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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
a4026a2c-5de8-4c84-a939-0db42cd5a1ce | Urteilskopf
104 V 79
17. Urteil vom 28. Juni 1978 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Romer und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Zum Eingliederungserfolg von Ellbogenendoprothesen. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 104 V 79 S. 79
A.-
Trudy Romer (geb. 1943) zog sich am 28. November 1958 eine Verletzung des rechten Ellbogens zu. In der Folge entwickelte sich eine chronische Osteomyelitis und es mussten über 50 Operationen vorgenommen werden. Mit Verfügungen vom 9. August 1961 und 11. Mai 1967 lehnte die Ausgleichskasse die Gewährung medizinischer Massnahmen ab, sprach dagegen 1970 eine Versteifungsoperation zu (Verfügung vom 3. September 1970, die am 12. Juni 1972 verlängert wurde). Mit Verfügungen vom 30. Mai 1974 und 6. Juni 1975 übernahm sie je einen Oberarm-Apparat. Die Versicherte bezieht seit 1. Februar 1965 eine ganze einfache Invalidenrente (Verfügung vom 12. Mai 1965), welche am 18. April 1974 mit Wirkung ab 1. Mai 1974 auf eine halbe reduziert wurde. Die Versicherte arbeitet als Pferdepflegerin und Hilfs-Reitlehrerin.
Am 14. Juli 1976 ersuchte der Sozialdienst des Inselspitals Bern die Invalidenversicherungs-Kommission, die Verfügung vom 12. Juni 1972 zu verlängern, da die 1970 und wiederum 1972 vorgesehene Versteifungsoperation noch nicht durchgeführt worden sei; Prof. Dr. med. M. werde eine Operation am rechten Ellbogen vornehmen. Aus einem Bericht der Klinik und Poliklinik für Orthopädie und Chirurgie des Bewegungsapparates
BGE 104 V 79 S. 80
des Inselspitals Bern vom 17. August 1976 geht hervor, dass Prof. M. am 23. Juli 1976 eine Spanplastik am distalen Humerus und an der proximalen Ulna rechts durchgeführt hat; bei Spitalaustritt hätten ordentliche Narbenverhältnisse am rechten Ellbogen und Parästhesien im Ulnarisbereich vorgelegen; die Patientin sei mit einem gespaltenen Oberarmgips entlassen worden. Nach Angaben des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission wird die Operation vom Juli 1976 nicht zur Aufhebung der halben Rente führen und es der Versicherten auch nicht ermöglichen, die angestrebte Reitlehrer-Prüfung zu bestehen; es liege keine medizinische Eingliederungsmassnahme vor. Mit Verfügung vom 3. September 1976 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um Übernahme der Operation ab.
B.-
Beschwerdeweise liess die Versicherte durch Dr. med. N., Oberarzt an der Klinik und Poliklinik für Orthopädie und Chirurgie des Bewegungsapparates der Universität Bern, die Übernahme der im Juli 1976 durchgeführten Operation beantragen. Zur Begründung wurde folgendes geltend gemacht:
"Wie Sie wissen, leidet Fräulein Romer an einer heute nicht mehr infizierten Pseudarthrose des rechten Ellbogens bei Status nach einer posttraumatischen Osteitis im Ellbogenbereich. Seit einigen Jahren ist nun keine Infektion mehr vorhanden. Fräulein Romer trug einen Schienenhülsenapparat und war damit 50% arbeitsfähig. In letzter Zeit hat der Apparat ihr vermehrt Beschwerden gemacht. Herr Professor M. hat im Juli 1976 den Ellbogen nun mit Beckenspänen wieder aufgebaut, um nachträglich eine Ellbogenprothese einsetzen zu können. Mit der Ellbogenprothese hat Fräulein Romer wieder einen stabilen und beweglichen Ellbogen. Dadurch würde zweifellos die heute bestehende Arbeitsfähigkeit von lediglich 50% gesteigert, so dass mit einer wesentlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann. Die Operation vom Juli 1976 ist an sich nur eine vorbereitende Operation im Sinne des knöchernen Wiederaufbaues des Ellbogens. Die für das Jahr 1977 vorgesehene Ellbogenprothese würde aber eine wesentliche Verbesserung zur Folge haben."
Die Invalidenversicherungs-Kommission trug auf Abweisung der Beschwerde an, denn deren Begründung widerspreche dem Schreiben von Prof. M. vom 14. Januar 1974, worin folgendes ausgeführt worden war:
"Fräulein Romer sollte jetzt meines Erachtens beruflich wiedereingegliedert werden. Auch durch einen operativen Eingriff würde der jetzige Zustand kaum verbessert werden können. Im Gegenteil, die Patientin
BGE 104 V 79 S. 81
könnte nach einer Operation manches, was sie jetzt noch tun kann, nicht mehr machen.
Ich bin aus diesen Gründen eher gegen die Durchführung eines erneuten Eingriffes, der viele Gefahren in sich birgt."
Solange Prof. M. diese Bedenken nicht widerrufe und einen klaren Behandlungsplan für die Zukunft aufstelle, müsse angenommen werden, der im Juli 1976 durchgeführte Eingriff bewirke keine dauernde und wesentliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit. Im Bericht der Universitätsklinik vom 17. August 1976 sei zudem nicht erwähnt, dass es sich bei der im Juli 1976 vorgenommenen Operation lediglich um eine vorbereitende Massnahme zur Einsetzung einer Ellbogenprothese gehandelt habe.
Am 27. Januar 1977 teilte Prof. M. folgendes mit:
"An sich haben wir uns vor einigen Jahren entschlossen, in diesem Fall vorläufig nichts mehr zu unternehmen. Der seinerzeit mehr als 50mal operierte Ellenbogen hat jedoch im Laufe der Jahre immer mehr Beschwerden verursacht; die Haltlosigkeit nahm so sehr zu, dass sogar mit einem Apparat der Zustand für die Patientin kaum mehr zumutbar erschien. Wir haben uns deshalb entschlossen, bei Fräulein Romer ein wieder etwas stabileres Ellenbogengelenk herzustellen. Vorerst wurde eine Spanverpflanzung vorgenommen, und es ist vorgesehen, 6-12 Monate nach diesem ersten Eingriff eine Arthroplastik durchzuführen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess durch Entscheid vom 17. März 1977 die Beschwerde gut und verpflichtete die Invalidenversicherung, die im Juli 1976 durchgeführte Operation als medizinische Massnahme zu übernehmen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei die Kassenverfügung vom 3. September 1976 wiederherzustellen.
Trudy Romer hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Diese Bestimmung
BGE 104 V 79 S. 82
bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits voneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört.
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien diese kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, die auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler oder mindestens relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen (
BGE 102 V 41
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Obschon im vorliegenden Verfahren einzig die Übernahme der im Juli 1976 durchgeführten Spanplastik streitig ist, muss diese Vorkehr im Zusammenhang mit der Einsetzung einer Arthroplastik im Ellbogengelenk beurteilt werden, da es sich bei der vorgenommenen Operation um eine vorbereitende Massnahme zur beabsichtigten Gelenkendoprothese handelt.
3.
a) Die Frage, ob im geschädigten Ellbogengelenk bereits ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Defektzustand zu erblicken ist, kann offen bleiben, weil es jedenfalls an der vom
BGE 104 V 79 S. 83
Gesetz verlangten Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges der als Einheit zu qualifizierenden Span- und Arthroplastik gebricht.
b) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist bei jüngeren Versicherten der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird (
BGE 101 V 50
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Die 1943 geborene Beschwerdegegnerin kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 73. Altersjahr rechnen (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 193).
Auf welche voraussichtliche Zeitspanne die Funktionstüchtigkeit der Arthroplastik am Ellbogen zu veranschlagen ist, geht aus den Akten nicht hervor. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Denn unter den vorliegenden ungünstigen Umständen - am fraglichen Gelenk sind schon über 50 Operationen vorgenommen worden - muss angenommen werden, dass der medizinische Operationserfolg und erst recht der invalidenversicherungsrechtlich massgebende Eingliederungserfolg sowohl der bereits vorgenommenen Spanplastik als auch der vorgesehenen Arthroplastik hinsichtlich der Dauerhaftigkeit mit ausserordentlichen Risiken behaftet ist. Prof. M. hat im Bericht vom 27. Januar 1977 seine am 14. Januar 1974 geäusserten, einen dauerhaften Eingliederungserfolg ausschliessenden Bedenken keineswegs widerrufen, sondern er erachtet die in Frage stehenden operativen Vorkehren lediglich deshalb als indiziert, weil er den Zustand der Beschwerdegegnerin als kaum mehr zumutbar erachtet.
d) Fehlt es mithin an der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges, so muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung gutgeheissen werden, ohne dass zu prüfen ist, ob der von den Operationen zu erwartende Eingliederungserfolg bei der eine halbe Invalidenrente beziehenden Beschwerdegegnerin auch wesentlich im Sinne der Rechtsprechung (vgl.
BGE 101 V 52
Erw. 3c) wäre...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 17. März 1977 aufgehoben. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a4075f65-ed35-4e1a-afb2-218d768b1d23 | Urteilskopf
95 IV 92
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 avril 1969 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Brasey. | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 8 VRV
, 36 Abs. 2 SVG.
1. Die Verkehrsregeln sind auf alle dem öffentlichen Verkehr offenstehenden Verkehrsflächen anwendbar, insbesondere auf Strassenverzweigungen, zu denen auch die Plätze gehören.
2. Ob ein Fahrer einen Platz auf dem kürzesten Weg zu überqueren oder sich an den Rand zu halten hat, entscheidet sich nach den örtlichen Verhältnissen (Erw. 1-3).
Art. 36 Abs. 2 SVG
.
Der Fahrer, der zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, begeht einen Fehler, wenn er auf die vom Vortrittsberechtigten beanspruchte linke Fahrbahnhälfte einbiegt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 95 IV 92 S. 93
A.-
Le 25 juin 1968, une collision entre les voitures automobiles légères, conduites, l'une par Jacot et l'autre par Brasey, s'est produite à Neuchâtel au confluent de cinq rues, lequel forme une place allongée. Sur cette place débouchent, à l'ouest, formant un angle très aigu, la rue Matile au nord et la rue de Fontaine-André, au sud. Une quinzaine de mètres plus loin, la place, large jusque-là de quinze mètres environ, s'évase du fait que le mur qui bordait la rue Matile, au nord, forme un angle et s'éloigne progressivement du bord sud de la chaussée. En face du débouché que l'on vient de décrire, la chaussée se divise en trois artères: au nord la rue des Petits-Chênes, puis, plus au sud, la rue de l'Orée, qui forme avec la première un angle aigu et, enfin, le chemin des Liserons, parallèle à la précédente. Aucune de ces rues ne porte un signal réglant la priorité; sur l'aire que forme ce confluent, la trajectoire des voitures n'est fixée par aucun signe, ni par aucun îlot.
Jacot, qui arrivait par la rue Matile, voulait continuer sa route par le chemin de l'Orée. Il circulait au milieu de la chaussée à cause d'une voiture parquée sur sa droite. Il continua sa course en suivant une ligne qui représente le prolongement des axes de la rue Matile et de la rue de l'Orée. Sa vitesse était de 40 km/h environ et il portait son attention vers sa droite, afin de pouvoir, au besoin, céder le passage à un véhicule qui aurait pu survenir, de ce côté, par la rue de Fontaine-André.
