtig erkannt (vgl. dazu MERZ, Massenvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen, jetzt in: Ausgewählte Abhandlungen zum Privat- und Kartellrecht, 1977, S. 327 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm., N. 498 ff. zu
Art. 1 OR
; ferner
BGE 98 Ia 321
). Ist der Verzichtende geschäftserfahren und rechtskundig, so darf sein Vertragspartner einen solchen bewussten Verzicht auf den Wohnsitzrichter in aller Regel dann annehmen, wenn die Klausel den formellen Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht, d.h. wenn sie unmissverständlich ist, sich an einer gut sichtbaren Stelle befindet und durch ihre drucktechnische Gestaltung hervortritt. Unter diesen Umständen kann von einem erfahrenen und rechtskundigen Geschäftspartner erwartet
BGE 104 Ia 278 S. 281
werden, dass er die Gerichtsstandsklausel beachtet und versteht, ferner, dass er sie ausdrücklich ablehnt, wenn er mit dem Verzicht auf den Wohnsitzrichter nicht einverstanden ist. Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise, wenn der Verzichtende geschäftlich nicht gewandt und rechtsunkundig ist. Es entspricht der Erfahrung, dass ein solcher Vertragspartner die in einem Formularvertrag enthaltene Gerichtsstandsklausel häufig auch dann nicht bemerkt oder ihre Tragweite nicht richtig erkennt, wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst und von den übrigen Vertragsbestimmungen abgehoben ist. Damit der Gegenkontrahent einer geschäftlich unerfahrenen und rechtsunkundigen Partei annehmen kann, sein Vertragspartner habe auf die Garantie des Wohnsitzrichters bewusst verzichtet, kann deshalb über die formellen Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinaus notwendig sein, dass der Verzichtende auf die Gerichtsstandsklausel in besonderer Weise hingewiesen und dass ihm deren Bedeutung erklärt wird. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
4.
a) Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag handelt es sich um einen zweiseitigen Formularvertrag, der auf der Vorder- und Rückseite desselben Blattes in 28 Ziffern gegliedert ist. Auf der Vorderseite befinden sich Angaben über die Vertragsparteien, den Mietgegenstand und den Mietzins, ferner vorgedruckte Bestimmungen über die Pflichten der Parteien und die Vertragsdauer. Zuunterst sind die Unterschriften angebracht, wobei über jener des Mieters fettgedruckt der Satz steht, der Mieter habe auch die Rückseite gelesen und sei damit einverstanden. Die Rückseite des Vertrages enthält ausschliesslich vorgedruckte Bestimmungen, worunter als letzte die Gerichtsstandsklausel, die folgenden Wortlaut hat: "Als Gerichtsstand vereinbaren die Parteien Zürich 11."
b) Der Inhalt dieser Gerichtsstandsvereinbarung ist unmissverständlich und entspricht in der Formulierung der Art und Weise, wie Gerichtsstandsklauseln üblicherweise abgefasst werden. Die Vereinbarung lässt sich offensichtlich nicht mit den Klauseln gleichsetzen, die das Bundesgericht als unklar bezeichnet hat und die aus diesem Grunde nicht zu einem gültigen Verzicht auf den Wohnsitzrichter führen konnten (vgl.
BGE 93 I 329
;
BGE 91 I 14
E. 3b;
BGE 85 I 150
E. 2). Was die äussere Gestaltung der Klausel betrifft, so fällt vorab auf, dass sie sich auf der
BGE 104 Ia 278 S. 282
Rückseite des Vertrages befindet, während die Unterschriften der Parteien auf der Vorderseite angebracht sind. Dieser Umstand steht der Verbindlichkeit der Vereinbarung jedoch nicht entgegen, denn vor der Unterschrift des Mieters befindet sich ein nicht zu übersehender Hinweis darauf, dass auch die Rückseite des Vertrages Bestimmungen enthalte, denen der Mieter mit seiner Unterschrift zustimme. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 93 I 328
entschieden (vgl. aber die in
BGE 98 Ia 321
E. 5a geäusserten Bedenken für den Fall, dass die Gerichtsstandsklausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, auf die in der Vertragsofferte verwiesen wird und die dieser lediglich beiliegen). Die Gerichtsstandsklausel ist die letzte Bestimmung des rückseitigen Vertragstextes und steht unter der fettgedruckten Überschrift "Gerichtsstand". Sie ist zudem als einzige Bestimmung selber fettgedruckt. Insoweit kann ihre formelle Gestaltung nicht bemängelt werden. Zu beanstanden ist jedoch, dass sich die Klausel trotz des Fettdrucks vom gesamten Schriftbild des Vertrages nur relativ geringfügig unterscheidet, da die meisten Vertragsbestimmungen mit Überschriften versehen sind, deren Druck jenem der Gerichtsstandsklausel und ihrer Überschrift entspricht. Ferner sind die Titel, die den drei rückseitigen Vertragsabschnitten vorangestellt sind (Beendigung des Mietvertrages, Folgen von Vertragsverletzungen, Nebenbestimmungen), sogar erheblich auffälliger gedruckt als die Gerichtsstandsklausel und ihre Überschrift. Bei dieser Sachlage kann man sich mit guten Gründen fragen, ob die Klausel vom übrigen Vertragstext genügend abgehoben sei. Berücksichtigt man indes, dass die Rückseite des Vertrages weder überladen noch sonstwie unübersichtlich wirkt, sondern im Gegenteil graphisch locker gestaltet und gut gegliedert ist, so lässt sich gleichwohl sagen, dass die formelle Gestaltung der Klausel den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt. Wäre der Vertrag von einem erfahrenen Geschäftsmann abgeschlossen worden, so müsste dieser die Gerichtsstandsvereinbarung deshalb als verbindlich gegen sich gelten lassen.
c) Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch anders. Der Beschwerdeführer ist im Sommer 1974 als Flüchtling aus der Tschechoslowakei in die Schweiz eingereist. Er ist von Beruf Maschineningenieur und es erscheint daher glaubhaft, dass er bei Unterzeichnung des Mietvertrages im November 1976 mit
BGE 104 Ia 278 S. 283
den sich stellenden Rechtsfragen nicht vertraut war. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zudem geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur minimale Deutschkenntnisse besessen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet das und behauptet, der Beschwerdeführer habe die deutsche Sprache genügend beherrscht, um den Vertragstext zu verstehen. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits gut Deutsch verstanden und den ganzen Vertrag durchgelesen, so konnte er glaubhafterweise nicht wissen, was die am Schluss des Vertrages stehende Gerichtsstandsklausel bedeute. Bei dieser Sachlage konnte die Gegenkontrahentin nach Treu und Glauben nicht annehmen, der Beschwerdeführer habe mit seiner Unterschrift zum Vertrag bewusst auch auf die Garantie des Wohnsitzrichters verzichtet. Sie hätte davon nur dann ausgehen können, wenn zusätzliche Gewähr dafür bestanden hätte, dass der Beschwerdeführer die Bedeutung der Gerichtsstandsklausel richtig erfasse. Das war jedoch nicht der Fall. Zwar macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit dem Beschwerdeführer seien die wichtigsten Bestimmungen des Mietvertrages besprochen worden, und sie beantragt, es sei ihr Sachbearbeiter als Zeuge einzuvernehmen. Davon kann indes abgesehen werden, weil die Beschwerdegegnerin selber nicht behauptet, ihr Sachbearbeiter habe neben den das Mietobjekt betreffenden Bestimmungen auch die Gerichtsstandsvereinbarung als wichtige Vertragsbestimmung erachtet und er habe den Beschwerdeführer aus diesem Grunde auf die Klausel und ihre Tragweite besonders aufmerksam gemacht. Es ergibt sich deshalb, dass durch die Unterschrift des Beschwerdeführers zum Mietvertrag vom 22. November 1976 kein gültiger Verzicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters zustande kam, weshalb die staatsrechtliche Beschwerden gutzuheissen ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ab165ba1-29be-453f-8c10-0abe974cc25a | Urteilskopf
122 I 373
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1996 i.S. W. gegen Stadt Zürich und Finanzdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Nach § 123 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern, wonach die Steuer in bestimmten Härtefällen erlassen werden kann, besteht kein rechtlich geschützter Anspruch auf einen Steuererlass. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann demnach nicht geltend gemacht werden, die Verweigerung des Steuererlasses sei materiell willkürlich (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 122 I 373 S. 374
Das Steueramt der Stadt Zürich wies am 2. Mai 1995 ein Gesuch von W. um Erlass der noch offenen Staats- und Gemeindesteuern 1992 im Betrag von Fr. 6'867.45 ab. Der Steuerpflichtige erhob dagegen Rekurs, den die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. Juni 1995 abwies. Dagegen erhob W. mit Eingabe vom 18. August 1995 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde steht Bürgern und Körperschaften bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Sie ist daher nur dann gegeben, wenn die Verfassungsverletzung, die der Betroffene rügt, ihn in persönlichen, rechtlich geschützten Interessen trifft (vgl.
BGE 121 I 267
E. 2 S. 268 f.).
a) Durch die Verweigerung eines Steuererlasses ist ein Steuerpflichtiger nur dann in rechtlich geschützten Interessen betroffen, wenn ihm das kantonale Recht einen Rechtsanspruch auf Steuererlass einräumt. Ein Rechtsanspruch liegt dann vor, wenn das kantonale Recht genau umschreibt, unter welchen Voraussetzungen dem Betroffenen der beantragte Vorteil zu gewähren ist. Dies ist bei der Regelung des Steuererlasses allerdings nur schwer vorstellbar, kommt doch der kantonale Gesetzgeber nicht darum herum, die Voraussetzungen des Steuererlasses relativ vage zu umschreiben, indem er eine Notlage des Pflichtigen, einen besonderen Härtefall oder dergleichen als erforderlich erklärt. Ob der Gesetzgeber einen Rechtsanspruch einräumen will, muss sich daher eher aus anderen Umständen ergeben, etwa daraus, dass blosse Kann-Vorschriften vermieden wurden (
BGE 112 Ia 93
E. 2c S. 94 f.).
Die Einkommenssteuergesetze der Kantone räumen den Behörden beim Entscheid über einen beantragten Steuererlass ein grosses Ermessen ein. Die meisten Steuergesetze bestimmen, dass die Steuer bei Vorliegen einer besonderen Härte, Notlage oder Herabsetzung der Leistungsfähigkeit erlassen werden kann; einzig die Kantone Bern und Jura vermeiden eine Kann-Formulierung und schreiben vor, dass die Steuer in einem solchen Fall zu erlassen ist.
b) Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Neuenburg
BGE 122 I 373 S. 375
betreffenden Fall entschieden, dass ein Rechtsanspruch jedenfalls dann fehlt, wenn die einschlägige kantonale Gesetzesnorm bloss die Möglichkeit eines Total- oder Teilerlasses vorsieht und dem allein entscheidenden Vorsteher des Finanzdepartements einen sehr grossen Ermessensspielraum einräumt, ohne festzulegen, dass er unter bestimmten Voraussetzungen einen Steuererlass gewähren muss (
BGE 112 Ia 93
E. 2c). In bezug auf § 62 des zürcherischen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes vom 28. September 1985 hat das Bundesgericht einen Rechtsanspruch auf Steuererlass verneint; daran vermochte nichts zu ändern, dass im Zürcher Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz gegen den Entscheid der Finanzdirektion ein Rechtsmittel an den Regierungsrat vorgesehen ist (nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c). In weiteren nicht veröffentlichten Entscheiden wurde ein Rechtsanspruch auf Steuererlass für den Kanton Schwyz (Urteil vom 13. Juli 1988 i.S. B. AG), den Kanton Wallis (Urteil vom 19. September 1995 i.S. C. C.) und den Kanton Freiburg (Urteil vom 17. November 1995 i.S. M. K.) verneint, ebenso mit Urteil vom heutigen Datum i.S. T. N. für den Kanton Luzern.
c) Auch der Gesetzgeber des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, die Voraussetzungen für einen Steuererlass verbindlich, d.h. in einer anspruchsbegründenden Formulierung, festzulegen. Nach § 123 Abs. 1 des Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG) können Steuern ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen durch besondere Umstände, wie aussergewöhnliche Belastung durch den Unterhalt der Familie, andauernde Arbeitslosigkeit oder Krankheit, Unglücksfälle, Verarmung, Erwerbsunfähigkeit oder andere Umstände beeinträchtigt ist; das Vorhandensein von Vermögen schliesst gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung einen Steuererlass nicht aus.
Dem Zürcher Steuergesetz ist - entgegen gewissen Lehrmeinungen (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 9 zu
§ 123 StG
; RICHNER/FREI/WEBER/ BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 4 zu
§ 123 StG
) - nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Pflichtigen im Sinne von
Art. 88 OG
einen Rechtsanspruch auf Erlass der Einkommenssteuer gewähren wollte. Nach den Formulierungen des Gesetzes verfügt die Erlassbehörde über einen grossen Ermessensspielraum. Die Voraussetzungen für einen Erlass werden im Gesetzestext zu unbestimmt umschrieben, als dass sich daraus ein justiziabler Anspruch auf Steuererlass ableiten liesse. Dass
§ 125 StG
eine Rekursmöglichkeit
BGE 122 I 373 S. 376
an die Finanzdirektion vorsieht, genügt für sich allein nicht, um einen Rechtsanspruch annehmen zu können, da es auch im Rechtsmittelverfahren vorab um Ermessens- und nicht um Rechtsfragen geht (Urteil vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c). Somit besteht nach
§ 123 StG
kein Rechtsanspruch auf Steuererlass. Das Urteil vom 30. April 1975, wonach für den Kanton Zürich ein Rechtsanspruch auf Erlass der Einkommenssteuer angenommen wurde (ASA 44 618), ist durch die seitherige Rechtsprechung überholt (vgl.
BGE 112 Ia 93
E. 2c S. 94 f.; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. Juli 1988 i.S. B. AG E. 3b und vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c).
d) Somit ist der Beschwerdeführer mangels eines Rechtsanspruchs auf Steuererlass in der Sache nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid sei materiell willkürlich, kann daher nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab184841-9b72-49bf-ac29-0045cf885f9c | Urteilskopf
109 V 134
26. Sentenza del 29 luglio 1983 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Ardizzi e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. a ELG,
Art. 13 Abs. 1 und 3 ELV
.
Rechtliche Tragweite einer gegenüber der Behörde zugunsten eines Familienmitgliedes abgegebenen Unterhaltsgarantie.
Frage in casu offengelassen, ob und in welchem Umfange die garantierte Leistung bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens anzurechnen ist.
Eine solche Garantie steht unter dem Vorbehalt der "clausula rebus sic stantibus". | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 109 V 134 S. 134
A.-
Rosa Ardizzi, cittadina italiana nata nel 1913, ottenne il 14 maggio 1966 il permesso di dimora annuale per vivere presso il figlio Alfredo a Lugano, il quale, con dichiarazione indirizzata all'Ufficio cantonale degli stranieri, si era impegnato a provvedere al suo sostentamento nella misura delle sue possibilità. Il permesso di dimora venne successivamente rinnovato e quindi trasformato in data 15 maggio 1976 in permesso di domicilio.
Titolare di una rendita di vecchiaia, Rosa Ardizzi ha instato per l'erogazione di una prestazione complementare. Ascrivendo al reddito, oltre alla pensione italiana e svizzera di vecchiaia, Fr. 10'048.-- corrispondenti
BGE 109 V 134 S. 135
all'importo a carico del figlio quale "usufrutto, vitalizio, altre convenzioni analoghe, diritto di abitazione", la Cassa cantonale di compensazione ha disatteso la domanda per decisione 10 dicembre 1981 per il motivo che il reddito determinante eccedeva il limite legale.
B.-
Rosa Ardizzi è insorta contro la decisione amministrativa. Fece valere che Alfredo Ardizzi aveva rilasciato la dichiarazione all'Ufficio cantonale degli stranieri nel 1966 allorché egli era ancora celibe. La situazione rimase immutata sino al 1976, quando dopo il matrimonio e la nascita di due figlie più non gli fu possibile assisterla. Se logica è la sussistenza di un dovere giuridico e morale di assistenza da parte dei figli derivante dal diritto di famiglia anche in mancanza di una dichiarazione quale quella rilasciata dal figlio, tale garanzia, affermò l'insorgente, non è assimilabile a vitalizi o usufrutti, rispondenti ad altre premesse e richiedenti una forma particolare. Altrimenti sarebbero stati da ritenere anche gli obblighi di mantenimento dei figli stabiliti dal codice civile. Chiese pertanto lo stralcio dal reddito ai fini del calcolo della prestazione complementare dell'importo di Fr. 10'048.-- e l'addebito delle pensioni di vecchiaia.
Con giudizio del 19 aprile 1982 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha tutelato il gravame assegnando all'assicurata una prestazione complementare di Fr. 235.-- mensili dal 1o maggio 1981. I primi giudici, ammesso che l'impegno di mantenimento e di assistenza dei genitori assunto nei confronti dell'autorità amministrativa costituisca una convenzione analoga al vitalizio, hanno distinto tra permesso di dimora e permesso di domicilio, il primo suscettibile di condizioni e il secondo non vincolabile. Pertanto, a loro parere, la garanzia prestata dal figlio più non era richiamabile. Inoltre hanno rilevato che dal 1976 l'assicurata più non conviveva con il figlio, il quale più non era nella situazione economica del 1966. Pertanto l'eventuale sussidio del figlio non poteva essere computato.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte postulando l'annullamento del giudizio e il ristabilimento della decisione amministrativa. Il ricorrente precisa che la dichiarazione di provvedere al mantenimento sarebbe "condizione sine qua non" per permettere ad uno straniero di entrare in Svizzera. Con questa dichiarazione l'interessato si impegna a non gravare finanziariamente i pubblici poteri. Presentando la richiesta di prestazioni
BGE 109 V 134 S. 136
complementari il figlio si sarebbe sottratto all'impegno assunto dato che le prestazioni complementari sono finanziate dal pubblico denaro, il che sarebbe contrario alla buona fede. La garanzia di mantenimento non è limitata nel tempo e neppure vincolata dal genere di permesso di cui fruisce uno straniero. Sulla scorta del calcolo operato dalla Cassa di compensazione il figlio sarebbe in grado di versare l'importo di Fr. 10'000.-- alla madre per garantirne il mantenimento.
L'opponente postula la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
L'art. 2 cpv. 1 LPC dispone che i beneficiari di una rendita dell'AVS domiciliati in Svizzera hanno diritto a prestazioni complementari se il loro reddito annuo determinante non raggiunge un determinato limite. Il reddito determinante è calcolato secondo le regole prescritte dagli
art. 3 e 4
LPC. In particolare, secondo l'art. 3 cpv. 1 lett. d LPC, del reddito determinante fanno parte le prestazioni derivanti da contratto di vitalizio o da altra convenzione analoga. Non sono invece computate come reddito le prestazioni di parenti conformemente agli art. 328 segg. CC (art. 3 cpv. 3 lett. a LPC). Per l'art. 13 cpv. 1 OPC gli assicurati che beneficiano di un contratto di vitalizio che conferisce loro il diritto di essere completamente sostentati e curati non possono pretendere una prestazione complementare; sono riservati i casi ove è provato che il debitore del contratto di vitalizio non è in grado di fornire le prestazioni dovute o che il sostentamento accordato deve secondo le condizioni locali essere qualificato come particolarmente modesto. Queste prescrizioni sono - tra l'altro - valide anche per convenzioni analoghe ai contratti di vitalizio (art. 13 cpv. 3 OPC).
2.
In concreto è pacifico che Alfredo Ardizzi, nel 1966, si era impegnato a provvedere al mantenimento della madre al fine di consentirle di ottenere un permesso di dimora in Svizzera. La lite verte sul tema di sapere se le prestazioni richieste per il sostentamento dell'assicurata per le quali l'interessato si era impegnato debbano essere computate nel calcolo del reddito determinante ai fini dell'accertamento del diritto di Rosa Ardizzi a una prestazione complementare.
Al riguardo deve preliminarmente essere esaminato quale valore possa essere assegnato alla dichiarazione rilasciata dal figlio
BGE 109 V 134 S. 137
dell'intimata all'attenzione della Polizia degli stranieri nel 1966. In essa Alfredo Ardizzi affermava:
"Consapevole che mia madre non eserciterà alcuna attività lucrativa, sarà mio impegno provvedere al suo sostentamento, garantendole una vita decorosa e adeguata alle mie possibilità finanziarie."
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, fondandosi sulla giurisprudenza di questa Corte pubblicata in RCC 1967 pag. 169, 1969 pag. 182 e 1974 pag. 281, ha affermato che per "convenzioni analoghe" ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. d LPC non si devono intendere soltanto gli accordi intervenuti, secondo il diritto civile, fra il debitore e il beneficiario della prestazione, bensì pure quegli impegni di mantenimento e di assistenza che una persona o una comunità si assumono o fanno valere di essersi assunti nei confronti del beneficiario. Orbene questa giurisprudenza è riferita a comunità religiose o di beneficenza. Voler dedurne - come fatto dai primi giudici - un'analogia con la garanzia di sostentamento di una persona sembra quantomeno opinabile. Nel caso del membro di una comunità religiosa, in particolare, si tratta di persona che nei confronti della stessa fruisce di un diritto derivato dalla cessione della dote, da considerare controprestazione per l'attività di un'intera vita. È dubbio pertanto che, sulla scorta della dichiarazione rilasciata dal figlio, la madre avrebbe potuto far valere diritti più ampi di quelli riconosciuti dagli art. 328 segg. CC. Il tema può tuttavia rimanere irrisolto.
Infatti, se è vero che una garanzia di sostentamento è condizione opponibile all'ingresso in Svizzera di cittadino straniero non esercitante un'attività lucrativa e se è pure vero che con ciò si intende evitare che l'ente pubblico venga successivamente gravato di prestazioni assistenziali, deve pur essere notato che, una volta non ottemperata la condizione, la sanzione che pare normale è la revoca del permesso di dimora: ci si chiede infatti quali mezzi abbia l'amministrazione, se non eventualmente quelli del subingresso, in cause di assistenza tra parenti per conseguire il versamento. Ad ogni modo dev'essere condiviso il punto di vista dei primi giudici che esattamente hanno ricordato che se il permesso di dimora è suscettibile di condizioni, altrettanto non lo è il permesso di domicilio, il quale è di durata illimitata e non può essere condizionale (v.
art. 5 e 6
LDDS). A partire dal momento dell'assegnazione del permesso di domicilio lo straniero in Svizzera gode, dal profilo delle assicurazioni sociali, di tutti i diritti riconosciutigli dalle leggi senza che gli siano opponibili
BGE 109 V 134 S. 138
condizioni valide solo nel periodo della dimora. Quindi, se anche si volesse, il che pare discutibile, riconoscere una determinata efficacia alla garanzia di sostentamento, è lecito chiedersi se essa non sia da ritenere decaduta con l'attribuzione del permesso di domicilio. Comunque una tale garanzia deve valere "rebus sic stantibus", ai sensi del resto dell'art. 13 OPC: non si vede in effetti come essa sia opponibile a chi per una sostanziale modifica delle condizioni finanziarie, come nella fattispecie a causa di matrimonio, più non sia in grado di far fronte all'impegno. Inutile è quindi indagare nella presente procedura se alla garanzia di sostentamento in esame sia da attribuire valore analogo a quello di un contratto di vitalizio, dal momento che essa garanzia più non può essere fatta valere nei confronti del figlio dell'opponente.
Dato quanto precede, a ragione i giudici cantonali non hanno ritenuto ai fini del computo del reddito determinante gli importi necessari al mantenimento dell'interessata per i quali Alfredo Ardizzi si era fatto garante.
In tali circostanze non deve essere esaminata la questione del calcolo dell'obbligo di sostentamento operato dalla Cassa di compensazione e dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Giova comunque rilevare che detto calcolo, il quale fissa l'obbligo di sostentamento ai limiti di esistenza da parte dell'obbligato, appare perlomeno opinabile.
La Corte non ha altrimenti motivo di scostarsi dal calcolo della prestazione complementare operato dai primi giudici per cui la pronuncia querelata non può che essere confermata.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | null | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab187bcf-bbe6-4c4d-b6c4-ed6bad02ee98 | Urteilskopf
105 Ib 126
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1979 i.S. Fédération laitière vaudoise-fribourgeoise und Buri gegen Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Milchbeschluss vom 29. September 1953.
1. Legitimation eines regionalen Milchverbandes zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2c).
2. Verpflichtung der regionalen Milchverbände, sich der Ausübung ihrer öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten, wenn eine unmittelbare und offenkundige Interessenkollision besteht; Heilung des Mangels (E. 3).
3. Inwieweit sind die regionalen Milchverbände verpflichtet, den Inhabern von Anlagen zur Herstellung und Abfüllung von Pastmilch die benötigte Rohmilch zu liefern? (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 105 Ib 126 S. 127
Fritz Buri übernahm im Jahre 1967 einen Käserei- und Molkereibetrieb in Avenches, in welchem unter anderem eine Anlage für die Herstellung und Abfüllung von Pastmilch vorhanden war. Buri ersetzte diese Anlage im Jahre 1970 durch eine neuere, mit der er pro Tag 2000 kg Pastmilch herstellen und abfüllen konnte. Im Jahre 1975 kaufte er eine Anlage, die für eine tägliche Pastmilchmenge von 12'000-15'000 kg ausreichte. Buri lieferte die Pastmilch einerseits in das Gebiet der heutigen Fédération laitière vaudoise-fribourgeoise (FLVF) und anderseits in die im Gebiet der Fédération laitière Zone de la Montagne gelegene Stadt Freiburg. Mit Verfügung vom 10. März 1975 verbot ihm das Bundesamt für Landwirtschaft, weiterhin Pastmilch nach Freiburg zu liefern. Buri erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartment (EVD), mit welcher er unter anderem geltend machte, dass die in Freiburg domizilierte Crémo S.A. ihrerseits nach Avenches liefere und sich demnach ebenfalls nicht an die Verbandsgrenzen halte. Das Departement wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juni 1975 ab, unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass auch die Crémo S.A. zur Einhaltung ihres Verbandsgebietes aufgefordert worden sei. Dieser Entscheid blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge hielten sich jedoch weder Buri noch die Crémo S.A. an die erwähnten Beschränkungen. Buri lieferte weiterhin Pastmilch nach Freiburg, während die Crémo S.A. ihre Lieferungen nach Avenches aufrechterhielt.
Im Jahre 1977 standen Buri ca. 1'519'000 kg Rohmilch zur Verfügung, was durchschnittlich 4160 kg pro Tag entspricht.
BGE 105 Ib 126 S. 128
Von dieser Milchmenge stammten ca. 820'000 kg (durchschnittlich 2246 kg pro Tag) von der Milchgenossenschaft Avenches, ca. 44'000 kg aus Zukäufen aus der Umgebung und ca. 655'000 kg (durchschnittlich 1800 kg pro Tag) vom Milchverband Bern, der Buri diese Milch aufgrund eines bis Ende 1977 befristeten Kaufvertrages lieferte. Der Vertrag wurde nach Ablauf seiner Geltungsdauer vom Milchverband Bern aufgrund einer Intervention der FLVF nicht erneuert.
Im Jahre 1977 verkaufte Buri Pastmilch und M-Drink im Umfang von durchschnittlich ca. 3500 kg pro Tag. Davon entfielen ca. 2000 kg auf die Stadt Freiburg, ca. 250 kg auf Avenches und der Rest auf Payerne, Moudon, Yverdon und Lausanne.
Nach dem Ausbau der Pasteurisierungsanlage ersuchte Buri den zuständigen regionalen Milchverband um zusätzliche Lieferungen von Rohmilch. Die FLVF unterbreitete ihm in der Folge einen Vertragsentwurf, nach welchem sich Buri unter anderem verpflichten sollte, für die Pasteurisation nur die Milch der Genossenschaft Avenches zu verwenden und auf den Zukauf anderer Milch zu verzichten. Ferner sollte er nur noch in Avenches, im Gebiet des Mont Vully und im Sommer am Strand von Avenches Pastmilch verkaufen. Buri erklärte, diesen Vertrag nicht annehmen zu können, und forderte vom Verband die Lieferung von Aushilfsmilch. Mit Schreiben vom 15. September 1977 teilte ihm die FLVF mit, es sei ihr nicht möglich, ein Angebot für Aushilfsmilch zu machen, solange er, Buri, nicht bereit sei, den Vertragsentwurf zu akzeptieren.
Buri erhob im Anschluss an dieses Schreiben Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft, mit dem Rechtsbegehren, es seien Veranstaltungen zu treffen, damit er zusätzliche Milchmengen von ca. 4000 kg pro Tag beziehen könne. Mit Entscheid vom 23. Februar 1978 hiess das Bundesamt für Landwirtschaft die Beschwerde teilweise gut und wies die FLVF an, dafür zu sorgen, dass Buri zusätzliche Rohmilch im Umfang der früheren Lieferungen des Milchverbandes Bern (durchschnittlich 1200 kg pro Tag) beziehen könne.
Gegen diesen Entscheid erheben sowohl Fritz Buri als auch die FLVF Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Buri beantragt, der angefochtene Entscheid sei dahingehend abzuändern, dass die FLVF angewiesen werde, ihm Rohmilch in der Menge von durchschnittlich 4000 kg pro Tag zuzuteilen; Die FLVF beantragt, es sei überhaupt von jeder Verpflichtung zur Lieferung von Rohmilch abzusehen.
BGE 105 Ib 126 S. 129
Das Bundesgericht weist die Beschwerde Buris ab und heisst jene der FLVF gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Die FLVF ist als Sektion des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten (ZVSM) mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung betraut (Art. 10 des Milchbeschlusses vom 29. September 1953, MB; Art. 1 und 2 der Verordnung über die Verwertung der Verkehrsmilch vom 30. April 1957, VVV). Das Gesuch um Lieferung zusätzlicher Rohmilch wurde ihr mit Hinblick auf diese Funktion eingereicht und die FLVF befasste sich damit nicht als private Organisation, sondern in ihrer Eigenschaft als Trägerin mittelbarer Staatsverwaltung. Wenn das Bundesamt für Landwirtschaft die FLVF in der Folge verpflichtete, Buri täglich eine bestimmte Rohmilchmenge zu liefern, so berührte das die FLVF aber nicht einzig in der erwähnten öffentlichrechtlichen Stellung. Die ihr auferlegte Lieferpflicht bewirkte nämlich, dass die entsprechende Milchmenge der Verwertung im verbandseigenen Molkereibetrieb entzogen wurde. Der Entscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft berührte die FLVF damit auch in ihrer privatwirtschaftlichen Interessenwahrung und traf sie insoweit in gleicher Weise wie eine Privatperson. Bei dieser Sachlage ist die FLVF zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 103 lit. a OG
befugt (vgl. auch die nicht publ. E. 1 von
BGE 98 Ib 30
ff., wo das Bundesgericht die Befugnis eines regionalen Milchverbandes bejahte, aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
eine für sein Verbandsgebiet erteilte Bewilligung zur Herstellung von Pastmilch anzufechten; vgl. auch
BGE 99 Ib 213
E. 3;
BGE 97 I 607
sowie GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. A., S. 106). Auf die Beschwerde der FLVF ist daher ebenfalls einzutreten.
Eine andere, zur materiellen Beurteilung gehörende Frage ist die, ob es richtig war, dass sich die FLVF selber mit dem Gesuch des Beschwerdeführers Buri um Lieferung zusätzlicher Rohmilch befasste, oder ob sie es mit Rücksicht auf ihre privatwirtschaftlichen Interessen nicht richtigerweise dem Zentralverband zum Entscheid hätte übermitteln sollen. Darauf ist im folgenden näher einzugehen.
3.
Wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 864
E. 4 dargelegt hat, sind die Milchverbände aufgrund einer ungeschriebenen
BGE 105 Ib 126 S. 130
Regel des Bundesrechts verpflichtet, sich der Ausübung ihrer öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten, wenn ihre privaten Interessen unmittelbar und offenkundig denen anderer Beteiligter entgegenstehen. Das heisst aber nicht, dass ihnen eine solche Verpflichtung schon immer dann obliege, wenn an der zu treffenden Verfügung sowohl verbandseigene als auch verbandsfremde Personen interessiert sind. Das würde die ganze gegenwärtige Organisation der Konsummilchversorgung und Milchverwertung in Frage stellen, denn diese führt ihrer Natur nach immer wieder zu solchen Interessenkonflikten. An den Milchverbänden liegt es dann jeweils, sich ihrer öffentlichrechtlichen Aufgaben würdig zu zeigen und unter Hintanstellung von Privat- oder Verbandsinteressen objektiv zu entscheiden. Ausserdem hat das Bundesamt für Landwirtschaft als Aufsichts- oder gegebenenfalls als Beschwerdeinstanz darüber zu wachen, dass keine Missbräuche vorkommen.
Im vorliegenden Fall teilte die FLVF Buri in einem einfachen Brief mit, dass sie seinem Begehren um Zuteilung zusätzlicher Rohmilch nicht entsprechen könne, solange er den Vertragsentwurf über seine anderweitigen Milchkäufe und sein Verkaufsgebiet nicht akzeptiere. Es ist nicht zu verkennen, dass für die FLVF ein erheblicher Konflikt zwischen ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen und denjenigen Buris bestand, war sie doch als Trägerin eines eigenen Molkereibetriebs und als gewichtigte Aktionärin der Crémo S.A. daran interessiert, dass Buri seine Tätigkeit nicht ausweite, sondern im Gegenteil beschränke. Bei dieser Sachlage wäre es richtig gewesen, wenn der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten gemäss
Art. 22 Abs. 2 VVV
als unabhängige Instanz über die streitige Angelegenheit entschieden hätte. Diese Unterlassung führt aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da der Mangel im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesamt für Landwirtschaft geheilt wurde. Dieses besass in der streitigen Angelegenheit volle Überprüfungsbefugnis, und zwar sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. Der Beschwerdeführer Buri verlangt denn auch selber nicht, dass der Entscheid vom 23. Februar 1978 wegen der erwähnten Interessenkollision aufgehoben werde, sondern beanstandet lediglich in mehr beiläufiger Weise, dass die FLVF in der Streitsache gleichzeitig Richter und Partei gewesen sei. Das Bundesamt für Landwirtschaft dürfte indes gut tun, künftig in ähnlichen Fällen einen
BGE 105 Ib 126 S. 131
formellen Entscheid des ZVSM einzuholen, bevor es die erhobene Beschwerde in der Sache selbst behandelt.
4.
a) Nach
Art. 21 Abs. 1 MB
bedarf es zur gewerbsmässigen Abgabe von Konsummilch jeder Art einer Bewilligung der gemäss Art. 22 Abs. 1 und 3 bezeichneten Stelle. Der Verkauf von Pastmilch in Läden, aus Kiosken, Automaten usw. wurde im Jahre 1964 von dieser Bewilligungspflicht ausgenommen (Einfügung von Art. 21bis in den Milchbeschluss). Hinsichtlich des Bezugs der Pastmilch durch Verkäufer, welche diese nicht selber herstellen, und hinsichtlich der Einrichtung neuer Anlagen der Pastmilchherstellung enthält
Art. 21bis Abs. 2 und 4 MB
folgende Regelung:
"2.- Die Verkäufer haben die Pastmilch, sofern sie diese nicht selbst herstellen, beim Milchhändler oder oder beim örtlichen bzw. regionalen Herstellungsbetrieb zu beziehen. Der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten und seine Sektionen sind verpflichtet, dafür zu sorgen, dass den Verkäufern die erforderliche Pastmilch zu einem angemessenen Preis in einwandfreier Qualität zur Verfügung steht.
3.- ...
4.- Die Erstellung und der Betrieb neuer Anlagen für die Herstellung und Abfüllung von Pastmilch sind bewilligungspflichtig. Bewilligungen sind nur zu erteilen, wenn dadurch gesamthaft die geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung und die zweckmässige Milchverarbeitung nicht gestört werden und eine einwandfreie Qualität gewährleistet wird.
Bewilligungsstelle ist die Abteilung für Landwirtschaft."
Während
Art. 21bis Abs. 2 MB
ausdrücklich bestimmt, wie die Verkäufer, welche Pastmilch nicht selber herstellen, die zum Verkauf benötigte Milchmenge beziehen können, regelt Abs. 4 nicht näher, welche Möglichkeit die Inhaber von Herstellungs- und Abfüllungsanlagen besitzen, um sich die benötigte Rohmilch zu beschaffen. Die Frage kam aber in der Botschaft zur Ergänzung des Milchbeschlusses zur Sprache (BBl. 1964 I, S. 706). Der Bundesrat führte aus, dass als Milchlieferanten grundsätzlich die Sektionen des ZVSM in Betracht kämen und dass sich die Rohmilchmenge, die verlangt werden könne, in gleicher Weise wie die Bewilligung der Anlage nach dem Grundsatz der geordneten Konsummilchversorgung und der zweckmässigen Milchverwertung richte. Soweit die Beachtung dieser Grundsätze gewährleistet sei, bestehe ein Anspruch auf die Lieferung von Rohmilch, andernfalls sei er nicht gegeben. In diesem Zusammenhang wurde zusätzlich auf
Art. 4 VVV
verwiesen, nach dessen Abs. 2 den Konsummilchverkäufern die
BGE 105 Ib 126 S. 132
erforderliche Konsummilch von der zuständigen regionalen Sektion des ZVSM zur Verfügung zu halten ist, wenn diese ihren Milchbedarf nicht mit direkten Bezügen von angestammten Sammelstellen oder Einzellieferanten des Einzugsgebietes decken können.
b) Diese Auslegung erweist sich als zutreffend. Sie entspricht den in
Art. 10 und 11 MB
aufgestellten Richtlinien für die Milchverwertung und trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass die Erteilung der in
Art. 21 bis Abs. 4 MB
vorgesehenen Bewilligung nur dann einen Sinn hat, wenn der Inhaber der Anlage die zur Herstellung von Pastmilch erforderliche Rohmilch auch tatsächlich beziehen kann. Es ist bekannt, dass Nichtverbandsbetriebe oft Mühe haben, freiwerdende Milchen zu erwerben, weil an diesen häufig Vorkaufs- oder Kaufsrechte der regionalen Milchverbände bestehen (vgl. Gutachten über die kartellrechtliche Zulässigkeit des Vorkaufsrechtes der Milchverbände und der Auslösungssummen der Milchproduzentengenossenschaften - "Milchgutachten", Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission, 1969, S. 57 ff.). Als Korrektiv drängt es sich deshalb auf, den Milchverbänden die Pflicht zur Lieferung von Rohmilch an die gemäss
Art. 21 bis Abs. 4 MB
bewilligten Betriebe zu übertragen, soweit diese Betriebe die Milch zur Befriedigung der Nachfrage des ihnen zugewiesenen Kundenkreises benötigen und soweit durch ihre Tätigkeit die geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung und die zweckmässige Milchverarbeitung nicht gestört werden. Eine solche Störung ist nicht schon dann gegeben, wenn die Tätigkeit eines verbandsfremden Pastmilchherstellers den Reingewinn des regionalen Milchverbandes schmälert. Die in
Art. 21bis MB
getroffene Ordnung geht vielmehr davon aus, dass zwischen Verbands- und Nichtverbandsbetrieben Wettbewerb bestehen darf und bestehen soll. Sofern die zweckmässige Konsummilchversorgung und Milchverwertung nicht gestört wird, ist deshalb der Grundsatz zu beachten, dass die verbandseigenen Unternehmungen nicht gegenüber verbandsfremden Milchkäuferbetrieben bevorzugt werden dürfen. Dieser Grundsatz ist in
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VVV
für den Spezialfall der Umstellung von der Käseproduktion auf die Konsummilchversorgung ausdrücklich formuliert; er muss auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung aber ganz allgemein gelten (vgl. auch "Milchgutachten", S. 69).
BGE 105 Ib 126 S. 133
Der Auffassung des Bundesamtes für Landwirtschaft, dass ein Anspruch auf die Zuteilung von Rohmilch nicht für das gesamte bewilligte Vertriebsgebiet gelte, sondern gemäss
Art. 11 MB
und
Art. 4 Abs. 1 VVV
nur für diejenigen Ortschaften, zu deren Versorgung der Pastmilchhersteller nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, kann nach dem Gesagten nicht beigepflichtet werden.
5.
a) Der Beschwerdeführer Buri legte im vorliegenden Verfahren keine Bewilligung für die von ihm betriebene Anlage ins Recht. Es verhält sich offenbar so, dass die Anlage, die er im Jahre 1967 übernahm, von seinem Rechtsvorgänger noch vor der Revision des Milchbeschlusses vom 2. Oktober 1964 erstellt worden war. Bei dieser Sachlage war für jene erste Anlage keine Bewilligung gemäss
Art. 21bis Abs. 4 MB
erforderlich. Das Bundesamt für Landwirtschaft ist der Auffassung, dass Buri auch für die späteren Anlagen keine solche Bewilligung habe einholen müssen, da jeweils nur die bestehende Anlage modernisiert, nicht jedoch eine neue erstellt worden sei. So sei auch von den Unternehmungen der Milchverbände keine neue Bewilligung verlangt worden, wenn diese ihre alten Anlagen durch neue mit erheblich grösseren Produktionsleistungen ersetzt hätten. Ob diese Handhabung von
Art. 21bis Abs. 4 MB
richtig ist, erscheint zweifelhaft. Die Frage kann aber dahingestellt bleiben, da dem Beschwerdeführer Buri mit Entscheid des EVD vom 30. Juni 1975 gestattet wurde, das ganze Gebiet der FLVF mit Pastmilch zu beliefern. Untersagt wurde ihm einzig, Pastmilch auch in der Stadt Freiburg zu vertreiben. In diesem Entscheid kann die Bewilligung erblickt werden, eine Anlage mit einer Kapazität von 12'000-15'000 kg pro Tag zu betreiben.
b) In diesem Rahmen besitzt Buri demnach Anspruch auf die Zuteilung von Rohmilch, sofern die Zuteilung für die Deckung der Nachfrage im bewilligten Kundenkreis, d.h. im Gebiet der FLVF, benötigt wird, und sofern seine Tätigkeit der geordneten und kostensparenden Konsummilchversorgung und der zweckmässigen Milchverarbeitung nicht abträglich ist. Was die erste dieser beiden Voraussetzungen anbelangt, so geht aus den im Instruktionsverfahren ermittelten Zahlen hervor, dass Buri im Jahre 1978 den weitaus grössten Teil der von ihm hergestellten Pastmilch in die Stadt Freiburg lieferte, die nicht zu seinem bewilligten Vertriebsgebiet gehört. Für die Belieferung seiner
BGE 105 Ib 126 S. 134
Kundschaft im Gebiet der FLVF genügen die derzeitigen Bezugsquellen vollauf. Geht man davon aus, so erweist sich die Beschwerde ohne weiteres als unbegründet. Buri bestreitet das an sich auch gar nicht. Er ist aber der Auffassung, dass ihm ein Anspruch auf die Zuteilung zusätzlicher Rohmilch zustehe, weil die fragliche Gebietsbeschränkung völlig unzweckmässig sei und weil sich die Crémo S.A. ihrerseits nicht an ihr Verbandsgebiet halte. Auf diese Einwendungen ist im folgenden näher einzugehen.
6.
a) Was den ersten Einwand anbelangt, so macht der Beschwerdeführer Buri geltend, er könne von Avenches aus tagesfrische Pastmilch in die nahegelegene Stadt Freiburg liefern, während die Crémo S.A. dort ein bis zwei Tage alte, in Neuenburg bezogene Pastmilch absetze. Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles müsse seine Molkerei für die Stadt Freiburg richtigerweise als "regionaler Herstellungsbetrieb" im Sinne von
Art. 21bis Abs. 2 MB
erachtet werden. Es sei nicht haltbar, ihm die Lieferung von Pastmilch nach Freiburg verwehren zu wollen, obwohl die Stadt auf diese Weise vom nächstgelegenen Ort aus versorgt werden könnte.
Diesem Einwand ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen. Das geht insbesondere daraus hervor, dass der Bundesrat den eidg. Räten vor kurzem die Aufhebung von Art. 21bis Abs. 2 (Bezug der Pastmilch beim Milchhändler oder beim örtlichen bzw. regionalen Milchhändler) und Abs. 4 MB (Bewilligungspflicht) vorgeschlagen hat, mit der Begründung, dass die Beschränkung auf das Gebiet des jeweiligen Milchverbandes unter den heutigen Verhältnissen nicht mehr zu befriedigen vermöge. Die Grenzen der Milchverbände stimmten nämlich nicht immer mit jenen der wirtschaftlich-geographischen Einzugsgebiete überein. So könnten die Distanzen innerhalb eines Verbandsgebietes wesentlich grösser sein als die Entfernung zum Herstellungsbetrieb in einer angrenzenden Region. Ferner sei die Beachtung der Verbandsgrenzen gegenüber den Grossverteilerorganisationen bereits in der bisherigen Praxis nicht mehr durchgesetzt worden (BBl. 1977 I, S. 168).
Ob die eidg. Räte dem Antrag des Bundesrates folgen werden, steht im heutigen Zeitpunkt freilich noch nicht fest; der Ständerat hat die Beibehaltung der bisherigen Ordnung beschlossen. Immerhin könnten die dargelegten Erwägungen bereits unter der Herrschaft des jetzigen Rechts Anlass geben, für bestimmte
BGE 105 Ib 126 S. 135
Ortschaften auch solche Produzenten von Pastmilch als "regionale Herstellungsbetriebe" zu erachten, die zwar ausserhalb der Grenzen des zuständigen regionalen Milchverbandes liegen, die aber dennoch zum wirtschaftlich-geographischen Einzugsgebiet der betreffenden Ortschaften gehören. Wie es sich damit verhält, braucht hier indes nicht weiter erörtert zu werden, da die Gebietszuteilung für den Beschwerdeführer Buri im Entscheid des EVD vom 30. Juni 1975 rechtskräftig festgelegt worden ist. Dieser Entscheid ist der Überprüfung im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren entzogen. Dem Beschwerdeführer ist es jedoch unbenommen, beim Bundesamt für Landwirtschaft die Behandlung des hinsichtlich der Gebietszuteilung bereits seit längerer Zeit anhängigen Wiedererwägungsgesuches zu verlangen und dabei jene Gründe vorzubringen, auf die er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stützt. Er wird sich namentlich auf die Ausführungen in der erwähnten bundesrätlichen Botschaft berufen und darauf hinweisen können, dass auch die FLVF selber die fragliche Gebietszuteilung beanstandet habe. Kommen die Bundesbehörden zum Ergebnis, dass die Revision zu bewilligen und die in Avenches gelegene Molkerei des Beschwerdeführers für die Stadt Freiburg als "regionaler Herstellungsbetrieb" zu betrachten sei, so werden sie die Ausdehnung des zulässigen Vertriebsgebiets in Erwägung zu ziehen und namentlich zu prüfen haben, ob Buri mit zusätzlicher Rohmilch zu beliefern sei. Dabei wird überdies zu untersuchen sein, welchem Milchverband diese Pflicht auferlegt werden solle. Im vorliegenden Verfahren können diese Fragen, wie bereits erwähnt, aber dahingestellt bleiben.
b) Was den zweiten Einwand des Beschwerdeführers anbelangt, dass sich die Crémo S.A. ihrerseits nicht an ihr Verbandsgebiet halte, so wird Buri im Wiedererwägungsverfahren auch auf diesen Umstand hinweisen und geltend machen können, dass sich die dem Entscheid vom 30. Juni 1975 zugrunde liegende Annahme, die Crémo S.A. werde ihre Lieferungen nach Avenches einstellen, nicht bewahrheitet habe. Sofern die gemäss den Ausführungen in lit. a vorzunehmende Prüfung für den Beschwerdeführer positiv ausfällt, und sofern sich die allseitige Einhaltung der Verbandsgrenzen auch künftig nicht durchsetzen lässt, werden die Bundesbehörden zu prüfen haben, ob Buri die Bewilligung zum Vertrieb von Pastmilch in der Stadt Freiburg insoweit zu erteilen sei, als sich die Crémo S.A. ihrerseits
BGE 105 Ib 126 S. 136
nicht an ihr Verbandsgebiet hält. Unter Umständen könnte Buri gestützt auf diese Bewilligung Anspruch auf die Zuteilung zusätzlicher Rohmilch erheben, doch braucht im vorliegenden Verfahren auch diese Frage nicht abschliessend erörtert zu werden.
Bei dieser Sachlage ist die gegen den Entscheid von 23. Februar 1978 gerichtete Beschwerde Buris abzuweisen.
7.
(Es folgen Ausführungen zur Beschwerde der FLVF). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab1be74d-b4fa-4998-a06f-40582942768b | Urteilskopf
90 III 67
15. Entscheid vom 26. November 1964 i.S. Müller. | Regeste
1. Auslegung eines Beschwerdeantrages (Erw. 1 und 4).
2. Hinterlegung der Betreibungssumme durch einen Dritten zur Abwendung einer bevorstehenden Pfändung. Ist dieser Zweck gegenstandslos geworden, so ist der hinterlegte Betrag zurückzugeben. Das Betreibungsamt darf ihn nicht einem andern als dem vom Hinterleger verfolgten Zwecke widmen. (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 90 III 67 S. 68
A.-
In der Betreibung Nr. 39271 des Betreibungsamtes Bern 2 gegen B. Brühwiler (Zahlungsbefehl vom 6. September 1962) für Fr. 295.35 nebst Zins schlug der Schuldner Recht vor. Doch erwirkte der Gläubiger am 6. Dezember 1962 ein die Forderung zusprechendes Urteil des Gerichtspräsidenten IV von Bern und verlangte, gestützt darauf, am 13. Dezember 1962 die Fortsetzung der Betreibung. Um die Pfändung abzuwenden, hinterlegte am 7. Januar 1963 die Haushälterin des Schuldners, Lisa Müller, beim Betreibungsamte den Betrag von Fr. 299.--. Der Schuldner seinerseits focht jenes Urteil durch Nichtigkeitsklage an, der am 9. Januar 1963 aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Am 7. November 1963 hiess alsdann der Appellationshof des Kantons Bern die Nichtigkeitsklage dahin gut, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an den Gerichtspräsidenten IV von Bern zurückgewiesen wurde. Dieser sprach die Forderungsklage am 24. September 1964 neuerdings zu; indessen hat der Schuldner auch dieses Urteil durch Nichtigkeitsklage angefochten, die noch hängig ist, und der wiederum aufschiebende Wirkung beigelegt wurde.
B.-
Der Schuldner verlangte beim Betreibungsamte die Aushändigung des seinerzeit hinterlegten Betrages. Gegen die Ablehnung dieses Begehrens führten er und Lisa Müller gemeinsam Beschwerde mit dem Antrag "es sei mir der Betrag von Fr. 295.35, den ich im Januar 1963 als Deckung für obige Betreibung dem Betreibungsamt übermacht habe, mit Zins zu 5% seit 8. Januar 1963 sofort zurückzuzahlen". Der Begründung ist zu entnehmen: "Mit Urteil vom 7. November 1963 wurde das erstinstanzliche Urteil wegen Nichtigkeit aufgehoben. Damit war der Rechtsvorschlag wieder in Kraft. Das Betreibungsamt
BGE 90 III 67 S. 69
hätte mir daher sofort den gepfändeten Betrag wieder zurückerstatten müssen, da L. keinen Rechtstitel mehr für die Pfändung hatte."
C.-
Mit Entscheid vom 30. Oktober 1964 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die von einer Drittperson, Lisa Müller, geleistete Hinterlage könnte dem Schuldner nur zurückgegeben werden, wenn er zum Empfang des Geldes bevollmächtigt wäre. Im übrigen muss sie bestehen bleiben, solange der Rechtsstreit nicht endgültig zu Gunsten des Schuldners entschieden ist. Die zur Abwendung der Pfändung geleistete Hinterlage bedeutet Einzahlung eines streitigen Betrages auf Recht hin. "Bis endgültig feststeht, was Rechtens ist, kann der deponierte Betrag von Fr. 299.-- nicht zurückgefordert werden, weder von Brühwiler noch von Lisa Müller". Ein endgültiges Urteil über die Forderung liegt noch nicht vor.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Lisa Müller an das Bundesgericht rekurriert mit dem erneuten Antrag, es sei ihr das Depot von Fr. 295.35 mit Zins zu 5% seit 8. Januar 1963 sofort zurückzuzahlen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Als Beschwerdeführer bezeichnet die Vorinstanz nur den Schuldner, obwohl die Beschwerde von der Hinterlegerin mitunterzeichnet war. In Wahrheit hat diese gemeinsam mit dem Schuldner Beschwerde geführt, und es ist das freilich nicht ganz eindeutig gefasste Beschwerdebegehren gerade mit Rücksicht auf die zwei Unterschriften dahin zu verstehen, es werde die Rückerstattung der Hinterlage an Lisa Müller, sei es unmittelbar oder durch Vermittlung des Schuldners, verlangt. Durch den die Beschwerde abweisenden Entscheid ist die Hinterlegerin somit beschwert und daher zur Weiterziehung an das Bundesgericht legitimiert. Da sie nunmehr allein als Rekurrentin auftritt, ist das im wesentlichen gleich wie
BGE 90 III 67 S. 70
in der Beschwerde lautende Begehren vollends als auf Rückerstattung an sie gehend aufzufassen.
2.
Zweck der Hinterlage war die Abwendung der Pfändung, die dem Schuldner nach Gutheissung der Forderungsklage durch das Urteil vom 6. Dezember 1962 infolge des vom Gläubiger gestellten Fortsetzungsbegehrens drohte. Die Hinterlegung erfolgte, bevor der gegen jenes Urteil eingereichten Nichtigkeitsklage aufschiebende Wirkung beigelegt worden war. Sie hatte ihren Zweck erfüllt, als der Appellationshof das Urteil des Gerichtspräsidenten am 7. November 1963 aufhob. Nun war der Rechtsvorschlag wieder wirksam und eine Fortsetzung der Betreibung unzulässig. Die seinerzeit geleistete Hinterlage war damit gegenstandslos geworden und der Rekurrentin zurückzugeben.
Es geht nicht an, einer solchen freiwillig geleisteten Hinterlage über die ihr vom Hinterleger gegebene Zweckbestimmung hinaus den Charakter einer "Zahlung auf Recht hin" zuzuschreiben, die nun auch gegen dessen Willen fortbestehen müsste, bis die Klage des Gläubigers allenfalls endgültig abgewiesen wird. Es handelte sich im vorliegenden Fall um eine blosse Sicherheitsleistung. Die Umstände, die dazu Veranlassung geboten hatten, lagen nach der Aufhebung des gerichtlichen Urteils vom 6. Dezember 1962 nicht mehr vor.
3.
Daran ändert der im September 1964 ergangene zweite Entscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern nichts. Es stand im Belieben der Rekurrentin, ob sie, um nochmals einer Pfändung vorzubeugen, die Hinterlage erneuern (bestehen lassen) oder aber zurückziehen wolle. Übrigens drohte diesmal einstweilen keine Pfändung. Denn bevor der Gläubiger gestützt auf das neue Urteil im Forderungsprozesse nochmals die Fortsetzung der Betreibung verlangte, reichte der Schuldner wiederum eine Nichtigkeitsklage ein, und dieser wurde aufschiebende Wirkung beigelegt, die zur Zeit der Ausfällung des hier angefochtenen Beschwerdeentscheides noch zu Recht
BGE 90 III 67 S. 71
bestand. - Aber auch abgesehen davon, dass das neue Urteil des Gerichtspräsidenten IV von Bern für den Schuldner keine so bedrohliche Sachlage mit sich gebracht hat wie das erste, kann die Rekurrentin, wie dargetan, nicht gegen ihren Willen dazu angehalten werden, die mit dem Hinfall des ersten Zivilurteils gegenstandslos gewordene Sicherheit einem neuen Zwecke dienstbar zu machen und daher aufrecht zu erhalten.
4.
Zweifellos aus Irrtum beziffert der Rekurs (wie bereits die an die Vorinstanz gerichtete Beschwerde) den Betrag der Hinterlage, der sich auf Fr. 299.-- beläuft, bloss auf Fr. 295.35 (gleich dem Hauptbetrag der Betreibungssumme). Dem wahren Sinn des Begehrens entsprechend hat das Betreibungsamt den ganzen Betrag der Hinterlage zurückzugeben. Ob ausserdem ein Depotzins zu vergüten ist, muss offen bleiben, da hiefür keine Unterlagen beigebracht wurden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Bern 2 angewiesen, der Rekurrentin den von ihr am 7. Januar 1963 in der Betreibung Nr. 39271 hinterlegten Betrag zurückzuerstatten. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab1e889b-a035-42ba-96f1-a6add5566593 | Urteilskopf
119 V 503
72. Ordonnance présidentielle du 3 février 1993 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B. | Regeste
Art. 111 Abs. 2 OG
,
Art. 94 OG
in Verbindung mit
Art. 113 OG
.
- Die kantonale Verwaltung kann grundsätzlich nicht dazu verhalten werden, einen erstinstanzlichen Entscheid zu vollstrecken, welcher aufgrund einer beim EVG eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch nicht rechtskräftig ist (E. 2).
- Eine sofortige Vollstreckung des Entscheids kann nur auf dem Wege einer vorsorglichen Verfügung im Sinne von
Art. 94 OG
erlangt werden (E. 3).
- In casu Verfügung im Zweifelsfall (
Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG
), mit welcher dem Versicherten der Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verneint wird. Der kantonale Entscheid, der diese Verfügung aufhebt und die Sache an die Verwaltung zurückweist. Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA. Antrag des Versicherten auf Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung; Abweisung dieses Antrages. | Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 119 V 503 S. 504
A.-
J. B., né en 1955, marié et père de trois enfants, est titulaire d'une licence en droit. A la suite d'une mésentente avec son employeur, il a résilié le contrat de travail qui le liait depuis l'année 1986 à la société M. S.A.
J. B. a fait contrôler son chômage depuis le 3 août 1992. A cette date, il a invité la Caisse cantonale genevoise de chômage à lui faire savoir s'il lui serait possible d'accomplir un stage d'avocat, rémunéré 1'200 francs bruts par mois, tout en continuant à bénéficier des indemnités journalières.
Par décision du 1er septembre 1992, l'autorité cantonale et de recours en matière d'assurance-chômage a rejeté la demande, estimant que dès le début de son stage d'avocat - considéré comme une formation professionnelle à temps complet, d'une durée de deux ans - l'assuré ne pourrait plus prétendre d'indemnité, faute d'aptitude au placement.
B.-
J. B. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à son annulation. II a demandé que les indemnités de chômage lui soient payées pendant son stage d'avocat, sous déduction des gains intermédiaires qu'il réaliserait dans cette activité.
Par jugement du 5 novembre 1992, la Commission cantonale a admis le pourvoi, en considérant notamment que l'assuré serait apte au placement pendant la durée de son stage; que ce dernier n'était pas assimilable à une formation professionnelle "traditionnelle" et que la rémunération obtenue à ce titre constituerait un gain intermédiaire.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce
BGE 119 V 503 S. 505
jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision litigieuse.
L'intimé qui n'a pas encore répondu sur le fond requiert la Cour de céans de ne pas accorder l'effet suspensif au recours. Il fait valoir, en particulier, qu'il lui est impossible d'entreprendre un stage d'avocat tant et aussi longtemps que plane sur lui la menace de se voir refuser les indemnités de chômage, comme la caisse en a manifesté l'intention, et allègue qu'il ne peut vivre et assurer l'entretien de sa famille avec la seule rétribution d'un avocat-stagiaire (1'200 francs par mois).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il faut tout d'abord se demander si le recours interjeté par l'OFIAMT a effet suspensif en vertu de l'
art. 111 al. 1 OJ
et, dans l'affirmative, si la requête de l'intimé doit être comprise comme une demande de retrait de cet effet suspensif découlant de la loi.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a admis le recours et "retourné le dossier à l'autorité cantonale et de recours en matière d'assurance-chômage afin qu'elle prenne une décision dans le sens des considérants". On ne saurait cependant déduire de ce jugement que l'autorité administrative cantonale - et moins encore la Caisse cantonale genevoise de chômage qui n'était pas directement partie au procès - a été "condamnée à une prestation en argent" au sens (étroit) de la loi et de la jurisprudence (
ATF 111 V 56
consid. 3; RCC 1986 p. 320), bien que la nouvelle décision que devra rendre cette autorité pour se conformer au jugement ait une influence directe sur le droit de l'assuré aux indemnités de chômage dues par la caisse.
2.
La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances par l'OFIAMT n'est pas la décision administrative du 1er septembre 1992, par laquelle l'autorité cantonale compétente a nié le droit de l'intimé aux indemnités de chômage durant son futur stage d'avocat, mais le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage du 5 novembre 1992 par laquelle cette commission, sans annuler formellement la décision précitée, a renvoyé la cause à l'autorité administrative pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Or, dans le cadre d'une procédure de recours en deux instances et compte tenu du pouvoir d'examen étendu dont jouit le Tribunal fédéral
BGE 119 V 503 S. 506
des assurances dans un tel cas (
art. 132 OJ
), l'autorité administrative cantonale intimée en première instance ne saurait être contrainte, en principe, d'exécuter un jugement qui, en raison du recours formé devant la Cour de céans, n'a pas acquis l'autorité de la chose jugée (KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, ZBl 1985, pp. 470 et 480 ad "neuvièmement").
C'est pourquoi, même si le Président du Tribunal fédéral des assurances accordait, d'office ou sur demande de l'intimé, l'effet suspensif au recours de droit administratif, comme l'
art. 111 al. 2 OJ
lui en donne la faculté, cela n'aurait pas pour conséquence d'obliger l'autorité administrative cantonale à rendre immédiatement une nouvelle décision, conforme aux considérants du jugement attaqué, et moins encore de contraindre la Caisse cantonale genevoise de chômage à verser à l'assuré les indemnités journalières qu'il prétend obtenir pendant la durée de son stage d'avocat.
A cet égard, la situation procédurale qui se présente ici doit être distinguée du cas où une décision administrative positive (attributive de droit ou comportant, pour l'administré, une charge ou une injonction) fait l'objet d'un recours qui n'a pas d'effet suspensif ou auquel cet effet a été retiré. Dans cette éventualité, en effet, on admet généralement que la décision administrative est, en principe, exécutoire dès son prononcé, bien que n'ayant pas encore passé en force de chose jugée (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 442, § 5.7.3.3; KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., p. 242 no 1075; GYGI, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, RDAF 1976 p. 220).
3.
Aussi bien, l'intimé souhaite-t-il, en réalité, obtenir l'exécution immédiate du jugement entrepris, afin de pouvoir entreprendre dès maintenant son stage d'avocat sans pour autant perdre le bénéfice des prestations de l'assurance-chômage. Or, dans le contexte de cette affaire, ce résultat ne pourrait être atteint que par la voie de mesures provisionnelles au sens de l'
art. 94 OJ
, auquel renvoie l'
art. 113 OJ
. Toutefois, de telles mesures ne sont légitimes, aux termes de la loi, que si elles s'avèrent nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (GYGI, loc.cit., p. 228; ordonnance non publiée en la cause F. du 11 décembre 1990; ordonnance non publiée en la cause V. du 5 avril 1984).
BGE 119 V 503 S. 507
4.
En l'espèce, sur la base d'un examen sommaire du dossier, le recours ne paraît pas dénué de chance de succès (cf. notamment DTA 1986 no 16, p. 62 consid. 2c; 1980 no 42, p. 104). Et si l'on procède à la pesée des intérêts en présence, comme le commande la jurisprudence (
ATF 117 V 191
consid. 2b,
ATF 111 V 56
consid. 1,
ATF 110 V 45
consid. 5b,
ATF 105 V 269
consid. 3), on constate que l'intérêt de l'assurance-chômage à ne pas verser des prestations - que l'intimé, dans le cas où le recours de l'OFIAMT serait jugé bien fondé, aurait probablement beaucoup de difficulté à rembourser, en raison de sa situation financière délicate - l'emporte nettement sur celui de l'assuré à toucher dès le début de son stage d'avocat les indemnités litigieuses.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Président du Tribunal fédéral des assurances
ordonne:
Dans la mesure où elle est recevable, la requête de l'intimé relative à l'effet suspensif du recours interjeté le 11 décembre 1992 par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, est rejetée. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab2635ee-aeb6-4ba4-8e6e-2a19495df419 | Urteilskopf
139 V 453
58. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Thurgau gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_249/2013 vom 21. Oktober 2013 | Regeste
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
; Nichtanrechnung von Stipendien.
Auch soweit Stipendien im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
die Deckung des Lebensunterhaltes bezwecken, besteht keine Veranlassung, sie für die Ergänzungsleistungen als anrechenbares Einkommen zu berücksichtigen (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 139 V 453 S. 453
A.
M. bezog für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente (Verfügungen vom 21. April 2011, 6. Januar und 8. Februar 2012). Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 berechnete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen neu; dabei reduzierte sie die Ergänzungsleistung ab 1. April 2012, zudem verneinte sie einen Anspruch ab 1. Mai 2012 vollständig. Folglich verpflichtete sie M. zur Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 3'555.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Leistungsansprecherin beziehe von zwei anonymen Stiftungen
BGE 139 V 453 S. 454
Stipendien für die Abfassung ihrer Habilitationsschrift. Soweit diese Leistungen der Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts dienten, seien sie als Einnahmen anzurechnen, weil nicht kumulativ dazu Ergänzungsleistungen bezogen werden könnten. Zudem habe es M. pflichtwidrigerweise unterlassen, die Stiftungen über ihre Berechtigung zum Bezug von Ergänzungsleistungen aufzuklären.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Februar 2013 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 aufhob und die Sache an die Ausgleichskasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Ergänzungsleistungen vom 1. April bis 31. Dezember 2012 sowie einen allfällig daraus resultierenden Rückforderungsanspruch neu berechne.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Februar 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 zu bestätigen.
M. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die jährliche Ergänzungsleistung (
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
[SR 831.30]) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (
Art. 9 Abs. 1 ELG
). Als Einnahmen angerechnet werden nebst Erwerbseinkommen (
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
) u.a. Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV und der IV (
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
). Nicht angerechnet werden hingegen (a) Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 ZGB, (b) Unterstützungen der öffentlichen Sozialhilfe, (c) öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, (d) Hilflosenentschädigungen der Sozialversicherungen, (e) Stipendien und andere Ausbildungsbeihilfen und (f) Assistenzbeiträge der AHV oder der IV (
Art. 11 Abs. 3 ELG
).
BGE 139 V 453 S. 455
3.2
3.2.1
Die Ausgleichskasse betrachtet die fraglichen Zuwendungen nicht als Erwerbseinkommen, sei es aus selbst- oder unselbstständiger Tätigkeit. Weil die vorinstanzliche Argumentation (nicht publ. E. 2) auf eine Erwerbstätigkeit resp. auf
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
abzielt, greift sie zu kurz. Es bleibt zu prüfen, ob die Zuwendungen entweder wiederkehrende Leistungen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
darstellen oder aber als Stipendien oder andere Ausbildungsbeihilfen im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
zu qualifizieren sind.
3.2.2
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl.
BGE 136 V 84
E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382
E. 11.4.1 S. 404;
BGE 127 III 318
E. 2b S. 322 f.).
3.3
Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit den Parteien an, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Zuwendungen für das Verfassen einer Habilitationsschrift im Rahmen ihrer Aus- resp. Weiterbildung erhält (vgl. RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1861 Rz. 312 [zu Art. 3c Abs. 2 lit. e des auf den 1. Januar 2008 aufgehobenen aELG]). Damit ist grundsätzlich von Stipendien im Sinn von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
auszugehen.
Die Ausgleichskasse vertritt indessen die Auffassung, dies treffe nur so weit zu, als die Stipendien nicht dem allgemeinen Lebensunterhalt dienen. Dem ist, auch wenn in Bezug auf Ergänzungsleistungen eine gewisse "Kumulationsgefahr" besteht (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314), nicht beizupflichten: Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
nicht entnehmen. Angesichts des abschliessenden Charakters der Ausnahmeliste von
Art. 11 Abs. 3 ELG
(CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 185) ist zu erwarten, dass ein solcher Vorbehalt des Gesetzgebers explizit formuliert worden wäre, zumal Stipendien im Allgemeinen nicht ausschliesslich zur Deckung der Bildungskosten
BGE 139 V 453 S. 456
im engeren Sinn, sondern auch des Lebensunterhalts dienen. Zudem bezwecken Verwandtenunterstützung, öffentliche Sozialhilfe und öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (
Art. 11 Abs. 2 lit. a-c ELG
) - zumindest teilweise - ebenfalls die Finanzierung des Existenzbedarfs. Diesen Verwendungszweck bei solchen Leistungen abzugrenzen, um den entsprechenden (Teil-)Betrag für die Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen, wäre ausserdem kaum praktikabel. Damit hat der Gesetzgeber eine gewisse Kumulation von Leistungen bewusst in Kauf genommen und es den Stipendienerbringern überlassen, angemessen darauf zu reagieren. Dies gilt jedenfalls, wenn die Beihilfe wie im konkreten Fall nicht von einer Sozialversicherung ausgerichtet wird (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314 f.; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 187). Für eine Abweichung vom klaren Wortlaut von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
besteht somit keine Veranlassung.
Im Übrigen spricht der Umstand allein, dass die Stipendien allenfalls periodisch entrichtet werden, nicht für deren Subsumtion unter
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
. Die Auffangfunktion dieser Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn die Leistung nicht ausdrücklich von der Anrechnung ausgenommen ist (JÖHL, a.a.O., S. 1819 Rz. 252). Das trifft hier nicht zu.
3.4
Nach dem Gesagten spielt für die Ergänzungsleistungen keine Rolle, ob die Stipendien (auch) die Deckung des Lebensunterhalts bezweckten, weshalb diesbezüglich keine Sachverhaltsabklärungen erforderlich waren. Ebenso ist für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen kein Tatbestandselement und daher belanglos, ob Stipendienerbringer von einem Leistungsbezug unterrichtet sind oder nicht; die betroffenen (privaten) Organisationen haben selber die nötigen Vorkehren zu treffen, um eine allfällige Überentschädigung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang kann folglich auch nicht von einer Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (
Art. 28 ATSG
[SR 830.1]) gesprochen werden, wenn die Beschwerdegegnerin die Anonymität der Stiftungen wahrte und deren Informationsstand nicht weiter dokumentierte, zumal die Ausgleichskasse die Beweiskraft der (teilweise) abgedeckten Bestätigungsschreiben nicht in Frage stellte. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab285838-17de-48bb-8919-9fc69c1ee314 | Urteilskopf
124 V 69
11. Estratto della sentenza del 6 marzo 1998 nella causa C. contro Ufficio cantonale del lavoro, Bellinzona, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano | Regeste
Art. 23 Abs. 1 (in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung) und
Art. 24 Abs. 1 AVIG
;
Art. 37 Abs. 4 AVIV
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung): Für eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes bei Vorliegen einer Zwischenbeschäftigung vorausgesetztes Erfordernis einer zu einem höheren Lohn während mindestens sechs Monaten ununterbrochen ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit.
Hat ein Versicherter Ferien bezogen, ist für die Beantwortung der Frage, ob er während sechs Monaten ununterbrochen zu einem über dem versicherten Verdienst liegenden Lohn gearbeitet hat, in erster Linie der Wille der Parteien zu Beginn des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend: wurde, wie im konkreten Fall, ein einziges Arbeitsverhältnis vereinbart, ist die Entschädigung für die Ferienzeit unabhängig davon, ob sie vor oder erst nach den Ferien fällig geworden ist, im Sinne von
Art. 37 Abs. 4 AVIV
als Zwischenverdienst zu berücksichtigen.
Frage offengelassen, unter welchen Voraussetzungen bei andersgearteten Arbeitsverhältnissen eine ununterbrochene Tätigkeit angenommen werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 124 V 69 S. 70
A.-
C., nato nel 1947, architetto di formazione, si è annunciato alla Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria a contare dall'agosto 1993. Il suo guadagno assicurato era pari a fr. 5630.- mensili. Dal marzo 1994 egli ha iniziato un'attività a tempo parziale presso la ditta G. SA di L., continuando comunque a controllare la disoccupazione come persona che
BGE 124 V 69 S. 71
consegue un guadagno intermedio. A partire dal mese di giugno dello stesso anno, egli ha cominciato un'ulteriore attività lavorativa, formalizzata contrattualmente a far tempo dal 1o luglio 1994, alle dipendenze della società C. SA. Nei mesi di giugno, luglio, settembre, ottobre e novembre 1994, l'interessato non ha avuto diritto all'indennità di disoccupazione, in quanto il guadagno intermedio copriva integralmente la perdita di guadagno. Per il mese di agosto 1994, la summenzionata Cassa lo ha invece posto al beneficio di tale indennità, in fr. 2075.50.
Nel dicembre 1994 l'assicurato ha lavorato in misura sensibilmente più ridotta, poi si è ritrovato di nuovo disoccupato. Dando seguito ad una richiesta di C., intesa a far verificare se fossero dati i presupposti necessari per ricalcolare il guadagno assicurato durante il termine quadro per la riscossione della prestazione assicurativa, la Cassa ha sottoposto il caso all'Ufficio cantonale del lavoro del Cantone Ticino.
Mediante decisione 8 febbraio 1995, detto Ufficio ha statuito che le condizioni richieste per poter ricalcolare il guadagno assicurato non erano date. Avendo percepito indennità di disoccupazione nel mese di agosto 1994, l'assicurato non aveva in effetti esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale avrebbe ottenuto un salario più elevato.
B.-
Rappresentato dal Sindacato X, C. è insorto contro questo provvedimento con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ha fatto valere di aver esercitato ininterrottamente durante sette mesi un'attività soggetta a contribuzione, per la quale aveva conseguito un salario superiore all'indennità di disoccupazione. In particolare, il guadagno ottenuto nel mese di agosto 1994, composto dal salario percepito per l'attività svolta alle dipendenze della ditta G. SA (fr. 3094.87) e presso la società C. SA (fr. 700.-), nonché dalle indennità per vacanze godute dall'8 al 19 agosto 1994 (fr. 2916.67, rispettivamente, giusta uno scritto susseguente, di fr. 2986.44), era stato di fr. 6711.84 (recte: fr. 6711.54), rispettivamente di fr. 6781.31. Più precisamente, secondo l'accordo pattuito con il datore di lavoro, egli doveva fruire delle vacanze del 1994 nel mese di agosto, mentre l'indennità, pari a 8,3% della retribuzione lorda, veniva versata mese per mese con il salario. Di conseguenza, l'indennità di vacanza per il periodo 21 marzo - 31 dicembre 1994 doveva essere conteggiata quale guadagno intermedio nel mese di agosto, durante il quale aveva beneficiato dei giorni di vacanza maturati.
BGE 124 V 69 S. 72
La Cassa aveva pertanto versato erroneamente un'indennità di disoccupazione di fr. 2075.50 per il mese di agosto 1994 ed egli, con domanda rimasta inesaudita, aveva chiesto di rilasciare una decisione di restituzione della medesima indennità.
Per pronunzia 12 ottobre 1995, la giurisdizione cantonale ha respinto il gravame. Ricordato che il ricorrente aveva beneficiato dell'indennità di disoccupazione nell'agosto 1994, essa ha considerato essere stato il periodo di sei mesi di attività soggetta a contribuzione interrotto. L'assicurato non poteva, a posteriori, offrire la restituzione dell'indennità regolarmente percepita affermando che la stessa non era dovuta. Ma anche ritenendo che l'interessato avesse fruito nell'agosto 1994 delle vacanze a carico del datore di lavoro, il periodo in parola risultava interrotto, a causa di una perdita di guadagno di fr. 1116.- (più precisamente: guadagno assicurato in fr. 5630.- ./. guadagno intermedio in fr. 4514.75, pari a un salario di fr. 3375.- e alle indennità di vacanze spettantigli sino al 31 luglio 1994, in fr. 1139.75) verificatasi in quel mese. (...) Nella determinazione della retribuzione lorda percepita (...), si doveva (...) tener conto soltanto dell'indennità di vacanza maturata fino al 31 luglio 1994, mentre non si poteva, nel calcolo del guadagno intermedio, prendere in considerazione l'indennità di vacanza maturata dal settembre 1994 in poi.
C.-
Patrocinato dall'avvocato L., C. interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale. Protestate spese e ripetibili, chiede che la pronunzia querelata sia annullata e che il guadagno assicurato venga ricalcolato nei termini da lui richiesti dinanzi alle precedenti istanze (...).
L'Ufficio cantonale del lavoro postula la disattenzione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro) ha rinunciato a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
2.
Ai sensi dell'
art. 23 cpv. 1 LADI
, nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1995, applicabile in concreto, è considerato guadagno assicurato il salario determinante per il calcolo dei contributi e normalmente riscosso durante un periodo di calcolo, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. È invece considerato guadagno intermedio, giusta l'
art. 24 cpv. 1 LADI
, il
BGE 124 V 69 S. 73
reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo.
L'
art. 37 cpv. 4 OADI
, pure nel tenore in vigore sino al 31 dicembre 1995, dispone che il guadagno assicurato viene ricalcolato durante il termine quadro per la riscossione della prestazione se l'assicurato ha esercitato ininterrottamente, durante almeno sei mesi, un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario più elevato e se è nuovamente divenuto disoccupato.
3.
L'amministrazione e i primi giudici affacciano anzitutto la tesi secondo la quale il fatto, per l'assicurato, di aver percepito indennità di disoccupazione nel mese di agosto 1994, dovrebbe di per sé impedire il nuovo calcolo del guadagno assicurato, indipendentemente dal quesito di sapere se tali indennità siano state versate a torto o a ragione.
Detto argomento manifestamente non regge. L'amministrazione, in effetti, in applicazione del principio della buona fede, non può prevalersi di un suo eventuale errore per non far beneficiare l'assicurato dei diritti conferitigli dal disciplinamento applicabile. Ne deriva che, di massima, la circostanza che la Cassa avrebbe erroneamente versato a C. delle indennità di disoccupazione non osterebbe alla ridefinizione del suo guadagno assicurato.
(...).
4.
Le precedenti istanze ritengono poi che, seppure detto nuovo calcolo fosse in via di massima ammissibile, per la valutazione del salario corrispondente alle vacanze dovrebbero essere prese in considerazione solo le indennità pagate prima delle ferie medesime, e non quelle maturate nei successivi periodi lavorativi.
a) Decisivo, per sapere se in un caso concreto vi sia stato un periodo di lavoro ininterrotto di sei mesi durante il quale l'interessato ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, è segnatamente stabilire quale fosse la volontà delle parti all'inizio del rapporto. Ora, dagli atti all'inserto è lecito inferire che esse avessero pattuito un unico rapporto, non interrotto nel mese di agosto 1994. Infatti, emerge dal contratto di lavoro concluso tra il ricorrente e la società C. SA il 30 giugno 1994, che il salario e le vacanze erano stati fissati in proporzione all'orario lavorativo effettivo e che la disdetta, durante i primi tre mesi, avrebbe avuto effetto per la fine della settimana successiva, rispettivamente, durante il primo anno, per la fine del mese successivo. Dal canto suo, la ditta G. SA ha attestato, il 17 gennaio 1995, che nell'importo mensile di fr. 7000.- pattuito con il dipendente era compresa la quota parte per
BGE 124 V 69 S. 74
vacanze pari all'8,3 % e che il diritto ai giorni di vacanza per il 1994 doveva essere esercitato nel mese di agosto dello stesso anno.
L'assicurato aveva pertanto il diritto, senza subire pregiudizi dal profilo dell'assicurazione contro la disoccupazione, di prendere le sue vacanze quando voleva in tale periodo (cfr. sul diritto di fruire delle vacanze in relazione con l'assegnazione di indennità di disoccupazione
DTF 123 V 73
consid. 5a). Il ricorrente era tantopiù legittimato a prendere le vacanze proprio in agosto quando si ritenga essersi trattato di vacanze aziendali, così fissate con il datore.
b) Deriva da quanto precede che, nel computo del salario determinante per il mese di agosto 1994, C. doveva poter fruire dell'insieme delle indennità per vacanze relative al rapporto lavorativo, unico come si è visto. Aderire alla tesi, peraltro non motivata, dell'amministrazione e della giurisdizione cantonale condurrebbe invece a far sì che la durata delle vacanze ammissibili per non perdere i diritti di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
sarebbe funzione del tempo di lavoro effettuato, molto corta all'inizio del rapporto lavorativo, più lunga solo con il decorrere del tempo. Simile costrizione per il lavoratore trattandosi di fissare l'epoca e la durata delle proprie vacanze potrebbe, come in concreto, essere incompatibile con l'organizzazione di una ditta e, se del caso, renderebbe meno attraente la ricerca di lavoro intermedio, questo in contrasto con le intenzioni del legislatore.
6.
In esito alle suesposte considerazioni, nell'agosto 1994 non vi è stata interruzione del richiesto periodo di attività conferente un salario superiore al guadagno assicurato. I requisiti di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
sono quindi adempiuti, per cui l'amministrazione è tenuta a ricalcolare il salario assicurato del ricorrente.
7.
Insoluto può nell'ambito della presente procedura rimanere il tema di sapere quando si possa ammettere l'esistenza di un periodo di attività ininterrotta ai sensi del predetto disposto di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
trattandosi di rapporti lavorativi diversi da quello oggetto della presente vertenza. | null | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab2d90e8-4e9f-4c31-9ef7-9a436bb2ef4e | Urteilskopf
121 III 486
93. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour Civile du 15 décembre 1995 dans la cause société S. SA contre Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 158 Abs. 2 SchKG
; Erlöschen des Rechts, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen.
Im Fall von
Art. 158 Abs. 2 SchKG
wird der Eintritt der Verwirkung des Zahlungsbefehls hinausgeschoben; sie tritt nicht ein, solange die Frist für das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nicht abgelaufen ist (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 121 III 486 S. 486
Le 21 octobre 1994, D. a requis la faillite de la société S. S.A.
Par jugement du 17 novembre 1994, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la réquisition.
Statuant le 13 juillet 1995 sur recours de D., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a prononcé la faillite de la société S. S.A. avec effet dès ce jour à 9 h 20.
La société S. S.A. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation du jugement de faillite et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire, en donnant à l'
art. 158 al. 2 LP
une portée qu'il n'a pas, "pour tourner le texte clair de l'
art. 166 al. 2 LP
".
a) Selon l'arrêt attaqué, l'
art. 166 al. 2 LP
, aux termes duquel le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer, ne s'applique pas en l'espèce, l'
art. 158 al. 2 LP
instituant un régime exceptionnel. En tel cas, le délai pour requérir la
BGE 121 III 486 S. 487
continuation d'une nouvelle poursuite part, non de la notification du commandement de payer, mais de la délivrance du certificat d'insuffisance de gage; si le créancier agit dans le délai d'un mois dès ce moment, la date de la notification du commandement de payer n'a plus aucune importance. L'autorité cantonale a considéré que cette solution se justifiait aussi pour des raisons pratiques, compte tenu du temps nécessaire à la réalisation du gage.
b) L'
art. 166 LP
fait partie des normes régissant la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 à 176 LP). D'après son premier alinéa, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite; il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination. Cette disposition s'inscrit dans le prolongement de l'
art. 159 LP
, qui permet au créancier, à l'échéance du délai de vingt jours de la notification du commandement de payer, de requérir que le débiteur soit menacé de la faillite. Selon l'
art. 166 al. 2 LP
, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. Un rapport nécessaire unit donc le commandement de payer, la commination et la réquisition de faillite. La poursuite par voie de saisie (
art. 88 LP
) s'articule suivant le même schéma: à la fin du délai de vingt jours de la notification du commandement de payer, le créancier peut requérir la saisie (al. 1), ce droit se périmant par un an dès la notification de cet acte (al. 2).
Le créancier, auquel un certificat d'insuffisance de gage a été délivré (
art. 158 al. 1 LP
), peut procéder par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur, à moins que son droit résulte d'une lettre de rente ou d'une autre charge foncière et, s'il agit dans le mois, il est dispensé du commandement de payer (
art. 158 al. 2 LP
). Dans ce cas, la commination de faillite se fonde, non sur le commandement de payer devenu exécutoire dans la poursuite ordinaire - à laquelle se réfèrent les
art. 159 et 160 LP
-, mais sur le certificat d'insuffisance de gage lui-même; le contenu de la commination doit alors correspondre aux particularités de cet acte. C'est pourquoi il faut mentionner, au lieu de la date du commandement de payer déterminante pour la continuation d'une poursuite ordinaire et figurant dans la commination de faillite (
art. 160 al. 1 ch. 2 LP
), celle du certificat d'insuffisance de gage. Il convient ensuite de remplacer le montant qui a donné lieu à la poursuite par l'indication de la somme pour laquelle le créancier est renvoyé perdant dans la réalisation du gage (
ATF 85 III 173
ss). Le lien interne qui existe entre le commandement de payer, la commination et la réquisition de faillite dans la poursuite ordinaire
BGE 121 III 486 S. 488
par voie de faillite est par conséquent rompu dans l'hypothèse prévue à l'
art. 158 al. 2 LP
. L'
art. 149 al. 3 LP
accorde un privilège identique au créancier saisissant, en le dispensant du commandement de payer s'il continue la poursuite dans les six mois de la réception de l'acte de défaut de biens. Ce ne sont pas les effets de cet acte comme tel qui sont déterminants, mais ceux du commandement de payer sur lesquels il repose, dont le caractère exécutoire perdure six mois encore après la délivrance de l'acte de défaut de biens (
ATF 69 III 68
consid. 1 p. 71; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 31 n. 19); de la sorte, la péremption du commandement de payer est différée et n'intervient pas, dans l'une comme dans l'autre exception, tant que le délai pour requérir la continuation de la poursuite n'a pas expiré.
L'argument de la recourante, selon lequel le créancier saisissant au bénéfice d'un acte de défaut de biens provisoire (
art. 115 al. 2 LP
) doit requérir la saisie complémentaire dans le délai d'un an dès la notification du commandement de payer sous peine de forclusion (
art. 88 al. 2 LP
;
ATF 88 III 59
consid. 1 p. 61/62), ne lui est d'aucun secours. En effet, contrairement à ce qui est le cas pour les art. 149 al. 3 et 158 al. 2 LP, le droit de requérir une telle saisie fait l'objet d'une réglementation différente quant au point de départ du délai.
Dans ces conditions, l'arrêt attaqué ne repose pas, dans son résultat, sur une interprétation insoutenable des art. 158 al. 2 et 166 al. 2 LP (
ATF 120 Ia 369
consid. 3a p. 373 et les références citées, 119 Ia 28 consid. 3 p. 32/33). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab2e61dc-5ca2-4fc9-be8b-83ef755afa35 | Urteilskopf
111 V 28
7. Urteil vom 25. Januar 1985 i.S. Schweizerische Grütli gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
.
- Die einer Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt eine Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dieser Heilanstalt dar, nicht dagegen eine definitive Zusage der Kostenübernahme gegenüber dem Versicherten. Allerdings kann die Kostengutsprache aufgrund besonderer Umstände diese Bedeutung erhalten (Erw. 3).
- In casu Vorliegen solcher Umstände und damit Gutglaubensschutz verneint (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 111 V 28 S. 29
A.-
Susanne G. ist Mitglied der Krankenkasse "Schweizerische Grütli" und bei dieser seit 1. September 1982 für die Behandlungskosten in der privaten Abteilung einer Heilanstalt in der ganzen Schweiz versichert. Nach einer Kontrolle beim Frauenarzt Dr. med. S. am 20. Oktober 1982 konsultierte sie am 17. November 1982 Frau Dr. med. V., Bellevue-Klinik für ästhetische und plastische Chirurgie, welche gemäss ärztlichem Zeugnis vom 30. November 1982 eine ausgeprägte Mammahypertrophie beidseits mit Mastodynie sowie Rückenbeschwerden diagnostizierte; als Behandlung wurde eine Mammareduktionsplastik in Aussicht genommen. Gestützt auf dieses Zeugnis stellte die Kasse am 18. Januar 1983 für die vorgesehene Behandlung in der Bellevue-Klinik einen "Garantieschein" mit einer "Garantieerklärung" aus, welche sich auf die vertraglichen Leistungen ("Tagestaxe privat und Depot") erstreckte. Daraufhin unterzog sich Susanne G. während des vom 24. bis 28. Januar 1983 dauernden Klinikaufenthaltes dem chirurgischen Eingriff.