BGE 95 IV 92 S. 94
A ce moment, une autre voiture automobile légère, conduite par Lucien Brasey, arrivait, en sens inverse, par la rue des Petits-Chênes. Elle roulait lentement, à 1 m 80 environ du mur qui borde cette artère au nord. Brasey, qui voulait s'engager dans la rue de Fontaine-André, freina lorsqu'il aperçut la voiture de Jacot. Celui-ci, au moment où il regarda de nouveau devant lui et aperçut l'autre véhicule, freina lui aussi, mais brusquement; sa voiture pivota vers la gauche et heurta celle de Brasey, qui fut endommagée et dont le conducteur fut légèrement blessé. Le point de choc se trouve sur la surface que délimitent les lignes tirées entre les extrémités droites, d'une part, et gauches, d'autre part, des rues Matile et de l'Orée. Si Brasey avait circulé plus lentement, il aurait pu apercevoir l'autre véhicule et s'arrêter à temps, avant d'avoir atteint cette surface.
B.-
Le 15 octobre 1968, le Tribunal de police de Neuchâtel a condamné Jacot à 90 fr. d'amende pour contravention à l'art. 34 LCR et Brasey à 30 fr. d'amende pour contravention à l'art. 36 LCR.
Brasey recourut contre ce jugement, et la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel le libéra, considérant qu'il avait circulé suffisamment à droite et n'avait pas à prévoir qu'un autre conducteur n'en ferait pas autant; qu'il n'était pas tenu de s'avancer "en tâtonnant" jusqu'au point où il pourrait voir la rue Matile de façon à pouvoir en tout cas céder le passage à un véhicule venant de cette artère; qu'on ne saurait lui reprocher de s'être avancé deux mètres au-delà de ce point.
C.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à la condamnation de Brasey pour violation de la priorité de droite.
D.-
Brasey conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a constaté souverainement que la collision s'était produite sur une aire ouverte à la circulation et longue de 40 m, environ, large de 15 m à l'une de ses extrémités et de 25 m à l'autre. Elle a désigné cette aire comme une place. Mais contrairement à ce qu'allègue l'intimé, il n'y a là aucune constatation de fait, qui exclurait l'application des règles touchant la priorité. Peu importe la désignation employée par l'autorité cantonale, c'est une question de droit que de décider
BGE 95 IV 92 S. 95
quelles règles s'appliquent à l'endroit considéré, étant donné la position des véhicules.
2.
Les règles de la circulation s'appliquent non seulement sur les routes au sens étroit du terme, mais encore sur toutes les voies de communication (Verkehrsflächen) ouvertes à la circulation publique, c'est-à-dire qui ne servent pas uniquement à l'usage privé (art. 1er al. 1 OCR; RO 92 IV 11).
Elles s'appliquent en particulier sur les intersections (art. 36 al. 2 LCR, art. 1er al. 8 OCR) où, sauf réglementation différente imposée par des signaux ou par la police, la priorité de passage appartient au véhicule qui vient de droite. Cette priorité s'impose dans tous les cas où des voies ouvertes à la circulation se coupent et notamment sur les places, fussent-elles grandes.
La Cour de cassation neuchâteloise a jugé que Jacot ne bénéficiait pas de la priorité par rapport à Brasey parce que, dit-elle, il circulait sur une place. Elle n'a sans doute pas entendu que la priorité de droite ne s'appliquait jamais sur les places; elle semble avoir voulu l'exclure seulement pour les véhicules qui traversent une place en droite ligne, mais, au contraire, la maintenir aux embouchures des rues sur la place. Rien ne permet, cependant, de faire une telle distinction entre les intersections ordinaires de voies larges et les places qui comportent généralement plusieurs embouchures et où la priorité de droite serait tout au moins partiellement abolie. Une telle règle créerait du reste un état de confusion dangereux.
C'est selon les circonstances locales que l'on décidera s'il faut traverser une place par le chemin le plus court ou en suivant le bord. La première de ces solutions s'imposera fréquemment, ainsi lorsqu'une rue débouche au milieu de chacun des côtés d'une place quadrangulaire dont le milieu permet le passage. Aucune signalisation n'est nécessaire pour autoriser la traversée directe dans un tel cas. Le conducteur jugera sur place du chemin qu'il doit suivre toutes les fois que des signaux, des marques sur la chaussée et des installations telles que des bornes ou des îlots ne lui imposent pas une direction.
Sur l'aire de l'intersection où l'accident s'est produit, aucun signal, signe, ni installation, ne prescrit aux conducteurs un cheminement déterminé. Le juge de première instance a constaté - et la Cour de cassation neuchâteloise ne l'a pas contredit - que d'assez nombreux conducteurs passent de la rue Matile à la rue de l'Orée en suivant une trajectoire rectiligne. Il ne
BGE 95 IV 92 S. 96
saurait en aller autrement, car il n'y a aucune raison d'exiger d'eux qu'ils gagnent premièrement le bord droit de la place, suivant une trajectoire qui couperait celle de tous les véhicules qui débouchent de la rue de Fontaine-André, même de ceux qui se dirigent vers le chemin des Liserons.
Il est, de plus, constant que Brasey connaissait les lieux. Il débouchait de la rue des Petits-Chênes, qui n'est qu'un cul-de sac et n'est que peu fréquentée. Il savait qu'il devait couper la trajectoire des véhicules qui, venant de la rue Matile, se dirigeaient en droite ligne vers la rue de l'Orée. Du fait même de l'intersection des trajectoires, ces véhicules bénéficiaient de la priorité par rapport à lui.
4.
Il reste à savoir si Brasey a violé la priorité de Jacot en s'avançant de presque deux mètres sur la voie large de six mètres environ, qui, par prolongement de leurs bords, relie la rue Matile à la rue de l'Orée.
Selon la jurisprudence constamment suivie, déjà sous l'empire de la loi sur la circulation routière, cette question appelle l'affirmative (RO 84 IV 112;
85 IV 91
, no 23;
93 IV 106
). Le juge de première instance, tout en la suivant, l'a critiquée, mais il faut la maintenir. Sans doute, d'une façon générale, tout conducteur doit pouvoir compter que les autres se conformeront aux règles de la circulation, aussi longtemps tout au moins que l'attention commandée par les circonstances ne l'oblige pas à s'attendre à une violation de ces règles par autrui. Mais, en matière de priorité, c'est le conducteur prioritaire que la cour de céans a mis au bénéfice de cette présomption et non celui qui doit céder le passage (RO 92 IV 139). Cela se justifie. On ne saurait, sans vider de son contenu la priorité, permettre à ce dernier de s'avancer sur la moitié gauche de la voie qu'emprunte le conducteur prioritaire. Car ce conducteur peut circuler sur ce côté non seulement par une faute, mais aussi pour des raisons légitimes, par exemple pour contourner un obstacle qui se trouve sur sa droite ou pour dépasser un autre véhicule, ce qui, suivant les cas, est licite, même sur les intersections (art. 35 al. 4 LCR).
D'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, au moment de la collision, Brasey avait déjà pénétré de presque deux mètres dans la voie qui constitue la prolongation de la rue Matile vers la rue de l'Orée. S'il avait usé d'une prudence et d'une attention suffisantes, il aurait pu s'arrêter avant la collision.
BGE 95 IV 92 S. 97
Sa trajectoire coupait celle de Jacot et l'aurait fait même si ce dernier avait strictement suivi le bord droit de la place, comme l'eût voulu la Cour de cassation neuchâteloise, car il aurait ainsi passé devant l'embouchure de la rue de Fontaine-André, où Brasey voulait précicément s'engager. Il a donc violé la priorité de droite. Sans doute circulait-il très lentement et Jacot a-t-il violé les règles de la circulation. Mais cela ne saurait le disculper entièrement. L'autorité cantonale devra donc le condamner pour violation de l'art. 36 al. 2 LCR. Elle fixera la peine librement, sans être liée par celle qu'avait prononcée le juge de première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a40a0e98-c768-44c6-9aa4-a6b5dbb619e0 | Urteilskopf
117 Ia 157
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1991 i.S. S. gegen v. S., Generalprokurator und Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Der ehemalige Generalprokurator genügt als (ausserordentlicher) Ersatzrichter am Wirtschaftsstrafgericht wegen seiner früheren Stellung im Verfahren den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 3).
2. Bei Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter hebt das Bundesgericht neben dem direkt angefochtenen Zwischenentscheid auch das in der Zwischenzeit ergangene Sachurteil auf, soweit dieses den Beschwerdeführer betrifft (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 117 Ia 157 S. 158
Im gegen S. und A. hängigen Strafverfahren setzte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern die Hauptverhandlung auf den 26. Juni 1990 an. Die Zusammensetzung des Gerichts wurde S. auf Ersuchen hin am 28. März 1990 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 20. Juni 1990 beantragte er die Ersetzung von v. S., welcher bis Ende 1988 Generalprokurator des Kantons Bern gewesen war und als ausserordentlicher Suppleant zum dritten Mitglied des Gerichts bestellt worden war. Das Wirtschaftsstrafgericht lehnte das Gesuch am 22. Juni 1990 unter Ausschluss von v. S. ab. Es erwog unter anderem, v. S. sei mit dem Geschäft nicht direkt befasst gewesen und habe auch nie Weisungen erteilt; somit fehlten objektive Gründe für die Parteilichkeit. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. August 1990 beantragt S., der Entscheid des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 22. Juni 1990 sei aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Zur Begründung bringt er insbesondere vor, der ehemalige Generalprokurator sei gegenüber den Beamten der Staatsanwaltschaft weisungsberechtigt gewesen und habe im
BGE 117 Ia 157 S. 159
Verfahren gegen den Mitangeklagten A. beim Überweisungsantrag mitgewirkt. Unter diesen Umständen müsse v. S. als befangen gelten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid, mit dem sein Gesuch um Ersetzung von v. S. abgewiesen worden ist, verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
).
a) Der aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleitete Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter bietet nur eine Minimalgarantie (
BGE 114 Ia 53
E. 3b;
BGE 112 Ia 292
E. 3); die Kantone sind berechtigt, weitergehende Ansprüche zu gewährleisten. In der staatsrechtlichen Beschwerde beruft sich der Beschwerdeführer lediglich auf die Minimalgarantie. In einem solchen Fall prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob die angefochtene Verfügung mit den Anforderungen an einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sei (
BGE 116 Ia 33
E. 2a).
b) Das Wirtschaftsstrafgericht und Richter-Suppleant v. S. erachten die Rüge der Voreingenommenheit als zu spät erhoben. Sie bringen vor, die vom Beschwerdeführer behaupteten Ablehnungsgründe seien diesem schon lange bekannt gewesen; es sei rechtsmissbräuchlich, sie erst derart kurz vor Verhandlungsbeginn vorzubringen. Indessen ist das Wirtschaftsstrafgericht im angefochtenen Entscheid auf das Ablehnungsgesuch eingetreten und ist demzufolge nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuch ausgegangen (vgl.
BGE 114 Ia 350
E. e); es hat vielmehr das Gesuch materiell behandelt und abgewiesen. Der Rechtsmissbrauch und auch die Verwirkung des Anspruchs (
BGE 116 Ia 142
E. 4 Nr. 58 E. 1;
BGE 114 Ia 349
f. E. d) bilden somit nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Aus diesem Grund braucht das Bundesgericht darauf nicht einzugehen.
c) (vgl.
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b)
2.
Der Beschwerdeführer wirft v. S. nicht ein bestimmtes Verhalten vor; er lehnt ihn ab, weil dieser in seiner früheren Funktion als Generalprokurator in einem zurückliegenden Verfahrensstadium auf den Prozess hat Einfluss nehmen können. Der
BGE 117 Ia 157 S. 160
Beschwerdeführer rügt, der Richter sei aus funktionellen oder organisatorischen Gründen nicht unvoreingenommen.
a) Die Besorgnis der Voreingenommenheit und damit ein Misstrauen gegenüber dem Richter kann dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache befasst haben. In welchen Fällen eine solche sogenannte Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründet, kann jedoch nicht allgemein gesagt werden. Immerhin muss das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheinen und darf nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a). Die Ausstandsfrage ist demnach anhand der tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Fragen zu entscheiden (
BGE 115 Ia 220
E. 5a;
BGE 116 Ia 391
E. 2b); entscheidend ist, ob in den verschiedenen Verfahrensabschnitten, bei denen der Richter mitgewirkt hat, eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft wurde. Dabei ist nicht wesentlich, ob die Prüfungen tatsächlich vorgenommen werden; unter dem Gesichtswinkel des Anscheins der Befangenheit kommt es in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung und weniger darauf an, in welchem Umfange davon Gebrauch gemacht wird (
BGE 114 Ia 69
). Schon aus der Kompetenzordnung ergibt sich, ob bei objektiver Beurteilung mit genügendem Grund der Anschein entsteht, der Richter werde nicht mehr unvoreingenommen prüfen oder habe wegen seiner Vorkenntnisse im Richterkollegium ein verstärktes Gewicht (
BGE 112 Ia 301
f.). Die Besorgnis der Befangenheit ist ferner unter Umständen begründet, weil durch die doppelte Mitwirkung der Sinn der Verfahrensordnung unterlaufen wird (
BGE 114 Ia 55
E. a, 57, 71). Dieser besteht aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin, zwischen Strafuntersuchung, Anklagezulassung und abschliessender materieller Beurteilung zu trennen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (
BGE 116 Ia 35
E. 3a).
b) Das Bundesgericht erachtete - in Anlehnung an die Rechtsprechung der Strassburger Organe zur Befangenheit aus funktionellen oder organisatorischen Gründen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. De Cubber vom 26. Oktober
BGE 117 Ia 157 S. 161
1984, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 86 = EuGRZ 1985 S. 407 ff., vgl. auch EuGRZ 1986 S. 672 f.) - die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter nach den Verfahrensordnungen der Kantone Wallis (
BGE 112 Ia 290
ff.; EuGRZ 1986 S. 670), Freiburg (
BGE 113 Ia 73
; unveröffentlichtes Urteil vom 22. Dezember 1986 i.S. F., E. 3), Bern (unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1987 i.S. F., E. 3) und Jura (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Juni 1987, i.S. B., E. 4) als verfassungswidrig. Gleich entschied es bezüglich der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter im bündnerischen Ehrverletzungsprozess (
BGE 114 Ia 277
f. E. 2b) und im zürcherischen Privatklageverfahren (
BGE 115 Ia 217
ff.). Als verfassungswidrig wurde auch die Personalunion von Überweisungsrichter und Sachrichter betrachtet (
BGE 114 Ia 50
ff. betr. Kanton Zürich; vgl.
BGE 113 Ia 73
ff. E. 3 betr. Kanton Freiburg; Ziff. 92 ff. des Berichts der Kommission vom 7. Mai 1985 i.S. Ben Yaacoub, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127; das Bundesgericht liess die Frage in
BGE 114 Ia 139
ff. betr. der Strafverfahrensordnung des Kantons Bern offen). Der Europäische Gerichtshof sah sodann eine Verletzung von
Art. 65 Ziff. 1 EMRK
in der Tatsache, dass ein Richter in einem Fall mitwirkte, mit dem er bereits in seiner früheren Tätigkeit bei der Staatsanwaltschaft befasst war (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Piersack vom 1. Oktober 1982, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 53 = EuGRZ 1985 S. 301 ff., vgl. auch EuGRZ 1986 S. 672 f.). Ebenfalls als unzulässig betrachtete er in einem speziell gelagerten Fall die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter (Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Hauschildt vom 24. Mai 1989, Ziff. 51 ff., Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 154, und Bericht der Kommission vom 16. Juli 1987, Ziff. 96 ff.; vgl. auch die in
BGE 115 Ia 180
ff. nicht publizierte E. 3b/aa in: EuGRZ 1989 S. 330). Ferner entschied das Bundesgericht,
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seien verletzt, weil der bernische Strafmandatsrichter im gleichen Verfahren auf Einsprache hin als Strafrichter urteilte (
BGE 114 Ia 150
ff. E. 7).
Als verfassungskonform betrachtet das Bundesgericht dagegen, dass dieselben Richter den Sachentscheid treffen und sodann über Revisionsbegehren befinden (
BGE 113 Ia 62
ff.;
BGE 107 Ia 15
ff.;
BGE 117 Ia 157 S. 162
Urteil vom 15. November 1978 i.S. K. c. Kanton Zürich, E. 2, publiziert in: ZBl 80/1979 S. 537 f.). Ebensowenig gilt der Richter wegen der Mitwirkung an einem unterinstanzlichen Urteil, das im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden ist, bei der erneuten Beurteilung der Sache als befangen (
BGE 116 Ia 30
E. 2a;
BGE 113 Ia 410
E. 2b). Den Anschein der Voreingenommenheit verneinte das Bundesgericht auch in Fällen, wo dieselben Richter das Abwesenheitsurteil nach baselstädtischem Verfahren erneut beurteilten (
BGE 116 Ia 32
ff.) und wo personelle Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter bestand (
BGE 116 Ia 391
E. 2b).
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, v. S. sei bis Ende 1988 Generalprokurator gewesen und als solcher sei er gegenüber den Staatsanwälten und damit indirekt gegenüber den Untersuchungsrichtern weisungsberechtigt gewesen. Diese Befugnis sei v. S. auch in der vorliegenden Strafuntersuchung zugestanden, welche am 13. März 1988 gegen ihn, den Beschwerdeführer, eröffnet worden sei. Zudem habe v. S. im Verfahren gegen den Mitangeklagten am Überweisungsbeschluss vom 28. August/15. Dezember 1986 mitgewirkt. Aus diesen Gründen genüge v. S. den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht. V. S. wendet dagegen im wesentlichen ein, er sei in der Angelegenheit nie staatsanwaltschaftlich tätig gewesen und habe dem für die Anklage zuständigen stellvertretenden Prokurator keine Weisungen erteilt.
a) Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern ist als 2. Kriminalkammer des Obergerichts konzipiert (Art. 9a des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG) vom 31. Januar 1909). Es urteilt unter Mitwirkung von drei Richtern (Art. 9 Abs. 1 GOG). Für Mitglieder, die verhindert sind, an den Verhandlungen teilzunehmen, sind vom Obergerichtspräsidenten bezeichnete Mitglieder einer anderen Kammer oder Ersatzmänner beizuziehen (Art. 15 Abs. 1 GOG). Wenn kein Mitglied einer anderen Kammer zur Verfügung steht, darf der Präsident der Kriminalkammer als ausserordentliche Ersatzmänner Gerichtspersonen, Fürsprecher oder Notare beiziehen, jedoch nicht den mit dem zu beurteilenden Fall befassten Untersuchungsrichter (Art. 15 Abs. 2 GOG). Ebenfalls als unfähig, an der Verhandlung und Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, gilt, wer in der gleichen Strafsache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist (Art. 32 Ziff. 7 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) vom 20. Mai 1928). Somit sind sowohl Staatsanwalt als auch
BGE 117 Ia 157 S. 163
Untersuchungsrichter ausdrücklich als Ersatzrichter ausgeschlossen, wenn sie sich bereits einmal mit der Strafsache befasst haben. Abgesehen davon kann ein Richter nach der allgemeinen Regel abgelehnt werden, wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen (Art. 33 StrV).
Der Generalprokurator ist, wie auch der Bezirksprokurator, ein Beamter der Staatsanwaltschaft (Art. 84 Abs. 1 GOG). Er führt die Aufsicht über den Bezirksprokurator und erteilt ihm die nötigen Weisungen (Art. 97 Abs. 1 Satz 2 GOG). Der Bezirksprokurator seinerseits ist gegenüber dem Generalprokurator weisungsgebunden und hat ihm Bericht zu erstatten (Art. 94 GOG). Er ist befugt, die Einleitung einer Strafuntersuchung durch den zuständigen Untersuchungsrichter anzuordnen; ebenso kann er verlangen, dass der Untersuchungsrichter vor Eröffnung einer Strafverfolgung einzelne Untersuchungsmassnahmen vornimmt (Art. 91 GOG). Der Bezirksprokurator hat auch die Voruntersuchungen zu überwachen. Er ist befugt, jederzeit in die Untersuchungsakten Einsicht zu nehmen, den Untersuchungshandlungen beizuwohnen und die Vornahme einzelner Untersuchungshandlungen durch den Untersuchungsrichter anzuordnen (Art. 94 StrV).
Ein Fall, in dem zur Hauptsache stafbare Handlungen gegen das Vermögen oder Urkundenfälschungen in Frage stehen und dessen Beurteilung besondere wirtschaftliche Kenntnisse oder die Würdigung einer grossen Zahl schriftlicher Beweismittel voraussetzt, wird nach Abschluss der Voruntersuchung an das Wirtschaftsstrafgericht überwiesen (Art. 208b StrV). Ist der Überweisungsbeschluss durch den Untersuchungsrichter und den Bezirksprokurator zu fassen, legt der Untersuchungsrichter die Akten mit einem schriftlichen Antrag dem Bezirksprokurator vor (Art. 184 Abs. 1 StrV). Hält er dafür, dass der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint, so stellt er den Antrag auf Überweisung an das zuständige Gericht (Art. 184 Abs. 3 StrV). Stimmt der Bezirksprokurator zu, so ist der Antrag des Untersuchungsrichters zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV). Ferner ist nach den Weisungen des Generalprokurators des Kantons Bern vom 23. September 1981 für die Überweisung an das Wirtschaftsstrafgericht die Genehmigung des Generalprokurators erforderlich. Diese soll die einheitliche Anwendung von Art. 208 StrV sicherstellen (vgl. Vorbemerkungen zu den erwähnten Weisungen).
BGE 117 Ia 157 S. 164
b) Die Fragestellung im vorliegenden Fall ist vergleichbar mit derjenigen, welche dem bereits erwähnten Fall Piersack zugrunde lag. Piersack wurde durch ein Gericht, welches sich aus dem Präsidenten, zwei Beisitzern und zwölf Geschworenen zusammensetzte, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Der Gerichtspräsident verfügte während des Verfahrens und der Beratung über umfassende Befugnisse. In seiner früheren Stellung im "ministère public" hatte dieser Gerichtspräsident eine staatsanwaltschaftliche Funktion inne. Er war damals während längerer Zeit Vorgesetzter über die mit der Ermittlung gegen Piersack befassten Staatsanwälte gewesen und hatte über gewisse Kontroll- und Beratungsbefugnisse verfügt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bejahte die Befangenheit des Gerichtspräsidenten; entscheidend dafür war allein der Umstand, dass der Gerichtspräsident früher bei der die Anklage erhebenden Staatsanwaltschaft eine Stellung besass, die eine Mitarbeit am betreffenden Fall möglich machte; indessen war für den Gerichtshof unbedeutend, von welchem Umfang die effektive Tätigkeit im konkreten Fall war (Urteil Piersack, Ziff. 30 f.).
c) Als Beamter der Staatsanwaltschaft (Art. 84 Abs. 1 GOG) untersteht der Generalprokurator Art. 32 Ziff. 7 StrV, wonach ein Richter unfähig ist, an der Verhandlung und Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, wenn er in der gleichen Sache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist. Ob unter "Auftreten" im Sinne dieser Bestimmung lediglich dasjenige als Partei in einem Haupt- oder Rechtsmittelverfahren zu verstehen sei (vgl. MAX WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, Langenthal 1937 und 1942, N 6 zu Art. 32/33 StrV, S. 79) oder ob dieser Ausdruck im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Konventionsorgane weiter auszulegen sei, kann hier offen bleiben. Im vorliegenden Fall besass v. S. in seiner Funktion als Generalprokurator bis Ende 1988, somit auch während der Voruntersuchung gegen den Beschwerdeführer, ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren (Art. 94 und Art. 97 Abs. 1 Satz 2 GOG) und damit eine Einflussmöglichkeit gegenüber den Untersuchungsrichtern (vgl. Art. 91 GOG und Art. 94 StrV). Diese Kompetenzen ermöglichten ihm einen Einfluss auf das Verfahren, der sich mit demjenigen der Anklagebehörde, des Überweisungsrichters und des Untersuchungsrichters vergleichen lässt: Er besass eine wesentliche Stellung in einem Verfahrensteil, der vom Sinn der Verfahrensordnung her von der definitiven, materiellen Beurteilung
BGE 117 Ia 157 S. 165
getrennt sein soll. Ob v. S. von seinen Einflussmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch gemacht hat, ist nicht von Bedeutung; ebenso ist im konkreten Fall nicht wichtig, dass er in seiner Funktion als Generalprokurator beim Überweisungsbeschluss vom 28. August/15. Dezember 1986 mitgewirkt hat. Entscheidend ist allein, dass aufgrund der bernischen Verfahrensordnung der objektive Anschein der Befangenheit entstehen kann, wenn der frühere Generalprokurator auch als Richter amtet. Der Richter, der vorher im gleichen Verfahren als Generalprokurator amtete, bietet somit nicht hinreichende Gewähr, um jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit auszuschliessen. Aufgrund seiner Stellung während der Voruntersuchung hat der Generalprokurator als befangen zu gelten (Art. 33 StrV,
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
); er ist deshalb gleich zu behandeln wie die anderen Staatsanwälte und die Untersuchungsrichter, die mit der gleichen Strafsache bereits befasst waren. Die Beschwerde ist demnach insoweit begründet und gutzuheissen, weshalb es sich erübrigt, die anderen Rügen zu behandeln.