Nach Einholen verschiedener ärztlicher Stellungnahmen verweigerte die Kasse mit Verfügung vom 15. Dezember 1983 die Übernahme der von der Klinik und den Ärzten in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 12'971.75. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei unwahrscheinlich, dass seit der bei Dr. med. S. am 20. Oktober 1982 erfolgten Kontrolle, welche keine Anhaltspunkte für das Vorliegen erheblicher Brustbeschwerden ergeben hätte, und der erstmaligen Kontrolle bei Frau Dr. med. V. am 17. November 1982, mithin innerhalb eines Zeitraumes von nur 4 Wochen, derart starke Beschwerden aufgetreten seien, dass eine Brustreduktionsplastik medizinisch indiziert gewesen sei. Vielmehr seien ästhetische Gründe im Vordergrund gestanden. Die Abgabe der Kostengutsprache sei durch die Angaben von Frau Dr. med. V. gemäss Zeugnis vom 30. November 1982 erwirkt worden, welche jedoch
BGE 111 V 28 S. 30
medizinisch kaum der tatsächlichen Situation entsprächen, wofür die Kasse nicht einzustehen habe.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. Mai 1984 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Kasse, Susanne G. für den Klinikaufenthalt die versicherten Leistungen zu erbringen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Die Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verneint die Voraussetzungen des Gutglaubensschutzes und beantragt, die Sache sei zur Abklärung und Beurteilung der gesetzlichen und statutarischen Leistungspflicht der Kasse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob eine gesetzliche oder statutarische Leistungspflicht der Kasse für den bei der Beschwerdegegnerin durchgeführten chirurgischen Eingriff (Brustreduktionsplastik) besteht. Hingegen bejahte sie den Anspruch auf vollumfängliche Kostenübernahme mit der Begründung, die Kasse habe für die Behandlung in der Bellevue-Klinik vorbehaltlos Kostengutsprache erteilt und die Beschwerdegegnerin habe im berechtigten Vertrauen darauf den Spitalaufenthalt angetreten. Es hätten für sie damals keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Kasse die Kostengutsprache irrtümlich abgegeben haben könnte. Die Kasse sei an die ohne Vorbehalt abgegebene Garantieerklärung gebunden und dementsprechend leistungspflichtig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Erteilung einer Kostengutsprache garantiere dem Versicherten die Ausrichtung der Versicherungsleistungen nur unter der Voraussetzung, dass die fragliche Behandlung wissenschaftlich anerkannt sei und demnach eine Pflichtleistung der Kasse darstelle. Dabei verlangten die Praktikabilität und die ökonomische Abwicklung des Garantieverfahrens, dass sich die Kasse auf die Angaben in Kurzdiagnosen verlassen dürfe; der ganze administrative Ablauf würde in einer für den Versicherten unzumutbaren Weise erschwert, wenn die Kasse vor Abgabe der Kostengutsprache langwierige Abklärungen treffen müsste. Im vorliegenden Fall sei die Kurzdiagnose prägnant formuliert gewesen, so dass der Vertrauensarzt der Kasse ohne weitere
BGE 111 V 28 S. 31
medizinische Abklärung angenommen habe, es handle sich um eine Pflichtleistung. Erst im Zusammenhang mit der Prüfung der Arztrechnungen sei aufgrund eingeholter ergänzender medizinischer Berichte erkannt worden, dass sich die gestellte Diagnose als unzutreffend erweise, weshalb die Kasse an die abgegebene Kostengutsprache nicht gebunden sei.
3.
Zu prüfen sind vorab die Wirkungen einer Kostengutsprache. Die einer Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt eine Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dieser Heilanstalt dar. Für den Versicherten hat sie zur Folge, dass er dadurch gegenüber der Heilanstalt von der Sicherstellung der Spitalkosten und von Teilzahlungspflichten während der Hospitalisation befreit wird. Davon zu unterscheiden ist die Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dem Versicherten. Die Kasse kann sich ihrem Mitglied gegenüber schon vor dem Spitaleintritt definitiv zur Kostenübernahme bereit erklären. Eine der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache bedeutet indes noch keine Zusicherung der definitiven Kostenübernahme. Allerdings kann sie aufgrund weiterer Umstände in besonders gelagerten Fällen diese Bedeutung erhalten (nichtveröffentlichtes Urteil Jäger vom 31. August 1984).
4.
Die Beschwerdeführerin hat mit der am 18. Januar 1983 an die Bellevue-Klinik adressierten Garantieerklärung der Heilanstalt gegenüber für die Behandlung der Beschwerdegegnerin Kostengutsprache erteilt. Diese der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt nach dem in Erw. 3 Gesagten grundsätzlich keine definitive Leistungszusage gegenüber der Beschwerdegegnerin dar, sondern befreite diese lediglich von der Depotleistung.
Zu prüfen ist indes, ob besondere Umstände vorliegen, aufgrund welcher die der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache die Bedeutung einer definitiven Kostenübernahme gegenüber der Beschwerdegegnerin erhalten haben könnte. Die Tatsache, dass der Garantieschein der Beschwerdegegnerin persönlich ausgehändigt wurde, kann keinen solchen besonderen Umstand darstellen, weil der Garantieschein an die Klinik adressiert, somit klarerweise nur an diese gerichtet und mithin offensichtlich nicht für die Beschwerdegegnerin bestimmt war; allein die Aushändigung dieses Garantiescheins an die Beschwerdegegnerin kann nicht als rechtlich relevantes Handeln der Kasse ihrem Mitglied gegenüber aufgefasst werden, womit es an einer Voraussetzung für die Bejahung des Gutglaubensschutzes fehlt (
BGE 108 V 182
Erw. 3 Ziff. 1). Sodann behauptet die Beschwerdegegnerin selber nicht, dass der Inhalt der
BGE 111 V 28 S. 32
Garantieerklärung oder Erklärungen der Kassenangestellten bzw. deren Verhalten geeignet gewesen wären, sie zur - berechtigten - Annahme zu verleiten, die Kasse habe ihr die beanspruchte Leistung verbindlich zugesichert, und sie dadurch zu veranlassen, im Vertrauen auf die Zusicherung die Behandlung in der Privatabteilung der Bellevue-Klinik anzutreten. Im weitern kommt der in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift betonten Tatsache, dass seit der Stellung der Diagnose durch Frau Dr. med. V. am 30. November 1982 bis zur Ausstellung des Garantiescheins am 18. Januar 1983 über anderthalb Monate vergangen waren, unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes keine erhebliche Bedeutung zu; denn die von der Beschwerdegegnerin daraus gezogene Schlussfolgerung, es finde eine eingehende materielle Vorprüfung ihres Leistungsanspruches statt, beruhte im wesentlichen auf ihrer irrtümlichen Auffassung über die rechtliche Bedeutung der Kostengutsprache, was nicht von der Kasse zu vertreten ist. Auch wenn die Beschwerdegegnerin schliesslich die Erteilung der Kostengutsprache abwartete, bis sie den Klinikaufenthalt antrat, lässt sich daraus unter dem Titel von Treu und Glauben nichts zu ihren Gunsten, namentlich keine besondere Aufklärungspflicht der Kasse über die rechtlichen Wirkungen einer Kostengutsprache ableiten, ist es doch keineswegs aussergewöhnlich, dass ein Versicherter mit einer nicht dringlichen stationären medizinischen Behandlung bis zur Erteilung der Kostengutsprache an die Heilanstalt zuwartet, um von der Depotleistung befreit zu sein.
Besteht eine Leistungspflicht der Kasse nicht aufgrund des der Beschwerdegegnerin zuzubilligenden Gutglaubensschutzes, muss die Leistungspflicht der Kasse anhand der materiellen gesetzlichen und statutarischen Voraussetzungen geprüft werden, zu welchem Zweck die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 1984 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese über die gesetzliche und statutarische Leistungspflicht der Kasse befinde. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab2fffd0-1a3a-4986-bec4-e0baad72938a | Urteilskopf
116 Ib 260
35. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 juillet 1990 dans la cause fondation World Wildlife Fund (WWF) Suisse contre S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse (EOS) et Grande Dixence S.A. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 9 USG
, 5 VwVG und 21 UVPV: Umweltverträglichkeitsprüfung, rechtliche Natur der Stellungnahme der zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
.
Die von den zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
abgegebene Stellungnahme stellt ein Entscheidungselement im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung dar und hat nicht die Tragweite einer Verfügung i.S. von
Art. 5 VwVG
. Sie ist wie die Umweltverträglichkeitsprüfung Teil des Planungsprozesses und der Planungskoordination, wie sie sich aus der Raumplanungsgesetzgebung ergibt. | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 116 Ib 260 S. 260
Les sociétés "S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse" et "Grande Dixence S.A." ont déposé, auprès du Département de l'énergie du canton du Valais, une demande d'approbation des plans d'exécution d'un projet de nouvel aménagement hydroélectrique,
BGE 116 Ib 260 S. 261
désigné "Cleuson-Dixence 1100 MW". Ce projet comprend principalement une nouvelle usine de turbinage des eaux du bassin d'accumulation du Val des Dix, alimentée par une galerie souterraine passant par les massifs de la Rosa-Blanche et du Mont Fort ainsi que par la Dent de Nendaz. La fondation World Wildlife Fund Suisse s'est opposée au projet ainsi qu'aux défrichements qu'il allait entraîner.
Le Département fédéral de l'intérieur a donné un préavis sur l'autorisation de défricher; il s'est déclaré prêt à étudier dans un sens positif la demande de défrichement selon la proposition du canton (surface de défrichement: 35 430 m2 et surface de reboisement compensatoire: 42 450 m2) si toutes les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées. Le Département cantonal de l'énergie a approuvé le projet le 20 décembre 1989; il a fixé différentes conditions et charges relatives notamment à la protection des eaux, de la nature et du paysage, et a levé l'opposition de la fondation. La décision a été communiquée au Département fédéral de l'intérieur afin qu'il statue sur la demande de défrichement.
La fondation a recouru contre l'approbation du projet auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais; elle a formé parallèlement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur en soutenant que ce préavis a un caractère contraignant assimilable à celui d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le recours de droit administratif est en principe recevable contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, c'est-à-dire des mesures fondées sur le droit public fédéral, qui, dans un cas d'espèce, ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence ou l'étendue (
art. 5 al. 1 PA
). Les mesures d'exécution, les décisions incidentes et les décisions rendues sur opposition, sur recours ou sur demande de révision et d'interprétation sont également considérées comme des décisions (
art. 5 al. 2 PA
). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si le préavis du Département fédéral de l'intérieur est une mesure dont la portée matérielle est assimilable à celle d'une décision selon l'
art. 5 PA
BGE 116 Ib 260 S. 262
(
ATF 113 Ib 95
consid. aa;
ATF 112 Ib 165
consid. 1;
ATF 109 Ib 255
consid. 1a;
104 Ia 29
consid. 4d).
a) Le projet du nouvel aménagement hydroélectrique "Cleuson-Dixence 1100 MW" est soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: étude d'impact) au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE). Cela ressort de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011 ci-après: OEIE), qui mentionne, dans son annexe, les "centrales à accumulation" (
art. 1 OEIE
et chiffre 21.3 de l'annexe).
L'étude d'impact est un complément aux procédures existantes (Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 781). Elle doit permettre à l'autorité compétente, avant qu'elle ne prenne une décision sur la planification, la construction ou la modification d'une installation soumise à cette exigence, d'apprécier sa conformité aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement au sens large. On entend par là non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions du droit public fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel (
art. 24septies Cst.
). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche (
art. 3 al. 1 OEIE
; message précité, FF 1979 III p. 757), ainsi que les buts et principes régissant l'aménagement du territoire (
ATF 116 Ib 60
consid. 4d).
L'autorité compétente pour effectuer l'étude d'impact est celle qui, dans une procédure donnée, a la compétence d'approuver ou d'autoriser le projet (
art. 5 al. 1 OEIE
). L'annexe à l'ordonnance sur l'étude d'impact indique, pour les objets de compétence fédérale, les procédures décisives dans lesquelles l'étude d'impact doit s'effectuer (
art. 5 al. 2 OEIE
), laissant au droit cantonal le soin de désigner la procédure décisive pour les objets de compétence cantonale, conformément à l'
art. 5 al. 3 OEIE
. Le canton du Valais n'a pas encore adopté de réglementation d'application de l'ordonnance sur l'étude d'impact. Il n'est cependant pas nécessaire, pour statuer sur le recours, d'examiner si la procédure d'approbation des plans d'exécution, prévue par les art. 31 et ss
BGE 116 Ib 260 S. 263
de la loi cantonale du 5 février 1957 sur l'utilisation des forces hydrauliques, peut être considérée comme la procédure décisive au sens de l'
art. 5 al. 3 OEIE
.
b) L'ordonnance sur l'étude d'impact énonce de manière très détaillée - pour le domaine spécifique du droit fédéral de la protection de l'environnement - les exigences de coordination qui résultent déjà de l'ordre constitutionnel (
art. 22quater Cst.
) et des principes fixés par le droit fédéral de l'aménagement du territoire (
art. 1, 2 al. 1, 7 et 8 LAT
;
art. 1 al. 2 let
. c, 2 et 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, ci-après: OAT). Pour être effective lors de la procédure décisive, la coordination de projets importants, notamment ceux soumis à l'étude d'impact, doit au moins intervenir dès le début de la planification ou de l'étude du projet (
ATF 114 Ib 230
consid. 7e); elle nécessite une coopération étroite des différentes autorités concernées et des offices ou services de l'administration, qui s'occupent, chacun dans son domaine, de certains aspects du projet à coordonner (BERNARD KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 80/1979 p. 401-402). Une fois la procédure engagée (
art. 11 OEIE
), l'autorité compétente qui effectue l'étude d'impact a la responsabilité de coordonner l'ensemble des autorisations applicables au projet et de procéder, en principe, à une notification unique qui en établit la synthèse (
ATF 116 Ib 57
-58, consid. 4b;
art. 3 OAT
). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse auprès d'une autorité de recours qui puisse procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (
ATF 114 Ib 351
consid. 4). Il y a lieu de déroger à ce principe lorsque les questions juridiques à trancher relèvent en partie d'autorités fédérales, ce qui est notamment le cas pour les autorisations de défrichement de compétence fédérale (
ATF 116 Ib 58
-59, consid. 4b).
c) Le système de coordination prévu par l'ordonnance sur l'étude d'impact, pour assurer l'application de l'ensemble du droit fédéral de la protection de l'environnement, est le suivant: l'autorité compétente procède à l'étude d'impact avant la décision sur la planification ou la construction de l'installation en cause (
art. 9 al. 1 LPE
). Les autres autorités chargées de statuer sur les autorisations relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement - désignées à l'
art. 21 al. 1 OEIE
, dont
BGE 116 Ib 260 S. 264
l'autorisation de défricher (let. a) - se prononcent par un avis destiné à l'autorité compétente et ne statuent qu'après l'étude d'impact, en fonction des conclusions de cette dernière (
art. 3 al. 2 OEIE
).
Pour effectuer l'étude d'impact - qui n'est ni un document ni une décision, mais seulement l'examen de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement - l'autorité compétente se base sur les éléments d'appréciation mentionnés à l'
art. 17 OEIE
. Il s'agit du rapport d'impact établi par le requérant (art. 7 à 11 OEIE) et évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (
art. 13 OEIE
), des avis des autorités chargées de délivrer les autorisations nécessaires au projet (
art. 21 OEIE
), du résultat de l'enquête publique (
art. 15 OEIE
), ainsi que d'autres avis de tiers ou d'experts éventuellement requis par l'autorité compétente (
art. 16 OEIE
). L'étude d'impact pourrait ainsi s'effectuer, par exemple, dans le cadre d'une séance interne de l'administration réunissant, sous la présidence de l'autorité compétente, les différents services, autorités ou offices concernés. Les conclusions de l'étude d'impact, en particulier les conditions et charges auxquelles le projet doit être soumis pour être conforme aux prescriptions sur la protection de l'environnement (
art. 18 OEIE
), sont communiquées aux autorités concernées selon l'
art. 21 OEIE
, lesquelles peuvent alors statuer sur les autorisations relevant de leur compétence. L'autorité compétente pour autoriser le projet et les autorités concernées qui statuent sur les autres autorisations nécessaires au projet fondent leur décision sur les conclusions de l'étude d'impact (
art. 3 al. 2 OEIE
).
d) Aux termes de l'
art. 21 al. 3 OEIE
, l'autorité chargée de délivrer une autorisation spéciale doit se tenir à l'avis qu'elle a communiqué lorsqu'elle statue, sauf si les données sur lesquelles elle s'est fondée ont entre-temps changé. Au moment de donner cet avis, l'autorité concernée ne dispose toutefois pas de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la décision qu'elle doit prendre. Il lui manque en particulier les oppositions soulevées lors de l'enquête publique et surtout les conclusions de l'étude d'impact. L'avis donné en vertu de l'
art. 21 al. 1 OEIE
n'est qu'un élément d'appréciation dans le processus de coordination mis en oeuvre par l'autorité compétente. Il ne fait naître, ni ne définit ou ne modifie aucun droit ou obligation. Il s'agit d'un préavis modifiable suivant le résultat de l'enquête publique et les conclusions de l'étude d'impact.
BGE 116 Ib 260 S. 265
L'autorité concernée peut d'ailleurs s'écarter de son préavis sans violer le principe de la bonne foi (cf.
ATF 114 Ia 213
consid. 3a). Un tel avis, destiné aux services de l'administration, sert en effet de référence et d'instrument de travail à l'autorité compétente chargée d'assurer la coordination. Il n'a pas la portée d'une assurance donnée à un administré.
Le droit d'être entendu, soit le droit pour une partie de se faire entendre avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, n'est pas applicable aux avis donnés en vertu de l'
art. 21 al. 1 OEIE
, qui font partie du processus de coordination interne à l'administration; il s'exerce dans le cadre des consultations prévues à cet effet aux
art. 15 et 20 OEIE
ou lors des enquêtes spécifiques, propres aux autorisations spéciales mentionnées à l'
art. 21 al. 1 OEIE
.
Les avis donnés par les autorités concernées en application de l'
art. 21 al. 1 OEIE
n'ayant pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
, le recours de droit administratif dirigé contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur est donc irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab3087ce-111a-4b6a-8c34-02e378fbb74d | Urteilskopf
95 I 202
30. Urteil vom 9. Juli 1969 i.S. X. gegen Untersuchungsrichter von Bern und Anklagekammer des Kantons Bern. | Regeste
Sicherheitsleistung wegen Flucht- und Kollusionsgefahr.
Art. 4 BV
. Die Sicherheit kann nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht. Sie kann aber auch dann mit Fluchtgefahr begründet werden, wenn der Beschuldigte die zu erwartende Freiheitsstrafe voraussichtlich nicht zu erstehen vermag. | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 95 I 202 S. 202
A.-
X. wurde am 3. Juni 1967 in Bern unter dem dringenden Verdacht, sich der Veruntreuung und der Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, festgenommen und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 12. September 1967 entliess ihn der Untersuchungsrichter gegen Leistung einer Sicherheit von
BGE 95 I 202 S. 203
Fr. 100'000.-- aus der Haft, da weiterhin Flucht- und Kollusionsgefahr bestehe, der Angeschuldigte aber nicht mehr hafterstehungsfähig sei und in ein Spital eingeliefert werden müsse. Die Sicherheit wurde durch Hinterlegung von Wertpapieren geleistet. Als im August 1968 einige dieser Papiere zur Rückzahlung fällig wurden, ersuchte der Angeschuldigte um deren Herausgabe. Der Untersuchungsrichter erklärte sich dazu bereit, wenn dafür andere Titel vom gleichen Wert hinterlegt würden.
X. beschwerte sich daraufhin bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern und verlangte, dass die von ihm geleistete Kaution freigegeben werde. Er machte insbesondere geltend, sein Gesundheitszustand habe sich seit der Haftentlassung dauernd verschlechtert; es bestehe daher keine Fluchtgefahr, folglich auch kein Grund mehr zur Verhaftung, ganz abgesehen davon, dass er nicht hafterstehungsfähig wäre. Unter diesen Umständen sei es nicht gerechtfertigt, an der Kaution festzuhalten.
B.-
Die Anklagekammer des Obergerichts entschied am 9. Dezember 1968, dass der Untersuchungsrichter die Freigabe der Sicherheit zu Recht abgelehnt habe. Sie führt aus, mit dem Hinweis auf die angeblich weggefallene Fluchtgefahr und die fehlende Hafterstehungsfähigkeit könne der Angeschuldigte die Kaution nicht zurückverlangen; denn hafterstehungsunfähig sei er schon zur Zeit der Freilassung gewesen, und die Fluchtgefahr dürfe sich seither wohl vermindert haben, könne aber nicht völlig ausgeschlossen werden. Zudem liege keine der Voraussetzungen vor, unter denen die Sicherheit gemäss Art. 132 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV) frei werde.
C.-
Der Angeschuldigte führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Anklagekammer wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Anklagekammer beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 132 Abs. 1 StrV wird die noch nicht verfallene Sicherheit frei, wenn der Angeschuldigte wieder verhaftet wird, er die erkannte Strafe antritt, durch rechtskräftiges Urteil freigesprochen oder wenn die Untersuchung aufgehoben wird und ihm keine Kosten auferlegt werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass diese Bestimmung die Umstände, unter
BGE 95 I 202 S. 204
denen die Sicherheit frei wird, abschliessend aufzähle; aus den Vorschriften über die Verhaftung und die vorläufige Freilassung eines Angeschuldigten lasse sich daher nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
Diese Auffassung widerspricht indes, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die vorläufige Freilassung gegen Sicherheitsleistung setzt nach Art. 129 Abs. 1 StrV voraus, dass noch ein Verhaftungsgrund vorliegt. Schon daraus erhellt, dass die Sicherheitsleistung unter der gleichen allgemeinen Voraussetzung steht wie die Untersuchungshaft. Sie ist im Verhältnis zu dieser bloss Ersatzmassnahme, will jedoch wie die Untersuchungshaft insbesondere der Gefahr vorbeugen, dass der Angeschuldigte sich der Strafverfolgung durch Flucht entzieht. Die Sicherheitsleistung stellt zudem eine Vergünstigung für den Angeschuldigten dar, da ihm eine Verlängerung der Untersuchungshaft, wozu an sich Grund bestünde, erspart bleibt. Gleich wie der Untersuchungsgefangene aus der Haft zu entlassen ist, wenn der Haftgrund wegfällt, wird aber auch die Sicherheit frei, wenn dieser Grund nicht mehr besteht. Es wäre daher sinnwidrig, an einer Sicherheitsleistung festzuhalten, die dem Angeschuldigten dann, wenn er wegen Wegfalls des Haftgrundes freizulassen ist, nicht auferlegt werden könnte.
Dass Art. 132 Abs. 1 StrV den Fall, da die Sicherheit zufolge Wegfalls des Haftgrundes frei wird, nicht ausdrücklich regelt, hilft darüber nicht hinweg. Das ist zweifellos eine Lücke, die sich aber leicht dadurch erklärt, dass der Gesetzgeber das Freiwerden der Kaution diesfalls für selbstverständlich hielt und deshalb nicht besonders erwähnte. Das ist umsomehr anzunehmen, als es sich um einen allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz handelt, der insbesondere auch in
Art. 57 BStP
und § 121 der deutschen StPO enthalten ist. Die Auslegung von Art. 132 StrV durch die Vorinstanz verstösst offensichtlich gegen diesen Grundsatz und hält daher vor
Art. 4 BV
nicht stand.
2.
Im vorliegenden Fall kann somit die Kaution nur unter der Voraussetzung, dass immer noch ein Haftgrund gegeben ist, aufrechterhalten werden. Die Vorinstanz nimmt offenbar mit Recht nicht an, dass weiterhin Kollusionsgefahr bestehe; nachdem der Angeschuldigte sich bereits seit Herbst 1967 in Freiheit befindet, wäre heute eine solche Gefahr jedenfalls
BGE 95 I 202 S. 205
schwerlich zu begründen. Dagegen bejaht die Anklagekammer den Haftgrund der Fluchtgefahr, von der sie annimmt, dass sie durch den schlechten Gesundheitszustand des Angeschuldigten wohl vermindert worden sei, aber nicht völlig ausgeschlossen werden könne. Wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Kommentar WAIBLINGER (N. 1 zu Art. 132 StrV) zutreffend ausführt, genügt nicht jede noch so entfernte Gefahr, um einen Angeschuldigten wegen Fluchtverdachts in Haft zu setzen; denn die Möglichkeit, dass ein nicht verhafteter Beschuldigter sich durch Flucht der Strafverfolgung entzieht, besteht an sich in jedem Strafverfahren. Es müssen vielmehr Gründe vorliegen, die eine Flucht nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Ob letzteres zutreffe oder nicht, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Die Strafbehörde hat sie nach pflichtgemässem Ermessen zu würdigen. Das Bundesgericht kann nur einschreiten, wenn die kantonale Behörde die Grenze zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten hat und in Willkür verfallen ist (
BGE 89 I 18
und dort angeführte Urteile).
Dass hier ein solcher Ermessensmissbrauch vorliege, lässt sich nicht sagen. Gewiss erscheint die Fluchtgefahr angesichts des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers nicht als dringlich. Sie lässt sich aber auch nicht als unbedeutend oder gar als nicht bestehend abtun. Der Beschwerdeführer lebt in günstigen finanziellen Verhältnissen; er versteuerte nach den Akten in den Jahren 1965 und 1966 Fr. 521'000.-- Vermögen und Fr. 52'500.-- Einkommen. Berücksichtigt man zudem die zahlreichen und schwerwiegenden Straftaten, die dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, so ist die Annahme vertretbar, die Flucht sei nicht bloss objektiv möglich, sondern bis zu einem gewissen Grad wahrscheinlich. Der angefochtene Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.
3.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, dass der Entscheid der Anklagekammer schon deshalb, weil er weder eine neue Untersuchungshaft noch eine allfällige Freiheitsstrafe erstehen könnte, gegen
Art. 4 BV
verstosse. Die Sicherheit soll zwar für den Fall, dass der Angeschuldigte mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu rechnen hat, auch den Antritt der Strafe gewährleisten. Das ist aber nicht ihr einziger und erster Zweck, da sie vor allem die Anwesenheit des Beschuldigten während des Strafverfahrens sicherstellen will. Eine
BGE 95 I 202 S. 206
Kaution lässt sich daher selbst dann mit Fluchtgefahr begründen, wenn der Angeschuldigte die zu erwartende Freiheitsstrafe nicht zu erstehen vermöchte (vgl. Art. 129 Abs. 1 StrV; Komm. LÖWE/ROSENBERG, 21. Auflage, Anm. II 3 zu §§ 117 - 120 der deutschen StPO).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab317386-ca53-4d1e-acca-32f69ad850dd | Urteilskopf
105 IV 82
23. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1979 i.S. F. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
.
Die nach Beginn des Vollzugs der Verwahrung wegen Flucht ins Ausland ausgestandene Auslieferungshaft ist auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
anzurechnen. | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 105 IV 82 S. 83
A.-
Am 7. Februar 1977 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. zu drei Jahren Zuchthaus abzüglich 345 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe ordnete das Gericht die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an. Die Massnahme wird in der Strafanstalt Lenzburg vollzogen mit formellem Beginn ab 28. Februar 1976 (Berücksichtigung der Untersuchungshaft).
F. kehrte von einem ihm in der Zeit vom 26. bis 28. August 1977 gewährten Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurück. Er wurde am 9. September 1977 verhaftet. Von einem zweiten Urlaub kehrte er am 14. April 1978 wiederum nicht zurück, sondern begab sich ins Ausland. Er konnte am 30. Mai 1978 in Las Palmas auf den Kanarischen lnseln verhaftet werden. Bis zum Rücktransport am 15. Dezember 1978 befand er sich in Auslieferungshaft. Seit dem 18. Dezember 1978 ist F. wieder im Massnahmenvollzug in der Strafanstalt Lenzburg.
B.-
Am 23. Januar 1979 stellte F. das Gesuch, er sei auf den 28. Februar 1979 bedingt zu entlassen, da in diesem Zeitpunkt die in seinem Fall drei Jahre ausmachende Mindestdauer der Verwahrung ablaufe; die Fluchttage vom 28. August bis zum 9. September 1977 und vom 14. April bis zum 30. Mai 1978 sowie die erlittene Auslieferungshaft seien auf die Mindestdauer der Verwahrung voll anzurechnen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verfügte am 2. Februar 1979, die insgesamt 58 Fluchttage und die in Spanien ausgestandene Auslieferungshaft von 198 Tagen seien auf die Mindestdauer der Verwahrung nicht anzurechnen, und sie trat auf das Gesuch um bedingte Entlassung, da verfrüht, zur Zeit nicht ein.
Gegen diese Verfügung erhob F. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte, die Auslieferungshaft von
BGE 105 IV 82 S. 84
198 Tagen sei auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen; die Nichtanrechnung der 58 Fluchttage blieb unangefochten. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 14. März 1979 ab.
C.-
F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die in spanischen Gefängnissen ausgestandene Auslieferungshaft von 198 Tagen an die im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 1977 angeordnete Verwahrung anzurechnen sei, so dass die dreijährige Mindestdauer gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
am 27. April 1979 ablaufe.
D.-
Namens des Regierungsrates des Kantons Zürich erstattete der Direktor der Gesundheits- und Fürsorgedirektion eine Vernehmlassung mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insofern gutzuheissen, als die erstandene Auslieferungshaft auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen sei. Dies wird im wesentlichen damit begründet, dass die Auslieferungshaft den Sicherungszweck ebenfalls erfülle und dass eine Nichtberücksichtigung der Auslieferungshaft im Ergebnis zu einer unzulässigen, im Gesetz nicht vorgesehenen Bestrafung der Flucht führe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu entscheiden ist einzig die Rechtsfrage, ob die wegen einer Flucht während des Vollzugs der Verwahrung im Ausland ausgestandene Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
anzurechnen sei. Darüber, ob der Beschwerdeführer die übrigen Voraussetzungen der bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug erfülle, ist hier nicht zu befinden.
2.
Im angefochtenen Entscheid wird die im Gesetz nicht ausdrücklich beantwortete Frage der Anrechnung der von einem geflüchteten Verwahrten ausgestandenen Auslieferungshaft in analoger Anwendung von
Art. 69 StGB
beurteilt; die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe durch seine Flucht nach Spanien die Auslieferungshaft selber verursacht
BGE 105 IV 82 S. 85
und daher könne diese Haft auf die Mindestdauer der Verwahrung nicht angerechnet werden, auch nicht teilweise, da die Auslieferungshaft nicht durch aussergewöhnliche, mit der Flucht in keinem Kausalzusammenhang stehende Umstände verlängert worden sei.
Diese Argumentation verstösst gegen Bundesrecht. Der Regierungsrat verkennt insbesondere die Bedeutung der völlig verschiedenen Zwecke von Freiheitsstrafe und Verwahrung für die Frage der Anrechnung der Auslieferungshaft.
a) Die Untersuchungshaft soll verhindern, dass der Gang der Strafverfolgung durch den Angeschuldigten gestört wird. Den Interessen der Strafverfolgung dient auch die Auslieferungshaft, welche, soweit die Anwendung von
Art. 69 StGB
in Frage steht, der Untersuchungshaft gleichgestellt wird (
BGE 97 IV 160
mit Verweisungen,
BGE 102 Ib 252
). Die Freiheitsstrafe dagegen soll erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten (
Art. 37 Ziff. 1 StGB
). Wenn trotz dieser völlig verschiedenen Zwecke und trotz der sehr unterschiedlichen Möglichkeiten zur Besserungseinwirkung die Untersuchungs- und die Auslieferungshaft gemäss
Art. 69 StGB
grundsätzlich auf die Freiheitsstrafe angerechnet werden sollen, so geschieht dies einzig aus Gründen der Billigkeit. Wer indessen durch ein ihm nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares Verhalten (s.
BGE 103 IV 10
,
BGE 102 IV 157
) die Untersuchungs- oder die Auslieferungshaft herbeigeführt oder verlängert hat, verdient diese Billigkeitsmassnahme nicht; solches Verhalten wird gemäss
Art. 69 StGB
mit der Nichtanrechnung der Untersuchungs- bzw. Auslieferungshaft geahndet.
b) Für die hier zu entscheidende Frage der Anrechnung der Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
treffen diese Erwägungen nicht zu.
Zweck der Verwahrung ist in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährlichen Rückfallverbrechern. Zwar wird man auch beim Vollzug der Verwahrung die Resozialisierung anstreben (
BGE 87 IV 4
,
BGE 84 IV 148
), doch die Grundlage dieser Massnahme liegt nicht in der allenfalls erhofften Besserungswirkung, sondern im Sicherungszweck, in der Verhütung weiterer Delikte durch Internierung. Auf Überlegungen der Sicherung beruht vor allem auch
BGE 105 IV 82 S. 86
die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung, die somit vom Gesetzgeber im Unterschied zu der in
Art. 94 Ziff. 1 und 100ter Ziff. 1 StGB
festgelegten Mindestdauer nicht etwa im Interesse einer wirksamen erzieherischen Beeinflussung des Täters (dessen Erziehbarkeit gar nicht Voraussetzung der Verwahrung ist,
BGE 84 IV 148
) und auch nicht, wie die Mindestdauer von zwei Dritteln der Strafzeit, zum Zwecke der angemessenen Sühne bestimmt wurde. Würde es sich um die für einen bestimmten Resozialisierungsversuch notwendige Mindestdauer handeln, so käme die Anrechnung eines Freiheitsentzugs ausserhalb des eigentlichen Massnahmenvollzugs von vorneherein nicht in Frage. Nachdem aber dieser Gesichtspunkt ausser Betracht fällt und das Gesetz mit der vom Strafmass und damit vom Verschulden des Täters völlig unabhängigen Limite von drei Jahren lediglich ein zeitliches Minimum der erstrebten Sicherung der Öffentlichkeit festlegt, kann, sofern das Gesetz dies nicht verbietet, auf diese Mindestdauer nach der ratio legis grundsätzlich jede Internierung angerechnet werden, welche den Sicherungszweck in gleichem Masse erreicht wie die Verwahrung. In diesem Sinne schreibt denn auch Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 i.f. StGB die Berücksichtigung der auf die Freiheitsstrafe angerechneten Untersuchungshaft vor, und nach der Rechtsprechung ist auch die bereits erfolgte Verbüssung einer Freiheitsstrafe auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen (
BGE 87 IV 5
E. 3 b; zur früheren Praxis des Bundesrates über die Berücksichtigung anderer Internierungsarten vgl. VEB 26.72, 27.84, 29.107, sowie V. KURT, ZStR 69/1954, S. 80 ff.).
Auch die Auslieferungshaft im Ausland hindert den Täter an der Verübung weiterer Delikte. Sie erfüllt den Zweck der Sicherung ebensogut wie die Verwahrung. Es ist daher sachgerecht, die Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen, unabhängig davon, ob und inwieweit der Verwahrte die Auslieferungshaft verschuldet hat.
c) Das Gesetz enthält keine Vorschrift, welche dieser nach dem Zweck der Massnahme sich aufdrängenden Betrachtungsweise entgegenstehen würde.
Art. 40 StGB
, auf den sich der Regierungsrat beruft, bezieht sich auf Freiheitsstrafen, nicht auf Massnahmen, und regelt das heikle Problem, wann der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt auf die Strafzeit anzurechnen sei. Aus dieser Bestimmung lässt sich daher für die hier zu beantwortende Frage nichts entnehmen.
BGE 105 IV 82 S. 87
3.
Es wird somit festgestellt, dass die Auslieferungshaft auf die gesetzliche Mindestdauer von 3 Jahren anzurechnen ist. Das bedeutet, dass eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung nicht mehr ausgeschlossen ist, sobald die Internierung unter Berücksichtigung der Auslieferungshaft gesamthaft drei Jahre gedauert hat. Ob die bedingte Entlassung dann zu gewähren sei, hängt von der Prognose ab, die von der zuständigen Behörde im konkreten Fall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mit Einschluss der Flucht zu stellen ist. Darüber ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Ebensowenig ist hier zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn die Mindestdauer der Verwahrung nicht drei Jahre, sondern zwei Drittel der Strafdauer ausmacht. Für dieses nicht vom Sicherungszweck, sondern von der verwirkten Schuldstrafe her bestimmte Minimum treffen die dargelegten Argumente nicht ohne weiteres zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird festgestellt, dass die nachgewiesene Auslieferungshaft auf die gesetzliche Mindestdauer von drei Jahren anzurechnen ist. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab36fbb3-95f9-4484-ab1f-0864e5112125 | Urteilskopf
91 I 399
64. Auszug aus dem Urteil vom 27. Oktober 1965 i.S. Guhl gegen Meliorationsgenossenschaft Wehntal und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährleistet dem Einzelnen die Freiheit, nur von dem zuständigen Richter Recht nehmen zu müssen, und gibt ihm Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts, insbesondere hinsichtlich der Frage der Unabhängigkeit des urteilenden Gerichts. | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 91 I 399 S. 399
Im Wehntal findet eine Güterzusammenlegung statt. Die Eigentümer von Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet bilden die Meliorationsgenossenschaft Wehntal, eine öffentlichrechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Organe der Genossenschaft sind die Grundeigentümerversammlung, der
BGE 91 I 399 S. 400
Vorstand (Ausführungskommission) und die Rechnungsrevisoren. Auf Grund der Statuten der Genossenschaft vom 21. Dezember 1956 ernannte die Grundeigentümerversammlung einen Ausschuss von 21 Mitgliedern (Bonitierungskommission), dem die Schätzung der eingeworfenen Grundstücke oblag. Obmann dieser Kommission war Landwirtschaftslehrer Peter in Bülach. Dieser ist nunmehr auch Mitglied des durch das zürcherische Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft vom 22. September 1963 geschaffenen kantonalen Landwirtschaftsgerichts, das über Einsprachen gegen die Einbeziehung von Grundstücken in die Güterzusammenlegung, die Schätzung des eingeworfenen Landes, die Neuzuteilung u. dgl. zu entscheiden hat.
Lyn Guhl ist Eigentümerin von Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet. Sie focht die Schätzung ihres Landes durch die Bonitierungskommission nicht an, erhob aber in der Folge gegen den Neuzuteilungsbeschluss der Ausführungskommission Einsprache. Das Landwirtschaftsgericht hat die Einsprache auf Klage der Ausführungskommission hin am 15. Mai 1965 abgewiesen und den Neuzuteilungsbeschluss bestätigt. Lyn Guhl führte hiergegen staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich über eine Verletzung des
Art. 58 BV
beklagte. Das Bundesgericht hat diese Einwendung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, Landwirtschaftslehrer Peter habe als Obmann der Bonitierungskommission in einem früheren Abschnitt des Verfahrens an massgebender Stelle mitgewirkt. Er habe in der Sache als Sachverständiger gehandelt und habe zum Prozessgegner in einem Pflichtverhältnis gestanden, weshalb er gemäss § 113 Ziff. 3 und 6 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) als Mitglied des Landwirtschaftsgerichts ablehnbar gewesen sei. Infolge der unrichtigen Besetzung des Gerichts sei der Anspruch der Beschwerdeführerin, nur vom verfassungsmässigen Richter Recht nehmen zu müssen, missachtet und der
Art. 58 Abs. 1 BV
verletzt worden.
a) Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 58 BV
können erhoben werden, bevor von den kantonalen Rechtmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführerin
BGE 91 I 399 S. 401
ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte, mit dem sie die behauptete unrichtige Besetzung des Landwirtschaftsgerichts hätte geltend machen können.
b) Laut
Art. 58 Abs. 1 BV
darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen, und es dürfen keine Ausnahmegerichte eingeführt werden. Neben dem Verbot der Ausnahmegerichte schliesst die Garantie des verfassungsmässigen Richters nach der Rechtsprechung ein Doppeltes in sich: sie gewährleistet dem Einzelnen die Freiheit, nur von dem Richter Recht zu nehmen, der nach den bestehenden Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen allgemein für die Streitsachen zuständig ist, zu denen der in Frage stehende Prozess gehört (
BGE 83 I 85
Erw. 3,
BGE 86 I 331
,
BGE 89 I 68
), und sie gibt ihm Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BURCKHARDT, Komm. 3 Aufl., S. 532/33; FAVRE, Droit Constitutionnel Suisse, S. 398 Ziff. 3; GRAVEN, La Garantie du juge naturel et l'exclusion des tribunaux d'exception, in Festgabe zur Hundertjahrfeier der Bundesverfassung, S. 221). So hat das Bundesgericht in BGE 15 S. 728 Erw. 2 die Teilnahme von Richtern, deren Amtsdauer abgelaufen ist, als Verstoss gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
bezeichnet. Es hat in
BGE 33 I 146
Erw. 2 und
BGE 38 I 95
ff. eine Verletzung dieses Verfassungssatzes auch in der Mitwirkung eines Richters erblickt, der (wie beispielsweise ein Konkursverwalter in einem Prozess der Konkursmasse) nicht die nötige Gewähr für eine unabhängige Beurteilung der Streitsache bietet. Das Bundesgericht hat in den beiden letztgenannten Entscheiden aus
Art. 58 Abs. 1 BV
einen allgemeinen Anspruch des Rechtsuchenden auf richterliche Unabhängigkeit abgeleitet, der weiter geht als der aus
Art. 61 BV
fliessende Schutz vor einseitiger Gerichtsbarkeit, der dem Einzelnen nur durch die Verweigerung (
BGE 28 I 141
,
BGE 50 I 8
,
BGE 67 I 8
,
BGE 76 I 128
b,
BGE 81 I 326
) der Vollstreckung ausserkantonaler Schiedssprüche zuteil werden kann (vgl.
BGE 57 I 205
;
BGE 67 I 214
;
BGE 72 I 88
Erw. 2;
BGE 76 I 92
Erw. 3, 128 b;
BGE 78 I 112
Erw. 3;
BGE 80 I 340
Erw. 3;
BGE 81 I 326
;
BGE 84 I 46
Erw. 5).
Die Zuständigkeit des Gerichts, das sich mit der Sache des Beschwerdeführers befasst oder befasst hat, beurteilte das Bundesgericht zunächst frei (vgl. die Belege bei BURCKHARDT, a.a.O., S. 534); in seiner neueren Rechtsprechung prüft es die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetze und Verordnungen, aus denen sich die Zuständigkeit der Gerichte ergibt, dagegen nur noch unter dem beschränkten Gesichtswinkel
BGE 91 I 399 S. 402
der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung (
BGE 35 I 300
, 346, 525, 532;
BGE 39 I 84
;
BGE 50 I 51
Erw. 3;
BGE 54 I 381
sowie zahlreiche spätere nicht veröffentlichte Urteile). Über die richtige Besetzung des Gerichts befand das Bundesgericht in BGE 15 S. 728 Erw. 2,
BGE 33 I 146
Erw. 2 sowie
BGE 38 I 96
ff. frei, wobei es neben dem kantonalen Recht auch Grundsätze heranzog, die es unmittelbar aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ableitete. In der Folge sprach sich das Bundesgericht, soweit ersichtlich, nur noch auf Beschwerden wegen Verletzung der
Art. 4 und 61 BV
hin über die richtige Besetzung des Gerichts aus. Es hat deshalb nie untersucht, ob es bei der Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
seine Kognition in der Frage der richtigen Besetzung des Gerichts in gleicher Weise einzuschränken habe, wie es das in seiner neueren Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit getan hat. Zwingend ist diese Folgerung nicht, da die Verhältnisse, nach denen der Umfang der Kognition sich richtet, in den beiden Fällen nicht die selben sind.
Wirft eine Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
die Zuständigkeitsfrage auf, so geht es in der Regel um die sachliche Zuständigkeit, in deren Umschreibung die Kantone frei sind. Das Bundesgericht hat demnach nur über die Auslegung und Anwendung der kantonalen Bestimmungen über den Aufgabenkreis der Behörden zu befinden; soweit es sich um kantonales Recht der Gesetzes- und Verordnungsstufe handelt, beschränkt es sich nach allgemeinen Grundsätzen auf eine Prüfung unter dem Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung. Die Frage der richtigen Besetzung des Gerichts ist demgegenüber nicht nur eine solche des kantonalen Rechts (das die Zahl der Gerichtsmitglieder, die Amtsdauer der Richter, die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe regelt), sondern auch des Bundesrechts, das vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen dem Einzelnen die unabhängige Beurteilung seiner Streitsache gewährleistet (vgl.
BGE 33 I 146
Erw. 2,
BGE 38 I 95
, wo dieser Anspruch aus
Art. 58 Abs. 1 BV
, und
BGE 73 I 188
Erw. 2, wo er aus
Art. 4 BV
abgeleitet wird). Die Handhabung der die Besetzung des Gerichts betreffenden kantonalen Bestimmungen hat das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf das Vorliegen von Willkür und rechtsungleicher Behandlung hin zu prüfen. Es fragt sich dagegen, ob es nicht gleich wie in seiner Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör
BGE 91 I 399 S. 403
(
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4, 339 a;
BGE 89 I 356
) frei darüber befinden sollte, ob bei der als nicht willkürlich und nicht rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Gerichtsbarkeit gewahrt sei. Auf diese Weise bliebe
Art. 58 Abs. 1 BV
eine gewisse Selbständigkeit gegenüber
Art. 4 BV
erhalten (vgl. GIACOMETTI, Schw. Bundesstaatsrecht, S. 867); es würde ausserdem der im Schrifttum (HUBER, ZBJV 85 S. 51; NEF, Unabhängige Schiedsgerichte, in Festschrift Fritzsche, S. 106 f.; PIAGET, Les juridictions instituées par les associations économiques, ZSR 71 S. 341 a) beanstandete Gegensatz behoben, der darin liegt, dass das Bundesgericht die Frage der Unabhängigkeit der Gerichte nur im Falle der Verweigerung der Vollstreckung ausserkantonaler Schiedssprüche frei prüft, in allen andern Fällen dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Ob die Rechtsprechung im angegebenen Sinne fortzubilden sei, kann indessen unter den gegebenen Umständen (wie in
BGE 81 I 327
) dahingestellt bleiben, weil
Art. 58 Abs. 1 BV
sowohl unter Zugrundelegung der einen wie der andern Betrachtungsweise nicht als verletzt erscheint.
c) Die Beschwerdeführerin bezeichnet
§ 113 Ziff. 3 und Ziff. 6 GVG
als verletzt. Nach diesen Bestimmungen kann ein Justizbeamter "abgelehnt" werden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das bedeutet, dass der betreffende Justizbeamte nicht von Amtes wegen den Ausstand zu wahren hat, sondern nur, wenn eine Partei oder er selber es verlangt (HAUSER, Komm. 3 Aufl., N. 1 zu
§ 113 GVG
). Die Beschwerdeführerin hat vor dem Landwirtschaftsgericht nicht den Ausstand des Richters Peter verlangt. Sie bestreitet in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass ihrem Vertreter bekannt war, dass Peter in der Sache als Mitglied des Gerichtes amte, wendet jedoch ein, sie habe erst am 23. Juli 1965 - also nach Zustellung des Urteils vom 15. Mai 1965 - erfahren, dass Peter als Obmann der Bonitierungskommission von der Meliorationsgenossenschaft und nicht vom Kanton besoldet worden sei. Ob sie diese Kenntnis wirklich erst nach der Urteilsfällung erlangt habe und ob sich aus dem erwähnten Umstand ein Ablehnungsgrund ergebe, kann offen bleiben. Nach dem Wortlaut von
§ 119 GVG
wirkt die Ablehnung erst von der Geltendmachung an. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die interessierte Partei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Umstände, worin sie einen Ablehnungsgrund
BGE 91 I 399 S. 404
erblickt, rechtzeitig hätte aufdecken und vorbringen können. Dies traf hier zu. Dass Peter Obmann der Bonitierungskommission gewesen war, ergab sich aus den Verzeichnissen, welche den Statuten der Genossenschaft beigeheftet sind. Die Statuten sehen in § 9 vor, dass die Kommissionsmitglieder (aus der Kasse der Genossenschaft) entschädigt werden. Diese Bestimmung dürfte zwar nur die Mitglieder der Ausführungskommission betreffen; die Annahme lag aber nahe, dass für die Mitglieder der Bonitierungskommission ein Gleiches gelte. Allfällige Zweifel hätten durch Erkundigung bei der Genossenschaft oder bei der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sofort behoben werden können. Da dem Landwirtschaftsgericht kein Ausstandsbegehren unterbreitet worden war und eine nachträgliche Ablehnung aus den genannten Gründen von vornherein ausser Betracht fiel, war die Behörde nach Massgabe des kantonalen Rechts nicht unrichtig besetzt.
Zum selben Ergebnis führt es, wenn die richtige Besetzung des Gerichts unter dem Gesichtswinkel der Gewährleistung einer unabhängigen Rechtsprechung betrachtet und als Frage des Bundesrechts frei geprüft wird. Landwirtschaftslehrer Peter hatte sich als Obmann der Bonitierungskommission über die Landschätzung, als Mitglied des Landwirtschaftsgerichts über den Neuzuteilungsentwurf auszusprechen. Die Landschätzung einerseits und die Aufstellung des Neuzuteilungsentwurfs andererseits sind nach zürcherischem Recht zwei Abschnitte des Güterzusammenlegungsverfahrens, die aufeinander folgen, aber klar auseinander gehalten werden (vgl.
BGE 90 I 285
Erw. 5). Zwar bildet die Landschätzung eine der Grundlagen der Neuzuteilung; sie präjudiziert diese jedoch nicht; denn das Land, für das bei der Bonitierung ein Vergleichswert festgelegt wird, kann bei der Neuzuteilung auf die verschiedenste Weise zu neuen Betriebseinheiten zusammengefügt werden. Es kann darum nicht gesagt werden, Landwirtschaftslehrer Peter habe sich dadurch, dass er bei der Schätzung mitwirkte, bereits auf eine bestimmte Neuzuteilung festgelegt und er vermöge diese Frage nicht mit der gleichen Unvoreingenommenheit zu prüfen wie ein bisher dem Verfahren fernstehender Dritter. Richtig ist zwar, dass Peter sein Amt als Obmann der Bonitierungskommission im Dienste der Meliorationsgenossenschaft ausübte und dass er dafür von ihr besoldet wurde; er wurde indessen als "auswärts wohnender Sachverständiger" (vgl. § 31 der Statuten) gerade
BGE 91 I 399 S. 405
wegen seiner Unabhängigkeit gegenüber der Genossenschaft und deren Mitgliedern an diese Stelle berufen, war in seinen materiellen Entscheidungen nicht an Weisungen der Genossenschaft gebunden und hatte über Fragen zu befinden, die unmittelbar nur die Interessen der Mitglieder und nicht die der Genossenschaft als solcher berührten. Die Arbeit der Bonitierungskommission war zudem rund zwei Jahre, bevor Peter sich als Mitglied des Landwirtschaftgerichts mit der Neuzuteilung zu befassen hatte, abgeschlossen. Er stand damit in diesem Zeitpunkt in keiner Bindung zur Genossenschaft, die seine Eigenständigkeit und innere Freiheit (vgl. EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, S. 50 f.) in Frage gestellt hätte. Eine Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
ist mithin auch in dieser Sicht nicht dargetan. Ob die Beschwerdeführerin übrigens durch die Einlassung auf den Prozess auf die Anrufung dieser Verfassungsbestimmung verzichtet habe (BURCKHARDT, a.a.O., S. 536; vgl. auch
BGE 84 I 61
c zu
Art. 61 BV
), braucht bei dieser Sachlage nicht entschieden zu werden. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab3862de-261f-4fa9-89ed-030c89581edf | Urteilskopf
87 I 262
45. Extrait de l'arrêt du 4 octobre 1961 dans la cause X. contre Vaud, Chambre des avocats. | Regeste
Art. 31 BV
; Recht auf Reklame; Grenzen dieses Rechts für Handel- und Gewerbetreibende einerseits und für Inhaber freier Berufe anderseits.
Darf dem Inhaber eines freien Berufes (hier: Rechtsanwalt) verboten werden, Zeitungsartikel, welche über die Ausübung seines Berufes in einem bestimmten Falle berichten, selber zu verfassen oder das Erscheinen solcher Artikel zu veranlassen? Welche Rechte haben die Handel- und Gewerbetreibenden in dieser Beziehung? | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 87 I 262 S. 262
A.-
La loi vaudoise du 22 novembre 1944 sur le barreau (LB) contient notamment les deux dispositions suivantes:
Art. 16. - Avant d'inscrire le requérant au tableau des avocats, le Tribunal cantonal lui fait solemniser la promesse suivante:
"Je promets de m'acquitter de ma fonction avec dignité, en avocat loyal et probe, et de ne jamais employer des moyens qui pourraient blesser l'ordre public et les moeurs..."
Art. 29. - Il est interdit aux avocats de faire de la publicité directement ou par personne interposée.
Sont exceptés les avis que l'usage autorise en cas d'établissement, de changement de domicile ou d'association.
Le chiffre 9 des principales règles en usage dans le barreau vaudois, mises au net par le Conseil de l'Ordre des avocats
BGE 87 I 262 S. 263
et communiquées audit ordre à son assemblée générale du 2 mars 1935, dispose en particulier:
L'avocat ne doit pas se compromettre dans la recherche des affaires.
Toute publicité lui est interdite.
Le Conseil de l'Ordre rappelle qu'il ne serait pas admissible pour un avocat de rédiger des articles de journaux, ou des comptes rendus dans lesquels il se mettrait en vedette...
Le 8 septembre 1955, le Conseil de l'Ordre a confirmé ces principes généraux en adoptant diverses règles qui sont entrées immédiatement en vigueur et remplacent les précédentes. La troisième de ces règles est la suivante:
L'avocat ne doit pas compromettre la réputation de sa profession par la recherche d'affaires.
Toute publicité lui est interdite.
Il évite ce qui peut être considéré comme réclame personnellc. Il ne doit pas rédiger des comptes rendus d'audience pour attircr l'attention du public sur son activité professionnelle.
Il n'adresse, pour son client, des communications à la presse qu'à titre exceptionnel, lorsque c'est absolument nécessaire.
B.-
En octobre 1960, l'avocat X., à Lausanne, rédigea et envoya à l'Agence télégraphique vaudoise un communiqué annonçant qu'il venait d'être consulté pour défendre les intérêts d'un apatride devant le Conseil de l'Europe. Ce communiqué parut dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 24 octobre 1960. Au mois de novembre suivant, il dicta par téléphone à l'agence précitée un nouveau communiqué rapportant que la Cour de droit public du Tribunal fédéral s'était fait présenter à Lausanne trois films naturistes, dont deux étaient l'objet d'un recours qu'il avait rédigé. Ce second communiqué fut également publié par la Feuille d'Avis de Lausanne, le 21 novembre 1960. L'un et l'autre furent insérés dans la partie rédactionnelle du journal.
Le Conseil de l'Ordre des avocats vaudois signala ces faits à la Chambre des avocats. En sa qualité de juridiction disciplinaire, celle-ci se saisit de l'affaire. Le 23 mars 1961, elle rendit son prononcé. Elle infligea à l'avocat X. la peine de la censure. Elle considéra qu'il avait fait de la
BGE 87 I 262 S. 264
publicité par personne interposée et contrevenu ainsi à l'art. 29 LB. Certes, ajouta-t-elle, "la seule mention du nom d'un avocat dans un article de presse ne constitue pas de la publicité interdite selon l'art. 29 LB. Il faut encore, pour que cette disposition légale soit violée, que l'avocat ait pris l'initiative de la publication. Mais c'est précisément ce qu'a fait l'avocat X. dans les deux cas retenus à sa charge".
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'avocat X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre des avocats. Il a fait valoir une violation des art. 4 et 31 Cst.
La Chambre des avocats s'est référée à sa décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
En tant qu'elle s'applique aux commerçants et aux industriels au sens usuel de ces termes, la garantie de l'art. 31 Cst. s'étend au droit de faire de la réclame, pourvu que celle-ci ne soit pas excessive et qu'elle corresponde à la réalité (RO 47 I 51, 54 I 96). Dans cette jurisprudence relativement ancienne, la notion de réclame était prise dans son acception étroite. Elle visait le fait, pour un commerçant ou un industriel, de faire connaître et de recommander au public, à ses frais et à son gré, ses produits ou ses services par des annonces dans la partie publicitaire des journaux, par des enseignes, des affiches, un en-tête de papier à lettres ou d'autres moyens semblables.
Depuis lors, il est devenu courant que, dans leur partie rédactionnelle, des journaux publient des articles relatifs à l'activité d'une entreprise, non pour faire de la réclame à cette dernière, mais à seule fin d'intéresser le lecteur. La rédaction du journal décide de cette publication librement. L'industriel ou le commerçant en bénéficie par contre-coup, mais il ne la finance d'aucune manière. Son rôle se borne généralement à fournir au journaliste certains renseignements. Parfois cependant, il sollicite le
BGE 87 I 262 S. 265
rédacteur de faire paraître l'article ou lui fournit des textes prêts à être reproduits. Même dans cette hypothèse, la liberté du journal de publier ou non l'article demeure entière.
Les actes qu'on vient de décrire et par lesquels, dans l'intérêt de son entreprise, un commerçant ou un industriel prête son concours à l'oeuvre d'un journaliste, ou même en prend l'initiative, doivent être protégés par la liberté du commerce et de l'industrie, comme la réclame au sens étroit rappelé ci-dessus. Cette solution se justifie par des raisons analogues à celles qui ont conduit à protéger le droit de faire de la réclame proprement dite. Du reste, on admet aujourd'hui couramment qu'en dehors de sa propagande, l'entreprise doit veiller à développer ses relations avec le public. Bénéficiant de la garantie prévue par l'art. 31 Cst., les actes en question ne peuvent donc être restreints que dans les limites fixées par cette disposition.
2.
La solution très large qui doit être ainsi adoptée en ce qui concerne les commerçants et les industriels ne saurait être appliquée sans autre aux personnes qui exercent une profession libérale. En effet, le Tribunal fédéral a toujours autorisé les cantons à être plus restrictifs envers ces dernières qu'à l'égard des commerçants et des industriels. Selon sa jurisprudence, ceux qui exercent une profession libérale, et notamment les avocats, peuvent être tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui mettrait l'accent sur le côté pécuniaire de leur activité, qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant par exemple à l'ouverture d'une
BGE 87 I 262 S. 266
étude, à une association ou à un changement de domicile. Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il faut se baser sur les habitudes et les opinions généralement admises dans le canton. Une réclame dépassant ce qui est usuel n'est pas admissible (RO 54 I 96, 67 I 88, 68 I 14 et 68). C'est à la lumière de ces principes plus restrictifs qu'il convient d'examiner la question posée par le recourant et qui est de savoir si un canton peut, sans violer l'art. 31 Cst., interdire à une personne exerçant une profession libérale, en particulier à un avocat, de provoquer ou de rédiger des articles de presse signalant au public son activité professionnelle dans un cas concret. S'agissant ici d'un avocat établi à Lausanne, c'est sur la base des usages du barreau vaudois qu'il y a lieu de trancher la question.
3.
Ces usages ont été codifiés par les règles de l'Ordre, du 2 mars 1935, confirmées par celles du 8 septembre 1955, et interdisant à l'avocat de rédiger des articles de journaux ou des comptes rendus d'audience attirant l'attention du public sur son activité professionnelle.
Les règles ainsi rappelées peuvent être invoquées en l'espèce. Certes, le recourant expose qu'il ne fait plus partie de l'Ordre des avocats vaudois et qu'il a ignoré la décision du 8 septembre 1955. Toutefois, les règles de 1935 et 1955 ont la même portée. En 1935 déjà, elles étaient données comme l'expression d'un usage en vigueur. L'Ordre groupant la très grande majorité des avocats vaudois, un usage respecté par ses membres depuis de nombreuses années a la valeur d'un usage en vigueur dans tout le barreau vaudois. La Cour de céans est dès lors fondée à considérer qu'en vertu d'un usage du barreau vaudois, les avocats ne doivent pas rédiger eux-mêmes des articles de journaux relatant leur activité professionnelle dans un cas concret. S'agissant des renseignements qu'un avocat pourrait vouloir donner à la presse au sujet de cette activité, l'usage précité trace la limite entre ce qui est usuel et ce qui ne l'est pas.
BGE 87 I 262 S. 267
Cette délimitation est compatible avec la garantie de l'art. 31 Cst. telle qu'elle vaut pour la publicité dans les professions libérales. En effet, l'article de presse que l'avocat rédige au sujet de son activité, et que l'usage vaudois défend, ne constitue généralement qu'une publicité déguisée. Du moins peut-on le présumer. Or si les avocats avaient toute liberté de faire une réclame de ce genre, il s'ensuivrait une surenchère et des abus préjudiciables à la dignité de la profession. Un canton peut dès lors s'y opposer dans le cadre de l'art. 31 Cst. En revanche, l'article rédigé par le journaliste n'implique pas de tels inconvénients. En effet, ordinairement le journaliste en prend personnellement l'initiative. Même s'il demande certains renseignements à l'avocat, il vise non à lui faire de la réclame, mais à renseigner le public sur un fait qui peut l'intéresser. C'est en fonction de ce but qu'il prépare son texte et juge, librement, si le fait vaut d'être diffusé et comment il convient de le présenter. Certes, l'avocat bénéficie parfois du communiqué par contre-coup. Rien ne s'y oppose cependant du point de vue de la dignité de la profession. Les cantons peuvent dès lors se dispenser d'intervenir.
Sans doute, le critère de distinction fondé sur la personne qui a rédigé l'article n'est pas satisfaisant dans tous les cas: en l'appliquant, l'autorité cantonale n'empêchera pas qu'un avocat, qui entretient des relations étroites avec un journaliste, soit indûment favorisé. Cette critique est cependant secondaire. En effet, lorsqu'une affaire traitée par un avocat mérite un article de presse, il se trouve toujours un journaliste disposé à le rédiger.
En conséquence, l'autorité cantonale était fondée à apprécier les actes reprochés au recourant sur la base des règles de 1935 et 1955. Il reste à savoir si ces actes, qu'elle a jugés contraires aux usages admis dans le canton, pouvaient être considérés comme violant l'art. 29 LB qui "interdit aux avocats de faire de la publicité directement ou par personne interposée". La constitutionnalité
BGE 87 I 262 S. 268
de cette disposition n'est pas discutable au regard des principes posés plus haut (litt. b). Le Tribunal fédéral ne pourrait dès lors intervenir sur ce point qu'en cas d'arbitraire. Or, étant donné les circonstances du cas d'espèce, la forme qu'avait revêtue le concours de l'avocat et son dessein évident de se faire de la réclame, il n'était certainement pas arbitraire d'admettre que le recourant avait fait de la publicité par personne interposée et violé ainsi l'art. 29 LB. Les avis qu'invoque le recourant relativement au sens du mot publicité, et qui ont été émis par un juriste ayant participé à l'élaboration de la loi et par des journalistes, ne conduisent pas à une solution différente. La juridiction cantonale devait en effet rechercher si des actes que le législateur n'avait pas prévus expressément tombaient néanmoins sous le coup de la loi. L'art. 4 Cst. ne lui imposait pas, pour résoudre cette question, de suivre les avis précités. | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab3ae5e1-1518-44bd-8801-ddccebdfe525 | Urteilskopf
96 I 91
17. Estratto della sentenza 11 marzo 1970 nella pratica Mossi & Conedera contro Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG e Calancasca SA | Regeste
Enteignung nach Bundesrecht.
1. Die gestützt auf
Art. 63 EntG
erhobene Beschwerde an das Bundesgericht kann sich nur gegen eine Handlung oder Unterlassung der Schätzungskommission oder ihres Präsidenten richten, nicht auch gegen Gemeinwesen oder Private als eventuelle Inhaber eines Enteignungsrechtes (Erw. 1 und 2).
2. Rechtsbehelfe des Eigentümers eines Grundstücks, das mit einer Leitungsdienstbarkeit für Elektrizität belastet ist, im Falle von Missbräuchen des Eigentümers der Leitung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 96 I 91 S. 92
A.-
La ditta Mossi & Conedera SA e Rino Conedera sono comproprietari, nel comune di Arbedo, delle particelle N. 809 e N. 1051, che sono da tempo attraversate dalla linea ad alta tensione Roveredo-Castione, appartenente alle società Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (in seguito: Laufenburg AG) e alla Calancasca SA.
L'elettrodotto ha costituito oggetto di diverse controversie. Già nel 1962, i comproprietari dei fondi avevano richiesto il suo spostamento per rendere possibile la sistemazione dei loro fabbricati. A richiesta delle proprietarie della linea, la pratica venne sospesa, una prima volta, per attendere l'approvazione del nuovo riparto di raggruppamento e, una seconda volta, per attendere la determinazione definitiva del tracciato della strada nazionale. I relativi piani vennero approvati nel 1967, ma la Calancasca SA rinviava ripetutamente una precisa presa di posizione.
I comproprietari dei fondi si rivolsero al Presidente della Commissione di stima del VII circondario, ma senza conseguire alcun pratico risultato. Si rivolgevano pertanto al Consiglio federale. Con lettera 26 gennaio 1970, la Laufenburg AG comunicava a detti comproprietari che, la linea essendo stata trasferita, il procedimento era divenuto privo di oggetto ed essa non poteva più essere tenuta ad alcun risarcimento. Il 17 febbraio 1970, il Dipartimento federale dei trasporti, delle
BGE 96 I 91 S. 93
comunicazioni e delle energie, confermava a Mossi & Conedera che, secondo una comunicazione dell'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte, l'elettrodotto era stato spostato in modo da evitare i fondi degli istanti; per cui il procedimento di espropriazione non poteva più essere intrapreso. A sensi dell'art. 63 LEspr., i rimanenti problemi erano di competenza del Tribunale federale, al quale i proprietari dei fondi erano invitati a rivolgersi direttamente.
B.-
Con istanza fondata sull'art. 63 LEspr., Mossi & Conedera si sono rivolti al Tribunale federale, chiedendo che sia dichiarato aperto il procedimento di espropriazione, allo scopo di determinare l'indennità dovuta dalle ditte convenute. Essi fanno rilevare di aver subito gravi danni dall'impossibilità di poter disporre del fondo per ben 7 anni, causata dalle tergiversazioni delle ditte suindicate.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'istanza, essendo fondata sull'art. 63 LEspr., deve essere considerata come ricorso all'autorità di vigilanza. Il Tribunale federale non è però autorità di vigilanza su enti pubblici o privati, eventuali titolari di un diritto di espropriazione. Anche nel caso particolare, non può pertanto assegnare obblighi alle ditte Laufenburg AG e Calancasca SA, contro le quali l'istanza è diretta. Le richieste degli istanti sono perciò irricevibili.
2.
Un ricorso fondato sull'art. 63 LEspr. può essere interposto solo contro un atto o un'omissione della Commissione di stima o del presidente della medesima (RU 67 I 173). In concreto, gli istanti non addebitano alla Commissione o al suo presidente, alcun atto difettoso nè alcuna negligenza. Comunque non risulta che dette autorità abbiano misconosciuto i diritti degli istanti e, segnatamente, commesso un diniego di giustizia....
3.
Il proprietario di un fondo sul quale, come nel caso particolare, gravi una servitù di linea elettrica, imposta mediante un procedimento di espropriazione o stabilita di comune accordo sulla base delle speciali norme di diritto federale, ha, a seconda dei diritti che fa valere, la possibilità di chiedere l'intervento del Consiglio federale, rispettivamente del Dipartimento competente, come autorità di vigilanza sugli impianti elettrici (art. 1 LIE), oppure di promuovere un'azione civile (RU 92 I 179 e citazioni).
BGE 96 I 91 S. 94
a) L'apertura di una nuova espropriazione, può essere richiesta anche dall'espropriato al Consiglio federale, nel caso di cui all'art. 50 cpv. 3 LIE, vale a dire qualora le circostanze rendessero desiderabile la modificazione dell'impianto.
In concreto, il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie, si è però già espresso nel senso che, la Laufenburg AG e la Calancasca AG avendo già disposto il trasferimento della linea e liberato i fondi degli istanti, l'istanza è divenuta priva di oggetto. In questa sede è d'altronde superfluo stabilire se, nel caso particolare, altre premesse dell'art. 50 cpv. 3 LIE siano adempiute.
b) Qualora si consideri leso nei suoi diritti privati, il proprietario ha comunque la possibilità di adire il giudice civile. A tale riguardo esso ha anzitutto l'azione di responsabilità a'sensi degli art. 27 e segg. LIE, ma può promuovere anche l'azione possessoria e quelle di reintegra e di manutenzione; può eventualmente far valere accordi prestabiliti.
Nel caso particolare, i proprietari affermano di aver subito dei danni a causa dell'ingiustificato ritardo nel procedere al trasferimento della linea, e quindi di essere vittima di eccessi o abusi nell'esercizio della servitù gravante sul loro fondo. Una siffatta questione può essere giudicata solo sulla base della portata e del contenuto di tale servitù, così come risulta dall'accordo a suo tempo intervenuto fra le parti o loro predecessori, o come stabilito dall'atto di espropriazione (HESS, Kommentar p. 20 N. 23 e p. 408 N. 77). Questo accertamento nonchè quello riguardante gli eventuali danni subiti dagli istanti per effetto dell'intempestivo trasferimento della linea possono essere effettuati soltanto dal giudice civile (RU 44 I 40, 49 I 377). Ne consegue che gli istanti possono agire solo in tale sede. | public_law | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab3b074a-235b-4b65-a68e-4298e84edbe5 | Urteilskopf
140 III 30
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
4D_54/2013 vom 6. Januar 2014 | Regeste
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und
Art. 158 ZPO
).
Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 31
BGE 140 III 30 S. 31
Aus den Erwägungen:
3.
Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 ZPO
die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird.
3.1
Nach
Art. 158 Abs. 2 ZPO
sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach
Art. 106 ZPO
von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann (
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden.
3.2
Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat (
Art. 98 und
Art. 102 Abs. 1 ZPO
).
Das Bundesgericht hat sodann bereits entschieden, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen (
BGE 139 III 33
E. 4.6).
3.3
Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt:
BGE 140 III 30 S. 32
Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat. Die Kostenauflage habe dabei unter Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem späteren Hauptprozess obsiegen sollte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 37 zu
Art. 158 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 104 ZPO
i.V.m. N. 9 zu
Art. 158 ZPO
; wohl auch: PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9a/b zu
Art. 158 ZPO
sowie JÜRGEN BRÖNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 f. zu
Art. 158 ZPO
; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu
Art. 158 ZPO
[anders aber in der online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu
Art. 158 ZPO
]; für ein grosses Ermessen des Richters: DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu
Art. 104 ZPO
).
Ebenso wird überwiegend befürwortet, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess. Denn der Gesuchsgegner wird unter Umständen gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung er nicht abwenden kann (FELLMANN, a.a.O., N. 40 zu
Art. 158 ZPO
; BRÖNIMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 158 ZPO
; GUYAN, a.a.O., N. 9b zu
Art. 158 ZPO
; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 104 ZPO
i.V.m. N. 9 zu
Art. 158 ZPO
).
Vereinzelt wird demgegenüber die Ansicht vertreten, die Prozesskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, wenn er sich dem Gesuch widersetzt habe (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 3 ff., 27; ihm folgend ZÜRCHER, a.a.O., online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu
Art. 158 ZPO
).
3.4
Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung.
3.4.1
Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt (
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34). In diesem Stadium der
BGE 140 III 30 S. 33
Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 158 ZPO
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen.
Zu beachten ist dabei auch, dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend ist. Der Richter hat auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 ZPO
erfüllt sind, d.h. im Fall, dass sich das Gesuch auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
stützt, ob eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81 f.; Urteil 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Diese Prüfung hat - ähnlich wie diejenige über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen - von Amtes wegen zu erfolgen und kann im Rahmen eines selbständig zu eröffnenden Zwischenentscheids vorgenommen werden (
Art. 237 Abs. 1 ZPO
;
BGE 138 III 46
E. 1.1 S. 46 f.). Werden die Voraussetzungen bejaht, sind in einem zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Mit anderen Worten hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung vermieden werden kann, indem er das Gesuch "anerkennt" bzw. darauf verzichtet, dessen Abweisung zu beantragen, auch wenn sich der Richter in der ersten Verfahrensphase in aller Regel auf eine grobe Prüfung beschränken kann, falls der Gesuchsgegner das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Anders als in einem Prozess um einen materiellrechtlichen Anspruch gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führte (vgl.
Art. 241 Abs. 3 ZPO
). Auch wenn sich der Gegner dem Gesuch nicht widersetzt, ist das Verfahren durchzuführen, und bei gegebenen Voraussetzungen sind die beantragten Beweise abzunehmen.
Das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Kosten entsprechend den Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen verlegte,
BGE 140 III 30 S. 34
widerspricht den genannten Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung. Es verfängt zudem auch in der Konsequenz nicht: Denn wenn der Antrag des Gesuchsgegners für die Kostenverteilung ausschlaggebend sein sollte, müsste der Gesuchsgegner de lege gerade auch bei einem Antrag auf Gutheissung des Gesuchs (bzw. einer "Anerkennung" desselben) als unterliegend betrachtet und mit den Kosten belastet werden (vgl.
Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO
in fine).
3.5
Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach
Art. 106 ZPO
vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl.
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
).
Die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Gegenpartei in einem hängigen Prozess die Abweisung eines gegnerischen Beweismittels beantragen kann, ohne sich deswegen einem separaten Kostenrisiko auszusetzen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb dies anders sein soll, wenn eine Beweiserhebung in einem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses beantragt wird.
Die gesuchstellende Partei hat die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht,
BGE 140 III 30 S. 35
wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Immerhin lässt sich erwägen, dass der Gesuchsgegner eine negative Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines materiellen Anspruchs erheben könnte, um in einem Hauptprozess obsiegen zu können. Dieser Weg würde aber dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtslose (d.h. unnötige) Prozesse zu vermeiden (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81), diametral zuwiderlaufen.
Die Vorinstanz hat diese besondere Interessenlage gänzlich unberücksichtigt gelassen und damit im Ergebnis einen willkürlichen Entscheid getroffen.
3.6
Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 139 III 24
). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben (
Art. 67 und
Art. 68 Abs. 5 BGG
).
BGE 140 III 30 S. 36
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab448167-d59a-4ddd-aea9-b760b2c706bf | Urteilskopf
138 I 55
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. B.X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_360/2010 vom 22. November 2011 | Regeste
Art. 15 BV
,
Art. 14 KV/BE
und
Art. 9 EMRK
; Finanzierung der Pfarrerlöhne durch den Staat.
Abgabepflichten für religiöse Zwecke sind nach dem Wegfall von
Art. 49 Abs. 6 aBV
anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen (E. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer kann die Steuerpflicht nicht mit Argumenten bestritten werden, welche die Mittelverwendung durch den Staat betreffen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 138 I 55 S. 55
A.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte das Ehepaar A.X. und B.X. am 8. Juni 2006 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 97'400.-.
BGE 138 I 55 S. 56
Da die Ehefrau 1991 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche ausgetreten war, wurde für sie keine Kirchensteuer erhoben. Sie beantragte indessen zusätzlich eine Reduktion ihres Kantonssteueranteils um 0,813 %, d.h. um den Anteil der Pfarrerlöhne am Gesamtaufwand des Kantons, was von den kantonalen Instanzen abgelehnt wurde.
B.
Das Bundesgericht weist die von B.X. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 15 BV
gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1); niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören (Abs. 4). Art. 49 Abs. 6 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) garantierte zudem ausdrücklich, dass niemand gehalten sei, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Diese Regel wird heute direkt aus dem Grundsatz von
Art. 15 Abs. 1 BV
abgeleitet (
BGE 128 I 317
E. 2.1 S. 319). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene
Art. 14 KV/BE
vermittelt keinen weiterreichenden Schutz als die erwähnten Garantien (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 270).
2.2
Nach der Rechtsprechung galt die Garantie von
Art. 49 Abs. 6 aBV
nur für die eigentlichen Kirchensteuern, also "les impôts dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement dits du culte" (
BGE 99 Ia 739
E. 2 S. 742). Dagegen bezog sie sich nicht auf die allgemeinen Steuern, mit denen die Kantone die Aufwendungen einer öffentlich-rechtlich anerkannten Kirche finanzierten. Bei Beiträgen, welche die Gemeinden aus ihren allgemeinen Mitteln den genannten Kirchen zuwendeten, fand
Art. 49 Abs. 6 aBV
allerdings Anwendung, und die Steuerpflichtigen, die der unterstützten Kirche nicht angehörten, konnten eine entsprechende Reduktion ihrer Gemeindesteuern verlangen (
BGE 99 Ia 739
E. 3 S. 742 ff.; Urteil 2P.152/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.1).
2.3
Die Beschwerdeführerin übersieht nicht, dass sie nach dieser Praxis keinen Anspruch auf die verlangte Verringerung ihrer Kantonssteuer hat. Sie macht aber geltend, an der bisherigen Praxis
BGE 138 I 55 S. 57
könne nicht mehr festgehalten werden. Die neue Bundesverfassung enthalte keine
Art. 49 Abs. 6 aBV
entsprechende Regel mehr, so dass der Grund für die Ausnahme von der Steuerbefreiung Konfessionsloser bei den kantonalen Steuern weggefallen sei.
2.4
Der Entstehungsgeschichte der neuen Bundesverfassung lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regel von
Art. 49 Abs. 6 aBV
weiterhin Gültigkeit haben solle. Letzterer folgte offenkundig der Auffassung des Bundesrats, wonach sich der Grundsatz von
Art. 49 Abs. 6 aBV
nunmehr aus
Art. 15 Abs. 1 BV
ableiten lasse (vgl. BBl 1997 I 157). Die Lehre geht meist ohne nähere Erklärung davon aus, dass die zu
Art. 49 Abs. 6 aBV
entwickelte Rechtsprechung weiterhin gelte (vgl. etwa PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], N. 10 zu
Art. 15 BV
). Vereinzelt ist jedoch auch erklärt worden, die Zulässigkeit der kantonalen Kultusbudgets sei wegen des Wegfalls von
Art. 49 Abs. 6 aBV
neu zu überprüfen (URS JOSEF CAVELTI, Kultussteuern, Kultusbudgets und die nachgeführte Bundesverfassung, in: Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, René Pahud de Mortanges [Hrsg.], 2001, S. 60).
2.5
Art. 49 Abs. 6 aBV
enthielt zur Vereinbarkeit von Kirchensteuern mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine Sonderregelung. Mit dem Verzicht auf ihre Aufnahme in die neue Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass Abgabepflichten für religiöse Zwecke jetzt anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen sind. Darauf deuten auch die bereits erwähnten Auffassungen von Bundesrat und Bundesgericht hin, wonach sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der früher in
Art. 49 Abs. 6 aBV
geregelten Belange nunmehr aus
Art. 15 Abs. 1 BV
ergibt.
3.
3.1
Art. 15 Abs. 4 BV
verbürgt das Recht, jederzeit aus einer Religionsgemeinschaft auszutreten. Aus diesem Recht folgt, dass die Wirkungen der Mitgliedschaft mit dem Austritt erlöschen. Kirchensteuern dürfen deshalb für einen Zeitraum, in dem ein Ausgetretener der Kirche nicht mehr angehört hat, nicht erhoben werden (
BGE 104 Ia 79
E. 4 S. 86 f.). Streitgegenstand bilden indessen keine Kirchen-, sondern die Kantonssteuern.
BGE 138 I 55 S. 58
Soweit die Kantone in ihrer Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind, üben sie alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind (
Art. 3 BV
). Zu diesen Rechten zählt auch die Steuerhoheit. Der Kanton kann diese ausüben, soweit er darin nicht durch ausdrückliche Vorschriften der Bundesverfassung oder durch allgemeine grundrechtliche Vorgaben beschränkt ist (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 49). Die Aufwendungen des Gemeinwesens zur Erfüllung seiner allgemeinen öffentlichen Aufgaben bedingen eine Belastung der seiner Gebietshoheit unterworfenen Individuen, auch wenn zwischen diesen und der Erfüllung der einzelnen Aufgaben kein Zusammenhang besteht (Voraussetzungslosigkeit und Allgemeinheit der Steuer; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 5; vgl.
BGE 122 I 305
E. 4b und
BGE 124 I 289
E. 3b). Die Steuererträge fliessen daher grundsätzlich in die allgemeine Staatskasse, sie sind ohne entgegenstehende ausdrückliche Anordnung nicht zweckgebunden (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 N. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer spielt bei deren Erhebung die Religionszugehörigkeit keine Rolle. Die Pflicht zu ihrer Bezahlung gründet auf dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates und nicht auf der Verfolgung besonderer religiöser Zwecke; ein religiöser Zwang geht deshalb davon grundsätzlich nicht aus. Die Steuerpflicht kann daher von vornherein nicht mit Argumenten bestritten werden, die die Mittelverwendung durch den Staat betreffen; denn bei Letzterer ist die Verbindung zur Mittelbeschaffung beim Steuerpflichtigen derart lose, dass nicht gesagt werden kann, der Einzelne unterstütze mittels seiner Steuern eine bestimmte Religionsgemeinschaft. Nur in diesem Fall wäre seine Glaubens- und Gewissensfreiheit - als subjektives Individualrecht (CAVELTI/KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 15 BV
) - betroffen. Davon kann indessen schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin lediglich ein verschwindend kleiner Anteil vom Gesamtbudget (0,813 %) für Kultuszwecke verwendet wird. Auch angesichts der Anzahl Steuerpflichtiger im Kanton Bern kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in auch nur in Ansätzen feststellbarem Umfang an die finanzielle Unterstützung einer Religionsgemeinschaft beiträgt.
Auch nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu
Art. 9 EMRK
kann die Zahlung der Steuern nicht unter Berufung auf
BGE 138 I 55 S. 59
Gewissensgründe verweigert werden, weil 40 % davon für Rüstungsausgaben verwendet werden. Ebenso wenig erlaubt
Art. 9 EMRK
eine Verweigerung von Sozialversicherungsbeiträgen, weil diese auch für Zahlungen für Abtreibungen dienen. Schliesslich kann der Abschluss einer obligatorischen Haftpflichtversicherung und die damit verbundene Prämienzahlung nicht unter Berufung auf das individuelle Gewissen verweigert werden (Nachweise bei FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 21 f. zu
Art. 9 EMRK
).
Der schweizerische Gesetzgeber geht ebenfalls davon aus, dass die Pflicht zur Bezahlung von Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht berührt und ihre Erfüllung deshalb nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht abgelehnt werden kann (vgl.
BGE 88 IV 121
E. 2 S. 122 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Militärpflichtersatz auch durch Armeegegner; Urteil K 57/00 vom 14. November 2000 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Krankenversicherungsprämien).
3.2
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass die Erfüllung öffentlicher Abgabepflichten grundsätzlich nicht aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen abgelehnt werden könne. Sie bestreitet auch nicht, dass der Staat soziale Leistungen der Kirchen mitfinanzieren dürfe. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse daran, dass der Kanton Bern aus den allgemeinen Steuereinnahmen 445 Pfarrer besolde. Ihr als Freidenkerin sei es nicht zuzumuten, indirekt über ihre Kantonssteuern Pfarrerlöhne zu finanzieren.
3.3
Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführerin als Atheistin auch nicht indirekt an die Besoldung der Pfarrer beitragen möchte. Doch ändert der Umstand, dass der Kanton Bern - im Unterschied zu anderen Schweizer Kantonen - die Pfarrer der öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen selber besoldet, nichts daran, dass die Pflicht zur Bezahlung der Kantonssteuern nicht in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreift. Es spielt unter dem Gesichtswinkel dieses Grundrechts und mit Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer keine Rolle, ob der Staat aus den allgemeinen Mitteln die Pfarrer selber besoldet oder er den anerkannten Kirchen entsprechende Beiträge ausrichtet und diese daraus die Löhne ihrer Geistlichen bezahlen. Der Staat richtet auch in anderen Bereichen - etwa in der Form von Stipendien - direkt Beiträge an den Lebensunterhalt von Personen aus, deren Tätigkeit er für förderungswürdig erachtet. Der Steuerpflichtige kann jedoch keine entsprechende
BGE 138 I 55 S. 60
Reduktion seiner Einkommens- und Vermögenssteuern verlangen, weil er unter Berufung auf seinen Glauben, sein Gewissen oder seine politischen Überzeugungen die geförderte Tätigkeit ablehnt.
3.4
Selbst wenn unter den gegebenen Umständen eine Berührung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bejaht würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Pflicht zur Bezahlung der unverminderten Kantonssteuer erschiene gemäss
Art. 36 BV
als zulässige Einschränkung dieses Grundrechts. Sie stützt sich unbestrittenermassen auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Steuergesetz. Das öffentliche Interesse an der Erhebung von Einkommens- und Vermögenssteuern ist offenkundig, ebenso an der staatlichen Unterstützung der anerkannten Landeskirchen (vgl.
Art. 123 Abs. 3 KV/BE
). Schliesslich wäre auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da allenfalls lediglich von einem geringfügigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit gesprochen werden könnte. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab497969-f88f-4e72-9c9a-552b8fa570bf | Urteilskopf
92 II 299
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er novembre 1966 dans la cause Foufounis contre Charlier. | Regeste
Lizenzvertrag über die Ausbeutung eines Patents.
Rücktritt vom Vertrag. | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 92 II 299 S. 299
Résumé des faits:
Il existe divers systèmes qui permettent, dans un électrophone automatique, de sélectionner le disque désiré et de l'écouter. Foufounis a inventé un mécanisme caractérisé par sa came et ses biellettes porte-disques, qu'il a perfectionné après l'avoir fait breveter. Charlier s'est intéressé au juke-box à monnayeur dénommé "Chantal", qui était équipé du changeur inventé par Foufounis. Celui-ci lui concéda la licence exclusive de construire et de vendre l'appareil en Belgique, en Hollande et au Luxembourg. L'exécution du contrat fut à tel point retardée par la faute de l'inventeur, qui invoquait la mise au point d'un mécanisme amélioré, que le licencié résilia la convention. Le Tribunal fédéral a constaté que c'était à bon droit, rejetant un recours de Foufounis contre une décision qui le condamnait à restituer une avance, payée par Charlier, sur les redevances futures.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3 ...
a) Selon une jurisprudence déjà ancienne, le contrat de licence se rapproche le plus du bail à loyer ou à ferme, dont il constitue un cas particulier (RO 53 II 133 consid. 2 et 51 II 61
BGE 92 II 299 S. 300
consid. 2: application des art. 277 et 254 sv. CO). Actuellement, la doctrine dominante y voit avec raison une convention innommée, sui generis; on ne doit recourir qu'avec prudence aux règles des types légaux qui présentent avec elle quelque analogie (BLUM/PEDRAZZINI, II nos 12 sv. ad art. 34 LBI; TROLLER, Immaterialgüterrecht, II p. 808/809).
Ainsi, faute d'un terme convenu, on ne saurait fixer la durée du contrat en appliquant le bref délai de six mois prévu par l'art. 290 CO (et l'art. 546). Qu'il s'agisse d'organiser la production ou de rechercher des débouchés, l'exploitation industrielle et commerciale d'un brevet impose souvent des investissements importants, dont l'amortissement doit s'étendre sur une période suffisante, relativement longue. En l'espèce par exemple, si le recourant avait exécuté ses obligations et que l'intimé eût monté une chaîne de fabrication et installé un réseau de distribution, on ne saurait concevoir que le contrat ait pris fin après quelques mois seulement d'exploitation régulière. On admettra dès lors en principe que la licence, sous réserve d'exceptions justifiées par les circonstances, est réputée concédée pour la durée restant à courir du brevet (TROLLER, op.cit., p. 821; BLUM/PEDRAZZINI, no 112 ad art. 34 LBI; REIMER, Patentgesetz, p. 449).
L'intimé ne pouvait donc donner congé en se conformant simplement à l'art. 290 CO.
b) Comme le contrat de licence implique une durée ("Dauerschuldverhältnis"), et que les parties y sont liées beaucoup plus étroitement que lorsque leurs prestations sont instantanées et uniques, il est toutefois nécessaire de tempérer selon les règles de la bonne foi, au mieux de leurs intérêts, le principe du respect des conventions, d'autant que la licence exige la collaboration suivie des partenaires et leur impose, comme aux associés, une fidélité fondée sur la confiance réciproque (RO 75 II 167). Aussi convient-il de reconnaître à chacun le droit de résilier le contrat lorsque sa continuation ne peut être raisonnablement exigée, soit pour de justes motifs, même en raison de circonstances dont le partenaire ne répond pas. Cette faculté existe indépendamment de la résolution fondée sur les
art. 107 sv
. CO (cf. STAUDINGER, ad § 626 dBGB; BLUM/PEDRAZZINI, no 114 ad art. 34 LBI; TROLLER, op.cit., p. 822, semble-t-il plus restrictif). Elle a son pendant dans tous les contrats qui impliquent une durée (bail: art. 269 et 291 CO; travail: art. 352;
BGE 92 II 299 S. 301
agence: art. 418 r; société: art. 545; représentation exclusive: RO 89 II 33).
Sans doute la résiliation pour de justes motifs doit-elle demeurer l'exception, surtout lorsqu'il est loisible à la partie qui s'en prévaut de résoudre en application des
art. 107 sv
. CO. Mais cette procédure suppose qu'elle mette son partenaire en demeure, partant qu'elle soit disposée elle-même à s'exécuter; or il se peut que son débiteur, par son attitude, ait distendu le lien de confiance au point qu'elle renonce à poursuivre les relations contractuelles, d'autant que l'exécution ne s'épuise pas en une prestation déterminée mais exige une collaboration durable. Au demeurant, on admettra plus aisément la résiliation pour de justes motifs si le contrat n'a reçu aucune exécution et si la partie contre laquelle le droit de résilier est exercé n'a rien fait pendant longtemps, paralysant ainsi le déroulement normal de l'opération projetée.