4.
a) Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben. Damit wird dem Sachurteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 die Grundlage entzogen, weil das Gericht in einer gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossenden Zusammensetzung entschieden hat. Dieses Sachurteil ist zwar nicht ausdrücklich Gegenstand des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens; da jedoch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen den Beschluss über ein Ablehnungs- oder Ausstandsgesuch richtet, die Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustands bezweckt wird, ist im Antrag auf Aufhebung dieses Beschlusses sinngemäss auch derjenige auf Aufhebung des vom Gericht in der verfassungswidrigen Zusammensetzung gefällten Sachurteils zu sehen. Dies rechtfertigt sich zudem dadurch, dass die verfassungswidrige Zusammensetzung eines Gerichts innert nützlicher Frist gerügt werden muss, ansonsten das Recht zur Anfechtung des Sachurteils wegen des gleichen Grundes verwirkt würde (
BGE 116 Ia 142
E. 4, Nr. 58 E. 1;
BGE 114 Ia 349
f. E. d). Anders zu entscheiden hiesse, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er dem Bundesgericht dieselben Fragen in einer zweiten Beschwerde, welche sich gegen das Sachurteil richtete, vorlege. Nach dem Gesagten ist auch das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 förmlich aufzuheben.
BGE 117 Ia 157 S. 166
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen (
Art. 84 Abs. 1 OG
) kann der einzelne lediglich die ihm zustehenden verfassungsmässigen Rechte durchsetzen. Folglich sind die Wirkungen des bundesgerichtlichen Entscheids über eine Beschwerde, mit der die Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter geltend gemacht wird, auf den Beschwerdeführer begrenzt. Namentlich kennt das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren keine Ausdehnung der Rechtswirkung des Bundesgerichtsentscheids auf Personen, die sich nicht am Verfahren beteiligt haben. Dies gilt auch im Bereich von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, zumal nach der bundesgerichtlichen Praxis entsprechende Einwände nach Treu und Glauben möglichst früh vorgebracht werden müssen, ansonsten der Anspruch auf Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung verwirkt (
BGE 116 Ia 142
E. 4, 388 E. 1;
BGE 114 Ia 280
E. e, 349 E. d) und damit die Strafsache trotz der Beurteilung durch einen verfassungsmässigen Richter nicht aufgehoben wird. Nach dem Gesagten ist das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 lediglich gegenüber dem Beschwerdeführer aufzuheben, nicht auch gegenüber dem anderen Mitangeklagten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4148e3a-206e-4e5b-abc7-01280f2a0570 | Urteilskopf
125 I 441
41. Estratto della sentenza del 1o luglio 1999 della I Corte di diritto pubblico nella causa A. c. Gran Consiglio dello Stato e Repubblica del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin: Beiträge Dritter zur Finanzierung des Wahlkampfs von Kandidaten bei kantonalen Wahlen; Stimm- und Wahlfreiheit; Grundsatz der Chancengleichheit;
Art. 4 BV
.
Stimm- und Wahlfreiheit, Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (E. 2a). Interventionen Dritter bei Abstimmungen und Wahlen: Zusammenfassung von Rechtsprechung und Literatur (E. 2b). Grundsätzliche Zulässigkeit einer finanziellen Beschränkung des Wahlkampfs? Frage im vorliegenden Fall offen gelassen (E. 2c).
Die Bestimmung des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin, welche die Finanzierung des Wahlkampfs eines Kandidaten durch einen Dritten auf Fr. 50'000.-- begrenzt, verstösst sowohl gegen den Grundsatz der Chancengleichheit als auch gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3a-b). Es kann offen bleiben, ob die bei Verletzung der streitigen Bestimmung vorgesehene Sanktion überhaupt geeignet wäre, die Unabhängigkeit des Kandidaten wiederherzustellen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 125 I 441 S. 442
A.-
Il 7 ottobre 1998 il Gran Consiglio ticinese ha adottato la legge sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), che raggruppa l'intera specifica materia finora disciplinata in diverse leggi (legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954, legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958, legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato del 22 febbraio 1954, art. 44, 84 e 87 della legge organica comunale del 10 marzo 1987, art. 46, 47 e 48 della legge sull'assistenza socio-psichiatrica del 26 gennaio 1983).
Con la nuova legge si è introdotto l'obbligo dei partiti e dei gruppi politici di comunicare annualmente alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 10'000.-- annui e l'identità dei donatori (art. 114 cpv. 1 LEDP). Inoltre, trenta giorni prima delle elezioni, ogni candidato alle elezioni cantonali deve comunicare l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 5'000.-- e l'identità dei donatori (art. 115 cpv. 1 LEDP). I finanziamenti dei candidati non possono eccedere l'importo di fr. 50'000.- (art. 115 cpv. 2 LEDP).
In caso di contravvenzione a queste disposizioni, il candidato può essere punito con una multa fino a fr. 7'000.-- (art. 115 cpv. 4 LEDP).
B.-
A. ha contestato con ricorso di diritto pubblico la costituzionalità dell'art. 115 cpv. 2 LEDP, che limita il finanziamento di
BGE 125 I 441 S. 443
ogni candidato a fr. 50'000.--. Secondo il ricorrente tale disposizione non rispetta il principio della proporzionalità, discrimina in maniera ingiustificata i candidati abbienti da quelli che devono far capo a terzi per il finanziamento della propria campagna elettorale e viola di conseguenza l'
art. 4 Cost.
e il principio delle pari opportunità. Infine, l'ingerenza della legge nel finanziamento dei candidati è manifestamente contraria alla libertà d'espressione e d'opinione e alla forza derogatoria del diritto federale.
All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Osserva che la disposizione contestata è stata introdotta direttamente dal Gran Consiglio per prevenire eccessivi finanziamenti di terzi, suscettibili di pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esercizio delle proprie funzioni. Il legislatore ha invece ritenuto di non dovere limitare le spese elettorali finanziate con mezzi propri e ciò proprio per rispettare la libertà d'opinione e d'espressione. Inoltre, non è ancora dimostrato che un candidato con maggiori possibilità finanziarie disponga parimenti di maggiori possibilità di essere eletto. Ad ogni buon conto, l'indipendenza dell'eletto esige una limitazione dei contributi di terzi: si tratta di una misura sorretta da un eminente pubblico interesse che rientra nella latitudine di giudizio di cui dispone il legislatore cantonale. Infine, la disposizione censurata non fa certo dipendere l'elezione dal patrimonio, unica eventualità in cui essa sarebbe contraria all'
art. 6 cpv. 2 lett. b Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il diritto costituzionale non scritto della libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
DTF 121 I 138
consid. 3; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto ad ogni altro cittadino elettore. Così intesi, il principio dell'uguaglianza e quello del divieto di discriminazione fanno parte della libertà di voto e di elezione (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
DTF 113 Ia 291
consid. 3a; ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a; Tomas Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen,
BGE 125 I 441 S. 444
tesi Zurigo 1988, pag. 4 e segg.). Le elezioni non devono in particolare ridursi a una mera conferma rituale dei rapporti di forza esistenti tra le compagini politiche: il cittadino elettore deve dunque potersi determinare in base a un'opinione formatasi nel modo più libero e completo possibile (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
113 Ia 291
consid. 3a; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 pag. 256 con ulteriori riferimenti).
b) Il Tribunale federale non ha finora avuto modo di occuparsi di norme cantonali che istituiscono una limitazione dei finanziamenti di cui beneficiano i candidati alle elezioni. Come emerge chiaramente dai materiali legislativi cantonali (cfr. rapporto del 2 settembre 1998 della Commissione speciale Costituzione e diritti politici sul messaggio del 26 maggio 1998 concernente il disegno di legge sull'esercizio dei diritti politici) la scelta del legislatore é volta a garantire l'indipendenza del candidato nei confronti di terzi che con il loro intervento finanziario potrebbero anche condizionarlo: il messaggio ricorda infatti che "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera. Sono i finanziamenti di terzi che potrebbero pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" (citato rapporto pag. 15 all'art. 115).
In diverse occasioni il Tribunale federale ha però rilevato che, talvolta, l'intervento di gruppi di interesse dotati di notevoli mezzi (peraltro spesso poco trasparenti) rappresenta un serio pericolo per la vita democratica e potrebbe anche pregiudicare il diritto del cittadino elettore a una formazione ed espressione del voto libera e non falsata da condizionamenti illeciti (
DTF 108 Ia 155
consid. 5;
102 Ia 264
consid. 3;
98 Ia 73
consid. 3; cfr. anche STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, tesi Zurigo 1989, pag. 271 e segg.; TOMAS POLEDNA, op.cit., pag. 235; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung: allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna 1994, pag. 379).
I rilievi fatti dal Tribunale federale nei ricordati giudizi a proposito degli interventi di privati nella libera formazione della volontà dell'elettore si riferiscono per lo più a votazioni su oggetti particolari e non a elezioni vere e proprie (salvo nella
DTF 102 Ia 264
e segg.): in quei casi era in gioco una soluzione contrapposta a un'altra e l'impiego di mezzi finanziari rilevanti poteva talvolta risultare determinante ai fini del risultato dello scrutinio. Più complessa appare la situazione nelle elezioni vere e proprie, dove parecchi altri fattori indipendenti dalla capacità finanziaria del candidato incidono in
BGE 125 I 441 S. 445
maniera determinante sull'esito dell'elezione: si pensi al senso di appartenenza al partito, alla simpatia che ispira il candidato, al suo entusiasmo nell'affrontare la competizione elettorale, alla sua notorietà, alla capacità organizzativa del partito, o altro.
Si tratta di elementi che condizionano in maniera determinante l'esito elettorale e che non dipendono dai mezzi investiti nella campagna elettorale (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 303 e segg.). Non può però essere revocato in dubbio che nelle condizioni mediatiche attuali una campagna elettorale efficace, pur dipendendo da molteplici altri fattori, non può prescindere da un sostegno finanziario di un certo rilievo (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 301), anche se il successo di talune forze e movimenti spontanei e non dotati di mezzi finanziari importanti potrebbe far concludere per il contrario (Gerhard Schmid, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel und Frankfurt am Main 1981, pag. 133).
c) La libertà di strutturare la propria campagna elettorale da parte dei singoli candidati e la libertà d'espressione e d'opinione che a loro pacificamente compete in questo ambito, possono pertanto trovare una limitazione qualora sia accertato che l'intervento finanziario di terzi leda il processo di formazione della volontà democratica (
DTF 98 Ia 73
consid. 3b; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 276/277). L'utilizzo di mezzi finanziari illimitati in una campagna elettorale può inquinare la libera formazione della volontà democratica e parecchi paesi hanno introdotto limitazioni nelle spese o nei finanziamenti dei partiti o dei candidati (sul tema si veda l'esposizione di GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 132 e segg., 136 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.; PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteifinanzierung, tesi Zurigo 1970, pag. 188 e segg.; TIZIANO BALMELLI, La trasparenza, criterio normativo del finanziamento di partiti politici e campagne elettorali, in RDAT I-1997 pag. 327 e segg.; cfr. pure il rapporto del Consiglio federale del 23 novembre 1988 sull'aiuto ai partiti, in FF 1989 I 141/142). Si tratta ad ogni buon conto di discipline difficilmente realizzabili nella realtà, sia per l'impossibilità di efficaci controlli, sia per la possibilità di eluderle con svariati stratagemmi (PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327 e segg.; messaggio del Consiglio federale del 1o settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, in FF 1993 III 327/328).