A la forme, on ne saurait préférer une résiliation judiciaire par le motif que la jurisprudence a parfois invoqué les dispositions sur la société simple et notamment l'art. 545 CO (RO 61 II 139). Ce serait appliquer analogiquement une règle très exceptionnelle du droit des contrats, alors que la résolution et la résiliation résultent d'ordinaire de la seule déclaration de la partie, le juge se bornant à en examiner la validité en cas de litige et à en fixer les effets (répétition des prestations, dommages-intérêts). Etendre l'exception au contrat de licence, ce serait d'ailleurs y traiter différemment la résolution et la résiliation: or cette dualité ne se présente pas dans le contrat de société, qui n'est pas synallagmatique et ne peut être résolu.
c) En l'espèce, la confiance paraît irrémédiablement perdue, principalement par la faute de l'inventeur. Celui-ci répond d'un retard considérable, puisqu'il devait livrer dès avril 1958 les dessins et le prototype. Bien qu'il ait alors reçu un paiement qui n'était exigible que contre la remise d'un changeur breveté, il multiplie les atermoiements, les promesses alternant avec des silences prolongés, les modifications du type d'appareil proposé avec les recommandations quant à son lancement. Payé en avril 1958, il ne répond pas aux lettres de l'intimé et attend janvier 1959 pour faire miroiter les avantages de la mise au point d'un mécanisme nouveau, promettant en outre un dédommagement pour la perte de temps. Au terme d'un nouveau silence de six mois, il reconnaît que sa position est difficile
BGE 92 II 299 S. 302
à l'égard du licencié et annonce la sortie industrielle, en Suisse le mois suivant, du modèle amélioré. Survient alors, trois mois plus tard, l'offre d'une petite série de changeurs à biellettes. Ayant essuyé un refus, le recourant promet d'envoyer un exemplaire du nouvel appareil, mais au lieu de s'exécuter, il reprend cinq mois plus tard sa proposition transitoire et livre un exemplaire de démonstration du type ancien, sans s'expliquer toutefois, malgré la demande pressante de l'intimé, sur l'augmentation très sensible du prix.
Ainsi donc le recourant s'est borné pendant deux ans et demi à livrer un seul appareil, de son propre aveu désuet, sans donner d'autre explication de son retard que la mise au point d'un mécanisme amélioré et sans discuter du prix, essentiel dans l'hypothèse d'une exploitation du brevet par importation du produit fini.
Sans doute, l'intimé n'a pas résolu le contrat en application des
art. 107 sv
. CO et il a eu tort d'en subordonner la continuation, dans sa lettre du 31 octobre 1960, à la condition que le recourant qui ne s'y était pas obligé par contrat lui assurerait la livraison d'appareils construits en Suisse par un tiers. Mais ce mode d'exploitation du brevet était prévu dans la licence et le recourant a donné des assurances à ce sujet les 12 janvier et 6 juillet 1959. Au demeurant, la passivité de l'inventeur n'était guère propre à favoriser ni à encourager l'organisation de la production par le licencié, dont l'intérêt au brevet diminuait au für et à mesure que les mois, puis les années s'écoulaient.
On doit dès lors constater que dès le 5 août 1960, vu le nouveau silence opposé à sa lettre, l'intimé était en droit de résilier pour de justes motifs, car on ne pouvait désormais lui imposer raisonnablement la continuation du contrat. C'est ce qu'il a fait le 31 octobre 1960. Il y était encore plus autorisé lorsqu'il confirma cette première lettre et lors du dépôt de la plainte pénale, vu le silence persistant du recourant (GRUR 1938 p. 574). | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab506811-7a06-47ed-b695-5a92ea5bec61 | Urteilskopf
125 III 123
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Februar 1999 i.S. Aktiengesellschaft S., B. und C. gegen Bank X. (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Doppelaufruf; Schicksal davon erfasster Mietverträge (
Art. 261 OR
und
Art. 142 SchKG
).
Der Doppelaufruf ist sowohl bei vorgemerkten als auch bei nicht eingetragenen, langfristigen Mietverträgen zulässig (E. 1a-d).
Solche Mietverträge fallen mit dem Doppelaufruf nicht dahin, sondern gehen auf den Erwerber über. Dieser kann unbesehen dringenden Eigenbedarfs auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen (E. 1e). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 125 III 123 S. 124
Die Aktiengesellschaft S., B. und C. (Beschwerdeführer) mieteten am 28. Februar 1993 von der H. Liegenschaften AG mit separaten Verträgen verschiedene Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten in der Liegenschaft P., Escholzmatt. Die Mietverträge wurden auf eine Dauer von 20 Jahren abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt. Am 10. September 1996 wurde über die Vermieterin der Konkurs eröffnet, und die Liegenschaft wurde am 14. Mai 1998 versteigert. Die Bank X. (Beschwerdegegnerin) hatte als Grundpfandgläubigerin den Doppelaufruf verlangt. Das Grundstück wurde ihr darauf ohne die vorgemerkten Mietverträge zugeschlagen.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1998 forderte das Konkursamt Entlebuch die Beschwerdeführer auf, die Liegenschaft bis Dienstag, 30. Juni 1998 zu räumen. Am 17. Juni 1998 teilte überdies die Beschwerdegegnerin dem damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, dass mit keiner der bisherigen Mietparteien ein neues Miet- oder Pachtverhältnis eingegangen und der angezeigte Räumungstermin bestätigt werde. Die Mieter verblieben indessen in den Wohn- und Geschäftsräumen.
Mit Eingabe vom 14. Juli 1998 verlangte die Beschwerdegegnerin beim Amtsgerichtspräsidium Entlebuch im Befehlsverfahren gemäss
§ 226 ZPO
/LU die Ausweisung der Beschwerdeführer. Das Gesuch wurde am 21. August 1998 gutgeheissen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 5. November 1998. Zur Begründung führte es an, die vorgemerkten Mietverträge seien, da der Zuschlag auf den zweiten Aufruf erfolgt sei, nicht auf die Beschwerdegegnerin übergegangen. Diese habe vielmehr die Mietsache unbelastet erworben. Sie habe keine Kündigung vornehmen müssen und könne die Mieter ausweisen lassen. Immerhin verstehe sich von selbst, dass die Ausweisung in der Regel nicht unmittelbar nach dem Zuschlag vollzogen werden könne. Um eine angemessene Räumungsfrist zu gewähren, sei der Rückgriff auf das Mietrecht aber nicht zwingend, vielmehr könnten die berechtigten Interessen der Mieter auch im Ausweisungsverfahren gebührend berücksichtigt werden.
BGE 125 III 123 S. 125
Das Bundesgericht heisst die von den Beschwerdeführern eingereichte staatsrechliche Beschwerde gut und hebt den obergerichtlichen Entscheid auf,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer rügen in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Insbesondere führen sie an, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es das im Befehlsverfahren gestellte Gesuch gutgeheissen habe, obwohl der geltend gemachte Anspruch in keiner Weise liquid sei. Sodann liege eine Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) und eine willkürliche (Nicht-) Anwendung bundesrechtlicher Bestimmungen vor, weil die Ausweisung ohne Kündigung durch die Beschwerdegegnerin zugelassen worden sei. Überdies habe das Obergericht den Beschwerdeführern das Recht verweigert, indem es ihnen die Möglichkeit genommen habe, ihre Sache im mietrechtlichen Verfahren der Schlichtungsbehörde und anschliessend dem Gericht bzw. dem Ausweisungsrichter mit umfassender Kognition zu unterbreiten. Schliesslich sei der angefochtene Entscheid im Ergebnis schlechterdings unhaltbar, da er zu einer Schlechterstellung der Mietpartei mit grundbuchlicher Vormerkung gegenüber einer Mietpartei ohne solche führe.
a) Nach
§ 226 ZPO
kann bei nicht streitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen das Befehlsverfahren eingeleitet werden; der Entscheid ergeht im summarischen Verfahren. Im vorliegenden Fall ist tatsächlich unbestritten, dass die Beschwerdeführer im Februar 1993 je Mietverträge mit einer Dauer von 20 Jahren über Wohn- und Geschäftsräume abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt hatten, dass die Vermieterin im Jahre 1996 in Konkurs fiel und dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft im Konkurs der Vermieterin nach Doppelaufruf erworben hat, wobei ihr die Mietverträge nach den Steigerungsbedingungen nicht überbunden wurden. Das Obergericht hat aufgrund dieser Sachlage mit der ersten Instanz die von der Beschwerdegegnerin verlangte Ausweisung geschützt in der Annahme, ein Mietvertrag zwischen dieser als Erwerberin der Mietsache und den Beschwerdeführern bestehe nicht. Sie hat sich dabei insbesondere auf
BGE 124 III 37
berufen. In diesem Entscheid hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Ansicht vertreten, der Doppelaufruf gemäss
Art. 142 SchKG
sei auch auf nachträglich eingegangene
BGE 125 III 123 S. 126
Pachtverhältnisse anwendbar, die von Gesetzes wegen bei der Zwangsverwertung auf den Erwerber übergehen. Ausserdem wurde - obiter dictu - bemerkt, dass dies ebenfalls für die von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehenden Mietverträge über Wohn- oder Geschäftsräume gelte.
b) Nach
Art. 261 Abs. 1 OR
geht das Mietverhältnis mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über, wenn der Vermieter die Sache nach Abschluss des Mietvertrages veräussert oder wenn sie ihm in einem Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren entzogen wird. Der neue Eigentümer kann jedoch bei Wohn- oder Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend macht (
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
). Die Bestimmung geht in dieser Form auf die parlamentarische Beratung zurück. Der Bundesrat hatte zwar im Entwurf ebenfalls vorgeschlagen, dass das Mietverhältnis mit dem Wechsel des Eigentümers - auch in der Zwangsverwertung der Mietsache - auf den Erwerber übergehen sollte. Der bundesrätliche Entwurf hatte jedoch noch vorgesehen, dass der neue Eigentümer das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen könne, wenn der Vertrag keine frühere Kündigung gestatten sollte; dies entsprach insofern dem früheren Recht, als dieses zwar vom Grundsatz «Kauf bricht Miete» ausgegangen war, mangels Kündigung durch den Erwerber auf den nächsten gesetzlichen Termin aber die Übernahme des Mietvertrages fingiert hatte (Botschaft, BBl 1985 I S. 1441 und 1506). Die nationalrätliche Kommission schlug zunächst mehrheitlich vor, Mietverträge über Wohn- oder Geschäftsräume so, wie sie mit dem ursprünglichen Eigentümer abgeschlossen worden waren, auf den Erwerber übergehen zu lassen. Im Laufe der Beratung wurde dann als vermittelnde Lösung die Möglichkeit der Kündigung durch den Erwerber bei dringendem Eigenbedarf angenommen. In der Diskussion im Parlament wurde jedoch allein der Verkauf der Liegenschaft durch den Vermieter angesprochen (vgl. AB 1989 N 503-510 und 548 f.; AB 1989 S 423-425 und 683). Die besondere Problematik der Zwangsvollstreckung wurde nicht erwähnt.
c) Nach
Art. 142 SchKG
kann der vorgehende Grundpfandgläubiger den Aufruf sowohl mit als auch ohne die nachrangige Last verlangen, wenn das Grundstück ohne seine Zustimmung mit einer Dienstbarkeit, einer Grundlast oder einem vorgemerkten persönlichen
BGE 125 III 123 S. 127
Recht belastet worden ist (Abs. 1), und er kann die Löschung verlangen, wenn das Angebot mit der Last zur Befriedigung seiner Forderung nicht ausreicht (Abs. 3). Dass der gesetzlich vorgeschriebene Übergang nicht vorgemerkter Mietverhältnisse auf diese Weise mit doppeltem Aufruf verhindert werden könnte, ist nicht vorgesehen, obwohl
Art. 142 SchKG
erst 1994 revidiert worden ist. In der Lehre ist umstritten, ob diese Bestimmung auch auf (nicht vorgemerkte) Mietverhältnisse ausgedehnt werden könne, die nachträglich ohne Zustimmung vorgehender Grundpfandgläubiger abgeschlossen worden sind, jedoch von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen. Ein Teil der Autoren hält dafür, dass der Gesetzgeber bei der Mietrechtsrevision die Rangordnung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten aus sozialpolitischen Gründen durchbrochen hat und daher ein Rückgriff insbesondere auf das sachenrechtliche System des
Art. 812 ZGB
ausgeschlossen sei (Daniel Staehelin, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, AJP 1998 S. 369; Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, in: Berner Bankrechtstag 1996, S. 157; Jent-Sörensen, Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen, SJZ 1991 S. 410 ff.; vgl. auch Gilliéron, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, 7e séminaire sur le droit du bail, Neuenburg 1992, S. 10). Ein anderer Teil der Doktrin vertritt die Ansicht, das Parlament habe mit der Revision des Mietrechts 1989 nicht gewollt, dass ein späterer Mietvertrag den Wert früherer Grundpfandrechte beeinträchtigen könne (Denis Piotet, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, SJ 1997 S. 689; Monnier, Bevorzugte Mieter, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998 S. 23 f.; Hess-Odoni, Der Doppelaufruf nach
Art. 142 SchKG
und das neue Miet- und Pachtrecht, SJZ 87/1991 S. 145; Jacques Meyer, La fin du bail lors de la double mise à prix, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1996 S. 10).
Die unterschiedlichen Auffassungen spiegeln sich auch in der kantonalen Rechtsprechung wieder. Das Thurgauer Obergericht hat am 17. September 1993 entschieden, dass ein Doppelaufruf auf den von Gesetzes wegen übergehenden Mietvertrag keine Wirkung auszu-üben vermöge (Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1995 S. 94; in diesem Sinne auch Entscheid der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Kantons Luzern vom 2. November 1991, mp 1991 S. 150). Das Kantonsgericht Freiburg hat demgegenüber in einem Urteil vom 28. November 1994 eine
BGE 125 III 123 S. 128
Gesetzeslücke angenommen und den Doppelaufruf auch für gesetzlich auf den Erwerber übergehende Mietverträge als zulässig erklärt (Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1995 S. 23, zustimmend Tercier/Pichonnaz, am selben Ort, S. 29).
d) Wie erwähnt wurde in
BGE 124 III 37
entschieden, dass der Doppelaufruf im Sinne von
Art. 142 SchKG
für (nicht vorgemerkte) Pachtverträge zulässig ist, welche gemäss
Art. 14 LPG
von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen (zustimmend Lorandi, AJP 1998 S. 843 ff.; derselbe, Mietverträge im Konkurs des Vermieters, mp 1998 S. 123 ff.). Diese Auffassung ist für Mietverträge, welche gemäss
Art. 261 OR
von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, zu übernehmen. Denn auch wenn
Art. 142 SchKG
bei der Revision im Jahre 1994 in dieser Hinsicht nicht angepasst worden ist, ergibt sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 261 OR
(oben E. 1b) nichts für eine bewusste Bevorzugung von Mietern mit langfristigen Mietverträgen gegenüber prioritären Grundpfandgläubigern in der Zwangsvollstreckung, so dass von einem zu weiten Wortlaut der massgebenden Bestimmungen ausgegangen werden muss und eine Regelungslücke angenommen werden kann. Das Gericht hat somit im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
eine Regel aufzustellen, welche der Einheit der Rechtsordnung und den beteiligten Interessen Rechnung trägt. Da erst der Doppelaufruf im Sinne von
Art. 142 SchKG
erweist, ob überhaupt vorgängige Grundpfandrechte durch den später abgeschlossenen Mietvertrag in ihrem Wert beeinträchtigt werden (PIOTET, a.a.O., S. 690), ist der doppelte Aufruf in sinngemässer Anwendung der betreibungsrechtlichen Bestimmung ebenfalls für nicht eingetragene, langfristige Mietverträge zuzulassen. Dies hat freilich entgegen der Ansicht im angefochtenen Urteil nicht zur Folge, dass der Mietvertrag unbesehen der ausdrücklichen Anordnung in
Art. 261 Abs. 1 OR
überhaupt nicht auf den Erwerber übergehen würde.
Art. 142 Abs. 3 SchKG
regelt den Fall der gesetzlich auf den Erwerber übergehenden Mietverträge wie erwähnt nicht; diese Bestimmung schreibt nur vor, dass der Grundpfandgläubiger die Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Last verlangen kann, wenn das Angebot für das Grundstück mit der Last zu seiner Befriedigung nicht ausreicht und er ohne sie bessere Deckung erhält; nicht eingetragene Rechte können aber nicht gelöscht werden. Die sinngemässe Anwendung von
Art. 142 SchKG
auf Mietverträge, die auch in der Zwangsverwertung von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen (
Art. 261 Abs. 1 OR
), rechtfertigt sich nur insoweit, als die Analogie reicht.
BGE 125 III 123 S. 129
e) In der Lehre, welche den doppelten Aufruf für gesetzlich auf den Erwerber übergehende Mietverhältnisse befürwortet, wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Vertrag überhaupt nicht auf den neuen Eigentümer übergehe und dieser unmittelbar die Ausweisung verlangen könne (LORANDI, mp 1998 S. 124; PIOTET, a.a.O., S. 691; MEYER, a.a.O., S. 13; HESS-ODONI, a.a.O., S. 150 f.). Dass mit dieser Lösung freilich die Interessen des Mieters nicht hinreichend gewahrt werden, wird auch hier teilweise erkannt. Wenn aus diesem Grund etwa vorgeschlagen wird, die Verwaltung der Mietliegenschaft durch das Konkursamt sei zu verlängern und es sei überdies dem betroffenen Mieter eine Beschwerdemöglichkeit zu öffnen, um den Rechtsweg zu gewährleisten (PIOTET, a.a.O., S. 691; MEYER, a.a.O., S. 13 f.), so erscheint doch fraglich, ob mit einer derartigen Lösung die befürchtete Aushöhlung des Wertes früherer Grundpfandrechte vollumfänglich verhindert werden könnte. Sollen nämlich die Interessen der betroffenen Mieter in irgendeiner Weise mitberücksichtigt werden, so ist unvermeidlich, dass die damit in Konflikt stehenden Interessen der vorgehenden Grundpfandgläubiger in entsprechendem Umfang beeinträchtigt werden. Es ist aber unbestreitbar, dass gemäss
Art. 261 Abs. 1 OR
die Interessen der Mieter in der Zwangsvollstreckung dadurch gewahrt werden sollen, dass der Mietvertrag grundsätzlich - wenn auch modifiziert mit zusätzlicher Kündigungsmöglichkeit - auf den Erwerber übergeht; dies war bei der Mietrechtsrevision von 1989 völlig unbestritten; umstritten war im Parlament nur, in welchem Umfang die Rechtsstellung des Mieters noch verbessert werden sollte. Es ist unter diesen Umständen schlechterdings nicht vertretbar, bei der analogen Anwendung von
Art. 142 SchKG
die ausdrückliche Bestimmung des
Art. 261 Abs. 1 OR
vollständig zu missachten und den Mietvertrag in keiner Weise auf den Erwerber übergehen zu lassen. Ein Teil der Lehre weist denn auch zutreffend darauf hin, dass der Doppelaufruf im Sinne von
Art. 142 SchKG
nicht den Übergang des Mietvertrags gemäss
Art. 261 Abs. 1 OR
schlechthin zu hindern vermag, sondern dass er allein - aber immerhin - dem Erwerber ohne Nachweis dringlichen Eigenbedarfs die ordentliche gesetzliche Kündigungsmöglichkeit auf den nächsten Termin eröffnet (TERCIER/PICHONNAZ*, a.a.O., S. 33; Monnier, a.a.O., S. 24; vgl. auch Brönnimann, a.a.O., S. 157). Wird
Art. 142 SchKG
in dieser Weise analog auf den gesetzlichen Übergang späterer langfristiger Mietverträge angewendet, so wird zwar den Interessen vorgehender Grundpfandgläubiger nicht der unbedingte Vorrang eingeräumt, es wird aber anderseits
BGE 125 III 123 S. 130
die gesetzgeberische Absicht, den Mietvertrag auch im Falle der Zwangsverwertung der Mietsache auf den Erwerber übergehen zu lassen, welche in
Art. 261 OR
Ausdruck findet, Rechnung getragen.
Art. 142 SchKG
ist in dem Sinne analog auf Mietverträge anzuwenden, die gemäss
Art. 261 OR
von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, als dem Erwerber ermöglicht wird, nach dem Doppelaufruf die Mietsache unbesehen dringenden Eigenbedarfs auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen.
f) Im vorliegenden Fall waren die von den Beschwerdeführern mit der Konkursitin langfristig abgeschlossenen Mietverträge im Grundbuch vorgemerkt worden. Die Vormerkung, welche gemäss
Art. 261b Abs. 2 OR
die Kündigungsmöglichkeit vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer für den Erwerber überhaupt ausgeschlossen hätte, konnte gemäss
Art. 142 SchKG
nach Doppelaufruf gelöscht werden. Der doppelte Aufruf in sinngemässer Anwendung von
Art. 142 SchKG
vermochte dagegen den gesetzlichen Übergang des Mietvertrages auf die Beschwerdegegnerin nach
Art. 261 OR
nicht vollständig auszuschliessen. Mit dem Doppelaufruf, der sich nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Urteil nach den Steigerungsbedingungen auch auf das Mietverhältnis überhaupt und damit auf dessen gesetzlichen Übergang bezog, konnte nur die vertragliche Dauer des Mietvertrages beseitigt werden; die Beschwerdegegnerin erhielt dadurch die Möglichkeit, die gemäss
Art. 261 Abs. 1 OR
in der Zwangsverwertung auf sie übergegangenen Mietverträge auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin zu kündigen. Dass sie dies getan hätte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Insbesondere wird die Bedeutung der Bestätigung der Beschwerdegegnerin vom 17. Juni 1998, dass sie die umstrittenen Mietverträge mit den Beschwerdeführern nicht übernehmen wolle, weder von ihr selbst noch vom Obergericht als Kündigung qualifiziert. Die Ansicht im angefochtenen Urteil, die Mietverträge der Beschwerdeführer seien nach dem doppelten Aufruf in sinngemässer Anwendung von
Art. 142 SchKG
überhaupt nicht auf die Beschwerdegegnerin übergegangen und die Beschwerdegegnerin könne nach dem Erwerb der Mietsache in der Zwangsverwertung daher die Mietausweisung nach
§ 226 ZPO
verlangen, ohne dass es einer Kündigung bedürfe, ist schlechterdings nicht vertretbar und hält vor
Art. 4 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV nicht stand. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab579fd3-09e7-4bc0-bbcb-0a67e7ffbb38 | Urteilskopf
96 I 586
89. Arrêt du 24 juin 1970 dans la cause Aleinick contre Cour de justice et Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Pressefreiheit. Meinungsäusserungsfreiheit.
Art. 55 BV
.
1. Eine vervielfältigte Schrift, die zur Verteilung an mehrere hundert Personen bestimmt ist und einen idealen Zweck verfolgt, ist ein "Presseerzeugnis", das den Schutz der Pressefreiheit geniesst (Erw. 3).
2. Eine kantonale Vorschrift, nach welcher die unentgeltliche Verteilung einer solchen Schrift auf öffentlicher Strasse der vorherigen behördlichen Bewilligung bedarf, ist weder mit der Pressefreiheit (
Art. 55 BV
), welche die Vorzensur ausschliesst (Erw. 4), noch mit der durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 96 I 586 S. 586
A.-
Selon le "Règlement sur la vente, la distribution et le colportage des journeaux, publications et écrits quelconques", du 9 décembre 1895, modifié notamment les 5 février 1949 et 30 décembre 1959, la vente, la distribution et le colportage des journaux, écrits ou publications quelconques, sur la voie publique ou dans des lieux publics, sont soumis à l'autorisation préalable du Département de justice et police (art. 1er).
BGE 96 I 586 S. 587
Cette autorisation, toujours révocable, doit être immédiatement refusée ou retirée si ces journaux, publications ou écrits tombent sous le coup des art. 204 et 212 du code pénal suisse, s'ils portent atteinte au bon renom de la Suisse ou de Genève ou sont contraires aux bonnes moeurs, ou encore s'il s'agit d'illustrations, photographies, récits ou insertions de nature à suggérer, provoquer ou glorifier des actes criminels ou délictueux (art. 2 al. 1). Le département peut aussi interdire l'exposition, l'offre ou l'annonce, sur la voie publique, dans les vitrines ou tout lieu accessible au public, des journaux, publications ou écrits visés par le présent règlement. Il peut en outre, sur le préavis du Département de l'instruction publique, en interdire l'offre, la remise ou la vente aux mineurs de moins de 18 ans (art. 2 al. 2).
D'autre part, la loi pénale genevoise, du 20 septembre 1941, prévoit à l'art. 37 des peines d'arrêts et d'amende pour les contraventions de police, notamment pour "ceux qui ont contrevenu aux lois et règlements sur la presse, les annonces publiques, les éditeurs, imprimeurs et afficheurs" (chiffre 35).
B.-
Dame Clothilde Aleinick a distribué aux ouvriers de la "Société genevoise d'instruments de physique" (SIP), le 21 novembre 1968 à 11 h. 45, devant l'entrée de la fabrique, un tract polygraphié de quatre pages qui s'en prenait à la commission ouvrière, critiquait l'attitude de la direction de l'usine et des dirigeants syndicaux et invitait les travailleurs à exiger de la commission ouvrière la mise sur pied d'une assemblée générale pour la semaine suivante. Elle a été frappée d'une amende de 100 fr. par le Service des contraventions, pour n'avoir pas demandé l'autorisation prévue à l'art. 1er du règlement. Le Tribunal de police a réduit l'amende à 60 fr. par décision du 29 mai 1969. Sur appel de dame Aleinick, la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 septembre 1969, notamment pour les motifs suivants:
L'appelante ne peut pas invoquer la liberté de la presse, car le texte distribué n'est pas destiné à la discussion publique, mais seulement aux ouvriers de la SIP. En revanche, la convocation publique à une réunion relève de la protection du droit de réunion qui, à la différence du droit d'association (art. 56 Cst.), ne jouit pas expressément d'une garantie du droit constitutionnel. L'appelante ne s'est cependant, avec raison, pas plainte d'une atteinte au droit de réunion; elle ne saurait
BGE 96 I 586 S. 588
donc se plaindre d'une violation, à son détriment, d'une garantie constitutionnelle.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Aleinick requiert le Tribunal fédéral de déclarer inconstitutionnel l'arrêt rendu le 22 septembre 1969 par la Cour de justice du canton de Genève, partant de l'annuler. Elle allègue la violation de la liberté d'expression, droit constitutionnel fédéral non écrit, de la liberté de la presse (art. 55 Cst.) et de la liberté de réunion, également garantie par le droit fédéral; à titre subsidiaire, elle allègue encore la violation de l'art. 4 Cst., estimant que le règlement, destiné aux publications d'ordre commercial, a été appliqué arbitrairement à son cas, et que sa condamnation viole le principe de la proportionnalité.
La Cour de justice conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon la cour cantonale, la recourante ne pouvait pas invoquer en sa faveur la garantie constitutionnelle de la liberté de la presse, car le tract distribué n'était pas destiné au public en général, mais uniquement aux ouvriers d'une entreprise déterminée, la SIP. La recourante conteste cette opinion et soutient que le tract en question bénéficie aussi de la liberté de la presse et que partant sa distribution ne pouvait être subordonnée à une autorisation préalable, les mesures préventives à l'égard des produits de l'imprimerie étant inconstitutionnelles. Il y a lieu d'examiner d'abord cet argument, la liberté de la presse étant expressément garantie par l'art. 55 Cst.
3.
Pour bénéficier de la protection de l'art. 55 Cst., l'expression de la pensée par la voie de la presse doit satisfaire à certaines conditions.
a) Il faut qu'il s'agisse d'un produit de l'imprimerie; on entend par là non seulement les documents reproduits par des moyens typographiques, mais également par la lithographie, la photographie, l'héliogravure, la polycopie ou reproduction à l'aide d'une matrice (cf. FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 321; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, no 2084; cf. aussi RO 74 IV 130, 78 IV 128). Il est constant que les tracts distribués par dame Aleinick ont été reproduits au moyen d'une matrice, de sorte qu'on doit les considérer comme produits de l'imprimerie au sens de l'art. 55 Cst.
BGE 96 I 586 S. 589
b) Il faut ensuite que l'écrit en question soit destiné à la publication, qu'il soit "destiné à un nombre plus ou moins grand de lecteurs" (RO 31 I 393).
Selon les indications données par l'avocat de la recourante, le tract aurait été reproduit en 750 exemplaires, dont environ 600 auraient été distribués. Il est sans importance que le tract fût destiné essentiellement au personnel d'une seule entreprise industrielle; le grand nombre d'ouvriers et d'employés de la SIP suffit à faire considérer comme remplie la présente condition.
c) Il faut enfin que le produit imprimé tende à la réalisation d'un but idéal, à l'exclusion d'un but commercial. Le tract incriminé traite surtout de la position de la commission ouvrière dans l'entreprise, de sa composition et de son rôle vis-à-vis de l'ensemble des ouvriers. Le but poursuivi est ainsi de nature idéale, même si l'amélioration de la situation matérielle des travailleurs était finalement recherchée.
En conclusion, on doit reconnaître que le tract distribué par dame Aleinick est un produit de la presse au sens de la doctrine et de la jurisprudence et qu'il bénéficie de la protection de l'art. 55 Cst.
4.
a) Comme toute liberté, la liberté de la presse n'est pas absolue; elle n'est garantie que dans le cadre de la constitution et de la loi. Elle est en outre limitée par les exigences de l'ordre public, savoir par les mesures de police que les pouvoirs publics peuvent imposer pour sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la salubrité et la morale publiques, ainsi que la bonne foi dans les relations d'affaires (RO 87 I 117, 91 I 326 consid. 4, 92 I 31). Pour être compatibles avec la constitution, ces restrictions de police doivent satisfaire à l'exigence de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne doivent pas aller au-delà du but de police recherché: si ce but peut être atteint par des mesures moins sévères, ces mesures seules peuvent être prises, à l'exclusion de mesures plus restrictives pour la liberté des citoyens (RO 90 I 343, 91 I 327, 92 I 35 consid. 7).
b) Il est généralement admis que les restrictions apportées à la liberté de la presse ne peuvent consister qu'en des mesures répressives et non pas préventives (cf. BOURQUIN, La liberté de la presse, p. 334; LUDWIG, Schweiz. Presserecht, p. 114; NEF, FJS no 321, p. 6; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, no 2094). Si des exceptions ont été tolérées par la jurisprudence, c'était en raison d'un danger jugé imminent pour l'ordre et la
BGE 96 I 586 S. 590
sécurité publics, en période politique troublée (cf. RO 60 I 108 ss., notamment 121).
Cependant la vente - sur la voie publique - des produits de l'imprimerie est assimilée au colportage et peut dès lors, selon la jurisprudence, être subordonnée à une autorisation préalable (RO 42 I 255 consid. 2, 58 I 230 consid. 4, 59 I 15 consid. 5). Cette exigence s'explique par le fait que le colportage comporte pour le public des inconvénients et des risques (indiscrétion parfois excessive des vendeurs, danger que des personnes de moralité douteuse s'introduisent dans les maisons, etc.) que les autres modes de diffusion de la presse ne créent pas (RO 59 I 16 consid. 5; cf. aussi RO 84 I 22). Mais l'exigence de l'autorisation, si elle est compatible avec la constitution, n'implique nullement la possibilité d'une censure préalable.
Il faut également mettre à part les imprimés servant à la publicité commerciale qui ne bénéficient pas de la liberté de la presse, mais de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 42 I 81, 73 IV 15 consid. 5) et peuvent de ce fait être soumis par les cantons, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., à des prescriptions spéciales qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici.
c) Les motifs qui justifient l'exigence d'une autorisation pour la vente d'imprimés par la voie du colportage sont sans pertinence lorsqu'il s'agit de la simple distribution - gratuite - d'imprimés dans la rue et sur les places publiques. Les dispositions relatives à la publicité commerciale ne peuvent pas non plus s'appliquer à des imprimés qui ne poursuivent aucun but commercial mais qui visent avant tout un objectif de caractère idéal: politique, syndicaliste, culturel, religieux.
Des mesures préventives ne se justifient nullement en cette matière: le danger que la distribution d'imprimés de ce genre peut présenter pour l'ordre et la sécurité publics, notamment pour la circulation des véhicules et des piétons, voire pour la propreté des rues, est minime; les mesures ordinaires de police (ordre de "circuler", d'évacuer des lieux où d'éventuels attroupements se formeraient, etc.) suffisent à l'élimination des troubles causés à l'ordre et à la sécurité. Le principe de la proportionnalité des mesures administratives s'oppose à ce que des exigences trop élevées (en l'espèce une autorisation préalable) soient fixées là où des dispositions moins restrictives suffisent. Et dans la mesure où l'exigence de l'autorisation préalable devrait permettre de contrôler le contenu de l'imprimé à distribuer, le cas échéant
BGE 96 I 586 S. 591
d'en interdire la distribution, elle se justifierait encore moins, à raison de son caractère de censure préalable, proscrite par le principe constitutionnel de la liberté de la presse.
Sans doute pourrait-on imaginer l'hypothèse oùla distribution de tracts se ferait avec une telle ampleur et un tel concours de personnes qu'il pourrait en résulter des attroupements défavorables à la circulation des piétons, voire des véhicules; un tel cas se rapprocherait alors de la "manifestation", à propos de laquelle la cour de céans a jugé que l'exigence de l'autorisation préalable était licite (RO 96 I 228 consid. 7). Une telle hypothèse constitue cependant l'exception: il ne serait nullement justifié de se fonder sur elle pour introduire la procédure d'autorisation. Il n'est d'ailleurs pas exclu que, même dans un tel cas, les mesures ordinaires de police pourraient suffire à éliminer les troubles éventuels causés par une distribution d'une telle ampleur. Quoi qu'il en soit, il s'impose d'admettre en principe que la distribution de tracts sur le domaine public ne présente qu'un danger minime pour l'ordre et la sécurité publics, danger auquel les mesures ordinaires de police suffisent à parer, excluant ainsi des mesures préventives, plus rigoureuses. Reste toutefois réservée l'application de la clause générale de police (RO 91 I 327, 92 I 31, 95 I 346 consid. 5).
5.
S'agissant d'une activité qui s'exerce sur le domaine public, on peut se demander si les pouvoirs publics n'ont pas la faculté de la restreindre plus qu'ils ne peuvent le faire en vertu de leur pouvoir de police.
Il est généralement admis que l'Etat jouit d'une plus grande liberté en cette matière: il peut notamment, même sans base légale, subordonner à l'octroi d'une autorisation ou d'une concession une utilisation privative du domaine public par un particulier (RO 95 I 249 consid. 3 et les arrêts cités). Cependant, lorsqu'il s'agit d'un usage commun, chacun a le droit en principe d'utiliser le domaine public librement - autrement dit sans autorisation préalable - et gratuitement (RO 77 I 288, 83 I 147, 88 I 22 consid. 6).
On peut se demander si la distribution gratuite d'imprimés sur la voie publique constitue un usage privatif soumis à autorisation, ou simplement un usage commun. A première vue, il semble qu'une telle activité ne mette pas davantage à contribution le domaine public que le parcage des véhicules ou la réunion de quelques personnes arrêtées pour causer. Cependant plusieurs
BGE 96 I 586 S. 592
dispositions légales ou réglementaires, cantonales ou communales, soumettent à une autorisation préalable la distribution de publications, d'imprimés, de feuilles volantes, etc., sur la voie publique, ce qui laisserait supposer qu'on considère en général une telle activité comme un usage privatif. Certains cantons et villes qui prévoient le principe de l'autorisation préalable font cependant une exception pour les imprimés poursuivant un but idéal, relevant de la liberté d'opinion.
La question de l'usage commun ou privatif peut cependant rester indécise en l'espèce où, comme on va le voir, l'examen du grief de violation de la liberté d'expression, soulevé au premier chef par la recourante, fait apparaître inconstitutionnelle l'autorisation préalable prévue pour la distribution sur la voie publique d'imprimés à caractère idéal.
6.
La liberté d'expression, dont la liberté de la presse est une des manifestations, n'est pas consacrée par une disposition expresse de la constitution fédérale. Cependant le Tribunal fédéral l'a reconnue comme un "principe fondamental du droit fédéral ou cantonal" (RO 87 I 117), puis expressément comme un droit constitutionnel non écrit de la Confédération (RO 91 I 485 consid. 1, 96 I 224; cf. aussi "Rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales", FF 1968 II p. 1129), au même titre que la liberté individuelle, la liberté de la langue et la liberté de réunion (RO 96 I 224).
Mais la liberté d'expression n'est pas seulement, comme d'autres libertés expresses ou implicites du droit constitutionnel fédéral, une condition de l'exercice de la liberté individuelle et un élément indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle est encore le fondement de tout Etat démocratique: permettant la libre formation de l'opinion, notamment de l'opinion politique, elle est indispensable au plein exercice de la démocratie. Elle mérite dès lors une place à part dans le catalogue des droits individuels garantis par la constitution et un traitement privilégié de la part des autorités.
Certes, la liberté d'expression n'est pas illimitée. On peut d'ailleurs se demander si les restrictions prévues - diversement selon les cas - par la constitution fédérale pour l'exercice des libertés explicites sont applicables telles quelles aux libertés implicites, notamment à la liberté d'expression. Point n'est besoin cependant de répondre ici de façon complète à cette
BGE 96 I 586 S. 593
question; il suffit de relever qu'en général l'exercice de cette liberté ne comporte pas de risque tel qu'il faille le subordonner à une autorisation préalable, même s'il requiert la mise à contribution du domaine public. En tout cas, en l'espèce, les exigences de cette liberté doivent l'emporter sur le pouvoir de l'Etat de réglementer l'usage du domaine public, étant donné qu'il s'est agi d'une mise à contribution de la part d'une personne isolée et qu'elle a consisté uniquement dans la distribution gratuite d'imprimés ayant un but idéal.
7.
Ainsi l'exigence de l'autorisation préalable prévue par l'art. 1er du règlement genevois, dans la mesure où elle vise la distribution d'imprimés à caractère idéal, est incompatible avec la liberté de la presse garantie par l'art. 55 Cst. et avec la liberté d'expression, droit constitutionnel fédéral non écrit. Partant, la décision attaquée, se fondant sur une disposition inconstitutionnelle, est elle-même contraire à la constitution et doit être annulée. Dans ces conditions, il est superflu d'examiner encore le grief tiré de la violation de la liberté de réunion.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée; | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab5856fb-e8b6-41ca-b814-a1b0caa3e248 | Urteilskopf
106 Ib 395
60. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1980 i.S. Sediva gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Entzug des Führerausweises wegen deliktischen Missbrauchs des Motorfahrzeuges (
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
).
1. Notwendiger Zusammenhang zwischen der Verwendung des Motorfahrzeuges und der Begehung des Deliktes (hier bejaht für den Schmuggel von Drogen) (E. 1).
2. Umstände, unter denen die Verwaltungsbehörde den Ausgang des parallelen Strafverfahrens abwarten muss, bevor sie über einen Führerausweisentzug nach
Art 16 Abs. 3 lit. f SVG
entscheidet (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 106 Ib 395 S. 395
Georg Sediva fuhr im Mai/Juni 1979 siebenmal nach Mailand und kaufte dort insgesamt ca. 140 g Heroin ein. Diese Droge schmuggelte er jeweils in die Schweiz, wobei er fünfmal seinen Personenwagen und je einmal die Eisenbahn und ein Motorrad benützte. Sediva verkaufte das Heroin in Zürich und Umgebung.
BGE 106 Ib 395 S. 396
Am 19. August 1980 wurde Sediva vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 27 Monaten Gefängnis verurteilt; gegen dieses Urteil reichte er beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein und beantragte eine psychiatrische Begutachtung.
Mit Verfügung vom 9. Januar 1980 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Sediva den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten. Sie warf ihm die Verwendung eines Motorfahrzeuges zu deliktischen Zwecken (
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
) sowie das Lenken desselben in nicht fahrfähigem Zustand vor. Einen Rekurs Sedivas gegen diese Verfügung wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Juli 1980 ab. Der Regierungsrat liess den Vorwurf des Lenkens eines Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand fallen. Er erwog jedoch, Sediva habe den Personenwagen als Transportmittel und Versteck für die eingekauften Drogen verwendet, weshalb der Entzug des Führerausweises wegen Verwendens eines Motorfahrzeuges zu deliktischen Zwecken gerechtfertigt sei. Die Dauer des Ausweisentzuges von sechs Monaten erschien dem Regierungsrat als angemessen. Er berücksichtigte dabei insbesondere, dass Sediva in kürzester Zeit mehrere Fahrten unternommen, eine grosse Menge Heroin umgesetzt und aus Gewinnsucht gehandelt hatte.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Georg Sediva, der Entscheid des Regierungsrates vom 2. Juli 1980 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Entzugsbehörde bzw. den Regierungsrat zurückzuweisen. Allenfalls sei der Entscheid über die Dauer des Führerausweisentzuges bis zum Vorliegen des im Strafverfahren beantragten psychiatrischen Gutachtens auszustellen. Er anerkennt, dass der Vertrieb der Drogen unter
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
subsumiert werden müsse, bestreitet aber, dass diese Bestimmung auf den Sachverhalt des Drogenschmuggels mit einem Personenwagen Anwendung finde. Der Regierungsrat habe im übrigen zu Unrecht nicht abgeklärt, ob der Leumund des Beschwerdeführers oder die Rückfallsgefahr eine Erhöhung der Mindestdauer des Entzuges erfordere; er habe ausserdem nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer beruflich auf den Ausweis angewiesen sei. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, seine Schuld, welche eine Voraussetzung für den strittigen Führerausweisentzug darstelle, sei im gegenwärtigen Zeitpunkt noch zu wenig abgeklärt, da das psychiatrische Gutachten noch ausstehe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 106 Ib 395 S. 397
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmals zu vorsätzlichen Vergehen verwendet hat. Aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts steht fest, dass der Beschwerdeführer seinen Personenwagen mehrmals zum Einkauf, Schmuggel und Verkauf von Drogen benützte. Der Beschwerdeführer hatte bereits im Verfahren vor dem Bezirksgericht Zürich nicht bestritten, dass sein Verhalten gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 (schwerer Fall) sowie gemäss Ziff. 19a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel strafbar ist.
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
stellt für den Begriff des Verbrechens auf die Terminologie des StGB ab (
BGE 105 Ib 207
E. 1). In
Art. 9 Abs. 1 StGB
wird das Verbrechen als eine Handlung definiert, welche mit Zuchthaus bedroht ist. Nach diesem Begriff kommt es nicht darauf an, ob im Einzelfall auf Zuchthaus erkannt wird oder nicht. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Sinne eines schweren Falles gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen. Diese strafbare Handlung ist mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr bedroht und stellt ein Verbrechen dar. Somit liegt eine strafbare Handlung vor, die grundsätzlich zu einem Entzug des Führerausweises nach
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
Anlass geben kann.
Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, zwischen der Verwendung eines Motorfahrzeuges und dem Schmuggel von Drogen bestehe kein genügend enger Zusammenhang. Für diesen Schmuggel könne nämlich ebenso gut und sogar mit weniger Risiken die Eisenbahn benützt werden. Das Motorfahrzeug sei daher im vorliegenden Fall kein wesentliches Hilfsmittel für die Begehung des Deliktes gewesen.
Es trifft zwar zu, dass ein deliktischer Missbrauch des Motorfahrzeuges im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
nicht schon dann vorliegt, wenn der betreffende Lenker beim Anlass einer Fahrt eine strafbare Handlung begeht. Die genannte Bestimmung ist aber anwendbar, wenn das Motorfahrzeug speziell dazu verwendet worden ist, um die Begehung von Straftaten zu erleichtern. Zudem muss das Motorfahrzeug ein wesentliches Hilfsmittel zur Begehung eines Deliktes dargestellt haben, d.h. die Straftat muss verübt worden sein unter Ausnützung der besonderen Möglichkeiten des Motorfahrzeuges (vgl. dazu das Kreisschreiben der Eidg. Polizeiabteilung,
BGE 106 Ib 395 S. 398
heute: Bundesamt für Polizeiwesen, an die zuständigen kantonalen Behörden und Beschwerdeinstanzen vom 21. Juli 1975, in VPB 39/1975 Nr. 126 S. 65). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Motorfahrzeug als Transportmittel und Versteck für die eingekauften Drogen verwendet. Das Motorfahrzeug diente somit als wesentliches Hilfsmittel zur Begehung des Deliktes. Unter diesen Umständen besteht ein genügend enger Zusammenhang zwischen der Verwendung des Motorfahrzeuges und der Begehung des Deliktes. Dass dieses Delikt auch mit anderen Transportmitteln hätte begangen werden können, ändert daran nichts.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei das vorliegende Verfahren auszusetzen, bis das Ergebnis des im parallelen Strafprozess beantragten psychiatrischen Gutachtens vorliege. Es bestehe begründete Aussicht, dass seine Schuld aufgrund dieses Gutachtens erheblich kleiner beurteilt werde.
Voraussetzung für einen Führerausweisentzug nach
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
ist die Begehung eines Verbrechens, bzw. die mehrmalige Begehung eines vorsätzlichen Vergehens. Wenn die Entzugsbehörde gestützt auf diese Bestimmung einen Führerausweisentzug ausspricht, hat sie daher nachzuweisen, dass der betreffende Fahrzeuglenker ein Verbrechen oder mehrmals vorsätzlich Vergehen begangen hat. Nicht notwendig für die Anordnung eines Entzuges ist jedoch, dass ein solches Delikt bereits rechtskräftig beurteilt worden ist (vgl.
BGE 105 Ib 20
E. 1b). Wenn die Strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens aber unsicher sind, besteht die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheidet - zu anderen Ergebnissen gelangt, als vor ihm die Entzugsbehörde. Ein solcher Ausgang ist im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend. Es rechtfertigt sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden ist, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden hat (vgl. zitierte Kreisschreiben in VPB 39/1975 Nr. 126 S. 66). Aus einer ähnlichen Überlegung hat das Bundesgericht in einer konstanten Rechtsprechung entschieden, dass die Entzugsbehörde von den tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils, das zur Zeit ihres eigenen Entscheides bereits gefällt ist, nur unter bestimmten Voraussetzungen abweichen soll (
BGE 104 Ib 359
f. E. 1,
BGE 103 Ib 104
ff. E. 2 mit Hinweisen,
BGE 106 Ib 395 S. 399
vgl. auch
BGE 105 Ib 19
). Wenn die rechtliche Würdigung stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, welche der Strafrichter besser kennt, soll sich die Entzugsbehörde nach der Rechtsprechung auch in bezug auf Rechtsfragen nur mit Zurückhaltung vom Standpunkt des Strafrichters entfernen (
BGE 104 Ib 362
ff. E. 3).
Der Beschwerdeführer bestreitet im vorliegenden Fall nicht, dass er mit seinem Verhalten die objektiven Tatbestandsmerkmale der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt hat. Er ist aber der Auffassung, dass das Obergericht aufgrund des psychiatrischen Gutachtens den Grad seines Verschuldens geringer beurteilen werde als das Bezirksgericht. Aus diesem Grund beantragt er, das vorliegende Verfahren auszusetzen, bis die Schuldfrage im Strafprozess geklärt ist.
Aus den Vorakten, insbesondere aus den polizeilichen Verhörprotokollen ergeben sich, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, genügend Anhaltspunkte, um dessen Verschulden zu beurteilen. In der Frage des Verschuldens bestehen unter diesen Umständen keine Zweifel, welche ein Aussetzen des Entzugsverfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils verlangen würden. Der Regierungsrat verletzte somit kein Bundesrecht, indem er das Verschulden des Beschwerdeführers ohne Rücksicht auf den Ausgang des Strafverfahrens würdigte. Aus dem gleichen Grund braucht auch das Verfahren vor dem Bundesgericht nicht ausgesetzt zu werden, bis die Ergebnisse des im obergerichtlichen Verfahren beantragten psychiatrischen Gutachtens bekannt sind.
3.
(Das Bundesgericht stellt fest, dass der Regierungsrat mit der Entzugsdauer von sechs Monaten kein Bundesrecht verletzt hat.)
BGE 106 Ib 395 S. 400 | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab5b8bd1-ee1c-4630-b9f4-2571f96d0181 | Urteilskopf
109 II 260
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 mai 1983 dans la cause Fédération de l'industrie suisse du tabac contre Denner A.G. (recours en réforme) | Regeste
Kartellgesetz.
Art. 19 Abs. 2 KG
. Der Richter, der das Gutachten der Kartellkommission eingeholt hat, ist daran nicht gebunden (E. 3d).
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG
. Aufgezwungene Preise für Tabakwaren stellen eine geeignete Vorkehr dar, um die kleinen Lebensmittelgeschäfte und die Kioske zu unterstützen; daran besteht ein öffentliches Interesse (E. 7-8).
Überprüfung der Vorkehr unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 109 II 260 S. 260
A.-
La Fédération de l'industrie suisse du tabac (FIST) groupe l'Association suisse des fabricants de cigarettes, l'Association suisse des fabricants de cigares, l'Association suisse des fabricants de tabac à fumer et le Gruppo ticinese industriali del tabacco; la plupart des fabricants de produits du tabac travaillant en Suisse sont affiliés à ces associations. La FIST édicte notamment des
BGE 109 II 260 S. 261
normes, obligatoires pour ses membres, concernant les conditions de vente faites aux clients. Sont considérés comme clients directs de l'industrie d'une part les grossistes, d'autre part certains détaillants, pour autant que les uns et les autres atteignent un chiffre d'affaires minimum; les autres entreprises doivent s'approvisionner auprès des grossistes.
Denner A.G. est une entreprise de commerce de denrées alimentaires et de tabac. Elle limite au minimum ses prestations à la clientèle autres que la fourniture des biens vendus, ce qui lui permet de vendre à des prix avantageux ("discount"). En 1973, son chiffre d'affaires était au minimum de 500 millions de francs; il provenait à concurrence de 18%, soit 90 millions de francs, de la vente des produits du tabac, spécialement des cigarettes; Denner A.G. estime à 1,35 million de francs (1,5%) son bénéfice net sur ces produits. Pour son approvisionnement en tabac, elle passe par le canal de la FIST en qualité de client direct.
Selon une réglementation de la FIST en vigueur depuis le 1er janvier 1973, Denner A.G. obtenait les articles achetés avec un rabais global de 3,5% sur le prix de fabrique; cela lui permettait, à son tour, d'accorder à sa clientèle un rabais de 20% par rapport au prix de détail imprimé sur les emballages.
Le 22 juin 1973, à la suite d'interventions des entreprises vendant les articles de tabac, la FIST adopta une réglementation, entrée en vigueur le 1er septembre 1973, qui prévoyait un "rabais pour respect de marge". Cette réglementation avait comme conséquence, pour Denner A.G., que celle-ci pourrait bénéficier d'un rabais de 0,75% au maximum pour achat en grandes séries, de 0,25% à titre de promotion de vente et de 2,75% pour respect de marge si elle s'engageait à vendre à ses clients à des prix au moins égaux à 103,5% du prix de fabrique; ce taux fut ultérieurement porté à 104% avec effet au 1er mai 1982.
B.-
Denner A.G. a ouvert action contre la FIST, en demandant au Tribunal de constater que les mesures prises par la défenderesse le 22 juin 1973 étaient illicites au sens de l'
art. 4 LCart
, d'interdire à la défenderesse de lui appliquer ces mesures, d'ordonner à la défenderesse de lui consentir les mêmes rabais que jusqu'au 31 août 1973 et de condamner la défenderesse à lui rembourser la différence entre les rabais qui lui auraient été accordés sans la nouvelle réglementation et ceux qui lui ont été effectivement consentis.
BGE 109 II 260 S. 262
Après avoir requis notamment un avis de la Commission des cartels et un rapport d'expertise, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action en principe par jugement du 21 juin 1982, constaté l'illicéité des mesures prises le 22 juin 1973 par la défenderesse ("critère pour respect de marge de 2,75%"), interdit à la défenderesse d'appliquer ces mesures à la demanderesse et renvoyé à un jugement ultérieur les conclusions en dommages-intérêts.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
d) La recourante fait implicitement à la cour cantonale le reproche d'avoir violé l'
art. 19 al. 2 LCart
en ne suivant pas l'opinion de la Commission des cartels exprimée dans l'avis que celle-ci lui avait donné à sa requête (cf. rapport de la Commission des cartels: Wettbewerbsverhältnisse auf dem Tabakmarkt, publications de la Commission des cartels - ci-après: Publ. CC - 1976 p. 215 ss).
Ce grief n'est pas fondé. L'
art. 19 al. 2 LCart
permet notamment aux tribunaux de requérir de la Commission des cartels des avis sur des questions de principe relatives aux cartels. Figurant dans les "Dispositions de droit administratif" relatives à l'"Organisation et (aux) tâches de la Commission des cartels", l'art. 19 al. 2 impose cette tâche à la Commission, mais il ne résulte ni de son texte ni de son emplacement dans la loi ou de son but que le juge serait lié par l'avis ainsi donné. Il doit au contraire appliquer le droit d'office selon l'
art. 63 OJ
, également applicable au juge cantonal (
ATF 107 II 122
s. consid. 2a, 418 et les arrêts cités), ce qu'il ne pourrait faire s'il était tenu de suivre l'avis de la Commission des cartels. Quant à l'appréciation des preuves, elle relève des tribunaux cantonaux, pour les causes qui leur sont soumises (
art. 64bis al. 2 Cst.
, art. 43, 51 al. 1 lettre c, 55 al. 1 lettres c et d, 63 OJ) et rien ne permet de tirer de l'
art. 19 al. 2 LCart
une règle de droit fédéral relative à la preuve, limitant leurs pouvoirs à cet égard.
Sans doute le juge ne saurait-il négliger l'opinion de la Commission des cartels mais, s'il ne la fait pas sienne, il ne viole pas pour autant l'
art. 19 al. 2 LCart
. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans le cadre de l'application de l'
art. 5 LCart
, si la
BGE 109 II 260 S. 263
cour cantonale a eu raison de s'écarter de l'avis de la Commission.
7.
a) Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, la cour cantonale admet avec la Commission des cartels (Publ. CC 1976 p. 364 ss, 1977 p. 109 ss; cf. aussi rapport sur la concentration dans le commerce de détail du secteur alimentaire, Publ. CC 1979, p. 389 ss, notamment 418) et le Conseil fédéral (message précité du 27 septembre 1982, FF 1982 III 233 ss) que l'intérêt général commande le maintien de petits magasins de denrées alimentaires et coloniales.
Le Tribunal fédéral en avait jugé de même, dans le cadre des prix imposés pour la vente de la bière (
ATF 98 II 365
ss). Il n'a pas de raisons d'en faire autrement aujourd'hui.
Certes, l'intérêt général peut comporter différentes composantes. On peut admettre avec la Commission des cartels qu'il est difficile d'apprécier l'influence d'une libéralisation des prix sur la santé publique: si d'une part la concentration des entreprises qu'elle favoriserait rendrait un peu plus difficile l'accès aux sources d'approvisionnement en tabac, inversement l'abaissement des prix pourrait éventuellement stimuler un peu la consommation. S'il existe, sans doute, un intérêt général à ce que le jeu de la concurrence permette un abaissement des prix de détail, en faveur des consommateurs, il est davantage digne d'être pris en considération lorsqu'il s'agit de produits alimentaires que de produits toxiques tels que le tabac ou les boissons alcooliques, ce qui a également donné lieu à leur imposition fiscale (loi fédérale du 21 mars 1969 sur l'imposition du tabac, RS 641.31, ACF du 4 août 1934 concernant un impôt fédéral sur les boissons, RS 641.411). Comme par ailleurs la réglementation litigieuse ne limite que dans une mesure relativement faible la possibilité pour la demanderesse de déterminer son prix de vente (bénéfice brut imposé d'environ 8,6% en comparaison d'un bénéfice brut moyen de 10%, n'entraînant qu'une réduction du rabais accordé de 20% à 15% du prix imprimé sur l'emballage), l'intérêt à soutenir les petits commerces en denrées alimentaires, en vue du maintien d'un certain réseau de distribution, apparaît nettement prépondérant.
b) La cour cantonale considère en revanche, contrairement à la Commission des cartels, que les prix imposés ne sont pas un moyen adéquat pour maintenir ces petits commerces ou en freiner la diminution. En cela, elle nie l'efficience de la mesure incriminée soit le respect du principe de la proportionnalité. Pour être admissible, la mesure cartellaire ne doit en effet pas restreindre la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé ou du
BGE 109 II 260 S. 264
fait de sa nature et de la façon dont elle est appliquée (
art. 5 al. 1 LCart
).
Le juge doit se placer à cet égard au moment où les mesures incriminées ont été adoptées et, sur la base des faits qui lui sont soumis, il en est réduit à des conjectures; il s'agit de questions de droit soumises à l'examen du Tribunal fédéral (
ATF 98 II 380
).
Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, le principe de la proportionnalité exige que la mesure soit non seulement destinée mais encore propre à entraîner le résultat recherché, soit l'établissement ou le maintien d'une structure - pour une branche ou une profession - souhaitable dans l'intérêt général. En revanche, la loi n'exige pas que cette mesure soit capable, à elle seule, de produire ce résultat. L'organisation d'un certain ordre dans une branche ou une profession peut, en effet, dépendre du concours de différentes causes (cf.
ATF 98 II 379
-381). Le texte légal l'exprime clairement, en parlant de "mesures qui visent ... à promouvoir ... une structure".
Selon la Commission des cartels, une suppression totale des prix imposés serait propre à accélérer le processus de concentration dans l'alimentation avec diminution des petits débits; en effet, la suppression de la vente de tabac dans ces débits ou une vente sans bénéfice aucun affecterait leurs rendements et leur capacité de concurrence s'en trouverait encore plus compromise (Publ. CC 1977 p. 112 ss).
Les arguments invoqués par la cour cantonale à l'encontre de cette considération ne sont pas convaincants; ils se fondent en outre sur des faits postérieurs à l'adoption de la mesure cartellaire incriminée.
aa) Pour juger de l'efficience de mesures cartellaires au moment où elles sont prises et notamment pour apprécier, à titre hypothétique, ce qui se serait produit en leur absence, le juge en est réduit par la force des choses à des conjectures.
bb) Si la cour cantonale relève que la suppression des prix imposés (sur des articles de marque) intervenue en 1967 a accéléré le processus de concentration, cette circonstance met précisément en évidence que les petits débits accusent directement les conséquences d'une suppression des prix imposés, en raison de la diminution de bénéfice qui en résulte pour eux; cela permet aussi de supposer qu'une suppression des prix imposés pour les articles où ils subsistent encore serait propre à accentuer encore ce mouvement. La cour cantonale signale également, à ce propos, que cette évolution a entraîné une modification des structures avec une
BGE 109 II 260 S. 265
diminution des marges bénéficiaires, mais cette circonstance n'a pas de portée propre en ce qui concerne l'appoint fourni par la marge de bénéfice brut résultant des prix imposés.
cc) La cour cantonale donne différentes indications numériques quant à l'évolution du nombre des magasins d'alimentation et du chiffre d'affaires des détaillants traditionnels, pour en déduire "qu'une réduction quasi linéaire des commerces indépendants en alimentation s'est opérée avant comme après l'entrée en vigueur - le 1er septembre 1973 - de la réglementation introduite par la FIST". On ne saurait cependant en tirer aucune déduction sur l'évolution qui se serait produite si les prix imposés sur le tabac avaient été supprimés et - ce que la cour cantonale n'examine pas - si tous les prix imposés dans le commerce des denrées alimentaires avaient été supprimés. Le Tribunal cantonal cite aussi l'expert judiciaire qui indique que l'ordre du marché pour le tabac n'a pas ralenti la régression du nombre des petits commerces. L'expert tient cependant pour vraisemblable que cet ordre du marché a freiné l'évolution s'agissant des commerces de denrées alimentaires pour lesquels le tabac représentait une part relativement élevée du chiffre d'affaires.
dd) La cour cantonale pense que, si elle était réelle, l'incidence des prix imposés dans le tabac sur la capacité de concurrence des commerces alimentaires aurait dû apparaître lors de l'introduction de ces prix imposés en 1973, alors qu'on constate qu'elle n'a eu aucun effet sensible. Pour les raisons déjà indiquées, on ne saurait en tirer des déductions quant à l'évolution qui se serait produite sans l'introduction des prix imposés. Le régime de liberté des prix n'a d'ailleurs duré que de 1970 à 1973 (Publ. CC 1976 p. 232), soit durant une période relativement brève pendant laquelle les articles de marque n'étaient plus non plus soumis au régime des prix imposés, de sorte qu'il est malaisé de définir avec précision quels en ont été les effets.
ee) Le Tribunal cantonal considère ensuite que la capacité de concurrence des petites entreprises du secteur alimentaire n'a pas pu être influencée par des prix imposés ne concernant que 5 ou 10%, voir 2 ou 3% de leur chiffre d'affaires. Cet argument ignore toutefois l'incidence possible d'autres facteurs sur la situation de ces détaillants. Sans doute les seuls prix imposés dans les articles de tabac leur apportent-ils une aide limitée; mais l'existence et l'efficacité de cette aide peuvent difficilement être niées quant à la fraction de leur chiffre d'affaires relative aux produits de tabac;
BGE 109 II 260 S. 266
cette aide peut être accrue notamment par des prix imposés instaurés, pour les mêmes motifs, sur d'autres articles vendus par ces détaillants, ainsi que par d'autres mesures de protection, notamment par une meilleure organisation de cette branche de commerce. Même si l'on admet, avec la cour cantonale et le Conseil fédéral dans son message susmentionné (FF 1982 III 248 ss, 277) que le commerce de détail traditionnel n'est pas voué à la disparition, il est donc patent que l'aide apportée par les prix imposés est propre à lui fournir une certaine assistance par le bénéfice que ces prix lui permettent de réaliser. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle, dans les relations entre grands magasins pratiquant des prix très bas et un commerce de détaillants traditionnels bien organisé, "la force d'attraction des prix y devient secondaire par rapport à d'autres facteurs", ne tient pas suffisamment compte du rôle des prix dans un marché régi par la libre concurrence et de la force d'attraction - relevée par la Commission des cartels - du prix de certains articles (tels ceux du tabac), propre à attirer le client pour l'achat d'autres articles également.
ff) La cour cantonale considère enfin que, si les détaillants de la branche alimentaire rendent vraiment des services pour assurer une distribution capillaire du tabac, il serait possible de leur accorder des avantages financiers spéciaux sous forme de rabais de fonction correspondant à des prestations particulières de leur part (
ATF 94 II 334
). La demanderesse s'élève cependant aussi contre une pareille solution, l'avantage ainsi envisagé correspondant à son avis à une restriction inadmissible à la concurrence; la défenderesse n'y est pas favorable non plus, prétendant qu'elle donnerait lieu à de grosses difficultés (le système des rabais de fonction avait été appliqué précédemment, cf.
ATF 91 II 25
ss). L'aide ainsi envisagée, à titre éventuel, par la cour cantonale suppose aussi l'existence d'un intérêt prépondérant et l'efficacité d'une pareille mesure; or si l'aide est utile et efficace, elle peut également être apportée par le recours aux prix minimums imposés.
Dans l'arrêt Denner A.G. du 28 novembre 1972, concernant le cartel de la bière, le Tribunal fédéral considérait notamment ce qui suit (
ATF 98 II 380
s.): Il est dans le cours normal des choses que la guerre des prix, liée à la suppression des prix imposés, conduise à une réduction de la marge du commerce de détail sur le marché de la bière. Rien n'indique que ce marché évoluera différemment de ce que l'expérience a montré pour les autres articles de marque après la suppression des prix imposés. Les petits détaillants
BGE 109 II 260 S. 267
devraient en particulier vendre la bière normale sensiblement plus cher que les magasins "discount", en raison de leur structure défavorable quant aux frais. Ils ne pourraient guère compter sur le service à la clientèle pour s'assurer la vente de la bière, ce service n'étant d'aucune aide pour les articles courants. La baisse des prix causée par la suppression des prix imposés entraînerait donc un déplacement non négligeable de la clientèle des magasins de détail vers les magasins "discount", soit une diminution des points de vente de la bière. Il est vrai qu'on assiste depuis quelques années à un processus de concentration sur le marché des denrées alimentaires. Mais cette évolution est notamment due à l'abandon des prix imposés pour les articles de marque et s'accélérerait si les prix imposés pour la bière étaient supprimés. Les défenderesses ont le droit d'assurer l'application de leurs prix imposés si elles remplissent les conditions légales, quand bien même les prix imposés ont été supprimés pour les autres articles de marque.
Les considérations qui précèdent restent d'actualité et sont applicables mutatis mutandis au marché du tabac. Cette jurisprudence a d'ailleurs manifestement servi de fondement à la réglementation adoptée en 1973 par le cartel du tabac (Publ. CC 1976 p. 394; cf. aussi l'organisation cartellaire du marché du tabac,
ATF 91 II 25
ss,
ATF 94 II 329
ss), dont les membres ont pu penser de bonne foi qu'elle correspondait à l'ordre légal en vigueur; l'exigence de la sécurité du droit s'opposerait à ce que l'on s'en écarte sans nécessité.
L'arrêt
ATF 98 II 365
ss a été critiqué par MERZ (La société anonyme suisse 1973 p. 127 ss et RJB 1974 p. 47 ss), qui reproche au Tribunal fédéral d'avoir admis sans preuve que le maintien des prix imposés sur la bière renforçait la structure d'un réseau de distribution des denrées alimentaires dans l'intérêt général. Cette critique n'est pas fondée. En effet, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire que la mesure cartellaire suffise à elle seule à maintenir ou établir une structure. Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont
BGE 109 II 260 S. 268
particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix. Il faut en déduire que le maintien des prix imposés est de nature à leur venir en aide. Enfin, on a également vu plus haut que le maintien d'un certain réseau de distribution capillaire des denrées alimentaires était dans l'intérêt public.
8.
a) La Commission des cartels estime que les prix imposés sur les articles de tabac correspondent aussi à l'intérêt général parce qu'ils apportent une aide financière aux kiosques, utiles à l'intérêt général pour la diffusion de la presse d'information et d'opinion (Publ. CC 1977 p. 114). La cour cantonale nie que les kiosques soient en mesure de contribuer de manière importante à la réalisation d'un tel objectif.
b) Dans son arrêt Schmidt-Agence S.A. et consorts, du 7 décembre 1976, le Tribunal fédéral a admis "d'une part les difficultés notoires de la presse écrite, dues notamment à la concurrence de la radio et de la télévision, d'autre part et surtout l'intérêt général de l'ensemble de la population au maintien d'une presse diversifiée, ce qui suppose une diffusion rapide des informations et des opinions, non seulement par les moyens audio-visuels, mais aussi par l'imprimé" (
ATF 102 II 442
). Ces considérations, elles aussi, n'ont pas perdu de leur pertinence et de leur actualité.
Sans doute le plus grand nombre des exemplaires de journaux ne sont-ils pas distribués dans le pays par les kiosques, mais par voie de porteurs ou par la poste, et les kiosques ne s'implantent-ils en général pas dans les endroits les plus décentralisés, comme le relève la cour cantonale. Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu.
Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont propres à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques.
9.
Les conditions d'application de l'exception prévue par l'art. 5 al. 2 lettre c LCart étant ainsi remplies, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'ensemble des faits ne permettrait pas en outre d'admettre la réalisation de la cause générale de l'
art. 5 al. 1 LCart
(intérêts prépondérants).
10.
Si elle est admissible dans son principe, la mesure cartellaire doit aussi respecter dans son ampleur le principe de la proportionnalité.
BGE 109 II 260 S. 269
a) On peut se demander si la mesure incriminée, justifiée au regard de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, n'est pas excessive en ce qu'elle profite non seulement à des commerçants pour lesquels l'intérêt général commande une protection, mais aussi à d'autres commerçants. La cour cantonale évoque ce problème en mentionnant, à titre subsidiaire, la possibilité d'accorder des rabais spéciaux de fonction à certains types d'acheteurs, en raison des services qu'ils rendent.
Le système des prix imposés, accepté en principe par le législateur (art. 5 al. 2 lettre e LCart;
ATF 98 II 371
s., 377 s., cf. MICHELI, Les exceptions à l'illicéité des entraves à la concurrence de tiers, thèse Lausanne 1972, p. 99 ss; MATILE, RDS 1970 II 218ss; MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Fribourg 1969, p. 6 ss), présente d'ordinaire la caractéristique d'être applicable à chacun (
ATF 98 II 382
), quel que soit l'intérêt qu'il puisse invoquer, avec certains inconvénients que cela peut comporter, mais l'avantage d'une utilisation aisée.
Le système des rabais de fonction peut, théoriquement, sembler préférable, puisqu'il permettrait de n'accorder un avantage économique qu'aux personnes pour lesquelles il est justifié; il implique des difficultés pratiques indéniables, lorsqu'il s'agit de déterminer qui peut justifier d'un tel intérêt et d'empêcher que le rabais ne profite en fait à des acheteurs ne le méritant pas. Or le choix de la mesure cartellaire appartient en premier lieu au cartel, auquel la jurisprudence reconnaît une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure choisie (
ATF 91 II 40
,
ATF 98 II 378
). En l'espèce, le cartel n'en a pas abusé; il pouvait considérer que les prix imposés profitaient pour l'essentiel aux détaillants en alimentation, kiosques et magasins de tabac spécialisés fonctionnant à l'égal de kiosques et que ceux-ci étaient des points de vente plus importants que les restaurants, automates, stations d'essence, etc.; la mesure adoptée n'excède donc pas de façon évidente l'intérêt à protéger.
b) Un prix imposé ne doit pas non plus être excessif quant à son montant (art. 5 al. 2 lettre e LCart;
ATF 91 II 37
,
ATF 98 II 377
s., 381 ss,
ATF 99 II 237
; MATILE, RDS 1970 II 234ss; MICHELI, op. cit., p. 104 ss).
En l'espèce, il n'est pas prétendu, et l'on ne saurait non plus admettre qu'il y ait excès. En effet, le prix de vente minimum imposé impliquait une marge de bénéfice brut de 8,59% (ou 8,63%), inférieure à la marge de bénéfice brut moyenne de 10%
BGE 109 II 260 S. 270
pratiquée par la demanderesse. La mesure incriminée représente un compromis défendable entre les intérêts en présence des différents détaillants concernés; elle permet en particulier à la demanderesse de vendre les articles de tabac avec un rabais substantiel par rapport au prix de détail imprimé - 15% selon déclarations concordantes des parties -, tout en garantissant aux détaillants du commerce alimentaire un minimum réduit de bénéfice et en les mettant à l'abri du risque que leur concurrent Denner A.G. vende ces articles au particulier à un prix inférieur à celui auquel ils peuvent eux-mêmes se les procurer, du fait que les petits détaillants ne bénéficient pas d'un rabais de quantité.
c) La sanction attachée au non-respect du prix imposé doit également répondre à l'exigence de la proportionnalité (MATILE, op.cit., p. 239 ss, 249 ss).
A cet égard, une suppression de rabais n'apparaît pas un moyen inadéquat et en l'occurrence la quotité n'en apparaît pas non plus disproportionnée.
11.
La mesure cartellaire attaquée étant licite, selon l'
art. 5 LCart
, la demande doit être rejetée. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab5d8e69-be48-4207-8e83-41b92d53c3ba | Urteilskopf
109 III 102
29. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 13. Oktober 1983 i.S. M. (Rekurs) | Regeste
Pfändung einer bestrittenen Forderung.
Verlangt ein Gläubiger die Pfändung der Forderung, welche der Schuldnerin aus Unterstützungspflicht gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
gegen ihren Ehemann zusteht, und wird diese bestritten, so hat das Betreibungsamt die Forderung aufgrund der Angaben des Gläubigers als bestrittene Forderung ohne Rücksicht auf den Notbedarf der Eheleute zu pfänden. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 109 III 102 S. 103
Mit Urteil vom 25. November 1975 schied das Bezirksgericht Pfäffikon die Ehe zwischen Fritz M. und Martha M. Die jüngste Tochter, Claudia, wurde unter die elterliche Gewalt der Mutter, die beiden älteren, Christina und Katharina, unter jene des Vaters gestellt. Der Vater hatte für Claudia einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- zu bezahlen, die Mutter wurde ihrerseits verpflichtet, an den Unterhalt von Christina und Katharina je Fr. 100.-- monatlich zu leisten. Mit Entscheid vom 23. Mai 1980 bewilligte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur die Adoption von Claudia M. durch deren Stiefvater Reto F. Damit entfiel die Unterhaltspflicht von Fritz M. gegenüber Claudia, wogegen jene von Martha F. gegenüber Christina und Katharina bestehen blieb.
Am 3. Mai 1982 liess M. seine ehemalige Ehefrau für ausstehende Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 5'793.80 betreiben (Betreibung Nr. 310/82 des Betreibungsamtes Schanfigg). Am 9. Juli 1982 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung. Dabei pfändete es einen Personenwagen der Schuldnerin mit einem Schätzungswert von Fr. 300.-- und stellte im weiteren fest, dass keine anderen pfändbaren Vermögenswerte vorlägen.
Mit Schreiben vom 21. September 1982 ersuchte M. das Betreibungsamt Schanfigg, gestützt auf die eheliche Beistandspflicht des Ehemannes gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
sei dessen Unterhaltsbeitrag an die Betriebene im Umfange von Fr. 5'793.80 zu pfänden. Die abweisende Verfügung des Betreibungsamtes zog M. an das Kantonsgericht von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses hiess die Beschwerde in dem Sinne gut, als es das Betreibungsamt anhielt, "den privatrechtlichen Unterhaltsbeitrag des Ehemannes an seine Ehefrau für die Dauer eines Jahres und aufgrund der konkreten Umstände vorfrageweise zu ermitteln und einzupfänden". Das Kantonsgericht lehnte es hingegen ab, den gesamten Forderungsbetrag
BGE 109 III 102 S. 104
als bestrittene Forderung der Schuldnerin gegen ihren Ehemann zu pfänden.
In Ausführung dieses unangefochtenen Entscheides prüfte das Betreibungsamt die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der Eheleute F. Dabei stellte es fest, dass Reto F. ein jährliches Einkommen von Fr. 29'400.-- erziele, wogegen sein Existenzminimum auf Fr. 29'370.-- festzusetzen sei. Weiter hielt es fest, dass der betriebenen Ehefrau nebst der Führung des Haushalts keine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Schliesslich setzte es den pfändbaren Beitragsanspruch auf Fr. 50.-- pro Monat bzw. Fr. 600.-- pro Jahr fest.
M. zog diese Verfügung an die Aufsichtsbehörde weiter und verlangte, dass "bei Reto F. zugunsten der Ehefrau aus Unterstützungspflicht ein Anspruch in der Höhe von jährlich Fr. 3'057.60 einzupfänden sei, gegebenenfalls als bestrittene Forderung". Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Juli 1983 ab.
Mit fristgerecht erhobenem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt M. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Anordnung der erforderlichen Anweisungen, damit im hängigen Pfändungsverfahren gegen Martha F. bei deren Ehemann ein jährlicher Betrag von Fr. 3'057.60 gepfändet werde.
Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Martha F. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 16. September 1983 die Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Das Betreibungsamt Schanfigg hat auf die Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die kantonale Aufsichtsbehörde schreibt in ihrer Vernehmlassung, sie habe bereits in ihrem Entscheid vom 15. November 1982 über die Grundsätze beim Vorgehen bezüglich der Pfändung der Forderung, die der Betriebenen gestützt auf
Art. 278 Abs. 2 ZGB
gegen ihren Ehemann zustehe, rechtskräftig entschieden. Soweit der Rekurrent diese Grundsätze beanstande, sei seine Kritik daher als verspätet nicht zu hören. Dies gelte insbesonders für sein Begehren, die Forderung sei als bestritten zu pfänden. Soweit der Rekurrent aber tatsächliche Feststellungen und die
BGE 109 III 102 S. 105
Ermessensbetätigung kritisiere, könne darauf in diesem Verfahren nicht eingetreten werden.
Diese Bemerkungen sind an und für sich zutreffend. Immerhin ist zu prüfen, ob der damalige Entscheid der Aufsichtsbehörde gegen eine Vorschrift verstiess, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt worden und daher schlechthin zwingend ist. In diesem Fall wäre der Entscheid nichtig, was jederzeit festgestellt werden kann (
BGE 105 III 70
E. 2 mit Verweisen).
2.
Nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
hat jeder Ehegatte den andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen. Der betriebenen Schuldnerin steht demnach im Sinne dieser Bestimmung eine Forderung gegenüber ihrem Ehemann zu. Diese Forderung ist pfändbar. Ihre Höhe ist jedoch zur Zeit noch unbestimmt. Sie entspricht nicht notwendigerweise dem Betrag der Verpflichtung, welche die Betriebene gegenüber den zwei unter der elterlichen Gewalt des Rekurrenten stehenden Töchtern hat. Die Betriebene kann, um dieser Unterhaltspflicht nachzukommen, von ihrem Ehemann nur "in angemessener Weise" Beistand verlangen. Dementsprechend war das frühere Begehren des Rekurrenten, diese Forderung mit dem von ihm in Betreibung gesetzten Betrag gleichzusetzen, möglicherweise übersetzt. Ebenso mag sein vorliegendes Begehren zu weit gehen, wonach die Forderung der Betriebenen gegen ihren Ehemann gleich hoch anzusetzen sei wie der jährliche Unterhaltsanspruch der beiden Mädchen gegenüber ihrer Mutter. Auf jeden Fall wird diese Forderung sowohl von der Betriebenen als deren Gläubigerin, als auch vom Ehemann der Betriebenen als deren Schuldner bestritten. Unter diesen Umständen muss die dem Bestand und der Höhe nach bestrittene Forderung aufgrund der Angaben des Betreibenden gepfändet werden (
BGE 81 III 18
/19 und 149). Das Betreibungsamt darf von dieser Regel nur abweichen, wenn die behauptete Forderung offensichtlich nicht besteht. Es darf aber nicht selber über den Bestand und die Höhe der Forderung entscheiden. Dazu ist einzig der Richter zuständig: sei es im Rahmen des Verfahrens gemäss
Art. 109 SchKG
, sei es, dass der Gläubiger gemäss
Art. 131 SchKG
in die Rechte des betriebenen Schuldners eintritt und diese geltend macht.
3.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Forderung, deren Pfändung verlangt wird, eine Lohnforderung oder eine andere periodische Leistung betrifft, die dem Unterhalt des Schuldners und seiner
BGE 109 III 102 S. 106
Familie im Sinne von
Art. 93 SchKG
dient. In diesem speziellen Fall stösst die Regel, wonach sich das Betreibungsamt an die Angaben des Betreibenden zu halten hat, an das Verbot, in die Persönlichkeitsrechte des Betriebenen einzugreifen. So gebieten die Grundsätze der Humanität, dem Schuldner das für seinen und seiner Familie Unterhalt Unerlässliche zu belassen. In diesem Fall muss das Betreibungsamt von Amtes wegen prüfen, ob der Betriebene und seine Familie über ein genügendes Einkommen verfügen. Dabei hat es den Lohn und die anderen Einnahmequellen des Schuldners sowie seinen Notbedarf festzustellen (
BGE 81 III 149
). Nur in diesem Rahmen kann das Betreibungsamt auch den Beitrag der Ehefrau an die Haushaltskosten schätzen, und zwar nicht, um diesen Beitrag zu pfänden, sondern nur, um zu bestimmen, welches der Notbedarf und dementsprechend der pfändbare Lohnanteil des Schuldners ist.
4.
Die Forderung, welche die Ehefrau gegen ihren Ehemann aus
Art. 278 Abs. 2 ZGB
ableiten kann, hat mit dem Unterhalt der Schuldnerin an sich nichts zu tun, sondern soll vielmehr dem Unterhalt der Alimentengläubigerinnen dienen. Die speziellen Regeln über den Schutz des Schuldners gegen Eingriffe in seinen Notbedarf greifen deshalb vorliegend nicht Platz und es gibt auch keine Analogie zur Lohnpfändung. Die Aufsichtsbehörde hat deshalb zu Recht keine Lohnpfändung beim Ehemann der Betriebenen angeordnet. Nicht folgerichtig und zu Unrecht hat sie dann aber trotzdem die Regeln gemäss
Art. 93 SchKG
anwenden lassen und das Betreibungsamt angewiesen, "den konkreten monatlichen Beitragsanspruch der Ehefrau gegen ihren Ehemann zu ermitteln und zu pfänden". Damit ist sie gleich vorgegangen, wie wenn gegen den Ehemann eine Lohnpfändung durchzuführen und zur Festsetzung des Notbedarfs der Beitrag der Ehefrau an die Haushaltskosten zu schätzen wäre.
5.
Durch die Anweisung an das Betreibungsamt, den Umfang der dem Ehemann gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
gegenüber der betriebenen Ehefrau obliegenden Beistandspflicht zu ermitteln, hat die Aufsichtsbehörde den Ehemann um seinen Anspruch gebracht, diesen Beitrag auf dem dafür vorgesehenen Gerichtsweg festsetzen zu lassen. Ihr Entscheid verletzte somit die Rechte eines an der Betreibung nicht beteiligten Dritten und ist deshalb als nichtig anzusehen. Das einzig richtige Vorgehen, welches die Rechte des Drittschuldners unbeschadet lässt, besteht darin, die Forderung aufgrund der Angaben des Betreibenden im Sinne einer bestrittenen
BGE 109 III 102 S. 107
Forderung zu pfänden und es diesem zu überlassen, diese Forderung im Rahmen von
Art. 131 SchKG
vor dem Richter geltend zu machen.
6.
Da es einzig dem Richter zusteht, die finanziellen Möglichkeiten des Ehemannes der Betriebenen zu schätzen und so den Umfang der ihm gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
obliegenden Beitragspflicht gegenüber der betriebenen Ehefrau festzusetzen, sind die Beweismittel, mit denen der Rekurrent die Einkünfte des Ehemannes der Betriebenen belegen will, in diesem Verfahren ohne Belang. Dasselbe gilt für die Bemerkung im angefochtenen Entscheid, dass der Rekurrent in finanziell weit besseren Verhältnissen lebe als die Betriebene und deren Ehemann. Es wird Sache des Richters sein, zu prüfen, ob die gute finanzielle Lage des Vaters der Alimentengläubigerinnen bei der Festsetzung der Höhe des dem Stiefvater obliegenden Beitrags mitzuberücksichtigen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 6. Juli 1983 und die vom Betreibungsamt Schanfigg am 14. Mai 1983 in der Betreibung Nr. 310/82 vorgenommene Pfändung werden aufgehoben. Das Betreibungsamt Schanfigg wird angewiesen, die Forderung aus Unterstützungspflicht für ein Jahr von Martha F. gegen ihren Ehemann Reto F. im Betrage von Fr. 3'057.60 im Sinne einer bestrittenen Forderung zu pfänden. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab601f6e-f0cc-4aff-a8cd-f28be318f4d9 | Urteilskopf
91 II 401
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1965 i.S. Weber gegen Hofmann. | Regeste
Klage auf Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen.
1. Zulässigkeit der Berufung (
Art. 44 OG
). (Erw. 1).
2. Verletzung in den persönlichen Verhältnissen durch ein ehrverletzendes Zeitungsinserat (Erw. 2).
3. Die Verletzung durch eine unwahre ehrenrührige Nachricht ist im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich, auch wenn die Nachricht in guten Treuen verbreitet wurde. Das gilt auch, wenn sich der Täter der Presse bediente.
Art. 55 BV
ändert daran nichts (Erw. 3).
4. Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Verhältnis zur Klage auf Beseitigung der Störung (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
). Feststellungsinteresse. (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 91 II 401 S. 401
A.-
Rudolf Hofmann in Wetzikon stellt landwirtschaftliche Maschinen her und treibt mit solchen Handel. Ein Teil seiner Ware stammt aus Osteuropa. Er führt z.B. Heugebläse der Marke Toron aus der Tschechoslowakei ein.
BGE 91 II 401 S. 402
Hofmann belieferte u.a. den Wiederverkäufer Bührer in Winterthur mit Heugebläsen. Dieser wünschte, eine solche Maschine schweizerischer Herkunft im Oktober 1961 an der OLMA, Schweizer Messe für Land- und Milchwirtschaft, auszustellen. Hofmann liess ein Heugebläse in der Schweiz anfertigen und stellte es Bührer zur Verfügung. Die Bewilligungs- und Zulassungskommission des Schweizerischen Landmaschinen-Verbandes, die am 12. Oktober 1961 an der Messe einen Augenschein vornahm, glaubte indessen, das ausgestellte Gebläse sei ausländischer Herkunft, und veranlasste deshalb die OLMA-Leitung, es aus der Messe entfernen zu lassen.
Am 28. Februar 1962 schrieb das Sekretariat der OLMA dem Garageinhaber Wyss in Wetzikon:
"Auf Ihre telephonische Anfrage von heute teilen wir Ihnen folgendes mit: Herr Hofmann von Wetzikon hat sich an der OLMA 1960 um einen Stand beworben, konnte aber nicht zugelassen werden, da er nur ausländische Artikel führte. Letztes Jahr tauchte nun Herr Hofmann als Untermieter der Firma Bührer in Winterthur auf und zwar ohne Meldung an uns und wieder mit ausländischen Artikeln. Er wurde infolgedessen aus seinem Stand entfernt."
Am 2. März 1962 erschien in der Zeitung "Zürcher Oberländer" ein grosses Inserat mit der Überschrift "Osthändler Hofmann von der OLMA weggewiesen". Es enthält drei photographische Abbildungen. Zwei davon zeigen mehrere Toron-Heugebläse, die beim Bahnhof Wetzikon stehen, und die dritte einen tschechoslowakischen Güterwagen.
Ferner steht im Inserat:
"Der in Wetzikon als Gemeinderat kandidierende Rudolf Hofmann versuchte an der OLMA 1961 als Untermieter einer Winterthurer Firma, ohne Meldung an die Ausstellungsleitung, ausländische (lies östliche) Artikel auszustellen. Er wurde infolgedessen aus seinem Stand entfernt.
Die nebenstehenden Photos wurden im März 1961 auf dem Bahnhof Wetzikon aufgenommen. Sie sagen mehr als viele Worte."
Hofmann, der seit mehreren Jahren dem Gemeinderat von Wetzikon angehört hatte, wurde in der Volkswahl vom 4. März 1962 nicht wiedergewählt.
Am 4. Mai 1962 forderte er die AG Buchdruckerei Wetzikon und Rüti auf, den Einsender des Inserates vom 2. März zu nennen. Paul Weber, Direktor dieser Firma, lehnte das am 7. Mai 1962 ab und erklärte sich selbst für den Inseratenteil des "Zürcher Oberländer" verantwortlich.
BGE 91 II 401 S. 403
B.-
Am 5. Oktober 1962 klagte Hofmann gegen Weber auf Feststellung, dass der Beklagte ihn durch das Inserat vom 2. März 1962 rechtswidrig in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe. Ferner stellte er ein Unterlassungsbegehren und ein Begehren um Veröffentlichung des Urteils.
Das Bezirksgericht Hinwil hiess am 26. März 1964 die beiden ersten Begehren gut, wies dagegen das dritte ab.
Auf Appellation des Beklagten hin hat das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Juni 1965 erkannt:
"1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte den Kläger rechtswidrig in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat durch das im "Zürcher Oberländer" vom 2. März 1962 erschienene Inserat Nr. 2942 und insbesondere durch die dort enthaltenen Behauptungen, der in Wetzikon als Gemeinderat kandidierende Kläger habe an der OLMA 1961 als Untermieter einer Winterthurer Firma ohne Meldung an die Ausstellungsleitung ausländische, d.h. östliche Artikel auszustellen versucht und sei infolgedessen aus seinem Stand entfernt worden.
2. Mit Bezug auf die übrigen Begehren wird die Klage abgewiesen."
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klagebegehren, besonders das allein gutgeheissene Feststellungsbegehren, wurden damit begründet, der Beklagte habe den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Solche Streitigkeiten sind nicht vermögensrechtlicher Natur, es wäre denn, dass mit der Klage - was im vorliegenden Falle nicht zutrifft - nur Vermögensleistungen (Schadenersatz, Genugtuung) verlangt werden (
BGE 67 II 44
). Die Berufung ist daher gemäss
Art. 44 OG
zulässig, ohne dass nach einem Streitwert zu fragen wäre (
BGE 80 II 30
).
2.
Der Beklagte macht geltend, das Inserat vom 2. März 1962 habe den Kläger nicht in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, weil der Ausschluss von einer Ausstellung wegen ausländischer Herkunft der Ware nichts mit sittlicher Beurteilung des Ausstellers zu tun habe; die Behauptung, der Kläger sei aus diesem Grunde weggewiesen worden, habe nur die unbestrittene, vom Kläger selbst als zulässig betrachtete Behauptung verstärkt, er treibe Osthandel; auch der Vorwurf, der Kläger habe versucht, einen gemäss Reglement nicht zugelassenen Gegenstand
BGE 91 II 401 S. 404
auszustellen, könne seiner Persönlichkeit nicht schaden; wer ein Erzeugnis auszustellen versuche und abgewiesen werde, werde nicht einer unreellen Machenschaft bezichtigt.
Das Inserat beschränkt sich indessen nicht darauf, dem Kläger Osthandel nachzureden und ihm vorzuhalten, er habe ein gemäss Reglement nicht zugelassenes ausländisches Erzeugnis auszustellen versucht und sei deswegen abgewiesen worden. Es wirft ihm vielmehr vor, er habe ohne Meldung an die Ausstellungsleitung Artikel aus Osteuropa auszustellen versucht und sei aus diesem Grund aus seinem Stand entfernt worden. Damit wird der Eindruck erweckt, der Kläger habe die Ausstellungsleitung zu hintergehen versucht und sei wegen dieser Machenschaft vom bereits bezogenen Ausstellungsstand weggewiesen worden. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass das Inserat behauptet, er habe als Untermieter einer andern Fir.ma gehandelt. Wer das liest, wird vermuten, der Kläger habe diese Firma vorgeschoben, damit die Ausstellungsleitung seine Machenschaft nicht entdecke. Der Leser des Inserates stellt sich ferner vor, der Kläger habe darauf gerechnet, das Publikum werde die aus Osteuropa stammenden Erzeugnisse für Schweizerware halten, weil an der OLMA nur solche ausgestellt werden dürfe.
So verstanden, macht das Inserat den Kläger als Menschen und Geschäftsmann verächtlich. Es wirft ihm ein unanständiges, gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vor, das nach dem Bundesgesetz über den unlautern Wettbewerb auf Antrag der Mitbewerber zivil- und strafrechtlich verfolgt werden könnte. Dadurch verletzt es den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen. Die Verletzung ist schwer; denn der Vorwurf wurde öffentlich erhoben und in einem Zeitpunkt, in dem der Kläger wegen der bevorstehenden Gemeindewahlen auf die Achtung seiner Mitbürger besonders angewiesen war und sich nicht mehr öffentlich verteidigen konnte. Dem Publikum ist es - namentlich auch in ländlichen Gegenden - aus mannigfachen Gründen nicht gleichgültig, wenn Erzeugnisse aus Osteuropa als Schweizerware ausgegeben werden. Das ist nicht einmal für jene Leute belanglos, die wegen der Natur der Erzeugnisse selbst nicht als Abnehmer in Frage kommen und am Osthandel als solchem nicht Anstoss nehmen. Das Inserat bezweckte denn auch offensichtlich, den Kläger durch den erwähnten Vorwurf verächtlich zu machen, damit er nicht wieder in den Gemeinderat gewählt werde.
BGE 91 II 401 S. 405
3.
Der Beklagte ist der Auffassung, wenn er den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe, sei das jedenfalls nicht "unbefugterweise" (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) geschehen. Er habe im Interesse der Öffentlichkeit in guten Treuen eine so sorgfältig wie möglich überprüfte, für die Beurteilung des Klägers durch die Wähler erhebliche Nachricht verbreitet und damit ein richtiges Mittel zu einem richtigen Zweck verwendet. Er habe zudem nichts Unwahres behauptet, da der Kläger tatsächlich mit der Begründung, die ausgestellte Maschine sei kein schweizerisches Erzeugnis, von der OLMA weggewiesen worden sei. Als unzutreffend habe sich nur diese Begründung erwiesen, von der er nicht behauptet habe, sie sei überprüft und für richtig befunden worden. Eine solche Überprüfung wäre ihm auch nicht möglich gewesen. Wenn der für eine Presseäusserung Verantwortliche wegen einer in guten Treuen verbreiteten Nachricht gerichtlich verurteilt werden könnte, wäre die Presse in der Erfüllung ihrer Aufgabe behindert; eine hiezu führende Auslegung von
Art. 28 ZGB
verstosse gegen
Art. 55 BV
.
a)
Art. 28 ZGB
schützt die Persönlichkeit nur gegen unbefugte Verletzungen. Der in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte kann also nach dieser Bestimmung nur klagen, wenn der Eingriff widerrechtlich ist (
BGE 80 II 38
). Ein schädigendes Verhalten gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 82 II 28
mit Hinweisen,
BGE 88 II 280
/281 und
BGE 90 II 279
Erw. 4).
Das Verbreiten von Nachrichten, die einen andern in seiner Ehre verletzen, ist nach der schweizerischen Rechtsordnung grundsätzlich verboten. Das folgt aus
Art. 173 ff. ZGB
und
Art. 49 OR
. Eine solche Handlung ist nur dann nicht widerrechtlich, wenn ihr Urheber aus einem besondern Grunde dazu berechtigt ist.
b) Es kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen der Umstand, dass die verbreitete Nachricht wahr ist, nicht nur die Strafbarkeit (vgl. hiezu
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
), sondern überhaupt die Widerrechtlichkeit der Handlung ausschliesst. Das Inserat vom 2. März 1962 enthielt nämlich nicht bloss die wahre Angabe, dass der Kläger mit der Begründung, er habe ausländische Waren auszustellen versucht, von der OLMA weggewiesen wurde, sondern stellt als Tatsache hin, er habe als Untermieter einer andern Firma ohne Meldung an die Ausstellungsleitung
BGE 91 II 401 S. 406
aus dem Ausland (und zwar aus Osteuropa) stammende Artikel auszustellen versucht. Diese Behauptung und der dem Sinne nach damit erhobene Vorwurf, der Kläger habe die Ausstellungsleitung zu hintergehen versucht, sind festgestelltermassen unbegründet. Die vom Beklagten verbreitete Nachricht ist also im entscheidenden, die Ehre des Klägers berührenden Punkte unwahr.
c) Das Verbreiten falscher Nachrichten vermag dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis von privaten und geschäftlichen Dingen, die für die Beurteilung eines Wahlbewerbers erheblich sind, nicht zu dienen, sondern läuft ihm gegenteils zuwider. Die Wähler und das weitere Publikum sind nur daran interessiert, über die Bewerber die Wahrheit zu erfahren. Falsche Nachrichten führen sie irre. Der Beklagte kann sich daher nicht damit rechtfertigen, er habe im Interesse der Öffentlichkeit gehandelt.
d) Der Beklagte war zu seiner Handlung auch dann nicht berechtigt, wenn er die streitige Nachricht auf Grund des Schreibens des Sekretariates der OLMA am 28. Februar 1962 für wahr hielt und halten durfte und sie daher in guten Treuen verbreitete. Ob der Täter gutgläubig war und nach den Umständen sein durfte, ist nur für die Frage seines Verschuldens - und damit gemäss
Art. 49 OR
für die Beurteilung allfälliger Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche - von Bedeutung, nicht dagegen für die Frage der Widerrechtlichkeit des Eingriffs. Entschuldbarkeit allein macht eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nie rechtmässig (
BGE 71 II 193
f.).
e) Dabei bleibt es auch, wenn sich der Täter zur Verbreitung der Nachricht der Druckerpresse bediente (vgl. den eben angeführten Entscheid).
Bei der Auslegung von
Art. 28 ZGB
hat der Richter allerdings den besondern Verhältnissen der Presse Rechnung zu tragen, wie er überhaupt in Fällen, in denen sich Rechte und Interessen der einen Partei mit denen der andern nicht vertragen, nach Recht und Billigkeit entscheiden muss, welches Recht vor dem andern zurückzutreten habe (vgl.
Art. 4 ZGB
). Das Interesse der Presseleute und des Publikums daran, dass Nachrichten über die Öffentlichkeit angehende Dinge ungehindert durch das Mittel der Druckerpresse verbreitet werden können, vermag indessen die Verletzung der Persönlichkeitsrechte Dritter durch unwahre Behauptungen nicht zu rechtfertigen, auch wenn der Täter die
BGE 91 II 401 S. 407
Nachrichten mit guten Gründen für wahr halten durfte. Würde ein solcher Eingriff als rechtmässig betrachtet, so wäre der Täter der Pflicht enthoben, den guten Ruf des Betroffenen wiederherzustellen, und könnte nicht einmal auf Unterlassung weiterer Verletzungen belangt werden, da solche Klagen die Widerrechtlichkeit des Eingriffs voraussetzen (
BGE 68 II 131
). Das widerspräche ethischen Grundsätzen. Der Anwendungsbereich des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
, der dem unbefugterweise in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzten selbst gegenüber dem schuldlosen Täter einen Anspruch auf Beseitigung der Störung gibt, würde in unerträglicher Weise eingeschränkt. Das Interesse des Verletzers, nicht verklagt zu werden, hat deshalb auch dann, wenn die falsche Nachricht in guten Treuen durch die Presse verbreitet wurde, vor dem Interesse des Betroffenen an der Verteidigung seines guten Rufes zurückzutreten.
Dass die Presseleute sich berufsmässig an die Öffentlichkeit wenden und daher der Gefahr, gutgläubig unwahre Behauptungen aufzustellen, besonders ausgesetzt sind, ändert nichts. Eine Zivilklage haben sie nur zu gewärtigen, wenn sie sich dem Begehren um Beseitigung der Störung nicht freiwillig (durch Veröffentlichung einer Richtigstellung) unterziehen, obwohl sie über die Unrichtigkeit der verbreiteten Nachricht aufgeklärt wurden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die Presse, um Prozesse zu vermeiden, auf einen Teil ihrer Aufgaben verzichten müsse. - Der Beklagte hätte der Klage übrigens durch Nennung des Verfassers ausweichen können.
Ehrverletzungsfreiheit kann die Presse auch nicht mit der Begründung beanspruchen, sie werde vor der Öffentlichkeit blossgestellt, wenn sie in einem Prozess unterliege. Blossgestellt wird nur, wer sich trotz nachträglicher Aufklärung weigert, zur Beseitigung des zugefügten Unrechts Hand zu bieten.
Unerheblich ist schliesslich, dass seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des StGB unwahre ehrverletzende Äusserungen in gewissen Fällen - nicht in allen (
Art. 173 Ziff. 3 StGB
) - die Strafe wegen übler Nachrede nicht mehr nach sich ziehen, wenn der Täter beweist, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Behauptung in guten Treuen für wahr zu halten. Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass nur der Schuldige Strafe verdiene. Dass die Tat des Schuldlosen erlaubt sei, sagt sie nicht, ebensowenig, dass eine Ehrverletzung nur bei Verschulden zivilrechtliche Folgen
BGE 91 II 401 S. 408
habe. Die strafrechtliche Regelung ist im Zivilrecht auch nicht sinngemäss anzuwenden (vgl.
Art. 53 OR
).
f) Indem der Beklagte geltend macht, die Beurteilung einer in guten Treuen erfolgten Presseäusserung als widerrechtlich verstosse gegen
Art. 55 BV
, misst er der durch die Bundesverfassung gewährleisteten Pressefreiheit zivilrechtliche Wirkungen bei.
Ob und wieweit die verfassungsmässigen Freiheitsrechte den Bürger nicht bloss gegen Eingriffe der Staatsgewalt schützen, sondern auch im Verhältnis unter Privaten, insbesondere im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, Beachtung verdienen, ist in der Schweiz seit einiger Zeit Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung (vgl. HUBER, ZSR 1955 I 173ff., GROSSEN, ZSR 1960 II 14a ff., JÄGGI, ebenda 218a ff., J.P. MüLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Berner Diss. 1964, bes. S. 151 ff., 184 ff.). Im vorliegenden Falle braucht diese Frage nicht einlässlich geprüft zu werden. Auch wenn man nämlich zugunsten des Beklagten annimmt, die Bestimmungen des ZGB und OR über den Schutz der Persönlichkeit seien im Geiste der Verfassung auszulegen und die Grundgedanken der Verfassungsvorschriften über die Freiheitsrechte seien demgemäss bei der Bestimmung des Inhalts und der Grenzen der - vom Gesetz nicht in allen Einzelheiten umschriebenen - Persönlichkeitsrechte zu berücksichtigen, damit die Einheit der Rechtsordnung gewahrt bleibe (vgl.
BGE 71 II 192
,
BGE 80 II 42
,
BGE 82 II 302
,
BGE 86 II 376
), folgt daraus nicht, eine Ehrverletzung durch eine zwar unwahre, aber aus ernsthaften Gründen für wahr gehaltene Presseäusserung sei rechtmässig; denn die Frage, ob (und wann) eine unwahre Presseäusserung rechtwidrig sei, wird, wie JÄGGI (a.a.O. S. 220a) zutreffend sagt, durch
Art. 55 BV
nicht näher beantwortet als durch
Art. 28 ZGB
(während die früher auf Grund von Art. 55 VB beurteilte Frage, ob eine solche Äusserung mit staatlicher Strafe belegt werden dürfe, heute durch
Art. 173 ff. StGB
abschliessend geregelt ist; vgl.
BGE 70 IV 24
Erw. 2). Ob der gute Glaube des Täters eine durch unwahre Presseäusserung erfolgte Ehrverletzung zu rechtfertigen vermöge, lässt sich nur durch Abwägung der beteiligten Interessen im Sinne von lit. e hievor entscheiden.
Wieweit Inserate den Schutz von
Art. 55 BV
geniessen, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
4.
Art. 28 Abs. 1 ZGB
sieht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen
BGE 91 II 401 S. 409
nicht ausdrücklich vor. Das Obergericht hält sie im vorliegenden Falle für zulässig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes von Bundesrechts wegen auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses geklagt werden kann, wenn der Kläger an der Feststellung ein erhebliches rechtliches Interesse hat (
BGE 77 II 344
ff.,
BGE 79 II 394
,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 II 398
, 495 und 691,
BGE 88 II 238
). Der Beklagte wendet ein, dem Kläger fehle ein solches Interesse.
Es lässt sich erwägen, ob das Recht aufFeststellung der Widerrechtlichkeit in Fällen wie dem vorliegenden nicht schon aus dem in
Art. 28 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Anspruch auf Beseitigung der Störung hervorgehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Recht auf richterliche Feststellung aus diesem Anspruch abgeleitet werden, wenn die Störungshandlung fortdauert oder sich zu wiederholen droht (
BGE 40 II 165
,
BGE 45 II 106
f.,
BGE 48 II 16
,
BGE 56 II 36
) oder wenn durch sie ein Zustand geschaffen wurde, der den Verletzten weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen treffen könnte (
BGE 68 II 133
; vgl. auch
BGE 80 II 122
unten). Ob ein Feststellungsbegehren bei einem gegebenen Sachverhalt aus diesem Grunde zu schützen sei, ist eine Frage des materiellen Bundesrechts, die die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen haben, auch wenn nicht ausdrücklich auf Beseitigung der Störung geklagt wurde (
BGE 89 II 339
Erw. 2,
BGE 90 II 40
und 317). Folgt in einem bestimmten Falle das Recht auf Feststellung schon aus dem Beseitigungsanspruch, so kann sich fragen, ob für die Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Recht auf Feststellung im allgemeinen Raum bleibe.. Diese Frage kann hier jedoch offen bleiben; denn die Überprüfung des angefochtenen Entscheides im Lichte dieser - von der Vorinstanz als anwendbar erachteten - Regeln ergibt, dass das Feststellungsbegehren des Klägers nicht bloss nach diesen Regeln begründet ist, sondern dass auch die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen das Recht auf Feststellung sich aus dem Beseitigungsanspruch ableiten lässt (vgl. namentlich lit. c und d hienach).
a) Das nach der Rechtsprechung erforderliche Interesse an der verlangten Feststellung lässt sich dem Kläger nicht mit der Begründung absprechen, sie wäre nur Motiv für ein Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, das er hätte stellen können. Dieser Einwand ist geradezu kühn. Die Schadenersatzklage
BGE 91 II 401 S. 410
hätte nämlich ein Verschulden, die Genugtuungsklage sogar ein besonders schweres Verschulden vorausgesetzt; der Beklagte aber will die ehrverletzende Äusserung in guten Treuen für wahr gehalten, sie also schuldlos verbreitet haben.
b) Auch der Umstand, dass der Kläger die Veröffentlichung des Urteils verlangt hat, widerlegt sein Interesse an der beantragten Feststellung nicht. Der Anspruch auf Veröffentlichung wurde in erster Instanz verneint, und der Kläger hat sich mit diesem Entscheid abgefunden, so dass der Anspruch als nicht bestehend zu gelten hat. Zudem hat die Veröffentlichung nie selbständige Bedeutung. Sie setzt voraus, dass der Richter eine Feststellung treffe, dem Beklagten etwas verbiete oder ihn zu einer Leistung verurteile. Ein Leistungsbegehren aber hat der Kläger mit guten Gründen nicht gestellt, und das Unterlassungsbegehren wurde vom Obergericht endgültig abgewiesen. Es bleibt nur die Feststellung, die Gegenstand eines zu veröffentlichenden Urteils hätte sein können. Das Veröffentlichungsbegehren machte somit das Feststellungsbegehren nicht überflüssig.
c) Die Feststellungsklage ist auch nicht deshalb grundsätzlich unzulässig, weil der Kläger sie erst am 5. Oktober 1962 eingereicht hat. Freilich sprach das Bundesgericht in gewissen Urteilen vom "Interesse an sofortiger Feststellung" (
BGE 77 II 351
,
BGE 84 II 398
/399 und 691). Das hatte aber nicht den Sinn, die Feststellungsklage sei unverzüglich nach der Entstehung des streitigen Rechtsverhältnisses zu erheben. Die erwähnte Wendung will nur sagen, der Kläger müsse in Fällen, in denen später eine Leistungsklage in Frage käme, ein Interesse an der Vorwegnahme der Feststellung haben. Solange das Rechtsverhältnis besteht und der Kläger an seiner Feststellung interessiert ist, darf er grundsätzlich auch auf Feststellung klagen. Mit dem Zeitablauf kann allerdings sein Interesse an der Feststellung abnehmen. Das hängt aber von der Natur des festzustellenden Rechtsverhältnisses und von den Umständen des einzelnen Falles ab.
Im vorliegenden Falle lässt das Zuwarten mit der gerichtlichen Klage bis zum 5. Oktober 1962 nicht darauf schliessen, dass das Feststellungsinteresse fehle. Der Kläger hat den Beklagten schon am 18. Mai 1962 zur Sühnverhandlung vorladen lassen. Sein Interesse an der Feststellung muss im Laufe der Zeit sogar zugenommen haben, weil er erst nach und nach erfahren konnte, in welchem Ausmasse die ehrverletzende Äusserung seinAnsehen bei Dritten untergraben hatte. Dass Tageszeitungen gewöhnlich
BGE 91 II 401 S. 411
nur einmal gelesen und rasch beiseite gelegt oder vernichtet werden, ändert nichts; ebensowenig der Umstand, dass das Inserat einem Wahlkampf diente, der am 4. März 1962 zu Ende ging. Der gute Ruf des Klägers war damit nicht von selbst wiederhergestellt. Die Gegner des Klägers erinnern sich der ehrverletzenden Äusserung weiterhin, schon deshalb, weil ihnen ihr Wissen erneut dienen könnte, wenn der Kläger nochmals als Bewerber um das Amt eines Gemeinderates oder ein anderes Amt auftreten sollte. Ein im "Zürcher Oberländer" vom 25. April 1963 erschienenes Inserat mit der Überschrift "Die Rache des Geschlagenen" zeigt denn auch deutlich, dass die Erinnerung an den Wahlgang vom 4. März 1962 und die Gegensätze fortbestehen.
Auch die mit dem Kläger im wirtschaftlichen Wettbewerb stehenden Geschäftsleute und die als Kunden in Frage kommenden Personen werden sich der vom Beklagten verbreiteten unwahren Behauptung auch in Zukunft noch erinnern. Der Zeuge Bührer hat bestätigt, die Konkurrenten führten die Wegweisung des Klägers von der OLMA zum Beweis der ausländischen Herkunft des ausgestellten Gebläses an und die Untervertreter Bührers klagten über den dieser Behauptung zuzuschreibenden schlechten Geschäftsgang. Das Bundesgericht muss diese Aussage als richtig hinnehmen; denn das Obergericht erachtet sie als glaubwürdig (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Rüge des Beklagten, sie sei mit Vorsicht und Zurückhaltung zu würdigen, ist nicht zu hören; ebensowenig seine Behauptung, die Konkurrenten nützten nur den Vorwurf des Osthandels aus, nicht auch den Vorwurf, der Kläger sei von der OLMA weggewiesen worden, weil er ausländische Erzeugnisse ausgestellt habe (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Ob der einzelne Konkurrent das Inserat vom 2. März 1962 gelesen oder sein Wissen aus anderer Quelle geschöpft habe, ist unerheblich. Schon die blosse Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Inserat und dem von Bührer bezeugten geschäftlichen Misserfolg verleiht dem Kläger ein erhebliches Interesse an der beantragten Feststellung. Sie wird ihm helfen, seinen Ruf widerherzustellen. Eine Veröffentlichung des Urteils auf Kosten des Beklagten kommt zwar nicht mehr in Frage, aber dem Kläger kann nicht verwehrt werden, das Urteil vorzuzeigen, wo immer er das für zweckmässig hält, oder es auf eigene Kosten zu veröffentlichen.
d) Der Kläger ist an einem Feststellungsurteil zudem schon
BGE 91 II 401 S. 412
deshalb erheblich interessiert, weil der Beklagte sich hartnäckig auf den Standpunkt stellt, die Verletzung des Klägers in seiner Ehre sei nicht widerrechtlich. Darin liegt eine Rechtsanmassung (vgl. JÄGGI, ZSR 1960 II 191a). Die richterliche Feststellung ist angesichts dieser Haltung des Beklagten und der Abweisung des Unterlassungsbegehrens die einzige Möglichkeit, die Rechtslage abzuklären und der allfälligenWiederholung der ehrenrührigen Behauptung durch den Beklagten entgegenzuwirken. Auch das Obergericht hält eine Wiederholung für möglich. Dass sie geradezu wahrscheinlich sei, ist nicht nötig. Der Kläger ist daran interessiert, dass der Richter durch die beantragte Feststellung auch der blossen Möglichkeit erneuter Verunglimpfung vorbeuge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1965 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab6028ab-9a84-49a5-9e05-69ea20475b94 | Urteilskopf
135 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen A. und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_2/2008 vom 13. Oktober 2008 | Regeste
Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227); Art. 31 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge.
Wenn eine Person nach Ablauf eines ersten Asylgesuchs unrechtmässig im Land verbleibt und ihr in einem zweiten Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt wird, so ist ihr Aufenthalt ab dem Zeitpunkt gerechtfertigt, in dem die Flüchtlingseigenschaft entstanden ist, sofern sich die Person den Behörden während ihres illegalen Aufenthaltes stets zur Verfügung hielt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 135 IV 1 S. 2
A.
A.a
A. (Beschwerdegegner 1) und seine Ehefrau B. (Beschwerdegegnerin 2), äthiopische Staatsangehörige, reisten am 18. Juli 1995 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein und stellten in Carouge/GE ein Asylgesuch. Mit Entscheiden vom 28. Juni 1996 sprach das Bundesamt für Flüchtlinge den beiden Asylbewerbern die Flüchtlingseigenschaft ab, lehnte ihre Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Die gegen diesen Entscheid von A. und B. geführten Beschwerden wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 21. März 1997 ab. Am 16. März 2001 und am 31. August 2005 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die von A. und B. anhängig gemachten Revisionsgesuche nicht ein.
A.b
Auf Strafanzeige des Amtes für Migration erklärte das Obergericht des Kantons Luzern A. und B. mit Urteil vom 6. Januar 2004 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227) seit dem 1. Oktober 1997 bis zum 30. April 1999 und seit dem 1. Februar (A.) bzw. 1. Januar 2001 (B.) schuldig und verurteilte sie zu 6 Wochen Gefängnis.
A.c
Auf erneute Strafanzeige des Amtes für Migration sprach der Amtsstatthalter von Luzern-Land A. und B. am 30. September 2005 des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 schuldig und bestrafte sie mit 20 Tagen Gefängnis. Infolge Nichtannahme des Entscheids wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen, welches mit Urteil vom 13. Juni 2006 den Entscheid des Amtsstatthalters im Schuldpunkt bestätigte, den Beurteilten für die ausgesprochene Strafe von 20 Tagen Gefängnis indes den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährte.
Noch während des laufenden Strafverfahrens stellten A. und B. am 8. August 2006 ein zweites Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) erkannte mit Verfügung vom 23. Februar 2007 den Beschwerdegegnern die Flüchtlingseigenschaft zu, wies ihre Gesuche indes, da es die flüchtlingsrelevanten Elemente als subjektive
BGE 135 IV 1 S. 3
Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) qualifizierte, ab und wies sie und ihre Kinder aus der Schweiz weg. Den Vollzug der verfügten Wegweisung schob es wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorerst auf zwölf Monate befristeten vorläufigen Aufnahme auf.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation der Beurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Juni 2007 A. und B. vom Vorwurf des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
, angeblich begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 frei.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung von A. und B. wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
, begangen im Zeitraum vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 gewährte das Bundesgericht A. und B. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt H. als deren Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren.
D.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A. und B. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (
Art. 1 ANAG
e contrario).
4.2
Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gelten nach
Art. 59 AsylG
gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30; im Folgenden: Flüchtlingskonvention, FK). Gemäss
Art. 60 Abs. 1
BGE 135 IV 1 S. 4
AsylG
haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Rechtmässig halten sich in der Schweiz auch Personen auf, denen zwar kein Asyl gewährt wurde, weil sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (subjektiver Nachfluchtgründe;
Art. 54 AsylG
), und bei denen der Vollzug der Wegweisung nicht möglich oder zumutbar ist. Ihre Anwesenheit wird durch vorläufige Aufnahme geregelt (
Art. 44 Abs. 1 AsylG
i.V.m.
Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG
; vgl. nunmehr
Art. 83 Abs. 3 AuG
[SR 142.20]). Rechtmässig ist schliesslich auch die Anwesenheit von Personen, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben. Diese dürfen sich grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (
Art. 42 Abs. 1 AsylG
).
Soweit einer Person, deren erstes Asylgesuch abgewiesen wurde und die hernach rechtswidrig im Lande verbleibt, in einem neuen Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft unter Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen zuerkannt wird, stellt sich die Frage, wie strafrechtlich der Zeitraum vor der Anerkennung als Flüchtling zu beurteilen ist.
4.3
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Aufenthalt während der Dauer des zweiten Asylverfahrens von Gesetzes wegen rechtmässig ist (
Art. 42 Abs. 1 AsylG
). Nach Auffassung der Vorinstanz soll die Rechtmässigkeit des Aufenthalts dabei nicht erst mit der Stellung des Asylgesuchs beginnen. Massgeblicher Zeitpunkt sei in zeitlicher Hinsicht vielmehr bereits die Begründung der flüchtlingsrelevanten Elemente.
Diese Auffassung trifft insofern nicht zu, als die Flüchtlingseigenschaft als solche, unabhängig davon, ob die Person als Flüchtling anerkannt ist, noch kein Recht auf Einreise und Aufenthalt verschafft (
BGE 132 IV 29
E. 2). Jedoch sind gemäss
Art. 31 Abs. 1 FK
die illegale Einreise und der unrechtmässige Aufenthalt eines Flüchtlings
gerechtfertigt
, wenn dieser triftige Gründe für seine Einreise darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt (vgl. auch
Art. 23 Abs. 3 ANAG
;
BGE 132 IV 29
E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.737/1998 vom 17. März 1999). Die Bestimmung der Flüchtlingskonvention bezweckt den Schutz des Flüchtlings, dem es unmöglich ist, die Voraussetzungen für eine legale Einreise in ein schutzbietendes Land zu erfüllen, vor Abschiebung in den Verfolgerstaat. Sie
BGE 135 IV 1 S. 5
verlangt nicht, dass die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person bereits in einem formellen Verfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Sie bezieht sich ferner nicht nur auf die rechtswidrige Einreise, sondern erstreckt sich auch auf Fälle, in denen die Einreise rechtmässig erfolgt ist, der Aufenthalt indes später etwa infolge Erlöschens der befristeten Anwesenheitserlaubnis rechtswidrig wird (vgl. ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in International Law, Bd. II, Leyden 1972, S. 215 f.).
4.4
Im zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdegegnern nach dem negativen Abschluss des ersten Asylverfahrens in einem nachfolgenden Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft wegen subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt worden. In analoger Anwendung von
Art. 31 Abs. 1 FK
ist hier anzunehmen, der seit der Abweisung ihres ersten Asylgesuchs andauernde irreguläre Aufenthalt der Beschwerdegegner sei von demjenigen Zeitpunkt an gerechtfertigt, von welchem an die im neuen Asylgesuch geltend gemachten Gründe Bestand haben. Gestützt auf die Verfügungen des BFM und die Asylgesuche vom 8. August 2006 ist davon auszugehen, dieser Zeitpunkt sei jedenfalls spätestens mit dem Beitritt des Beschwerdegegners 1 zur exilpolitischen Vereinigung V. im Jahre 2005 und der Teilnahme der Beschwerdegegner an den zwischen dem 3. Mai 2005 und dem 8. Juli 2006 durchgeführten verschiedenen Manifestationen eingetreten. Dass sich der Flüchtling nach
Art. 31 Abs. 1 FK
unverzüglich den Behörden stellen muss, steht dem nicht entgegen. Denn mit diesem Erfordernis will die Bestimmung nur verhindern, dass illegal eingereiste und untergetauchte Personen nachträglich ihren früheren rechtswidrigen Aufenthalt legalisieren (vgl. MARIE-PIERRE CAMPICHE, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, Diss. Lausanne 1994, S. 153). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdegegner, wie sich aus den Untersuchungsakten beider Verfahren ergibt, während des gesamten rund elf Jahre dauernden Aufenthalts in der Schweiz den Behörden stets zur Verfügung gehalten. Damit ist der Aufenthalt der Beschwerdegegner seit dem Jahr 2005 gerechtfertigt.
Die Vorinstanz nimmt darüberhinaus im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner an, die flüchtlingsrelevanten Elemente hätten schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 bestanden. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner nicht über die in ihrem zweiten Asylgesuch vom 8. August 2006 neu vorgebrachten Tatsachen und Ereignisse im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe befragt
BGE 135 IV 1 S. 6
und insbesondere nicht abgeklärt hat, von welchem Zeitpunkt an die Beschwerdegegner die vom BFM schliesslich anerkannten Gründe geltend machten. Insofern trifft zu, dass eine Beweisgrundlage für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt das exilpolitische Engagement der Beschwerdegegner eingesetzt hat, fehlt. Dass die Vorinstanz, indem sie auf weitere Abklärungen in dieser Richtung verzichtet hat, kantonales Prozessrecht willkürlich verletzt hätte, rügt die Beschwerdeführerin indes nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, geltend zu machen, der Entscheid des BFM entfalte keine zeitliche Rückwirkung auf den gesamten Deliktszeitraum. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht. Bei dieser Sachlage erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Schluss der Vorinstanz, es könne nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass einzelne flüchtlingsrelevante Elemente nicht schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit Bestand gehabt haben, auf der Grundlage der vorhandenen Beweise jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar. Dass dem formellen Beitritt der Beschwerdegegner zu der exilpolitischen Gruppierung, in welcher der Beschwerdegegner 1 wichtige Funktionen bekleidet, zeitlich eine Phase des Engagements vorausgegangen ist, in der er sich noch nicht im selben Masse exponiert hatte, kann nicht mit Sicherheit verneint werden. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt daher nicht vor. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab61a141-fff0-4fe6-834b-82c8b65a34af | Urteilskopf
122 III 110
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 mai 1996 dans la cause C. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Lohn eines ausländischen Arbeitnehmers - zivilrechtliche Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung (
Art. 342 Abs. 2 OR
;
Art. 9 BVO
).
Art. 9 Abs. 1 BVO
verpflichtet den Arbeitgeber unmittelbar - ob er eine Arbeitsbewilligung verlangt hat oder nicht -, dem ausländischen Arbeitnehmer die ortsübliche Vergütung für den entsprechenden Beruf auszurichten. Bei Schwarzarbeit oder wenn die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht der bewilligten entspricht, hat der Zivilrichter den üblichen Lohn vorfrageweise zu bestimmen, falls der Arbeitnehmer gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
einen Anspruch geltend macht, den er aus der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gemäss
Art. 9 BVO
ableitet. | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 122 III 110 S. 111
A.-
B. exploite une entreprise de maraîchers en raison individuelle. En juillet 1987, il a engagé C., saisonnier, en qualité d'ouvrier maraîcher pour un salaire mensuel de 2'247 fr. 60.
Les autorisations de séjour pour prise d'emploi délivrées à C. ont toujours mentionné qu'il travaillait chez B. comme ouvrier maraîcher. Cependant, le 1er mars 1988, l'épouse de l'employeur a fait signer à C. une déclaration selon laquelle il acceptait, pour le même salaire de base, de travailler en qualité d'aide-jardinier lorsque l'occupation comme ouvrier maraîcher était insuffisante.
B. n'a pas réengagé C. pour 1992.
B.-
Par demande du 5 août 1994, C. a assigné B. en paiement de 22'588 fr. 47. Il alléguait avoir consacré une partie de son activité au service de B. - de 50% à 70% selon les années - à des travaux d'aide-jardinier, mieux rémunérés que l'activité d'ouvrier maraîcher selon les usages professionnels des parcs et jardins valables dans le canton de Genève; le montant réclamé correspondait à la différence, pro rata temporis, entre un salaire d'aide-jardinier et le salaire versé de 1989 à 1991.
Par jugement du 26 octobre 1994, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions. Il a jugé que les prétentions antérieures au 5 août 1989 étaient prescrites et, au surplus, qu'il était lié par le salaire figurant dans l'autorisation de séjour. Statuant le 7 novembre 1995 sur appel de C., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par C. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, le demandeur reproche à la cour cantonale une appréciation juridique erronée des faits au sens de l'
art. 43 al. 4 OJ
et une violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). A son avis, la Chambre d'appel aurait dû établir les activités réelles qu'il exerçait au service du défendeur; elle aurait ainsi constaté qu'il avait consacré, en 1989 et en 1990/1991, 70%, respectivement 50% de son temps de travail à une
BGE 122 III 110 S. 112
activité d'aide-jardinier, qui devait être rémunérée au tarif prévu par les usages professionnels des entreprises des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
a) La cour cantonale ne nie pas que le demandeur ait travaillé partiellement comme aide-jardinier pour le défendeur. Les parties ont du reste passé une convention à ce sujet le 1er mars 1988. La Chambre d'appel se borne à retenir en fait que la preuve d'une activité prépondérante en cette qualité n'a pas été rapportée. Cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (
art. 55 al. 1 let
. c,
art. 63 al. 2 OJ
), n'exclut pas que le demandeur ait exercé une activité horticole à temps partiel, mais au plus à 50%.
La question qui se pose est dès lors la suivante: à supposer qu'il ait exécuté des travaux d'aide-jardinier, le demandeur dispose-t-il contre le défendeur d'une créance en paiement de la différence entre le salaire usuel d'un aide-jardinier et le salaire convenu, approuvé par l'autorité administrative? Seule une réponse positive commanderait de renvoyer l'affaire à la cour cantonale afin qu'elle examine si et, le cas échéant, à quel taux d'occupation le travailleur exerçait des activités de jardinage.
b) En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi. Il n'en ira toutefois pas ainsi si les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail et que celle-ci prévoit, pour l'emploi occupé par le travailleur, un salaire supérieur au montant figurant dans le contrat; dans ce cas-là, le salaire conventionnel prévaudra sur le salaire convenu (cf.
art. 322 al. 1,
art. 357 CO
).
En l'espèce, le demandeur ne conteste pas avoir reçu le salaire fixé contractuellement. En particulier, il n'a pas attaqué, par un recours de droit public, la constatation selon laquelle il ne se trouvait pas sous l'empire d'un vice du consentement lors de la signature de l'acte du 1er mars 1988. Le travailleur ne fait pas valoir non plus que l'employeur et lui-même seraient liés par les règles normatives d'une convention collective de travail stipulant un salaire supérieur à celui qui a été versé. En revanche, il entend être mis au bénéfice, par le biais de l'
art. 9 OLE
, des usages professionnels des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
c) L'une des exigences posées par l'
art. 9 al. 1 OLE
à l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative est que "l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses". Pour ce
BGE 122 III 110 S. 113
faire, l'autorité administrative se fondera sur les prescriptions légales, sur les salaires et les conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, sur les conventions collectives et les contrats-types de travail, ainsi que sur les relevés statistiques annuels sur les salaires et traitements effectués par l'OFIAMT (
art. 9 al. 2 OLE
).
Le travailleur étranger peut-il se fonder directement sur l'
art. 9 OLE
pour obtenir, devant le juge civil, une rémunération conforme aux exigences énumérées ci-dessus? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'
art. 342 al. 2 CO
. Cette disposition autorise une partie au contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des règles fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Ainsi, par exemple, l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD; RS 822.31) oblige l'employeur à verser au travailleur à domicile un salaire identique à la rétribution d'un emploi équivalent dans l'entreprise; fondé sur l'
art. 342 al. 2 CO
, le travailleur à domicile pourra ouvrir action contre l'employeur en paiement d'une éventuelle différence de salaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad
art. 342 CO
, p. 278). De même, le travailleur dispose envers son employeur d'une prétention en indemnisation du travail supplémentaire conformément à l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, n. 14 ad
art. 342 CO
, p. 809, qui donnent une liste d'exemples; HUG, Die staatlichen Einwirkungen auf die Festsetzung des Lohnes im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1986, p. 71; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 28).
En ce qui concerne l'
art. 9 al. 1 et 2 OLE
(précédemment art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 26 octobre 1983 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative et art. 9 al. 1 de l'ordonnance de la même date du Département fédéral de l'économie publique), le Tribunal fédéral semble, dans un arrêt succinct et controversé rendu sur recours de droit public, avoir nié tout effet de droit civil aux prescriptions de la police des étrangers qui fixent le salaire minimum de l'étranger autorisé à prendre un emploi en Suisse (
ATF 112 II 507
; cf. commentaire de GABRIEL AUBERT in SJ 1987 p. 570). Plus récemment, toujours sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a mis en doute la conclusion tirée de l'
ATF 112 II 507
, tout en observant que cet arrêt ne mentionnait même pas l'
art. 342 al. 2 CO
; il a ainsi admis qu'en
BGE 122 III 110 S. 114
cas d'absence d'accord des parties au sujet du salaire, le juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, se référer aux prescriptions de la police des étrangers touchant le salaire minimum et, par ce biais-là, aux dispositions topiques de la convention collective de la branche considérée (arrêt non publié du 4 novembre 1991 dans la cause 4P.106/1991, consid. 3c/aa et 3c/bb).
Le problème à résoudre dans le cas présent est différent. Contrairement à l'état de fait de l'arrêt non publié précité, il existe un accord sur le salaire. En effet, les parties ont convenu, tant pour l'activité maraîchère que pour les travaux horticoles, une rémunération unique, correspondant au salaire usuel d'un ouvrier maraîcher. Or, l'autorité administrative a délivré une autorisation pour un travail d'ouvrier maraîcher uniquement. Il s'agit donc de déterminer si, devant le juge civil, le travailleur peut se prévaloir, pour l'activité d'aide-jardinier, du salaire qu'il estime conforme aux principes inscrits à l'
art. 9 OLE
.
d) En vue d'assurer la paix sociale, l'
art. 9 al. 1 OLE
tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (
ATF 109 Ib 238
consid. 4a p. 244,
ATF 106 Ib 125
consid. 4b p. 135; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 14 ad
art. 342 CO
; HUG, op.cit., p. 52; VISCHER, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, p. 288). L'
art. 9 OLE
s'adresse en premier lieu à l'autorité administrative: celle-ci n'accordera l'autorisation avec prise d'emploi que si le travailleur est assuré de bénéficier des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession en question (REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad
art. 342 CO
; FRITZ RAPP, Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 282). Pour ce faire, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail ou une proposition de contrat, ce qui est obligatoire lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation saisonnière (
art. 9 al. 3 OLE
); dans tous les cas, le formulaire de demande d'autorisation comprendra les indications nécessaires sur les conditions d'engagement qui sont garanties par l'employeur (REHBINDER, op.cit., n. 14 ad
art. 342 CO
, p. 295).
La doctrine dominante et maints tribunaux cantonaux admettent avec raison que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une
BGE 122 III 110 S. 115
obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'
art. 342 al. 2 CO
(jugements cantonaux in JAR 1991 p. 310, 1989 p. 135 et p. 137, 1987 p. 293, 1986 p. 181, 1985 p. 130; in SJ 1990 p. 659, 1987 p. 570 et 1986 p. 307 avec notes de AUBERT; in BJM 1985 p. 302; REHBINDER, op.cit., n. 14 ad
art. 342 CO
; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
; RAPP, op.cit., p. 283; contra: jugement zurichois in JAR 1995 p. 94, selon lequel le salaire fixé dans l'autorisation est dépourvu d'effets de droit civil).
En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si le travailleur peut déduire directement de l'
art. 9 OLE
une prétention à un salaire conforme à cette disposition. Avec la plupart des auteurs, il faut admettre, en tout cas, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; en particulier, le travailleur qui prétend que l'autorisation a été accordée à des conditions inférieures aux conditions usuelles applicables à l'emploi en question, ne peut pas agir en paiement de la différence de salaire par la voie civile instituée par l'
art. 342 al. 2 CO
(STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad
art. 342 CO
, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
; note de AUBERT in SJ 1990 p. 662; RAPP, op.cit., p. 282). En effet, il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative en recherchant et, le cas échéant, en fixant, pour un emploi déterminé, le salaire conforme à l'
art. 9 OLE
, indépendamment de la rémunération approuvée dans la décision administrative pour ledit travail.
e) En l'espèce, les juridictions des prud'hommes n'étaient toutefois liées par l'autorisation administrative que dans la mesure où celle-ci concernait le travail d'ouvrier maraîcher pour lequel elle avait été délivrée. Or, l'état de fait cantonal n'exclut pas que le demandeur ait été en partie occupé, sans autorisation, à des activités de jardinage, apparemment mieux rémunérées usuellement que le travail d'ouvrier maraîcher. Il y a lieu de relever à cet égard que l'exercice d'une activité à temps partiel par un travailleur étranger est également soumis à autorisation (cf.
art. 6 OLE
). La situation ici en cause se rapproche donc du travail au noir, par lequel l'employeur utilise les services d'un travailleur étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de travail.
BGE 122 III 110 S. 116
Selon la jurisprudence, le défaut de l'autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail. Une telle issue n'est justifiée qu'en cas d'intérêt public prépondérant; or, cette condition n'est pas réalisée lorsque, comme en l'occurrence, l'emploi en cause n'exige une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (
ATF 114 II 279
consid. 2d/aa p. 283). A priori, la convention du 1er mars 1988 liant les parties apparaît donc comme valable malgré l'absence d'autorisation pour le travail d'aide-jardinier effectué par le demandeur. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, ce dernier n'invoque plus un vice du consentement. Il ne se plaint pas non plus d'une lésion au sens de l'
art. 21 CO
. Il reste par conséquent à examiner si l'accord des parties ne devrait pas être tenu pour invalide dans l'hypothèse où la rémunération prévue n'atteindrait pas le niveau du salaire usuel d'un aide-jardinier à Genève. En d'autres termes, cela revient à se demander si, pour l'activité déployée sans autorisation, le travailleur peut invoquer directement l'
art. 9 OLE
afin d'obtenir, par le biais de l'
art. 342 al. 2 CO
, un salaire plus élevé que celui qui a été convenu.
Selon les commentateurs, l'
art. 9 OLE
n'emporte aucun effet direct de droit civil et n'impose pas à l'employeur l'obligation d'assurer au travailleur étranger sans permis le salaire usuel dans la branche et la localité considérées (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad
art. 342 CO
, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295). Au contraire, AUBERT reconnaît l'effet impératif de droit civil de l'
art. 9 OLE
en cas de travail au noir; à son avis, il appartient au juge civil, en l'absence d'autorisation de travail, de fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes à l'
art. 9 OLE
(SJ 1990 p. 662; dans le même sens, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad
art. 342 CO
, p. 279). Les motifs invoqués à l'appui de cette opinion sont pleinement convaincants (cf. STREIFF/VON KAENEL, qui, tout en écartant l'opinion d'AUBERT, reconnaissent la pertinence de sa motivation, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
, p. 465). En effet, comme déjà relevé, la réglementation des conditions de travail des étrangers tend au premier chef à garantir l'égalité de traitement avec la main-d'oeuvre suisse. De plus, indépendamment des considérations économiques ou relatives au marché de l'emploi, l'
art. 9 OLE
vise également à protéger les travailleurs étrangers. Or, ces deux objectifs seraient clairement détournés s'il suffisait aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s'abstenir de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de
BGE 122 III 110 S. 117
rémunération exigées par l'
art. 9 OLE
. L'application directe de cette disposition par le juge civil en cas de travail clandestin est le seul moyen d'éviter que le travail sans permis, effectué en violation du droit fédéral, bénéficie, de manière totalement injustifiée, d'un traitement plus favorable que le travail dûment déclaré.
Logiquement, les mêmes considérations s'imposent lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a certes sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que le travail exécuté en réalité ne correspond pas, en partie, à l'activité décrite dans la demande de permis.
En conclusion, l'
art. 9 OLE
oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non une autorisation - à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. Si l'employeur a demandé un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative compétente de fixer définitivement le salaire conforme à l'
art. 9 OLE
. Si aucune autorisation n'a été sollicitée ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement à l'activité qui a été autorisée, le juge civil doit alors déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'
art. 342 al. 2 CO
, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'
art. 9 OLE
.
f) Sur le vu de ce qui précède, la Chambre d'appel a violé le droit fédéral en se considérant comme liée, en tout état de cause, par la décision administrative entérinant le salaire d'ouvrier maraîcher convenu entre les parties.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments de fait qui lui permettraient de se prononcer sur la prétention du demandeur. Dans ces conditions, il convient d'admettre les conclusions subsidiaires du recours, en annulant l'arrêt attaqué et en renvoyant la cause à la Chambre d'appel. Il appartiendra à cette autorité de déterminer tout d'abord quel pourcentage de son activité globale le demandeur a consacré à des travaux d'aide-jardinier depuis le 5 août 1989, puis de fixer le salaire usuel à Genève pour cette activité et enfin, le cas échéant, de condamner le défendeur, sur la base de l'
art. 342 al. 2 CO
en liaison avec l'
art. 9 OLE
, à payer au demandeur la différence entre le salaire conforme et le salaire réellement versé. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab6340a2-e51e-4e97-affd-18099d1c2867 | Urteilskopf
102 IV 248
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1976 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 169 StGB
. Verfügung über gepfändeten Lohn.
Ein während der Dauer der Lohnpfändung im Vergleich zum Existenzminimum eingetretener Mindererwerb ist auch dann mit einem Mehrerlös auszugleichen, wenn das unterschiedliche Einkommen auf einen Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist. | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 102 IV 248 S. 248
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Im August 1974 wurden vom Verdienst der selbständig tätigen S. monatlich Fr. 1'230.-- gepfändet. In Wirklichkeit betrug der Verdienst in der Zeit vom 12. November 1974, als die Pfändung in Kraft trat, bis Ende März 1975 insgesamt nur Fr. 5'000.--. Vom 1. April 1975 an bezog S. als Angestellte monatlich einen Nettolohn von Fr. 2'890.--, worauf das Betreibungsamt im Juli 1975 eine neue Lohnpfändung in der
BGE 102 IV 248 S. 249
Höhe von Fr. 1'570.-- vornahm. S. lieferte während der ganzen Pfändungsperiode eine einzige Zahlung von Fr. 1'570.-- ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte S. wegen Verfügung über gepfändete Sachen, begangen vom 1. April bis Mitte Juli 1975, zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe.
C.-
Das Bundesgericht hob in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Grundsatz, dass ein zeitweiliger Mindererwerb mit dem an sich pfändbaren Mehrerlös der folgenden Zeit ausgeglichen werden kann, ist sowohl für den unselbständigen wie auch für den selbständigen Erwerb anerkannt (
BGE 68 III 156
,
BGE 69 III 54
E. 2,
BGE 96 IV 111
f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 1, S. 213). Es besteht kein Grund, diesen Grundsatz dann nicht anzuerkennen, wenn der im Vergleich zum Existenzminimum eingetretene Minder- und Mehrerlös auf einen Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist.
Im vorliegenden Fall waren die Einkommensverhältnisse vor und nach dem 1. April 1975 so verschieden, dass der Ausschluss einer Kompensation von Minder- und Mehrerwerb stossend wäre. Es wäre auch widersprüchlich, einerseits die alte Pfändung insoweit anzuerkennen, als sie die Schuldnerin trotz der Erwerbsänderung weiterhin zur Ablieferung des Lohnes verpflichtete, andererseits den Fortbestand der ursprünglichen Pfändung aber insofern zu verneinen, als daraus die Möglichkeit zum Ausgleich von Minder- und Mehrerwerb folgt. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz sind daher die Erwerbsverhältnisse der Beschwerdeführerin vor dem 1. April 1975 mitzuberücksichtigen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab645f78-cf5e-43e9-99f7-92f1831e6aed | Urteilskopf
121 IV 90
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 mai 1995 en la cause C. contre Ministère public du Bas-Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung, Absicht unrechtmässiger Vorteilsverschaffung.
Die Unrechtmässigkeit der Vorteilsverschaffung kann sich nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch aus den eingesetzten Mitteln ergeben. Wer Urkunden fälscht, um seiner Verantwortlichkeit zu entgehen, handelt in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Dies ist der Fall bei einem Versicherungsagenten, der Urkunden fälscht, um sich gegen die Folgen seiner Pflichtverletzungen zu wappnen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 121 IV 90 S. 91
A.-
Le 26 août 1992, C. établit un fax à l'en-tête de la compagnie d'assurances, dont il était l'un des collaborateurs, en le signant au nom de E. qui travaillait au service maladie-collective de cette compagnie; ce document confirmait une couverture d'assurance-maladie collective pour une police souscrite par la société en nom collectif "Les Fils de B.", ainsi que le règlement d'une perte de gain qui devait intervenir pour un sinistre déclaré par cette entreprise. C. remit ce fax à B. qui crut à son authenticité.
Les 28 septembre et 17 décembre 1992, C. a fabriqué à deux reprises une lettre écrite à l'en-tête de la compagnie d'assurances qui l'employait. Ces courriers confirmaient aux époux X., l'augmentation d'un prêt hypothécaire grevant leur villa en premier rang, la première lettre pour un montant de 204'000 fr. et la seconde pour un montant de 112'000 fr.; la deuxième page de ces lettres, qui portait la signature des personnes habilitées, était une photocopie d'un document qui était destiné à des tiers. C. remit ces deux lettres aux époux X., qui crurent à leur authenticité et les transmirent à leur notaire. Au début 1993, le couple X. fut informé que les crédits convoités avaient été en réalité refusés.
C. avait, pendant une période, négligé de suivre de manière diligente certains dossiers, dont le dossier B. et le dossier X., et il avait voulu ainsi se prémunir contre les conséquences de sa négligence, en envoyant aux clients des documents de nature à les satisfaire, agissant avec la volonté de les tromper sur leur authenticité. A cette époque, C., qui n'a pas d'antécédents judiciaires, connaissait de gros soucis financiers qui l'avaient perturbé.
B.-
Par jugement du 31 août 1994, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a condamné C., pour faux dans les titres (
art. 251 ch. 1 CP
), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge les frais de la procédure et renvoyant les prétentions civiles au juge civil.
Statuant sur appel le 22 décembre 1994, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a confirmé cette décision avec suite de frais.
BGE 121 IV 90 S. 92
C.-
Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'avait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite et surtout que l'illicéité de l'avantage ne pouvait pas découler du seul fait qu'il était recherché au moyen d'un titre faux, il estime que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de faux dans les titres au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres, au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
, pour le motif qu'il n'aurait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
b) Pour que la création d'un titre faux ou l'abus de la signature réelle d'autrui pour fabriquer un titre supposé soit punissable, il faut, selon l'
art. 251 ch. 1 CP
, que l'auteur ait agi dans un dessein spécial, qui peut être alternativement le dessein de nuire à autrui (porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui) ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
L'autorité cantonale a retenu en l'espèce que le recourant avait le dessein de se procurer un avantage illicite.
Déterminer le dessein ou les mobiles de l'auteur relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
ATF 118 IV 122
consid. 1,
ATF 115 IV 221
consid. 1,
ATF 107 IV 29
consid. 2a), de même que déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent (
ATF 119 IV 1
consid. 5a p. 3, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b p. 312). En revanche, qualifier juridiquement le dessein retenu est une question de droit (
ATF 118 IV 233
consid. 2a p. 238,
ATF 112 IV 16
consid. 1b,
ATF 107 IV 29
consid. 2a).
En l'espèce, il a été retenu en fait que le recourant avait négligé son travail et qu'il redoutait de perdre des clients. Eviter de perdre des clients constitue en soi un avantage au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
(
ATF 115 IV 51
consid. 7). Il apparaît plus précisément que le recourant voulait, par les fausses lettres, éviter que la compagnie d'assurances qui l'employait ait connaissance du fait qu'il avait négligé de traiter certains dossiers. Celui qui crée des titres faux dans le but d'échapper aux conséquences de ses fautes agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite (cf.
ATF 115 IV 51
consid. 7). En réprimant la création de titres faux, le législateur a voulu protéger la force probante reconnue
BGE 121 IV 90 S. 93
à de tels documents et il a rendu illicites de tels procédés; le caractère illicite de l'avantage recherché peut résulter non pas du but, mais aussi des moyens utilisés (
ATF 119 IV 234
consid. 2c p. 237 s. et les références citées). En créant des titres faux pour échapper à ses responsabilités, le recourant a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Sa condamnation pour faux dans les titres ne viole donc pas le droit fédéral.
3.
(suite de frais). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab6732ac-3c9f-4bba-8b98-e653a6a2eee2 | Urteilskopf
86 IV 209
54. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 octobre 1960 dans la cause Emery contre Morard et Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
Begriff des "andern".
Wird der ehrverletzende Vorwurf dadurch, dass ihn der Beklagte gegenüber seinem Anwalt äussert, bei einem "andern" erhoben? | Erwägungen
ab Seite 209
BGE 86 IV 209 S. 209
Diffame au sens de l'art. 173 ch. 1 CP quiconque émet sur une personne, en s'adressant à un tiers, des accusations ou des soupçons déshonorants. Le recourant soutient qu'il ne s'est pas adressé à un tiers en écrivant à son avocat le 27 septembre 1957 et qu'en conséquence, sa lettre de ce jour ne tombe pas sous le coup de l'art. 173 ch. 1 CP.
Le Tribunal fédéral entend par tiers toute personne qui n'est ni l'auteur ni l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur. Jusqu'à présent, il n'a jamais admis d'exception à ce principe. C'est ainsi qu'il a considéré
BGE 86 IV 209 S. 210
comme des tiers les magistrats (RO 69 IV 116; cf. 86 IV 75; arrêts Giron du 4 février 1944; Wild du 4 janvier 1946; Bossy du 12 novembre 1948; Schläpfer du 20 février 1959 et Karli du 15 mai 1959), un agent de police (arrêt Martano 30 juin 1944), l'avocat du lésé (arrêt Klagsbrunn du 12 mai 1944), le supérieur hiérarchique de l'accusé (arrêt Pianzola du 20 janvier 1950), ceux qui travaillent avec lui (arrêt Schütz du 10 juillet 1946), son conjoint qui vit séparément (arrêt Eggenschwiler du 23 novembre 1945) et même son père, du moins dans certaines circonstances (arrêt Traumann du 10 octobre 1953). Dans son arrêt Kollbrunner, du 11 juillet 1957, en particulier, la cour de céans, sans trancher la question, a examiné s'il n'y a pas lieu d'exclure du cercle des tiers ceux qu'on appelle les confidents nécessaires, notamment les proches et les détenteurs de secrets de fonctions (cf. art. 321 CP). Quoi qu'il en soit, il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client.
Les intérêts de ce dernier ne l'exigent pas. Certes, il convient de lui laisser la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. L'administration de la justice n'a d'ailleurs qu'à y gagner. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappera aux sanctions prévues par l'art. 173 ch. 1 CP. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'art. 173 ch. 3 CP et administrer les preuves libératoires énoncées à l'art 173 ch. 2 CP. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'art. 173 ch. 2 CP et obtenir son acquittement. En l'occurrence,
BGE 86 IV 209 S. 211
il importera en effet d'appliquer cette disposition en tenant compte des relations particulières de l'avocat et de son client. On n'attendra pas de ce dernier qu'il ait vérifié toutes ses assertions de façon approfondie. Au contraire, de même que "dans l'examen de la bonne foi, le juge se montrera particulièrement large s'il s'agit d'actes commis au cours d'une procédure" (RO 86 IV 75), il fera preuve de souplesse en ce qui concerne les allégations d'un client à son avocat. En somme, ce n'est que s'il par le sans raison que le client encourra une peine. Or ce résultat n'a rien de choquant.
Il s'impose même, eu égard aux intérêts légitimes du lésé. En effet, si l'avocat n'est pas considéré comme un tiers par rapport à son client, de graves atteintes à l'honneur ne pourront être réprimées. L'avocat n'est pas un confident comparable en tous points à l'ecclésiastique et au médecin. Alors que ceux-ci doivent garder secrètes les déclarations dont ils sont les dépositaires, l'avocat, au contraire, est obligé d'utiliser dans l'exercice de son mandat, du moins partiellement, les renseignements de son client. Or, si préjudiciable soit-elle à ceux qui en sont victimes, cette diffusion restera parfois impunie. Tel sera le cas, notamment, si, recevable à prouver sa bonne foi, l'avocat parvient à faire cette preuve selon l'art. 173 ch. 2 et 3 CP et si, en outre, le client se soustrait à toute responsabilité pénale en établissant, par exemple, qu'il n'avait pas à compter avec les démarches de son mandataire. Il ne serait guère admissible que les propos tenus par le client à l'avocat échappent, eux aussi, à toute sanction, ce qui se produirait, supposé que l'avocat ne soit pas considéré comme un tiers par rapport à son client.
En conclusion, non seulement les intérêts du client ne commandent pas d'exclure l'avocat du cercle des tiers visés par l'art. 173 ch. 1 CP, mais les intérêts du lésé s'y opposent. Dès lors, il ne se justifie pas de faire, eu égard à l'avocat, une réserve au principe qui fait rentrer au nombre des tiers au sens de cette disposition toute personne
BGE 86 IV 209 S. 212
qui n'est ni l'auteur, ni l'objet de l'atteinte à l'honneur incriminée. Le moyen du recourant est donc mal fondé. | null | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab687224-6a54-4851-ba68-aa085dab78b7 | Urteilskopf
112 Ib 446
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 octobre 1986 dans la cause K. contre canton de Vaud (procès direct) | Regeste
Verantwortlichkeit des Staates für ungerechtfertigte Untersuchungshaft und den Schaden, den Beamte rechtswidrig verursacht haben (
Art. 67 StPO
/VD, Art. 4 des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 über die Verantwortlichkeit von Kanton, Gemeinden und Beamten).
1. Rechtsgrundlage des Entschädigungsanspruchs gegen den Kanton Waadt wegen ungerechtfertigter Untersuchungshaft (E. 3a).
2. Prüfung der Rechtmässigkeit verschiedener durch den Untersuchungsrichter in Ausübung seines Amtes angeordneter Massnahmen. Rechtswidrigkeit einer von der Polizei ohne Einwilligung des kantonalen Untersuchungsrichters durchgeführten Pressekonferenz (E. 3b).
3. Selbstverschulden des aus der Haft entlassenen Beschuldigten: massgebende Unterscheidungsmerkmale und Beweislast. Kann das Verhalten des Verhafteten während der Strafuntersuchung, insbesondere seine Aussageverweigerung, den Wegfall oder die Herabsetzung des Schadenersatzes zur Folge haben? (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 4).
4. Höhe der Genugtuungssumme (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 112 Ib 446 S. 447
A.-
A la mi-août 1980, sur rapport verbal de la police de sûreté, le premier Juge informateur de l'arrondissement de Vevey-Lavaux a ordonné l'ouverture d'office d'une enquête pour recel contre R. et les époux M. R., avocat à Zurich, était le défenseur de S., alors détenu pour subir une peine; il était le neveu de dame M.
Le 26 août 1980, procédant à une visite domiciliaire dans la villa des époux M. à Nyon, la police cantonale vaudoise y découvrit, dissimulé dans le vide sanitaire, du matériel de cambrioleur ayant appartenu à S. et à B.
Le même jour, sur mandat d'amener décerné par le Juge informateur, K., qui travaillait comme employé dans l'étude des avocats R. et G. à Zurich, fut appréhendé dans cette ville et conduit auprès de ce magistrat qui l'entendit, l'inculpa de vol, recel et complicité de falsification de plaques de contrôle, et le plaça en détention préventive. K. fut relaxé le 12 septembre 1980.
Le 27 août 1980, enfreignant l'ordre du Juge d'instruction cantonal, le commandant de la police cantonale vaudoise, assisté de huit fonctionnaires ou magistrats, tint une conférence de presse qui eut un grand retentissement. Si le nom de K. ne fut apparemment pas mentionné à cette occasion, l'intéressé fut désigné par l'initiale de son patronyme et par sa qualité de secrétaire ou employé de Me R. De nombreux journaux de Suisse alémanique publièrent son nom dans leur relation des faits révélés par la conférence de presse. Il n'est pas exclu que l'identité de K. leur ait été communiquée par une autre voie officielle, dès lors que le prévenu avait été appréhendé à Zurich.
Par ordonnance du 8 janvier 1982, le Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, en faveur duquel son collègue de
BGE 112 Ib 446 S. 448
l'arrondissement de Vevey-Lavaux s'était dessaisi de l'enquête, ordonna le renvoi de K., accusé de recel et d'émeute, devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
Par jugement rendu le 5 novembre 1982, ledit Tribunal libéra K. des fins de la poursuite pénale et mit les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Statuant le 31 janvier 1983, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejeta le recours que le Ministère public avait interjeté contre ce jugement.
Le prévenu libéré a réclamé en vain au Conseil d'Etat le paiement d'une indemnité.
B.-
Par la voie d'une action directe au sens de l'
art. 42 OJ
, K. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 30'000 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 1980 sur 18'000 francs et dès le 15 décembre 1983 sur 12'000 francs. Il fonde son action sur l'art. 67 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP), ainsi que sur la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (en abrégé: LREC).
Le défendeur conclut au rejet de la demande, dans la mesure où elle est recevable. Il soulève l'exception de prescription, conteste les reproches formulés à l'encontre de ses agents et soutient en outre que le demandeur est à l'origine de sa détention et du dommage qu'il a subi, de sorte qu'il est déchu du droit d'obtenir une réparation de l'Etat.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à K. une indemnité de 4'500 francs pour la perte de gain et les frais d'avocat, ainsi que le même montant pour le tort moral, le tout avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Si l'on fait abstraction de l'éventuelle faute concomitante du demandeur, la réalisation des conditions d'application de l'
art. 67 CPP
n'est pas douteuse; le défendeur en convient du reste à juste titre.
Cette disposition permet d'accorder au créancier des dommages-intérêts - y compris pour les frais d'avocat - et une indemnité pour tort moral, à raison de la détention. En l'espèce, la conférence de presse litigieuse est assez étroitement liée à la détention, de sorte que l'on pourrait, à la rigueur, la prendre
BGE 112 Ib 446 S. 449
également en considération pour fixer le montant de la réparation morale du chef de la détention injustifiée.
En revanche, le canton de Vaud n'englobe pas dans l'indemnité fondée sur l'
art. 67 CPP
les frais d'avocat se rapportant à la partie de la procédure étrangère à la détention (cf. l'arrêt Fernand M., du 6 juillet 1977, in JdT 1978 III, p. 21 ss, spéc. p. 25 consid. 2a); cette solution n'est d'ailleurs pas contraire au droit constitutionnel fédéral (cf.
ATF 105 Ia 127
). Toutefois, l'Etat pourrait être appelé à répondre de cet élément de dommage, conformément à l'
art. 4 LREC
, dans l'hypothèse où ses agents auraient commis en l'espèce des actes illicites. On ne peut dès lors pas éviter d'examiner si le défendeur répond aussi à ce titre.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application des
art. 1er et 4 LREC
, l'illicéité du comportement du juge, dans l'exercice du pouvoir juridictionnel, suppose un manquement caractérisé qui n'est pas réalisé du seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de fondement, contraire à la loi, voire arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
(arrêt non publié R. c. canton de Vaud, du 14 janvier 1986, consid. 2a et les références, en particulier à J.-F. EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 15 ss; arrêt X. c. Etat de Vaud, du 18 janvier 1980, publié in SJ 1981, p. 225 ss et, partiellement, in RDAF 1981, p. 124 ss).
Il y a lieu de rechercher, à la lumière de ces principes jurisprudentiels, si les différents comportements critiqués par le demandeur constituent des actes illicites.
aa) K. estime tout d'abord que son arrestation et sa détention étaient illicites, faute de charges suffisantes pour justifier de telles mesures.
On ne saurait en décider que selon les éléments dont le juge disposait alors, compte tenu de la fonction de la détention préventive, laquelle est ordonnée à un moment où le prévenu est présumé innocent tout en réunissant sur sa personne certaines charges de culpabilité qui ne pourront être appréciées de manière plus approfondie que plus tard.
En l'occurrence, il est patent que l'arrestation de K., tout comme celle de Me R. et de dame M., a été ordonnée immédiatement après la découverte du matériel de cambrioleur appartenant à S., délinquant notoire, dans la villa M. à Nyon. Or, à ce moment-là, de sérieux indices pouvaient donner à penser à des actes de
BGE 112 Ib 446 S. 450
participation des prévenus: S. était un client connu de Me R., lequel était lié avec les époux M. - dame M. étant sa tante - chez lesquels il allait assez souvent et où il exerçait de temps à autre son activité professionnelle; il était aussi arrivé à K. de se rendre chez les époux M.; le demandeur avait lui-même pris position en public en faveur de la libération de S., dont on se plaignait des conditions de détention trop rigoureuses; enfin, le nom de K. apparaissait comme lié alors à l'activité délictueuse de S., puisqu'on avait retrouvé dans la voiture de dame K. des plaques de contrôle de voiture qui avaient été volées et dont une copie avait été confectionnée et utilisée par S. lors d'un cambriolage. Pour le Juge informateur, tous ces éléments se révélaient fort troublants. A supposer même qu'il ait commis une erreur de droit et d'appréciation en considérant que les charges étaient suffisantes pour justifier une arrestation, on ne saurait lui imputer une violation de ses devoirs d'une gravité telle qu'elle doive être qualifiée d'acte illicite, au sens du droit de la responsabilité de l'Etat.
Le demandeur reproche aussi au défendeur un acte illicite, tenant à l'inobservation des règles de la bonne foi; selon lui, l'inculpation de recel à Nyon n'aurait été qu'un prétexte, soit un artifice, pour pouvoir arrêter une personne que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour juger, eu égard aux infractions qui lui étaient en réalité reprochées. Cette thèse est démentie par les faits: l'arrestation des trois prévenus a été directement provoquée par la découverte du matériel de cambrioleur à Nyon et le soupçon d'une participation des trois personnes appréhendées à l'activité coupable de S.
Cela étant, on peut se dispenser de rechercher plus avant si, selon le droit vaudois de la responsabilité de l'Etat et des communes, le juge de l'action en responsabilité est déchu du pouvoir de réexaminer la licéité de décisions entrées en force (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 22 novembre 1983 en la cause des époux B. c. Etat de Vaud).
bb) Le demandeur voit ensuite un acte illicite dans la conférence de presse donnée par la police cantonale vaudoise le 27 août 1980 pour informer les journalistes et le public de la découverte faite dans la villa M., de l'arrestation de trois prévenus, ainsi que des charges existant à leur encontre. Il estime qu'en agissant de la sorte, les agents du canton défendeur ont violé le principe du secret de l'instruction, cela d'autant plus qu'ils l'ont fait sans
BGE 112 Ib 446 S. 451
l'assentiment de leur supérieur, le Juge d'instruction cantonal, seul habilité à autoriser des communications à la presse.
Le fait est avéré. Il est clair que, si l'autorisation du Juge d'instruction cantonal est nécessaire pour remettre des communiqués écrits à la presse, ce que prévoit expressément l'
art. 186 CPP
, elle l'est à plus forte raison pour des conférences de presse, supposé que celles-ci soient compatibles avec les art. 184 à 186 CPP.
Dès lors, la conférence de presse était illicite. Elle l'était également à l'égard du demandeur en tant que prévenu, car les règles sur le secret de l'instruction sont aussi destinées à protéger la vie privée des prévenus, à un stade où ceux-ci bénéficient de la présomption d'innocence sans être soumis à la publicité des audiences du tribunal.
En l'occurrence, la conférence de presse a aussi contribué à porter atteinte à la considération du demandeur en jetant sur lui le soupçon d'avoir participé à une infraction relativement grave et moralement répréhensible selon l'opinion de la population; l'atteinte était d'autant plus importante que l'information a connu une large diffusion. Si le nom de K. n'a pas été indiqué en toutes lettres, son initiale fut communiquée à la presse qui pouvait ainsi facilement identifier l'intéressé par la fonction qu'il occupait dans l'étude de Me R.
Cependant, il serait faux de considérer que la publicité donnée à l'affaire ait été le fait de la seule conférence de presse. Même sans celle-ci, selon toute vraisemblance, la presse s'y serait intéressée et la cause aurait connu de toute manière un retentissement important lors du renvoi de l'accusé devant la juridiction de jugement, du fait de la publicité des audiences.
Aussi l'Etat défendeur ne doit-il répondre que du surcroît de publicité - en intensité et en durée - donné à la détention du demandeur et à l'action pénale dirigée contre lui, par l'effet de la conférence de presse.
L'illicéité de la conférence de presse du 27 août 1980 résultant déjà de la violation de l'
art. 186 CPP
, il n'est pas nécessaire de rechercher si, abstraction faite de son interdiction par le Juge d'instruction cantonal, cette conférence de presse ne portait pas aussi une atteinte illicite aux intérêts personnels du demandeur en raison du moment où elle avait été donnée, de la manière dont elle s'était déroulée et du contenu de l'information qui y avait été livrée aux journalistes présents (cf., par ex.,
ATF 91 I 454
ss consid. 5; pour d'autres exemples, dans le cadre de l'
art. 28 CC
, cf. ATF 109
BGE 112 Ib 446 S. 452
II 356 ss, 107 II 3 ss, 105 II 165, 104 II 2, 103 II 164, 100 II 179, 91 II 405; voir aussi les références citées in RDS 1968 II, p. 371 ss et les ouvrages suivants: HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, thèse Zurich 1975; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 90; VON BECKER, Straftäter und Tatverdächtige in den Massenmedien: Die Frage der Rechtmässigkeit identifizierender Kriminalberichte, Baden-Baden 1979, passim et p. 267 ss; ROHNER, Presse und Strafjustiz, in RPS 1972, p. 154 et 159; FRANK, Persönlichkeitsschutz im Strafverfahren, in RPS 1986, p. 270 ss, 277 et 280 n. 50; KÜHL, Persönlichkeitsschutz des Tatverdächtigen durch die Unschuldsvermutung, in Festschrift für Heinrich Hubmann, Francfort 1985, p. 241 ss; SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Bâle 1978, p. 11 ss).
cc) Le demandeur taxe également d'illicite son inculpation pour avoir participé à une émeute à Regensdorf, inculpation qui lui a été signifiée le 10 janvier 1981. A cet égard, il soutient, d'une part, que la manifestation en faveur de S. n'était pas interdite et qu'elle s'est déroulée sur terrain privé, et, d'autre part, que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour connaître de cette affaire, faute d'en avoir été saisies par les autorités du lieu de commission.
Le délit d'émeute (
art. 260 CP
) ne suppose pas une réunion interdite par des règles de police, de sorte que le premier argument n'apparaît pas pertinent. Le second ne semble guère fondé dès lors que le code pénal ne prévoit pas une délégation de la compétence de juger par un canton en faveur d'un autre, mais des règles de for de droit fédéral (
art. 345 ss CP
, notamment
art. 350 CP
en cas de concours d'infractions).
Quoi qu'il en soit, selon l'arrêt X. précité, même une erreur du juge dans l'exercice de l'action pénale et le choix des mesures n'est illicite que si le manquement est qualifié (SJ 1981, p. 234). Or, en l'espèce, les motifs invoqués ne sont pas de nature à établir un tel manquement.
dd) Le demandeur considère enfin comme illicite l'ordonnance du 8 janvier 1982, par laquelle le Juge informateur de La Côte l'a renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon pour recel de matériel de cambrioleur, recel de plaques de voiture et émeute à Regensdorf; il estime qu'il n'y avait pas de motifs juridiques autorisant ce renvoi. S'agissant du recel de plaques de voiture, il relève que la litispendance, puis la chose jugée
BGE 112 Ib 446 S. 453
empêchaient une autre instruction et un autre jugement: en effet, l'instruction et le jugement de cette affaire avaient été repris par les autorités argoviennes, soit le Bezirksamt de Brugg qui avait fait bénéficier le demandeur d'une décision de classement, rendue le 4 septembre 1980, et dont le Juge informateur vaudois aurait eu connaissance.
Le demandeur ne prétend pas avoir présenté avant l'audience de jugement une requête tendant à la suspension ou à la constatation de l'irrecevabilité de la poursuite; un recours dirigé contre l'ordonnance de renvoi portait sur d'autres points. Au début de l'audience de jugement, le conseil de K. formula, en revanche, une requête dans ce sens, qui fut déclarée irrecevable en raison du défaut de l'accusé, lequel fut ensuite totalement libéré par le jugement au fond.
Dans la mesure où son inaction a empêché le redressement d'une éventuelle erreur, le demandeur ne saurait en faire grief à l'Etat défendeur pour lui réclamer une réparation pécuniaire (cf.
ATF 107 Ib 158
/159 consid. 2b).
Pour le surplus, l'ordonnance de renvoi ne révèle pas un grave manquement de son auteur, susceptible d'entraîner la responsabilité de l'Etat (cf. SJ 1981, p. 234). On ne saurait, de toute manière, attendre d'une autorité pénale de renvoi qu'elle examine la cause, en fait et en droit, selon les mêmes critères que le juge statuant au fond. Les faits découverts à Nyon demeuraient troublants et le Juge informateur pouvait admettre sans arbitraire qu'ils justifiaient un renvoi au tribunal; au regard de ces faits, les autres préventions pouvaient être tenues pour accessoires, de sorte que, considérée globalement, l'ordonnance de renvoi ne peut pas non plus être taxée de manquement grave.
c) En définitive, seule la conférence de presse du 27 août 1980 peut être tenue pour illicite au sens des
art. 1er et 4 LREC
, de sorte que, pour le reste, la cause doit être jugée uniquement sur la base de l'
art. 67 CPP
.
4.
L'Etat de Vaud soutient que "par son attitude illogique et peu collaborante au moment de sa mise en détention préventive, le demandeur est à l'origine de son propre dommage" qui doit dès lors rester à sa charge. Il lui reproche en particulier d'avoir refusé de répondre aux questions qui lui ont été posées à cinq reprises durant sa détention. La thèse principale du défendeur consiste donc à prétendre qu'en raison de la faute concurrente qu'il a commise, le demandeur est déchu de son droit d'obtenir réparation
BGE 112 Ib 446 S. 454
ou qu'il doit, à tout le moins, souffrir une réduction des dommages-intérêts qu'il réclame.
a) L'
art. 67 CPP
institue une responsabilité causale de l'Etat de Vaud en cas de détention préventive suivie d'un non-lieu ou d'un acquittement. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal cantonal (arrêt Meylan du 6 juillet 1977, JdT 1978 III 24), "les règles sur la détermination du dommage et sur les modalités de l'indemnisation (
art. 42 ss CO
) n'en demeurent pas moins applicables. L'
art. 67 al. 4 CPP
y renvoie. Il en va ainsi notamment de l'
art. 44 CO
sur la faute concurrente du lésé". Dans ses arrêts Bonzi (JdT 1981 III 34) et Busulini, du 9 novembre 1979, le Tribunal fédéral, saisi d'actions directes au sens de l'
art. 42 OJ
, a considéré qu'il n'y avait pas de raison de s'écarter de cette interprétation, convaincante, des dispositions de l'
art. 67 CPP
.
Aux termes de l'
art. 44 al. 1 CO
, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (cf. par ex.
ATF 108 II 57
consid. 5a,
ATF 88 II 460
consid. 2b;
ATF 85 II 520
in fine; voir aussi BREHM, Commentaire bernois, n. 37-47 et 54-60 ad art. 44), les "faits", dont parle cette disposition, doivent pouvoir être imputés à faute à la victime; il faut que celle-ci ait eu subjectivement un comportement répréhensible (
ATF 102 II 239
consid. 3a; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 4e éd., p. 161; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., No 46, p. 87). Pour en juger, il convient d'avoir égard aux particularités de la responsabilité ici en cause, laquelle découle du droit public et sanctionne une mesure injustifiée - la détention préventive - ordonnée dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal. Ces particularités justifient que la notion de faute concurrente au sens de l'
art. 44 al. 1 CO
, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, soit interprétée à la lumière des principes régissant ces deux domaines, principes qui ne correspondent pas nécessairement à ceux dont s'inspire le juge civil pour déterminer l'existence d'une faute concomitante.
b) Les considérations qui précèdent conduisent logiquement à rechercher, dans la jurisprudence relative à la condamnation du prévenu libéré aux frais de justice et dans celle concernant l'imputation de la détention préventive, des indications permettant
BGE 112 Ib 446 S. 455
de cerner de plus près la notion de faute concurrente du prévenu injustement détenu. De fait, il existe assurément une analogie frappante entre les frais de justice et les indemnités pour détention injustifiée, puisqu'il en va, dans les deux cas, de l'incidence d'un certain comportement du prévenu libéré sur le montant de sa fortune (dans ce sens cf. Tribunal fédéral in SJ 1986, p. 604/605 consid. 2c, ainsi que l'arrêt non publié L.B., du 23 juin 1982, consid. 3a, et le consid. 5c, non publié, de l'arrêt
ATF 107 Ia 166
qui évoquent expressément cette parenté étroite entre les deux institutions). Quoique moins apparent, le rapport entre l'indemnisation du prévenu libéré et l'imputation de la détention préventive subie par le condamné n'en est pas moins réel (cf. à ce sujet: SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 186 ss).
aa) Selon la jurisprudence actuelle, l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais de justice qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité (
ATF 109 Ia 87
, 160, 166 et 238). En revanche, il n'est pas contraire au principe de la présomption d'innocence (
art. 6 par. 2 CEDH
) de mettre les frais à la charge du prévenu libéré qui, par un comportement fautif, a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou en a compliqué l'instruction (cf. à ce sujet: ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, in RSJ 80/1984 p. 205 ss). Pour cela, deux conditions cumulatives doivent cependant être remplies (cf.
ATF 109 Ia 163
/164 précité): il faut, en premier lieu, que soit établie l'existence d'actes répréhensibles au regard des règles de l'éthique ou du droit civil; ces actes peuvent être rangés dans deux catégories selon que le comportement incriminé réside dans les faits mêmes qui sont à l'origine de l'ouverture de l'information pénale ou qu'il consiste en des fautes commises durant la procédure d'instruction. Il faut ensuite que le comportement fautif ait effectivement été à l'origine des frais mis à la charge du prévenu libéré; la jurisprudence récente insiste sur l'importance de cette seconde condition en précisant qu'une quelconque attitude critiquable du prévenu ne constitue pas obligatoirement la cause des frais de la procédure engagée contre ce dernier (arrêts non publiés D., du 30 octobre 1985, consid. 3b, et R., du 30 novembre 1984, consid. 2c/bb; voir aussi LEVI, Schwerpunkte der
BGE 112 Ib 446 S. 456
strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in RPS 1985 p. 366/367).
S'agissant plus particulièrement du silence du prévenu pendant l'enquête, le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne saurait en principe justifier une condamnation aux frais, du moment que la jurisprudence reconnaît à celui qui est inculpé dans un procès pénal le droit de se taire (
ATF 109 Ia 166
précité et les références; dans le même sens, cf. par ex. le par. 5 al. 2 de la loi allemande d'indemnisation du 8 mars 1971, aux termes duquel "die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen) ...." et le commentaire de cette disposition par SCHÄTZLER, 2e éd., Munich 1982, No 57, p. 121); il a cependant réservé l'hypothèse dans laquelle le prévenu ferait un usage abusif de son droit de refuser de répondre (même arrêt), comme ce pourrait être le cas, suivant les circonstances, de celui qui tairait un alibi susceptible de conduire à son élargissement immédiat (cf. par ex. SCHÄTZLER, op.cit., No 9, p. 132, à propos du par. 6 al. 1 de la loi allemande d'indemnisation précitée qui prévoit la suppression ou la réduction de l'indemnité dans les cas de ce genre).
bb) En ce qui concerne l'imputation de la détention préventive (
art. 69 CP
), seul doit être pris en considération le comportement du prévenu postérieur à l'acte délictueux qui lui est reproché. En outre, on ne saurait faire grief au condamné de s'être tu, ou même d'avoir proféré un simple mensonge qui a seulement eu pour effet d'obliger l'autorité à recueillir des preuves quant aux faits contestés. En revanche, on peut retenir contre lui des mensonges qualifiés qui ont contraint le Juge d'instruction à faire des contrôles supplémentaires qui ont rallongé d'autant la durée de la détention préventive (
ATF 105 IV 241
consid. 3,
ATF 103 IV 10
,
ATF 102 IV 157
/158 consid. 1d).
c) En résumé, pour savoir si le comportement du prévenu libéré peut entraîner la suppression ou la réduction de la réparation à laquelle il a droit du fait de sa détention injustifiée, il sied d'adopter, mutatis mutandis, les mêmes critères que ceux qui permettent de dire s'il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge du prévenu au bénéfice d'une décision de non-lieu ou d'un acquittement, ou encore de renoncer à l'imputation de la détention préventive subie par le condamné.
BGE 112 Ib 446 S. 457
Sur le vu de ce qui précède, les considérations touchant la faute concomitante, que le Tribunal fédéral a émises dans ses arrêts Bonzi et Busulini déjà cités, apparaissent trop schématiques pour pouvoir être maintenues telles quelles. Il y est en effet question, comme causes de réduction de l'indemnité pour détention injustifiée, du refus du prévenu de répondre lors du premier interrogatoire, de ses explications tantôt contradictoires, tantôt mensongères, voire du fait qu'il n'a pas demandé lui-même sa mise en liberté provisoire (consid. 3c). De telles circonstances ne sauraient être retenues, au titre de la faute concurrente du prévenu libéré, que dans la mesure où elles pourraient justifier également, en application des principes jurisprudentiels sus-indiqués, la condamnation aux frais de ce même prévenu ou le refus d'imputer la détention préventive subie par un condamné. Les arrêts Bonzi et Busulini doivent donc être nuancés dans ce sens.
d) En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant et de manière positive où se situe la frontière entre le comportement licite et le comportement fautif du prévenu durant la procédure d'instruction. On peut également se dispenser de rechercher si l'application des principes susmentionnés au cas particulier permettrait de retenir une faute à la charge du demandeur.
En effet, il incombait au défendeur d'établir le lien de causalité entre le silence prétendument fautif du demandeur et la prolongation de la détention préventive (
art. 8 CC
par analogie; cf.
ATF 108 II 64
consid. 3,
ATF 96 II 57
consid. 3,
ATF 83 II 532
in fine; voir aussi KUMMER, n. 246 ad
art. 8 CC
). Or, il n'a rien allégué de tel dans sa réponse où il s'est contenté de faire état, sous ch. 99, du silence du prévenu. Aussi doit-il supporter les conséquences de l'échec de la preuve sur ce point, la cour de céans ne pouvant pas suppléer d'office à ce défaut d'allégation d'un éventuel fait pertinent (cf.
art. 3 al. 2 PCF
).
Dans ces conditions, aucun motif de réduction de l'indemnité ne peut être retenu en l'espèce.
5.
a) (Calcul du montant du dommage matériel subi par le demandeur.)
b) Quant à l'indemnité pour tort moral, elle inclut en l'occurrence aussi bien la prétention, fondée sur l'
art. 67 CPP
, pour la détention injustifiée que celle, déduite de l'
art. 6 al. 2 LREC
, en rapport avec la publicité illicite donnée à l'arrestation par la conférence de presse de la police cantonale.
BGE 112 Ib 446 S. 458
aa) Dans un domaine où, par l'effet de l'
art. 42 OJ
, la même loi est appliquée parallèlement par le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal vaudois (sans recours ordinaire au Tribunal fédéral), le Tribunal fédéral prend aussi en considération la pratique cantonale relative à des questions d'appréciation, sans pour autant être lié en quoi que ce soit par elle. Dans la cause récente dame M. c. Etat de Vaud, par jugement du 21 octobre 1985 de la Cour civile, confirmé par arrêt du 25 février 1986 de la Chambre des recours, une personne détenue 50 heures, ayant été atteinte de façon importante dans sa santé physique et psychique, souffrant de troubles névrotiques persistants sous une forme atténuée et ayant vu sa réputation ternie de manière peut-être indélébile, s'est vu allouer une indemnité pour tort moral de 7'500 francs. L'arrêt de la Chambre des recours expose à ce sujet que l'indemnité est élevée par rapport à celles résultant de la jurisprudence du Tribunal d'accusation (voir par exemple TA Bafic, 25 mai 1979: 14 jours de détention, 1'000 francs; Blanc, 15 septembre 1980: 6 jours, 1'500 francs; Marigliano, 1er mars 1984: 16 jours, 2'500 francs); toutefois, elle peut se justifier, eu égard aux circonstances particulières du cas, notamment à l'importance de l'atteinte à la santé physique et psychique, ainsi qu'à la réputation, et compte tenu également de la tendance de la jurisprudence fédérale d'augmenter le montant des indemnités pour tort moral en cas de lésions corporelles graves (
ATF 108 II 422
; pour un aperçu de cette évolution de la jurisprudence, cf.
ATF 112 II 131
).
bb) En l'espèce, K. a subi une détention de 18 jours; marié et père de deux enfants, il a été séparé d'eux durant ce laps de temps. Si l'on doit compter avec une période de réadaptation après la détention, il ne semble pas en revanche qu'il subsiste des séquelles spécialement pénibles.
La conférence de presse illicite a aussi porté atteinte à la sphère privée du demandeur en livrant à une large publicité l'arrestation et la détention, mais surtout le soupçon d'avoir participé à un grave recel; si l'on peut admettre que tôt ou tard l'affaire aurait de toute manière connu une grande publicité, la conférence de presse lui a donné du retentissement et le poids d'une information officielle.
Tout bien pesé, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, il est équitable d'allouer au demandeur une indemnité pour tort moral globale de 4'500 francs. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab6948d0-3406-42fb-a0e0-9adac57602b5 | Urteilskopf
90 I 169
26. Urteil vom 23. September 1964 i.S. Studer und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat von Solothurn. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde von Stimmberechtigten gegen die Genehmigung der Staatsrechnung durch den solothurnischen Kantonsrat.
Ist der Stimmberechtigte legitimiert, mit der Beschwerde geltend zu machen, dass eine vom Volke bewilligte Ausgabe nicht aus allgemeinen Staatsmitteln gedeckt werden dürfe, die Staatsrechnung im Sinne der Festsetzung eines höheren Rechnungsüberschusses zu berichtigen sei und der Kantonsrat über diesen Überschuss erneut Beschluss zu fassen habe? (Erw. 2).
Der Kantonsrat hat, da der Beschluss keine neue Ausgabe zur Folge hat, damit seine Ausgabenkompetenz (Art. 31 Ziff. 6 KV) nicht überschritten, noch hat er gesetzliche Bestimmungen willkürlich missachtet (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 90 I 169 S. 170
A.-
Mit Botschaft vom 14. September 1962 wurde den Stimmberechtigten des Kantons Solothurn das folgende, vom Kantonsrat beschlossene "Strassen- und Brückenbauprogramm 1962" zur Genehmigung vorgelegt:
"1. Das Strassen- und Brückenbauprogramm 1962 mit einer Kostenfolge von 55 Millionen Franken wird genehmigt und der erforderliche Kredit bewilligt.
2. ...
3. Der Regierungsrat wird ermächtigt, die notwendigen Mittel zur Finanzierung der Aufwendungen auf dem Anleihenswege zu beschaffen.