Secondo gli autori citati (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327; PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 138
BGE 125 I 441 S. 446
e segg.) ciò non costituisce però ancora una ragione valida e sufficiente per non porre nessun limite ai finanziamenti delle campagne elettorali. Per altri autori, invece, tale genere di restrizioni entrerebbe in conflitto con la libertà d'opinione e d'espressione, la libertà di associazione e altri diritti costituzionali, e nel difficile e delicato compito di soppesare i valori in gioco questi principi risulterebbero predominanti (Beatrice Weber-Dürler, Chancengleichheit und Rechtsgleichheit, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburts-tag, Zurigo 1989, pag. 219/220 e riferimenti).
Il tema dell'ammissibilità di principio di limitazioni delle spese e del finanziamento delle campagne elettorali può nondimeno restare aperto, perché in concreto la norma contestata appare per più versi non sorretta da sufficienti ragioni sotto il profilo della proporzionalità, al quale ogni restrizione di diritti costituzionali deve - tra l'altro - ubbidire (
DTF 125 I 257
consid. 3b;
DTF 124 I 40
consid. 3a e rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 176 e riferimenti) e disattende inoltre il principio delle pari opportunità, applicabile alla libertà di voto e di elezione in forza dell'
art. 4 Cost.
3.
La norma di legge contestata fissa un tetto massimo di fr. 50'000.- ai finanziamenti dei candidati alle elezioni cantonali. La disposizione, invero vaga, trova un primo chiarimento nei materiali legislativi, i quali precisano che si tratta solo dei finanziamenti di terzi riferiti alla campagna elettorale (cfr. citato rapporto della Commissione speciale pag. 14/15).
a) È fuori dubbio che la limitazione dei finanziamenti della campagna elettorale costituisce per il candidato una limitazione della libertà d'opinione e d'espressione (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.): le opinioni e l'immagine politica nell'ambito di campagne elettorali si realizzano e si diffondono solo mediante l'impiego di mezzi finanziari. Si pensi a mo' d'esempio alla stampa di volantini, cartelloni pubblicitari e altri mezzi atti a raggiungere un elevato numero di elettori. La restrizione del diritto d'espressione e d'opinione, di per sé, non appare particolarmente grave, sia perché non limita le spese per la campagna elettorale, ma solo gli aiuti di terzi, sia perché la somma di fr. 50'000.-- per una realtà assai ristretta com'è quella ticinese costituisce un importo di tutto rispetto: ci si può anzi chiedere se un contributo unico di quell'entità da parte di un unico donatore, diversamente da cento contributi di fr. 500.-- da più persone, permetta ancora di salvaguardare "l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" nei confronti del
BGE 125 I 441 S. 447
sostenitore come pretende il rapporto della Commissione speciale che ha introdotto la norma. Più comprensibile, a questo proposito, sarebbe semmai stata - come rileva il ricorrente - una norma che avesse limitato i contributi singoli e non il tetto massimo del finanziamento complessivo.
b) Una restrizione dei diritti costituzionali é ammissibile, tra altro, se rispetta il principio della proporzionalità, ossia se essa appare idonea a raggiungere lo scopo desiderato e se sussiste un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (
DTF 125 I 209
consid. 10 d/aa;
DTF 123 I 12
consid. 2a;
DTF 122 I 130
consid. 3a;
DTF 119 Ia 71
consid. 3c;
DTF 117 Ia 472
consid. 3d). Nell'ambito dell'esame della costituzionalità delle restrizioni delle libertà fondamentali il Tribunale federale rivede liberamente il rispetto di questo principio (
DTF 124 I 34
consid. 3b;
DTF 123 I 221
consid. II/3d, 313 consid. 2b;
DTF 122 I 236
consid. 4a;
DTF 119 Ia 362
consid. 3a e riferimenti; WALTER KÄLIN, op.cit., pag. 176 n. 90 e pag. 185 e seg. e riferimenti).
Lo scopo del legislatore non va oltre l'idea di voler limitare l'influenza che i terzi potrebbero esercitare sugli eletti mediante finanziamento della campagna elettorale, perché se si fosse voluto limitare la spesa della campagna elettorale, la legge avrebbe previsto una restrizione corrispondente. Invece, per espressa volontà del legislatore (cfr. citato rapporto della Commissione speciale, pag. 15), "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera", e quindi anche di spendere quanto più ritiene opportuno per la sua campagna elettorale. Ora, a prescindere dalle difficoltà di controllo dei finanziamenti di terzi (basti pensare al caso in cui persone fisiche o giuridiche di diritto privato decidano di sostenere determinati candidati - magari senza nemmeno chiedere il loro consenso - mediante manifestazioni e atti di propaganda di vario genere, oppure al sostegno di cui possono beneficiare i candidati rappresentanti delle organizzazioni sindacali, padronali e di categoria in genere), la legge non pone nessun limite ai finanziamenti dei partiti, di guisa che il limite massimo di finanziamento previsto per i candidati può facilmente essere eluso mediante il finanziamento - peraltro possibile senza restrizioni di sorta - della campagna elettorale del partito o dell'organizzazione a cui il candidato appartiene, determinando un analogo pericolo di dipendenza dell'intera compagine politica beneficiaria del finanziamento.
Nell'ambito dei diritti politici l'ente pubblico non può intervenire a favore dei partiti o delle organizzazioni esistenti e a scapito di
BGE 125 I 441 S. 448
nuove formazioni che a questi si oppongono. Elezioni popolari libere non sono destinate alla conferma (rivolta al passato) di rapporti di forza e di potere esistenti, ma devono invece dare un responso sui rapporti di forza che governeranno in futuro. Ogni cittadino che adempie i requisiti costituzionali e che intende presentare la sua candidatura, deve quindi poter usufruire di pari opportunità nell'ambito della contesa elettorale; un intervento dell'autorità che dovesse favorire le opportunità delle forze esistenti a scapito di quelle degli altri partecipanti sarebbe illecita (
DTF 124 I 55
consid. 5;
DTF 113 Ia 291
consid. 3a e riferimenti; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997 pag. 357 consid. 3a). E' ben vero che il principio delle pari opportunità non impone all'ente pubblico di colmare le differenti disponibilità finanziarie che esistono all'origine tra i candidati (o i partiti) nell'intento di creare una parità assoluta tra loro, ma é altrettanto vero che lo stesso principio non consente all'ente pubblico di accentuare ulteriormente tali differenze di fatto (cfr. per la Germania BVerfGE 85 - 1992 - n. 24, pag. 297 lett. a).
Con la limitazione dei finanziamenti di terzi, non solo si favorisce chi può finanziare la propria campagna elettorale con mezzi propri cospicui, ma si favoriscono pure i candidati dei partiti più forti e già presenti sulla scena politica, che dispongono di un'organizzazione consolidata e fruiscono - tra l'altro - di finanziamenti dello Stato (fr. 5'000.-- annui oltre a fr. 1'500.-- per ogni deputato per ogni gruppo presente nel Gran Consiglio; cfr.
art. 4 del
decreto legislativo del Cantone Ticino concernente il finanziamento dei gruppi parlamentari del 25 marzo 1985). La limitazione prevista finirebbe quindi per accentuare la già esistente, originaria discrepanza tra la capacità finanziaria dei candidati dei vari gruppi politici e, quindi, anche le loro opportunità nell'ambito della contesa elettorale (citato rapporto del Consiglio federale sull'aiuto ai partiti, n. 232 e 14). La disposizione contestata si avvera dunque lesiva del principio della proporzionalità e di quello delle pari opportunità sgorgante dall'
art. 4 Cost.
c) Occorre infine rilevare che la limitazione prevista parrebbe inidonea a raggiungere lo scopo anche per un'altra ragione. Il candidato che dovesse superare il tetto massimo consentito e ricevere da terzi elevatissimi importi, multipli rispetto a quelli consentiti, non dovrebbe infatti fare i conti con una pena rigorosa o con la perdita del seggio conquistato, ma potrebbe tranquillamente continuare a svolgere la sua funzione politica senza curarsi troppo delle conseguenze,
BGE 125 I 441 S. 449
la legge prevedendo in caso di contravvenzione una multa fino ad un massimo di fr. 7'000.--. In tali condizioni, ci si potrebbe dunque chiedere se questa sanzione, benché di carattere penale, sia atta a permettere il ripristino dell'indipendenza del candidato nell'esercizio delle sue funzioni, come voluto dal legislatore, e di ovviare efficacemente e in altro modo ai pregiudizi che con la disposizione in narrativa si vorrebbero prevenire. Comunque, visto che i disposti legali in questione devono essere annullati già per gli altri citati motivi, in concreto il quesito può rimanere indeciso.
d) In conclusione, la disposizione all'esame si avvera dunque non idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge, sia perché facilmente e legalmente eludibile, sia perché accentua le differenti opportunità finanziarie dei candidati. | public_law | nan | it | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a4163ae8-95b2-4f0b-9e12-6733ad981d9e | Urteilskopf
99 V 40
12. Extrait de l'arret du 6 février 1973 dans la cause Posternak contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Über den Anspruch auf Beiträge an die Sonderschulung (
Art. 19 IVG
), insbesondere nach dem 18. Altersjahr. | Erwägungen
ab Seite 40
BGE 99 V 40 S. 40
Extrait des considérants:
L'art. 19 al. 1 LAI prévoit l'octroi de subsides pour la formation scolaire spéciale des mineurs éducables mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1971, cette disposition précise que la formation comprend non seulement la scolarisation proprement dite, mais encore, "pour les mineurs incapables ou peu capables d'assimiler les disciplines scolaires élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage". Les subsides pour la formation scolaire spéciale ne sont donc pas liés à l'acquisition d'une capacité future de gain, ainsi que le dispose par ailleurs expressément l'art. 8 al. 2 LAI. Le mineur éducable y a droit si la formation en cause est propre à atténuer son état de dépendance pour les actes les plus courants de la vie, même dans l'hypothèse où, vraisemblablement, il ne sera jamais en état d'exercer une quelconque activité lucrative.
La durée de la formation scolaire spéciale n'est pas limitée à la période de scolarité obligatoire: elle peut en effet débuter à l'âge préscolaire (art. 12 RAI) et s'étendre également au-delà de l'âge scolaire habituel (art. 8 al. 3 RAI). Sa seule limite absolue est la majorité de l'assuré. La pratique administrative admet très largement le maintien des subsidesjusqu'à l'âge de 18 ans, même dans les cas où les mesures permettent, non plus un progrès, mais une simple sauvegarde de l'acquis; une telle attitude est à
BGE 99 V 40 S. 41
l'évidence justifiée, surtout lorsque la formation ne tend qu'à atténuer l'état de dépendance pour les actes ordinaires de la vie.