4. Für die Tilgung dieses Kredites stehen zur Verfügung:
a) 40 % von der jährlich eingehenden Motorfahrzeugsteuer;
b) Nettogebühren aus Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr;
c) 3/5 des Benzinzollanteiles;
d) spezielle Beiträge des Bundes und allfälliger Dritter;
e) Beiträge der Gemeinden an den Strassenbau nach Massgabe des Strassenbaugesetzes;
f) jährlicher Beitrag von Fr. 500 000.-- aus allgemeinen Staatsmitteln bis zur Tilgung dieser Strassen- und Brückenbaurechnungen;
g) Beiträge der am Brückenbau interessierten Gemeinden in der Höhe von 35% der Baukosten.
....
BGE 90 I 169 S. 171
Die Kostensumme von 55 Millionen Franken ist aus den vorgenannten Einnahmen in der Frist von 15 Jahren zu tilgen. Ein allfälliger Fehlbetrag ist aus späteren Erträgnissen gemäss lit. a, b und c hievor zu decken; anderseits ist ein Ueberschuss dem Strassenbaufonds zuzuweisen.
5./7. ...."
Der Botschaft war eine Beschreibung und Kostenaufstellung der vorgesehenen Ausbauarbeiten sowie ein sich über 15 Jahre erstreckender Finanzierungsplan beigefügt.
Das "Strassen- und Brückenbauprogramm 1962" wurde in der Volksabstimmung vom 4. November 1962 angenommen und hierauf in der kantonalen Gesetzessammlung (Bd. 82 S. 341/2) veröffentlicht.
B.-
Am 24. April 1964 unterbreitete der Regierungsrat dem Kantonsrat die mit einem Reinertrag von Fr. 108 446.94 abschliessende Staatsrechnung 1963 mit dem Antrag, sie zu genehmigen und den genannten Reinertrag dem Spitalbaufonds zu überweisen. Die in der Staatsrechnung enthaltene Abrechnung über das "Strassen- und Brückenbauprogramm 1962" weist Fr. 6 225 206. - Einahmen und Fr. 12 997 266. - Ausgaben auf, während die Abrechnung über "Gewässerschutz" mit Fr. 1 847 113.-- Ausgaben ohne Einnahmen abschliesst.
Die Staatswirtschaftskommission, der die eingehende Prüfung der Staatsrechnung obliegt, beantragte dem Kantonsrat, den Antrag des Regierungsrates mit folgendem Zusatz gutzuheissen:
"Es wird zustimmend davon Kenntnis genommen, dass die Staatsrechnung 1963 für das Strassen- und Brückenbauprogramm neben dem gesetzlichen Staatsbeitrag von Fr. 500 000.-- auch mit dem übrigen Aufwand von Fr. 5 272 059.86 und mit Fr. 1 847 113.70 für den Gewässerschutz belastet ist."
Bei der Beratung der Staatsrechnung im Kantonsrat wurden diese Belastungen beanstandet, und Dr. Fröhlicher stellte den Antrag, die Staatsrechnung mit einem Reinertrag von Fr. 7 227 620.50 zu genehmigen und davon Fr. 1 847 113.70 für den Gewässerschutz zu verwenden und Fr. 5 380 506.80 dem Spitalbaufonds zuzuweisen.
BGE 90 I 169 S. 172
Mit Beschluss vom 27. Mai 1964 nahm der Kantonsrat die Ergänzung der Staatswirtschaftskommission mit 54 gegen 51 Stimmen an und genehmigte hierauf die Staatsrechnung mit grossem Mehr.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen Charles Studer und neun weitere stimmberechtigte Einwohner des Kantons Solothurn die Anträge:
"1. Es sei der Beschluss des Kantonsrates von Solothurn vom 27. Mai 1964 über die Genehmigung der Staatsrechnung für das Jahr 1963 aufzuheben.
2. Es sei der Kantonsrat anzuweisen, den Reinertrag der Staatsrechnung auf Fr. 5 380 506.80 festzusetzen.
3. Der Kantonsrat sei anzuweisen, den Regierungsrat zu ersuchen, die sich aus dem Beschluss ergebenen Korrekturen bei den entspreehenden Positionen der Staatsrechnung vorzunehmen.
4. Über den Reinertrag habe der Kantonsrat nach den geltenden Gesetzen zu verfügen."
Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Der Regierungsrat habe dadurch verfassungsmässige Rechte des Volkes missachtet, dass er Ausgaben für Zwecke gemacht habe, die weder in einem Gesetz noch in einem Kreditbeschluss des Volkes verankert seien. Im Jahre 1963 habe er aus allgemeinen Staatsmitteln Fr. 5 772 059.-- für den Strassen- und Brückenbau verwendet, während nach dem Volksbeschluss vom 4. November 1962 aus allgemeinen Staatsmitteln höchstens Fr. 500 000.-- für diesen Zweck verwendet werden dürften. Der Mehrbetrag von Fr. 5 272 059.-- sei somit, statt der "Entnahme aus dem Fonds", in offenkundiger Missachtung des Volksbeschlusses verbucht worden, um dadurch die Staatsrechnung zu verschlechtern und den Bürger zu täuschen.
b) Der Beschluss des Kantonsrates, der dieses Vorgehen genehmige, stelle eine Verfassungsverletzung dar, da er über Fr. 5 272 059. - verfüge, ohne hiezu ermächtigt zu sein. Es werde auf Art. 31 Ziff. 6 KV verwiesen, wo die Finanzkompetenzen des Kantonsrates umschrieben seien. Ferner stelle der Kantonsratsbeschluss eine Gesetzesverletzung dar, da er gegen den Volksbeschluss vom 4. November 1962
BGE 90 I 169 S. 173
verstosse, der den jährlichen Staatsbeitrag aufFr. 500 000. - begrenzt habe. Zudem sei der Kantonsratsbeschluss ein Akt der Willkür und verletze
Art. 4 BV
, da er den Bürger täusche. Die Staatsrechnung habe den richtigen Reinertrag von Fr. 5 380 506.-- aufzuweisen, und über dessen Verwendung habe der Kantonsrat im Sinne der Gesetzgebung erneut Beschluss zu fassen. Er könne ihn gemäss dem Volksbeschluss vom 26. Mai 1961 (AS 82 S. 89) dem Spitalbaufonds zuweisen.
c) Ähnlich wie beim Strassen- und Brückenbau seien der Regierungsrat und der Kantonsrat beim Gewässerschutz vorgegangen. Dieses Vorgehen sei "fraglich", werde aber nicht zum Gegenstand der vorliegenden Beschwerde gemacht.
D.-
Der Kantonsrat, vertreten durch den Regierungsrat des Kantons Solothurn, beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art haben rein kassatorische Funktion (
BGE 81 I 195
Erw. 2). Einzutreten ist daher nur auf das erste Beschwerdebegehren, mit welchem Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt wird. Die weiteren, auf Erteilung bestimmter Weisungen an den Kantonsrat gerichteten Begehren sind unzulässig.
2.
Die Beschwerdeführer haben, nach der von ihnen erteilten Vollmacht zu schliessen, die Beschwerde in ihrer Eigenschaft als "Stimmbürger" erhoben. Als solche sind sie legitimiert, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr zu setzen, dass ein Akt der Rechtsetzung oder Verwaltung, der nach der KV der Volksabstimmung unterliegt, dieser entzogen wird (
BGE 89 I 39
Erw. 1, 260 Erw. 5).
Durch den angefochtenen Beschluss hat der Kantonsrat die Staatsrechnung für das Jahr 1963 genehmigt und den darin ausgewiesenen Reinertrag dem Spitalbaufonds zugewiesen.
BGE 90 I 169 S. 174
Dass dieser Beschluss nach der KV der Volksabstimmung unterliege, machen die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend, denn die KV zählt die Prüfung und Genehmigung der jährlichen Rechnungen unter den Befugnissen und Obliegenheiten des Kantonsrates auf (Art. 31 Ziff. 5) und sieht gegen dessen Beschluss kein Referendum vor (Art. 17). Von einer Verletzung des Stimmrechts könnte nur die Rede sein, wenn im angefochtenen Beschluss ein Ausgabenbeschluss enthalten wäre, für welchen der Kantonsrat nicht endgültig zuständig wäre (Art. 17 Ziff. 2 KV). Die Beschwerdeführer scheinen dies behaupten zu wollen, wenn sie unter Berufung auf die in Art. 31 Ziff. 6 KV umschriebene Ausgabenkompetenz des Kantonsrates geltend machen, dieser habe über eine Summe von Fr. 5 272 000. - verfügt ohne hiezu ermächtigt zu sein, eine Ausgabe gemacht, welche ohne Zustimmung des Volkes nicht beschlossen werden dürfe. Wäre dies wirklich der Fall, so hätten die Beschwerdeführer folgerichtig den Standpunkt einnehmen müssen, der angefochtene Beschluss sei gemäss Art. 17 Ziff. 2 KV dem Volke zur Genehmigung zu unterbreiten. Sie haben das jedoch nicht getan und sich auch nicht auf Art. 17 Ziff. 2 KV berufen; vielmehr stützen sie sich auf das Strassen- und Brückenbauprogramm 1962 und verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids in dem Sinne, dass die Staatsrechnung durch Festsetzung eines höheren Reinertrages zu berichtigen und über dessen Verwendung erneut Beschluss zu fassen sei. Damit machen sie jedoch nicht mehr eine Verletzung des Stimmrechts geltend, sondern das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Ausführung jenes Volksbeschlusses sowie das Interesse gewisser Steuerzahler an der Verwendung des Reinertrages für andere Zwecke als für Strassenbauten. Ob die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfolgung dieser Interessen gegeben ist, erscheint zweifelhaft; es dürfte sich vielmehr um eine unzulässige Popularbeschwerde handeln (vgl.
BGE 59 I 121
sowie BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 375 lit b und dort zitierte Urteile). Die Frage kann indes offen gelassen
BGE 90 I 169 S. 175
werden, da die Beschwerde sich bei materieller Prüfung als unbegründet erweist.
3.
Fehl geht jedenfalls die Berufung der Beschwerdeführer auf die in Art. 31 Ziff. 6 KV umschriebene Ausgabenkompetenz des Kantonsrates. Der Betrag von gegen 12 Millionen Franken, der im Jahre 1963 für Strassen- und Brückenbauten ausgegeben worden ist, durfte ohne weiteres für diesen Zweck ausgegeben werden, handelt es sich doch nicht um eine "neue Ausgabe" im Sinne von Art. 31 Ziff. 6 KV, sondern um die erste Ausgabe auf Grund des Strassen- und Brückenbauprogramms 1962, mit welchem das Volk insgesamt Ausgaben von 55 Millionen Franken genehmigt und den erforderlichen Kredit bewilligt hat. Die Beschwerdeführer beanstanden denn auch nicht, dass im Jahre 1963 gegen 12 Millionen Franken für Strassen- und Brückenbauten ausgegeben, sondern dass hievon Fr. 5 272 000. - aus allgemeinen Staatsmitteln gedeckt, zulasten der Verwaltungsrechnung verbucht worden sind. Sie rügen somit die Verwendung von Einnahmen oder liquider Mittel sowie die Art der Verbuchung von Ausgaben, was alles mit der in Art. 31 Ziff. 6 KV umschriebenen Ausgabenkompetenz des Kantonsrates nichts zu tun hat, so dass von einer Überschreitung derselben nicht die Rede sein kann.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Vorgehen des Regierungsrates und des Kantonsrates verletze den Volksbeschluss vom 4. November 1962 sowie Bestimmungen über die Verwendung von Rechnungsüberschüssen. Damit wird jedoch nicht die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 lit. a OG
), sondern die Missachtung gesetzlicher Vorschriften gerügt, was nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Wären die Ausführungen der Beschwerdeführer dahin zu verstehen, dass das Vorgehen der Behörden mit dem klaren Wortlaut und Sinn gesetzlicher Bestimmungen unvereinbar, willkürlich sei und daher gegen
Art. 4 BV
verstosse, so wäre diese Rüge unbegründet. An Bestimmungen über die Verwendung allfälliger Rechnungsüberschüsse nennen die Beschwerdeführer
BGE 90 I 169 S. 176
nur Ziff. III/1 Abs. 2 des Volksbeschlusses vom 28. Mai 1961 über den Ausbau der Krankenanstalten (AS 82 S. 89). Diese Bestimmung, wonach der Kantonsrat allfällige Rechnungsüberschüsse "ganz oder teilweise" dem Spitalbaufonds überweisen "kann", schliesst die Verwendung für andere Zwecke keineswegs aus. Der Volksbeschluss vom 4. November 1962, durch den das Strassen- und Brückenbauprogramm 1962 mit Ausgaben von 55 Millionen Franken genehmigt und der erforderliche Kredit bewilligt worden ist (Ziff. 1), ermächtigt den Regierungsrat zur Beschaffung der notwendigen Mittel auf dem Anleihenswege (Ziff. 3) und sieht die Tilgung des Kredites durch verschiedene Einnahmen vor (Ziff. 4), darunter durch einen jährlichen Beitrag von Fr. 500 000.-- aus allgemeinen Staatsmitteln (lit. f). Auch diese Bestimmungen schliessen, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden kann, die Verwendung eines Rechnungsüberschusses zur Finanzierung von Strassen- und Brückenbauten nicht aus. Wenn zu diesem Zwecke Anleihen aufgenommen werden dürfen, muss es auch zulässig sein, statt dessen auf die vorhandenen liquiden Mittel zu greifen. Die Beschwerde erscheint um so weniger als begründet, als sie nicht ausführt, wie die streitigen Fr. 5 272 000.-- hätten aufgebracht werden sollen. Sie behauptet, sie hätten "dem Fonds" entnommen werden sollen, macht aber keine näheren Angaben über diesen Fonds, noch besteht nach der Staatsrechnung ein solcher Fonds, dem jener Betrag hätte entnommen werden können (S. 52, 226/27). Der zur Hauptsache aus Grundstücken bestehende und offenbar für andere Zwecke bestimmte "Strassenbaufonds" wies Ende 1963 nur noch einen Bestand von Fr. 398'657.75 auf (S. 25, 226/27).
Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Vorgehen der Behörden stelle deshalb einen Willkürakt dar und verstosse gegen
Art. 4 BV
, weil der Bürger dadurch getäuscht werde. Selbstwenndie Staatsrechnung in bezug auf die Deckung der Ausgaben für das Strassen- und Brückenbauprogramm zu wenig klar sein
BGE 90 I 169 S. 177
sollte, wäre dieser Mangel behoben worden durch den vom Kantonsrat seinem Genehmigungsbeschluss beigefügten Zusatz, worin zustimmend davon Kenntnis genommen wird, dass die Staatsrechnung für jenes Programm neben dem gesetzlichen Staatsbeitrag von Fr. 500 000. - auch mit dem übrigen Aufwand von Fr. 5 272 059.86 belastet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ab6b811d-2d9e-409f-a3a8-b28624c2b03c | Urteilskopf
108 V 70
19. Extrait de l'arrêt du 20 juillet 1982 dans la cause Queloz contre Caisse de compensation de l'Industrie horlogère et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 30 AHVG
, 51 Abs. 3 AHVV und 29bis IVV.
Berechnung der Invalidenrente, die einem Versicherten zukommt, der schon früher eine solche Rente bezog, welche aber nach Abschluss eines Revisionsverfahrens aufgehoben worden war. | Erwägungen
ab Seite 70
BGE 108 V 70 S. 70
Extrait des considérants:
1.
La demi-rente allouée en 1974 au recourant a été calculée au départ sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 24'000 francs. Ce revenu a été, à la suite des adaptations consécutives aux différentes révisions de la législation, revalorisé à 30'000 francs au 1er janvier 1975 et à 31'500 francs deux ans plus tard. Il en résultait, depuis le 1er janvier 1977, une rente de 473 francs par mois. Mais celle-ci a été supprimée par décision passée en force du 20 septembre 1977.
Dans un arrêt non publié Schweizer du 25 juillet 1979, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la reprise d'une invalidité justifiant l'octroi d'une rente, après suppression de celle-ci, constituait un nouveau cas d'invalidité, de sorte que la rente correspondante devait être déterminée selon les données existant
BGE 108 V 70 S. 71
lors de l'annonce de la nouvelle invalidité. La Cour de céans a certes relevé à cette occasion qu'une telle situation pouvait entraîner des conséquences insatisfaisantes pour l'assuré, notamment lorsque celui-ci s'est réadapté dans une mesure suffisante pour permettre la suppression des prestations d'assurance, tout en réalisant cependant un revenu inférieur à celui qu'il obtenait dans le passé; en cas d'échec de la réadaptation, il recevra une rente plus faible que celle qui lui était accordée précédemment. Mais elle a considéré que c'était l'affaire du législateur - et non du juge - de mieux régler les choses.
C'est dire en l'occurrence, qu'en application de cette jurisprudence, la rente revenant au recourant à partir du 1er septembre 1979 doit être calculée selon un revenu annuel moyen, établi, conformément à l'
art. 30 LAVS
, en fonction du revenu total sur lequel l'intéressé a versé des cotisations jusqu'au 31 décembre 1978. Selon le calcul de la caisse - qui a procédé à juste titre à la comparaison prescrite par l'
art. 51 al. 3 RAVS
- il en découle un revenu annuel moyen de 25'080 francs dès le 1er janvier 1980, dont résulte une rente entière de 858 francs, ces chiffres n'étant au demeurant pas contestés en tant que tels.
2.
a) Le 1er janvier 1977 est entré en vigueur l'
art. 29bis RAI
dont la teneur est la suivante:
"Si la rente a été supprimée du fait de l'abaissement du degré
d'invalidité et que l'assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à
nouveau un degré d'invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d'une
incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d'attente
que lui imposerait l'art. 29, 1er alinéa, LAI celle qui a précédé le
premier octroi."
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales soutient que la situation s'est modifiée depuis l'introduction de cette règle, car on doit, à son avis, en déduire que la reprise de l'incapacité de gain ne peut plus être considérée comme la survenance d'un nouveau cas d'invalidité si les conditions posées (période d'observation de trois ans et incapacité de même origine) sont réalisées, de sorte que les bases de calcul appliquées à la rente initiale devraient l'être à nouveau. A l'appui de son opinion, l'autorité fédérale de surveillance souligne en particulier que cette réglementation permet de ne plus subordonner l'octroi de nouvelles prestations à la période d'attente de l'
art. 29 al. 1 LAI
. Il conviendrait donc, selon elle, d'ajouter au calcul comparatif de l'
art. 51 al. 3 RAVS
, qui introduit la prise en considération, ou au contraire l'abandon, des périodes d'octroi de la rente antérieure,
BGE 108 V 70 S. 72
une troisième variante consistant en la reprise des bases de calcul des prestations initiales, compte tenu des adaptations intervenues entre-temps, et de retenir la solution la plus avantageuse pour l'intéressé. Cette façon de procéder conduirait, dans le cas particulier, à fixer le revenu annuel moyen à 33'000 francs au 1er janvier 1980, dont découlerait une rente de 990 francs par mois.
b) Saisie de ce problème, la Cour plénière a constaté que pareille interprétation ne peut s'appuyer sur les termes clairs de la loi: le texte de l'
art. 29bis RAI
n'a en effet pour but que de régler un aspect particulier du délai d'attente fixé par l'
art. 29 al. 1 LAI
, mais ne fournit aucun élément de nature à résoudre la question qui est au centre du présent litige. On relèvera d'ailleurs que la disposition en question ne parle pas de supprimer le délai précité mais prescrit seulement de déduire de celui-ci la période de carence qui a précédé le premier octroi de rente. Au demeurant, la situation n'est guère différente de l'espèce jugée par le Tribunal fédéral des assurances concernant le calcul de la rente de vieillesse simple revenant à la femme divorcée qui, avant son divorce, avait déjà touché une telle rente puis participé à une rente de couple (
ATF 103 V 60
). Ici également, la thèse proposée, si elle est propre à corriger certaines conséquences que l'on pourrait qualifier de choquantes, ne fait que déplacer le problème, sans fournir de réponse dans d'autres cas, peut-être tout aussi insatisfaisants que celui du recourant; elle présente en outre un risque non négligeable d'inégalité de traitement, ne serait-ce qu'eu égard au délai de trois ans durant lequel l'assuré réadapté pourrait prétendre le bénéfice de la reprise des bases de calcul de la rente initiale (arrêt non publié Maier du 20 novembre 1981).
c) Il n'en reste pas moins que la situation actuelle est susceptible de pénaliser l'assuré invalide qui a pris sur lui, ou à qui l'on a imposé des mesures de réadaptation couronnées de succès, d'exercer à nouveau une activité lucrative. Mais on ne saurait pour autant en conclure que la loi contient à ce sujet une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler, car ce dernier ne peut admettre l'existence d'une telle lacune pour la seule raison qu'il estime que l'absence de règle légale n'est pas satisfaisante. Une véritable lacune, à laquelle il doit remédier, ne peut être constatée que lorsque la loi ne fournit pas de réponse à une question de droit qui se pose inévitablement (
ATF 107 V 196
et les arrêts cités). Sans doute la loi souffre-t-elle ici d'une lacune impropre (voir
ATF 106 V 70
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I p. 230),
BGE 108 V 70 S. 73
mais sa présence ne conduit pas à des résultats à ce point choquants que l'intervention du juge se justifie. C'est pourquoi la Cour plénière a décidé qu'en l'absence d'une réglementation adéquate, il convenait de s'en tenir aux principes posés dans l'arrêt Schweizer cité plus haut. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab6eb4a2-3c2b-4816-abc5-df1f114000e9 | Urteilskopf
109 II 388
81. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 décembre 1983 dans la cause Y. contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (Chambre des tutelles) (recours en réforme). | Regeste
Art. 310 Abs. 1 ZGB
, 44 lit. f OG.
Die Aufhebung der elterlichen Obhut als solche ist mit Berufung nicht anfechtbar; anders verhält es sich nur dann, wenn sie im Hinblick auf eine Unterbringung des Kindes in einer Anstalt erfolgt ist. | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 109 II 388 S. 388
La Justice de paix du cercle de X. a retiré à Y. la garde de ses deux enfants mineurs et l'a confiée au Service de protection de la jeunesse, à Lausanne, avec mission, notamment, de placer les enfants au mieux de leurs intérêts.
Débouté par la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, Y. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il fût dit qu'il n'y a pas lieu de lui retirer le droit de garde.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En vertu de l'art. 314a al. 1 CC, lorsqu'un enfant est placé dans un établissement par une autorité, les dispositions relatives
BGE 109 II 388 S. 389
au contrôle et à la procédure en cas de privation de liberté à des fins d'assistance à l'égard de personnes majeures ou interdites (art. 397a-397f CC) s'appliquent par analogie. Un tel placement peut donc être attaqué par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral pour violation des dispositions légales précitées: c'est ce qui est expressément mis au clair par la mention des art. 314a et 405a CC à l'art. 44 lettre f OJ. Dans la mesure où cette dernière disposition se réfère aussi à l'art. 310 al. 1 et 2 CC, cela peut être entendu uniquement dans ce sens que le retrait du droit de garde est susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral en tant qu'il a lieu en vue du placement de l'enfant dans un établissement. Comme tel, en revanche, le retrait de la garde ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme: le législateur n'a ouvert cette voie de droit que contre le retrait de l'autorité parentale, étant donné l'importance de cette mesure protectrice, la plus radicale.
2.
En l'espèce, le recourant ne s'en prend pas au placement de ses enfants dans un établissement, mais au retrait de la garde comme tel. C'est ce qui ressort tant des conclusions du recours que des motifs présentés à leur appui. Le recourant ne fait pas valoir que les conditions d'un placement des enfants, au sens de l'art. 397a CC, ne sont pas réalisées; il soutient seulement que, en soi, le retrait de la garde heurte le droit fédéral. Vu les principes énoncés ci-dessus, un tel grief ne peut pas être formulé dans le cadre d'un recours en réforme.
A cela s'ajoute que le placement des deux enfants dans un établissement n'est pas résulté de la décision de retrait de la garde. Cette mesure protectrice a été prise sans qu'il fût précisé où les enfants seraient placés. C'est au Service de protection de la jeunesse qu'il appartenait de rechercher un placement approprié, dans une famille d'accueil comme dans un établissement. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab6eefe4-91a9-4a58-951e-214af8d8a2e9 | Urteilskopf
83 IV 75
20. Estratto dalla sentenza 14 giugno 1957 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Procura pubblica sottocenerina. | Regeste
Art.251 Ziff. 1 Abs. 1StGB.
Begriff des "Vermögens" und der "andern Rechte". | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 83 IV 75 S. 75
A.-
Le quattro farmacie di Z., compresa quella di X., si erano intese per fornire i medicinali all'ospedale locale, secondo un turno trimestrale. L'accordo veniva rispettato nel 1950 e nel 1951, ma non nel 1952, in quanto quasi tutti i medicinali furono forniti all'ospedale, quell'anno, dalla farmacia X. Per le sue forniture del 1952, X. allestì quattro fatture: due in data 16 giugno 1952 per un importo complessivo di 4286 fr. e due altre in data 8 febbraio 1953 per un totale di 4080 fr.
All'inizio del 1953, la farmacia Y. si lagnò, presso il consiglio di amministrazione dell'ospedale, di una disparità di trattamento nell'assegnazione delle ordinazioni. In seguito a questo intervento, il consiglio di amministrazione decise, l'11 maggio 1953, che "per tenere le farmacie del borgo allo stesso livello si modificherà la precedente proposta all'Unione farmaceutica nel senso che la suddivisione della percentuale deve avvenire in parti uguali tra le quattro farmacie del Comune, senza tener conto del trimestre fissato dagli interessati per le loro forniture dirette all'Ospedale".
L'economo dell'ospedale W., che aveva favorito X., propose allora a questi che le quattro fatture sopra indicate fossero sostituite da altre intestate a farmacie situate fuori di Z. X si procurò carta intestata alla ditta U., e allestì due fatture fittizie: una in data 16 giugno 1952 per 4286 fr. e un'altra in data 8 febbraio 1953 per 4080 fr. La prima porta una firma illeggibile e, sotto la firma,
BGE 83 IV 75 S. 76
la quietanza seguente: "Ricevuto 8.8.52 per U.". L'ammontare della seconda, che non è firmata, fu pagato alla ditta U. e da questa consegnato a X. Ambedue i documenti furono inseriti da W. nella contabilità dell'ospedale, in luogo e vece delle quattro fatture originali. L'annotazione "Registrato al Giornale pag. ... nr. ..." figura sulle fatture fittizie.
B.-
Chiamata a statuire su questi fatti imputati a W. e a X. e su altri assai più gravi imputati a W. nonchè ai coniugi A.B., tutti a Z., la Corte delle assise criminali del distretto di Z. dichiarò tra l'altro X. e W. colpevoli, come coautori, di falsità in documenti. Stimando che il reato commesso da X. era di "esigua gravità", la Corte lo condannò a una multa di 500 fr. e dispose la cancellazione della pena dopo un periodo di prova di un anno. Un ricorso di X alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale fu respinto, con sentenza del 5 aprile 1957.
C.-
X. ha interposto in tempo utile un ricorso per cassazione al Tribunale federale, chiedendo l'assoluzione. Egli fa in sostanza valere che alle fatture incriminate manca nella fattispecie il carattere di documento e che, come risulta tra l'altro chiaramente da una dichiarazione del dott. ..., segretario dell'Ordine dei farmacisti, le farmacie di Z. non avevano un diritto, nell'accezione giuridica del termine, di fornire a turno i medicinali necessari all'ospedale locale.
Nelle sue osservazioni, il Procuratore pubblico sottocenerino propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1./2. - .....
3.
Dopo avere ammesso che le fatture di cui si tratta costituivano una falsità in documenti, la Corte cantonale ha parimente ritenuto che il ricorrente avesse agito "al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona" (art. 251 num. 1 cp. 1 CP). Nella misura
BGE 83 IV 75 S. 77
in cui si è pronunciata sull'"intenzione" di nuocere, essa ha proceduto a un accertamento di fatto che come tale è vincolante per il Tribunale federale in questa sede (RU 81 IV 283 e sentenza ivi citata). È invece sottoposta al sindacato del Tribunale federale la questione se i farmacisti di Z. avessero un "diritto" di fornire medicinali all'ospedale locale o avessero altrimenti una pretesa rilevante agli effetti dell'art. 251 num. 1 cp. 1 CP.
a) I motivi per i quali la Corte cantonale ha riconosciuto alle farmacie di Z. il diritto di fornire medicinali all'ospedale non sono convincenti. Certo, risulta dai documenti cui essa si riferisce, e segnatamente dalle dichiarazioni di X. e di W., che dette farmacie si erano intese per rifornire a turno quell'ospedale e che il relativo accordo fu rispettato nel 1950 e nel 1951. Ciò non significa tuttavia che sia stato concluso un contratto generatore di diritti e di obblighi. La dichiarazione del segretario dell'Ordine dei farmacisti, prodotta in seconda istanza, è significativa a questo riguardo: vi si par la non già di violazione di un obbligo giuridico, bensì di mancanza alle "norme della collegialità". Se i farmacisti locali non avevano, giuridicamente parlando, un diritto all'esecuzione a turno di forniture di medicinali, non può invece essere negato che essi potevano legittimamente contare sul rispetto, da parte dell'ospedale, dell'accordo tra loro concluso. Lo dimostra già la docilità con cui l'amministrazione dell'ospedale accolse il reclamo del farmacista Y. Resta da esaminare se questa loro pretesa rientri nel concetto di "patrimonio" o di "altri diritti" giusta l'art. 251 num. 1 cp. 1 CP.
b) In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa. Analogamente a quanto il Tribunale federale ha già esposto statuendo in materia di amministrazione infedele a stregua dell'art. 159 CP (RU 81 IV 280 consid. 2 lett. b;
80 IV 248
consid. 3), pure per patrimonio nel senso dell'art. 251 num. 1 cp. 1 CP si devono infatti intendere, oltre ai diritti patrimoniali veri e propri, tutti gli interessi pecuniari. Il Tribunale
BGE 83 IV 75 S. 78
federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che la nozione di patrimonio giusta l'art. 251 num. 1 cp. 1 CP non può essere interpretata in modo diverso da quella di patrimonio qual è definito negli articoli concernenti i "reati contro il patrimonio" in generale (titolo secondo del CP), segnatamente negli
art. 148, 149 e 159
CP. Già la circostanza che pure in questi articoli i testi italiano e tedesco usano il termine "patrimonio" rispettivamente "Vermögen" e il testo francese quello di "intérêts pécuniaires" rivela l'identità del concetto.
Vero è che, contrariamente al testo francese il quale par la di "atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui", i testi italiano e tedesco dell'art. 251 num. 1 cp. 1 CP parlano di documenti falsi o alterati formati "al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona". Con questa diversa redazione, i testi italiano e tedesco sembrano contemplare solo pretese giuridiche vere e proprie: da una parte i diritti patrimoniali e dall'altra gli altri diritti di una persona. I lavori preparatori del CP confermano apparentemente tale interpretazione restrittiva. In sede di discussione dell'art. 148 CP, un membro della commissione fece infatti notare a un collega, il quale voleva stralciare dal testo l'aggettivo "altri" nell'idea che il patrimonio non fosse un diritto, "dass man gemeinhin von Vermögen im Sinne von Vermögensrechten zu sprechen pfiege. Man könnte sagen: 'Vermögensrechten und anderen Rechten '" (cf. verbali della Commissione CN, seduta del 6 settembre 1926, ad art. 217 del progetto).
Nonostante l'aggiunta - nei testi tedesco e italiano - dell'aggettivo "altri" ai diritti contrapposti al patrimonio, devesi tuttavia escludere che la legge stessa abbia voluto limitare, trattandosi di falsità in documenti, la portata della protezione penale accordata al patrimonio. Semmai, proprio l'inclusione di "altri diritti" nell'art. 251 num. 1 cp. 1 CP sta a indicare che la nozione di patrimonio nel senso di questo disposto non dev'essere interpretata
BGE 83 IV 75 S. 79
in modo restritivo. Per "altri diritti" tutelati la legge intende infatti senza dubbio pure quelli della personalità secondo le disposizioni del Codice civile, dunque anche il diritto all'attività economica quale è precisamente protetto dall'art. 28 CC. Ora, la tutela del diritto all'attività economica nell'ambito delle prescrizioni penali sulla falsità in documenti non sarebbe comprensibile, se nella nozione di patrimonio non fossero inclusi determinati interessi pecuniari che sono sostanzialmente analoghi a questo e ad altri diritti della personalità. Se avesse voluto interpretare la nozione di patrimonio in senso strettamente giuridico, la legge non avrebbe del resto avuto motivo di usare l'espressione "patrimonio o altri diritti di una persona", ma si sarebbe limitata a parlare di documenti falsi o alterati formati per nuocere "ai diritti di una persona".
In realtà, la parificazione degli interessi pecuniari ai diritti patrimoniali veri e propri è richiesta, nel campo della falsità in documenti non meno che in quello dell'amministrazione infedele o della truffa, da considerazioni sostanziali, dalla necessità segnatamente di non svuotare di parte del suo contenuto effettivo una nozione che come quella di patrimonio deve qui essere intesa nella sua accezione non solo giuridica ma pure economica.
Questa tesi è segnatamente condivisa dalla dottrina, che è pressochè unanime nell'attribuire al concetto di patrimonio in senso penale una portata prevalentemente economica. Così si esprime per esempio, con esplicito riferimento alla falsità in documenti, ANDEREGG (Die Urkundenfälschung des II. Titels des schweiz. StGB, pag. 195). "Im Strafrechtssinn versteht man unter Vermögen - rileva tra l'altro questo autore - die Summe der geldwerten Beziehungen und der sonstigen wirtschaftlichen Rechte im weitesten Sinne". L'idea che il patrimonio non escluda i semplici interessi pecuniari è poi ribadita nei commenti all'art. 148 CP concernente la truffa (cf. HAFTER, parte speciale I, pag. 267; THORMANN/VON OVERBECK,
BGE 83 IV 75 S. 80
II nota 8 ad art. 148 CP; GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, pag. 278; LOGOZ, parte speciale I, pag. 157). Per tutti questi autori, nella nozione di patrimonio rientrano pure determinati interessi pecuniari, compreso in certi casi il profitto economico costituito dalla clientela.
Naturalmente, non ogni vaga aspettativa economica potrà costituire un interesse pecuniario tutelato dalla legge penale. Il profitto economico o l'interesse pecuniario deve apparire acquisito. In altre parole, l'interessato deve potervi legittimamente contare.
Se i principii suesposti sono applicati alla fattispecie, l'interesse dei farmacisti di Z. a fornire medicinali all'ospedale locale rientra indubbiamente negli elementi del patrimonio quale è contemplato dall'art. 251 num. 1 cp. 1 CP. In virtù della stipulazione conclusa, essi potevano infatti legittimamente attendersi che le ordinazioni di medicinali da parte di detto ospedale loro sarebbero fatte a turno. Violando questa legittima aspettativa con la compilazione di documenti falsi o alterati, il ricorrente ha dunque attuato pure gli estremi soggettivi del reato contemplato all'art. 251 CP.
Poichè tanto la condizione oggettiva (esistenza di un falso materiale o ideologico) quanto quella soggettiva (intento di nuocere al patrimonio altrui) sono adempiute già per i motivi esposti, appare superfluo esaminare se la condizione soggettiva sarebbe realizzata anche nel caso in cui il ricorrente avesse agito credendo di ledere un diritto vero e proprio e questo non fosse in realtà esistito. È nemmeno è necessario ricercare se il ricorrente abbia voluto procacciarsi un indebito profitto, l'intenzione provata di nuocere al patrimonio altrui bastando per il perfezionamento soggettivo del reato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab706730-76b6-4aa3-befe-14bb1c532ebd | Urteilskopf
115 Ib 383
52. Auszug aus dem Urteil des I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Mai 1989 i.S. Erben B. und Mitbeteiligte gegen Tennisclub Erlenbach, Politische Gemeinde Erlenbach sowie Baurekurskommission II und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anwendungsbereich von Verwaltungsgerichts- und staatsrechtlicher Beschwerde bei der Anfechtung der Bewilligung einer neuen ortsfesten Anlage.
Soweit der Bewilligungsentscheid sich auf Bundesumweltschutzrecht stützt oder hätte stützen sollen, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar; im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden auch Verletzungen anderer bundesrechtlicher Erlasse, insbesondere von Bundesverfassungsrecht mitbeurteilt. Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt in solchen Fällen grundsätzlich nur Raum, soweit die Anwendung von selbständigem kantonalem Umweltschutzrecht, von Bundes- und kantonalem Raumplanungsrecht sowie im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Normen stehende Verfahrensfehler beanstandet werden (E. 1a). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 115 Ib 383 S. 384
Der Tennisclub Erlenbach beabsichtigt, auf der in der Gemeinde Erlenbach zwischen der Sandfelsen- und der Forchstrasse gelegenen Parzelle GB Nr. 1022 eine Tennisanlage mit drei Spielplätzen und einem Clubhaus zu erstellen. Auf der rund 100 m entfernten Parzelle GB Nr. 4182 jenseits der Forchstrasse sollen fünfzehn Parkplätze eingerichtet werden. Gemäss der noch geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Erlenbach vom 7. Juli 1961 (BO) liegt die Parzelle für die eigentliche Tennisanlage in der Zone Nr. 1 (Einfamilienhäuser), jene für den Parkplatz in der Zone Nr. 4 (dreigeschossige Mehrfamilienhäuser).
Am 29. Januar 1985 erteilte der Gemeinderat die Baubewilligung. Dagegen wandten sich B. und Mitbeteiligte, alle Eigentümer von anstossenden oder in der Umgebung liegenden Grundstücken, mit Rekurs vom 4. März 1985 an die Baurekurskommission II. Am 24. März 1987 hiess diese den Rekurs insoweit gut, als auf dem Verbindungsweg zwischen der Forch- und der Sandfelsenstrasse ein Fahrverbot für Motorfahrzeuge angeordnet wurde; in der Hauptsache wurde der Rekurs jedoch abgewiesen. Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission II erhoben die Erben B. und Mitbeteiligte Beschwerde ans Verwaltungsgericht, die dieses mit Urteil vom 28. Oktober 1987 abwies.
Bereits während des Verfahrens vor der Baurekurskommission II hatte die Gemeindeversammlung Erlenbach am 18. November 1985 eine neue Bau- und Zonenordnung (nBO) festgesetzt, gemäss welcher die Parzelle GB Nr. 1022 der Freihaltezone Typus C für "Sportplatz, Freibad, Tennisplatz und dergleichen" zugewiesen wird. Da die Erben B. und Mitbeteiligte auch gegen diese neue Zonenzuteilung zunächst an die Baurekurskommission und, nachdem diese ihren Rekurs abgewiesen hatte, an den Regierungsrat rekurrierten, erwuchs die nBO indessen noch nicht in Rechtskraft.
Mit einer als staatsrechtliche Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 8. Januar 1988 sind die Erben B. und Mitbeteiligte gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1987 ans Bundesgericht gelangt. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen und heisst sie gut.
BGE 115 Ib 383 S. 385
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer bezeichnen ihre Eingabe vom 8. Januar 1988 als staatsrechtliche Beschwerde und machen dementsprechend Verletzungen ihnen zustehender verfassungsmässiger Rechte geltend, nämlich ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbots. Die Beschwerde richtet sich freilich gegen einen Baubewilligungsentscheid für eine neue Sportanlage, deren Betrieb notwendig mit einer gewissen Lärmentwicklung verbunden sein wird. Der Lärmschutz als Teil der umfassenden Aufgabe des Umweltschutzes ist heute zu einem grossen Teil, wenn auch nicht abschliessend, im Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) und in der Lärmschutzverordnung vom 15. Oktober 1986 (LSV) geregelt. Der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) wegen fragt sich daher zunächst, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Zuge kommt und die Eingabe der Beschwerdeführer - soweit sie die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt (
BGE 114 Ib 133
E. 2,
BGE 108 Ib 74
E. 1b) - als solche an die Hand zu nehmen ist.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann grundsätzlich gegen Verfügungen der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen gerichtet werden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
;
BGE 112 Ib 165
E. 1, 237 E. 2a). Dies gilt auch für sogenannte gemischte Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem als auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 113 Ib 397
E. 1b mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht schon in verschiedenen Entscheiden festgestellt hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach auch gegen Entscheide wie etwa Baubewilligungen zulässig, soweit sich diese auf Bundesumweltschutzrecht stützen oder hätten stützen sollen (
BGE 113 Ib 397
f. E. 1b; ZBl 90/1989 S. 224 f. E. 1a,
BGE 114 Ib 216
f. E. 1, 347 E. 1). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
BGE 110 Ib 257
E. 1,
BGE 108 Ib 382
E. 1e, je mit Hinweisen), unterliegt damit auch die Anwendung der kantonalen Verfahrensbestimmungen der Überprüfung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; dies indessen natürlich nur hinsichtlich der Verletzung von Bundesrecht, wozu neben dem
BGE 115 Ib 383 S. 386
gesamten Bundesrecht das Verfassungsrecht und die Staatsverträge mit dem Ausland gehören (CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, in: Mélanges Patry, Lausanne 1988, S. 268 f.). Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt in solchen Fällen somit grundsätzlich nur noch Raum, soweit die Anwendung selbständigen kantonalen Umweltschutzrechts, gemäss der Regel des
Art. 34 Abs. 3 RPG
von Bundes- oder kantonalem Raumplanungsrecht sowie Verfahrensmängel im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Normen beanstandet werden (vgl.
BGE 114 Ib 217
E. 1d).
b) Nach dem soeben Ausgeführten ist zunächst zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid auf Bundesumweltschutzrecht stützt oder hätte stützen sollen. Ist dies der Fall, ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerde daneben auch noch als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen ist.
aa) Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das USG und auch die LSV auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (
BGE 113 Ib 399
E. 3 mit Hinweisen). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, durch welchen das Baubewilligungsverfahren kantonal letztinstanzlich zum Abschluss gebracht wurde, erging am 28. Oktober 1987, zu einem Zeitpunkt also, in dem sowohl das USG wie die LSV bereits in Kraft waren. Das Verwaltungsgericht hätte daher seinen Entscheid - zumindest zum Teil - auf die Vorschriften des USG und der LSV stützen müssen. Es hat indessen allein auf die Regeln des kantonalen Rechts abgestellt. Die Beschwerde ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
Gleichzeitig ist die Beschwerde als solche gutzuheissen: Indem nämlich das Verwaltungsgericht die Umweltbelastung des Projekts des Beschwerdegegners allein gestützt auf das kantonale Recht beurteilte und die vom Bundesrecht geforderten Abklärungen und Massnahmen nicht durchführte (
Art. 25 USG
, Art. 7, 40, 43 f. LSV), verletzte es im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
Bundesrecht (
BGE 114 Ib 221
E. 4a). Im Anschluss an das bundesgerichtliche Verfahren wird das Verwaltungsgericht die vom Bundesrecht geforderten Abklärungen nachzuholen und allfällige vom Bundesrecht geforderte Massnahmen zu ergreifen oder die Sache hiezu an die Vorinstanzen zurückzuweisen haben.
BGE 115 Ib 383 S. 387
Ob der angefochtene Entscheid darüber hinaus, wie die Beschwerdeführer geltend machen, in Missachtung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen und willkürlich sei, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr entschieden zu werden.
bb) Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Beschwerde weder vor, der Regierungsrat habe bei seinem Entscheid selbständiges kantonales Umweltschutzrecht willkürlich angewendet, noch machen sie geltend, der Regierungsrat habe bei seinem Entscheid Raumplanungsrecht des Bundes oder des Kantons verletzt. Die Beschwerde erschöpft sich damit in ihrem Gehalt als Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so dass sich eine Befassung mit ihr als staatsrechtliche Beschwerde erübrigt. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab75a7bb-3169-4d50-9b25-d693b217f018 | Urteilskopf
98 II 341
50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30 November 1972 i.S. Peretti gegen Kalberer. | Regeste
Ehescheidung, Aufhebung des Miteigentums unter den Ehegatten.
Der Richter, der sich weigert, eine nach kantonalem Prozessrecht formgerecht eingereichte Klage zu behandeln, verletzt Bundeszivilrecht. Unter bestimmten Voraussetzungen kann er im Scheidungsprozess jedoch ein mit der Scheidungsklage verbundenes Begehren der Ehegatten um Aufhebung des unter ihnen bestehenden Miteigentums wie ein Begehren um güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen. | Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 98 II 341 S. 342
A.-
René Peretti und Rosa Kalberer heirateten am 19. Mai 1939. Rosa Peretti-Kalberer war zusammen mit ihrer Mutter Marie Kalberer und ihren Brüdern Christian und Emil Kalberer Miteigentümerin mehrerer zum landwirtschaftlichen Betrieb ihres verstorbenen Vaters gehörender Grundstücke. Am 19. August 1939 trat die Mutter ihre Miteigentumsrechte am Heimwesen an die drei Kinder ab, welche die auf den Liegenschaften lastenden Hypothekarschulden gemeinsam übernahmen. Die Eheleute Rosa und René Peretti-Kalberer schlossen hierauf am 3. Februar 1943 mit Christian und Emil Kalberer einen Vertrag, mit welchem sie das Eigentum am ganzen Heimwesen erwarben und sich verpflichteten, für alle darauflastenden Schulden aufzukommen. Am 20. Februar 1958 sahen sich die inzwischen stark verschuldeten Eheleute Peretti-Kalberer gezwungen, zur Finanzierung des ihnen gewährten Nachlassvertrages ihr Heimwesen der Bürgergemeinde Cazis zu verkaufen. Sie liessen sich jedoch ein Rückkaufs- und ein Vorkaufsrecht einräumen, so dass sie, nachdem sie für den Verkauf eines ihrer ehemaligen Grundstücke entschädigt worden waren, sich das Eigentum am landwirtschaftlichen Betrieb wieder verschaffen konnten. Sie sind heute im Grundbuch Cazis als Miteigentümer je zur Hälfte eingetragen.
B.-
Am 14. März 1968 reichte Rosa Peretti-Kalberer die Scheidungsklage ein. Ihr Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die Scheidung der Ehe. Das Bezirksgericht Heinzenberg sprach in Gutheissung von Klage und Widerklage die Scheidung aus. Die güterrechtliche Auseinandersetzung verbunden mit der Teilung des Miteigentums an den Liegenschaften verwies es jedoch ad separatum, da das Beweismaterial zu wenig Aufschluss gebe, um darüber Recht sprechen zu können.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte die Berufung an das Kantonsgericht. Er beantragte die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung und die Aufteilung des Miteigentums. Im Laufe des Verfahrens zog er die Berufung jedoch zurück, soweit er damit die güterrechtliche Auseinandersetzung verlangt hatte, so dass sie lediglich für die Aufteilung des Miteigentums hängig blieb.
BGE 98 II 341 S. 343
Das Kantonsgericht wies die Berufung am 21. Februar 1972 ab. Der Begründung ist zu entnehmen, prozessrechtlich sei es zulässig, die Klage auf Scheidung mit der Klage auf Teilung des Miteigentums zu verbinden, da für beide Klagen dasselbe Gericht zuständig und dasselbe Verfahren anzuwenden sei. Indessen könne dem Begehren auf Teilung des Miteigentums nicht mehr stattgegeben werden, nachdem die güterrechtliche Auseinandersetzung infolge Rückzugs der Berufung in diesem Punkt in ein separates Verfahren verwiesen worden sei. Denn die güterrechtliche Auseinandersetzung müsse alle ehelichen Güter umfassen, unter denen sich auch die im Miteigentum stehenden Werte befänden, so dass der Antrag auf güterrechtliche Auseinandersetzung das Begehren um Teilung des Miteigentums in sich schliesse. Wohl könne dem Grundsatze nach entschieden werden, welche Miteigentumsquote jeder Partei zustehe und wie die Aufteilung durchzuführen sei; die Zuteilung der Anteile zur freien Verfügung dürfe indessen nicht erfolgen. Dies müsse dem Richter vorbehalten bleiben, der die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen habe, da dieser sonst in seiner Entscheidung über die güterrechtliche Vermögensaufteilung allenfalls nicht mehr frei wäre und namentlich allfällige Ersatzansprüche eines Ehegatten nicht mehr durch die Zuweisung von Liegenschaften abgelten könnte. An einem Entscheid aber, der lediglich die Miteigentumsquote der Ehegatten oder die Aufteilungsart festlegen würde, ohne eine Zuweisung zu frei verfügbarem Eigentum vorzunehmen, fehle dem Beklagten das rechtliche Interesse. Die erste Instanz sei deshalb zu Recht auf den Antrag auf Teilung des Miteigentums nicht eingetreten.
D.-
Peretti hat gegen dieses Urteil Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Miteigentumsteilung. Zur Begründung beruft er sich auf
Art. 650 ZGB
, wonach jeder Miteigentümer das Recht habe, die Teilung des Miteigentums zu verlangen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden lässt sich nicht entnehmen, welche Bedeutung der Wendung "wird ad separatum verwiesen" zukommt. Aus den Urteilen der kantonalen Instanzen und aus den Rechtsschriften ist zu schliessen, dass
BGE 98 II 341 S. 344
die kantonalen Gerichte die Parteien mit dieser Wendung auf den Weg einer neuen Klage verweisen wollten. Das Kantonsgericht hat dies auf Anfrage des Bundesgerichtes denn auch bestätigt.
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein solches Vorgehen nicht unbekannt. Das Bundesgericht hat bereits anerkannt, dass der Richter im Scheidungsprozess die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen kann (vgl.
BGE 62 II 167
,
BGE 77 II 22
,
BGE 95 II 66
). Ob allerdings eine mit der Scheidungsklage verlangte Aufteilung des Miteigentums unter den Ehegatten auch in ein besonderes Verfahren verwiesen werden darf, musste es bisher nicht entscheiden.
3.
Das Bundesprivatrecht stellt Bestimmungen über Entstehung, Untergang und Inhalt subjektiver Rechte und der ihnen entsprechenden Pflichten auf. Sollen diese Bestimmungen wirksam sein, so müssen sie sich nötigenfalls mit Zwang durchsetzen lassen. Dies setzt aber voraus, dass diese Rechte vorher hinlänglich festgestellt werden können. Der Ansprecher eines Rechtes muss demnach die Möglichkeit haben, dem Richter die Frage des Bestandes und des Inhaltes seines behaupteten Rechtes zu unterbreiten. Dieser Anspruch entspringt mithin unmittelbar dem Bundeszivilrecht. Welchen formellen Anforderungen eine Klage zu genügen hat, um das Gericht zu Fällung einer Entscheidung in der Sache zu verpflichten, bestimmt sich indessen nach kantonalem Zivilprozessrecht. Der Richter, der sich weigert, eine nach kantonalem Prozessrecht formgerecht eingereichte Klage zu behandeln, verletzt Bundeszivilrecht (vgl. GULDENER, in ZSR 1961, II. Halbbd., S. 25; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im Schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 21).
4.
Nach
Art. 650 Abs. 1 ZGB
hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen, wenn sie nicht durch ein Rechtsgeschäft, durch Aufteilung zu Stockwerkeigentum oder durch die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck ausgeschlossen ist. Der Umstand, dass die Miteigentümer Ehegatten sind, vermag deren Anspruch auf Aufhebung weder zu beschränken noch auszuschliessen. Die Ehe der Parteien bildet auch kein Hindernis, diesen Anspruch klageweise geltend zu machen.
Art. 650 Abs. 3 ZGB
schreibt vor, die Aufhebung des Miteigentums dürfe nicht zur Unzeit verlangt werden. Diese Bestimmung
BGE 98 II 341 S. 345
steht einer Aufhebung dann entgegen, wenn eine solche für die übrigen Miteigentümer oder einzelne von ihnen eine übermässige Belastung oder erhebliche Nachteile zur Folge haben müsste (vgl.
BGE 47 II 57
Erw. 2; MEIER-HAYOZ, N. 23 zu
Art. 650 ZGB
). Dabei können jedoch bloss Umstände berücksichtigt werden, die mit dem Teilungsobjekt im Zusammenhang stehen. Die Befürchtungen der Klägerin, der Beklagte könnte bei einer sofortigen Teilung seinen Teil verschleudern und wäre dann im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung ausserstande, ihre Ersatzansprüche zu befriedigen, lässt die sofortige Aufhebung des Miteigentums nicht als unzeitig erscheinen. Die Argumentation der Klägerin vermag überdies auch deshalb nicht zu überzeugen, da der Beklagte schon vor der Aufhebung des Miteigentums über seinen Anteil verfügen kann (vgl.
Art. 646 Abs. 3 ZGB
).
Der Beklagte war infolgedessen berechtigt, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen und die kantonalen Instanzen wären grundsätzlich verpflichtet gewesen, die Klage, die nach ihren Angaben den formellen Anforderungen des kantonalen Zivilprozessrechtes genügt, materiell zu entscheiden.
5.
Trotzdem stellt sich die Frage, ob es das Bundesrecht dem Richter nicht gestatte, ein mit einer Scheidungsklage erhobenes Begehren um Teilung des Miteigentums unter den Ehegatten in ein besonderes Verfahren zu verweisen.
Nach konstanter Rechtsprechung (
BGE 62 II 167
/168,
BGE 77 II 22
,
BGE 80 II 8
,
BGE 95 II 68
) kann der Richter im Scheidungsprozess das Begehren um güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen, sofern das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung für die Beurteilung der Ansprüche auf Entschädigung oder Unterhalt nicht präjudiziell ist. Durch eine solche Verweisung ad separatum wird das Bundesrecht nicht verletzt. Es ist darin eine Ausnahme vom Grundsatz zu erblicken, nach dem der Richter ein Begehren materiell beurteilen muss, wenn es den prozessrechtlichen Anforderungen genügt und der Kläger an dessen Beurteilung ein berechtigtes Interesse hat. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus Zweckmässigkeitsgründen. Die Ausnahmeregelung erweist sich vor allem dann als nützlich, wenn der Scheidungspunkt umfangreicher Abklärungen bedarf, so dass die Fragen der güterrechtlichen Auseinandersetzung in den Hintergrund gedrängt werden.
Im vorliegenden Fall bedurfte die Scheidungsfrage umfangreicher
BGE 98 II 341 S. 346
Abklärungen. Es wurden keine Ansprüche auf Entschädigung oder Unterhalt geltend gemacht, für die das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der Aufteilung des Miteigentums präjudiziell wirken könnte. Die Begehren um güterrechtliche Auseinandersetzung und um Teilung des Miteigentums hängen sehr eng zusammen, was der Beklagte durch deren Verbindung vor erster Instanz selbst zum Ausdruck brachte. In der Berufungsschrift deutet er sogar an, dass er allenfalls gewillt wäre, auf die gerichtliche Ausscheidung des Vermögens zu verzichten, falls das Miteigentum geteilt werde. Besteht ein derart enger Zusammenhang zwischen beiden Begehren, dass die Beurteilung des einen das andere hinfällig werden lässt, so muss es dem Richter offen stehen, beide Begehren gleich zu behandeln. Daran vermag der Umstand,dass die Aufhebung des Miteigentums bereits früher als die güterrechtliche Auseinandersetzung hätte verlangt werden können, nichts zu ändern. War es im vorliegenden Scheidungsprozess zulässig, das Begehren um güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren zu verweisen, so muss dies auch für das Begehren um Teilung des Miteigentums gelten. Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht nicht verletzt, als sie das Begehren um Teilung des Miteigentums in ein besonderes Verfahren verwies. Eine Bundesrechtsverletzung würde hingegen dann vorliegen, wenn sich die Vorinstanz geweigert hätte, das Begehren um Teilung des Miteigentums überhaupt zu beurteilen. Dies ist aber nicht der Fall. Die Verweisung ad separatum galt nur für den Scheidungsprozess. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab79150b-8b60-49e6-bdeb-5c9c9120d646 | Urteilskopf
87 III 33
8. Entscheid vom 11. Februar 1961 i.S. Privatbank Basel A.-G. | Regeste
Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen.
1. Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Nachlassbehörde an das Bundesgericht (Art. 55 Abs. 2 der VV zum BankG). Zulässigkeit neuer Vorbringen vor Bundesgericht? (
Art. 79 OG
).
2. Die Nachlassstundung ist zu verweigern, wenn von vornherein feststeht, dass ein von der fraglichen Schuldnerin vorgeschlagener Nachlassvertrag nicht genehmigt werden könnte (
Art. 294 SchKG
). Voraussetzungen der Genehmigung des Nachlassvertrags einer Bank oder Sparkasse (
Art. 37 Abs. 6 BankG
,
Art. 306 SchKG
). Gründe für die Abweisung des Stundungsgesuchs. | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 87 III 33 S. 34
Mit Eingabe vom 10. Januar 1961 stellte die Privatbank Basel A.-G. beim Appellationsgericht des Kantons BaselStadt, das als Nachlassbehörde im Sinne von Art. 37 Abs. 8 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) amtet, das Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung. Am 27. Januar 1961 hat das Appellationsgericht dieses Gesuch abgewiesen, weil heute schon feststehe, dass der vorgesehene Nachlassvertrag (Liquidationsvergleich) nicht genehmigt werden könnte.
Diesen Entscheid hat die Schuldnerin an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen gelten nach Art. 55 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BankG vom 26. Februar 1935 (VV) für die Beschwerdeführung gegen Entscheide der Nachlassbehörde die Vorschriften
BGE 87 III 33 S. 35
über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das Bundesgericht. Der zweite Satz der angeführten Bestimmung fügt bei, dass alle Entscheide der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Art. 1 Abs. 3 der bundesgerichtlichen Verordnung betr. das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen vom 11. April 1935/26. Februar 1936 (VNB) sieht vor, der Entscheid der Nachlassbehörde über das Stundungsgesuch könne nur durch die Bank oder den Kommissär im Falle der Abweisung des Gesuchs an das Bundesgericht weitergezogen werden. Nach diesen Bestimmungen ist der vorliegende Rekurs zulässig.
2.
Zu den Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das Bundesgericht, auf die Art. 55 Abs. 2 VV verweist, gehört auch
Art. 79 OG
, der in Abs. 1 Satz 2 bestimmt, neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel könne nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Die für die Banken und Sparkassen geltenden Erlasse enthalten keine Sondervorschrift, welche die Anwendung dieser Bestimmung auf Rekurse im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VV und
Art. 1 Abs. 3 VNB
ausschlösse. Insbesondere hat Art. 55 Abs. 2 Satz 2 VV, wonach Entscheide der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden können, mit der Frage der Zulässigkeit neuer Vorbringen im Verfahren vor Bundesgericht nichts zu tun.
Art. 79 Abs 1 Satz 2 OG
gilt daher auch für Rekurse von der Art des vorliegenden (vgl.
BGE 85 III 151
).
Die Rekurrentin hätte die Tatsachen und Beweismittel, die sie vor Bundesgericht neu anruft, um ihr Geschäftsgebaren und dessen Folgen in einem mildern Licht erscheinen zu lassen, schon im kantonalen Verfahren anbringen können; denn die Vorinstanz gab ihr bei der Anhörung
BGE 87 III 33 S. 36
nach
Art. 1 Abs. 2 VNB
entsprechend dem Sinne dieser Vorschrift (vgl. den zu
Art. 294 SchKG
ergangenen EntscheidBGE 59 III 37f.) Gelegenheit, sich über den ihr zur Last gelegten Sachverhalt im einzelnen zu äussern. Die in der Rekursschrift enthaltenen Nova können daher nach
Art. 79 OG
nicht berücksichtigt werden. Vielmehr ist der Rekurs auf Grund der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen zu beurteilen. Dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz oder einzelne davon offensichtlich auf Versehen beruhen (vgl.
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 81 OG
), macht die Rekurrentin mit Recht selber nicht geltend.
3.
Nach
Art. 294 Abs. 1 SchKG
hat die Nachlassbehörde bei ihrem Entscheid über das Stundungsgesuch die Vermögenslage des Schuldners, den Stand seiner Buchführung, sein Geschäftsgebaren und die Ursachen der Nichterfüllung seiner Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Diese Vorschrift ist auch im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen anwendbar, da das Bankengesetz, die Vollziehungsverordnung dazu und die diesem Verfahren gewidmete Verordnung des Bundesgerichtes (vgl. namentlich
Art. 37 BankG
, Art. 54-56 VV und
Art. 1 VNB
) keine davon abweichende Bestimmung enthalten (gleicher Ansicht auch GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem BG über die Banken u. Sparkassen..., 1937, S. 34/35, ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, 1937, S. 115, und FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, 2. Band 1955, S. 406). Der Sinn dieser Vorschrift liegt darin, dass die Nachlassstundung nicht zu bewilligen ist, wenn von vornherein feststeht, dass die Genehmigung eines vom fraglichen Schuldner vorgeschlagenen Nachlassvertrags ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 62 III 107
und die bereits zit. Autoren).
Der Nachlassvertrag einer Bank oder Sparkasse ist nach
Art. 37 Abs. 6 BankG
nur zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 306 SchKG
erfüllt sind und wenn sich ausserdem nach Prüfung aller Verhältnisse ergibt,
BGE 87 III 33 S. 37
dass die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger durch den Nachlassvertrag besser gewahrt werden als durch die Konkursliquidation. Bei Erlass des Bankengesetzes war nach
Art. 306 SchKG
erste Voraussetzung für die Bestätigung eines Nachlassvertrags, dass dem Schuldner nicht vorgeworfen werden konnte, er habe zum Nachteil seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen. Demgegenüber sagt
Art. 306 Abs. 1 SchKG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 28. September 1949 nur noch, die Nachlassbehörde könne die Bestätigung verweigern, wenn der Schuldner Handlungen der erwähnten Art begangen habe. Die sog. Nachlasswürdigkeit des Schuldners ist also heute nicht mehr eine unerlässliche Voraussetzung für die Genehmigung eines Nachlassvertrags, doch kann diese grundsätzlich auch heute noch wegen unredlicher oder sehr leichtfertiger Handlungen des Schuldners verweigert werden. Dies gilt namentlich dann, wenn der Schuldner einen Prozent- oder Stundungsvergleich vorschlägt, um sein Geschäft weiterführen zu können. Handelt es sich dagegen um einen Liquidationsvergleich, so kann unter Umständen (wenn die Nachlassliquidation ein besseres Ergebnis verspricht als die Konkursliquidation) die Bestätigung als geboten erscheinen, obwohl der Schuldner nicht "nachlasswürdig" ist (vgl. SCHODER in ZBJV 1952 S. 434). Die Änderung, welche die Voraussetzungen für die Bestätigung eines Nachlassvertrags hienach erfahren haben, muss sich auch im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen auswirken, da der in
Art. 37 Abs. 6 BankG
enthaltene Hinweis auf
Art. 306 SchKG
seit der Revision des SchKG von 1949 auf die heute geltende Fassung dieser Bestimmung zu beziehen ist. Die Genehmigung des Nachlassvertrags einer Bank oder Sparkasse kann also dem Grundsatze nach wegen unredlicher oder sehr leichtfertiger Handlungen der Schuldnerin verweigert werden. Anders verhält es sich, wenn der vorgeschlagene Nachlassvertrag ein Liquidationsvergleich ist, von dem nach den gegebenen Umständen
BGE 87 III 33 S. 38
mit Bestimmtheit angenommen werden muss, er sei für die Gläubiger vorteilhafter als der Konkurs. Lässt sich dagegen diese letzte Annahme nicht rechtfertigen, so ist die Genehmigung nach
Art. 37 Abs. 6 BankG
in jedem Falle (auch bei einem Prozent- oder Stundungsvergleich) zu verweigern; denn
Art. 37 Abs. 6 BankG
macht eben nach seinem klaren Wortlaut die Genehmigung des Nachlassvertrags einer Bank oder einer Sparkasse von der doppelten Bedingung abhängig, dass die Voraussetzungen von
Art. 306 SchKG
erfüllt sind und die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger durch den Nachlassvertrag besser gewahrt werden als durch die Konkursliquidation, was gegenüber dem gewöhnlichen Nachlassvertragsrecht eine Verschärfung bedeutet (vgl. ROSSIER und REIMANN, Schweiz. Bankengesetz, 2. Aufl. 1936, N. 13 zu
Art. 37 BankG
).
Für die Anwendung von
Art. 294 Abs. 1 SchKG
im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen ergibt sich hieraus, dass ein Gesuch um Nachlassstundung jedenfalls dann abzuweisen ist, wenn sich bei der Prüfung der hier genannten Umstände mit Sicherheit ergibt, dass die Schuldnerin unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen zum Nachteil ihrer Gläubiger begangen hat, und weder dargetan ist noch erwartet werden kann, es könne im weitern Verlaufe des Verfahrens dargetan werden, dass ein Nachlassvertrag für die Gesamtheit der Gläubiger günstiger sei als die Konkursliquidation.
4.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, die Rekurrentin habe, obwohl die Revisionsstelle seit Jahren immer wieder die Missachtung der "üblichen Deckungsprinzipien" gerügt hatte, weiterhin bei Börsengeschäften erhebliche Kredite ohne oder doch ohne genügende Deckung gewährt. Insbesondere habe sie in neuester Zeit zugunsten der Kundin Frau Gangloff, mit der sie erst seit kurzem in geschäftlicher Verbindung gewesen sei, ohne Sicherheit Verpflichtungen gegenüber Dritten in Höhe von rund 2,8 Millionen Franken übernommen
BGE 87 III 33 S. 39
(welcher Betrag ihr Aktienkapital und ihre Reserven um mehr als das Doppelte überstieg); dies sei die unmittelbare Ursache ihrer Zahlungsschwierigkeiten. Ausserdem habe sie in der zweiten Hälfte des Jahres 1960 vom bisherigen Verwaltungsratspräsidenten Dr. Pierre Pobé, der sich aus dem Unternehmen zurückzuziehen wünschte, auf dem Weg über eine vollständig in ihrem Besitz stehende andere Gesellschaft 109 eigene Aktien erworben (wobei sie sich zugegebenermassen bewusst über das Verbot von
Art. 659 OR
hinwegsetzte). Ferner habe sie zeitweise Titel ihrer Kunden ohne deren Wissen zur Erfüllung eigener Lieferpflichten verwendet. Im Dezember 1960 habe sie die in Abwicklung begriffenen Geschäfte nicht mehr richtig verbucht, so dass sie ihre Lage nicht mehr übersehen habe. Auf Grund dieser Feststellungen steht ausser Zweifel, dass der Rekurrentin äusserst leichtfertige und überdies auch unredliche Handlungen zum Nachteil ihrer Gläubiger vorzuwerfen sind.
Irgendwelche konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der in Aussicht genommene Liquidationsvergleich für die Gläubiger vorteilhafter sein könnte als die Konkursliquidation, sind nicht ersichtlich. Die Rekurrentin vermag nicht etwa darauf hinzuweisen, dass gewisse Aktiven vorhanden seien, die sich im Nachlassliquidationsverfahren besser verwerten liessen als im Konkurs. Sie macht im wesentlichen nur Ausführungen darüber, dass bei Banken ein Nachlassvertrag ganz allgemein dem Konkurs vorzuziehen sei. Diese Auffassung hätte zur Folge, dass einem von einer Bank vorgeschlagenen Nachlassvertrag die Genehmigung praktisch nie wegen Fehlens der zweiten Voraussetzung von
Art. 37 Abs. 6 BankG
versagt werden könnte, was nicht die Meinung des Gesetzes sein kann. Dem Umstand, dass die Liquidation des Vermögens einer Bank Fachkenntnisse fordert, gedenkt die Vorinstanz, die nicht nur Nachlassbehörde, sondern zugleich auch Konkursgericht im Sinne von
Art. 36 Abs. 5 BankG
ist und als solches gemäss
Art. 36 Abs. 1 BankG
die Konkursverwaltung
BGE 87 III 33 S. 40
zu ernennen hat, dadurch Rechnung zu tragen, dass sie eine mit dem Bankwesen vertraute Persönlichkeit in dieses Organ abordnet. Das Bankgeheimnis, auf dessen Wahrung die Rekurrentin das Hauptgewicht legt, kann bei der Durchführung eines Liquidationsvergleichs nicht besser geschützt werden als im Konkurs. Im Nachlassliquidationsverfahren ist wie im Konkurs ein Kollokationsplan zu erstellen und zur Einsicht der Gläubiger aufzulegen (
Art. 30 VNB
). Nichts lässt also erwarten, dass das Interesse der Gläubiger der Nachlassbehörde gebieten könnte, den vorgeschlagenen Liquidationsvergleich trotz der schweren Belastung der Bankorgane zu genehmigen. Die Vorinstanz nennt im Gegenteil stichhaltige Gründe für die Annahme, dass die Durchführung des Nachlassverfahrens für die Gläubiger ungünstiger wäre als die sofortige Konkurseröffnung (Entstehung von Kosten während der Dauer der Stundung, die im Falle der Konkurseröffnung vermieden werden können; Verzögerung der Verwertung der Aktiven und der Geltendmachung von Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüchen).
Bei dieser Sachlage lässt sich der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig oder unangemessen beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab7c74ba-b46b-4d8c-994c-4eaa3421ea41 | Urteilskopf
97 IV 52
15. Entscheid der Anklagekammer vom 22. März 1971 i.S. Bezirksgericht Zürich gegen Polizeigericht Basel-Stadt. | Regeste
Art. 96 und 97 ZG
,
Art. 129 ZV
. Bestimmung des Gerichtsstandes in Zollstrafsachen.
1. Zuständigkeit der Anklagekammer (Erw. 1).
2. Der Gerichtsstand zur Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen wird dadurch, dass diese mit strafbaren Handlungen anderer Art zusammentreffen, nicht beeinflusst (Erw. 2).
3. Frage offen gelassen, ob die Anklagekammer in Zollstrafsachen vom Gerichtsstand des Begehungsortes nach Ermessen abweichen darf (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 97 IV 52 S. 52
A.-
Hans Widmer führte im Mai/Juni 1968 48 nachgeahmte Hundertfranken-Goldstücke über Basel in die Schweiz ein, ohne sie beim Grenzübertritt zur Zollbehandlung anzumelden. Er gibt den objektiven Sachverhalt zu. Gegen die Strafverfügung der Zollkreisdirektion II vom 14. Mai 1969, die ihn in Anwendung der
Art. 74 Ziff. 3 und 91 ZG
sowie Art. 52/53 WUB mit Fr. 390.95 büsste und ihm Fr. 19.- Kosten und Gebühren auferlegte, erhob er dennoch Einspruch. Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement verfügte daher am 9. Februar 1970, Widmer
BGE 97 IV 52 S. 53
sei gemäss
Art. 96 Abs. 1 Ziff. 2 ZG
dem zuständigen kantonalen Gericht zur Aburteilung zu überweisen. Die Oberzolldirektion überwies die Akten am gleichen Tage der Bundesanwaltschaft und stellte zuhanden des Gerichtes den Antrag, Widmer wegen Zollübertretung und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer zu einer Busse von Fr. 390.95 zu verurteilen und ihm die Kosten des administrativen Strafverfahrens sowie die Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Bundesanwalt leitete die Akten am 26. Februar 1970 an das Bezirksgericht Zürich weiter und stellte ihm den gleichen Antrag. Zur Frage des Gerichtsstandes führte er dabei aus, Begehungsort der Zollübertretung sei Basel, weshalb gemäss
Art. 96 Abs. 2 ZG
die Behörden dieses Kantons für die Beurteilung zuständig wären. Da jedoch gegen Widmer in der gleichen Angelegenheit bereits ein Verfahren wegen gemeinrechtlicher Delikte (Einführen und in Umlauf setzen falschen Geldes) bei der Bezirksanwaltschaft Zürich hängig sei, scheine es aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt, auch die Zollstrafsache den zürcherischen Behörden zu überweisen. Es bleibe dem Kanton Zürich überlassen, sich darüber noch mit den Strafbehörden des Kantons Basel-Stadt zu verständigen, da die Überweisung nur vorläufigen Charakter habe.
B.-
Widmer beantragte dem Bezirksgericht Zürich am 10. März 1970, "das Verfahren vorerst zu sistieren und/oder an die Anklagekammer des Kantons Zürich zu überweisen".
Das Bezirksgericht Zürich beschloss am 14. April 1970, Überweisung und Anklage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht zuzulassen.
Dieser Beschluss wurde am 24. September 1970 auf Rekurs der Bundesanwaltschaft hin vom Obergericht des Kantons Zürich aufgehoben. Die Rekursbehörde sprach sich über den Gerichtsstand nicht aus. Sie kam nur zum Schluss, das Bezirksgericht hätte sich nicht unzuständig erklären dürfen, ohne die Basler Behörden zu befragen und im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes das Bundesgericht anzurufen.
Am 23. Oktober 1970 ersuchte das Bezirksgericht Zürich das Polizeigericht Basel-Stadt, den Fall zuständigkeitshalber zu übernehmen. Es verwies auf die Begründung seines Beschlusses vom 14. April 1970.
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt lehnte am14. Dezember 1970 die Übernahme ab. Er führte aus, er teile die Auffassung
BGE 97 IV 52 S. 54
der Bundesanwaltschaft, und fügte bei, gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
seien zweifelsohne die Behörden des Kantons Zürich zuständig, zumal in derselben Sache dort bereits ein Verfahren wegen gemeinrechtlicher Delikte anhängig sei.
Einer Protokollnotiz des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 1971 ist zu entnehmen, dass die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung gegen Widmer noch nicht abgeschlossen hat.
C.-
Mit Eingabe vom 8./16. März 1971 beantragt das Bezirksgericht Zürich der Anklagekammer des Bundesgerichts, "den zur Beurteilung der vorliegenden Fiskalstrafsache berechtigten und verpflichteten Kanton zu bezeichnen". Es hält die Behörden des Kantons Basel-Stadt für zuständig. Zur Begründung verweist es im wesentlichen auf seinen Beschluss vom 14. April 1970.
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt hält an der am 14. Dezember 1970 vertretenen Auffassung fest.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wenn die Bundesanwaltschaft die Akten zur gerichtlichen Beurteilung von Zollvergehen einem Gericht übermittelt (
Art. 97 ZG
), trifft sie nicht eine verbindliche Verfügung über den Gerichtsstand. Streitigkeiten über die interkantonale Zuständigkeit sind in solchen Fällen von der Anklagekammer des Bundesgerichtes zu beurteilen, obwohl das weder im Zollgesetz noch in den Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze (
Art. 279 ff. BStP
) vorgesehen ist (
BGE 82 IV 123
Erw. 1,
BGE 91 IV 220
Erw. 1).
2.
Der Gerichtsstand zur Verfolgung von Zollvergehen - darunter sind auch die Zollübertretungen im Sinne des
Art. 74 ZG
zu verstehen (
Art. 73 ZG
) - untersteht nicht dem
Art. 283 BStP
, sondern
Art. 96 ZG
und
Art. 129 ZV
; denn
Art. 279 BStP
behält für das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze die besonderen Bestimmungen der einschlägigen Bundesgesetze und der darauf beruhenden Ausführungsverordnungen vor (
BGE 82 IV 125
,
BGE 91 IV 110
Erw. 2, 220 Erw. 2).
Die
Art. 96 ZG
und 129 ZV sehen für den Fall des Zusammentreffens von Zollvergehen mit Widerhandlungen gegen Strafgesetze nichtfiskalischer Natur keinen besonderen Gerichtsstand vor. Sie bestimmen nicht z.B. nach dem Vorbild des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
, der Gerichtsstand zur Verfolgung der mit der
BGE 97 IV 52 S. 55
schwersten Strafe bedrohten Tat sei auch Gerichtsstand zur Verfolgung der anderen. Das Fehlen einer solchen Bestimmung im Zollgesetz beruht nicht auf einem Versehen. Das Problem war beim Erlass des Zollgesetzes bekannt, enthielt doch schon der Entwurf zum StGB von 1918 in Art. 369 Ziff. 1 eine dem
Art. 350 Ziff. 1 StGB
entsprechende Bestimmung. In
Art. 96 Abs. 5 ZG
wurde dem Zusammentreffen von Zollvergehen und Handlungen, die durch die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone mit Strafe bedroht sind, ausdrücklich Rechnung getragen. Nach dieser Bestimmung ist auf die Zollvergehen stets "das Verfahren" des Zollgesetzes anzuwenden. Unter dem "Verfahren" sind auch die Regeln über die örtliche Zuständigkeit zu verstehen, denn der Hauptzweck des
Art. 96 ZG
besteht, wie sein Randtitel zeigt, gerade in der Ordnung der Zuständigkeit, unter anderem auch der örtlichen (
Art. 96 Abs. 2 ZG
). Der Zollgesetzgeber ging also davon aus, dass das Zusammentreffen von Zollvergehen mit strafbaren Handlungen anderer Art den Gerichtsstand zur Verfolgung und Beurteilung der ersteren nicht beeinflusse. Er verlangte nicht, dass Zollvergehen an ein und demselben Orte zu beurteilen seien wie die anderen strafbaren Handlungen oder sogar durch ein und dasselbe Gericht.
Art. 350 StGB
hat daran nichts geändert. Diese Bestimmung steht im Titel über die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Behörden, "denen die Verfolgung und Beurteilung der in diesem Gesetze vorgesehenen, der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen obliegt" (
Art. 345 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) (vgl.
BGE 69 IV 34
). Dass die
Art. 346 ff. StGB
auch für die Verfolgung von Zollvergehen oder von Widerhandlungen gegen andere fiskalische Bundesgesetze gelten, ist dem Strafgesetzbuch nicht zu entnehmen.
Art. 96 ZG
ist unter den Bestimmungen, die das Strafgesetzbuch aufgehoben oder abgeändert hat, nicht aufgezählt (
Art. 398, 399 StGB
). Auch hat das Strafgesetzbuch die im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege getroffene deutliche Unterscheidung zwischen dem "Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind" (
Art. 247 ff. BStP
) und dem "Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze" (
Art. 279 ff. BStP
) nicht angetastet. Das Strafgesetzbuch verlangt nicht, dass alle strafbaren Handlungen, die einem Beschuldigten gleichzeitig vorgeworfen werden, durch den gleichen Richter zu
BGE 97 IV 52 S. 56
beurteilen seien. Das ist namentlich nicht der Sinn von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
(
BGE 95 IV 35
oben), aber auch nicht der Sinn des
Art. 68 StGB
(
BGE 84 IV 11
,
BGE 91 IV 59
,
BGE 95 IV 34
Erw. 2); diese Bestimmung gilt für Zollbussen nicht (
BGE 68 IV 109
,
BGE 76 IV 296
,
BGE 78 IV 198
,
BGE 81 IV 188
).
3.
Nach
Art. 96 ZG
und
Art. 129 ZV
sind die in der Schweiz verübten Zollvergehen von den Gerichten jenes Kantons zu beurteilen, wo sie begangen wurden.
Art. 96 Abs. 2 Satz 1 ZG
sagt, diese Gerichte seien "in der Regel" zuständig. Man kann sich fragen, ob diese Wendung nicht lediglich den Sinn hat, die in Art. 96 Abs. 2 Satz 1 behandelten Fälle mit einem einzigen Begehungsort seien die normalen, denen die in den nachfolgenden Sätzen geregelten Sonderfälle gegenüberständen. Dieser Auffassung war offenbar der Bundesrat, denn er liess in
Art. 129 ZV
die Worte "in der Regel" weg. Wenn diese Auslegung richtig sein sollte, wäre die Anklagekammer nicht berechtigt, vom Gerichtsstand des Begehungsortes abzuweichen, es wäre denn in sinngemässer Anwendung der auf das Fiskalstrafverfahren nicht zutreffenden
Art. 262 und 263 BStP
.
Die Frage, ob die Anklagekammer vom Gerichtsstand der Begehung des Zollvergehens nach Ermessen abweichen darf, kann jedoch wie in
BGE 91 IV 222
offen gelassen werden. Denn es besteht kein triftiger Grund, Widmer für die Zollübertretung und die Hinterziehung der Warenumsatzsteuer statt am Begehungsorte Basel im Kanton Zürich beurteilen zu lassen. Die Oberzolldirektion und die Bundesanwaltschaft beantragen für die Fiskalübertretungen nur die Ausfällung einer Busse im einfachen Betrage der umgangenen Warenumsatzsteuer. Dass erschwerende Umstände vorlägen, die gemäss
Art. 75 Abs. 2 ZG
eine Gefängnisstrafe rechtfertigen würden, behaupten sie nicht. Für die Zumessung der in Frage kommenden Strafe ist bedeutungslos, ob Widmer sich ausserdem des Einführens, Erwerbens und Lagerns falschen Geldes (
Art. 244 StGB
) und des Betruges (
Art. 148 StGB
) schuldig gemacht hat. Fiskalbussen dürfen nicht wegen Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen milder bemessen werden (
BGE 78 IV 198
Erw. 4 am Ende). Die Fiskalübertretungen lassen sich daher ohne Nachteil für den Beschuldigten getrennt von den Verbrechen und Vergehen beurteilen. Übrigens ergibt sich aus den Erwägungen des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. April 1970, dass die derzeit von der Bezirksanwaltschaft Zürich behandelte Strafsache
BGE 97 IV 52 S. 57
nicht zu einer Überweisung an das Bezirksgericht führen kann, sondern in die Zuständigkeit des Geschworenengerichts oder des Obergerichts fällt und dass sehr zweifelhaft ist, ob das kantonale Recht die Mitbeurteilung der Fiskalübertretungen durch diese Gerichte zuliesse. Das Bundesrecht verlangt sie jedenfalls nicht. Die "prozessökonomischen Gründe", die der Bundesanwaltschaft am 26. Februar 1970 vorschwebten, bestehen also voraussichtlich nicht. Es rechtfertigt sich nicht, bei der Bestimmung des Gerichtsstandes auf sie Rücksicht zu nehmen. Die Bundesanwaltschaft war sich übrigens des bloss "vorläufigen Charakters" ihrer "Überweisung" bewusst.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden zuständig erklärt, Hans Widmer für die ihm zur Last gelegten Fiskalübertretungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab7eb353-7e11-44b7-8948-119286846153 | Urteilskopf
121 III 24
8. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 janvier 1995 dans la cause Fonds de prévoyance E. (recours LP) | Regeste
Versteigerung von Stockwerkeinheiten; Schicksal von auf dem Gesamtgrundstück gelegenen Parkplätzen (
Art. 133 ff. SchKG
,
Art. 36 ff. VZG
,
Art. 712a ff. ZGB
).
Die gemeinschaftlichen Teile eines zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Grundstückes stehen nicht zwingend zur Verfügung sämtlicher Stockwerkeigentümer; denn das Reglement kann Abweichendes vorbehalten (E. 2a).
Das Betreibungsamt darf das Lastenverzeichnis, wie es sich aus dem Grundbuchauszug ergibt, nicht abändern. In einer Betreibung auf Pfandverwertung, in der ja der zu verwertende Gegenstand von vornherein bestimmt ist, hat es die Zwangsverwertung auf diesen Gegenstand allein zu beschränken: vorliegend auf die Stockwerkeinheiten, unter Ausschluss der Parkplätze, die als persönliche Dienstbarkeiten zugunsten des Schuldners das Gesamtgrundstück belasten (E. 2b-d). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 121 III 24 S. 24
B. a introduit contre S. une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur 33 unités d'une propriété par étages. L'état des charges établi
BGE 121 III 24 S. 25
dans le cadre de cette procédure renvoyait, pour les servitudes et mentions, à un extrait du registre foncier qui indiquait notamment, à la charge de l'immeuble de base (article 5061), 24 servitudes personnelles relatives à des places de parc extérieures au profit de S. L'état des charges n'a pas fait l'objet de contestations.
Aux enchères, les 33 unités de la propriété par étages ont été adjugées au Fonds de prévoyance E. Requis alors par l'office des poursuites de procéder à l'inscription du transfert de propriété, le conservateur du registre foncier s'est dit surpris que l'adjudication des 24 servitudes personnelles n'ait pas eu lieu simultanément, ajoutant qu'on allait se trouver "dans une situation ambiguë lors de la vente des unités d'étages par l'adjudicataire (vente d'un appartement sans place de parc).
Saisi par l'adjudicataire qui lui demandait comment il entendait "corriger cette omission", l'office des poursuites a répondu en substance qu'il ne s'agissait pas d'une omission et qu'il refusait donc de procéder à une modification de l'article de base, renvoyant le nouveau propriétaire à convenir d'un arrangement avec S. L'adjudicataire a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision, aux fins de faire inscrire au registre foncier, en sa faveur, les droits de jouissance sur les 24 places de parc litigieuses. Sa plainte ayant été rejetée, il a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui l'a également débouté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Droit de copropriété sui generis, le droit du propriétaire d'étages comporte deux éléments indissolublement liés: une part de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble. Ainsi, en vertu de l'
art. 712a CC
, le propriétaire d'étage bénéficie d'un droit exclusif qui, sous réserve des restrictions légales (al. 2 et 3) et réglementaires (
art. 712b al. 3 et 712g CC
), lui permet d'utiliser, d'aménager et d'administrer librement les locaux de son unité d'étage; en plus de ces prérogatives, il dispose du droit d'utiliser les parties communes et de participer à l'administration de l'immeuble de base. Toutefois, les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages; la communauté des propriétaires d'étages peut en effet accorder à certains de ses membres, en général moyennant
BGE 121 III 24 S. 26
contre-prestation, un droit exclusif d'utiliser certaines parties communes, comme une terrasse, une place de parc ou une partie du jardin (
ATF 116 II 275
consid. 3b p. 278 s. et les références; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. I, n. 1122-1130a et FJS 1304).
En l'espèce, le règlement de la propriété par étages mentionné au registre foncier prévoit la disposition particulière suivante dans son chapitre consacré aux parties communes (art. 12 let. i):
"... Les vingt-quatre places de parc extérieures portent les Nos 1 à 24
et sont attribuées à M. S. Elles font l'objet de servitudes personnelles
inscrites au Registre foncier... Ces servitudes pourront en tout temps être
cédées, soit à titre personnel, soit transformées en servitudes réelles"
..., [le bénéficiaire s'engageant par ailleurs à assumer diverses
obligations envers la communauté des copropriétaires].
b) Il est constant que l'état des charges mentionnait, en se référant à l'extrait du registre foncier, les servitudes personnelles de S. sur l'immeuble 5061 lui conférant un droit de jouissance sur les 24 places de parc extérieures. Joint comme annexe aux conditions de vente (art. 45 al. 2 ORI; RS 281.42), il a été communiqué et tenu à la disposition des intéressés conformément aux
art. 134 al. 2 et 138 ss LP
, 37 ORI. Aucune contestation n'a été élevée en temps utile (
art. 140 al. 2 LP
). Si tel avait néanmoins été le cas, l'office aurait dû procéder selon l'
art. 106 LP
, car il n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (art. 36 al. 2 ORI;
ATF 112 III 102
consid. 1 p. 105; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 232). Il eût appartenu alors au juge saisi du procès en épuration des charges de régler le litige (cf.
ATF 112 III 26
consid. 4 p. 30). L'état des charges est donc devenu définitif et les droits y figurant sont censés avoir été reconnus par tous les intéressés pour la poursuite en cours (art. 37 al. 2 ORI; GILLIÉRON, loc.cit.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 28 n. 28). En outre, lors de la vente aux enchères, le président a donné lecture, in extenso, de la désignation cadastrale des immeubles mis en vente et de l'immeuble de base selon l'extrait du registre foncier, ainsi que du règlement de la copropriété par étages, de l'état des charges et des conditions de vente. Cette lecture n'a suscité aucun commentaire. Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente - qui comprennent l'état des charges - ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été
BGE 121 III 24 S. 27
contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (
ATF 109 III 107
consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235).
Certes, un état des charges définitif peut être modifié d'office en tout temps, s'il a été établi en violation de règles de procédure impératives, parce qu'instituées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers; une omission fautive du préposé peut aussi justifier un complément ultérieur de l'état des charges (
ATF 120 III 20
consid. 1 p. 23 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, le recourant admet expressément que les conditions d'une modification d'office de l'état des charges n'étaient pas réunies.
c) Dans la poursuite en réalisation de gage, les biens sur lesquels doit porter l'exécution sont déterminés d'avance, soit lors de la constitution des gages qui garantissent la créance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 250 et GILLIÉRON, op.cit., p. 111). Selon l'extrait du registre foncier, le gage immobilier qu'il s'agissait de réaliser en l'espèce avait exclusivement pour objet les 33 unités d'étages propriété du poursuivi, l'immeuble de base 5061 n'étant lui-même grevé d'aucun gage (cf.
art. 648 al. 3 CC
;
ATF 113 II 157
; STEINAUER, op.cit., n. 1226 et 1258 ss). Dès lors, l'exécution forcée devait se limiter à ces 33 unités d'étages, à l'exclusion des autres biens du débiteur. Comme le relève avec raison celui-ci dans sa réponse, la description du gage immobilier donnée par le créancier dans le commandement de payer ne saurait autoriser la réalisation forcée de biens qui ne font pas l'objet du gage en question.
d) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte de l'adjudicataire contre le refus de l'office de faire procéder ou de procéder lui-même à une modification touchant l'immeuble de base.
En dépit de ses efforts, le recourant ne parvient pas à établir l'existence d'une quelconque violation du droit fédéral. La situation contradictoire, voire "inextricable et sans issue", dans laquelle il se trouverait, ainsi qu'en témoignerait l'avis du conservateur du registre foncier (ventes ultérieures d'appartements sans places de parc), lui est sans doute imputable. Comme le relève l'office des poursuites dans sa réponse, le recourant a eu l'occasion, en tout cas à deux reprises, de faire valoir ses contestations: en faisant opposition à l'état des charges dans le délai de l'
art. 140 al. 2 LP
et en attaquant "l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire" au moyen d'une plainte selon l'
art. 136bis LP
.
BGE 121 III 24 S. 28
Conformément à l'
art. 43 al. 1 OJ
, applicable par renvoi de l'
art. 81 OJ
, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (
ATF 113 III 86
consid. 3 p. 88,
ATF 107 III 11
consid. 1 p. 12). Il s'ensuit que le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
soulevé par le recourant dans ce contexte - en tant que cette disposition garantit la protection de la bonne foi - est irrecevable. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ab88a634-8c06-47df-8a75-eab81503f7ea | Urteilskopf
112 II 433
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1986 i.S. W. Inkasso AG gegen A. (Berufung) | Regeste
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, 20 Abs. 2 OR. Nichtige Globalzession.
1. Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Globalzession künftiger Forderungen. Frage offengelassen (E. 2).
2. Eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Sicherungsabtretung im Rahmen einer Automiete verstösst gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und ist nichtig (E. 3).
3. Die aus der umfassenden Abtretung aller denkbaren Forderungen folgende Nichtigkeit schliesst eine auf bestimmte Forderungen beschränkte Teilnichtigkeit aus (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 112 II 433 S. 433
A.-
Von 1978 bis 5. März 1980 mietete S. von der P. AG drei Personenautos. Als Sicherheit zedierte er ihr seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen. Im Januar 1980 wurde über S. der Konkurs eröffnet, wobei die P. AG zu
BGE 112 II 433 S. 434
Verlust kam. Diese trat in der Folge ihre Forderung samt Nebenrechten an die W. Inkasso AG ab.
Am 7. Februar 1983 wandte sich die W. Inkasso AG an A. als Arbeitgeber von S.; sie gab ihm von der Lohnzession Kenntnis und forderte ihn auf, den das Existenzminimum von S. übersteigenden Betrag, einstweilen Fr. 1'400.-- monatlich, an die W. Inkasso AG abzuliefern. Auf deren Wunsch setzte das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf der Familie S. auf Fr. 3'410.-- fest.
B.-
Im November 1983 klagte die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich gegen A. auf Zahlung von Fr. 13'464.05, entsprechend der Restschuld von S. aus Automiete. Das Bezirksgericht hat die Klage am 19. September 1984 abgewiesen, ebenso am 14. März 1986 das Obergericht des Kantons Zürich. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist erfolglos geblieben.
C.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung an das Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Für das Obergericht ist entscheidend, ob die eingeklagte Forderung seinerzeit rechtswirksam von S. an die P. AG abgetreten worden sei. Es geht im Grundsatz davon aus, dass auch künftige Forderungen abgetreten werden können. Mit der Abtretung aller künftigen Forderungen auf unbestimmte Zeit werde aber die wirtschaftliche Freiheit über Gebühr beschränkt und damit die Persönlichkeit verletzt. Auch mit der Berufung auf blosse Teilnichtigkeit könne die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht durchdringen. Schliesslich sei die Zession mit der Konkurseröffnung über S. dahingefallen; die Miete habe nur etwa anderthalb Monate über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. Daraus folgt für die Vorinstanz die Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, dass Lehre und Rechtsprechung eine derartige Abtretung künftiger Forderungen durchaus zuliessen, dass allenfalls eine blosse Teilnichtigkeit anzunehmen wäre und dass die Zession auch die Konkurseröffnung überdauert habe.
2.
Das Obergericht legt unter einlässlicher Prüfung von Lehre und Rechtsprechung dar, dass die Abtretung einer Forderung, die
BGE 112 II 433 S. 435
erst in der Zukunft entsteht, zulässig ist, wenn sie hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist und überdies der Zedent durch die Abtretung nicht übermässig in seiner wirtschaftlichen Freiheit und damit in seiner Persönlichkeit eingeschränkt wird (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
;
BGE 112 II 243
E. 2a;
84 II 366
E. 3 mit Hinweisen). Streitig ist in der Lehre insbesondere die Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses, namentlich bei einer Globalzession künftiger Forderungen. Überwiegend wird dabei als ausreichend betrachtet, dass die erforderliche Bestimmtheit im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegeben ist (für ersteres VON BÜREN, Allgemeiner Teil OR, S. 325, THOMAS F. KLEYLING, Zession... und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 48, Zürich 1980, S. 76, ZOBL, Berner Kommentar zum Fahrnispfandrecht, Systematischer Teil, N. 1570; zum letzteren VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 350 Anmerkung 75a, GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 234); es kann offenbleiben, wie weit dies auch der Rechtsprechung entspricht (BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Bern 1982, S. 23, verneint dies für
BGE 84 II 366
E. 3; vgl. jedoch
BGE 82 II 51
E. 1). Diese Betrachtungsweise führt vereinzelt zum Schluss, die Abtretung sämtlicher gegenwärtigen oder künftigen Forderungen sei ausreichend bestimmt, weil sie jede mögliche Forderung erfasse (ZOBL, a.a.O. N. 1665, H.U. WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, in Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Heft 10, Zürich 1975, S. 19).
In der neueren Lehre werden demgegenüber die Anforderungen an diese Bestimmtheit teils verschärft, indem die Globalzession nur als Verpflichtungsgeschäft anerkannt, für die Verfügung über die Forderung dagegen eine Spezifikation nach sachenrechtlichen Grundsätzen verlangt wird (BUCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 490 ff., BUCHER., Kreditsicherung durch Zession, S. 19 ff., WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 285 ff.; ablehnend demgegenüber ZOBL, a.a.O. N. 1672 ff.). Das Obergericht anerkennt, dass diese Auffassung dogmatisch konsequent sei, den übermächtigen praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs und insbesondere der Bankpraxis gegenüber aber kaum durchsetzbar wäre, lässt jedoch die Frage letztlich offen. Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Stellungnahme des Bundesgerichts zugunsten dieser neueren Auffassung auf.
BGE 112 II 433 S. 436
3.
Wie schon für das Obergericht erübrigt es sich auch für das Bundesgericht, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, wenn sich die Zession schon aufgrund der
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und 20 Abs. 1 OR als ungültig erweist. Es herrscht denn auch in Lehre und Rechtsprechung weitgehend Übereinstimmung darin, dass eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gemäss diesen Bestimmungen sittenwidrig und deshalb nichtig ist (
BGE 84 II 366
E. 3; VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 350, VON BÜREN, a.a.O. S. 324 Anmerkung 53, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 235, GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Allgemeiner Teil OR, N. 2200, ZOBL, a.a.O. Nr. 1665, AMONN in BlSchK 43/1979 S. 133).
Dieser Grundsatz, der unstreitig auch für die blosse Sicherungsabtretung gilt, wird auch von der Klägerin anerkannt; sie macht aber geltend, er bedürfe der Interessenabwägung im Einzelfall (
BGE 106 II 378
f.). Sie schliesst daraus jedoch lediglich, dass auch eine blosse Teilnichtigkeit möglich sein müsse, worauf später zurückzukommen ist. Inwiefern die besondere Interessenlage unter den gegebenen Umständen eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession gerechtfertigt habe, wird nicht darzutun versucht. Namentlich ging es vorliegend nicht darum, einem bedrängten Schuldner mit Hilfe eines umfassenden Zessionskredits eine Sanierung zu ermöglichen (HANS BERGMAIER, Die Sicherungszession im Schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1945, S. 105; zur Interessenlage auch BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, S. 10, und dort anschliessend GSELL, S. 24; KLEYLING, a.a.O. S. 70), sondern um einen Kredit für Automiete und damit um einen grundsätzlich laufend zu finanzierenden Konsum.
Die vorliegend streitige Abtretung ist eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession; mit den leicht abweichenden Formulierungen der aufeinanderfolgenden Abtretungserklärungen wurden alle gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen erfasst und namentlich Lohn, Erwerb, Provisionen, Spesen, Zinsen, Renten, Bankguthaben usw. aufgeführt. Die Klägerin sieht zwar im Vorbehalt des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, der vorerst in der Zession enthalten war und später offenbar wegen
Art. 325 OR
unterblieb, eine Einschränkung; der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Zedenten wird aber nicht dadurch geheilt, dass ihm wenigstens das Existenzminimum gewahrt bleibt.
BGE 112 II 433 S. 437
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich daher die Nichtigkeit der streitigen Abtretungserklärung wegen Verstosses gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
. Das steht durchaus im Einklang mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, vermeidet doch gerade die Bankpraxis derartige umfassende Zessionen durch Beschränkungen auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis (EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. Auflage, S. 284 f., ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, S. 294, GSELL bei Bucher, Kreditsicherung durch Zession, S. 24 f., ZOBL, a.a.O. N. 1666 ff.).
4.
Für die Klägerin steht denn auch das Argument im Vordergrund, dass der Verstoss gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
lediglich zu einer Teilnichtigkeit führe, welche die streitige Forderung nicht erfasse. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie jedoch nicht näher dargetan, welches der zulässige Rahmen wäre und inwiefern die streitige Forderung darunter falle. Ihr Einwand könne allenfalls so verstanden werden, dass die Generalabtretung mindestens als Lohnabtretung Bestand haben müsse, doch gehe es vorliegend nicht um eine arbeitsvertragliche Lohnforderung von S.; dieser habe vielmehr mit dem Beklagten selbständige, auftragsrechtliche Geschäftsbeziehungen mit gegenseitigen Druckaufträgen und Kundenvermittlung unterhalten, was nicht unter eine (zulässige) Lohnzession falle. Zudem sei dem Beklagten ausdrücklich eine Lohnzession notifiziert worden, die er nicht auf die streitige Forderung habe beziehen müssen.
Die Vorinstanz geht zutreffend, wenn auch stillschweigend davon aus, dass die Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
auch zu einer blossen Teilnichtigkeit und Beschränkung der Abtretung auf das zulässige Mass führen kann (
BGE 106 II 379
E. 4 mit Hinweisen; ZOBL, a.a.O. N. 1685). Der Beklagte schliesst aus dem angefochtenen Urteil, dass die Klägerin vor Bundesgericht unzulässige neue Behauptungen aufstelle. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht immerhin eventuell auf entsprechendes Vorbringen der Klägerin eintritt und dazu Stellung nimmt. Das muss auch für das Bundesgericht gelten, wobei offenbleiben kann, wie weit einzelne der tatsächlichen Ausführungen in der Berufung als solche gegen das Novenverbot verstossen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Die Klägerin will aufgrund von
Art. 20 Abs. 2 OR
die Gültigkeit der Abtretung unter Hinweis auf
BGE 85 I 30
E. 13h insoweit anerkannt wissen, als diese sich auf Forderungen aus selbständiger oder unselbständiger Arbeitsleistung (Lohn, Provisionen, Honorare
BGE 112 II 433 S. 438
usw.) beziehe (zum Umfang der Lohnabtretung auch STAEHELIN, N. 10 zu
Art. 325 OR
). Sie rügt sodann als aktenwidrig, dass sie sich dem Beklagten gegenüber nur auf eine Lohnabtretung berufen habe; vielmehr habe sie nach erfolgter Aufklärung in einem weiteren Schreiben vom 16. März 1983 ausdrücklich auf die umfassende Zession hingewiesen. Schliesslich wird dargelegt, dass die Mietverträge auch bei Kenntnis der Teilnichtigkeit geschlossen worden wären.
Das alles scheint unbestritten zu sein, ist aber unerheblich. Würde nämlich eine solche Teilnichtigkeit der Zession zugelassen, so würde dies im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung zu einer Unsicherheit führen, welche auch mit gemilderten Anforderungen an die Bestimmbarkeit im Sinne der genannten Autoren nicht mehr vereinbar wäre. Da die Nichtigkeit aus der totalen Abtretung aller denkbaren Forderungen folgt, wäre für den in Anspruch genommenen Drittschuldner nicht ersichtlich, ob die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung davon erfasst oder aufgrund blosser Teilnichtigkeit davon ausgenommen wäre. Wie die Klägerin vorliegend aus
Art. 20 Abs. 2 OR
die Gültigkeit der Abtretung wenigstens für Erwerbseinkommen ableiten will, könnte sie ebensogut, wenn sie auf Zins- oder Rentenansprüche greifen wollte, zumindest diese als gültig ausgeben; im konkreten Streitfall wäre daher die grundsätzliche Nichtigkeit der Totalabtretung stets unwirksam. Es versteht sich von selbst, dass das unerträglich wäre, könnte doch auf diese Weise das Verbot der Totalzession gänzlich illusorisch gemacht werden. Das muss zur Abweisung der Klage und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen.
5.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Klägerin ihre Ansprüche aus der Zession erst etwa drei Jahre nach Ablauf der Mietverträge und nach dem Konkurs von S. geltend gemacht hat. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab8e78e9-c4a8-418b-b3f0-de886738c77d | Urteilskopf
120 Ib 436
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 12 décembre 1994 dans la cause dame B. contre Coop Vaud Chablais Valaisan, Commune de Crissier et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif). | Regeste
Genehmigung eines Sondernutzungsplans und Massnahmen zur Luftreinhaltung;
Art. 11 ff. USG
;
Art. 5, 31 ff. LRV
;
Art. 5 UVPV
.
Vorsorgliche und zusätzliche Emissionsbegrenzung bei einem Einkaufszentrum; Grundsätze des Umweltschutzgesetzes (E. 2a).
Luftreinhaltung; Emissions- und Immissionsgrenzwerte, Erstellung eines Massnahmenplans (E. 2b bis 2c/cc).
In einer Zone, in welcher die für Stickstoffdioxyd (NO2) festgelegten Grenzwerte bereits überschritten sind, ist die Genehmigung eines Sondernutzungsplans im Hinblick auf den Bau eines bedeutenden Einkaufszentrums grundsätzlich nicht zulässig, solange kein Massnahmenplan verfügt worden ist (E. 2c/dd).
Soweit der Teilnutzungsplan genügend bestimmt ist und die Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, hat die Planungsbehörde die notwendigen Anordnungen zur Begrenzung der Emissionen des Einkaufszentrums zu treffen (E. 2d).
Emissionsbegrenzungen, welche durch den mit dem Betrieb des Einkaufszentrums verbundenen Verkehr veranlasst werden; Reduktion der Zahl der Parkplätze für Automobile und Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 120 Ib 436 S. 437
Le plan général d'affectation (plan de zones) de la commune de Crissier est entré en vigueur en 1985. Il délimite, au sud-ouest du territoire communal, une vaste zone industrielle, subdivisée en plusieurs secteurs (IA, IB, IC, etc.). Avant que ce plan soit applicable, la société coopérative Coop Vaud Chablais Valaisan (ci-après: la société) avait déjà fait part à la municipalité de Crissier (ci-après: la municipalité) de son intention de construire un centre commercial au lieu-dit "Pra-Machera", sur des terrains situés en bordure de la route nationale N1 et classés dans la zone industrielle IA; il lui a d'emblée été indiqué que l'établissement préalable d'un plan d'affectation spécial serait requis. La municipalité a ensuite préparé, en collaboration avec la société, un projet de plan
BGE 120 Ib 436 S. 438
partiel d'affectation (PPA) intitulé "Pra Machera"; son périmètre comprend quatre parcelles - sur lesquelles la société a acquis ou est en voie d'acquérir un droit de superficie -, qui sont desservies par une route cantonale et deux routes communales. L'art. 1er du règlement du plan partiel d'affectation (RPPA) précise que le projet consiste à réaliser "un centre commercial, avec des activités tertiaires et socio-culturelles ainsi que de l'industrie et de l'artisanat". Différents sous-périmètres sont délimités, dont les destinations respectives sont énoncées à l'art. 2 RPPA, ainsi libellé:
"Les constructions et aménagements prévus par le PPA comprennent:
a. un commerce de grande surface avec des commerces tiers, d'une surface de vente max. de 12'000 m2 dont 4'000 m2 pour les tiers. Les surfaces arrières, dépôts, zones de livraison et malls ne sont pas compris dans les 12'000 m2;
b1. des établissements publics, socio-culturel, cinémas, discothèques, restaurants, etc.
b2. des bureaux destinés à des activités tertiaires;
La surface totale de b1 et b2 est limitée à 5'500 m2 au max., l'affectation b2 ne pouvant en aucun cas dépasser 3'700 m2;
c. un garden-centre d'une surface de vente max. de 1'000 m2;
d. des espaces verts;
e. des parkings;
f. les voies de circulation pour les véhicules et les piétons;
g. une station service;
h. une zone industrielle ou commerciale délimitée par la parcelle 781."
Par ailleurs, l'art. 9 RPPA indique le mode de calcul du "nombre d'emplacements de stationnement minimum pour véhicules" à réaliser dans le périmètre du plan, à l'intérieur ou à l'extérieur des bâtiments (par exemple, pour le commerce de grande surface: 10 places par tranche ou fraction de 110 m2 de surface de vente; pour les bureaux: 1 place par 35 m2 de surface brute de plancher). La société a en outre déposé un rapport d'impact au sens des art. 7 ss de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011). Ce rapport, établi le 1er juin 1990, retient que le parking du centre commercial comprendrait 1'250 places de stationnement environ; sur cette base, il décrit les impacts du projet, notamment quant à la pollution de l'air et au bruit, et il conclut que son influence sur l'environnement devrait être faible en phase d'exploitation.
Le plan partiel d'affectation "Pra Machera" a été mis à l'enquête publique en juillet 1990; la propriétaire d'une maison d'habitation voisine, dame
BGE 120 Ib 436 S. 439
B., a formé opposition. Le conseil communal de la commune de Crissier (ci-après: le conseil communal) s'est prononcé sur cet objet dans sa séance du 22 avril 1991; conformément à la proposition de la municipalité, il a écarté l'opposition de dame B. et il a adopté le plan partiel d'affectation. Il a toutefois admis un amendement aux termes duquel "le centre ne pourra être mis en fonction qu'après réalisation d'un raccordement efficace aux transports en commun" ("amendement no 2").
Dame B. a déféré la décision communale au Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat), par la voie de la requête au sens des art. 60 ss de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC); elle se plaignait de la violation de diverses prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement relatives à la limitation des émissions dans les domaines de la protection de l'air et de la protection contre le bruit. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête par décision du 11 juin 1993; il a considéré en substance que des mesures d'assainissement devraient être ordonnées pour la région dans laquelle se trouve le périmètre du plan litigieux, tant en raison des nuisances sonores que de la pollution atmosphérique existantes, mais que la réalisation du centre commercial projeté était néanmoins admissible. Le Conseil d'Etat a cependant retenu que la procédure d'établissement d'un plan des mesures, au sens des art. 31 ss de l'ordonnance sur la protection de l'air (OPair; RS 814.318.142.1), était en cours et que, le cas échéant, des restrictions supplémentaires, quant à la taille des parkings ou des commerces, pourraient ensuite être imposées dans le permis de construire. La décision cantonale d'approbation du plan partiel d'affectation "Pra Machera" a donc été assortie de la réserve suivante:
"Toute construction ou aménagement dans le cadre du plan partiel d'affectation sera subordonné aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration et aux conséquences qui en découlent, Coop Vaud Chablais Valaisan étant invité à suivre avec attention l'évolution de l'étude du plan des mesures."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame B. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 11 juin 1993 par le Conseil d'Etat, pour violation de diverses prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Pendant l'instruction du recours, un projet de "plan des mesures OPair" pour l'agglomération lausannoise (projet, destiné à la consultation, adopté en janvier 1994 par les services spécialisés du canton de Vaud et de la commune de Lausanne) a été versé au dossier; pour sa part, la société a produit un rapport technique du 28
BGE 120 Ib 436 S. 440
avril 1994, intitulé "Simulation d'intégration du projet [de centre commercial à "Pra Machera"] dans le plan de mesures de l'agglomération lausannoise".
Le Tribunal fédéral a admis le recours au sens des considérants, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient qu'au stade de l'adoption du plan partiel d'affectation, les autorités cantonales auraient déjà dû imposer, pour le centre commercial projeté, une limitation plus sévère des émissions, conformément aux prescriptions de l'
art. 11 al. 3 LPE
(RS 814.01) et de l'
art. 5 OPair
.
a) aa) La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes - notamment - des atteintes nuisibles ou incommodantes (
art. 1er al. 1 LPE
), en particulier des pollutions atmosphériques produites par la construction ou l'exploitation d'installations (
art. 7 al. 1 LPE
); ces pollutions - dénommées "émissions" au sortir des installations et "immissions" au lieu de leur effet (
art. 7 al. 2 LPE
) - doivent être limitées par des mesures prises à la source (
art. 11 al. 1 LPE
). Selon le principe général de la prévention, "les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront réduites à titre préventif et assez tôt" (
art. 1er al. 2 LPE
). Conformément à ce principe, l'
art. 11 al. 2 LPE
dispose que, "indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Une telle limitation peut néanmoins se révéler insuffisante, suivant les effets des pollutions atmosphériques (immissions); l'
art. 11 al. 3 LPE
prévoit donc que "les émissions seront limitées plus sévèrement s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes". En vertu de l'
art. 13 al. 1 LPE
, le Conseil fédéral est compétent pour édicter, par voie d'ordonnance, des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. Les mesures que les autorités compétentes sont appelées à prendre, en vue de limiter les émissions conformément à l'
art. 11 LPE
, sont énumérées - de façon exhaustive, pour celles qui sont fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf.
ATF 119 Ib 480
consid.
BGE 120 Ib 436 S. 441
5a, 118 Ib 26 consid. 5d) - à l'
art. 12 LPE
, qui prévoit notamment l'application des valeurs limites d'émissions (
art. 12 al. 1 let. a LPE
), des prescriptions en matière de construction ou d'équipement (
art. 12 al. 1 let. b LPE
) ou des prescriptions en matière de trafic ou d'exploitation (
art. 12 al. 1 let
. c LPE); par ailleurs, l'
art. 12 al. 2 LPE
renvoie aux ordonnances du Conseil fédéral ou, pour les cas que celles-ci n'ont pas visés, aux décisions fondées directement sur cette loi fédérale.
Les prescriptions des
art. 11 ss LPE
sur la limitation des émissions doivent être appliquées à l'occasion de la planification et de la construction de nouvelles installations, par quoi on entend notamment les bâtiments, les voies de communication ainsi que d'autres ouvrages fixes (
art. 7 al. 7 LPE
). Ces règles s'appliquent aussi aux installations existantes qui, lorsqu'elles ne satisfont pas aux prescriptions sur la protection de l'environnement, doivent en principe être assainies (
art. 16 al. 1 LPE
).
bb) L'ordonnance sur la protection de l'air fait la distinction entre deux catégories d'installations au sens de l'
art. 7 al. 7 LPE
: les "installations stationnaires" (bâtiments et autres ouvrages fixes, aménagements de terrain, appareils et machines, installations de ventilation collectant les effluents gazeux des véhicules et les rejetant dans l'environnement sous forme d'air évacué -
art. 2 al. 1 OPair
) et les "infrastructures destinées aux transports" (routes, aéroports, voies ferrées et autres installations où les effluents gazeux des véhicules sont rejetés dans l'environnement sans avoir été collectés -
art. 2 al. 3 OPair
).
Les différents locaux que le plan partiel d'affectation litigieux permet de construire et d'aménager forment ensemble une installation stationnaire au sens de l'
art. 2 al. 1 OPair
. Le "centre commercial avec activités tertiaires et socio-culturelles" (selon la définition de l'art. 1er RPPA) comprend aussi un parc de stationnement extérieur et le plan d'affectation prévoit la réalisation, dans son périmètre, de voies d'accès pour les véhicules automobiles (il mentionne par ailleurs l'aménagement de voies du réseau routier général "en fonction des nécessités du trafic créées par le présent PPA" - cf. art. 1er in fine RPPA); il s'agit là d'infrastructures destinées aux transports, selon la définition de l'
art. 2 al. 3 OPair
. Comme le relève le rapport d'impact, une partie des émissions provoquées par l'exploitation du centre - chauffage des locaux, circulation des véhicules dans le parking intérieur - doivent être collectées et rejetées au moyen de cheminées; les autres émissions sur l'aire d'exploitation sont
BGE 120 Ib 436 S. 442
rejetées directement dans l'environnement et elles proviennent principalement des véhicules à moteur (automobiles des clients et du personnel, véhicules de livraison). Les émissions liées étroitement, mais indirectement, à l'exploitation du centre commercial - à savoir les émissions provoquées par les véhicules des clients ou des employés sur les voies d'accès (émissions secondaires; cf. PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1989, n. 20 ad art. 25; ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP/DEP 1991 p. 74) - doivent aussi être prises en compte. Du point de vue de la protection de l'air, il faut procéder à une appréciation globale des effets de l'exploitation du centre commercial, considéré comme une seule installation (au sens de l'
art. 7 al. 7 LPE
; cf.
ATF 119 Ib 480
consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1993 reproduit in URP/DEP 1993 p. 169, consid. 5c p. 177); c'est d'ailleurs ce qu'ont fait les autorités cantonales en l'espèce.
b) L'annexe 1 OPair fixe, pour diverses substances, des valeurs limites d'émissions qui doivent être observées dans l'équipement et l'exploitation des nouvelles installations stationnaires (cf.
art. 3 OPair
); il n'est pas contesté que ces exigences pourraient être respectées, pour les bâtiments du centre commercial, avec des dispositifs de ventilation et des cheminées adéquats. En revanche, en ce qui concerne la limitation préventive des émissions dues aux infrastructures destinées aux transports, l'
art. 18 OPair
se borne à rappeler le principe de l'
art. 11 al. 2 LPE
("l'autorité ordonne que l'on prenne, pour limiter les émissions dues au trafic, toutes les mesures que la technique et l'exploitation permettent et qui sont économiquement supportables"); cette ordonnance ne fixe donc pas de valeurs limites d'émissions à ce propos.
La décision attaquée retient que le trafic automobile occasionnerait, en particulier, une augmentation d'environ 6% des émissions d'oxydes d'azote (NOx); elle se réfère aussi aux calculs du rapport d'impact quant à l'augmentation des émissions de monoxyde de carbone et d'hydrocarbures. Elle n'indique toutefois pas si les mesures préventives prises à ce stade sont suffisantes au regard des critères des
art. 11 al. 2 LPE
et 18 OPair. Cette question n'a cependant pas à être tranchée dans la présente procédure.
c) aa) Le Conseil fédéral a édicté, dans l'ordonnance sur la protection de l'air, des valeurs limites d'immission pour certaines substances: l'anhydride sulfureux (SO2), le dioxyde d'azote (NO2), le monoxyde de carbone (CO), l'ozone (O3), ainsi que quelques autres substances contenues
BGE 120 Ib 436 S. 443
dans des poussières (
art. 2 al. 5 OPair
et annexe 7 OPair). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale ne s'est prononcée qu'au sujet des immissions de dioxyde d'azote (comme l'auteur du rapport d'impact, au demeurant); la recourante ne fait pas valoir que d'autres substances auraient dû être prises en considération à cet égard.
La combustion des carburants provoque des émissions d'oxydes d'azote (monoxyde et dioxyde, dont le mélange est désigné par NOx) et, en Suisse, environ deux tiers de ces émissions proviennent des véhicules à moteur (les oxydes d'azote se composent à l'émission de 90 à 95% de monoxyde d'azote [NO], qui se transforme ultérieurement dans l'atmosphère en dioxyde d'azote [NO2], plus toxique; cf. OFFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT, DES FORÊTS ET DU PAYSAGE, La pollution de l'air en 1991 [cahier de l'environnement no 179], Berne 1992, p. 64). Dans la procédure d'établissement du plan d'affectation litigieux, les immissions de dioxyde d'azote ont été mesurées à divers points; selon la décision attaquée, la valeur limite de 30 μg/m3 en moyenne annuelle (cf. annexe 7 OPair, ad NO2) est déjà dépassée dans le secteur, indépendamment de la réalisation du projet litigieux. Le rapport d'impact établi par la société intimée indique en effet que dans un "périmètre de référence" (qui comprend les terrains entourant, sur une surface de 0,5 km2 environ, le lieu-dit "Pra Machera"), les immissions de NO2 sont actuellement - en l'occurrence en 1993, d'après les prévisions faites en 1990 - comprises entre 42 et 55 μg/m3 en moyenne annuelle. Le rapport technique du 28 avril 1994, produit par la société intimée, comporte une carte des immissions de NO2 dans la région de Crissier (cf. Annexes au rapport, "Evaluation des immissions annuelles de NO2", figure 1 - état de référence 1990); selon cette carte, les valeurs moyennes annuelles atteignent dans certains endroits 80 μg/m3 et, au lieu-dit "Pra Machera" lui-même, elles sont d'environ 60 μg/m3. Quant au projet de plan des mesures du mois de janvier 1994, il retient de façon générale que, dans l'agglomération lausannoise - dont la commune de Crissier fait partie -, les concentrations moyennes annuelles de NO2 en 1990 atteignaient 75 à 80 μg/m3 dans le centre et au voisinage de certaines routes à fort trafic (p. 14 du projet); une carte de l'ensemble de l'agglomération (figure 2.3. du projet, p. 15) indique du reste que ces immissions sont particulièrement importantes le long du tracé de la route nationale N1 sur le territoire de la commune de Crissier. Dans une telle situation, les conditions pour une
BGE 120 Ib 436 S. 444
limitation plus sévère des émissions, au sens de l'
art. 11 al. 3 LPE
, peuvent être réunies.
bb) La recourante soutient qu'il serait contraire à l'
art. 5 al. 2 OPair
d'admettre, même au stade du plan d'affectation spécial, la réalisation d'une nouvelle installation dont l'exploitation engendrerait une pollution supplémentaire dans un secteur où les immissions sont déjà excessives. L'
art. 5 OPair
(qui figure dans une section de l'ordonnance intitulée: "Limitation des émissions dues aux nouvelles installations stationnaires") dispose ce qui suit:
"Limitation plus sévère des émissions par l'autorité [titre]
1 S'il est à prévoir qu'une installation projetée entraînera des immissions excessives, quand bien même elle respecte la limitation préventive des émissions, l'autorité impose une limitation des émissions complémentaire ou plus sévère.
2 La limitation des émissions sera complétée ou rendue plus sévère, de manière à ce qu'il n'y ait pas d'immissions excessives."
Cette disposition doit être interprétée en relation avec l'
art. 9 OPair
(section intitulée "Limitation des émissions des installations stationnaires existantes"), qui a la teneur suivante:
"Limitation plus sévère des émissions [titre]
1 S'il est établi qu'une installation existante entraîne à elle seule des immissions excessives, quand bien même elle respecte la limitation préventive des émissions, l'autorité impose une limitation d'émissions complémentaire ou plus sévère.
2 La limitation des émissions sera complétée ou rendue plus sévère jusqu'à ce qu'il n'y ait plus d'immissions excessives.
3 Pour la limitation des émissions complémentaire ou plus sévère, l'autorité ordonnera des mesures d'assainissement à effectuer dans les délais prévus à l'art. 10, 2e alinéa. Au besoin, elle imposera une réduction de l'activité ou l'arrêt de l'installation pour la durée de l'assainissement.
4 Si les immissions excessives sont provoquées par plusieurs installations, on procédera conformément aux art. 31 à 34."
Dans cette disposition, l'auteur de l'ordonnance a distingué deux hypothèses: celle où les immissions excessives sont provoquées par une seule installation (al. 1 à 3), d'une part, et celle où elles sont provoquées par plusieurs installations (al. 4), d'autre part; dans ce dernier cas, l'
art. 9 OPair
renvoie à d'autres prescriptions de l'ordonnance (
art. 31 ss OPair
, section intitulée: "Mesures contre les immissions excessives").
BGE 120 Ib 436 S. 445
La règle de l'
art. 5 al. 2 OPair
- à l'instar de l'
art. 9 al. 2 OPair
- ne peut s'appliquer que dans la première des deux hypothèses ci-dessus, à savoir quand l'exploitation de l'installation projetée entraînerait à elle seule un dépassement des valeurs limites d'immission; cette interprétation découle du reste clairement du texte allemand de l'
art. 5 al. 1 OPair
("Ist zu erwarten, dass eine einzelne geplante Anlage übermässige Immissionen verursachen wird..."), ainsi que de l'
art. 31 al. 4 OPair
, qui renvoie non seulement à l'
art. 9 OPair
, mais également à l'
art. 5 OPair
au cas où les immissions excessives sont dues à une seule installation stationnaire. Il importe peu que, pour la seconde des hypothèses précitées, l'
art. 5 OPair
ne réserve pas expressément les art. 31 à 34 OPair, car lorsque les valeurs limites sont déjà dépassées dans une localité ou une agglomération, ces dispositions sont de toute manière applicables (cf. notamment
art. 19 OPair
); comme cela sera exposé (cf. infra, consid. 2c/cc), leur portée n'est pas d'interdire de façon absolue toute nouvelle installation, ni d'exiger d'emblée pour chaque nouveau projet une limitation des émissions si sévère qu'elle exclurait toute possibilité raisonnable d'exploitation.
cc) Aux termes de l'
art. 31 al. 1 OPair
, s'il est établi ou à prévoir que des immissions excessives se produisent, l'autorité arrête un plan des mesures, qui doit indiquer les sources des émissions ainsi que les mesures propres à prévenir ou à éliminer les immissions excessives (
art. 31 al. 2 OPair
); ces mesures seront réalisées en règle générale dans les cinq ans dès l'adoption du plan (
art. 31 al. 3 OPair
). Dans une situation complexe où les sources des émissions responsables des immissions excessives sont multiples (installations stationnaires, infrastructures destinées aux transports), les mesures à prendre sont nécessairement nombreuses et diverses. Le plan des mesures est un instrument de coordination qui permet aux autorités compétentes de procéder à une appréciation globale de la situation; il permet aussi à ces autorités d'ordonner, dans chaque cas particulier, une limitation complémentaire des émissions en respectant le principe de la proportionnalité et en garantissant l'égalité de traitement - ou l'égalité des charges - entre les détenteurs d'installations (
ATF 119 Ib 480
consid. 5a,
ATF 118 Ib 26
consid. 5d,
ATF 117 Ib 425
consid. 5c). Lorsqu'elle doit se prononcer sur un projet de nouvelle installation, l'autorité compétente ne peut pas, par une simple opération arithmétique, calculer l'ampleur de la limitation complémentaire des émissions à ordonner; il y a en effet un rapport direct entre cette question et les
BGE 120 Ib 436 S. 446
mesures à imposer pour les installations existantes (la limitation sera nécessairement plus sévère si la charge polluante totale augmente sensiblement en raison de la nouvelle installation). Toutes les décisions à prendre en relation avec la protection de l'air - dans les procédures de planification, de construction, d'assainissement, etc. (cf.
art. 32 et 33 OPair
) - doivent être coordonnées: c'est précisément l'objet du plan des mesures (
ATF 119 Ib 480
consid. 5b,
ATF 118 Ib 26
consid. 5e). Cela étant, il n'est pas admissible d'ordonner une limitation plus sévère des émissions lors de la construction d'une installation nouvelle - qui est conforme à la destination de la zone et qui ne provoque pas des atteintes supérieures à la moyenne (cf. infra) -, et de renoncer à imposer une limitation analogue, par une décision d'assainissement, pour les installations existantes. Pour respecter les principes de la coordination et de l'égalité des charges, il faut prendre en considération toutes les sources des émissions responsables des immissions excessives (ATF
ATF 119 Ib 480
consid. 5b in fine,
ATF 118 Ib 26
consid. 5d in fine).
Le plan des mesures ne peut pas interdire directement toute nouvelle construction dans un secteur où les immissions sont excessives; il peut néanmoins prévoir une modification des plans d'affectation en vigueur, en vue de réduire, par exemple, la surface ou les capacités de certaines zones à bâtir. Il appartient alors aux autorités compétentes pour l'adoption et la révision des plans d'affectation de se prononcer et d'examiner à quelles conditions ces modifications peuvent intervenir, compte tenu des principes régissant l'aménagement du territoire - notamment du principe de la stabilité des plans (cf.
art. 21 al. 2 LAT
: les plans d'affectation font l'objet des adaptations nécessaires lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées; cf.
ATF 120 Ia 227
consid. 2,
ATF 119 Ib 480
consid. 5c,
ATF 114 Ia 32
consid. 6,
ATF 109 Ia 113
consid. 3). Avant sa révision éventuelle, le plan d'affectation déploie ses effets - pour autant que des mesures provisionnelles, comme une zone réservée (
art. 27 LAT
; RS 700) n'aient pas été prises - et les constructions conformes à la destination d'une zone doivent en principe être admises, du point de vue de la protection de l'air, si leurs émissions ne sont pas supérieures à la moyenne (
ATF 119 Ib 480
consid. 5d - le Tribunal fédéral a notamment considéré que ces conditions étaient remplies dans le cas d'une fabrique dotée de quinze places de stationnement [
ATF 118 Ib 26
] et d'un immeuble administratif pourvu d'un parking de cent trente-sept places [
ATF 119 Ib 480
]). En revanche, en autorisant la réalisation d'une nouvelle installation qui serait la source d'émissions importantes alors que le plan
BGE 120 Ib 436 S. 447
des mesures est encore en cours d'élaboration, l'autorité compétente modifierait de façon sensible les données à prendre en considération et le projet de plan des mesures devrait, le cas échéant, être revu pour tenir compte de l'augmentation des immissions due au nouveau projet; dans ces conditions-là, pour respecter les principes de la coordination et de l'égalité des charges, il faut en principe attendre que les mesures propres à prévenir les immissions excessives soient connues et arrêtées (
ATF 119 Ib 480
consid. 5e,
ATF 118 Ib 26
consid. 5f).
Le Tribunal fédéral a admis que l'on déroge à ce principe dans le domaine de la construction des routes nationales (cf.
ATF 118 Ib 206
consid. 11f, 117 Ib 425 consid. 5e). L'
art. 36bis al. 1 Cst.
charge en effet la Confédération d'assurer, par voie législative, l'établissement et l'utilisation d'un réseau de routes nationales et, conformément à l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les routes nationales (LRN; RS 725.11), l'Assemblée fédérale a fixé définitivement le tracé général et le type des routes nationales à construire (cf. arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales; ARN, RS 725.113.11); il appartient aux cantons de construire et d'entretenir ces routes conformément aux dispositions arrêtées par la Confédération (
art. 36bis al. 2 Cst.
). Ce mandat constitutionnel spécial doit être pris en considération dans la pesée des intérêts lorsque l'application de la législation sur les routes nationales entre en conflit avec les prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, adopté sur la base de l'
art. 24septies Cst.
(
ATF 118 Ib 206
consid. 8a); cela peut justifier des solutions particulières, qui ne sauraient s'appliquer dans une procédure relative à la réalisation d'installations à destination purement commerciale.
dd) Les autorités cantonales ont décidé d'établir un plan des mesures pour l'agglomération lausannoise. Selon le droit vaudois, il appartient au Service cantonal de lutte contre les nuisances d'élaborer ce plan, qui doit ensuite être soumis à l'approbation du Conseil d'Etat (art. 14 du règlement cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement [RALPE]); en principe, cette dernière décision aurait dû intervenir avant le 1er mars 1989 (cf.
art. 42 al. 3 et
art. 43 OPair
). Néanmoins, un projet de plan des mesures a été mis en consultation - postérieurement à la décision attaquée -, mais il appartient encore au Conseil d'Etat de se prononcer à ce sujet. On ne connaît donc pas de manière définitive les mesures propres à prévenir ou à éliminer les immissions excessives à Crissier et dans le reste de l'agglomération lausannoise. Il faut dès lors examiner si, même avec une réserve relative
BGE 120 Ib 436 S. 448
"aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration", le plan partiel d'affectation litigieux pouvait être mis en vigueur à ce stade.
L'exigence de stabilité des plans d'affectation (cf. supra, consid. 2c/cc) n'entre pas en considération en l'espèce, car les autorités compétentes ont elles-mêmes considéré qu'à l'endroit litigieux, les circonstances s'étaient sensiblement modifiées depuis l'adoption du plan des zones de 1985 - en particulier, la décision attaquée retient que la zone industrielle s'est révélée trop vaste au regard des besoins des entreprises - et qu'une adaptation du régime en vigueur était justifiée. Le plan contesté maintient certes les terrains de l'intimée dans la zone à bâtir et il confirme que ce secteur est destiné aux activités économiques (au sens large); ce nouveau plan permet néanmoins la réalisation d'installations fréquentées quotidiennement par un très grand nombre de personnes (y compris le samedi et le soir, pour ce qui est des activités "socio-culturelles"), ce qui entraînerait, en conséquence, des nuisances sensiblement différentes de celles d'un établissement industriel au sens de l'art. 112 RCATC. Les autorités communales et cantonales n'ont pas choisi, en l'espèce, d'élaborer un plan d'affectation de détail ne remettant pas en cause la destination de la zone industrielle IA et se bornant à régler de façon plus précise certaines questions, comme l'implantation ou le volume des bâtiments; au contraire, elles ont modifié sur des points essentiels le régime d'affectation en vigueur.
Il est constant que l'exploitation d'un grand centre commercial, auquel s'ajoutent des locaux réservés à des "activités tertiaires et socio-culturelles", entraînerait une augmentation sensible du trafic motorisé dans les environs; disposant de 1'250 places de stationnement - selon les données retenues dans la décision attaquée -, ce centre pourrait accueillir chaque jour plusieurs milliers d'automobilistes. Les atteintes supplémentaires qui résulteraient de cette exploitation ont fait l'objet d'estimations chiffrées. Selon le rapport d'impact, l'augmentation des immissions de dioxyde d'azote (NO2) dans le "périmètre de référence" (cf. supra, consid. 2c/aa) serait, en proportion, d'environ quatre à cinq pour cent dans la situation actuelle, à savoir 2 μg/m3 en plus aux points spécialement exposés. Le dernier rapport produit par la société intimée (rapport technique du 28 avril 1994) retient pour sa part une augmentation de 3 μg/m3 dans le périmètre du plan litigieux, en prenant en considération un parking de 1'530 places (ce que l'art. 9 RPPA n'exclut pas, selon ce rapport). Que l'on retienne l'une ou l'autre de ces estimations, ces
BGE 120 Ib 436 S. 449
augmentations sont de toute manière sensibles, au regard notamment de l'objectif à atteindre par le biais des mesures de limitation des émissions (pour le NO2: 30 μg/m3 en moyenne annuelle); il n'est pas contestable que, de ce point de vue, un grand centre commercial provoque des atteintes notablement plus importantes que la moyenne des bâtiments commerciaux, administratifs ou industriels.
Par ailleurs, selon le droit fédéral, une installation telle que le centre commercial litigieux est considérée comme une "installation pouvant affecter sensiblement l'environnement", pour laquelle une étude de l'impact sur l'environnement doit être effectuée (
art. 9 al. 1 LPE
). En effet, les centres commerciaux d'une surface de vente supérieure à 5'000 m2 font partie des installations auxquelles s'appliquent ces exigences formelles spéciales (ch. 80.5 de l'annexe OEIE, par renvoi de l'
art. 1er OEIE
), de même d'ailleurs que les parcs de stationnement (terrain ou bâtiment) pour plus de 300 voitures (ch. 11.4 de l'annexe OEIE); dans ces cas, les atteintes à l'environnement sont causées principalement par le trafic motorisé lié à l'exploitation. Or, en l'espèce, les valeurs de seuil des ch. 11.4 et 80.5 de l'annexe OEIE sont l'une et l'autre largement dépassées; c'est là une raison supplémentaire de considérer que le projet contesté serait la source d'émissions manifestement supérieures à la moyenne. Autoriser sa réalisation en l'état pourrait dès lors compromettre l'établissement et la mise en oeuvre du plan des mesures (cf. supra, consid. 2c/cc).
d) Comme cela vient d'être exposé, l'adoption du plan partiel d'affectation équivaut à une modification du plan général d'affectation de la commune et cette procédure doit être distinguée de celle, ultérieure, de l'autorisation de construire. C'est pourquoi la décision attaquée comporte la réserve selon laquelle "toute construction ou aménagement dans le cadre du plan partiel d'affectation sera subordonné aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration". A ce propos, le Conseil d'Etat a retenu qu'il n'était pas exclu que l'autorité qui se prononcera sur la demande de permis de construire ordonne des mesures de limitation complémentaire des émissions entraînant une réduction du nombre de places de stationnement ou de la surface de vente. Dans sa réponse au recours, le gouvernement cantonal soutient que, de cette manière, l'application des prescriptions sur la protection de l'air - et également sur la protection contre le bruit - sera assurée en tenant compte du principe d'économie de procédure.
aa) Lorsqu'un projet est soumis à une étude de l'impact sur l'environnement (EIE), les règles formelles spéciales du droit fédéral et du droit cantonal
BGE 120 Ib 436 S. 450
à ce sujet doivent permettre d'apprécier, de façon coordonnée, si les exigences de la protection de l'environnement sont respectées (
art. 9 al. 1 LPE
et 3 OEIE). Aux termes de l'
art. 5 al. 1 OEIE
, l'étude d'impact est effectuée par l'autorité qui, dans le cadre de la procédure d'autorisation ou d'approbation, est compétente pour décider de la réalisation de l'installation; pour un projet tel que le centre commercial litigieux, il appartient au canton de déterminer la "procédure décisive" dans laquelle doit s'effectuer cette étude (
art. 5 al. 2 et 3 OEIE
, ch. 11.4 et 80.5 de l'annexe OEIE). L'art. 5 al. 3 in fine OEIE dispose que "dans tous les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial, c'est cette procédure qui est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une EIE exhaustive". Néanmoins, le droit fédéral admet aussi que le droit cantonal prévoie une "EIE par étapes", pour autant que chacune des procédures successives permette à l'autorité compétente d'obtenir toutes les informations dont elle a besoin pour pouvoir se prononcer au terme de la procédure en question (
art. 6 OEIE
). La procédure par étapes pourra notamment être appliquée lorsqu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive d'un projet, mais qu'il règle néanmoins certaines questions déterminantes quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure de l'autorisation de construire (cf. YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, thèse Lausanne 1992, p. 170; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP/DEP 1992 p. 146 ss).
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a édicté un règlement d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (REIE - en vigueur depuis le 1er mai 1990). Selon le ch. 80.5 de l'annexe à ce règlement, la procédure décisive - au sens de l'
art. 5 OEIE
- pour la réalisation de centres commerciaux d'une surface de vente supérieure à 5'000 m2 est, en première étape, la procédure d'adoption d'un plan de quartier ou d'un plan partiel d'affectation; l'étude d'impact se limite alors "aux éléments déterminants pour la procédure d'adoption et d'approbation du plan" (art. 3 al. 2 REIE). Ensuite, en deuxième étape, la procédure décisive est celle de l'autorisation cantonale spéciale liée au permis de construire (art. 120 ss LATC; le ch. 80.5 annexe REIE réserve toutefois le cas d'une étude d'impact exhaustive en première étape, rendant superflue la seconde étape). De façon plus générale, l'art. 3 al. 1 REIE dispose que
BGE 120 Ib 436 S. 451
"l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan [partiel d'affectation] s'il comporte des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement". Ainsi, même si la procédure décisive pour la réalisation de parcs de stationnement de plus de 300 places est en principe la procédure de l'autorisation cantonale selon les art. 120 ss LATC (ch. 11.4 annexe REIE), le droit vaudois n'exclut pas que, pour une telle installation, l'étude d'impact s'effectue déjà au stade de l'établissement du plan d'affectation spécial; en l'espèce, cette solution s'imposait en raison du lien étroit entre le centre commercial et son parking.
Cela étant, l'exigence de l'établissement préalable d'un plan partiel d'affectation - ou plan de quartier - en vue de la réalisation du centre commercial litigieux n'est pas fondée directement sur le règlement précité (cf. ch. 80.5 annexe REIE); il s'agit d'une prescription du droit cantonal de l'aménagement du territoire, applicable à tous les centres commerciaux dont la surface de vente excède deux mille mètres carrés (les dispositions du plan spécial devant prévoir que "le propriétaire assum[e] la totalité des frais des équipements publics et privés nécessités par la construction ainsi que par l'entretien de ces équipements" -
art. 47 let
. m LATC; la réglementation communale de Crissier connaît une disposition analogue - art. 34bis RCATC). Il est nécessaire qu'un tel plan partiel d'affectation soit assez détaillé, dès lors qu'en vertu du droit cantonal, une étude d'impact doit être effectuée à ce stade et que les incidences du projet sur les installations d'équipement - général et de raccordement - doivent aussi être examinées.
bb) La procédure d'adoption et d'approbation du plan partiel d'affectation "Pra Machera" est une procédure décisive au sens de l'
art. 5 OEIE
(cf. art. 3 al. 2 REIE). Pour la première étape de l'étude d'impact, la décision communale d'adoption du plan, prise le 22 avril 1991, est donc une décision finale (
art. 17 OEIE
, art. 13 et 16 al. 3 REIE), qui a été approuvée et complétée par le gouvernement cantonal (cf. art. 61 LATC). Comme ces autorités doivent déterminer, à ce stade, si le projet répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (cf.
art. 3 al. 1 OEIE
), les dispositions relatives à la destination des locaux, aux surfaces réservées aux diverses activités (commerces, cinémas, bureaux, etc.; cf. art. 2 let. a, b, c, h RPPA) ainsi qu'au nombre d'emplacements de stationnement, doivent nécessairement être assez précises; c'est en fonction de ces données que le type et le volume du trafic engendré par
BGE 120 Ib 436 S. 452
l'exploitation pourront être estimés et que les atteintes à l'environnement pourront être évaluées.
Le plan partiel d'affectation litigieux et son règlement limitent de façon claire les superficies du "commerce de grande surface" (12'000 m2 pour la vente; art. 2 let. a RPPA), des bureaux et établissements publics (5'500 m2; art. 2 let. b RPPA) ainsi que du garden-centre (1'000 m2 pour la vente;
art. 2 let
. c RPPA); pour le cas particulier du sous-périmètre constitué par la parcelle 781, le règlement contient également des normes sur la densité des constructions (art. 12 RPPA). En outre, un nombre minimum de places de stationnement, proportionnel à la surface des commerces et bureaux, est imposé (art. 9 RPPA). Sur ces points décisifs pour l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'air, le plan partiel d'affectation détermine déjà en grande partie, en raison de son caractère détaillé, le contenu d'une éventuelle autorisation ultérieure; du reste, à ce stade-là, l'autorité compétente ne saurait en principe réexaminer et remettre en cause les dispositions d'un plan d'affectation en vigueur (
ATF 119 Ib 480
consid. 5c, 116 Ia 207 consid. 3b,
ATF 115 Ib 335
consid. 4c). Dès lors, les conditions et restrictions posées par le plan des mesures - qui ont été réservées par la décision attaquée - doivent déjà être prises en considération au moment de l'établissement du plan partiel d'affectation. En outre, la procédure d'adoption d'un plan d'affectation se prête mieux, de façon générale, à la mise en oeuvre coordonnée des mesures préventives et complémentaires de limitation des émissions (cf.
ATF 119 Ib 480
consid. 7a,
ATF 116 Ib 265
consid. 4c); en effet, les autorités de planification communales et cantonales qui se prononcent sur une modification d'un plan d'affectation peuvent effectuer une pesée globale des intérêts en présence et prendre en considération l'ensemble des prescriptions relatives à l'utilisation du sol, en particulier les règles sur la protection de l'environnement (cf.
art. 3 al. 3 let. b LAT
,
art. 2 al. 1 let
. d de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]; cf. ATF
ATF 118 Ia 151
consid. 4b et les arrêts cités). C'est pourquoi il ne se justifiait pas, en l'espèce, de renvoyer à une procédure subséquente l'application des dispositions fédérales sur la protection de l'air; le Conseil d'Etat n'était donc pas fondé à approuver le plan partiel d'affectation litigieux avant l'adoption du plan des mesures de l'agglomération lausannoise (cf. arrêt non publié du 20 janvier 1993 reproduit in URP/DEP 1993 p. 169 consid. 4d). Le recours de droit administratif doit être admis pour ce motif.
BGE 120 Ib 436 S. 453
cc) Le 29 avril 1994, le service cantonal de lutte contre les nuisances a informé la société intimée qu'il pouvait "considérer que la coordination du projet de plan de quartier "Pra Machera" avec le plan des mesures de l'agglomération lausannoise [était] réalisée et que le projet [pouvait] être inscrit dans ce plan des mesures sans risque de le compromettre". Cette appréciation est toutefois fondée sur un projet de plan des mesures qui peut encore être modifié après la consultation des intéressés; le Conseil d'Etat, compétent pour approuver le plan des mesures (art. 14 RALPE; cf. supra, consid. 2c/dd), ne s'est pas encore prononcé à ce propos. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral ne peut pas statuer lui-même sur le fond; l'affaire doit donc être renvoyée aux autorités cantonales (
art. 114 al. 2 OJ
).
3.
a) Après avoir arrêté le plan des mesures de l'agglomération lausannoise, le Conseil d'Etat sera le cas échéant amené, dans sa nouvelle décision sur le plan partiel d'affectation litigieux, à exiger une limitation plus sévère des émissions (
art. 11 al. 3 LPE
). Cela étant, les dispositions essentielles pour la limitation préventive des émissions (
art. 11 al. 2 LPE
) doivent de toute manière être prévues au stade du plan partiel d'affectation. A cet égard, il ne suffit pas de garantir le respect des valeurs limites d'émission en ce qui concerne les effluents gazeux des bâtiments (chauffage, véhicules dans les garages); il faut aussi adopter des prescriptions permettant de réduire les nuisances provoquées par le trafic automobile sur les voies d'accès (cf. supra, consid. 2a/bb). Comme la décision attaquée le retient, il est possible de fixer une limite maximale pour la surface de vente d'un centre commercial, ou d'indiquer un nombre de places de stationnement à ne pas dépasser. Il s'agit là de règles en matière de construction, d'équipement, de trafic ou d'exploitation, qui, conformément à l'art. 12 al. 1 let. b et c LPE, peuvent être appliquées en vue de limiter les émissions d'une installation (cf.
art. 33 al. 1 OPair
;
ATF 119 Ib 480
consid. 7a-b); le droit cantonal de l'aménagement du territoire prévoit du reste la possibilité d'introduire de telles dispositions dans un plan partiel d'affectation (
art. 47 let
. c, g, i et j LATC) ou dans un plan de quartier (art. 64 LATC).
b) La décision attaquée indique, en se fondant sur les données du rapport d'impact, que le parking projeté comprendrait environ 1'250 places. Or l'application de l'art. 9 RPPA - qui prévoit un nombre d'emplacements minimum proportionnel à la surface des différents locaux - permettrait, selon le dernier rapport technique produit par la société intimée (rapport technique du 28 avril 1994), d'aménager au moins 1'530 places de
BGE 120 Ib 436 S. 454
stationnement (1'182 places en relation avec les commerces et le garden-centre [cf. art. 2 let. a, b1 et c RPPA] et 346 places supplémentaires en cas d'extension du centre commercial sur la parcelle 781 [cf.
art. 2 let
. h RPPA]; ce calcul semble en outre ne pas tenir compte de la centaine de places exigées au surplus pour les utilisateurs des bureaux et les visiteurs [cf.
art. 2 let
. b2 et art. 9 RPPA]). Une réglementation qui se borne à imposer un nombre minimum de places de stationnement - très élevé en l'occurrence - sans fixer un nombre maximum, ne permet en principe pas à l'autorité compétente d'ordonner, sur cette base, des mesures de limitation des émissions provoquées par le trafic automobile (cf. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP/DEP 1991 p. 76). En l'espèce, il n'est pas exclu que le nombre de places de stationnement puisse être réduit sans que soit mise en péril la rentabilité de l'exploitation (c'est un critère à prendre en considération dans l'examen des mesures de limitation préventive des émissions; en revanche, les mesures de limitation plus sévère, au sens de l'
art. 11 al. 3 LPE
, n'ont pas nécessairement à être économiquement supportables); du reste, dans la procédure cantonale de recours, la société intimée a proposé elle-même de modifier l'art. 9 RPPA afin de diminuer la capacité du parking et de la ramener à 1'000 places pour les clients des commerces. Le plan partiel d'affectation devrait être réexaminé ou complété à ce propos.
c) La décision attaquée évoque par ailleurs une éventuelle réduction de la surface de vente du centre commercial litigieux (devant normalement entraîner une diminution de la fréquentation initialement prévue), comme corollaire d'une réduction du nombre des places de stationnement. En effet, cette dernière mesure pourrait n'avoir que peu d'effets pour la limitation des émissions si le nombre des mouvements de véhicules demeurait constant, notamment dans l'hypothèse où d'autres possibilités de stationner seraient offertes à proximité. L'organisation d'une desserte efficace par les transports publics permet aussi de diminuer le volume du trafic privé et, partant, les émissions d'oxydes d'azote; cette question est étroitement liée à celle de la taille des parkings d'une installation (cf. WOLF, op.cit., p. 95). Ces éléments doivent être examinés dans la procédure d'établissement d'un plan partiel d'affectation tel que le plan contesté.
En vertu du principe général de l'
art. 3 al. 3 let. a LAT
, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent veiller à répartir
BGE 120 Ib 436 S. 455
judicieusement les lieux d'habitation et les lieux de travail, et à les doter d'un réseau de transports suffisant (cette notion inclut les transports publics - cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 44 ad art. 3; cf. aussi le texte allemand de l'
art. 3 al. 3 let. a LAT
: "das öffentliche Verkehrsnetz"). A ce propos, le plan directeur cantonal du canton de Vaud - instrument qui peut notamment définir "l'état et le développement souhaité des transports" (
art. 6 al. 3 let. b LAT
) - énonce l'objectif suivant, à la rubrique "protection de l'air": "diminuer les nuisances en limitant les déplacements par des mesures d'aménagement et d'organisation des transports" (objectif 2.3.c., adopté par le Grand Conseil le 20 mai 1987). Les plans d'affectation communaux doivent tenir compte des principes d'aménagement du territoire de la loi fédérale ainsi que des objectifs du plan directeur cantonal (cf.
ATF 119 Ia 411
consid. 2b,
ATF 117 Ia 302
consid. 4b, 434 consid. 3d; cf. art. 43 al. 2 LATC). De toute manière, pour un projet de l'importance du projet litigieux, les autorités doivent prendre en considération les besoins, les conditions d'équipement et les effets de l'exploitation dans l'ensemble de la région concernée, et non seulement au niveau local (cf.
ATF 117 Ia 430
consid. 4b).
Le préavis municipal (projet de décision finale pour la première étape de l'étude d'impact - cf. art. 16 al. 3 REIE) mentionnait la possibilité d'assurer "une desserte bus", mais il n'était pas prévu de rendre un tel équipement impératif en insérant une clause à cet effet dans le plan partiel d'affectation. La proposition de l'exécutif a été amendée par le conseil communal, qui s'est prononcé pour un raccordement efficace du centre commercial aux transports en commun (amendement no 2, lequel n'a cependant pas été adopté sous la forme d'une disposition du règlement du plan partiel d'affectation). Dans la décision attaquée, l'autorité cantonale n'a pas examiné la portée de cet amendement; elle n'a décrit ni l'état du réseau de transports publics existant, ni les conditions d'un éventuel raccordement. Le rapport d'impact ne contenait du reste aucune indication à ce propos, alors que la desserte par les transports publics aurait pu être considérée comme une mesure permettant de réduire encore davantage les nuisances, au sens de l'
art. 9 al. 2 let
. d LPE (les mesures dont la réalisation ne dépend pas directement du propriétaire de l'installation peuvent aussi être visées par cette disposition; cf. NICOLE, op.cit., p. 230). Or, si l'expérience montre qu'actuellement la plupart des clients des grands magasins situés en périphérie des villes s'y rendent avec leur véhicule privé, il n'est pas d'emblée exclu qu'une partie de ces
BGE 120 Ib 436 S. 456
clients utilisent les transports publics, pour autant que l'offre dans ce domaine soit adaptée aux besoins. En outre, le plan partiel d'affectation litigieux n'est pas uniquement destiné à la construction d'un magasin de grande surface (centre commercial au sens étroit), mais il prévoit aussi la réalisation d'établissements publics et socio-culturels (cinémas, discothèques, restaurants) ainsi que de bureaux (cf. art. 2 let. b RPPA); une desserte par les transports publics peut, dans ces conditions, paraître d'autant plus justifiée. Sur ce point, un développement des infrastructures existantes peut contribuer à une limitation des émissions provoquées par l'exploitation du centre commercial, conformément à ce qu'exige l'
art. 11 LPE
; il importe peu que ce genre de mesures ne soient pas mentionnées à l'
art. 12 al. 1 LPE
, car les conditions d'équipement au sens large (routes, transports publics, etc.) doivent de toute manière être prises en considération par les autorités qui modifient de façon sensible le plan d'affectation d'une commune en vue de la réalisation d'un projet concret. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ab917fd5-478e-4b74-b308-80a01377c938 | Urteilskopf
99 V 34
10. Extraitde l'arrêt du 31 janvier 1973 dans la cause Tardit contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Sprachheilstunden. die der Behandlung der Dyslexie eines Volljährigen dienen, sind weder Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art (z.B.
Art. 17 IVG
) noch medizinische Massnahmen (
Art. 12 IVG
). | Erwägungen
ab Seite 35
BGE 99 V 34 S. 35
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. Toutefois, la jurisprudence a précisé que l'assurance-invalidité n'est tenue d'accorder des mesures de réadaptation que s'il existe une proportion raisonnable entre les frais de ces mesures et le résultat économique qu'on peut en attendre (RCC 1970 p. 223).
Les mesures de réadaptation à la charge de l'assuranceinvalidité sont énumérées de manière exhaustive à l'art. 8 al. 3 LAI. Parmi elles figurent, sous lettre b, des mesures d'ordre professionnel (dont le reclassement) et, sous lettre a, des mesures médicales.
2.
Aux termes de l'art. 17 LAI:
"L'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable.
La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement."
Par reclassement, la jurisprudence entend, en principe, la somme des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à peu près à celle que lui offrait son ancienne activité (ATFA 1965 p. 42 et RCC 1965 p. 421, ATFA 1967 p. 108 et RCC 1967 p. 443, ATFA 1968 p. 50 consid. 2 b et RCC 1968 p. 317).
La rééducation dans la même profession, que la loi assimile au reclassement, comprend donc un ensemble de mesures de réadaptation de nature professionnelle, nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré - dans l'activité qui est déjà la sienne - une possibilité de gain équivalant à peu près à celle dont il disposerait s'il n'était pas invalide.
Le recourant, né en 1936, demande à être rééduqué dans l'activité qu'il exerce, soit celle de manoeuvre dans l'industrie, au moyen de leçons d'orthophonie, destinées à traiter la grave dyslexie qui l'empêche de lire et d'écrire. Ces leçons d'orthophonie,
BGE 99 V 34 S. 36
prescrites par le médecin et données par un spécialiste des troubles du langage oral et écrit, ne sont pas des mesures de nature professionnelle. La nature en est bien plutôt médicale. On ne saurait donc les octroyer en vertu de l'art. 17 LAI.
3.
Bien que le Dr I., du Service médico-psychologique de X., déclare d'origine congénitale les troubles dyslexiques dont souffre le recourant, ce dernier n'a pas droit aux prestations prévues par l'art. 13 LAI, parce qu'il est majeur et qu'au surplus ce genre d'affection n'est pas prévu dans l'ordonnance concernant les infirmités congénitales.
Reste à savoir si le traitement ambulatoire prescrit par le Dr I., sous la forme de leçons d'orthophonie, répond aux exigences de l'art. 12 al. 1 LAI, qui s'exprime comme il suit:
"L'assuré a droit aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la préserver d'une diminution notable."
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le "traitement de l'affection comme telle" est une notionjuridique, comprenant tout acte médical aussi longtemps qu'il subsiste un état pathologique labile. Ce n'est que si l'état du patient est stabilisé, au moins relativement, que l'acte peut constituer une mesure de réadaptation, à la charge de l'assurance-invalidité. A cet égard, un état morbide est stationnaire et non stabilisé quand l'évolution de l'affection marque un temps d'arrêt, mais qu'elle n'en continuera pas moins ultérieurement, ou qu'elle est stoppée par l'effet de l'administration permanente de médicaments (RCC 1972 p. 231 consid. 3).
Or, suivant l'Office fédéral des assurances sociales, la plupart des écoles scientifiques considèrent la dyslexie comme un trouble de l'association dans le système nerveux central, donc un trouble fonctionnel qui, de par sa nature, ne peutjamais être stable mais, dans le meilleur des cas, stationnaire. Selon l'Office fédéral des assurances sociales encore, une minorité d'écoles de psychologie expliquent la dyslexie par l'absence - non prouvée anatomiquement - des voies d'association; pourtant, comme cette absence supposée est en général compensable chez les jeunes par des exercices de langage, il faut bien admettre l'existence d'un trouble fonctionnel, qui éventuellement ne serait pas seul en cause. Si l'exposé de l'Office fédéral des assurances sociales est
BGE 99 V 34 S. 37
exact, ce dont il n'y a pas lieu de douter, le juge doit se rallier à l'opinion médicale communément reçue et constater que la dyslexie reste toujours une affection labile et que, partant, les leçons d'orthophonie tendent à soigner l'affection comme telle.
La première condition de l'art. 12 al. 1 LAI n'est ainsi pas réalisée en l'espèce, ce qui entraîne le rejet du recours. Peut donc demeurer indécise la question de savoir si les leçons d'orthophonie en cause sont, avec un degré suffisant de certitude, de nature à améliorer de façon durable la capacité de gain du recourant ou à la préserver d'une diminution notable. On en peut douter car, d'une part, le traitement est entrepris fort tard (le recourant est dans sa 37e année) et, d'autre part, ce dernier est déjà intégré de manière presque normale dans la vie professionnelle. On ne saurait cependant étendre aux assurés qui ne savent ni lire ni écrire, comme semble le faire l'Office fédéral des assurances sociales, l'affirmation du Tribunal fédéral des assurances que, dans de nombreuses professions, les troubles de la parole n'ont pas d'influence sur la capacité de gain. Le tribunal se référait alors à certains défauts du langage parlé (ATFA 1962 p. 209 et RCC 1963 p. 69), tandis que l'analphabétisme restreint sensiblement le choix d'une profession. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ab929be7-a340-43f7-ae6d-6e702ce7555d | Urteilskopf
83 IV 132
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1957 i.S. Beeler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 23 Abs. 1StGB.
Wegen untauglichen Versuchs ist auch strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Gegenstand auszuführen versucht. | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 83 IV 132 S. 132
A.-
Im Sommer 1954 kam es einige Male zwischen Karl Beeler und Frau Hildegard Gander zum Geschlechtsverkehr. Im August 1954 gab Frau Gander ihrer Befürchtung Ausdruck, schwanger zu sein, worauf Beeler eines Nachts mit einer Flasche bei ihr erschien und sie aufforderte, deren Inhalt einzunehmen, um die Frucht abzutreiben. Frau Gander kam der Aufforderung nach. Am folgenden Morgen stellte sich bei ihr eine so starke Blutung ein, dass ein Arzt beigezogen werden musste.
B.-
Am 10. Januar 1957 verurteilte das Kreisgericht Churwalden Frau Gander wegen untauglichen Versuchs der Abtreibung durch die Schwangere zu acht Tagen Gefängnis. Beeler bestrafte es wegen Anstiftung zu untauglichem Abtreibungsversuch mit acht Tagen Gefängnis als Zusatz zu der vom Kreisgericht Chur am 16. September 1954 wegen Widerhandlung gegen das MFG, Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung ausgefällten Freiheitsstrafe von dreissig Tagen Gefängnis. Beiden Angeklagten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Eine von Beeler erhobene Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss
BGE 83 IV 132 S. 133
von Graubünden am 21. Februar 1957 als unbegründet ab.
C.-
Beeler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Davon ausgehend, dass Frau Gander zur Zeit der Tat nicht schwanger gewesen sei und die Tauglichkeit der von ihr auf Veranlassung Beelers eingenommenen Flüssigkeit als Abtreibungsmittel nicht sicher feststehe, gelangte die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zu untauglichem Versuch der Abtreibung durch die Schwangere. Inwiefern darin eine Verletzung von Bundesrecht liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass auch die Nichtschwangere, die auf Abtreibung gerichtete Handlungen vornimmt, wegen untauglichen Versuches nach Art. 118 in Verbindung mit
Art. 23 StGB
strafbar ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht jedoch geltend, strafbar sei ein untauglicher Versuch nur, wenn das Verbrechen oder Vergehen mit untauglichen Mitteln an einem tauglichen Gegenstand oder mit tauglichen Mitteln an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht werde, nicht aber, wenn Mittel und Gegenstand untauglich seien. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Zwar nennt
Art. 23 Abs. 1 StGB
als Voraussetzung für die Strafmilderung nach freiem richterlichen Ermessen die Untauglichkeit des Mittels "oder" die Untauglichkeit des Tatgegenstandes. Damit wird indessen nicht mehr gesagt, als dass der Richter von der ihm eingeräumten Befugnis schon Gebrauch machen kann, wenn bloss eine der genannten Voraussetzungen gegeben ist. Dass die Strafbarkeit überhaupt entfalle, wenn die Tat, wie hier, mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht wird, ist der genannten Bestimmung
BGE 83 IV 132 S. 134
auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Nur wenn der Täter aus Unverstand handelt, kann der Richter von einer Bestrafung absehen (
Art. 23 Abs. 2 StGB
). Dass die Vorinstanz nach dieser Vorschrift hätte verfahren müssen, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ab95edd7-541a-4a28-be97-582bcede0728 | Urteilskopf
98 II 129
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer gegen "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft. | Regeste
Art. 100 KUVG
und 88 SVG.
Die SUVA kann gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nur dann und insoweit Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherers den ganzen Schaden übersteigen. Sie tritt in die Ersatzforderung des Geschädigten ein, wenn der versicherte Nachteil und der vom Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer zu ersetzende Schaden oder Schadensteil identisch sind. Die Ersatzforderung für den von ihr nicht versicherten Schaden verbleibt dem Geschädigten. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 98 II 129 S. 130
A.-
Daniel Tonezzer, geb. 10. Oktober 1911, fuhr am 28. November 1958 um 6.15 Uhr in Zürich auf einem Motorrad (sog. Moped) mit etwa 30 km/Std. von der Talstrasse her auf den Bürkliplatz, dessen Signalanlage, gelbe Blinklichter zeigend, den Verkehr nicht regelte. Er beabsichtigte, nach links gegen die Quaibrücke abzubiegen. Er wurde dabei von einem ungefähr mit gleicher Geschwindigkeit von der Quaibrücke her fahrenden schweren Motorwagen umgeworfen, dessen Führer Willy Suter seine Fahrbahn kreuzen wollte, um in den Alpenquai einzufahren. Kurz vor dem Zusammenstoss hatte ein von der Quaibrücke nach der Bahnhofstrasse fahrender Strassenbahnwagen die Fahrbahn Suters gekreuzt, weshalb Tonezzer den Lastwagen erst aus 4-5 m Entfernung wahrgenommen haben will und Suter den Motorradfahrer überhaupt nicht bemerkte.
Tonezzer erlitt zahlreiche Verletzungen, besonders eine Schädelverletzung mit leichter Hirnerschütterung, einen sub- und pertrochanteren Trümmerbruch des linken Schenkelhalses, einen Splitterbruch des linken Oberarmknochens, einen Bruch des linken Mittelhandknochens für den Daumen, Knochenbrüche am rechten Mittelfuss und Rissquetschwunden am Damm rechts, am Unterschenkel und im Bereich des rechten Fusses. Er wurde mehrmals operiert. Er war bis am 16. Mai 1959 in Spitalpflege und musste sich zwecks Vornahme von Nachoperationen vom 9. bis 17. März 1960 und vom 4. bis
BGE 98 II 129 S. 131
17. Januar 1961 erneut im Spital aufhalten. Das linke Bein und der linke Oberarm bleiben leicht verkürzt und die Beweglichkeit des Knie- und des Hüftgelenkes ist etwas beeinträchtigt. Tonezzer ist ferner durch den Unfall geschlechtlich impotent geworden.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zahlt Tonezzer seit 15. April 1960 eine auf Grund einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit von 40% berechnete Rente, die seit 1. Januar 1968 für dauernd auf gleicher Berechnungsgrundlage anerkannt ist. In Wirklichkeit nahm der Verunfallte seine Tätigkeit als Führer leichter Lastwagen im Dienste des Strasseninspektorates der Stadt Zürich am 27. März 1961 zu 80% wieder auf und erhielt dafür 80% seiner Besoldung, ohne Anrechnung der SUVA-Rente. Seit 1. April 1964 bewertet die Stadt Zürich seine Arbeitsleistung wieder auf 100%, rechnet ihm aber auf die volle Besoldung einen Viertel der SUVA-Rente an. Tonezzer ist in seinem Berufe tatsächlich voll arbeitsfähig. Dagegen kann er seinen Nebenberuf als Musikant seit dem Unfall nicht mehr ausüben.
B.-
Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft hatte die Halterin des am Unfall beteiligten Lastwagens gegen die Haftpflicht versichert. Sie leistete Tonezzer vom 18. März 1959 bis 12. April 1960 zur Deckung seines Schadens unter verschiedenen Malen zusammen Fr. 1880.--, anerkannte in der Sühneverhandlung vom 18. Januar 1961, ihm weitere Fr. 25 000.-- zu schulden und zahlte diesen Betrag am 28. Januar 1961.
Tonezzer klagte gegen die "Zürich" auf Zahlung weiterer Fr. 47 671.90. Ausserdem verlangte er 5% Zins von Fr. 44 719.10 seit 28. November 1959 und 5% Zins von Fr. 25 000.-- für die Zeit vom 28. November 1958 bis 28. Januar 1961. Er beantragte, ihm ein Nachklagerecht gemäss
Art. 46 OR
vorzubehalten.
Tonezzer klagte auch gegen Suter. Er beantragte, diesen zu verpflichten, ihm Fr. 63 368.80 nebst 5% Zins von Fr. 60 416.-- seit 28. November 1958 zu zahlen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers und der "Zürich" hin auch das Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 30. November 1971, wiesen beide Klagen ab. Im Gegensatz zur ersten Instanz behielt das Obergericht dem Kläger das Nachklagerecht nicht vor.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe nach der Berechnung des Bezirksgerichtes als Lastwagenführer des
BGE 98 II 129 S. 132
Strasseninspektorates Zürich bis 1. Oktober 1968 einen konkret berechneten Verdienstausfall von Fr. 20 566.85 und von diesem Tage an einen kapitalisierten Ausfall von Fr. 5 795.75 erlitten, zusammen also eine Einbusse von Fr. 26 362.60.
Diese Berechnung sei im Berufungsverfahren unbestritten geblieben und müsse aus prozessualen Gründen übernommen werden.
Der Verdienstausfall aus der Nebentätigkeit als Musikant belaufe sich bis zu dem von den Parteien übereinstimmend als Stichtag gewählten 10 Oktober 1970 auf Fr. 23 418.-- und erreiche von da an kapitalisiert Fr. 17 384.-- zusammen also Fr. 40 802.--.
Der Kläger habe also im Haupt- und Nebenberuf Fr. 67 164.60 eingebüsst. Diesem Schaden stehe der Wert der SUVA-Rente gegenüber, der sich nach der unbestritten gebliebenen Berechnung der Beklagten, bis 10. Oktober 1970 konkret ermittelt und für die Folgezeit auf Grund der Aktivitätstafeln kapitalisiert, auf insgesamt Fr. 66 976.55 belaufe. Durch die SUVA-Rente nicht gedeckt sei somit nur ein Verdienstausfall von rund Fr. 188.--.
Nur in diesem Umfange sei die Schadenersatzforderung für vorübergehende und bleibende Arbeitsunfähigkeit nicht gemäss
Art. 100 KUVG
auf die SUVA übergegangen und könne sie vom Kläger geltend gemacht werden. Daneben habe der Kläger Anspruch auf folgende Beträge:
Von der SUVA nicht gedeckte Heilungskosten: Fr. 80.-
Auslagen Angehöriger für Spitalbesuche: Fr. 146.--
Genugtuung: Fr. 15 000.--
Von den Zahlungen der "Zürich" von insgesamt: Fr. 26 880.--
sind nach Auffassung des Obergerichtes mangels Selbstverschuldens des Klägers Fr. 680.-- zur Deckung des Sachschadens zu verwenden, auf die übrigen geschützten Forderungen des Klägers somit: Fr. 26 200.-- anzurechnen. Darnach hätte die "Zürich" Fr. 10 786.-- zuviel bezahlt. Das Obergericht liess daher offen, ob die vorprozessualen Anwaltskosten des Klägers den vom Kläger geltend gemachten Betrag von Fr. 2952.80 erreichten. Es nahm an, der Kläger könnte dafür ohnehin nur gegen Fr. 1000.-- Ersatz fordern, da er vor dem Friedensrichter Fr. 72 671.90, also fast
BGE 98 II 129 S. 133
zwei Drittel mehr eingeklagt habe, als die "Zürich" im Sühneversuch anerkannte. Eine Forderung von gegen Fr. 1000.-- für vorprozessuale Anwaltskosten erachtete das Obergericht als durch die Leistungen der "Zürich" gedeckt.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihm Fr. 37 968.80 und 5% Zins von folgenden Beträgen zu zahlen:
Fr. 20 000.-- vom 28. November 1958 bis 28. Januar 1961;
Fr. 23 418.-- vom 28. November 1964 an;
Fr. 17 384.-- vom 10. Oktober 1970 an.
Subsidiär beantragt der Kläger, die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er berechnet die Forderung von Fr. 37 968.80, indem er zu den vom Obergericht als begründet erachteten Schadenersatzbeträgen von Fr. 188.--, 80.- und 146.-- einen Betrag von Fr. 40 802.-- für entgangenen Verdienst als Musikant sowie Fr. 20 000.-- Genugtuung und Fr. 2952.80 vorprozessuale Anwaltskosten hinzuzählt und von der Summe von Fr. 64 168.80 die erhaltenen Fr. 26 200.-- abzieht.
D.-
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Das Obergericht begründet seine Auffassung, die Schadenersatzforderung des Klägers für Ausfall des Nebenverdienstes sei auf die SUVA übergegangen, unter Hinweis auf sein Urteil vom 22. März 1963 i.S. Oefeli gegen Helvetia-Unfall, veröffentlicht in ZR 63 Nr. 100. In diesem Entscheid war es der Meinung, der Versicherte und seine Hinterlassenen dürften wertmässig nicht mehr erhalten, als sie nach der für sie günstigeren Regelung des KUVG oder des Zivilrechts beanspruchen könnten.
a) Gemäss
Art. 100 KUVG
tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Rechte ein, die dem Versicherten und seinen Hinterlassenen gegenüber einem für den Unfall haftenden Dritten zustehen. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können nach
Art. 88 SVG
Versicherer ihre Rückgriffsrechte
BGE 98 II 129 S. 134
gegen die Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer nur geltend machen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Das Bundesgericht entschied zunächst, dieser Satz schränke in Haftpflichtfällen auf dem Gebiete des Strassenverkehrsrechts auch die dem
Art. 100 KUVG
unterstehende Subrogation ein (
BGE 93 II 407
ff.,
BGE 95 II 581
). In der Folge erachtete die I. Zivilabteilung
Art. 88 SVG
als analog anwendbar auf alle von
Art. 100 KUVG
beherrschten Fälle, und die II. Zivilabteilung stimmte zu (
BGE 96 II 360
ff.). Die SUVA kann nach dieser Rechtsprechung gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nur dann und insoweit Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherers den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereicht somit ein Mitverschulden erst dann zum Nachteil, wenn es so schwer ist, dass die Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (
BGE 97 II 130
). Im Urteil
BGE 95 II 582
ff. entschied das Bundesgericht, wenn der Geschädigte gegenüber dem Schädiger wegen teilweiser oder vollständiger Arbeitsunfähigkeit nur für die Zeit der voraussichtlichen beruflichen Aktivität Schadenersatz verlangen könne, gehe sein Schadenersatzanspruch nur insoweit auf die SUVA über, als deren Rente den während der gleichen Zeit entstandenen Schaden decke, weshalb diese Rente zwecks Anrechnung auf die Ersatzforderung des Geschädigten nicht nach den Mortalitätstafeln, sondern nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren sei. Das Bundesgericht führte ferner aus (a.a.O. S. 589), mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Gesetzesbestimmung könne die Subrogation zugunsten der SUVA nicht für Leistungen eintreten, denen kein Schadenersatzanspruch des Geschädigten entspreche. Wenn also gewisse Teile der SUVA-Renten über den durch die Einbusse an Arbeitsfähigkeit oder durch den Verlust des Versorgers entstandenen Schaden hinausgehen können und die SUVA für ihre Mehrleistungen nicht in die Ersatzforderung für andere Schadensposten eintritt, ergibt sich zwangsläufig, dass der Geschädigte an Schadenersatz und Leistungen der SUVA zusammen unter Umständen einen Betrag erhält, der seinen tatsächlichen Schaden übersteigt. Die Ursache dieser Rechtslage liegt ausschliesslich darin, dass die SUVA Leistungen zu erbringen hat, denen kein Schaden gegenübersteht. Es ist nicht ein Gebot der Billigkeit, dass sie für diese Leistungen gegen eine Person Rückgriff nehmen könne, die für
BGE 98 II 129 S. 135
eingetretenen Schaden haftet, und dass insoweit dem Geschädigten die Schadenersatzforderung entzogen werde. Es ist gegenteils angemessen, dass die SUVA ihre den Schaden übersteigenden Zahlungen auch endgültig selber trage, denn für dieses Risiko hat sie die Versicherungsprämien bezogen. Das KUVG unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht vom privaten Versicherungsrecht. Gemäss
Art. 96 VVG
gehen die Ansprüche aus der Personenversicherung, die dem Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer über. Auch in der obligatorischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und in der staatlichen Invalidenversicherung tritt der Versicherer grundsätzlich nicht in die Ersatzansprüche des Versicherten gegenüber Dritten ein (
Art. 52 IVG
). Darauf wurde schon in
BGE 96 II 365
hingewiesen.
b) Aus dem Grundsatz, dass die Subrogation nicht eintreten kann, um der SUVA Deckung für Leistungen zu verschaffen, denen kein Schaden gegenübersteht, folgt notwendigerweise, dass die Ersatzforderung für alle Schadensteile, denen keine SUVA-Leistung entspricht, dem Geschädigten verbleibt. Sonst würde die SUVA bereichert. Das widerspräche dem
Art. 100 KUVG
, der den Eintritt in die Schadenersatzforderungen ausdrücklich nur "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" vorsieht. Die Ersatzforderung gegen den Dritten für unversicherten Schaden verbleibt dem Geschädigten, die Ersatzforderung für versicherten Schaden geht dagegen auf die SUVA über.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Unterscheidung zwischen versichertem und unversichertem Schaden sei kompliziert und erschwere die Auseinandersetzung. Gewiss wird die Abrechnung zwischen dem Geschädigten und dem haftpflichtigen Dritten umständlicher, wenn der Schaden in seine Teile zerlegt werden muss und für jeden Teil zu untersuchen ist, ob ihn die SUVA gedeckt hat oder nicht. Das ist jedoch kein Grund, die SUVA in Ersatzforderungen für unversicherte Nachteile eintreten zu lassen und ihr damit den Rückgriff für Teile ihrer Leistungen zu ermöglichen, denen kein Schaden gegenübersteht.
c) Insbesondere ist es praktisch nicht unzumutbar, zu unterscheiden, inwieweit der Arbeitnehmer gegen die Folgen der teilweisen oder vollständigen Arbeitsunfähigkeit bei der SUVA versichert war und inwieweit er das Risiko selber getragen hat. Die
Art. 77 und 78 KUVG
bestimmen klar, auf welche Teile
BGE 98 II 129 S. 136
des Einkommens aus Arbeit sich die Versicherung erstreckt. Die SUVA weiss das, und der Versicherte wie der Richter können es von ihr erfahren. Der durch die Arbeitsunfähigkeit verursachte Wegfall aller nicht versicherten Teile des Einkommens, insbesondere die Einbusse an ausserbetrieblichem Nebenverdienst, ist Schaden, für den die Ersatzforderung nicht auf die SUVA übergeht. Die Schadenersatzforderung für den unversicherten Verdienstausfall verbleibt in vollem Umfange dem Geschädigten, selbst wenn die SUVA die Invalidenrente so hoch bemessen hat, dass der Übergang der Schadenersatzforderung für den versicherten Verdienstausfall sie nur teilweise deckt.
Ungenügend gedeckt wird die SUVA durch die Subrogation z.B., wenn der Berechnung der Invalidenrente ein höherer Grad der Erwerbsunfähigkeit zugrunde gelegt wird als der zivilrechtlichen Schadenersatzforderung. Trifft dies zu, so geht diese Rente teilweise über den nach zivilrechtlichen Grundsätzen ermittelten Schaden hinaus. Es liegt also ein ähnlicher Fall vor wie in Sachen Lloyd's Underwriters c. Chaboudez (
BGE 95 II 482
f.). Sowenig
Art. 100 KUVG
der SUVA Deckung für eine über die mutmassliche Dauer der Arbeitsfähigkeit des Versicherten hinausgehende Rente verschaffen kann, so wenig kann er die Subrogation eintreten lassen wollen, um die SUVA für eine Rente zu decken, die auf einer grösseren als der zivilrechtlich massgebenden Erwerbsunfähigkeit fusst. Der Vorteil aus der den zivilrechtlichen Grundsätzen nicht entsprechenden Bestimmung der SUVA-Rente verbleibt dem Versicherten. Weder die Folgen eines Entgegenkommens der SUVA bei der Festsetzung der Rente, noch die Folgen der Unterlassung einer Revision der Rente (
Art. 80 KUVG
) können auf dem Umwege über
Art. 100 KUVG
beseitigt werden. Diese Bestimmung will auch nicht korrigierend eingreifen, wenn der Verunfallte, wie im vorliegenden Falle, einen Vorteil daraus zieht, dass der Arbeitgeber ihn für arbeitsfähiger hält als die SUVA und seinen Lohn nicht um den vollen Betrag der Rente kürzt.
d) Die Beklagte macht geltend, der Nichteintritt der SUVA in die Schadenersatzforderung aus der Einbusse des ausserbetrieblichen Nebenverdienstes würde sich in gewissen Fällen zum Nachteil des Geschädigten auswirken, weil dieser dann sein von der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes anerkanntes Quotenvorrecht nur bis zur Höhe des Hauptverdienstes statt
BGE 98 II 129 S. 137
bis zur Höhe des ganzen Schadens aus dem Verlust der Arbeitsfähigkeit ausüben könnte.
Sowenig es dem Zweck des
Art. 100 KUVG
entspricht, die Subrogation zum Vorteil der SUVA auf Schadenersatzforderungen aus unversicherten Schäden und Schadensteilen auszudehnen, sowenig will das Gesetz die Subrogation für versicherte Schäden und Schadensteile zum Nachteil der SUVA einschränken, um dem Verunfallten oder seinen Hinterlassenen vermehrte Deckung der unversicherten Schäden zu ermöglichen.
Art. 88 SVG
bestimmt nur, inwieweit das Rückgriffsrecht des Versicherers vor der Ersatzforderung des Geschädigten für versicherte Schäden zurückzutreten hat. Mit den Ersatzforderungen für Schäden, gegen die der Geschädigte nicht versichert war und die daher mit dem Rückgriffsrecht des Versicherers nicht kollidieren, befasst sich diese Bestimmung nicht. Sie will dem Geschädigten, der unversicherte Schäden wegen Selbstverschuldens oder aus anderen Gründen nach Zivilrecht teilweise selber zu tragen hat, nicht auf Kosten des Versicherers Deckung verschaffen. Es wäre denn auch unbillig, den Versicherer auf diese Weise mittelbar die unversicherten Risiken, für die er ja keine Prämien bezieht, mittragen zu lassen. Das neuere Schrifttum hält mit Recht daran fest, dass der Eintritt des Versicherers in die Schadenersatzforderung und sein Rückgriff auf den Haftpflichtigen trotz
Art. 88 SVG
die Identität zwischen dem versicherten Nachteil und dem vom Dritten zu ersetzenden Schaden oder Schadensteil voraussetzen (SCHLÄPPI, Der Rückgriff der öffentlichen Pensionskassen des Bundes und der Kantone sowie Gemeinden gegenüber haftpflichtigen Dritten, Diss. Bern 1964 S. 75 unten; EGGER, Der Einfluss des
Art. 88 SVG
auf den Regress des Versicherers, Diss. Bern 1968 S. 74 f., OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 1972, S. 56 f.; gleicher Meinung, aber bloss für das Gebiet der Privatversicherung, ist PFYFFER, Schadenersatzansprüche des Geschädigten und Regressrechte der Versicherer, SZS 1966 S. 92 und 106 f.).