La pratique se montre en revanche plus restrictive dès l'âge de 18 ans, où peut alors intervenir l'octroi d'une rente, voire, le cas échéant, d'une allocation pour impotent (art. 29 al. 2 et 42 al. 1 LAI). Bien que les dispositions légales n'excluent point le cumul de la rente et de la formation scolaire spéciale, il est indéniable que la rente et l'allocation pour impotent couvrent, dans une large mesure, des frais d'assistance analogues à ceux que seraient destinés à couvrir les subsides prévus par l'art. 19 LAI, tout au moins dans les cas où aucune capacité future de gain ne peut être envisagée. Or, dans une telle hypothèse, le droit à la rente prend nécessairement naissance dès l'âge de 18 ans (cf. art. 5 al. 2 et art. 28 al. 2 LAI). La pratique administrative, qui tend à restreindre les subsides pour la formation scolaire spéciale audelà de l'âge de 18 ans aux seuls cas où une telle formation permet d'attendre encore un réel succès des mesures de réadaptation, se trouve ainsi en accord avec les buts et les principes fondamentaux du système légal. Le juge ne saurait donc la rejeter, du moins dans son essence: point n'est besoin d'en examiner maintenant plus avant la portée et les limites. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a416670b-ce92-4784-938d-6982edd49782 | Urteilskopf
108 II 503
94. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1982 in S. H. gegen H. (Berufung) | Regeste
Art. 142 Abs. 2 ZGB
: Wann ist die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich?
Leben die Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage seit 15 Jahren getrennt, so ist anzunehmen, dass einerseits beim Gatten, der sich auf das Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage beruft, der wirkliche Ehewille erloschen sei und dass anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach bestehe, sofern der widersprechende Ehegatte nicht den Gegenbeweis erbringt. | Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 108 II 503 S. 503
F. H., geboren 1929, und H. R., geboren 1927, heirateten nach kurzer Bekanntschaft am 29. Oktober 1951. Ein Jahr später wurde den Ehegatten ein Sohn geboren. Nachdem die Eheleute H. während acht Jahren im Ausland gelebt hatten, kehrten sie im Jahre 1962 wieder in die Schweiz zurück. In der Folge lernte der
BGE 108 II 503 S. 504
Ehemann eine andere Frau kennen, mit welcher er zwei Kinder zeugte und seit anfangs 1964 zusammenlebt.
Am 6. Dezember 1966 machte der Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig, der sich die Ehefrau widersetzte. Das Amtsgericht des Kantons X. wies die Klage mit rechtkräftigem Urteil vom 21. Juli 1967 wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Im Urteil wurde festgehalten, dem Kläger sei der Nachweis, dass die eheliche Zerrüttung schon vor der Aufnahme seiner Beziehungen zu seiner Geliebten bestanden habe, nicht gelungen. Einziger Zerrüttungsgrund sei demnach sein ehebrecherisches Verhältnis zu dieser Frau.
Mit Urteil vom 19. November 1981 hiess das Kantonsgericht des Kantons Y. eine erneute Scheidungsklage von F. H. trotz des Widerstandes der Beklagten gut und schied die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 142 ZGB
. Es betrachtete den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht mehr bereit sei, das Zusammenleben mit dem Kläger wieder aufzunehmen.
Das Obergericht hob mit Urteil vom 7. Mai 1982 auf Appellation der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab. Es erblickte im Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung keinen Rechtsmissbrauch.
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Scheidungsklage gutzuheissen.
In ihrer Berufungsantwort schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat mit Recht festgehalten, dass aufgrund der vom Kläger im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen an eine vom früheren Urteil abweichende Beurteilung der Verschuldensfrage nicht gedacht werden könne. Es finden sich in der Tat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe der Parteien vor Aufnahme der Beziehungen des Klägers zu seiner jetzigen Geliebten bereits tief und unheilbar zerrüttet oder jedenfalls bereits so stark gestört gewesen wäre, dass das ehebrecherische
BGE 108 II 503 S. 505
Verhältnis des Klägers für den Eintritt der Zerrüttung nicht mehr als die wesentliche Ursache hätte betrachtet werden dürfen (
BGE 98 II 162
/63,
BGE 87 II 4
ff. mit Hinweis auf
BGE 68 II 65
ff. und
BGE 78 II 301
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 31 zu
Art. 137 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 76; Zusatzband, S. 35 ff.).
Trifft den Schuldner somit das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung der Ehe, hat die Beklagte gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
das Recht, sich der Scheidungsklage zu widersetzen. Allerdings findet dieses Recht seine Schranke im allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, auf das sich der Kläger beruft. Indessen hat das Bundesgericht die Berufung auf Rechtsmissbrauch in diesem Zusammenhang nur mit grosser Zurückhaltung zugelassen, einerseits, weil
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, anderseits, weil das in
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehegatten selbst dann zu widersetzen, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (
BGE 105 II 225
). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nur dann bejaht, wenn der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte es ablehnte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Partner dazu unter Verzicht auf sein ehewidriges Verhalten bereit gewesen wäre (
BGE 92 II 76
). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen neuesten Entscheidungen dahingehend gemildert, dass rechtsmissbräuchliches Festhalten an der zerrütteten Ehe bereits dann bejaht wurde, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit war, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erschien und dieser keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen konnte (
BGE 104 II 152
/53,
BGE 105 II 225
und
BGE 108 II 28
).
Den Nachweis, dass die Aufrechterhaltung der Ehe völlig sinnlos geworden sei und dass schützenswerte Interessen des der Scheidung widersprechenden Ehegatten an der Fortdauer der Ehe fehlten, hat das Bundesgericht in den beiden Entscheiden 104 II 145 ff. und 108 II 25 ff. als erbracht angesehen. Dem erstgenannten Urteil lagen insofern ausserordentliche Umstände zugrunde, als eine 32 Jahre andauernde faktische Trennung zwischen den Ehegatten
BGE 108 II 503 S. 506
bestand und der Scheidungskläger im Ausland eine neue Ehe eingegangen war, aus der Kinder hervorgegangen waren; zudem standen die Ehegatten schon in sehr fortgeschrittenem Alter, und der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte hatte nicht dargetan, dass ihn die Scheidung in schutzwürdigen materiellen oder ideellen Interessen treffen würde. Als nicht schutzwürdig hat das Bundesgericht in
BGE 108 II 25
das rein finanzielle Interesse an der Fortdauer der Ehe angesehen, wenn der widersprechende Ehegatte selber im Konkubinat lebt und dadurch bekundet, dass er sich seinerseits endgültig von seinem Ehepartner abgewendet hat. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 2. Oktober 1980 in Sachen K. hat das Bundesgericht die von den kantonalen Instanzen ausgesprochene Scheidung trotz des überwiegenden Verschuldens des klagenden Ehemannes und des Widerspruchs der Ehefrau gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot bestätigt angesichts der völligen Entfremdung, die durch die seit gut zwanzig Jahren bestehende Trennung bewirkt worden war, und des fortgeschrittenen Alters der Parteien. Zudem machte die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der nur noch dem Bande nach bestehenden Ehe glaubhaft.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in
BGE 105 II 218
ff. den Widerspruch einer Ehefrau, deren eheliche Gesinnung noch nicht völlig erloschen war und die aus achtenswerten Gründen an der Ehe festhielt, gegenüber der Scheidungsklage eines Mannes, der nach dreizehnjähriger faktischer Trennung seine Konkubine heiraten wollte, geschützt. Ganz ähnliche Verhältnisse liegen
BGE 108 II 165
ff. zugrunde, was ebenfalls zur Abweisung der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehemannes führte.
3.
Diese neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie vor allem in
BGE 104 II 145
ff. und
BGE 105 II 218
ff. konkretisiert worden ist und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat, lässt noch keine fest umschriebene Kriterien erkennen, nach denen im Einzelfall die Frage beantwortet werden könnte, unter welchen Umständen die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
als rechtsmissbräuchlich, d.h. das Festhalten an der Ehe als völlig sinnlos erscheinen müsse und der schuldlose Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne (vgl. auch die Stellungnahmen zu den beiden zitierten Bundesgerichtsurteilen von HINDERLING, a.a.O., Zusatzband, S. 24 ff., und HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff. und 117/1981 S. 80 ff.). Dass sich die kantonalen Gerichte mit der bisherigen
BGE 108 II 503 S. 507
Rechtsprechung in den Entscheiden
BGE 104 II 145
ff. und
BGE 105 II 218
ff. schwer tun, zeigt gerade auch der vorliegende Fall, in dem die erste Instanz den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidung unter Berufung auf das Bundesgericht als rechtsmissbräuchlich betrachtet, während das Obergericht die Berufung der Beklagten auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zugelassen hat, ohne dass der einen oder andern Instanz ein klares Versehen vorzuwerfen wäre. Um diesen Abgrenzungsschwierigkeiten zu begegnen, sind objektive Abgrenzungskriterien anzustreben. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass nach 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen ist, es sei einerseits auch beim widersprechenden Ehegatten der wirkliche Ehewille erloschen und es bestehe anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach. Diese Lösung entspricht auch der Lebenserfahrung. Danach lässt eine Trennung von 15 Jahren in aller Regel eine echte Bindung an die Ehe und den klagenden Ehegatten erlöschen. Der widersprechende Ehegatte gibt sich meist einer Täuschung hin, wenn er glaubt, er sei nach so langer Zeit in der Lage, bei vorbehaltloser Rückkehr des schuldigen Gatten wieder eine harmonische Ehegemeinschaft aufzubauen. Immerhin muss er aber zum Gegenbeweis zugelassen werden, damit dem immer noch gültigen
Art. 142 Abs. 2 ZGB
Rechnung getragen wird. Auf diese Weise findet eine Umkehrung der Beweislast statt. Bisher hatte der schuldige Ehegatte stets den Nachweis zu erbringen, dass das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Gatten an der Ehe nicht ernsthaft gemeint sei. Nun soll nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage das Erlöschen des Ehewillens auf beiden Seiten vermutet werden. Zwar mag der Festsetzung einer solchen zeitlichen Limite etwas Willkürliches anhaften, doch ist das Abstellen auf ein objektiv, das heisst in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten (siehe auch REY, Tendenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Familienrecht, in "recht", Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1/1983, S. 64, unter Berufung auf HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 98). Leben die Ehegatten mehr als 15 Jahre getrennt, soll dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten aber immer noch die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Nachweis zu erbringen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen sei oder dass er
BGE 108 II 503 S. 508
schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft habe. Dabei ist vor allem an Fälle von materieller Härte zu denken, während der Widerstand gegen die Scheidung aus rein ideellen Gründen kaum je genügen dürfte, um die zugunsten des klagenden Ehegatten aufgestellte Tatsachenvermutung umzustossen.
4.
Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit anfangs 1964 faktisch getrennt. Die Trennung dauerte somit bis zur neuen Scheidungsklage mehr als 15 Jahre. Der Kläger ist nicht bereit, seine Lebensgefährtin und die mit ihr gezeugten beiden Kinder zu verlassen und vorbehaltlos zur Beklagten zurückzukehren. Nach dem Ausgeführten ist anzunehmen, dass auch der Ehewille der Beklagten inzwischen erloschen ist und keine schützenswerten Interessen am Fortbestand der Ehe dem Bande nach bestehen. Allerdings hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Ehelebens mit dem Kläger immer wieder betont, so insbesondere auch in der formellen Parteibefragung vor erster Instanz. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie den Kläger verschiedentlich brieflich um eine Rückkehr zu ihr und ihrem gemeinsamen Sohn gebeten hat. Nach den Angaben in der Klageantwort haben sich die Parteien während der Trennungszeit zweimal getroffen, nämlich 1974 und 1976, wobei es jeweils zwischen ihnen zu intimen Beziehungen gekommen sein soll. Die Begegnung im Jahre 1976 hat der Kläger sogar in seiner Einvernahme vor erster Instanz zugegeben. Im übrigen berief sich die Beklagte im kantonalen Verfahren auf ihren katholischen Glauben und machte geltend, sie könne aus grundsätzlichen Erwägungen einer Scheidung nicht zustimmen. Demgegenüber legte das Kantonsgericht besonderes Gewicht auf die Äusserung der Beklagten zum Sohn der Parteien, wenn der Kläger jetzt noch kommen würde, dann könnte sie mit ihm nicht mehr zusammenleben; er solle da bleiben, wo der Pfeffer wachse. Dabei handelt es sich jedoch um eine vereinzelte Aussage, aus der allein noch nicht geschlossen werden kann, die Beklagte lehne den Kläger grundsätzlich ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Sohn seit langem gespannt sind und sie keinen Kontakt mehr miteinander pflegen.