Übrigens vermöchte der Vorteil, der dem Versicherten oder seinen Hinterlassenen dank des Quotenvorrechts in gewissen Fällen erwachsen würde, den Nachteil nicht zu rechtfertigen, den die Ausdehnung der Subrogation auf die Schadenersatzforderung aus Einbusse von Nebenverdienst in anderen Fällen
BGE 98 II 129 S. 138
für sie zur Folge hätte. Eine solche Ordnung liesse sich umso weniger rechtfertigen, als sie den am Quotenvorrecht Interessierten, also namentlich den für den Eintritt des Schadens mitverantwortlichen Geschädigten bevorzugen würde, während der Nachteil aus ihr jene Versicherten träfe, die den Schaden nicht mitverschuldet haben und für die daher das Quotenvorrecht in der Regel keine Rolle spielt.
Es liesse sich auch nicht etwa rechtfertigen, je nach der Interessenlage einmal so und einmal anders zu entscheiden, d.h. den Übergang der Schadenersatzforderung aus dem Verlust von Nebenverdienst zu bejahen, wenn er wegen des Quotenvorrechts für den Versicherten oder seine Hinterlassenen von Vorteil wäre, ihn dagegen zu verneinen, wenn er sie benachteiligen würde. Das verlangen denn auch die Beklagten nicht, setzen sie sich doch für die Subrogation nur ein, um den am Quotenvorrecht in keiner Weise interessierten Kläger um seine Schadenersatzforderung aus dem Verlust des Nebenverdienstes zu bringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. November 1971 aufgehoben, und die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger zu zahlen:
a) Fr. 14 069.-- nebst 5% Zins seit 28. November 1964;
b) Fr. 17 384.-- nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1970.
Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ab98d9ca-8feb-41a7-843c-513ce5d6ab43 | Urteilskopf
126 V 89
17. Extrait de l'arrêt du 27 mars 2000 dans la cause G. contre Caisse de prévoyance X SA et Tribunal administratif du canton de Berne | Regeste
Art. 27 Abs. 2 BVG
und
Art. 331b Abs. 1 OR
, je in der vor dem Inkrafttreten des FZG (1. Januar 1995) gültig gewesenen Fassung: Verhältnis zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistungen. Frage offen gelassen, ob die von der Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen bezüglich des Verhältnisses zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistungen entwickelten Grundsätze (
BGE 120 V 306
; SZS 1998 S. 126) auch nach dem Inkrafttreten des FZG gelten.
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 1 FZG
: Anspruch auf Austrittsleistung. Verlässt der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung, setzt sein Anspruch auf eine Austrittsleistung gemäss
Art. 2 Abs. 1 FZG
voraus, dass noch kein Vorsorgefall im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 FZG
(Erreichen der Altersgrenze, Tod oder Invalidität) eingetreten ist. Ein Altersvorsorgefall nach
Art. 1 Abs. 2 FZG
gilt als eingetreten, wenn die durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegte Altersgrenze erreicht worden ist. | Erwägungen
ab Seite 90
BGE 126 V 89 S. 90
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 13 al. 1 let. a LPP
, les hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. Les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (
art. 13 al. 2 1
ère phrase LPP).
En application de cette disposition légale, le règlement de la caisse de prévoyance - rédigé en langue allemande - stipule à son art. 8.1. ce qui suit:
Der Versicherte hat Anspruch auf eine Altersrente, wenn nach
Vollendung des 60. Lebensjahres
a. das Arbeitsverhältnis beendet wird oder
b. der Jahreslohn um mindestens 25% herabgesetzt wird, spätestens am
Monatsersten nach Vollendung des 65. Lebensjahres.
Se fondant sur cette disposition réglementaire, la caisse de prévoyance a alloué au recourant - qui était alors âgé de 63 ans - une rente mensuelle de vieillesse dès le mois suivant la fin de ses relations de travail.
b) Aux termes de l'
art. 2 al. 1 LFLP
, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie.
A cet égard, le règlement de la caisse de prévoyance intimée précise à son art. 19 que l'assuré a droit à une prestation de sortie si, au moment de la sortie, il remplit cumulativement les conditions suivantes: il dispose d'un avoir d'épargne (let. a), il n'a pas droit à une
BGE 126 V 89 S. 91
prestation de prévoyance (let. b) et il quitte la caisse de prévoyance avant sa soixantième année (let. c).
Le recourant soutient que l'
art. 2 al. 1 LFLP
lui confère un droit à la prestation de libre passage auquel le règlement de la caisse de prévoyance ne saurait faire obstacle. Aussi bien, il persiste à demander à l'intimée le transfert de la prestation de libre passage à la Fondation de libre passage 2e pilier Banque Y.
4.
Selon la jurisprudence rendue à propos des
art. 27 al. 2 LPP
(en matière de prévoyance obligatoire) et 331b al. 1 CO (en matière de prévoyance plus étendue) dans leur teneur avant l'entrée en vigueur de la LFLP (le 1er janvier 1995), le droit à la prestation de libre passage doit être nié lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de prévoyance, prétendre des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée. Si l'institution de prévoyance prévoit des possibilités de retraite anticipée, le cas d'assurance survient non pas lorsque l'assuré arrive à la limite d'âge de 65 ans pour les hommes, mais dès qu'il atteint l'âge réglementaire de la retraite anticipée. Il n'existe alors plus de droit à obtenir une prestation de libre passage, subsidiaire par rapport aux prestations de vieillesse, dès lors que la résiliation du contrat a lieu à un âge où existe déjà un droit à une prestation de vieillesse, même sous forme de retraite anticipée. La résiliation du rapport de travail donne droit à une prestation de vieillesse lorsqu'elle intervient à un moment où les conditions du droit à la retraite anticipée sont réalisées d'après le règlement, cela quand bien même l'assuré a l'intention d'exercer une autre activité. Si le règlement de la caisse est rédigé, en ce qui concerne la retraite anticipée, sous une forme potestative, cette forme indique seulement que l'assuré peut ou non mettre fin à ses rapports de travail avant l'âge réglementaire normal maximal de la retraite. Cela ne signifie nullement que l'assuré ayant atteint l'âge permettant une retraite anticipée et qui résilie son contrat de travail avant d'attendre l'âge normal de la retraite ait le choix entre une prestation de libre passage ou des prestations de vieillesse (
ATF 120 V 309
consid. 4 et les références).
Malgré les critiques que cette jurisprudence a suscitées (voir THOMAS KOLLER, in: PJA 1995 p. 497 ss), le Tribunal fédéral des assurances l'a confirmée dans un arrêt V. du 28 février 1996, publié à la RSAS 1998 p. 126, ainsi que dans un arrêt non publié G. du 31 décembre 1996. S'appuyant sur la doctrine dominante, le tribunal a notamment considéré que la loi manquerait son but de
BGE 126 V 89 S. 92
prévoyance si l'intéressé pouvait encore opter pour le versement d'une prestation de libre passage après la réalisation de l'éventualité assurée.
5.
a) Les premiers juges ont considéré que l'entrée en vigueur de la LFLP (et de son ordonnance) n'avait pas apporté de modifications substantielles à la situation qui prévalait avec les anciens
art. 27 al. 2 LPP
et 331b al. 1 CO. Dans ces conditions, il ne se justifiait pas de revenir sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (
ATF 120 V 306
précité).
Le nouveau droit, introduit par la LFLP, a notamment pour but le maintien de la protection acquise en matière de prévoyance obligatoire et facultative, dont il réglemente les diverses formes (passage dans une nouvelle institution, maintien sous d'autres formes, prestation de libre passage, etc.). La question de savoir s'il est encore possible de soutenir, comme l'a fait la jurisprudence précitée, que la loi manquerait son but de prévoyance si l'assuré était en droit de choisir entre diverses formes de maintien de la prévoyance, alors que la LFLP en organise les modalités, apparaît pour le moins discutable. Elle peut toutefois rester indécise dès lors que pour les raisons qui suivent le recourant n'a pas droit à une prestation de libre passage.
b) L'
art. 2 LFLP
règle la prestation de sortie. Selon l'alinéa 1 de cette disposition, l'assuré a droit à une prestation de libre passage lors de son départ de l'institution de prévoyance. Ce droit ne peut cependant naître que s'il n'y a pas eu survenance d'un cas de prévoyance (cf. Message concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 567 ss). Selon la définition qu'en donne l'
art. 1er al. 2 LFLP
, le cas de prévoyance survient lorsque l'institution accorde sur la base de son règlement un droit à des prestations lors de l'atteinte de la limite d'âge, ou en cas de décès ou d'invalidité.
Une interprétation conforme à la lettre, au but et au sens de la loi ne permet pas de comprendre que le cas de prévoyance vieillesse pourrait survenir - pour les hommes - uniquement lorsqu'ils ont atteint l'âge de 65 ans révolus. En effet, l'
art. 13 LPP
ne règle que les prestations minimales obligatoires de la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il fixe que les hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. A titre de prestations plus étendues au sens de l'
art. 49 al. 2 LPP
, les institutions de prévoyance ont la faculté d'accorder une rente de
BGE 126 V 89 S. 93
vieillesse avant l'âge correspondant à celui de l'AVS. Il en résulte que l'âge fixé par le règlement de l'institution de prévoyance constitue alors la limite d'âge au sens de l'
art. 1er al. 2 LFLP
. Ainsi, si le règlement donne droit à des prestations de vieillesse à partir d'une limite d'âge (inférieure à 65 ans) déjà atteinte par l'assuré lorsque les relations de travail prennent fin, le cas de prévoyance est alors donné. Dans cette hypothèse, l'assuré ne saurait se voir reconnaître la faculté de choisir entre l'octroi d'une rente de vieillesse et l'octroi d'une prestation de sortie, car le droit à celle-ci n'a pas pu prendre naissance (cf. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 94). Cela ne saurait préjuger de l'obligation faite à l'ancienne institution de prévoyance de verser la prestation de sortie à la nouvelle institution aux conditions de l'
art. 3 LFLP
, question qui ne se pose pas dans le cas particulier.
En l'espèce, le règlement de la caisse intimée fixe, comme on l'a vu, la limite d'âge pour le droit à la prestation de vieillesse à 60 ans révolus. Cela constitue, au regard de la LFLP également, la limite d'âge pouvant donner lieu à un cas de prévoyance. Dès lors que le recourant, âgé de 63 ans et 7 mois lors de la cessation des relations de travail, avait droit à une rente de vieillesse, il ne pouvait, alternativement à celui-ci, prétendre une prestation de libre passage (dont le droit n'a pu naître). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aba52792-1af4-4fab-8422-e412feb1a8fa | Urteilskopf
119 V 436
62. Auszug aus dem Urteil vom 25. August 1993 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 17a Abs. 2 ELV
; lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989: Zeitpunkt der Amortisation von Verzichtsvermögen.
- Die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen setzt nicht erst mit dem Beginn der Leistungsberechtigung ein (Erw. 5b).
- Vermögen, auf das vor 1990 verzichtet worden ist, ist unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen und unterliegt in der Folge erstmals am 1. Januar 1991 der jährlichen Verminderung (Erw. 5b).
Art. 17a Abs. 3 ELV
: Massgebender Amortisationsstand. In den in
Art. 17a Abs. 3 ELV
vorbehaltenen Fällen einer Neuanmeldung ist bei der Berechnung des Leistungsanspruchs im ersten Bezugsjahr bereits auf den im folgenden Jahr erreichten Amortisationsstand abzustellen (Erw. 5c). | Erwägungen
ab Seite 437
BGE 119 V 436 S. 437
Aus den Erwägungen:
5.
Die Verwaltung hat die gestützt auf
Art. 17a ELV
vorzunehmende Amortisation des Verzichtsvermögens erstmals per 1. Januar 1991 zugelassen. Dieses vorinstanzlich bestätigte Vorgehen war an sich korrekt, bedarf an dieser Stelle aber dennoch einer näheren Betrachtung.
a) Nach
Art. 17a Abs. 2 ELV
ist der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern. Bei Anmeldungen nach
Art. 21 Abs. 1 oder
Art. 22 Abs. 1 ELV
ist laut
Art. 17a Abs. 3 ELV
für die Berechnung der verminderte Betrag am 1. Januar desjenigen Jahres massgebend, das auf den Anspruchsbeginn folgt. Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
verzichtet worden ist, unterliegen gemäss lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung.
b) Im vorliegenden Fall erfolgte der Vermögensverzicht bereits im Jahre 1984. Bis zum Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
auf den 1. Januar 1990 war eine Amortisation nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ausgeschlossen (
BGE 118 V 155
Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen unterliegen indessen auch Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
verzichtet worden ist, ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung. Unter Beachtung der in
Art. 17a Abs. 2 ELV
enthaltenen Regelung ist demnach der Vermögensverzicht unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen und kann in
BGE 119 V 436 S. 438
der Folge erstmals auf den 1. Januar 1991 um Fr. 10'000.-- reduziert werden.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die jährliche Verminderung des Verzichtsvermögens auch schon vor Beginn der Leistungsberechtigung einsetzen kann. Die gegenteilige Betrachtungsweise würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung derjenigen Personen führen, deren anrechenbares Jahreseinkommen nach erfolgtem Vermögensverzicht noch über dem für den Ergänzungsleistungsanspruch massgebenden Grenzbetrag liegt und welche deshalb keine Leistungen zugesprochen erhalten. Bei unveränderter Berücksichtigung ihres einmal getätigten Vermögensverzichts könnte es Jahre dauern, ohne dass ihr anrechenbares Einkommen die für die Anspruchsberechtigung ausschlaggebende Grenze unterschreitet, während das anrechenbare Verzichtsvermögen bei einem Ergänzungsleistungsbezüger Jahr für Jahr reduziert wird, was - bei sonst unveränderten Verhältnissen - zu einem immer höheren Leistungsanspruch führt. Um eine solche Schlechterstellung (noch) nicht Anspruchsberechtigter zu vermeiden, muss die mit
Art. 17a ELV
eingeführte Amortisation des Verzichtsvermögens auch schon vor Beginn der Bezugsberechtigung, frühestens aber nach Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
zugelassen werden.
Auf den vorliegenden Fall bezogen, heisst dies, dass das Verzichtsvermögen von Fr. 33'302.30 unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen ist und in der Folge per 1. Januar 1991 auf Fr. 23'302.30, per 1. Januar 1992 auf Fr. 13'302.30 und per 1. Januar 1993 schliesslich auf Fr. 3'302.30 herabzusetzen ist. Insoweit haben auch Vorinstanz und Verwaltung
Art. 17a ELV
dem Grundsatz nach richtig angewendet.
c) Von der in
Art. 17a Abs. 2 ELV
und lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen geregelten Frage nach dem Zeitpunkt der jeweiligen Reduktion des Verzichtsvermögens zu unterscheiden ist indessen die Frage nach dem der Ergänzungsleistungsberechnung für die konkrete Anspruchsperiode zugrundezulegenden Amortisationsstand.
Art. 17a Abs. 3 ELV
sieht vor, dass bei Anmeldungen nach
Art. 21 Abs. 1 oder
Art. 22 Abs. 1 ELV
für die Berechnung der verminderte Betrag am 1. Januar des Jahres massgebend ist, das auf den Anspruchsbeginn folgt. Diese Norm darf nun nicht etwa dahingehend verstanden werden, dass die erstmalige Amortisation erst per 1. Januar nach Entstehen des Leistungsanspruchs möglich ist, wäre doch sonst eine Reduktion des Verzichtsvermögens vor Einsetzen der Leistungsberechtigung zum vornherein unzulässig, was nach
BGE 119 V 436 S. 439
dem in der vorstehenden Erwägung 5b Gesagten aber nicht angeht.
Art. 17a Abs. 3 ELV
besagt vielmehr, dass bei einer Neuanmeldung bereits bei der Berechnung des Leistungsanspruches für das erste Bezugsjahr auf den im folgenden Jahr erreichten Amortisationsstand abzustellen ist (vgl. auch Rz. 2064.1 bis 2064.10 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] sowie insbesondere Anhang III zur WEL). Insofern stellt
Art. 17a Abs. 3 ELV
eine Abweichung von der in
Art. 23 Abs. 1 ELV
enthaltenen Grundregel dar, wonach für die Berechnung der Vermögensstand am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend ist.
Wenn sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall am 22. Januar 1991 zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet hat und ihr deshalb aufgrund von
Art. 21 Abs. 1 ELV
frühestens ab Januar 1991 ein Leistungsanspruch zustehen kann, ist das Verzichtsvermögen somit bereits bei der erstmaligen Ergänzungsleistungsberechnung in der Höhe anzurechnen, die es nach erfolgter Amortisation am 1. Januar 1992 noch aufweist. Demzufolge ist bei der Ergänzungsleistungsberechnung für 1991 von einem verbleibenden Verzichtsvermögen von Fr. 13'302.30 auszugehen. In diesem Sinne ist die angefochtene Ergänzungsleistungsberechnung, in welcher die Ausgleichskasse der Berechnung des Anspruchs für das Bezugsjahr 1991 lediglich den bis 1. Januar 1991 erreichten Stand des Verzichtsvermögens zugrunde legte, zu berichtigen. Die Verwaltung wird dies bei der Bereinigung ihrer Ergänzungsleistungsberechnung zu berücksichtigen haben.
d) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass
BGE 118 V 157
Erw. 4 nicht etwa in Widerspruch zum eben dargelegten Vorgehen bei der Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von
Art. 17a ELV
steht. Auch in jenem Urteil wurde das Verzichtsvermögen nicht schon - wie man allenfalls verstehen könnte - per 1. Januar 1990 erstmals um Fr. 10'000.-- reduziert, sondern wurde lediglich festgestellt, dass bei der Ermittlung des Ergänzungsleistungsanspruchs für das Jahr 1990 der per 1. Januar 1991 reduzierte Stand des Verzichtsvermögens massgebend ist, welcher, nachdem dieses in seiner ursprünglichen Höhe von Fr. 80'000.-- unverändert auf den 1. Januar 1990 übertragen wurde, noch Fr. 70'000.-- ausmachte. In derselben Weise ist das Eidg. Versicherungsgericht im übrigen auch in weiteren, nicht veröffentlichten Urteilen vorgegangen (Urteile A. vom 21. Dezember 1990 und K. vom 31. August 1992). | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
aba5887b-0e46-465a-9bd8-47364913c04f | Urteilskopf
138 III 82
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_372/2011 vom 7. November 2011 | Regeste
Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; Übergangsrecht; Zustellungsnachweis bei Säumnisurteil;
Art. 63 LugÜ
;
Art. 327a ZPO
; Art. 46 Nr. 2 aLugÜ.
Wurde vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz im Ausland ein Entscheid erlassen, kommt bezüglich seiner Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz gemäss
Art. 63 LugÜ
noch das alte LugÜ zur Anwendung (E. 2.1).
Art. 327a ZPO
kommt nur auf Vollstreckungsverfahren zur Anwendung, welche sich nach dem revidierten LugÜ richten (E. 2.2).
Zum Nachweis einer nicht grenzüberschreitenden Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks gemäss Art. 46 Nr. 2 aLugÜ genügt die Bestätigung des zustellenden Staates, wenn der Empfänger im Rechtsbehelfsverfahren nicht bestreitet, im Zustellungszeitpunkt in diesem Staat Wohnsitz gehabt zu haben (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 138 III 82 S. 83
A.
Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung, A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polnischen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu bezahlen.
B.
Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu diesem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter namentlich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwerdeführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbescheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010
BGE 138 III 82 S. 84
eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Klageschrift erhalten hat.
Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011 nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne jedoch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai 2011 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts Warschau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu erklären. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss
Art. 63 LugÜ
auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. April 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkommen, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu
Art. 63 LugÜ
). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird.
BGE 138 III 82 S. 85
2.2
Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, wenn sie
Art. 327a ZPO
(SR 272) nicht angewendet hat. Diese Bestimmung unter der Marginalie "Vollstreckbarerklärung nach Lugano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt, die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidierten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreckbarkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwerdeverfahren
Art. 326 ZPO
zur Anwendung, denn die Einzelheiten des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung richten sich nach dem autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40 aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen ausser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffenden Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist sie damit nicht zu hören.
3.
3.1
Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Unterschrift [recte: Urschrift] oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist.
3.2
Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das
BGE 138 III 82 S. 86
verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Beschwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leisten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die betreffende Zustellung (gemäss Zustellungsbescheinigung) am 17. Juni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid" nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben, ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl.
BGE 123 III 374
E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16 zu Art. 46 aLugÜ).
3.3
Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zustellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner erfolgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im Mai 2010 - rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages - immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. September 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehabt habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine entsprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Beschwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsübereinkommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungsnachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies das
BGE 138 III 82 S. 87
Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nachdem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kantons Zug fehle, sei das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung abzuweisen.
3.4
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug verweigert habe.
3.5
3.5.1
Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprüfung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und ist daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlauben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzüberschreitenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). Danach bestimmt sich namentlich, wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsache der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben (NAEGELI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767).
3.5.2
Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist, hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden
BGE 138 III 82 S. 88
Zustellurkunde ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen (NAEGELI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsgericht erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, sondern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwendbaren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Juni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4).
3.5.3
Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Amtes wegen zu prüfen. Es hat sich dabei jedoch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweigerungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet, dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseitigen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Gesuchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolgen (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen). Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe kann ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei
BGE 138 III 82 S. 89
ist zu beachten, dass der Wortlaut von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
im Beschwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehörenden Beweismitteln zu untermauern (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu
Art. 43 LugÜ
mit Hinweisen). Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
, welches der Prozessbeschleunigung dient (ALEXANDER BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 326 ZPO
), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf den in
Art. 326 Abs. 2 ZPO
genannten Vorbehalt besonderer Gesetzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Ausnahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
nicht beabsichtigt haben konnte.
3.6
Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debatte. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustellung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerdegegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Erhalt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zustellungsbescheinigung nicht genügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbarkeitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ überspannt und insoweit gegen Bundesrecht verstossen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
abac8f01-6214-4053-b3e4-52b9f9b49340 | Urteilskopf
95 II 22
4. Arrêt de la IIe Cour civile du 6 février 1969 dans la cause Cuennet contre Liardet. | Regeste
Gesetzliches Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer (
Art. 837 ZGB
). Güterzusammenlegung.
Baut der Eigentümer von in eine Güterzusammenlegung einbezogenen Grundstücken auf einer Liegenschaft, die ihm unter dem neuen Zustande zugewiesen wird, über die er aber im Grundbuch noch nicht verfügen kann (vgl.
Art. 656 Abs. 2 ZGB
), so hat der Unternehmer sein gesetzliches Grundpfandrecht auf den Parzellen eintragen zu lassen, die dem Besteller unter dem alten Zustand gehörten, und dabei zu verlangen, dass das Pfandrecht auf das dem Besteller zum Ersatz zugewiesene Grundstück, auf dem er Arbeiten ausführt, übertragen wird (
Art. 802 ZGB
), sobald die durch die Güterzusammenlegung bedingten Formalitäten im Grundbuch vollzogen sind. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 95 II 22 S. 22
A.-
Ernest Liardet était propriétaire de trois parcelles non contiguës formant les articles 5005 (Près de l'Abbaye, pré de 980 m2), 5034 (Les Pâquiers, verger de 560 m2) et 5131 (A Epinettes, champ de 1725 m2) du cadastre de la commune de Bevaix. Ces immeubles sont compris dans le périmètre d'une
BGE 95 II 22 S. 23
entreprise de remaniement parcellaire. Liardet devait recevoir à leur place, dans le nouvel état, un terrain sis en un autre endroit (place et jardin de 3119 m2, formant le nouvel article 6231 du cadastre de Bevaix).
Le 17 décembre 1964, Liardet a conclu avec l'entreprise Stella SA, à Servion, un contrat relatif à la construction d'une villa, pour le prix forfaitaire de 130 000 fr., sur le terrain qui lui était destiné dans le nouvel état. Les travaux de charpenterie et certains travaux de menuiserie ont été confiés à Henri Cuennet, entrepreneur à Léchelles (canton de Fribourg), qui les a acceptés comme sous-traitant de Stella SA
Cuennet a terminé ses travaux le 2 juillet 1965. Il a présenté une facture de 8200 fr. Stella SA, qui avait des difficultés financières et qui est tombée plus tard en faillite, ne l'a pas payé.
Le 29 septembre 1965, à la requête de Cuennet, le Président du Tribunal du district de Boudry a ordonné l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en garantie d'une créance de 8200 fr. "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034, 5131 ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231" du cadastre de la commune de Bevaix. L'ordonnance fixait à une année la durée de l'inscription provisoire et à 30 jours le délai pour ouvrir action au fond. La durée de l'inscription provisoire a été prolongée au 31 mars 1969 par ordonnance du 28 septembre 1966.
L'inscription provisoire a été opérée au registre foncier sur les articles 5005, 5034 et 5131 avec la mention figurant dans le dispositif de l'ordonnance.
B.-
Par demande du 29 octobre 1965, Cuennet a fait assigner devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel Liardet, l'architecte Hervé Martin et Stella SA Il a pris des conclusions tendant à la reconnaissance de sa créance de 8200 fr. et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale.
Liardet a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la radiation de l'hypothèque légale inscrite à titre provisoire.
Martin a conclu au rejet de la demande.
Stella SA s'en est remise à la décision du tribunal. Elle s'est reconnue débitrice envers Cuennet et Liardet. Elle a été déclarée en faillite en cours d'instance. La production de Cuennet a été admise à l'état de collocation, mais aucun
BGE 95 II 22 S. 24
dividende n'a été distribué aux créanciers chirographaires. Dans la mesure où la cause était dirigée contre la masse en faillite de Stella SA, elle est devenue sans objet et le juge délégué à l'instruction a rendu le 17 juillet 1967 une ordonnance de classement.
Statuant le 1er juillet 1968, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté les conclusions du demandeur et ordonné la radiation de l'hypothèque légale inscrite provisoirement sur les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix en faveur de Cuennet.
En ce qui concerne l'hypothèque légale, les juges cantonaux ont motivé leur décision, en bref, comme il suit: L'inscription provisoire a été opérée dans le délai légal de trois mois dès l'achèvement des travaux (art. 839 al. 2 CC), pour autant qu'elle se rapportait aux articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre. La demande en justice a été formée dans le délai imparti à cet effet par le juge (art. 961 al. 3 CC). Créancier de l'entrepreneur Stella SA, Cuennet a qualité pour requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel il avait fourni des matériaux ou du travail (art. 837 al. 1 ch. 3 CC). Toutefois il n'a ni allégué ni prouvé qu'il eût exécuté des travaux sur les parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre. Il a laissé entendre que Liardet avait construit sur le terrain qui lui sera attribué dans le nouvel état, mais ne prétend pas que le défendeur était propriétaire de ce terrain lorsque la construction a été érigée, ni même lors de l'envoi en possession, qui a eu lieu le 15 mars 1968, c'est-à-dire après la requête d'inscription de l'hypothèque légale.
La cour cantonale ne se prononce pas sur le point de savoir si le droit du sous-traitant de requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur le fonds bâti ne s'éteint pas lorsque le propriétaire a payé à l'entrepreneur général le prix correspondant aux travaux du requérant. En effet, le défendeur n'a pas allégué ni prouvé les faits sur lesquels il aurait pu fonder une pareille objection.
C.-
Contre ce jugement, Cuennet recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il abandonne ses conclusions en paiement de sa facture de 8200 fr. tant contre Liardet que contre Martin. Il conclut à l'inscription définitive en sa faveur, en garantie de sa créance de 8200 fr., d'une hypothèque légale "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre
BGE 95 II 22 S. 25
de Bevaix, ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci dans le cadre des opérations de remaniement parcellaire, soit vraisemblablement le nouvel article 6231 du cadastre de Bevaix".
L'intimé Liardet conclut au rejet du recours. Il admet dans sa réponse que les travaux de Cuennet ont été faits sur l'immeuble qui forme l'article 6231 du cadastre.
D.-
Il ressort d'une attestation du conservateur du registre foncier de Boudry du 15 août 1968, produite par le recourant, que, lors de l'introduction du registre foncier fédéral, l'hypothèque légale inscrite à titre provisoire a été transférée sur l'immeuble immatriculé sous no 6231 du cadastre de la commune de Bevaix.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments et autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. Il ressort clairement de cette disposition que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs doit être inscrite au registre foncier comme un droit de gage grevant l'immeuble sur lequel la construction est érigée. Dans l'arrêt Robusti c. Kieswerk Hüntwangen, du 24 novembre 1966 (RO 92 II 229 s., consid. 1), le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation de souffrir la constitution d'une pareille hypothèque était une obligation propter rem, c'est-à-dire une obligation rattachée à la propriété du fonds sur lequel les travaux sont exécutés; dès lors, le droit personnel de requérir l'inscription d'une hypothèque légale en garantie de la créance d'un entrepreneur s'exerce contre le propriétaire actuel de l'immeuble en question, par exemple, en cas d'aliénation, contre le tiers acquéreur.
Conformément à l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription doit être requise, ou plus exactement, d'après le texte allemand, doit être opérée au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. Il suffit pour observer ce délai qu'une inscription provisoire soit prise sur l'ordre du juge et que le requérant fasse ensuite valoir son droit en justice dans le délai imparti à cet effet par l'ordonnance (art. 961 CC; RO 89 II 306 s., consid. 3).
BGE 95 II 22 S. 26
En l'espèce, le recourant a requis et obtenu en temps utile l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur, en garantie de sa créance de 8200 fr. contre l'entreprise Stella SA, "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034, 5131 ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231". Le jugement déféré constate que l'article 6231 du nouvel état n'existant alors pas au registre foncier, aucune inscription n'a pu y être portée. Le recourant a cependant produit une attestation du 15 août 1968 dans laquelle le conservateur du registre foncier de Boudry déclare que la mise à l'enquête de la transcription des droits réels ensuite de l'introduction du registre foncier fédéral sur la partie remaniée du territoire de la commune de Bevaix s'est déroulée du 1er au 30 mai 1968 et qu'aucune réclamation n'a été formulée au sujet de la transcription de l'hypothèque légale provisoire de 8200 fr. en faveur d'Henri Cuennet, passée des anciens articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix à la nouvelle parcelle no 6231 du même cadastre, propriété d'Ernest Liardet. L'art. 55 al. 1 lettre c OJ interdit assurément d'alléguer des faits nouveaux et de produire des preuves nouvelles à l'appui d'un recours en réforme. Toutefois, le Tribunal fédéral ne saurait ignorer un fait concernant l'état du registre foncier dans lequel il sera appelé à ordonner une inscription, selon le sort du recours (cf. art. 78 al. 2 PCF applicable en vertu du renvoi de l'art. 40 OJ; art. 18, 19 et 22 ORF).
2.
La cour cantonale a jugé que l'hypothèque légale ne pouvait pas être inscrite à titre définitif sur les articles 5005, 5034 et 5131, parce que la construction n'avait pas été érigée sur ces parcelles. A son avis, l'inscription ne saurait être opérée non plus sur l'immeuble formant le nouvel article 6231, parce que la requête serait tardive, à défaut d'inscription provisoire, d'une part, et que l'intimé n'était pas propriétaire de ce terrain lorsque les travaux ont été exécutés ni lors du dépôt de la demande, d'autre part. Selon les premiers juges, Liardet a construit sur le fonds d'autrui. Cuennet n'aurait pu requérir l'inscription d'une hypothèque légale que dans une procédure dirigée contre l'ancien propriétaire du sol qui a reçu la construction. Et il n'eût pas été en mesure de le faire en temps utile, du moment que l'article 6231 du nouveau cadastre de la commune de Bevaix n'existait pas en tant qu'immeuble lorsque l'entrepreneur
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a requis l'inscription provisoire, puis l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Sans doute, en pareille occurrence, l'entrepreneur ou l'artisan peut-il paraître mal protégé; sa situation n'est cependant pas différente de celle de tout entrepreneur ou artisan dont le client a entrepris une construction sur le fonds d'autrui: il lui appartient de se renseigner au registre foncier sinon avant de construire du moins avant de demander l'inscription provisoire de l'hypothèque.
3.
Le raisonnement de la juridiction neuchâteloise méconnaît la situation particulière dans laquelle le remaniement parcellaire place les propriétaires intéressés et leurs créanciers.
Selon les art. 702 et 703 CC, les cantons peuvent apporter dans l'intérêt public des restrictions à la propriété foncière, notamment en ce qui concerne les améliorations du sol et les réunions parcellaires de fonds ruraux ou de terrains à bâtir; ils règlent la procédure et doivent édicter à cet effet des dispositions détaillées. La loi neuchâteloise sur les améliorations foncières du 21 mai 1958 (LAF) prévoit diverses mesures en vue d'améliorer le sol et d'en faciliter l'exploitation. Parmi ces mesures figurent les remaniements et les réunions parcellaires. Aux termes de l'art. 32 LAF, le remaniement parcellaire consiste en la mise en commun des biens-fonds d'un territoire déterminé, à l'exclusion des bâtiments à l'usage d'habitation, et en leur répartition entre les propriétaires intéressés en fonction d'un nouveau réseau de chemins.
Comme le relève la doctrine récente, le remaniement parcellaire produit certains effets comparables à ceux de l'expropriation. Ainsi les propriétaires de biens-fonds compris dans le périmètre de l'entreprise sont contraints d'abandonner leurs parcelles. Celles-ci sont réunies en une seule masse, puis réparties entre les intéressés dans une nouvelle distribution des terres (cf. MEIER-HAYOZ, n. 35 ad art. 666 CC; ZOLLINGER, Die Güterzusammenlegung im Kanton Bern, thèse Berne 1946, p. 98; GYGI, Das bundesrechtliche Gebot zur ausführlichen Ordnung des Verfahrensrechts bei Güterzusammenlegungen, Monatschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen, 1954, p. 327 s.). Assurément, un auteur plus ancien tenait l'obligation d'accepter de nouvelles parcelles pour un échange, forcé, il est vrai, mais un échange privé entre particuliers (SERVIEN, Etude juridique de la législation vaudoise sur les améliorations foncières, thèse Lausanne 1928, p. 64). Toutefois
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son argumentation a été réfutée par HAAB (n. 55 ad art. 656 CC). Par la nouvelle répartition, les intéressés deviennent propriétaires de nouvelles parcelles qu'ils reçoivent en échange ou en remplacement (cf. le texte allemand de l'art. 802 CC) des anciennes, de telle sorte que le remaniement parcellaire entraîne une subrogation réelle (cf. HAAB, n. 55 in fine ad art. 656 CC; LIVER, n. 27 ad art. 731 CC et n. 80 ad art. 734 CC).
4.
De même qu'en matière d'expropriation, la propriété des nouvelles parcelles est acquise avant l'inscription au registre foncier, mais le propriétaire ne peut disposer de son nouveau bien-fonds au registre foncier qu'après l'accomplissement de cette formalité (art. 656 al. 2 CC; RO 52 I 150). C'est le droit cantonal qui détermine le moment où la propriété des nouvelles parcelles remplace celle des anciennes (HAAB, n. 55 ad art. 656 CC). Selon l'art. 40 LAF, le Conseil d'Etat ordonne l'envoi en possession par voie d'arrêté, à la demande du syndicat d'améliorations foncières, lorsque la répartition des nouvelles parcelles est définitive; les modalités de l'entrée en possession sont fixées par l'assemblée générale des propriétaires intéressés. Les droits réels sur les nouveaux immeubles sont ensuite inscrits au registre foncier conformément à l'art. 42 LAF.
Pendant la durée de la procédure, chaque propriétaire d'immeubles compris dans le périmètre de l'entreprise conserve le droit de disposer de ses anciennes parcelles ou plus exactement de sa prétention idéale à l'attribution de nouvelles terres de même valeur; il peut, par exemple, conclure une vente ou constituer des hypothèques. Toutefois, son droit de propriété est frappé d'une restriction en ce sens que le propriétaire ne saurait accomplir des actes de disposition qui porteraient préjudice à la procédure de remaniement parcellaire en cours. A cet égard, la procédure de remaniement parcellaire produit un effet comparable à celui du ban d'expropriation visé à l'art. 42 LEx. (HAAB, n. 56 ad art. 656 CC; ZOLLINGER, op.cit., p. 105; SERVIEN, op.cit., p. 84; GYGI, loc.cit., p. 328). Les gages constitués sur les immeubles cédés passent, en conservant leur rang, sur les immeubles reçus en échange (art. 802 CC). Jusqu'à l'envoi en possession des nouvelles parcelles, les droits réels constitués par le propriétaire sont inscrits au registre foncier sur le feuillet des anciennes parcelles. Après l'envoi en possession, l'intéressé est proprétaire des nouvelles parcelles, qui sont désormais l'objet de ses actes de disposition, mais il ne
BGE 95 II 22 S. 29
pourra en disposer formellement au registre foncier qu'une fois l'inscription opérée (art. 656 al. 2 CC). Dans l'intervalle, on ne saurait considérer que la procédure de remaniement parcellaire entraîne un blocage du registre foncier. La pratique résout la difficulté en procédant à une inscription provisoire des immeubles qui sont l'objet d'un acte de disposition. L'inscription provisoire est opérée sur le vu de pièces justificatives délivrées par les organes de l'entreprise d'améliorations foncières, qui indiquent les anciennes parcelles du disposant et les nouveaux immeubles qui lui sont définitivement attribués (HAAB, n. 56 ad art. 656 CC; ZOLLINGER, op.cit., p. 107; NUSSBAUM, Die Bodenverbesserungen, speziell die Güterzusammenlegungen und ihre Behandlung im Grundbuch unter besonderer Berücksichtigung der aargauischen Verhältnisse, ZBGR 9 - 1928 - p. 193 ss., 241 ss., notamment 253 et 11 - 1930 - p. 1 ss., notamment 2). Sans doute la solution choisie n'est-elle qu'un pis aller qui convient à l'inscription d'un petit nombre d'opérations. Elle ne saurait être généralisée, sinon l'inscription provisoire en chaîne de mutations successives rendrait pratiquement sans objet l'inscription définitive du nouvel état. Elle pourrait d'ailleurs se heurter à des difficultés supplémentaires lorsque le remaniement parcellaire est suivi d'une épuration du registre foncier, comme le prescrit l'art. 32 al. 3 LAF. Et l'artisan ou l'entrepreneur qui entend faire inscrire une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC n'est pas en mesure d'exiger que les démarches soient entreprises en vue d'une inscription provisoire du bien-fonds grevé dans le nouvel état, ni surtout que ces formalités soient menées à chef dans le délai de l'art. 839 al. 2 CC.
5.
En l'espèce, Liardet a fait construire une villa sur la parcelle qui devait lui être attribuée dans le nouvel état et qui forme le nouvel article 6231 du cadastre. Contrairement à l'opinion exprimée par la cour cantonale, il n'a pas bâti sur le fonds d'autrui. Il a exercé en quelque sorte par anticipation son droit d'user de la surface de terrain à l'attribution de laquelle il avait une prétention idéale, non encore matérialisée par l'inscription formelle d'un droit de propriété au registre foncier. Sans doute avait-il obtenu des organes compétents de l'entreprise de remaniement parcellaire l'autorisation de construire ou, du moins, l'assurance que la nouvelle parcelle no 6231 lui était définitivement attribuée, bien que le Conseil d'Etat n'ait
BGE 95 II 22 S. 30
pas encore ordonné l'envoi en possession. S'il avait contracté par exemple un emprunt en banque avec une garantie hypothécaire, le gage n'aurait pas pu être inscrit sur la nouvelle parcelle, dont on ne pouvait pas encore disposer au registre foncier. L'hypothèque aurait donc grevé les anciennes parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre, nonobstant le fait qu'aucune construction n'y était édifiée, puis elle aurait passé, en conservant son rang, sur la parcelle formant le nouvel article 6231 du cadastre, en vertu de l'art. 802 CC.
Dans les circonstances particulières où il se trouvait, Cuennet a procédé correctement en requérant l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur sur les immeubles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231. Il a demandé ainsi que l'hypothèque soit inscrite sur les anciennes parcelles du propriétaire et maître de l'ouvrage, les seules qui pouvaient alors être grevées d'un gage inscrit au registre foncier. Mais il a aussi exprimé la volonté que le gage soit transféré aussitôt que possible sur les nouveaux immeubles que le propriétaire grevé recevrait en échange ou en remplacement des anciens, conformément à l'art. 802 CC. Il a précisé le nouvel article du cadastre sur lequel l'hypothèque légale serait transférée en indiquant qu'il s'agirait vraisemblablement de l'article 6231, sans doute parce qu'à l'époque où il a formé sa requête, l'immatriculation du terrain sous ce numéro n'était pas encore définitive. Et le Président du Tribunal du district de Boudry a fait droit à la requête ainsi formulée.
Du reste, Cuennet n'avait pas la possibilité d'agir autrement. S'il avait tenté de requérir l'inscription de l'hypothèque légale sur les articles du cadastre que formait, dans l'ancien état, la portion de terrain qui est immatriculée comme article 6231 dans le nouvel état, il se serait probablement heurté à la résistance des anciens propriétaires, exposés au risque d'un transfert de l'hypothèque sur les immeubles qu'ils recevraient eux-mêmes dans le nouvel état (art. 802 CC). Qui plus est, la détermination du rang de l'hypothèque légale par rapport aux autres droits de gage grevant la portion de terrain qui forme le nouvel article 6231, d'une part, et les articles 5005, 5034 et 5131, anciennes parcelles propriété de Liardet, d'autre part, aurait provoqué de graves difficultés, vu la règle de l'art. 802 CC.
BGE 95 II 22 S. 31
Dès lors, c'est à bon droit que l'inscription provisoire de l'hypothèque légale a été opérée, dans le délai fixé par l'art. 839 al. 2 CC, sur les anciennes parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix. En cours d'instance, l'inscription a été reportée sans opposition sur le nouvel article 6231, définitivement attribué à Liardet, qui peut en disposer au registre foncier. C'est sur ce dernier immeuble que doit être portée l'inscription définitive.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, réforme le jugement rendu le 1er juillet 1968 par le Tribunal cantonal de Neuchâtel et admet la demande en ce sens que l'inscription définitive d'une hypothèque légale de 8200 fr. est ordonnée en faveur du recourant sur l'immeuble formant le nouvel article 6231 du cadastre de la commune de Bevaix, propriété de l'intimé. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
abad92ee-7eef-4ba2-9835-4a3cd658e196 | Urteilskopf
112 II 95
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. April 1986 i.S. G. AG gegen S. (Berufung) | Regeste
Berufungsfähiger Endentscheid, Überprüfungsbefugnis (Art. 48 Abs. 1 sowie
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
;
Art. 336 ff. ZPO
/GL).
Entscheidet die kantonale Behörde aufgrund eines ausserordentlichen Rechtsmittels neu in der Sache selbst, so fällt sie einen berufungsfähigen Endentscheid. Sie hat dabei in rechtlicher Hinsicht die nämliche volle Kognition wie das Bundesgericht auf Berufung hin (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 95
BGE 112 II 95 S. 95
Aus den Erwägungen:
1.
Am 29. April 1985 hat das Obergericht des Kantons Glarus die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutgeheissen, die von der beklagten G. Aktiengesellschaft gegen den Moderationsentscheid des Zivilgerichts des Kantons Glarus vom 20. Oktober 1983 eingelegt worden ist.
Dieses Urteil des Obergerichts ist von der Beklagten mit Berufung angefochten worden. Zudem haben der Kläger S. und die Beklagte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
geführt (vgl.
BGE 112 Ia 25
ff.).
2.
Das Urteil des Obergerichts ist nach Ansicht der Beklagten ein Endentscheid im Sinn von
Art. 48 Abs. 1 OG
, weil er in einer vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Fr. 8'000.-- übersteigenden
BGE 112 II 95 S. 96
Streitwert ergangen sei. Der Kläger bestreitet dies und wendet ein, das Obergericht könne nicht durch Verletzung der ihm auferlegten beschränkten Kognition einen Endentscheid im Sinn von
Art. 48 Abs. 1 OG
herbeiführen.
Nach ständiger Rechtsprechung gelten Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht als berufungsfähige Endurteile, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz entscheide neu in der Sache selbst (
BGE 93 II 284
E. 1,
BGE 84 II 139
f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 543 A. 15, WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Thèse, Lausanne 1964, S. 188, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, S. 170). Der angefochtene Entscheid ist auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 336 ff. ZPO
/GL ergangen, also auf ein ausserordentliches Rechtsmittel mit beschränkter Kognition im Sinn der zitierten Rechtsprechung. Das Obergericht ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt, anstelle des aufgehobenen ein neues Urteil zu fällen, wenn die Akten vollständig sind und der Fall spruchreif ist (
Art. 345 Abs. 1 ZPO
/GL).
Fällt die Kassationsinstanz einen neuen Sachentscheid anstelle des aufgehobenen Urteils, steht ihr insoweit von Bundesrechts wegen in rechtlicher Hinsicht die nämliche volle Kognition wie dem Bundesgericht zu (
BGE 107 II 122
E. 2a und namentlich hinsichtlich Zuständigkeitsschranken
BGE 92 II 312
E. 5,
BGE 91 II 65
E. 2). Es fragt sich, ob das Obergericht dies übersehen hat, da es den angefochtenen Entscheid durchwegs nur auf Verletzung klaren Rechts prüft und gewisse Rügen ausdrücklich für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ausschliesst, die in einem Appellationsverfahren allenfalls zulässig wären. Das könnte, wenn über die Berufung zu entscheiden wäre, eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz im Sinn von
Art. 52 OG
rechtfertigen.
3.
Die I. Zivilabteilung hat indes in ihrer heutigen Sitzung die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten teilweise, diejenige des Klägers gänzlich gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben (
BGE 112 Ia 25
ff.). Dadurch ist die vorliegende Berufung gegenstandslos geworden. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
abb7d59c-7194-4c69-8808-3f7f869d9492 | Urteilskopf
93 I 525
65. Urteil vom 13. Dezember 1967 i.S. Partei Freiheit und Rechte gegen den Grossen Rat des Kantons Luzern. | Regeste
Stimmrecht. Grossratswahlen. Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Anfechtung der Grossratswahlen im Bezirk Luzern-Stadt wegen Missachtung der Vorschrift, wonach die von den Parteien zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten (neben der amtlichen Blanko-Liste) im Urnenlokal aufzulegen sind.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 4 und 5).
Einfluss der behaupteten Unregelmässigkeit auf das Wahlergebnis? (Erw. 4).
Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und Aufhebung des Validierungsbeschlusses des Grossen Rates wegen ungenügender Untersuchung der im kantonalen Wahlrekurs aufgestellten Behauptungen
- dass die Stadtkanzlei die ihr gelieferten Listen der beschwerdeführenden Partei an die Urnenlokale hätte verteilen sollen (Erw. 6);
- dass den Vertretern der beschwerdeführenden Partei verweigert worden sei, ihre Listen in den Urnenlokalen aufzulegen (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 93 I 525 S. 526
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern besteht aus 170 Mitgliedern, die unter die 6 Wahlkreise im Verhältnis ihrer schweizerischen Wohnbevölkerung zu verteilen und nach dem Verhältniswahlverfahren zu wählen sind (§ 43 KV). Zur Zeit entfallen auf den Wahlkreis Luzern-Stadt 44 und auf den Wahlkreis Luzern-Land 35 Mitglieder. Das Wahlverfahren ist im Gesetz vom 7. März 1933 betreffend die Grossrats- und Verfassungsratswahlen (GWG) geregelt. Soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, sind die Vorschriften des Gesetzes vom 31. Dezember 1918 über Wahlen und Abstimmungen (WAG) ergänzend anwendbar (
§ 38 Abs. 3 GWG
).
a) Als Stimmzettel kann der Wähler eine von privater Seite herausgegebene, gedruckte Kandidatenliste benützen oder den amtlichen Wahlzettel, der die erforderlichen Zeilen für das handschriftliche Eintragen so vieler Kandidaten enthält, als zu wählen sind (
§ 14 Abs. 1 GWG
; §§ 48 Abs. 1 und 48a Abs. 2 WAG).
BGE 93 I 525 S. 527
Vor der Revision des WAG von 1966 benutzten die meisten Stimmberechtigten die von den Parteien gedruckten und ausserhalb des Urnenlokals verteilten Kandidatenlisten; statt dessen konnte im Wahlbüro auch ein amtlicher Stimmzettel verlangt und von Hand ausgefüllt werden. Da dies selten geschah und insoweit das Stimmgeheimnis gefährdet schien, schlug der Regierungsrat bei der Revision des WAG im Jahre 1966 vor, den amtlichen Stimmzettel im Urnenlokal zur freien Bedienung aufzulegen, während die gedruckten Kandidatenlisten wie bisher ausserhalb des Urnenlokals zu verteilen seien (Botschaft vom 25. Juli 1966 S. 19; § 52a Abs. 2 und 3 des Entwurfs). Der Grosse Rat ging weiter und beschloss, auch die Auflegung der gedruckten Kandidatenlisten im Urnenlokal zu gestatten. Die
§
§ 52a und 53 WAG
in der seit 29. November 1966 geltenden Fassung lauten:
§ 52a. Nach Anzeichnung des Namens im Stimmregister übergibt das Urnenbüro dem Stimmenden bei Abstimmungen den Stimmzettel und bei Wahlen das Stimmkuvert.
Bei Wahlen sind amtliche Stimmzettel und von privater Seite zur Verfügung gestellte Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können.
§ 53. Nach vollzogener Stimmabgabe hat der Stimmberechtigte das Urnenlokal sofort zu verlassen; der Wiedereintritt ist ihm untersagt.
Am 14. März 1967 erliess das Justizdepartement des Kantons Luzern ein Kreisschreiben an die Urnenbüros, worin es zur Erläuterung der
§
§ 52a und 53 WAG
folgendes ausführte:
Auflage der Stimmzettel bei Wahlen 8 Entgegen der bisherigen Regelung sind bei Wahlen die amtlichen Stimmzettel sowie die von privater Seite (Parteien usw.) dem Urnenbüro zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können (
§ 52a Abs. 2 WAG
). Hiezu sind geeignete Kästchen erforderlich, die sich in einer Art Nische befinden. Amtliche Stimmzettel und Kandidatenlisten können auch in den Nischen, wo der Stimmende den Stimmzettel ausfüllt, aufgelegt werden.
9 Die Mitglieder des Urnenbüros haben das im Urnenlokal aufgelegte Wahlmaterial zu überwachen und dafür zu sorgen, dass stets amtliche Stimmzettel und Kandidatenlisten zur unkontrollierten Bedienung der Stimmenden zur Verfügung stehen.
10 Es hat den Gemeinderat auch darauf aufmerksam zu machen, wenn die Einrichtungen des Urnenbüros nicht eine unkontrollierte Stimmabgabe ermöglichen.
BGE 93 I 525 S. 528
11 Die Auflage der amtlichen Stimmzettel und der Kandidatenlisten im Urnenlokal schliesst nicht aus, dass die Kandidatenlisten der Parteien - wie bisher - auch vor dem Urnenbüro aufgelegt oder verteilt werden dürfen. Dies darf jedoch keinesfalls die Auflage im Urnenbüro ersetzen.
Zutritt zum Urnenlokal
21 Der Zutritt zum Urnenlokal ist neben den aufgebotenen Urnenbüromitgliedern und Personen, die in amtlicher Funktion dort zu tun haben, nur dem Stimmberechtigten zum Zwecke der Stimmabgabe erlaubt. Nach vollzogener Stimmabgabe hat der Stimmberechtigte das Urnenlokal sofort zu verlassen; der Wiedereintritt ist ihm untersagt (
§ 53 WAG
).
Verbot jeglicher Beeinflussung
22 Im Urnenlokal ist jede Propaganda verboten. Den Urnenbüros ist jede Beeinflussung der Stimmberechtigten untersagt. Der geringste Verstoss gegen diesen Grundsatz kann die Kassation der Wahl oder Abstimmung und unter Umständen die Bestrafung des fehlbaren Büromitglieds zur Folge haben.
23 Die Auflage der Kandidatenlisten im Urnenlokal gemäss
§ 52a Abs. 2 WAG
(Ziff. 8-10) darf keinesfalls zu einer Beeinflussung der Stimmenden führen. Die amtlichen Stimmzettel und die dem Urnenbüro von privater Seite zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten sind so aufzulegen, dass der Stimmende sie sämtliche sofort überblicken kann. Es dürfen nicht einzelne Kandidatenlisten besser plaziert und andere fast "versteckt" werden.
b) Die Grundsätze über die Verteilung der Grossratsmandate auf Grund der eingelegten Wahllisten (
§
§ 22 ff. WAG
) stimmen im wesentlichen mit den in den Art. 17 ff. des BG vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrates enthaltenen Vorschriften überein. Als Besonderheit ist festzuhalten, dass eine Partei bei der Verteilung der Restmandate ausser Betracht fällt, wenn ihre Parteistimmenzahl nicht wenigstens 75% der Wahlzahl (vorläufigen Verteilungszahl)
beträgt (
§ 23 Ziff. 5 Abs. 2 GWG
).
c) Über Einsprüche gegen die Grossratswahlen entscheidet der Grosse Rat, wobei er den Regierungsrat oder besondere Kommissionen mit der näheren Untersuchung beauftragen kann (
§ 39 Abs. 1 WAG
, 32 Abs. 2 und 33 Abs. 2 GWG). Massgebend sind folgende Bestimmungen:
§ 39 Abs. 2 WAG
. Die angefochtene Wahl oder Abstimmung ist ganz oder teilweise aufzuheben, wenn Rechtsverletzungen festgestellt werden, die auf das Ergebnis von Einfluss waren.
BGE 93 I 525 S. 529
§ 32 Abs. 1 GWG
. Der Grosse Rat untersucht die Wahlurkunden in der Reihenfolge der Wahlkreise, wobei jeweilen die Mitglieder des betreffenden Wahlkreises sich in Ausstand befinden.
§ 33 Abs. 1 GWG
. Der Grosse Rat bestätigt die Wahlurkunden, wenn sie den Gesetzen gemäss sind. Er erklärt sie ganz oder teilweise als ungültig, wenn wesentliche Unregelmässigkeiten bei einer Wahlverhandlung stattgefunden haben. Soweit die Ungültigerklärung eine neue Wahlverhandlung notwendig macht, beauftragt er den Regierungsrat mit deren Anordnung.
B.-
Die Parteien der Stadt Luzern liessen früher die Kandidatenlisten vor den Urnenlokalen durch eigene Leute verteilen. Seit dem Jahre 1959 legten sie die Listen vor dem Urnenlokal in einem gemeinsamen Fächerkasten auf und liessen diesen durch einen von ihnen bezahlten Securitasmann bewachen und nötigenfalls nachfüllen.
Für die erstmals nach dem revidierten
§ 52a WAG
durchgeführten Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 liess die Stadtkanzlei Luzern in den 16 Urnenlokalen des Wahlkreises Luzern-Stadt Listenkisten aufstellen, die zur Auflegung der Listen für die Wähler bestimmt und - zum Schutz des Wahlge heimnisses - mit Seitenwänden versehen waren; ferner liess sie den Ordnungsdienst in und vor den Urnenlokalen wie schon früher durch Angehörige des städtischen Polizeikorps, die sog. Bezirkschefs oder Quartiermeister, besorgen. In den Urnenlokalen des Wahlkreises Luzern-Land wurden die Listen auf Tischen, in Mappen, Schachteln, Nischen oder auf andere Weise aufgelegt.
Am 3. April 1967 richtete die Stadtkanzlei Luzern an die 7 Parteien, die Kandidatenlisten aufgestellt hatten, darunter auch an die neue "Partei für Freiheit und Rechte" (Partei F + R), folgendes Schreiben:
Allgemeine Erneuerungswahlen 1967
Listenkasten vor und in den Stimmlokalen
Gemäss
§ 52 a WAG
, Fassung 1966, sind amtliche Stimmzettel und von privater Seite zur Verfügung gestellte Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können.
Bei den Ersatzwahlen in das Amtsgericht bzw. den Grossen Bürgerrat vom 26. Februar 1967 ist die Stadtkanzlei dieser neuen Gesetzesbestimmung nachgekommen und hat die Stimmzettel im ordentlichen Listenkasten in den Stimmlokalen auflegen lassen. Bekanntlich hat sich aber die Neuerung in dieser Form nicht bewährt, indem eine grosse Anzahl Stimmender die aufgelegten Listen
BGE 93 I 525 S. 530
nicht oder zu spät beachtete und somit das Stimmkuvert (für die Wahlen) leer einlegte.
Mit Eingabe vom 8. März 1967 hat der Stadtrat das Justizdepartement auf die Schwierigkeiten bei der strikten Einhaltung der Gesetzesbestimmung aufmerksam gemacht, ohne indessen eine Lockerung erreichen zu können. Nachdem jedoch der gleichzeitigen Auflage der Parteilisten vor und im Stimmlokal nichts im Wege steht, haben wir inskünftig folgende Lösung getroffen:
1. Vor dem Stimmlokal gelangt wie bisher der übliche Listenkasten mit allen Partei- bzw. privaten Kandidatenlisten zur Aufstellung.
2. Im Stimmlokal selbst wird in einer Ecke zusätzlich eine Listenkiste aufgestellt, in der sich in geringer Anzahl ebenfalls alle Listen (wie vor dem Lokal) und dazu die amtliche Blanko-Wahlliste befinden. In der Praxis dürften 98 % der Stimmenden beim Eintritt ins Wahllokal bereits im Besitz ihrer Wahlliste sein, währenddem die restlichen sich unkontrolliert mit einem Stimmzettel aus der Listenkiste noch im Wahllokal bedienen können.
Bewachung der Listenkasten vor den Stimmlokalen
Bei den Proporzwahlen 1959 und 1963 hat die Stadtkanzlei im Auftrag der politischen Parteien die Listenkasten durch einen Securitasmann bewachen lassen und ihnen am Ende des Wahljahres für die Kosten anteilsmässig Rechnung gestellt. Um unsern Auftrag auch dieses Jahr an die Securitas AG rechtzeitig erteilen zu können, müssen wir Sie bitten, uns bis 15. April 1967 wissen zu lassen, ob die Listenkasten auch diesmal bewacht werden sollen oder nicht. Im bejahenden Fall wären die Parteilisten jeweils an die Securitas AG, Hirschmattstrasse 25, zu liefern, und zwar für jedes der 16 Kreis-Wahlbüros getrennt verpackt und etikettiert, unter Angabe des Kreises und des Wahllokals. Für die Vorurnen (Mittwoch in der Kantonsschule und Samstag im Bahnhof) dagegen sind die Listen an die Stadtkanzlei zu liefern.
Weil sich die Bewachung in der bisherigen Form in jeder Hinsicht bewährt hat, empfehlen wir sie auch für das laufende Wahljahr.
Während die übrigen 6 Parteien sich für die vorgeschlagene Bewachung der Listenkasten durch Securitasmänner aussprachen, erklärte die Partei F + R der Stadtkanzlei, sie sei nicht im Stande, die ihr hieraus erwachsenden Kosten zu übernehmen. In dem vor jedem Urnenlokal aufgelegten Listenkasten waren daher nur die Kandidatenlisten der 6 übrigen Parteien aufgelegt. Was mit den Listen der Partei F + R geschah, ist teilweise umstritten und bildet den Gegenstand des vorliegenden Rechts streits.
C.-
Bei den Wahlen im Wahlkreis Luzern-Stadt wurden 14'278 gültige Stimmzettel abgegeben, davon 165 für die Partei F + R; 90 Stimmzettel waren ungültig, 336 leer. Die Wahlzahl
BGE 93 I 525 S. 531
betrug (aufgerundet) 318 und das Quorum von 75% gemäss § 23 Ziff. 5 Abs. 2 GWG 239. Der Partei F + R fehlten somit 74 Stimmen für die Erreichung des Quorums. Das letzte von drei Restmandaten entfiel auf eine Liste, die einen Stimmrest von 176 aufwies.
Im Wahlkreis Luzern-Land wurden 14'082 gültige Stimmzettel abgegeben, davon 52 für die Partei F + R; 98 Stimmzettel waren ungültig, 115 leer. Die Wahlzahl betrug 392 und das Quorum 294. Die Partei F + R unterschritt somit das Quorum um 242 Stimmen. Das einzige Restmandat entfiel auf eine Partei, die einen Stimmrest von 208 aufwies.
D.-
Am 12. Mai 1967 reichten Roman Stalder als Präsident der Partei F + R und Johann Dahinden beim kantonalen Justizdepartement eine Wahleinsprache ein, mit der sie die Wahlen in den Bezirken Luzern-Stadt und Luzern-Land beanstandeten. Sie beklagten sich über eine Benachteiligung ihrer Partei und machten geltend:
a) Obwohl sie der Stadtkanzlei Luzern fristgemäss für jedes Urnenbüro je 200 Listen zum Auflegen für die Wähler zugestellt hätten, seien diese Listen nach einer Auskunft von Adjunkt Reinhard am Samstag 6. Mai um 19 Uhr noch nicht auf die Urnenlokale verteilt gewesen, sondern noch auf der Stadtkanzlei gelegen.
b) Als die Vertreter der Partei F + R hierauf versucht hätten, die Listen selber in den Urnenbüros aufzulegen, hätten ihnen dies Securitas und Quartiermeister unter Berufung auf eine Weisung der Stadtkanzlei verweigert. Erst ca. eine Stunde vor Urnenschluss habe die Stadtkanzlei die Bewilligung erteilt und die Quartiermeister angewiesen, auch die Listen der Partei F + R aufzulegen.
c) Bei der Frühurne im Bahnhof Luzern seien die Herren Zimmermann und Stalder von Quartiermeister Roth aus dem Wahllokal gejagt worden, und im Urnenlokal VBL habe Roth erklärt, laut Weisung der Stadtkanzlei dürfe die Liste der Partei F + R nicht aufgelegt werden. Dasselbe sei den Herren Stalder und Fräger am Sonntag um 12 Uhr im Urnenlokal zur Schneidern passiert, als sie dort Wahlzettel auflegen wollten.
d) In den Wahlbüros des Wahlkreises Luzern-Land seien die Listen der Partei F + R samt den Schachteln beseitigt worden.
e) Durch dieses Vorgehen sei den Bürgern verunmöglicht worden, für die Partei F + R zu stimmen. Da diese bis auf 13
BGE 93 I 525 S. 532
Stimmen an ein Restmandat gekommen sei, könne als sicher angenommen werden, dass sie ohne die Benachteiligung bestimmt ein Restmandat, vielleicht auch mehrere erhalten hätte. Es werde daher Annullierung der Wahl und Bestrafung der fehlbaren Funktionäre verlangt.
E.-
Das Justizdepartement traf zur Untersuchung dieser Einsprache folgende Massnahmen:
a) Es holte einen Bericht des Stadtrates von Luzern ein. Darin wurde ausgeführt, dass die Stadtkanzlei zwar die Listenkasten in und wie bisher auch vor den Urnenlokalen aufgestellt habe, dass sie aber mit der Lieferung der Kandidatenlisten an die Urnenbüros nichts zu tun gehabt habe. Während die übrigen Parteien sich für die Abmachung mit der Securitas entschieden hätten, sei mit der Partei F + R vereinbart worden, dass diese eigene Listenverteiler ausserhalb der Urnenlokale aufstelle. Adjunkt Reinhard habe am 5. Mai alle Bezirkschefs über die Listenauflage vor und im Urnenlokal eingehend aufgeklärt und sie dabei angewiesen, für das Ein- und Nachfüllen der Listenkasten im Urnenlokal besorgt zu sein und die dafür erforderlichen Listen vor dem Urnenlokal von der Securitas bzw. vom Verteiler der Partei F + R zu beziehen. Ferner sei die Securitas darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Partei F + R den Kasten vor dem Urnenlokal nicht benutzen dürfe, dafür aber eigene Verteiler aufstellen werde. Entgegen der getroffenen Abmachung habe aber die Partei F + R nicht vor allen Urnenlokalen Verteiler aufgestellt, sondern teilweise versucht, unbefugt den Listenkasten mitzubenutzen, was ihr verweigert worden sei. Sie habe es ferner unterlassen, den Urnenbüros die Kandidatenlisten zu liefern, so dass die Bezirkschefs keine oder nicht genügend Listen dieser Partei zur Verfügung hatten für die Versorgung der Listenkisten in den Urnenlokalen. Es sei nicht Sache der Stadtkanzlei gewesen, die ihr von der Partei F + R ohne irgend welche Bemerkung gelieferten Listen an die Urnenbüros weiterzuleiten.
b) Der in der Einsprache namentlich erwähnte Bezirkschef Walter Roth wurde vom Sekretär des Justizdepartements einvernommen. Nach seinen Angaben stand an der Frühurne im Bahnhof eine mit allen Kandidatenlisten, auch solchen der Partei F + R, versehene Kiste zur Verfügung; Oskar Zimmermann und ein Begleiter, die im Urnenlokal Listen zu verteilen versuchten, seien weggewiesen worden mit der Bemerkung,
BGE 93 I 525 S. 533
die Verteilung sei nur vor dem Lokal zulässig. Im Urnenlokal VBL, wo Roth während der ordentlichen Urnenzeiten Ordnungsdienst leistete, habe ein Vertreter der Partei F + R den Kasten der Securitas mitbenutzt, sei aber daran verhindert worden mit der Erklärung, er dürfe persönlich Listen verteilen, worauf er verschwunden sei. Als dann kurz nach 17 Uhr jemand eine offene Kartonschachtel mit Listen der Partei F + R brachte, habe Roth ein Tabouret herbeigeschafft, darauf die Schachtel vor dem Urnenlokal aufstellen lassen und aus diesem Vorrat auch Listen in der Kiste im Urnenlokal aufgelegt. Die andern Bezirkschefs hätten sich dahin geäussert, dass sie bei den andern Urnenlokalen mit den Vertretern der Partei F + R ungefähr die gleichen Erfahrungen gemacht hätten.
c) An alle 18 Gemeindekanzleien des Wahlkreises Luzern-Land wurde ein Fragebogen geschickt, der über die Auflegung der Liste der Partei F + R Auskunft verlangte. Aus den Antworten ergibt sich, dass Kandidatenlisten dieser Partei in 6 Gemeinden überhaupt nicht, in andern mit Verspätung geliefert wurden und dort, wo sie eingingen, ordnungsgemäss aufgelegt waren; die Behauptung der Partei F + R, ihre Listen seien mit den Schachteln beseitigt worden, wurde von den Gemeinden teils ausdrücklich, teils durch die Schilderungen des Wahlvorgangs zurückgewiesen.
Auf Grund dieses Untersuchungsergebnisses erstattete der Regierungsrat dem Grossen Rat am 22. Mai 1967 einlässlich Bericht. Eine von den Fraktionspräsidenten aus bisherigen, wiedergewählten Mitgliedern bestellte Kommission behandelte diesen Bericht am 26. Mai 1967 in einer Sitzung und beschloss einstimmig, dem Grossen Rat Abweisung der Wahleinsprache und Genehmigung der Wahlen zu beantragen. Der Grosse Rat folgte diesem Antrag am 29. Mai 1967 und teilte dies der Partei F + R mit Schreiben vom 9. Juni 1967 unter Beilage des regierungsrätlichen Berichts vom 22. Mai 1967 mit.
F.-
Mit Eingaben vom 21. und 22. Juni 1967 haben J. Dahinden und R. Stalder im Auftrag der Partei F + R staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen eine Verletzung der §§ 36 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 und 2 und 52a Abs. 2 WAG und bringen zur Begründung vor: Die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin seien in den Urnenbüros auf Weisung der Stadtkanzlei nicht zugelassen worden, so dass die Stimmbürger
BGE 93 I 525 S. 534
diese Listen dort nicht vorfanden. Die Stadtkanzlei habe die ihr übergebenen Listen zurückbehalten, obwohl Adjunkt Reinhard deutlich erklärt habe, die Listen seien von den Parteien, die sich nicht am Vertrag mit der Securitas beteiligten, der Stadtkanzlei zur Verteilung an die Urnenbüros zuzustellen, und zwar für jedes Büro gebündelt und angeschrieben, was die Beschwerdeführerin einige Tage vor den Wahlen getan habe. Etwas anderes sei dem Schreiben der Stadtkanzlei vom 3. April 1967 entgegen der Behauptung des Regierungsrates nicht zu entnehmen gewesen. Bei der Wahl seien dann die Listen der Beschwerdeführerin von den Urnenlokalen ferngehalten worden; sie hätten weder in den Wahlkisten noch im Vorraum aufgelegt werden dürfen und seien, soweit vorhanden, von 5 (namentlich genannten) Beamten weggeräumt worden (wofür 8 Zeugen, darunter die beiden Unterzeichner der Beschwerde, angerufen werden). Erst eine Stunde vor Wahlschluss sei das gesetzliche Recht der Beschwerdeführerin respektiert worden. Die Untersuchung der Wahleinsprache sei einseitig und mangelhaft gewesen und erweise sich als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da die angerufenen Zeugen nicht einvernommen worden seien.
G.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie den Wahlkreis Luzern-Stadt betrifft, und Nichteintreten, eventuell Abweisung betreffend den Wahlkreis Luzern-Land. Seine Ausführungen sind, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales. Soweit die Beschwerde den Wahlkreis Luzern-Land betrifft, wird darauf mangels genügender Begründung nicht eingetreten.)
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihre Kandidatenlisten nicht während der ganzen Oeffnungszeit der städtischen Urnenlokale in diesen gemäss
§ 52a WAG
aufgelegt waren, und zwar wegen pflichtwidrigen Verhaltens der Stadtkanzlei und der Bezirkschefs. Ob und aus welchen Gründen
§ 52a WAG
verletzt wurde, müsste nicht geprüft werden, wenn feststünde, dass die gerügte Verletzung das Wahlergebnis nicht beeinflusst hat. Das ist jedoch nicht der Fall.
BGE 93 I 525 S. 535
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts führt die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zur Aufhebung der angefochtenen Wahl oder Abstimmung, sofern die Mög11chkeit, dass der Fehler das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusste, nach den Umständen des Falles nicht ganz ausgeschlossen ist (
BGE 42 I 57
,
BGE 49 I 328
und seitherige ständige Rechtsprechung). Der - oft unmögliche - Beweis, dass er es tatsächlich beeinflusste, ist nicht erforderlich (
BGE 75 I 243
lit. b). Vielmehr ist dem Entscheid darüber, ob ein Fehler das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflussen konnte, die für den Beschwerdeführer günstigste der an sich möglichen Annahmen zugrundezulegen (
BGE 91 I 320
/21). Ob das Ergebnis ohne den Fehler anders hätte ausfallen können, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 75 I 240
,
BGE 91 I 10
a.E.).
Sofern die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin nicht gemäss
§ 52a WAG
in den Urnenlokalen aufgelegt gewesen sein sollten, war dadurch an sich kein einziger Wähler verhindert, sein Stimmrecht unbeeinflusst auszuüben. Der Wähler kann eine der ihm ins Haus gesandten oder vor dem Urnenlokal verteilten Listen einlegen oder aber den im Urnenlokal aufliegenden amtlichen Wahlzettel ausfüllen. Trotzdem kann nicht gesagt werden, die Auflage der Kandidatenlisten diene nur der Bequemlichkeit der Wähler und sei ohne Einfluss auf die Stimmabgabe. Die Erfahrungen, und zwar gerade auch im Kanton Luzern, beweisen das Gegenteil. Obwohl der Stimmbürger das Recht, den amtlichen Stimmzettel auszufüllen, schon früher hatte, beschloss der Grosse Rat bei der Revision des WAG von 1966, es seien in den Urnenlokalen auch die Kandidatenlisten aufzulegen. Diese Neuerung hatte, wie der Grosse Rat in der Beschwerdeantwort (S. 3) selbst ausführt, u.a. den Zweck, dem Bürger, der seine Kandidatenlisten vergessen hatte, das umständliche handschriftliche Ausfüllen der amtlichen "Blankoliste" zu ersparen. Wie stark mindestens gegenwärtig die Gewohnheit der Wähler ist, mit der gedruckten Liste zu wählen und dann, wenn sie diese nicht vor oder in dem Urnenlokal vorfinden, eher leer einzulegen als einen amtlichen Wahlzettel von Hand auszufüllen, zeigte sich am 26. Februar 1967 bei den Bürgerratswahlen der Stadt Luzern; weil damals vor den Urnenlokalen keine Kandidatenlisten verteilt und die in den Lokalen aufgelegten Listen von vielen Wählern übersehen wurden, ergab sich eine ungewöhnlich grosse Zahl leerer Stimmen,
BGE 93 I 525 S. 536
was den Stadtrat und die Parteien bewog, bei den Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 neben der vorgeschriebenen Auflage der Kandidatenlisten im Urnenlokal auch das alte Verteilersystem wieder anzuwenden (vgl. Schreiben der Stadtkanzlei vom 3. April 1967). Da nicht dargetan ist, dass die Beschwerdeführerin, eine kleine Partei, gedruckte Listen in alle Haushaltungen sandte, und da sie nicht während der ganzen Urnenzeiten vor allen Urnenlokalen eigene Verteiler aufgestellt hatte, ist es sehr wohl möglich, dass eine AnzahIWähler, die die Listen der Beschwerdeführerin einlegen wollten, sie aber im Urnenlokal nicht vorfanden, leer einlegten oder gar zu einer andern Liste griffen. Dass die Beschwerdeführerin bei ständiger Auflegung ihrer Kandidatenlisten in den Urnenlokalen 70-80 Stimmen mehr erzielt, damit das Quorum erreicht und das letzte Restmandat errungen hätte, mag wenig wahrscheinlich sein, kann aber nicht als ausgeschlossen bezeichnet werden. Die Beschwerde kann daher nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die gerügte Verletzung von
§ 52a WAG
hätte das Wahlergebnis nicht beeinflussen können.
Hiegegen vermag auch die Berufung des Grossen Rates auf
§ 39 Abs. 2 WAG
nicht aufzukommen, wonach eine Wahl nur zu kassieren ist, wenn die festgestellten Rechtsverletzungen "auf das Ergebnis von Einfluss waren". Einmal ist fraglich, ob danach der Nachweis eines Einflusses auf das Ergebnis erforderlich ist und ob dies bundesrechtlich haltbar wäre. Sodann ist auf die Grossratswahlen nicht
§ 39 Abs. 2 WAG
anwendbar, sondern, als später erlassene Sonderbestimmung (vgl.
§ 38 GWG
),
§ 33 Abs. 1 GWG
, wonach die Wahl zu kassieren ist, wenn "wesentliche Unregelmässigkeiten bei einer Wahlverhandlung stattgefunden haben". Unregelmässigkeiten sind aber nicht nur dann wesentlich, wenn sie das Wahlergebnis nachweisbar beeinflusst haben, sondern schon dann, wenn sie es beeinflusst haben können. Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand des Grossen Rates, der Regierungsrat habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch bei dauernder Auflage ihrer Liste kein Mandat erobert hätte, und diese tatsächliche Feststellung sei für das Bundesgericht verbindlich. Die angebliche "Feststellung" ist eine von mehreren möglichen Hypothesen. Festgestellt ist lediglich die Anzahl der auf die einzelnen Parteien entfallenden gültigen sowie der ungültigen und der leeren Stimmen. Dem Entscheid darüber, ob die
BGE 93 I 525 S. 537
gerügte Missachtung von
§ 52a WAG
das Wahlergebnis beeinflussen konnte, ist, wie bereits erwähnt, die für die Beschwerdeführerin günstigste der nach den Umständen möglichen Annahmen zugrundezulegen (
BGE 91 I 320
/21), und das ist die Annahme, dass ein beträchtlicher Teil der 336 Wähler, die leer eingelegt haben, die Kandidatenliste der Beschwerdeführerin eingelegt hätten, wenn sie sie im Urnenlokal vorgefunden hätten.
5.
Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
überprüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften aber, sofern sie nicht das schon von Bundesrechts wegen gewährleistete Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren, sondern Verfahrens- und ähnliche Fragen betreffen, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
(
BGE 89 I 85
Erw. 3 mit Verweisungen,
BGE 89 I 453
Erw. 3,
BGE 91 I 271
Erw. 2). Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 91 I 318
Erw. 3 dahin verdeutlicht, dass die freie Überprüfung auch für die Auslegung derjenigen Verfahrensvorschriften gelte, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhängen, was zutreffe für Bestimmungen, welche zur Gewährleistung der Stimmfreiheit unerlässliche Massnahmen festlegen (ebenso
BGE 92 I 355
Erw. 3). Der hier in Frage stehende
§ 52a WAG
ist an sich eine blosse Verfahrensvorschrift, doch kann seine Missachtung, wie in Erw. 4 dargelegt, die freie Ausübung des Stimmrechts beeinträchtigen und das Wahlergebnis beeinflussen. Ob die Auslegung von
§ 52a WAG
vom Bundesgericht frei oder nur auf Willkür zu überprüfen ist, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde, wie die nachfolgenden Ausführungen ergeben, schon deshalb gutgeheissen werden muss, weil der Grosse Rat die in der Wahleinsprache der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe nicht hinreichend geprüft und sich dadurch einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht hat.
6.
Die Beschwerdeführerin hat in der Wahleinsprache in erster Linie beanstandet, dass die der Stadtkanzlei zugestellten Kandidatenlisten der Partei F+ R (je 200 für jedes Urnenbüro) am Samstag 6. Mai um 19 Uhr noch nicht auf die Urnenbüros verteilt gewesen, sondern noch auf der Stadtkanzlei gelegen seien. Dass es sich so verhielt, wurde von den kantonalen
BGE 93 I 525 S. 538
Behörden nie bestritten. Dagegen wurde im regierungsrätlichen Bericht, auf den der Grosse Rat sich stützt, eingewendet, die Stadtkanzlei habe die Parteien mit Schreiben vom 3. April 1967 angewiesen, ihre Listen (mit Ausnahme derjenigen für die Mittwochurne und die Samstag-Frühurne) direkt an die 16 Urnenbüros zu liefern, und sei nicht verpflichtet gewesen, die ihr "ohne irgend welche Bemerkung" gelieferten Listen der Beschwerdeführerin an die Urnenlokale weiterzuleiten.
Nach
§ 52a WAG
sind im Urnenlokal neben den amtlichen Stimmzetteln auch die "von privater Seite zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten aufzulegen". Wem und wie diese Listen zur Verfügung zu stellen sind, sagt die Bestimmung nicht. Ebenso wenig ist dies, entgegen der Behauptung des Regierungsrates, dem Schreiben der Stadtkanzlei an die Parteien vom 3. April 1967 zu entnehmen. Wenn dort eingangs erwähnt wird, bei den Wahlen vom 26. Februar 1967 habe "die Stadtkanzlei... die Stimmzettel... in den Stimmlokalen auflegen lassen", so kann dies sowohl heissen, sie habe die Auflegung gestattet, als auch, sie habe die Auflegung durch eigene Organe angeordnet. Für die bevorstehenden Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 aber ordnet das Schreiben nichts an hinsichtlich der in den Urnenlokalen aufzulegenden Listen; es heisst dort lediglich, die Listen zur Verteilung vor den Urnenlokalen seien an die Securitas AG, diejenigen für die Vorurnen dagegen an die Stadtkanzlei zu liefern.
Angesichts dieser Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung und der Anordnungen im Schreiben der Stadtkanzlei ist es verständlich, dass die Beschwerdeführerin ihre für die Auflegung in den Urnenbüros bestimmten Listen an die Stadtkanzlei lieferte in der Meinung, diese werde sie an die einzelnen Lokale verteilen. Wenn die Stadtkanzlei diese Verteilung nicht vornahm, so kann ihr zwar keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden, da es an einer Vorschrift fehlt, die sie dazu verpflichtet hätte. Dagegen konnte sie, wenn ihr, wie in der Wahleinsprache behauptet wurde, fristgemäss (d.h. einige Tage vor den Wahlen) für jedes Urnenbüro je 200 Listen, d.h. 16 x 200 - 3200 Listen zugestellt wurden, nicht wohl annehmen, diese vielen Listen seien für die Vorurnen bestimmt. Vielmehr fragt sich ernstlich, ob die Stadtkanzlei nicht hätte erkennen können und sollen, dass die Listenbündel für die Auflegung in den Urnenlokalen bestimmt waren, und ob es ihr nicht nach Treu
BGE 93 I 525 S. 539
und Glauben zuzumuten war, die Beschwerdeführerin sofort darauf aufmerksam zu machen, dass diese selbst die Verteilung an die Hand nehmen müsse. Der Grosse Rat hätte diese Frage, die sich angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Wahleinsprache aufdrängte, prüfen und dabei abklären sollen, ob, an welchem Tage und in welcher Form die Beschwerdeführerin der Stadtkanzlei die 3200 Kandidatenlisten zustellte. Indem er diese Abklärung und Prüfung unterliess, ist der Grosse Rat der ihm nach
§ 32 Abs. 1 GWG
obliegenden Untersuchungspflicht nicht nachgekommen und hat der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert.
Die Beschwerdeführerin behauptet, Adjunkt Reinhart auf der Stadtkanzlei habe deutlich erklärt, dass die Listen für die Wahlbüros in die Stadtkanzlei gebracht werden müssten, und zwar für jedes Wahlbüro gebündelt und angeschrieben. Ob diese erstmals in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgestellte tatsächliche Behauptung gehört werden kann (wozu vgl. nicht veröffentl. Urteil vom 26. Februar 1964 i.S. Carron c. Genève, Conseil d'Etat S. 9), kann dahingestellt bleiben, da der Vorwurf der mangelhaften Untersuchung sich nach dem Gesagten schon dann als begründet erweist, wenn lediglich die in der Wahleinsprache enthaltenen Vorbringen der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden. Der Grosse Rat dürfte indes gut tun, auch diese Behauptung der Beschwerdeführerin auf ihre Richtigkeit zu prüfen.
7.
In der Wahleinsprache wurde weiter geltend gemacht, nachdem festgestellt worden sei, dass die Stadtkanzlei die ihr zugestellten Listen nicht an die Urnenbüros weitergeleitet habe, hätten Vertreter der Beschwerdeführerin versucht, die Listen selber in den Urnenbüros aufzulegen, seien hieran aber von der Securitas und den Quartiermeistern unter Berufung auf eine Weisung der Stadtkanzlei verhindert worden; die Stadtkanzlei habe erst eine Stunde vor Urnenschluss die Bewilligung erteilt und die Quartiermeister angewiesen, auch die Listen der Beschwerdeführerin aufzulegen.
Auch dieser Vorwurf, zu dem der vom Justizdepartement eingeholte Bericht des Stadtrates nicht Stellung nahm, ist ungenügend untersucht worden. Das Justizdepartement begnügte sich mit der Einvernahme eines einzigen Bezirkschefs, Walter Roth. Dass es dessen Aussagen als glaubwürdig betrachtete und insoweit das Vorliegen einer wesentlichen Unregelmässigkeit
BGE 93 I 525 S. 540
verneinte, ist nicht zu beanstanden, ebensowenig, dass der Grosse Rat ihm darin folgte. Haben sich die Dinge so abgespielt, wie Roth sie schildert, so war das Vorgehen in allen Teilen korrekt. Justizdepartement und Grosser Rat durften sich indes nicht mit der Einvernahme eines einzigen Quartierchefs begnügen, sondern wären verpflichtet gewesen, auch bei den andern Urnenlokalen abzuklären, ob der Vorwurf der Beschwerdeführerin begründet sei. Die Erklärung Roths, er habe gehört, dass seine Kollegen mit den Vertretern der Beschwerdeführerin "ungefähr die gleichen Erfahrungen gemacht hätten", kann nicht als genügende Untersuchung gelten, zumal auch aus den Aussagen Roths nicht klar hervorgeht, von welchem Zeitpunkt an Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin im Urnenlokal Tribschen, dem er zugeteilt war, aufgelegt waren. So wie das Justizdepartement sämtliche Gemeinden im Wahlkreis Luzern-Land anfragte, hätten auch sämtliche Urnenbüros in Luzern-Stadt in die Untersuchung einbezogen werden sollen. Der Hinweis in der Wahleinsprache auf die diensttuenden "Quartiermeister" genügte als Unterlage für eine Untersuchung. Der Bürger ist nicht gehalten, die genauen Personalien der in amtlicher Eigenschaft handelnden Personen selber festzustellen, wenn über deren Identität kein Zweifel bestehen kann. Es wird sich ohne weiteres feststellen lassen, welche Polizeibeamten an den einzelnen Urnen als Bezirkschefs amteten. Die Behörden hatten und haben die Möglichkeit und die Pflicht, diese Beamten über die Vorgänge in den betreffenden Urnenlokalen zu befragen, nötigenfalls in Konfrontation mit den angerufenen Hauptzeugen der Beschwerdeführerin. Indem der Grosse Rat diese Abklärung unterliess, hat er wiederum die ihm nach
§ 32 Abs. 1 GWG
obliegende Untersuchungspflicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert.
8.
In der Wahleinsprache hat die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihre Vertreter aus den Urnenlokalen weggewiesen worden sind. Dieser Vorwurf wird in der staatsrechtlichen Beschwerde mit Recht nicht mehr erhoben. Ausser den Mitgliedern des Urnenbüros, dem Bezirkschef und den ihr Stimmrecht ausübenden Wählern ist der Aufenthalt in den Urnenlokalen jedermann verboten; insbesondere ist es unzulässig, dort Kandidatenlisten zu verteilen (vgl.
§ 53 WAG
und Kreisschreiben des Justizdepartements an die Urnenbüros).
BGE 93 I 525 S. 541
Ob mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch beanstandet wird, dass der Beschwerdeführerin die Mitbenutzung der vor den Urnenlokalen aufgestellten Listenkasten verboten und ihre Vertreter daran verhindert wurden, ist nicht klar. Die Rüge wäre unbegründet, da sich die Beschwerdeführerin nicht am Abkommen der andern Parteien mit der Securitas AG beteiligte und wusste, dass sie deshalb die Listenverteilung vor den Urnenlokalen durch eigene Verteiler und allenfalls durch eigene Kasten organisieren musste.
9.
Die gegen die Abweisung der Wahleinsprache für den Wahlkreis Luzern-Stadt erhobene Beschwerde ist demnach dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist und der Grosse Rat die Untersuchung im Sinne der Erwägungen 6 und 7 hievor zu ergänzen hat. Ob die Wahleinsprache begründet ist, hängt vom Ergebnis der ergänzenden Untersuchung ab, das im einzelnen nicht vorauszusehen ist. Bemerkt sei immerhin, dass eine erhebliche Unregelmässigkeit im Sinne von
§ 33 Abs. 1 GWG
jedenfalls dann vorliegen würde, wenn der Umstand, dass die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin während eines Teils der Urnenzeiten nicht gemäss
§ 52a WAG
auflagen, darauf zurückzuführen sein sollte, dass die Stadtkanzlei den Vertretern der Beschwerdeführerin eine unrichtige Auskunft gab oder nach Erhalt der 3200 Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin wider Treu und Glauben nicht sofort mitteilte, sie müsse die Listen selber den Urnenlokalen zur Verfügung stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Grossen Rates des Kantons Luzern vom 29. Mai 1967 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
abbafe5d-5023-4fcd-b974-9ca07fe7350f | Urteilskopf
92 III 9
3. Entscheid vom 24. März 1966 i.S. Michelis Bank AG in Liq. | Regeste
1. Provisorische Teilnahme des Arrestgläubigers an einer Pfändung.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
.
Die Arrestbetreibung kann als solche binnen der Fristen des
Art. 88 Abs. 1 und 2 SchKG
fortgesetzt werden. Die nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
erlangte provisorische Teilnahme an einer Pfändung fällt jedoch dahin, wenn der Arrestgläubiger die Pfändung nicht binnen zehn Tagen verlangt, seitdem er dazu - wegen Unterbleibens eines Rechtsvorschlages oder kraft definitiver Rechtsöffnung oder eines vollstreckbaren Urteils - in die Lage gekommen ist. (Erw. 1 und 2, b und c).
Dies gilt auch dann, wenn der Arrestgläubiger mit dem Gläubiger identisch ist, der jene erste Pfändung erlangt hatte. (Erw. 2, a, d und e).
2. Widerspruchsverfahren.
Art. 106-109 SchKG
.