Ob die von der Beklagten bisher angeführten Gründe ausreichen würden, um die erwähnte tatsächliche Vermutung umzustossen, ist fraglich. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beklagte nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gar keine Veranlassung hatte, weitere Gründe anzuführen.
BGE 108 II 503 S. 509
Insbesondere macht sie auch keine materiellen Interessen am Fortbestand der Ehe geltend. Dabei wäre denkbar, dass sie durch den Verlust ihrer Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes hart getroffen würde. Es soll ihr nicht verwehrt sein, den Gegenbeweis anzutreten. Doch ist es Sache der Vorinstanz, die Beweisanträge entgegenzunehmen und die entsprechenden Tatsachen festzustellen. Je nach Ausgang der Beweiswürdigung wird die Vorinstanz die Scheidung mit den Nebenfolgen auszusprechen oder die Scheidungsklage abzuweisen haben. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a419132b-d174-4184-bc98-86ab8578174a | Urteilskopf
101 IV 77
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
. Gleichzeitiges Überholen und Kreuzen.
Erlauben die konkreten Verhältnisse ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen, so darf der Überholende mangels gegenteiliger Anzeichen erwarten, dass der auf grosse Entfernung sichtbare und in der Strassenmitte entgegenkommende Fahrzeugführer sich rechtzeitig an den rechten Strassenrand halten werde. Die Veranlassung zu einer solchen Änderung stellt keine Behinderung dar, sofern nicht unzumutbar weit ausgewichen werden muss. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 101 IV 77 S. 77
A.-
Am 28. August 1973 lenkte X. seinen Personenwagen Ford D auf der N 13 von Reichenau in Richtung Sargans. Auf dem geraden Stück der Umfahrung Chur setzte er zum Überholen eines mit einer Geschwindigkeit von 70 bis 80 km/h fahrenden VW-Busses an, der sich rechts entlang des Pannenstreifens bewegte. Gleichzeitig näherte sich aus der Gegenrichtung der von Landjäger Y. gesteuerte Streifenwagen der Kantonspolizei Graubünden. X. benützte bei seinem Überholmanöver teilweise die linke Fahrbahnhälfte. Da das entgegenkommende Polizeifahrzeug Volvo nach rechts auswich,
BGE 101 IV 77 S. 78
konnte X. gleichzeitig den VW-Bus überholen und mit dem entgegenkommenden Volvo kreuzen.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach X. am 12. September 1974 der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig und verfällte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 150.--.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Berufung des Gebüssten wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 28. November 1974 ab.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die Vorinstanz nimmt selbst dann eine Verletzung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
durch den Beschwerdeführer an, wenn von dessen neuer Schilderung des Sachverhaltes ausgegangen würde, mit der Begründung, auf der 7,5 bzw. 7,7 m breiten N 13 sei ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen zwischen drei Personenwagen der Mittelklasse ohne Behinderung entgegenkommender Fahrzeuge in aller Regel ausgeschlossen.
Ob auf einer nicht mit Überholverbot belegten Strasse gleichzeitig überholt und gekreuzt werden darf, entscheidet sich nach den konkreten Umständen. Die Tatsache allein, dass die Strasse durch eine Leitlinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob das eingangs erwähnte Manöver zulässig sei oder nicht.
Ist die Strasse an sich breit genug und übersichtlich, und fahren das überholte und das entgegenkommende Fahrzeug so weit rechts, dass für das Kreuzen des überholenden mit den beiden andern Fahrzeugen genügende seitliche Abstände gegeben sind, so darf gleichzeitig überholt werden, sofern keine Anzeichen für ein verkehrswidriges Verhalten eines Mitbeteiligten bestehen. Solche können beispielsweise in einer unsicheren Zickzackfahrt des zu überholenden oder des entgegenkommenden Fahrzeugs liegen oder darin bestehen, dass ein aus der Gegenrichtung kommendes Fahrzeug bereits in die Strassenmitte fährt, um seinerseits ein vorausfahrendes Fahrzeug zu überholen. Der Umstand allein, dass auf grosse
BGE 101 IV 77 S. 79
Distanz sichtbar ein Fahrzeug in der Strassenmitte entgegenkommt, verbietet ein Überholen noch nicht. Der Überholende darf erwarten, dass der entgegenkommende Fahrzeugführer sich rechtzeitig an den rechten Strassenrand halten werde. Einen entgegenkommenden Fahrzeugführer zu einer solchen Änderung seiner Fahrt zu veranlassen, bedeutet ebensowenig wie bei einem gewöhnlichen Kreuzungsmanöver bereits eine Behinderung. Wo allerdings Anzeichen dafür sprechen, dass das Fahrzeug aus der Gegenrichtung nicht nach rechts halten wird, oder wo dieses unzumutbar weit ausweichen müsste, darf nicht gleichzeitig überholt und gekreuzt werden.
3.
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach in aller Regel auf einer 7,50 bis 7,70 m breiten Strasse ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen zwischen drei Personenwagen der Mittelklasse ohne eine Behinderung des entgegenkommenden Fahrzeugs ausgeschlossen sei, geht in dieser absoluten Form zu weit. Auf einer Fahrbahn der genannten Breite ist unter bestimmten Voraussetzungen die gefahrlose Durchführung eines solchen Manövers möglich. Das hängt jedoch ausser von der Geschwindigkeit der Fahrzeuge und ihrer tatsächlichen Breite auch von der Fahrbahn, namentlich von der Ausgestaltung ihrer Ränder, und der Fahrweise der Führer ab.
Im vorliegenden Fall freilich kann keinem Zweifel unterliegen, dass das fragliche Manöver hätte unterbleiben müssen. Anders als in dem in
BGE 99 IV 20
beurteilten Fall, wo die Fahrbahn 10,6 m breit war und die Breite der beteiligten Fahrzeuge ungefähr 1,5 m betrug, stand hier eine Fahrbahn von nur 7,5 bis 7,7 m zur Verfügung und betrug die Breite eines jeden der beteiligten Wagen mehr als 1,5 m. Der Wagen des Beschwerdeführers ist 1,65-1,79 m, der überholte VW-Bus 1,55-1,68 m und der Volvo 1,73 m breit. Je nach dem Typ der einzelnen Automarken beanspruchten die drei Autos also 4,93 bis 5,2 m der insgesamt 7,5 bis 7,7 m breiten Fahrbahn. Geht man davon aus, dass die beiden äusseren Fahrzeuge unmittelbar dem Pannenstreifen entlang fuhren, so verblieb dazwischen noch ein freier Streifen von 2,3-2,77 m. Ein seitlicher Abstand von 1,15-1,35 m bei einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/h sowohl des überholenden als auch des entgegenkommenden Fahrzeuges ist jedoch ungenügend und reicht zu einer gefahrlosen Durchführung eines gleichzeitig erfolgenden Überhol- und Kreuzungsmanövers nicht aus, insbesondere
BGE 101 IV 77 S. 80
deshalb nicht, weil nicht feststeht, dass der überholte VW-Bus wirklich unmittelbar dem Pannenstreifen entlangfuhr. Zudem stellt die Vorinstanz fest, dass der Führer des Volvo auf den Pannenstreifen ausweichen musste, um einen Zusammenstoss zu verhindern. Unter diesen Umständen hätte daher der Beschwerdeführer nicht gleichzeitig überholen und kreuzen dürfen. Er ist zu Recht der Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig befunden worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a420ae8d-6fc4-467b-91db-f20ffbb2c769 | Urteilskopf
112 II 308
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 septembre 1986 dans la cause T. et consorts contre D. et les hoirs de B. (recours en réforme) | Regeste
Stockwerkeigentum. Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile. Aktivlegitimation.
Für eine Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile besteht notwendige Streitgenossenschaft aller Stockwerkeigentümer. Dies bedeutet, dass alle Stockwerkeigentümer als Partei in den Prozess einbezogen werden oder wenigstens im voraus erklärt haben müssen, sich dem Urteil zu unterziehen. | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 112 II 308 S. 308
A.-
a) D. et B. ont fait construire un immeuble comprenant plusieurs appartements sur un terrain, sis à M., dont ils étaient copropriétaires. A cette occasion, ils ont fait imprimer un prospectus où il était indiqué que l'immeuble se composait de neuf appartements (six de trois pièces et trois de deux pièces), de neuf caves, d'un local technique (No 6) et d'un dépôt (No 11), ainsi que de places de parc à l'extérieur.
Le 12 octobre 1979, D. et B. ont constitué l'immeuble en propriété par étages. Ont été créées dix parts de copropriété, dont une de 2/1000 conférant un droit exclusif sur le dépôt No 11; parmi les parties communes figurait le local technique No 6. L'inscription de l'acte constitutif au registre foncier a eu lieu le 24 octobre 1979.
BGE 112 II 308 S. 309
Les quotes-parts de copropriété vendues à des tiers se sont élevées à un total de 998/1000, les promoteurs D. et B. conservant à leur nom le dépôt No 11 constitué en part de copropriété de 2/1000.
Par actes des 14 août, 22 octobre, 30 octobre et 27 décembre 1979, O., V., les époux B. et T. ont acheté des appartements représentant, au total, des quotes-parts de 443/1000. Les autres quotes-parts ont été vendues à cinq propriétaires différents à une époque comprise entre février 1980 et janvier 1981.
b) Le 25 novembre 1980, D., en sa qualité d'administrateur désigné par l'acte du 12 octobre 1979, a comparu devant notaire afin de procéder à différentes modifications de l'acte constitutif de propriété par étages. Les autres copropriétaires n'en ont pas été avisés. Outre la modification des plans relatifs aux places de parc et la constitution de servitudes, le local technique No 6 a été supprimé et rattaché au dépôt No 11, désigné désormais comme studio. La part de copropriété conférant un droit exclusif sur ce studio a passé de 2 à 20/1000. L'acte a été inscrit le 14 décembre 1980.
La première assemblée des copropriétaires, du 27 décembre 1980, a pris connaissance des actes des 12 octobre 1979 et 25 novembre 1980. Elle n'a donné son approbation ni à la constitution du dépôt No 11 comme objet d'un droit exclusif de part de copropriété, ni aux modifications apportées au premier acte. D. a offert de céder aux copropriétaires le studio No 11 pour le prix de 30'000 fr.
B.-
T., V., O. et les époux B. ont ouvert action contre D. et les hoirs de B. Ils ont conclu, principalement, à la rectification de la propriété par étages, en ce sens que les locaux 6 et 11, subsidiairement le seul local 6, sont intégrés dans les parties communes. Ils ont demandé, en outre, la condamnation des défendeurs à payer aux demandeurs une indemnité de 13'290 fr. en capital.
Les défendeurs ont admis la rectification pour ce qui concerne le local No 6, destiné à redevenir partie commune, le local No 11 restant, en revanche, en propriété par étages avec les 2/1000 attribués à l'origine. Ils se sont opposés à toutes autres conclusions.