Der Ausgang eines Widerspruchsverfahrens ist nicht von vornherein auch für eine andere Betreibung desselben Schuldners durch denselben. Gläubiger massgebend. Die Gegenstände, die damals als Eigentum des dritten Ansprechers anerkannt wurden, sind, soweit dies möglich ist, wiederum zu pfänden, und es ist über die nochmals erhobene Ansprache ein neues Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Einrede der beurteilten Sache kann vor dem Richter erhoben werden. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 92 III 9 S. 10
A.-
Die Liegenschaft Nr. 1886 in St. Moritz, bestehend aus dem Wohnhaus Nr. 281 c mit Umschwung, steht in hälftigem Miteigentum der Erbschaft des in München wohnhaft gewesenen Harry Heidemann und der in St. Moritz wohnenden Frau Sonja Hlasko-Ziemann. Für eine Forderung von Fr. 56'985.15 nebst Zins und Kosten gegen jene Erbschaft erwirkte die Michelis Bank AG (nun in Liq.), Zürich, am 13. Juli 1961 auf Grund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, und es wurden infolgedessen der Miteigentumsanteil an der erwähnten Liegenschaft sowie (abgesehen von Bankguthaben, Bargeld, Wertschriften usw.) die im Wohnhaus Nr. 281 c befindliche Fahrhabe mit Arrest belegt (Arrest Nr. 42). Die nachfolgende Betreibung Nr. 194/61 wurde durch Rechtsvorschlag gehemmt. Indessen hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage der Gläubigerin am 15. April 1964 gut, und nachdem die Berufung der Schuldnerin am 1. Juli 1964 zurückgezogen worden war, stellte die Gläubigerin das Pfändungsbegehren, dem das Betreibungsamt Oberengadin am 28. September 1964 durch Pfändung der arrestierten Gegenstände entsprach. Über den von Frau Sonja Hlasko-Zieman an der gesamten Fahrhabe geltend gemachten Eigentumsanspruch wurde ein Widerspruchsverfahren
BGE 92 III 9 S. 11
nach
Art. 109 SchKG
eingeleitet. Hiebei anerkannte die Michelis Bank AG in Liq. den Drittanspruch, soweit Frau Hlasko nicht ihrerseits an bestimmten Einrichtungsgegenständen das Alleineigentum des Erblassers bzw. der betriebenen Erbschaft anerkannte oder bloss Miteigentum beanspruchte.
B.-
Am 24. Januar 1962 nahm eine andere Gläubigerin der Erbschaft Heidemann, die Ascot Investment Ltd., Zug, für eine Forderung von Fr. 281'244.70 nebst Zins und Kosten ebenfalls Arrest auf den Miteigentumsanteil der Schuldnerin an der erwähnten Liegenschaft. (Ob auch auf andere Gegenstände, ist den Akten nicht zu entnehmen.) Die nachfolgende Betreibung konnte bisher nicht fortgesetzt werden; die Forderung ist Gegenstand eines noch hängigen Prozesses.
C.-
Im Juli 1964 liess sich die Michelis Bank AG in Liq. für eine weitere Forderung von Fr. 263'370.70 nebst Zins und Kosten, die sie gegen die Erbschaft Heidemann beim Landgericht München eingeklagt hatte, einen neuen Arrest auf denselben Miteigentumsanteil an der erwähnten Liegenschaft in St. Moritz sowie auf dieselbe in dem dort stehenden Wohnhaus befindliche Fahrhabe bewilligen. Dieser am 7. Juli 1964 bewilligte Arrest Nr. 101/64 wurde am 27. des gleichen Monats vollzogen. Nach beinahe gänzlicher Gutheissung der geltend gemachten Forderung in einem Betrage von Fr. 262'474.-- nebst Zins und Kosten durch Endurteil des Landgerichts München I, 8. Zivilkammer, vom 2. November 1964, in Rechtskraft erwachsen am 22. Januar 1965, hob die Michelis Bank AG in Liq. Betreibung an. Der Zahlungsbefehl Nr. 1250/65 wurde dem Vertreter der Schuldnerin am 2. Februar 1965 zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag. Indessen setzte die Gläubigerin diese Betreibung erst anfangs September 1965 fort, nachdem sie bereits am 7. April 1965 in ihrer frühern Betreibung Nr. 194/61 das Verwertungsbegehren hinsichtlich des Liegenschaftsanteils gestellt und das Betreibungsamt im August 1965 die Versteigerung des gepfändeten Miteigentumsanteils auf den 22. Oktober 1965 angeordnet hatte.
Mit Rücksicht auf diese Steigerung stellte das Betreibungsamt den Beteiligten am 8. September 1965 das Lastenverzeichnis zu. Darin sind folgende Vormerkungen angegeben: 1. die Pfändung zugunsten der Michelis Bank A.G in der Betreibung Nr. 194/61; 2. der Arrest Nr. 53/62 zugunsten der Ascot Investment
BGE 92 III 9 S. 12
Ltd., Zug; 3. der Arrest Nr. 101/64 zugunsten der Michelis Bank AG in Liq., mit Hinweis auf das inzwischen eingegangene Pfändungsbegehren, und mit der Bemerkung: "Gepfändet wird ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung."
In der am 7. September 1965 in der Betreibung Nr. 1250 aufgenommenen, am 9. des gleichen Monats versandten Pfändungsurkunde ist als einziger Gegenstand verzeichnet
"ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung des 1/2-Miteigentums-Anteils der Erbschaft Harry Heidemann, München, an der Liegenschaft Parz. Nr. 1886, Tinus, Wohnhaus ... 715 m2 Gebäudegrundfläche, Garten und Anlagen in St. Moritz. Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 80'000.--".
D.-
Gegen die unter C angeführten betreibungsamtlichen Verfügungen laut Lastenverzeichnis in der Betreibung Nr. 194/61 und laut Pfändungsurkunde in der Betreibung Nr. 1250/65 führte die Michelis Bank AG in Liq. Beschwerde. Sie beantragte, in jenem Lastenverzeichnis sei als Gegenstand der in der Betreibung Nr. 1250/65 damals bevorstehenden und inzwischen vollzogenen Pfändung nicht bloss der allfällige Verwertungsüberschuss zu bezeichnen, sondern es seien alle arrestierten Gegenstände "in die Pfändung und in die entsprechende Vormerkung einzubeziehen". Im gleichen Sinne sei die Pfändung als solche in der Betreibung Nr. 1250 dahin zu berichtigen, dass die in der Arresturkunde vom 7. Juli 1964 (Arrest Nr. 101/64) angeführten Arrestgegenstände in vollem Umfange zu pfänden seien.
E.-
Mit Entscheid vom 22. Dezember 1965 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Die Beschwerdeführerin hat an der von ihr in der Betreibung Nr. 194/61 am 28. September 1964 erwirkten Pfändung zunächst von Gesetzes wegen mit der Forderung der Betreibung Nr. 1250/65 (wofür bereits im Juli 1964 Arrest gelegt war) gemäss
Art. 281 SchKG
provisorisch teilgenommen. Sie versäumte es dann aber, das zur Wahrung dieses Teilnahmerechtes nach dem Kreisschreiben Nr. 27 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. November 1910 Erforderliche vorzukehren. Statt die Betreibung Nr. 1250/65 unverzüglich, d.h. binnen zehn Tagen, seitdem ihr dies möglich war (also seit dem 22. Februar 1965), fortzusetzen, tat sie dies erst mehrere Monate später, anfangs September
BGE 92 III 9 S. 13
1965. Infolge dieser Verzögerung ist sie des gesetzlichen Teilnahmerechtes verlustig gegangen. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht in der Betreibung Nr. 1250/65 den in Frage stehenden Miteigentumsanteil bloss in nachgehendem Range, also nur den allfälligen Verwertungsüberschuss nach Deckung der Forderungen mit vorgehendem Pfändungsrang, gepfändet. - Das Beschwerdebegehren um Pfändung aller am 7. Juli 1964 arrestierten Gegenstände in der diesen Arrest prosequierenden Betreibung Nr. 1250/65 bezieht sich seinem Wortlaute nach auch auf die arrestierte Fahrhabe. Es scheitert jedoch am Ausgang des in der frühern Betreibung Nr. 194/61 ausgetragenen Widerspruchsverfahrens, wobei die Beschwerdeführerin den von Frau Sonja Hlasko-Ziemann geltend gemachten Eigentumsanspruch anerkannte. Zwar kommt dieser Prozesserledigung nur für jene Betreibung materielle Rechtskraft zu. "Das würde aber im vorliegenden Fall bedeuten, dass der Eigentumsanspruch von der Beschwerdegegnerin erneut bestritten würde und im Falle erneuter Klageeinreichung von der Beschwerdeführerin anerkannt werden müsste." Das zweite Beschwerdebegehren erscheint daher in bezug auf die Fahrhabe als trölerisch.
F.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Michelis Bank AG in Liq. an beiden Beschwerdebegehren fest, die sie unter Ziff. 2 und 3 einem auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides gehenden Begehren 1 beifügt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Werden nach Ausstellung des Arrestbefehls die Arrestgegenstände "von einem andern Gläubiger" gepfändet, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann, so nimmt der letztere von Rechtes wegen provisorisch an der Pfändung teil (
Art. 281 Abs. 1 SchKG
). Diese Bestimmung ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, immer dann anwendbar, wenn es nach Ausstellung des Arrestbefehls "in einer andern Betreibung" zur Pfändung der Arrestgegenstände kommt, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann: also auch dann, wenn die andere Betreibung vom gleichen Gläubiger geführt wird, und gleichgültig, ob es sich ebenfalls um eine Arrestbetreibung handelt. Es muss in dieser Hinsicht für
Art. 281 Abs. 1 SchKG
dasselbe gelten wie für die
Art. 110 und 111 SchKG
, wie denn jene Gesetzesnorm nichts anderes vorsieht als eine Erweiterung des in Art. 110 und 111 vorgesehenen
BGE 92 III 9 S. 14
Rechtes der Teilnahme an einer Pfändung (
BGE 48 III 155
,
BGE 56 III 24
).
Kommt der nach Art. 281 Abs. 1 provisorisch an der in einer andern Betreibung erfolgten Pfändung teilnehmende Gläubiger später in die Lage, selber das Pfändungsbegehren zu stellen, so muss er es ungesäumt tun, wenn er das ihm bisher wegen seines Unvermögens, selber die Pfändung zu verlangen, zugestandene Teilnahmerecht aufrecht erhalten will. Das wurde bereits in
BGE 33 I 225
(= Sep.-Ausg. 10 S. 15) entschieden und die dem Arrestgläubiger hiefür einzuräumende Frist in
BGE 36 I 446
Erw. 3 (= Sep.-Ausg. 13 S. 183) auf zehn Tage bemessen, laufend von dem Tage an, da er infolge definitiver Rechtsöffnung oder eines vollstreckbaren Urteils in die Lage kommt, seine Betreibung fortzusetzen. Auf diese Entscheidung stützt sich das Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910, das für die Anwendung von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
massgebend geblieben ist (
BGE 50 III 183
und
BGE 84 III 102
Erw. 2).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus was folgt: Die Rekurrentin nahm an der von ihr selbst erwirkten Pfändung vom 28. September 1964 (beruhend auf dem Arrest Nr. 42/61 und auf der Betreibung Nr. 194/61) provisorisch mit der durch den Arrest Nr. 101/64 gesicherten, im September 1964 noch den Gegenstand einer hängigen Klage bildenden Forderung von Fr. 263'370.70 bzw. Fr. 262'474.--nebst Zins und Kosten teil. Nachdem sie dann aber in der für diese Forderung eingeleiteten und unbestritten gebliebenen Betreibung Nr. 1250/65 am 22. Februar 1965 (20 Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls;
Art. 88 Abs. 1 SchKG
) in die Lage gekommen war, das Pfändungsbegehren zu stellen, blieb das ihr bisher provisorisch zugestandene Teilnahmerecht nur aufrecht, wenn sie die Pfändung nunmehr binnen zehn Tagen, also bis zum 4. März 1965, verlangte. Da sie diese Frist unbenutzt verstreichen liess und das Pfändungsbegehren in der Betreibung Nr. 1250 erst anfangs September 1965 stellte, ist jenes Teilnahmerecht erloschen, während dasjenige der Ascot Investment Ltd. einstweilen bestehen blieb.
2.
Die in der Rekursschrift gegen die Verwirkung des Teilnahmerechts erhobenen Einwendungen erweisen sich als unbegründet.
a) Die Rekurrentin nimmt den Standpunkt ein,
Art. 281 Abs. 1 SchKG
sei überhaupt nicht anwendbar, falls die Arrestgegenstände
BGE 92 III 9 S. 15
nach Ausstellung des Arrestbefehls vom gleichen Gläubiger gepfändet werden. Diese Betrachtungsweise widerspricht nicht nur ihrer eigenen Stellungnahme in der kantonalen Instanz; sie läuft zudem darauf hinaus, dem von ihr in Anspruch genommenen Teilnahmerecht die Grundlage gänzlich zu entziehen. Da es sich indessen um eine Rechtsfrage handelt, ist die Rekurrentin nicht bei dieser den Rekursanträgen von vornherein entgegenstehenden Begründung zu behaften. Vielmehr bleibt es dabei, dass ihr, wie in Erw. 1 dargetan, auf Grund des Arrestes Nr. 101/64 vom 7. Juli 1964 das Vorrecht der provisorischen Teilnahme an der alsdann in der frühern Arrestbetreibung im September 1964 erwirkten Pfändung derselben Gegenstände zustand, da sie in diesem Zeitpunkt die neue Arrestbetreibung wegen des damals über die Forderung schwebenden Rechtsstreites noch nicht angehoben hatte und daher einstweilen für die neue Forderung in diesem Zeitpunkte kein Pfändungsbegehren stellen konnte.
b) Gegenüber der vom Betreibungsamt und von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellten Verwirkung des Teilnahmerechts beruft sich die Rekurrentin auf
Art. 278 SchKG
, der keine solche Befristung des Pfändungsbegehresn in der Arrestbetreibung vorsehe. In der Tat gelten an und für sich für die Fortsetzung einer solchen Betreibung die gewöhnlichen Regeln des
Art. 88 SchKG
. Damit ist jedoch nichts über die Geltungsdauer eines nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
provisorisch entstandenen Teilnahmerechtes gesagt. Das Betreibungsamt hat das im September 1965 gestellte Pfändungsbegehren in der Betreibung Nr. 1250/65 nicht etwa zurückgewiesen, sondern die Pfändung vollzogen. Bloss wurde diese Pfändung in einen nachgehenden Rang gesetzt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, ergibt sich nicht aus Art. 278 in Verbindung mit
Art. 88 SchKG
. Ohne die besondere Bestimmung des
Art. 281 Abs. 1 SchKG
käme gar nicht in Frage, ein Pfändungsbegehren vom September 1965 an eine ein Jahr zuvor vollzogene Pfändung in gleichem Range anzuschliessen. Es geht also um die Tragweite des in
Art. 281 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen vorzeitigen Pfändungsanschlusses. Was das erwähnte Kreisschreiben darüber bestimmt hat und ständige Schuldbetreibungspraxis geworden ist, lässt sich somit nicht mit dem Hinweis auf den (diese Frage unberührt lassenden)
Art. 278 SchKG
widerlegen. Im übrigen erscheint es nach wie vor als richtig, die Weitergeltung des vorzeitigen
BGE 92 III 9 S. 16
Pfändungsanschlusses eines Arrestgläubigers, sobald er selber das Pfändungsbegehren stellen kann, davon abhängig zu machen, dass er dies binnen kurzer Frist tue, und diese Frist auf zehn Tage zu bemessen. Es hätte allerdings auch in Frage kommen können, sich an Art. 110/111 SchKG anzulehnen und somit eine Fristdauer von 30 bzw. 40 Tagen gelten zu lassen. Allein es geht hier nicht um den erstmaligen Anschluss an die in einer andern Betreibung erfolgte Pfändung, sondern um die Frage, in welcher Weise ein aus besondern Gründen von Gesetzes wegen allenfalls schon längst erfolgter vorzeitiger Pfändungsanschluss eines Arrestgläubigers aufrechterhalten werden könne, wenn inzwischen die Fortsetzung der betreffenden Arrestbetreibung möglich geworden ist. Bei der Bemessung der hiebei einzuhaltenden Frist lag es näher, sich an die nach
Art. 278 SchKG
bei der Arrestbetreibung in verschiedener Hinsicht geltende Fristdauer von zehn Tagen zu halten.
c) Die Folgen der Fristversäumung müssen eintreten, obwohl das Betreibungsamt die Rekurrentin nicht zum voraus auf die zur Wahrung des provisorischen Teilnahmerechtes erforderliche Massnahme aufmerksam gemacht hat und in den Betreibungsurkunden (Arresturkunde und Zahlungsbefehl) kein Hinweis auf das Kreisschreiben vom 1. November 1910 enthalten war. Als die der am 28. September 1964 in der Betreibung Nr. 194/61 vollzogenen Pfändung provisorisch angeschlossene, übrigens damals noch nicht angehobene neue Arrestbetreibung Nr. 1250/65 am 22. Februar 1965 fortgesetzt werden konnte, musste sich die Rekurrentin fragen, was zur Wahrung dieses Anschlusses nun zu tun sei. Sie konnte sich darüber beim Betreibungsamte erkundigen oder auch etwa die Taschenausgabe der Erlasse betreffend Schuldbetreibung und Konkurs von Jaeger/Daeniker, 7. Auflage 1962, zu Rate ziehen, aus deren Bemerkungen zu
Art. 281 SchKG
sie alles Nötige ersehen hätte. Selbst wenn man der Rekurrentin übrigens mit Rücksicht auf mangelnde Kenntnis der nicht im Gesetze selbst festgelegten Verfahrensregel eine dem
Art. 110 SchKG
entsprechende längere Frist von 30 Tagen zubilligen könnte, wäre ihr nicht zu helfen, da sie das Pfändungsbegehren ungefähr ein halbes Jahr lang verzögerte. Dieses noch im Rahmen des
Art. 88 SchKG
liegende Begehren war zwar, wie gesagt, zu vollziehen; jedoch konnte die Pfändung nicht mehr den gleichen Rang einnehmen wie diejenige vom September des Vorjahres in der Betreibung Nr. 194/61.
BGE 92 III 9 S. 17
d) Es kann nicht zugegeben werden, dass die Anwendung des Kreisschreibens Nr. 27 vom 1. November 1910 bei Identität des provisorisch angeschlossenen Arrestgläubigers mit dem Gläubiger, zu dessen Gunsten die betreffende Pfändung vollzogen wurde, als zwecklos erscheine. Die Rekurrentin hält dafür, das erwähnte Kreisschreiben wolle bloss verhindern, dass der Gläubiger, der dieselben Gegenstände pfänden liess, die Konkurrenz eines provisorisch angeschlossenen Arrestgläubigers noch lange Zeit dulden müsse, nachdem dieser selber das Pfändungsbegehren hätte stellen können, es jedoch nicht getan habe. Bei Identität der beiden Gläubiger bestehe aber kein Grund, eine solche Konkurrenz zeitlich zu beschränken.
Für diese Unterscheidung bietet
Art. 281 Abs. 1 SchKG
keinen Anhaltspunkt. Sie widerspricht der gesetzlichen Regelung, die, wie dargetan, bei Identität der beiden Gläubiger in gleicher Weise gelten muss. Die erwähnte Sondervorschrift erweitert in bestimmter Weise die Bildung einer Pfändungsgruppe, wie sie grundsätzlich in Art. 110/111 SchKG geregelt ist. Ist der Arrestgläubiger dann, wenn die Arrestgegenstände in einer andern Betreibung gepfändet werden, bereits in der Lage, selber die Pfändung zu verlangen, so kommt ihm das Recht provisorischen Pfändungsanschlusses nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht zu. Er ist in diesem Falle wie jeder andere Gläubiger darauf angewiesen, das Pfändungsbegehren binnen 30 (bzw. 40) Tagen seit der die Gruppe einleitenden Pfändung zu stellen, wenn er in gleichem Range daran teilnehmen will, und zwar gleichgültig, ob er mit dem Gläubiger der grundlegenden Pfändung identisch ist. Dieser Rang kommt ihm bei späterer Stellung des Pfändungsbegehrens nicht zu, auch wenn er sich an die allgemeine Fortsetzungsfrist des
Art. 88 SchKG
hält. Dem entspricht es, die im Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910 festgesetzte Frist zur Wahrung eines provisorischen Pfändungsanschlusses ebenfalls ohne Rücksicht auf allfällige Identität der beiden Gläubiger Platz greifen zu lassen.
Übrigens ist im vorliegenden Falle auch noch das provisorische Teilnahmerecht eines andern Gläubigers zu beachten: der Ascot Investment Ltd, Zug. Diese wird ihrerseits, wenn sie im schwebenden Forderungsprozess obsiegt, die in Frage stehende Frist zur Wahrung ihres Anschlusses im gleichen Range einzuhalten haben. Es ginge nun nicht an, sie bei Versäumung der Frist in nachgehenden Pfändungsrang zu weisen, diese Rechtsfolge
BGE 92 III 9 S. 18
dagegen nicht auch gegenüber der im gleichen Sinne säumig gewordenen Rekurrentin eintreten zu lassen. Falls aber die "Ascot" die Frist einhält, wäre es nicht gerechtfertigt, die Rekurrentin trotz ihres Säumnis in den gleichen Pfändungsrang zu stellen.
e) Ist somit das die Ranggleichheit begründende Teilnahmerecht für die Betreibung Nr. 1250/65 erloschen, und kommt daher der Rekurrentin in dieser Betreibung nur nachgehender Pfändungsrang zu (Pfändung des allfälligen Verwertungsüberschusses nach Deckung der Forderung ihrer eigenen Betreibung Nr. 194/61 und allenfalls derjenigen der "Ascot"), so ist das auf Ranggleichheit abzielende Beschwerdebegehren auch hinsichtlich des Lastenverzeichnisses abzuweisen, das als Grundlage der vom Betreibungsamt angeordneten (jedoch später auf unbestimmte Zeit vertagten) Verwertung des Miteigentumsanteils der Schuldnerin an der erwähnten Liegenschaft aufgestellt wurde.
Das Teilnahmerecht besteht natürlich auch für die mitarrestierte Fahrhabe nicht mehr, die ausserhalb der Liegenschaftsanteilsverwertung steht und daher im erwähnten Lastenverzeichnis nicht berücksichtigt ist.
3.
Diese Fahrhabe wurde nun aber in der Betreibung Nr. 1250/65 überhaupt nicht, also auch nicht in nachgehendem Range gepfändet, und die Vorinstanz hat die Einbeziehung der Fahrhabe mit Hinweis auf den für die Drittansprecherin günstigen Ausgang eines in der Betreibung Nr. 194/61 eingeleiteten Widerspruchsverfahrens gänzlich abgelehnt. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigestimmt werden. Das Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und einem Dritten, der das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht an Arrest- oder Pfändungsgegenständen beansprucht, hat Rechtskraftwirkung nur für die Betreibung, in deren Lauf es ergangen ist (
BGE 86 III 142
Erw. 2). Vorbehalten blieb die Frage, ob dann, wenn ein Widerspruchsverfahren durch Sachurteil, gerichtlichen Vergleich oder gerichtliche Anspruchsanerkennung abgeschlossen wurde, dem Dritten "in einer neuen Betreibung desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner für dieselbe Forderung" gegenüber einer neuen Klage nach
Art. 109 SchKG
die Einrede der abgeurteilten Sache zuzuerkennen sei (
BGE 86 III 144
Mitte; verneinend KUMMER, ZbJV 98 S. 58/59). Der gerichtlichen Entscheidung hierüber dürfen die Betreibungsbehörden nicht vorgreifen; im vorliegenden Falle um so weniger,
BGE 92 III 9 S. 19
als die neue Betreibung nicht die gleiche Forderung betrifft wie die früher angehobene. Vollends lag kein Grund vor, sogar die Pfändung derjenigen beweglichen Sachen abzulehnen, die im frühern Widerspruchsverfahren als im Eigentum oder Miteigentum der Schuldnerin stehend anerkannt worden waren. Da indessen nicht feststeht, ob und in welchem Masse die Beteiligten an den im frühern Verfahren ausgesprochenen Anerkenntnissen festhalten werden, sind in der Betreibung Nr. 1250/65 einfach alle vom Arrest Nr. 101/64 betroffenen Fahrnissachen - in nachgehendem Range zur frühern Pfändung, soweit diese aufrecht geblieben ist - wiederum zu pfänden. Sache der Beteiligten wird es sein, das neue Widerspruchsverfahren allenfalls zu vermeiden oder zu vereinfachen, indem sie, wenn sie es wollen, die seinerzeit abgegebenen Anerkenntniserklärungen in vollem Umfang oder teilweise erneuern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Das Rekursbegehren 3 wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Oberengadin demgemäss angewiesen, in der Betreibung Nr. 1250 ausser dem allfälligen Überschuss aus der Verwertung des hälftigen Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 1886 in St. Moritz (Pos. 1 der Pfändungsurkunde) auch alle andern in der Arresturkunde vom 7. Juli 1964 verzeichneten Gegenstände (Arrest Nr. 101/64) zu pfänden.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
abbd26b0-2043-4b03-be1d-a033eff8e8b4 | Urteilskopf
91 IV 30
10. Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1965 i.S. Hälg gegen Staatsanwalt des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 102 Ziff. 1 SVG
, Auslegung.
Art. 102 Ziff. 1 SVG
enthält keine Regel über das Zusammentreffen von Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes mit denjenigen des Strafgesetzbuches (Erw. 2).
Zusammentreffen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit
Art. 117 StGB
.
Eine Verurteilung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
entfällt neben der Bestrafung nach
art. 117 StGB
, wenn die fahrlässige Tötung durch die Übertretung von Verkehrsvorschriften begangen wurde (Erw. 3).
Art. 102 Ziff. 2 SVG
, Urteilsveröffentlichung.
Voraussetzung der Urteilsveröffentlichung hinsichtlich des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
, wenn lit. b nicht anwendbar ist (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 91 IV 30 S. 31
A.-
Durch Urteil vom 6. Dezember 1963 verurteilte das Bezirksgericht Aarau Hälg in Anwendung von
Art. 91 Abs. 1 und 90 Ziff. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 117 und
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu 22 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- wegen fahrlässiger Tötung dreier Menschen, begangen durch Übertretung von Verkehrsvorschriften gemäss Art. 31 Abs. 1 und 2 (Nichtbeherrschen des Fahrzeuges und Fahren in angetrunkenem und übermüdetem Zustand), Art. 32 Abs. 1 (Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse),
Art. 34 Abs. 4 SVG
(Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Überholen) sowie
Art. 4 Abs. 1 VRV
(nicht Anhalten innerhalb der überblickbaren Strecke) und
Art. 7 Abs. 2 VRV
(nicht Einhalten eines genügenden Abstandes vom rechten Fahrbahnrand). Zugleich ordnete es die Veröffentlichung des Urteilsspruches in den Tageszeitungen "Aargauer Tagblatt" und "Freier Aargauer" an.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches der Verurteilte den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, schränkte die Urteilsveröffentlichung auf eine einmalige im kantonalen Amtsblatt ein; im übrigen wies es die Berufung ab.
B.-
Hälg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der
Art. 63 und 68 StGB
sowie von
Art. 102 Ziff. 1 und 2 SVG
aufzuheben und die Sache zur Herabsetzung der Gefängnisstrafe sowie zur Aufhebung der Anordnung der Urteilsveröffentlichung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 91 IV 30 S. 32
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Aarau ist das Obergericht der Auffassung, der Beschwerdeführer sei nicht nur wegen fahrlässiger Tötung gemäss
Art. 117 StGB
, sondern zusätzlich wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
strafbar. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer nach wie vor den Standpunkt, die Anwendung von
Art. 90 SVG
sei, da sich die mit jenen Übertretungen gesetzte Gefährdung in der fahrlässigen Tötung vollständig verwirklicht habe, ausgeschlossen. Unangefochten liess er die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande gemäss
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
2.
Nach
Art. 102 Ziff. 1 SVG
finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches insoweit Anwendung, als das Strassenverkehrsgesetz keine abweichende Vorschriften enthält. Die besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bleiben vorbehalten. In welchem Verhältnis diese zu den Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes stehen, ist damit nicht geregelt. Insbesondere ist nichts darüber gesagt, dass bei den unter beide Gesetze zugleich fallenden Handlungen das eine gegenüber dem andern vorgehe, sei es in dem Sinne, dass Vorschriften mit der Androhung schwererer Strafen anwendbar wären, sei es als Sondergesetz. Mangels einer solchen besonderen Regelung ist nach den allgemeinen Grundsätzen über das Zusammentreffen verschiedener Strafvorschriften zu entscheiden, wie sie für die Anwendung oder Nichtanwendung von
Art. 68 StGB
bestimmend sind, mithin danach, ob der Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung durch die Bestrafung bereits nach einer der zusammentreffenden Bestimmungen, sei es infolge Konsumtion, sei es infolge Subsidiarität, völlig abgegolten werde oder nicht.
3.
Sowohl die Übertretung der Verkehrsvorschriften als auch die fahrlässige Tötung, deren der Beschwerdeführer beschuldigt wird, sind an sich selbständige Straftatbestände, von denen jeder unabhängig vom andern erfüllt werden kann. Fahrlässige Tötung ist ohne Verkehrsübertretung und umgekehrt diese ohne jene möglich. Daraus allein lässt sich jedoch nicht folgern, dass durch die Begehung beider Strafhandlungen stets auch zwei Strafen verwirkt seien. Nicht was sein könnte (unabhängige Erfüllung) ist entscheidend, sondern was sich
BGE 91 IV 30 S. 33
tatsächlich ereignet hat. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die fahrlässige Tötung nicht neben der Übertretung von Verkehrsvorschriften, sondern durch diese erfolgt ist. Der Umstand, dass eine Straftat durch das Mittel einer andern begangen wird, schliesst freilich für sich allein gesehen die Verwirkung mehrerer Strafen nicht schon aus. Hiefür zeugen die Fälle der Idealkonkurrenz, wie Mord durch Brandstiftung, Blutschande durch Notzucht am eigenen Kinde oder Bannbruch durch Urkundenfälschung, die der Strafschärfung nach
Art. 68 StGB
nicht entgehen. Der vorliegende Fall aber zeichnet sich gegenüber jenen dadurch aus, dass nicht nur die eine Tat (fahrlässige Tötung) durch die andere (Übertretung von Verkehrsvorschriften) begangen, sondern diese zugleich das Verschulden (die Fahrlässigkeit) jener begründet. Da die Verletzung irgend einer andern Sorgfaltspflicht in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand der Anklage bildet, konnte der Richter hier gar nicht auf fahrlässige Tötung erkennen, ohne den Beschwerdeführer vorerst der ihm zur Last gelegten Übertretungen schuldig befunden zu haben. Bei dieser Sachlage geht es zu weit, eine Verwirkung mehrerer Freiheitsstrafen anzunehmen. Deren Rechtfertigung könnte sinngemäss nur in einem mehrfachen Verschulden liegen. Gerade an einem solchen aber gebricht es hier. Daran vermag nichts zu ändern, dass
Art. 90 SVG
nicht nur die konkrete, sondern auch die abstrakte Verkehrsgefährdung unter Strafe stellt. Denn die Übertretung, welche die Fahrlässigkeit bei der Tötung ausmacht, konnte nicht begangen werden, ohne die abstrakte Gefährdung zu schaffen, welche der Handlung innewohnt und um derentwillen diese geahndet wird. Demnach schliesst die Verurteilung wegen der fahrlässigen Tötung unter den gegebenen Umständen auch diejenige wegen abstrakter Gefährdung mit ein. Notwendigerweise ist dann aber auch der Unrechtsgehalt, der in der Verletzung der Verkehrssicherheit liegt, miterfasst und durch die Bestrafung des erwähnten Erfolges abgegolten.
Es verhält sich unter den geschilderten Umständen gleich wie bei fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung begangen durch andere, nur bei Eintritt eines derartigen Erfolges strafbare, sonst aber straflos bleibende Unvorsichtigkeiten (z.B. Kunstfehler eines Arztes, unvorsichtige Fahrweise eines Skiläufers). Für eine unterschiedliche Behandlung ist kein Grund ersichtlich. Dass gewisse Vorsichtspflichten, wie namentlich
BGE 91 IV 30 S. 34
diejenigen hinsichtlich des Strassenverkehrs, im Gesetz eigens geregelt sind, behält im Verhältnis zu jenen übrigen seine volle Bedeutung dadurch, dass ihre Verletzung ohne Hinzukommen eines Erfolges oder bei Ausbleiben der Ahndung eines solchen (z.B. mangels Strafantrages) an sich bereits strafbar ist. Darüber hinaus zu verlangen, dass eine derartige Übertretung auch bei Bestrafung des durch sie mit demselben Verschulden herbeigeführten Erfolges - gewissermassen um ihrer selbst willen - zusätzlich bestraft werden müsse, ist weder ein Gebot zwingender Folgerichtigkeit noch besteht hiefür strafrechtlich ein Bedürfnis.
Endlich bleiben diese Erwägungen auch auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, wie sie sich unter der Herrschaft des Art. 65 Abs. 4 des nunmehr ausser Kraft gesetzten Motorfahrzeuggesetzes vom 15. März 1932 entwickelt hat. Weshalb in das neue Strassenverkehrsgesetz keine entsprechende Bestimmung aufgenommen wurde, ist unbekannt. Die Beratungsprotokolle geben hierüber keine Auskunft. Soweit über die Frage des Verhältnisses des Strassenverkehrsgesetzes zu den Bestimmungen des Strafgesetzbuches beraten wurde, geschah dies im Sinne einer Bestätigung der bisherigen Ordnung. Die Meinungen gingen im wesentlichen nur darüber auseinander, ob eine entsprechende Bestimmung notwendig sei oder ob sich deren Gehalt bereits aus den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechtes ergebe. Dass in der Folge ohne weitere Begründung, in Abweichung vorangegangener Entwürfe von der Aufnahme einer derartigen Vorschrift abgesehen wurde, spricht danach eher dafür, dass sie - ob zu Recht oder nicht - als überflüssig angesehen wurde. Wenn auch diese Vorgeschichte für die Gesetzesauslegung nicht entscheidend sein kann, so gibt sie doch Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr abzuweichen, als dies durch das neue Gesetz zwingend geboten ist.
Eine Verurteilung nach
Art. 90 SVG
neben derjenigen wegen fahrlässiger Tötung muss daher entfallen.
4.
(Ausführungen hinsichtlich des Strafmasses.)
5.
Nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
ordnet der Richter die Veröffentlichung des Urteils im Sinne von
Art. 61 StGB
an, wenn der Verurteilte eine besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt hat. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass ihm eine gewisse Rücksichtslosigkeit vorgehalten werden
BGE 91 IV 30 S. 35
könne, bestreitet aber, dass eine besondere gegeben sei. Hievon könnte nach seiner Meinung nur gesprochen werden, wenn sein Verhalten auf einen an Brutalität grenzenden Charakter schliessen liesse, wenn es sich mit andern Worten bei ihm um einen Täter handelte, der gewohnt ist, sich gewissenlos und unbekümmert über die Sicherheit anderer hinwegzusetzen. Diese Umschreibung erweist sich als zu eng. Ein Motorfahrzeugführer, der in Missachtung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
einen Wagen an einer stark befahrenen Strecke aufstellt und dadurch andere Strassenbenützer der Unfallgefahr aussetzt, kann allein schon dadurch eine besondere Rücksichtslosigkeit zum Ausdruck bringen, ohne dass sein Verhalten eine Brutalität in sich schliesst. Ebenso kann auch eine einmalige Handlungsweise eine derartige Rücksichtslosigkeit offenbaren. Es ist nicht notwendig, dass der Verurteilte die Gewohnheit hat, andere zu gefährden. Vielmehr genügt es, dass die ihm zur Last gelegte Gesetzesverletzung eine Rücksichtslosigkeit von besonderem Grad augenfällig macht.
Gemäss dem angefochtenen Urteil beweist eine besondere Rücksichtslosigkeit derjenige, der trotz allen immer wiederkehrenden Aufklärungen und Warnungen in Presse und Rundspruch mit einem Motorfahrzeug an einen Vergnügungsanlass fährt, dort im Übermass Alkohol zu sich nimmt, obwohl er weiss, dass er am Steuer seines Fahrzeuges nach Hause fahren und dadurch den Strassenverkehr - im günstigsten Fall - aufs Schwerste gefährden werde, und dieses Vorhaben auch ausführt. Angesichts der Bestimmung von
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
stellt sich allerdings die Frage, ob es möglich sei, der Betrunkenheit am Steuer im Rahmen von lit. a Rechnung zu tragen. Wenn das Fahren in angetrunkenem Zustande immer schon als eine besondere Rücksichtslosigkeit beurteilt würde, so wäre lit. b des genannten Artikels überflüssig; denn nach dieser Bestimmung ist die Veröffentlichung des Strafurteils vorgesehen, "wenn der Verurteilte innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft wird". Es ist daher zuzugeben, dass wenn auch die Betrunkenheit am Steuer immer eine gewisse Rücksichtslosigkeit offenbart, dies nicht notwendigerweise eine besondere sein muss. Dies wird zum Beispiel dann zu verneinen sein, wenn ein nur leicht angetrunkener Motorfahrzeugführer im Bewusstsein seines Zustandes äusserst behutsam fährt, um
BGE 91 IV 30 S. 36
irgendwelchen Unfall zu verhüten. Sind die Voraussetzungen des Art. 102 Ziff. 2 lit. b erfüllt, so hat der Richter jedoch auch in einem solchen Fall die Urteilsveröffentlichung anzuordnen, gleichgültig welcher Grad an Rücksichtslosigkeit angenommen wird. Verraten jedoch die Umstände, unter denen ein Fahrer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug lenkt, eine besondere Rücksichtslosigkeit, so ist gemäss lit. a die Urteilsveröffentlichung schon bei erstmaliger Begehung anzuordnen. Von diesem Gesichtspunkt aus behalten beide Bestimmungen (lit. a und b von
Art. 102 SVG
) ihre selbständige Bedeutung.
Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer während der ersten Fahrt gegen Mitternacht mindestens 0,8 Promille Alkohol im Blut und mindestens 0,7 Promille im Zeitpunkte des Unfalles. Wird in Betracht gezogen, dass er sich vor der zweiten Fahrt nach seiner Darstellung ungefähr während einer Stunde im Freien aufhielt, um Luft zu schöpfen, so erscheint es zweifelhaft, dass seine leichte Angetrunkenheit allein schon eine besondere Rücksichtslosigkeit zu begründen vermöchte. Zwar kommt hinzu, dass er auch übermüdet war; doch dürfte auch dieser Umstand kaum entscheidend ins Gewicht fallen. Indessen hat der Beschwerdeführer nicht nur
Art. 31 Abs. 2 SVG
verletzt. Er hat es darüber hinaus auch unterlassen, die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den Verhältnissen anzupassen, vom rechten Strassenrand und beim Überholen einen ausreichenden Abstand zu wahren und innerhalb der überblickbaren Strecke anzuhalten. Dabei wiegt namentlich der ungenügende Abstand vom rechten Strassenrand, dessen er sich bewusst sein musste, besonders schwer; dies angesichts seiner Geschwindigkeit und der allgemein bekannten Gefahr, bei abgeblendetem Licht Hindernisse auf der rechten Strassenseite nicht rechtzeitig zu bemerken. Endlich verlor der Beschwerdeführer, als er die drei Fussgänger (die späteren Opfer des Unfalles) bemerkte und anfuhr, die Beherrschung über sein Fahrzeug vollends. Eine derartige Häufung von Verletzungen wichtiger Verkehrsregeln lässt den Schluss auf eine besondere Rücksichtslosigkeit zu. Die beanstandete Urteilsveröffentlichung verstösst danach nicht gegen
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
. Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob auch die Voraussetzungen gemäss
Art. 61 StGB
erfüllt waren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
In Teilgutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Oktober 1964 insoweit aufgehoben, als sich die Verurteilung des Beschwerdeführers auch auf
Art. 90 Ziff. 2 SVG
stützt, und es wird die Sache zur Neubeurteilung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
abbdd84d-31cb-4a93-b467-80a27cd80309 | Urteilskopf
109 Ia 208
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 mai 1983 dans la cause Groupe Action Prison Genève contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 57 BV
; Petitionsrecht, Unterschriftensammlung zugunsten von Räumen für intime Besuche in einem Gefängnis, Bewilligungspflicht.
1. Wie auch immer die Unterschriftensammlung auf öffentlichem Grund rechtlich qualifiziert wird (als Gemeingebrauch, gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung), sie kann nicht irgendwo und irgendwie durchgeführt werden; sie untersteht nach einem allgemeinen Grundsatz der Bewilligungspflicht auch dort, wo eine gesetzliche Grundlage dazu fehlt (E. 4a); im übrigen ist im Genfer Recht eine solche gegeben (E. 4b).
2. Das Bewilligungsverfahren darf nicht zu einer politischen Zensurierung führen; der Entscheid muss zudem verhältnismässig sein (E. 5). In Anbetracht der emotionsgeladenen Situation im Kanton Genf im Zeitpunkt der Gesuchstellung hat der Staatsrat durch die Bewilligungsverweigerung weder sein Ermessen überschritten, noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (E. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 109 Ia 208 S. 209
Le 29 novembre 1978, l'association Groupe Action Prison Genève (le GAP) a sollicité du Département genevois de justice et police l'autorisation de récolter des signatures à l'appui d'une pétition en faveur de parloirs intimes dans la prison de Champ-Dollon. La récolte devait se faire devant l'entrée de la prison, durant une semaine, tous les après-midi sauf le dimanche.
Le Département a refusé l'autorisation requise, l'action envisagée ne pouvant que troubler, par sa nature même, la
BGE 109 Ia 208 S. 210
tranquillité et le bon ordre tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'établissement.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté un recours formé par le GAP; selon cette autorité, en effet, il était réaliste d'admettre que la récolte de signatures pouvait dégénérer en une manifestation contre la prison et contre la personnalité controversée de son directeur, avec tentative d'atteindre les détenus; luttant lui-même contre le régime pénitentiaire genevois, le GAP ne pouvait assurer que l'ordre serait sauvegardé; de nombreuses manifestations s'étaient d'ailleurs déjà déroulées, à cette époque, au sujet de Champ-Dollon.
Agissant par la voie du recours de droit public, le GAP requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté et de lui accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le GAP fait grief au Conseil d'Etat d'avoir admis que la récolte de signatures sur la place de parc située devant l'entrée de Champ-Dollon était soumise à autorisation. Selon le recourant, une telle exigence porterait une atteinte disproportionnée au droit de pétition; elle serait en outre dépourvue de base légale.
a) D'après la jurisprudence, l'usage commun du domaine public n'est pas soumis à une autorisation préalable alors que l'usage accru ou privatif requiert une telle autorisation. Le Tribunal fédéral a admis que l'autorisation préalable ne s'impose pas pour la distribution de tracts par une seule personne (
ATF 96 I 589
consid. 4); il en va de même pour le transport de panneaux publicitaires. Mais la récolte de signatures sur la voie publique fait partie des activités qui peuvent être soumises à autorisation.
Il ne saurait être question de laisser recueillir des signatures sur la voie publique n'importe où et n'importe quand (
ATF 97 I 896
consid. 5). Cependant, la question de savoir si toute récolte de signatures sur la voie publique équivaut à un usage accru ou privatif du domaine public, ce qui la soumettrait au régime de l'autorisation préalable, est demeurée indécise. Il n'est pas davantage nécessaire de la résoudre en l'espèce.
En effet, même si l'on aboutissait à la conclusion qu'il n'y a pas en l'espèce d'usage accru du domaine public, il conviendrait de se
BGE 109 Ia 208 S. 211
demander si l'exigence d'une autorisation de police - non plus pour usage accru du domaine public - serait admissible.
La légitimité de l'exigence d'une autorisation préalable en vue de la récolte de signatures - sans qu'il y ait usage accru ou privatif du domaine public, et sans base légale - a déjà été reconnue par le Tribunal fédéral dans un cas où cette récolte était prévue sur la voie publique, même sans installation de tables ou de stands - donc avec possibilité plus grande de troubles - et sans qu'il y ait un lien entre le lieu choisi et l'objet du texte présenté à la signature. S'il y a risque d'incidents, il est indispensable de régler l'organisation de la collecte et d'en fixer les conditions de temps et de lieux. Et même si une réglementation n'était pas indispensable dans certains cas, le simple fait qu'elle soit le plus souvent nécessaire suffit à justifier le principe général de l'autorisation préalable (
ATF 97 I 897
/8 consid. 5).
b) Ainsi qu'on vient de le voir, une base légale n'est pas nécessaire pour réglementer l'usage commun ni l'utilisation accrue du domaine public. Mais le recourant croit à tort qu'elle fait défaut en droit genevois. En vertu de l'art. 13 al. 3 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961, toute utilisation du domaine public excédant l'usage commun est subordonnée à une autorisation. Selon l'art. 24 al. 2, le Conseil d'Etat peut réglementer l'usage commun de ce domaine. Le règlement concernant la tranquillité publique du 8 août 1956 trouve là son fondement (
ATF 101 Ia 479
consid. 4c). Dans sa teneur au 1er décembre 1978, son art. 5 interdisait aux alentours de la prison, sans autorisation, les manifestations "de nature à troubler la tranquillité et le bon ordre tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de ce bâtiment". En conséquence, c'est à tort que le recourant estime qu'exiger une autorisation préalable dans son cas violerait la constitution et serait dépourvu d'une base légale suffisante.
5.
Les autorités étant ainsi habilitées à faire dépendre l'exercice des droits politiques et individuels sur la voie publique d'une autorisation, encore faut-il déterminer si l'intimé pouvait - sans violer la constitution - refuser l'autorisation demandée par le GAP.
Le régime de l'autorisation préalable ne signifie pas que l'autorité puisse accorder ou refuser selon son bon plaisir l'autorisation sollicitée (ATF Küpfer 97 I 898). Pour se conformer à la constitution, l'autorité doit non seulement tenir compte des règles tirées de l'
art. 4 Cst.
- interdiction de l'arbitraire, égalité
BGE 109 Ia 208 S. 212
de traitement - mais aussi du contenu particulier de la liberté en cause (ATF
ATF 105 Ia 21
consid. 4 et citations). Elle doit apprécier objectivement les intérêts qui s'affrontent et fera preuve de réserve lorsqu'elle examinera le texte, qui doit lui être soumis, afin que le contrôle à exercer en procédure d'autorisation ne confine pas à la censure politique. En outre, la décision doit respecter le principe de la proportionnalité. L'autorité n'opposera pas un refus là où il suffit d'assortir l'autorisation de certaines conditions (
ATF 96 I 589
consid. 4a et les arrêts cités,
ATF 97 I 898
consid. 6a,
ATF 102 Ia 54
, 105 Ia 93/4). Dans l'arrêt Küpfer (
ATF 97 I 899
/900 consid. 6c, bb), le Tribunal fédéral a évoqué le risque d'incidents et de manifestations naissant dans un climat d'agitation et de violence. S'il a constaté qu'en l'occurrence l'exercice du droit d'initiative et de pétition n'était pas en cause, ajoutant qu'il est possible de prendre des mesures - y compris la révocation de l'autorisation - pour éviter des heurts lorsque des objets et des avis opposés s'affrontent, il n'en a pas moins admis qu'en raison de risques sérieux et imminents pour l'ordre public, engendrés par des circonstances spéciales de temps, de lieu et même d'objet, l'autorisation de récolter des signatures sur la voie publique puisse être refusée d'emblée.
Bien que jouissant d'un libre pouvoir d'examen en la matière, le Tribunal fédéral, qui n'a pas la responsabilité du maintien de l'ordre et de la tranquillité publics, use de retenue dans son appréciation des circonstances locales; il ne substitue pas sa propre appréciation à celle des autorités cantonales et communales (
ATF 105 Ia 94
consid. 3,
ATF 102 Ia 53
,
ATF 100 Ia 403
, 97 I 898). Il n'intervient que lorsque ces autorités ont manifestement dépassé leur marge d'appréciation.
6.
Selon la décision attaquée, le Conseil d'Etat ne s'opposerait pas en principe et à priori à une collecte sur la voie publique (comme dans le cas Küpfer:
ATF 97 I 899
ss consid. 6b à d), même aux abords d'un établissement pénitentiaire. Il a justifié le rejet du recours formé contre le refus de l'autorisation par les tensions au sein de la prison les mois qui ont précédé la demande, d'une part, et, d'autre part, par un pronostic sur le déroulement possible de la récolte de signatures.
Dans sa requête du 29 novembre 1978, le recourant précisait qu'il entendait appuyer une pétition que les détenus venaient de présenter et qu'il voulait, à cette fin, atteindre leurs proches et amis, lors des visites, dans l'établissement et sur le parking situé
BGE 109 Ia 208 S. 213
devant son entrée; il évoquait aussi la possibilité de recueillir la signature des visiteurs à l'intérieur du Palais de justice, là où les autorisations de visite sont délivrées, mais il ne désirait y procéder que près du portail de Champ-Dollon. C'est cette seule localisation qui est en cause. A cet égard, la situation est comparable à celle qui a donné lieu à l'arrêt concernant le Comité pour l'Indochine, où l'organisation d'une représentation théâtrale eût été autorisée ailleurs que sur la place de la Landsgemeinde à Zoug, ce que le requérant ne voulait pas (
ATF 100 Ia 404
consid. 6c). (...)
d) Au dire du Conseil d'Etat genevois, l'ordre et la sécurité ne sont pas faciles à garantir à Champ-Dollon. Les détenus sont sensibles à ce qui se passe à l'intérieur et hors les murs à leur sujet. Le contact est aisé de l'extérieur, même sans mégaphones. Onze personnes se sont évadées en trois ans, deux fois avec prise d'otages. Les convois de détenus sont nombreux.
Dans le climat de tensions très vives qui régnait à Champ-Dollon ou à son propos à fin 1978, et au lendemain d'une évasion réussie dans des circonstances dangereuses, il était normal de craindre des manifestations et des incidents malgré l'assurance donnée par le GAP de ne pas tenter d'entrer en relation avec les détenus ou de troubler l'ordre de la prison. On pouvait en douter, car le requérant avait pris une part active à la lutte très vive et continue organisée contre Champ-Dollon; de plus, le GAP était parfois débordé par ses sympathisants.
Compte tenu de ces faits, on peut admettre que le département compétent avait des raisons sérieuses de penser qu'un risque de troubles existait devant le portail de Champ-Dollon, sur le parking, où l'on voulait atteindre proches, parents et amis des détenus pendant une semaine tous les après-midi. Il pouvait estimer que le GAP ne serait pas maître de la situation, vu la tension existante, ou qu'il entendait y apporter une nouvelle contribution. Des visiteurs ou autres sympathisants pouvaient déborder le cadre de l'action et des heurts se produire avec le personnel de la prison, la police ou les convois de détenus.
Dans ces conditions, on pouvait raisonnablement croire que l'ordre et la sécurité dans la prison et ses alentours étaient en jeu et en péril sans que cela implique un quelconque jugement sur les idées politiques du GAP, ni sur son combat pour une amélioration des conditions carcérales.
7.
Dans les circonstances de l'espèce, la proportionnalité de la mesure n'est pas douteuse. Sur ce point également, à savoir
BGE 109 Ia 208 S. 214
lorsqu'il recherche si une autorisation assortie de certaines conditions et charges aurait suffi pour écarter les risques entrevus, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue en raison des circonstances locales que les autorités cantonales plus proches, sont mieux à même de saisir et d'apprécier (
ATF 97 I 898
ss consid. 6).
On pourrait certes se demander si l'autorité compétente n'aurait pas pu accorder l'autorisation en l'assortissant de conditions strictes. A cet égard aussi, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue. En tenant compte des événements et de l'attitude du recourant, force est de constater que l'autorité pouvait opposer un refus pur et simple au lieu de donner une autorisation conditionnelle. En effet, l'importance des dangers que la récolte de signatures projetée faisait courir à l'ordre et à la sécurité, à l'intérieur comme à l'extérieur de la prison, le permettait. De plus, le recourant s'est refusé à demander que les signatures puissent être recueillies à un endroit moins névralgique, ce que l'autorité aurait, dit-elle, admis.
Dès lors, le Conseil d'Etat n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation sollicitée par le GAP, ce refus ne viole pas non plus le principe de la proportionnalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
abc68520-f77a-45e8-98a8-6f9871e9c89f | Urteilskopf
95 I 392
57. Sentenza 10 ottobre 1969 della II Corte civile su ricorso G. Buetti contro Dipartimento giustizia del Cantone Ticino. | Regeste
1.
Art. 991 lit. c OG
und
Art. 103 Abs. 3 GBV
. Legitimation des Erbschaftsverwalters zur Beschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen, der die Eintragung des Verkaufs von zur Erbschaft gehörenden Grundstücken ablehnt (Erw. 1).
2.
Art. 554 Ziff. 1 und 3 ZGB
. Befugnisse des Erbschaftsverwalters. Dieser ist grundsätzlich nicht befugt, zur Erbschaft gehörende Grundstücke zu verkaufen, wenn diese Massnahme nicht zur Erhaltung der Erbschaft bestimmt ist (Erw. 2 und 3).
3. Befugnis des Grundbuchverwalters, zu prüfen, ob der Erbschaftsverwalter zum Verkauf von zur Erbschaft gehörenden Grundstücken befugt sei (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 95 I 392 S. 393
A.-
Con decreto 12 marzo 1959 il Pretore di Locarnocampagna ha designato, su istanza di una erede, in applicazione dell'art. 554, cifra 1 e 3 CC, l'avv. Gianluigi Buetti, notaio in Muralto, quale amministratore della successione relitta da Gioachino Decarli, decesso a Lavertezzo il 18 dicembre 1921. Il 25 novembre 1968 l'amministratore ha venduto al comune di Lavertezzo per l'importo di Fr. 10 000.-- beni immobili della successione.
L'ufficiale del registro fondiario di Locarno ha respinto, il 17 dicembre 1968, la domanda di iscrizione, sostanzialmente per il fatto che non era stata prodotta l'autorizzazione dell'autorità di vigilanza sull'amministratore della successione.
B.-
Adito da quest'ultimo, il Dipartimento di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha confermato, con decisione 6 maggio 1969, il rifiuto di iscrizione a registro.
L'istanza cantonale osserva che i poteri dell'amministratore dell'eredità sono volti, per principio, alla conservazione della sostanza della successione, ad esclusione di ogni atto di liquidazione. Un atto di disposizione esorbita dalle normali attribuzioni dell'amministratore e se, in determinate circostanze, un'alienazione di immobili può servire all'amministrazione e conservazione dei beni della successione, spetta all'autorità di vigilanza sull'amministratore dire se, in concreto, ne ricorrano le premesse, accordando, in caso affermativo, la relativa autorizzazione o ratifica. Il diritto di reclamo, che eventualmente potrebbe competere agli eredi contro l'operato dell'amministratore, non costituisce motivo sufficiente per prescindere dalla chiesta autorizzazione già per la ragione che proprio l'impossibilità degli eredi di tutelare i propri interessi ha provocato la nomina dell'amministratore.
C.-
Con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale l'amministratore della successione chiede:
1. La decisione del 6 maggio 1969 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario è annullata.
BGE 95 I 392 S. 394
§. E'conseguentemente annullata anche la decisione del 17 dicembre 1968 dell'Ufficio dei registri di Locarno.
2. E'dato ordine all'ufficiale dei registri di Locarno di accogliere la richiesta nro 6064/1968 e di procedere alla iscrizione del RFD di Lavertezzo al trapasso della particella 1359 della Comunione ereditaria Decarli Gioachino al Comune di Lavertezzo, così e come il trapasso è stato istrumentato dal rogito notarile nro 3558 nella rubrica del Notaio Mauro Dazio di Locarno.
3. Protestate spese ed indennità.
L'autorità cantonale di vigilanza propone la reiezione del ricorso. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne postula invece l'accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso, introdotto a mente dell'art. 99 I lett. c OG e 103 cpv. 3 RRF, nel termine previsto dall'
art. 107 OG
, contro una decisione del Dipartimento cantonale di giustizia, agente quale prima e unica autorità cantonale di vigilanza sul registro fondiario, è ricevibile.
L'amministratore dell'eredità, che è parte nella decisione impugnata, possiede la veste formale per interporre ricorso di diritto amministrativo; inoltre gli deve essere riconosciuta la qualità per ricorrere anche quanto al merito, dal momento che possiede, in virtù di un diritto proprio, senza il concorso degli eredi, la legittimazione ad agire in giudizio e ad essere convenuto nonchè a promuovere un'esecuzione e ad essere escusso (RU 54 II 200, 79 II 117 in alto, ESCHER, N. 15 all'art. 554). Sono quindi adempiute le premesse dell'art. 103 cpv. 1 OG, nell'interpretazione che la giurisprudenza ha dato a questa disposizione (RU 93 I 474, 92 I 146 e citazioni).
Non avrebbe avuto invece qualità per ricorrere il comune di Lavertezzo, quale compratore (RU 87 I 484).
2.
L'amministrazione della successione venne ordinata, in concreto, in applicazione dell'art. 554 cifre 1 e 3 CC, esistendo incertezza sulla persona di un erede. Il relativo decreto fa obbligo all'amministratore di prendere le misure opportune per la conservazione dei beni della successione e lo incarica di procedere alle necessarie ricerche per rintracciare tutti gli eredi legittimi.
La vendita di beni della successione al comune di Lavertezzo costituì un atto di disposizione.
BGE 95 I 392 S. 395
L'amministrazione della successione è un provvedimento assicurativo ("Sicherungsmassregel", "mesure de sûreté") dell'eredità. L'amministratore ha il compito, come già lo esprime il suo nome, di amministrare l'eredità, ossia di conservarne e salvaguardarne l'entità. Atti di disposizione sono, di regola, autorizzati, in quanto servono a tale scopo. In tal caso l'amministratore agisce in virtù di un diritto proprio, indipendentemente dalla volontà degli eredi. L'amministratore dell'eredità non ne è il liquidatore e misure di liquidazione gli sono, di regola, consentite solo se appaiono destinate a mantenere integro l'asse successorale (ESCHER, N. 15, TUOR/-PICENONI, N. 18/21 all'art. 554 CC;
54 II 200
consid. 1, 79 II 116 consid. 4 e citazioni). Da questo punto di vista l'opinione del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui il potere di disposizione dell'amministratore dell'eredità dovrebbe essere il medesimo di quello dell'esecutore testamentario, attesochè il dovere di amministrare avrebbe nei due casi un uguale contenuto, non può essere condivisa. Tanto meno se, come nel caso concreto, il decreto di nomina dell'amministratore dell'eredità lo invita unicamente a prendere le misure opportune per la conservazione dei beni della successione.
3.
Nell'atto di ricorso l'amministratore osserva che la vendita sarebbe nell'interesse del comune di Lavertezzo, il quale potrebbe fruire di una copiosa sorgente esistente in una delle particelle Decarli e risolvere così il problema dell'acquedotto comunale; che il valore delle particelle e della sorgente stessa sarebbe stato determinato dall'Ufficio cantonale delle bonifiche fondiarie e del catasto; che non sarebbe nell'interesse della successione correre il rischio di una procedura di espropriazione e conseguentemente di un prezzo inferiore.
Sennonchè, nè l'intervento di un ufficio cantonale nella determinazione del prezzo nè l'interesse di un ente pubblico quale compratore significano che l'operazione sia dettata da una sana amministrazione della successione. Non è provato d'altra parte nè reso verosimile che una procedura espropriativa, peraltro neppure iniziata, non permetterebbe di ottenere egual prezzo.
Resta quindi il fatto che la vendita oggetto del ricorso fu un atto di disposizione e di liquidazione della successione, che, di regola, esorbita dalle attribuzioni e dal genere di attività dell'amministratore dell'eredità. Spettava all'amministratore
BGE 95 I 392 S. 396
ricorrente provare che, in realtà, esso rappresentava un'opportuna misura di amministrazione e conservazione dell'asse ereditario. Come tale, non è da presumere.
4.
Il ricorso pone, in definitiva, il problema del potere di indagine dell'ufficiale del registro fondiario.
Esso non è certo risolto dalle citazioni di dottrina contenute nel ricorso (ESCHER, commento all'art. 554, e SCHÖNBERG, Grundbuchpraxis, p. 55/56) le quali, se ammettono la facoltà dell'amministratore dell'eredità di chiedere un'iscrizione a registro fondiario, la intendono per quei negozi ai quali egli, nei limiti delle proprie funzioni, è autorizzato.
Il ricorrente afferma di non aver avuto altro obbligo che quello di documentare la propria qualità di amministratore giudiziale della successione. Nega di essere stato tenuto a fornire spiegazioni alle autorità preposte al registro fondiario attorno ai motivi che lo avevano indotto a prendere, quale amministratore, la decisione di vendita e contesta alle citate autorità ogni potere di valutazione sulla questione a sapere se la vendita costituisse o meno atto di amministrazione della successione.
E'esatto che nè l'ufficiale del registro nè la autorità di vigilanza hanno il potere di sindacare, nell'ambito di un giudizio di opportunità, le ragioni che inducono l'amministratore di un'eredità ad alienare beni della stessa. A tal fine l'amministratore è sottoposto al controllo di una propria autorità di vigilanza.
Tuttavia, colui che richiede un'operazione a registro fondiario deve fornire la prova del proprio diritto di disporre ossia stabilire che è la persona che secondo i dati del registro può chiedere l'operazione od un suo procuratore (art. 965 cpv. 1 e 2 CC). A tale scopo sono da tenere in considerazione non solo le limitazioni che risultano dal registro, ma anche quelle fondate direttamente nella legge (cfr. ad es. RU 65 I 31 consid. 1).
Ora, se, come giustamente osserva l'autorità cantonale, l'autorizzazione a disporre dei beni della successione è insita nella natura stessa delle funzioni dell'esecutore testamentario (art. 518 cpv. 2 CC), così che quest'ultimo non differisce da qualsiasi altro rappresentante la cui procura abbracci anche disposizioni interessanti il registro fondiario (RU 61 I 382-383), la stessa cosa non può dirsi dell'amministratore dell'eredità giusta l'art. 554 CC, il quale è, per principio, chiamato ad
BGE 95 I 392 S. 397
assolvere compiti di mera conservazione ed amministrazione. E'vero che l'attività di amministrazione può imporre anche la vendita di beni della successione, ma trattasi pur sempre di provvedimenti eccezionali diretti alla conservazione del valore della successione, che eccedono le normali attribuzioni dell'amministratore e che inoltre più facilmente possono riguardare valori mobiliari, quali merci e titoli, che non beni stabili.
In altri termini, il mandato ordinario e generico conferito all'amministratore dell'eredità dalla autorità che lo ha designato non copre ogni e qualsiasi atto di disposizione e di liquidazione dei beni della successione (cfr. anche ZBGR 1933 p. 128 n. 31 e 1937 p. 128 n. 41). Non basta, quindi, nel caso in esame, che il ricorrente abbia documentato la propria qualità di amministratore giudiziale della successione. Questa sua qualità non lo legittimava senz'altro alla liquidazione di beni immobili della successione, tanto meno se tale atto di disposizione non era dettato (il ricorrente neppure lo afferma) nè dall'urgenza nè dalla preoccupazione di conservare il valore dei beni. Per l'ufficiale del registro fondiario l'alienazione di beni stabili della successione da parte dell'amministratore giudiziale equivale, nè più nè meno, all'atto di disposizione di un qualsiasi rappresentante non chiaramente autorizzato, nè dall'atto di procura nè dal genere di affari trattato, a vendere immobili. Il ricorrente rileva di aver eseguito la vendita sotto la sua personale responsabilità. Ma ciò non dispensa le autorità del registro fondiario dall'esame del potere di disposizione del richiedente così come non esclude a priori la responsabilità dello Stato (art. 955 cpv. 1 CC) nel caso in cui, su reclamo di un erede, l'autorità di vigilanza sugli amministratori dell'eredità dovesse giudicare illegittimo l'atto di disposizione compiuto; a parte il fatto che il diritto di reclamo appare mezzo di difesa incompleto quando, come nel caso in esame, l'amministrazione dell'eredità venne ordinata proprio per l'incertezza sulla persona di un erede.
Solo se, come l'esecutore testamentario, l'amministratore dell'eredità potesse liberamente disporre dei beni di pertinenza della successione, l'ufficiale del registro fondiario potrebbe limitare il proprio obbligo di verifica alla prova della valida designazione a norma dell'art. 554 CC.
Resta da vedere se, in concreto l'ufficiale del registro fondiario poteva ritenere sufficiente, ai fini dell'iscrizione della vendita, la lettera 15 maggio 1968 del Pretore di Locarno-campagna,
BGE 95 I 392 S. 398
quale autorità di vigilanza sugli amministratori giudiziali di una successione e sugli esecutori testamentari, al quale il ricorrente si era rivolto per ottenere l'autorizzazione alla vendita. Ma quella lettera si limita a negare l'obbligo di una autorizzazione preventiva, partendo dall'erronea premessa che incomba all'amministratore stesso sotto sua responsabilità, il giudizio circa l'opportunità e la necessità di un provvedimento esorbitante l'attività conservativa e amministrativa. Essa aggiunge peraltro che atti di alienazione possono avvenire solo a particolari condizioni, ad es. quando si tratti di evitare un danno non trascurabile al patrimonio della cui conservazione l'amministratore è incaricato. Un tale danno potrebbe consistere in un prezzo minore di quello offerto dal compratore, ottenibile in caso di espropriazione. Trattasi tuttavia della mera ripetizione di principi noti e della formulazione di un'ipotesi, la cui realizzazione non è neppure affermato che possa, in concreto, verificarsi con una certa probabilità, e non di una formale autorizzazione.
Tale lettera non poteva pertanto costituire prova sufficiente del diritto di disposizione dell'amministratore dell'eredità, per cui a ragione l'ufficiale del registro fondiario ha respinto la domanda di iscrizione. Ne consegue che anche il ricorso dev'essere respinto. | public_law | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
abcd5028-e84f-42ed-a9b3-9ce1aafd134f | Urteilskopf
110 III 72
20. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Dezember 1984 i.S. Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Rekurs) | Regeste
Art. 126 SchKG
; Art. 41 Abs. 1, 54 Abs. 2 und 105 Abs. 2 VZG.
Hat der Pfandgläubiger einer grundpfandversicherten Forderung lediglich für Zinsen betrieben, so darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn auch die Kapitalforderung überboten ist. Die Zinsforderungen selber - und zwar auch solche von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - fallen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht. Deshalb spielt es unter dem Blickwinkel von
Art. 41 Abs. 1 VZG
keine Rolle, ob die Zinsforderungen bestritten sind oder nicht; die Versteigerung braucht wegen bestrittener Zinsforderungen nicht eingestellt zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 110 III 72 S. 73
A.-
Die Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Köln) ist Eigentümerin von sechs in der Gemeinde Scuol gelegenen Grundstücken. Auf diesen Grundstücken lasten Grundpfandverschreibungen unterschiedlicher Höhe im ersten Rang zugunsten der Graubündner Kantonalbank. Diese hat die Pfandeigentümerin und Schuldnerin für verfallene Hypothekarzinsen wiederholt betrieben und am 25. Mai 1984 das Verwertungsbegehren gestellt.
Unter den vertraglichen Pfandrechten wird neben jenem der Graubündner Kantonalbank auch ein solches im ersten Rang zugunsten der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG zur Sicherung von Zinsforderungen aus den Jahren 1981 und 1982 aufgeführt. Diese Gläubiger haben anstelle der Schuldnerin der Graubündner Kantonalbank 1981 und 1982 die Hypothekarzinsen bezahlt und sind kraft Subrogation in die Rechte der Bank eingetreten.
B.-
Gegen das vom Betreibungsamt erstellte Lastenverzeichnis erhob die Kurhotelgesellschaft mbH & Co. KG Beschwerde und verlangte die Verschiebung der auf den 28. September 1984 angesetzten Versteigerung. Unter anderem bestritt die Schuldnerin die Gültigkeit der obenerwähnten Pfandrechte.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab, was die Schuldnerin zum Rekurs an das Bundesgericht bewog. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschied abweisend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorliegende Rekurs stützt sich auf Art. 41 Abs. 1 (in Verbindung und Art. 102) VZG, wonach die Versteigerung bis zum Entscheid über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch einzustellen ist, sofern der Streit darüber die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Nach der Meinung der Rekurrentin sollte noch vor der Verwertung entschieden werden, ob die im Lastenverzeichnis aufgeführten Pfandrechte anzuerkennen seien oder nicht; denn das habe einen Einfluss auf den Zuschlagspreis.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist im angefochtenen Entscheid von dem in Art. 126 (i.V.m. Art. 156) SchKG normierten
BGE 110 III 72 S. 74
Deckungsprinzip ausgegangen. Darnach wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden zugeschlagen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorangehender pfandversicherter Forderungen übersteigt. Nach der Feststellung der Aufsichtsbehörde ist die betreibende Graubündner Kantonalbank Pfandgläubigerin im ersten Rang. Infolgedessen müsse der Zuschlagspreis die Forderungen aus gesetzlichen Pfandrechten decken, die den im ersten Rang gesicherten Forderungen vorangehen. Da die Pfandgläubigerin im ersten Rang nicht ihre Kapitalforderungen, sondern nur die verfallenen Zinsforderungen betrieben habe, müsse der Zuschlagspreis ausser den durch gesetzliche Pfandrechte gesicherten Forderungen auch die Kapitalforderung im ersten Rang der Graubündner Kantonalbank decken. Damit hat die Aufsichtsbehörde
Art. 54 Abs. 2 VZG
angewandt; und insoweit ist ihr Entscheid nicht angefochten.
Bei der Berechnung des Zuschlagspreises hat die Aufsichtsbehörde die Zinsforderung der Graubündner Kantonalbank nicht miteinbezogen. Auch das ist von keiner Seite angefochten.
b) Bezüglich der Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG, welche in die Rechte der Bank eingetreten sind, hat sich die Aufsichtsbehörde auf den Standpunkt gestellt, dass diese Pfandgläubiger als mitbetreibend im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 VZG
gälten. Daher fielen auch deren Zinsforderungen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht und beeinflusse der Streit über die Aufnahme dieser umstrittenen Zinsforderungen die Festsetzung des Zuschlagspreises nicht.
Dem hält nun die Rekurrentin eine Auslegung von
Art. 54 Abs. 2 VZG
entgegen, die besagen soll, dass alle nicht betriebenen Forderungen, handle es sich um Kapital- oder um Zinsforderungen, bei der Berechnung des Zuschlagspreises miteinbezogen werden müssten. Doch gesteht die Rekurrentin selber ein, dass sich diese Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Verordnungstextes deckt, der klar sagt, dass "die Kapitalforderung, soweit sie nicht in Betreibung gesetzt wurde", überboten werden muss. Von einer Lücke im Verordnungstext (in dem Sinne, dass eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage vom Gesetz überhaupt nicht oder nicht befriedigend beantwortet wird) kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede sein. Auch beruft sich diese vergeblich auf
BGE 107 III 122
ff. Dort wurde die Frage beantwortet, wie vorzugehen ist, wenn eine in das Lastenverzeichnis aufgenommene
BGE 110 III 72 S. 75
Kapitalforderung bestritten ist. Es wurde entschieden, dass im Lichte von
Art. 41 Abs. 1 VZG
kein Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger Pfandforderungen" bleibt. Damit legte das Bundesgericht
Art. 53 Abs. 1 VZG
aus, der die allgemeine Regel für die Berechnung des Zuschlagspreises aufstellt, wenn den Forderungen des betreibenden Gläubigers andere pfandversicherte Kapital- oder Zinsforderungen vorgehen. Der Sonderfall, wo der Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben hat, wird in
Art. 54 Abs. 2 VZG
geregelt; dort ist klar und unmissverständlich nur von der nicht betriebenen Kapitalforderung die Rede, die vom Zuschlagspreis überboten werden muss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auch
Art. 105 Abs. 2 VZG
richtig angewandt, indem sie die Zinsforderungen, welche durch Pfandrechte in demselben Rang gesichert sind, gleich behandelt hat. Nach dieser Bestimmung gelten die ranggleichen Pfandgläubiger als mitbetreibend, selbst wenn einzelne von ihnen die Verwertung nicht verlangt haben. Daraus folgt, dass auch Zinsforderungen von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - im vorliegenden Fall die Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG -, in gleicher Weise wie die Zinsforderungen der betreibenden Gläubiger bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht berücksichtigt werden.
Hat nach dem Gesagten nur die Kapitalforderung einen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises, so spielt es unter dem Gesichtswinkel von
Art. 41 Abs. 1 VZG
keine Rolle, ob die Zinsforderungen der genannten Gläubiger bestritten sind oder nicht. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
abcdc069-0531-4d59-83ff-39c6a92586bf | Urteilskopf
126 II 171
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 2000 i.S. Kraftwerke Oberhasli AG gegen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Abs. 1, 49 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 74 Abs. 3bis WRG; Erhöhung des in der Konzessionsurkunde festgesetzten Wasserzinses auf den bundesrechtlichen Höchstansatz.
Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten über die Erhöhung des Wasserzinses grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Der Wasserzins ist in der Konzession festzusetzen und gehört zu den wohlerworbenen Rechten (E. 3). Das verleihende Gemeinwesen kann sich die spätere Erhöhung des Zinses allerdings in der Konzession vorbehalten (E. 4a und b). Wie ein Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung zu verstehen ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Angesichts der vertragsähnlichen Natur der Konzession kommt es darauf an, wie der Vorbehalt von den Beteiligten verstanden wurde. Grundsätze für Ermittlung des massgeblichen Parteiwillens, Kognition des Bundesgerichts. Die Auslegung im konkreten Fall ergibt, dass die Anpassung an das bundesrechtliche Zinsmaximum (
Art. 49 Abs. 1 WRG
) zulässig ist (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 126 II 171 S. 172
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember 1996 von
Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung
BGE 126 II 171 S. 173
der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80)
, womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 ff. OG
zulässig gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021), die von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss
Art. 99-102 OG
oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 124 II 409
E. 1d/dd S. 414;
BGE 123 I 275
E. 2b S. 277;
BGE 122 II 274
E. 1a S. 277;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75).
b)
Art. 71 Abs. 1 WRG
bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und
BGE 126 II 171 S. 174
Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgefasst (
BGE 88 I 181
E. 2 S. 184;
BGE 78 I 375
E. I/1 S. 380 ff.;
BGE 77 I 164
E. 1 S. 170 f.; s. schon
BGE 48 I 197
E. 5 S. 211;
BGE 65 I 290
E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (
BGE 88 I 181
E. 2 S. 184;
BGE 79 I 278
E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl.
BGE 48 I 197
E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht,
BGE 123 II 88
E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (
Art. 104 lit. a OG
).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das Bundesgericht gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 WRG
grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.
BGE 126 II 171 S. 175
2.
a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 WRG
entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von
Art. 71 Abs. 1 WRG
- nicht bundesrechtswidrig.
3.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 WRG
(in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und
BGE 126 II 171 S. 176
Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl.
BGE 109 Ia 134
E. 5 S. 142 f.; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der
BGE 126 II 171 S. 177
Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft, von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss
Art. 43 Abs. 1 WRG
verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (
Art. 54 lit. f WRG
). Der Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (
BGE 88 I 181
E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187;
BGE 57 I 329
E. 2 S. 335; vgl.
BGE 65 I 290
E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten
Art. 74 Abs. 3bis WRG
ergibt, wonach
Art. 49 Abs. 1 WRG
über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (
BGE 57 I 329
) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins
BGE 126 II 171 S. 178
zu verlangen, als es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (
BGE 57 I 329
E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (
BGE 88 I 181
) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (
BGE 88 I 181
E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (
BGE 107 Ib 140
) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss
Art. 43 Abs. 2 WRG
die Schmälerung des Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der
BGE 126 II 171 S. 179
Konzession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (
BGE 107 Ib 140
E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde (
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268; s. auch
BGE 125 II 18
E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
4.
a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973 wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
BGE 126 II 171 S. 180
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21 "Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im
BGE 126 II 171 S. 181
zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts betroffen ist (
BGE 49 I 555
E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (
BGE 57 I 329
E. 2 S. 335; KLETT, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (
Art. 54 lit. f WRG
), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach DUBACH (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, a.a.O., S. 110).
BGE 126 II 171 S. 182
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (
BGE 121 II 81
E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprüfen kann (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 437;
BGE 118 II 365
E. 1 S. 366;
BGE 117 II 273
E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 1 OG
). Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
BGE 118 II 365
E. 1 S. 366;
BGE 107 II 417
E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen:
BGE 126 II 171 S. 183
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten
BGE 126 II 171 S. 184
Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit
Art. 43 Abs. 1 WRG
nicht missachtet. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
abd1a768-81b8-491d-8aee-b4082a429645 | Urteilskopf
121 III 306
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. September 1995 i.S. H. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Berufung) | Regeste
Art. 314a Abs. 1 und 397a Abs. 1 ZGB; Begriff der Anstalt.
Der Begriff der Anstalt ist in einem sehr weiten Sinn zu verstehen. Nicht nur geschlossene Anstalten zählen dazu, sondern alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Überwachung spürbar einschränken. Ein Kinderheim, in dem die untergebrachten Kinder einer stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen sind als ihre in einer Familie aufwachsenden Altersgenossen, ist als Anstalt zu qualifizieren. | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 121 III 306 S. 307
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 4. Oktober 1985 wurde die Ehe von H. und M. geschieden. Die Kinder aus der Ehe wurden unter die elterliche Gewalt von H. gestellt. Mit Entscheid vom 14. März 1995 hob der Gemeinderat Gisikon die elterliche Obhut von H. über die drei jüngeren Kinder A., geboren am 12. Oktober 1979, J., geboren am 4. August 1982, und B., geboren am 18. Februar 1984, auf und wies sie in die Jugendsiedlung Utenberg in Luzern ein.
B.-
Gegen diesen Entscheid führte H. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 3. August 1995 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung nicht ein, bei der Einweisung der drei Kinder in die Jugendsiedlung Utenberg handle es sich nicht um eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, sondern eine Kindesschutzmassnahme, die beim Regierungsstatthalter des Amtes Luzern angefochten werden könne.
C.-
Mit Berufung vom 23. August 1995 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. August 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf ihre Beschwerde materiell einzutreten. Eventualiter sei die vom Gemeinderat Gisikon angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung aufzuheben. Weiter ersucht H. um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Gemeinderat von Gisikon durch die Plazierung der drei Kinder in der Jugendsiedlung Utenberg eine Einweisung in eine Anstalt und damit eine fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
angeordnet habe. Da gegen die Anordnung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter angerufen werden könne, hätte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die gegen die Heimeinweisung gerichtete Beschwerde eintreten müssen.
a) Gemäss
Art. 314 ZGB
richtet sich das Verfahren für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich nach kantonalem Recht. Für den Sonderfall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigung unter
BGE 121 III 306 S. 308
elterlicher Gewalt ist gemäss Art. 314a Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 397d ZGB
von Bundesrechts wegen vorgesehen, dass gegen die Anordnung der Anstaltseinweisung der Richter angerufen werden kann. Entscheidend dafür, welches Verfahren bei der Aufhebung der elterlichen Obhut und der Unterbringung eines Kindes zur Anwendung gelangt, ist die Frage, ob das Kind in einer Anstalt untergebracht wird. Was eine Anstalt im Sinne des Gesetzes ist, ist eine Rechtsfrage, die dem Bundesgericht mit Berufung zu Beurteilung vorgelegt werden kann (
BGE 114 II 213
E. 7,
BGE 112 II 486
E. 4b).
b) Der Begriff "Anstalt" im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
wird im Gesetz nicht definiert. Die bundesrätliche Botschaft zur Gesetzesnovelle der fürsorgerischen Freiheitsentziehung hält fest, dass der Begriff der Anstalt in einem sehr weiten Sinn zu verstehen sei. Unter dem Begriff der Anstalt sind nicht nur diejenigen Einrichtungen zu verstehen, die man im täglichen Sprachgebrauch als Anstalten bezeichnet, sondern alle möglichen "Versorgungseinrichtungen", in welchen Personen ohne oder gegen ihren Willen persönliche Fürsorge unter Entzug ihrer Freiheit erbracht wird (BBl 1977 III, S. 28). Dazu zählen nicht nur geschlossene Anstalten, sondern alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Überwachung spürbar einschränken (LUSTENBERGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg 1987, S. 80 ff.; BREITENSTEIN, Was ist "Anstalt" im Sinne von
Art. 397a ZGB
?, ZVW 36 [1981], S. 101 ff.; FONTANET, Etablissements appropriés: volonté du législateur et réalités concrètes, ZVW 41 [1986], S. 1 f.; SPÜHLER, Die Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Drogensüchtigen, ZBl 84 [1983], S. 55; SUHR BRUNNER, Fürsorgerische Freiheitsentziehung und Suchterkrankungen, insbesondere Drogensucht, Diss. Zürich 1994, S. 115 f.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde ein Schulheim, in dem die untergebrachten Kinder nicht nur in der Schule, sondern auch in ihrer Freizeit- und Lebensgestaltung überwacht und angeleitet werden, als Anstalt qualifiziert, da ihre Freiheit mehr beschränkt werde als diejenige ihrer Altersgenossen (ZVW 37 [1982], S. 111). Desgleichen wurde ein Heim mit interner Schule und überwachter Freizeitgestaltung trotz seinem familiär geprägten Erziehungskonzept als Anstalt bezeichnet (SJZ 84 [1988], S. 65). Umgekehrt wurde ein Kinderheim, in dem die untergebrachten Kinder keiner wesentlich stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen sind als in einer Pflegefamilie, nicht als Anstalt qualifiziert (SJZ 91 [1995], S. 157 ff.).
BGE 121 III 306 S. 309
Die Jugendsiedlung Utenberg bezeichnet sich als sozial-pädagogisches Wohnheim für die Erziehung, Nacherziehung und Resozialisierung von Kindern und Jugendlichen beiderlei Geschlechts, die aus verschiedenen Gründen nicht bei ihren Angehörigen aufwachsen können. Die Kinder und Jugendlichen besuchen externe Schulen und haben die Möglichkeit, Lehren oder Anlehren in externen Betrieben zu absolvieren. Nebst dem heiminternen Freizeitangebot wird der Aufbau von Beziehungen zu Menschen ausserhalb der Siedlung, wie z.B. in Jugendorganisationen, unterstützt. Auch wenn es sich bei der Jugendsiedlung Utenberg nicht um eine geschlossene Anstalt handelt, wird die Freiheit der untergebrachten Kinder und Jugendlichen stärker beschränkt als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist. Während die Unterbringung in einem Heim die Einordnung in die gegebenen Heimstrukturen erfordert, belassen familiäre Strukturen den Kindern und Jugendlichen regelmässig einen grösseren Freiraum für ihre persönliche Entfaltung und Freizeitgestaltung. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die in der Jugendsiedlung untergebrachten Kinder und Jugendlichen an jedem vierten Wochenende an organisierten Gruppenaktivitäten zu beteiligen haben. Auch bei der Pflege von Kontakten zu Personen ausserhalb der Siedlung sind die Kinder und Jugendlichen gegenüber ihren Altersgenossen stärker in ihrer Freiheit eingeschränkt, weil die Einhaltung der Heimordnung diesen Kontakten engere Grenzen setzen als dies beim Aufwachsen in einer Familie der Fall wäre. Abgesehen davon deutet der Hinweis auf
Art. 397e Ziff. 4 ZGB
und die Rechtsmittelbelehrung im Einweisungsentscheid des Gemeinderates Gisikon darauf hin, dass die Kinder im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung in einer Anstalt untergebracht worden sind. Unter Berücksichtigung des sehr weiten Begriffs der Anstalt im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
ist die Jugendsiedlung Utenberg deshalb als Anstalt zu qualifizieren.
c) Die vom Gemeinderat Gisikon angeordnete Einweisung der Kinder der Klägerin in die Jugendsiedlung Utenberg stellt somit eine fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 314a ZGB
dar, die gemäss
Art. 397d Abs. 1 ZGB
beim Richter angefochten werden kann. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hätte daher auf die Beschwerde eintreten müssen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern ist deshalb aufzuheben, und das Verfahren ist zur materiellen Behandlung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
abd46877-f6b2-4391-8119-7a73b366a319 | Urteilskopf
115 II 474
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1989 i.S. X. (Berufung) | Regeste
Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen.
1. Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft finden die zum Reisevermittlungs- und zum Reiseveranstaltungsvertrag entwickelten Grundsätze Anwendung. Tritt der Anbieter von Ferienwohnungen bloss als Vermittler auf, so haftet er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung; ist er dagegen weitergehend als Veranstalter zu betrachten, so hat er zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges einzustehen (E. 2a). Umstände, die für eine Haftung als Veranstalter sprechen (E. 2b). Beurteilung der Erfolgshaftung nach Mietrecht (E. 2c und d).
2. Beeinträchtigungen, die - wie entgangener Feriengenuss - nicht das Vermögen betreffen, berechtigen nicht zu Schadenersatz nach
Art. 41 OR
; sie können höchstens - falls die Voraussetzungen des
Art. 49 OR
erfüllt sind - zu einem Genugtuungsanspruch führen (E. 3).
3. Voraussetzungen des Feststellungs- und des Publikationsanspruchs gemäss
Art. 2 aUWG
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 115 II 474 S. 475
A.-
X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.
B.-
Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die
BGE 115 II 474 S. 476
Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.
C.-
Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen
BGE 115 II 474 S. 477
anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.
a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).
Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (
BGE 111 II 273
mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.
Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (
BGE 111 II 273
).
b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen
BGE 115 II 474 S. 478
Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.
c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.
Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl.
BGE 109 II 466
). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.
BGE 115 II 474 S. 479
d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (
Art. 254 Abs. 1 OR
). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (
Art. 254 Abs. 2 OR
). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach
Art. 97 ff. OR
Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).
Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (
BGE 113 II 29
E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von
Art. 108 OR
als unnütz (
BGE 104 II 274
mit Hinweisen).
Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:
"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."
Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des
Art. 100 Abs. 1 OR
, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu
Art. 18 OR
mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu
Art. 1 OR
). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die
BGE 115 II 474 S. 480
Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.
aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.
Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.
bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.
Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (
BGE 113 II 346
f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.
Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum
Art. 100 Abs. 1 OR
entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.
Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist
BGE 115 II 474 S. 481
bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der
Art. 97 ff. OR
geltend macht.
3.
Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).
a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen).
Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in
BGE 87 II 290
ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).
Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O.,
BGE 115 II 474 S. 482
bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.).
Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.
b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 49 OR
verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).
Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu
Art. 49 OR
).
4.
Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.
a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (
BGE 114 II 94
).
b)
Art. 2 Abs. 2 aUWG
gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (
BGE 104 II 133
f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (
BGE 110 II 353
). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl.
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
;
BGE 104 II 234
;
BGE 101 II 187
E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.
Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den
BGE 115 II 474 S. 483
Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl.
BGE 101 II 189
E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (
BGE 101 II 190
). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.
b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (
BGE 81 II 72
). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
abd4d0fa-f189-4c83-b312-035c02f6c9ee | Urteilskopf
105 V 106
25. Auszug aus dem Urteil vom 29. Januar 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Profico und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 96 AHVG
schliesst die Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen über den Stillstand der Fristen aus. | Erwägungen
ab Seite 106
BGE 105 V 106 S. 106
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 IVG
in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 AHVG
kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen betreffend Leistungen der Invalidenversicherung innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Für die Fristen erklärt
Art. 96 AHVG
(gültig für die Invalidenversicherung gemäss
Art. 81 IVG
) die Art. 20-24 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) als anwendbar. Diese Bestimmungen decken sich im wesentlichen mit den Art. 32-35 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943. Eine
Art. 34 Abs. 1 OG
entsprechende Regelung über den Stillstand der Fristen kennt das VwVG jedoch nicht. Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der Ausgleichskassen gelten daher keine bundesrechtlichen Vorschriften über den Fristenstillstand.
2.
Streitig ist, ob das Bundesrecht eine
Art. 34 Abs. 1 OG
vergleichbare kantonale Regelung zulässt.
Nach dem bis Ende 1972 gültig gewesenen Recht hatte die Überprüfung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde im erstinstanzlichen
BGE 105 V 106 S. 107
Verfahren nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts zu erfolgen (ZAK 1973 S. 138). Während
Art. 96 AHVG
in der früheren Fassung lediglich Einzelfragen der Fristenberechnung regelte, richten sich gemäss dem ab 1. Januar 1973 gültigen Wortlaut der Bestimmung auch die Einhaltung und die Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist nach Bundesrecht. Auf diesen Gebieten ist daher die Anwendung weitergehenden oder einschränkenden kantonalen Rechts ausgeschlossen (
BGE 102 V 243
Erw. 2 a).
Mit der Änderung von
Art. 96 AHVG
wurde das Verfahrensrecht auf dem Gebiete der Fristen vereinheitlicht. Dabei wurde die eingehende Ordnung des VwVG als Ganzes übernommen (vgl. hiezu Botschaft zur 8. AHV-Revision vom 11. Oktober 1971, BBl 1971 II 1134). Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Rahmen dieser Regelung von einer
Art. 34 Abs. 1 OG
analogen Bestimmung abgesehen worden ist. Wie aus der Botschaft über das Verwaltungsverfahren vom 24. September 1965 hervorgeht (BBl 1965 II 1367), muss diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes angenommen werden. Aus
Art. 96 AHVG
ergibt sich daher, dass das Bundesrecht auch mit Bezug auf die Frage des Fristenstillstandes keinen Raum für kantonales Verfahrensrecht offenlässt. Der Vorinstanz ist es somit verwehrt, kantonalrechtliche Bestimmungen über den Stillstand der Fristen auf Beschwerdeverfahren im AHV/IV-Recht anzuwenden. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
Subsets and Splits
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