Par jugement du 12 novembre 1985, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'acte du 25 novembre 1980 et à la rectification de l'inscription faite sur la base de cet acte au registre
BGE 112 II 308 S. 310
foncier, l'affaire étant renvoyée, pour le surplus, à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
Les défendeurs et intimés proposent la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal cantonal a dénié aux demandeurs la qualité pour agir. Selon cette autorité, dans le cadre de la présente procédure, tous les copropriétaires de l'immeuble forment une consorité nécessaire, ce qui implique que tous soient parties au procès ou aient au moins formellement déclaré se soumettre par avance à son issue. En effet, le rattachement aux parties communes des locaux formant la part de copropriété No 6757 et constituant actuellement 20/1000 du total des parts provoquerait une augmentation proportionnelle des autres parts de copropriété et par conséquent aussi un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. Or, s'agissant de modifier les parts de copropriété, le consentement de tous les copropriétaires intéressés ainsi que l'approbation de l'assemblée des copropriétaires sont exigés. Il en est de même lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes.
3.
Il est constant que la rectification demandée par les recourants aurait pour effet une extension des parties communes et une augmentation des charges liées à chaque part de copropriété. Les quotes-parts devraient être adaptées au nouvel état de la copropriété. Le montant par lequel chaque copropriétaire est appelé à contribuer aux charges communes et aux frais de l'administration commune est calculé proportionnellement à la valeur de chaque part (
art. 712h al. 1 CC
). Les frais "externes" (impôts) en dépendent aussi. D'une manière générale, la valeur de la part de copropriété constitue la base pour déterminer les droits et les obligations de chaque copropriétaire dans la communauté (FRIEDRICH, FJS 1302, p. 3 en bas; cf. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, RNRF 1979 p. 129 ss, notamment p. 141). Même si la valeur de chaque part n'est pas modifiée par une extension des parties communes, celle-ci peut être la cause de charges supplémentaires qui frappent chaque propriétaire. Aussi la loi (
art. 712e al. 2 CC
) dispose-t-elle que les parts ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes
BGE 112 II 308 S. 311
les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (FRIEDRICH, op.cit., p. 4). Ce consentement est indispensable notamment lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, thèse Zurich 1979, p. 161 et 165).
En l'espèce, seuls quatre titulaires de parts de copropriété sur neuf (les défendeurs mis à part) sont parties à la procédure. Il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils soient en possession d'une procuration ou qu'ils aient été autorisés à agir par une décision de l'assemblée des copropriétaires. Un rattachement aux parties communes des locaux qui font l'objet du litige et la suppression de 20/1000 du total des parts entraîneraient une modification - proportionnelle - des parts restantes de copropriété et un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. L'action des demandeurs, si elle aboutit, ayant des incidences sur toutes les parts de copropriété et entraînant des obligations, et non pas seulement des avantages, pour tous les copropriétaires, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir (cf.
ATF 108 II 37
/38 consid. 2b). Cette décision est conforme aux règles de la copropriété (
art. 648 al. 1 CC
). Il est bien évident, au demeurant, contrairement à un argument avancé par les recourants, que l'exigence de la participation de tous les copropriétaires comme demandeurs ne concerne pas les copropriétaires contre lesquels est dirigée l'action et qui participent au procès comme défendeurs (le problème se pose de la même manière en cas de partage successoral,
ATF 100 II 441
).
4.
L'autorité cantonale a donné acte aux demandeurs de l'accord des défendeurs à ce que le local No 6 redevienne partie commune. Elle a estimé cependant que cette déclaration, faite par des copropriétaires ne détenant qu'une part de 20/1000, ne suffisait pas pour ordonner la rectification du registre foncier. Avec raison, car le désistement des défendeurs sur ce point n'enlève rien au principe, expressément reconnu par les recourants, selon lequel l'unanimité des copropriétaires est indispensable pour modifier les parties communes. D'ailleurs, pour prouver que l'acte de modification de la propriété par étages du 25 novembre 1980 est nul par défaut de pouvoirs de représentation, les demandeurs invoquent un argument (défaut de procuration) qui n'appartient qu'à des copropriétaires qui ne sont pas parties au procès, alors
BGE 112 II 308 S. 312
que, pour ce qui les concerne, ils admettent que la clause de procuration était prévue dans les actes de vente, qu'ils ont passés, même s'ils ajoutent qu'on pourrait "longuement s'interroger" sur la validité de la clause en question, "tant elle est élastique et imprécise".
Certes, en règle générale, s'agissant d'une prétention indivisible, chaque copropriétaire a qualité pour intenter seul l'action de l'
art. 975 CC
dans l'intérêt de tous. Encore faut-il cependant réserver les règles de la communauté à laquelle appartient l'immeuble (DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, V p. 672). Or, en matière de propriété par étages, le résultat visé par les demandeurs ne serait admissible que s'il n'entraînait aucune obligation pour les autres copropriétaires (les "personnes directement intéressées" au sens de l'
art. 712e al. 2 CC
).
5.
Les demandeurs prétendent avoir été victimes d'erreur ou de dol dans la signature des actes de vente: les documents qui leur ont été remis lors des pourparlers présentaient les locaux du sous-sol comme étant des parties communes; il ne leur était donc pas indifférent que ces parties comprennent ou non le local No 11.
Les demandeurs n'ont cependant pas conclu à la nullité (partielle) des actes de vente qui les concernaient, mais à la rectification de l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, avec effet pour tous les copropriétaires intéressés. Comme l'autorité cantonale l'a jugé pertinemment, ils n'avaient pas qualité pour le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a42199a3-0ae9-4868-be6f-ec6ec20e4406 | Urteilskopf
141 III 173
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Office des poursuites de la Sarine (recours en matière civile)
5A_551/2014 du 26 février 2015 | Regeste
Art. 33a und 67 SchKG
,
Art. 3 VFRR
; Betreibungsbegehren.
Form und Inhalt des Betreibungsbegehrens (E. 2), insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen, die sich aus dem Informatiksystem des Betreibungsamts ergeben (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 141 III 173 S. 173
Le 15 avril 2014, A. SA (poursuivante) a déposé la réquisition de poursuite suivante:
BGE 141 III 173 S. 174
Par décision du 30 avril suivant, l'Office des poursuites de la Sarine (ci-après: l'Office) a rejeté cette réquisition pour le motif que, "depuis le 20 janvier 2014", conformément aux "nouvelles directives de l'Office fédéral de la justice (OFJ) pour l'uniformisation au niveau suisse du commandement de payer et de la commination de faillite, le nombre de créances est limité à 10, la longueur du titre de la 1
ère
créance est limitée à 640 caractères au maximum et la longueur du titre de la 2
ème
à la 10
ème
créance est limitée à 80 caractères"; en outre, "il ne peut y avoir qu'un seul taux d'intérêt par créance et les acomptes ne peuvent plus être mentionnés, [mais] doivent être déduits de la créance".
Par arrêt du 16 juin 2014, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la plainte déposée par la poursuivante à l'encontre de ce refus.
BGE 141 III 173 S. 175
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile de la poursuivante et invité l'Office à donner suite à la réquisition de poursuite.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants :
2.
En l'espèce, l'autorité de surveillance a exposé les normes relatives à la réquisition de poursuite, spécialement dans l'optique de la "cyberadministration (e-government)". A propos, elle a relevé que le Service de haute surveillance en matière de poursuite et faillite était habilité à édicter des instructions, directives et recommandations à l'intention des autorités cantonales de surveillance et des offices des poursuites et des faillites. Le 15 avril 2014, il a promulgué l'Instruction n° 2 - entrée en vigueur le 1
er
mai 2014 - qui concerne le commandement de payer, en particulier quant au nombre des créances à indiquer. Le droit des poursuites se caractérise par sa rigueur, spécificité qui exige de tenir compte des intérêts - parfois contradictoires - de toutes les personnes concernées; ainsi, l'office a un intérêt à ce que son fonctionnement se déroule sans obstacle et dans le respect des prescriptions applicables à son activité. Certes, le créancier est en droit de requérir une poursuite sans devoir utiliser un formulaire. Cependant, comme l'obligation de se servir des formulaires incombe aux autorités, "seul importe de savoir si l'office est en mesure d'établir correctement le commandement de payer"; pour le cas où la réquisition - orale ou écrite - ne contiendrait pas toutes les données nécessaires, l'office peut la renvoyer aux fins de clarifications ou renseignements.
En l'occurrence, l'autorité précédente a constaté que la réquisition de poursuite litigieuse comportait trois créances, dont une correspondait aux frais administratifs. Les causes des deux premières (i.e. primes et prestations LAMal entre 2011 et 2013) ont toutefois été exposées "non chronologiquement sur 15 et 25 lignes", alors qu'elles auraient dû être résumées par la poursuivante, "ce travail n'incombant pas à l'office des poursuites". C'est donc avec raison que celui- ci a rejeté la réquisition de poursuite en cause.
2.1
La réquisition de poursuite est l'acte de procédure de la partie par lequel le soit-disant créancier (poursuivant) requiert l'intervention d'un organe étatique (office des poursuites), qui commence la procédure de recouvrement en notifiant, ou en faisant notifier, au soit-disant débiteur (poursuivi) un commandement de payer (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
BGE 141 III 173 S. 176
la faillite, vol. I, 1999, n° 8 ad
art. 67 LP
; RUEDIN, FJS n° 978, état: 1983, p. 1;
le même
, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 1 ad
art. 67 LP
).
2.2
Aux termes de l'
art. 67 al. 1 LP
, la réquisition de poursuite est adressée à l'office par écrit ou verbalement; elle énonce en particulier le montant en valeur légale suisse de la créance et, si celle-ci porte intérêts, le taux et le jour duquel ils courent (ch. 3), ainsi que le titre et sa date ou, à défaut de titre, la cause de l'obligation (ch. 4).
2.2.1
Le créancier ayant plusieurs créances contre un même débiteur peut requérir une seule poursuite pour toutes ses prétentions, autant que celles-ci n'exigent pas des modes de poursuite différents; l'office ne peut refuser de donner suite à une telle réquisition sous le prétexte que les registres et les formulaires ne sont pas organisés pour cela, ni parce que, en procédant de la sorte, le poursuivant priverait l'Etat de plusieurs émoluments (
ATF 37 I 565
; arrêt de l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel du 19 février 1996, in RSJ 1998 p. 320 consid. 2a; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1947, n° 14 ad
art. 67 LP
). En outre, le poursuivant peut chiffrer sa réclamation en indiquant un capital, dont à déduire un ou des acomptes perçus, car ce mode de faire n'exige qu'une simple soustraction (
ATF 56 III 163
p. 165). En particulier, lorsqu'il introduit une poursuite pour le solde d'une créance en capital qui a été amortie par des acomptes successifs et qu'il entend recouvrer non seulement l'intérêt sur ce solde, mais aussi les intérêts dus pour chaque acompte jusqu'au moment où le paiement partiel a été effectué, il doit indiquer en chiffres exacts les intérêts réclamés, à l'exception de l'intérêt sur le solde redû en capital après le versement du dernier acompte (
ATF 81 III 49
p. 52/53).
2.2.2
Le poursuivant doit encore indiquer le "titre de la créance", par exemple un jugement ou une décision condamnatoire, un contrat ou un document intitulé "reconnaissance de dette", etc. (GILLIÉRON, op. cit., n° 75 ad
art. 67 LP
); le titre doit être accompagné de l'indication de sa date, par quoi il faut entendre le jour de la naissance de la créance, et non de son échéance (qui peut être multiple ou périodique) ou de son exigibilité (
ATF 44 III 102
p. 103;
78 III 12
consid. 1). A défaut de titre, le poursuivant doit mentionner la "cause de l'obligation", à savoir la source de l'obligation. Le but de cette exigence n'est pas de permettre à l'office de procéder à un examen de l'existence de la prétention, mais de répondre à un besoin de clarté et d'information du poursuivi quant à la prétention alléguée afin
BGE 141 III 173 S. 177
de lui permettre de prendre position; toute formulation relative à la cause de la créance qui permet au poursuivi, conjointement aux autres indications figurant sur le commandement de payer, de discerner la créance déduite en poursuite suffit. En d'autres termes, le poursuivi ne doit pas être contraint de former opposition pour obtenir, dans une procédure de mainlevée subséquente ou un procès en reconnaissance de dette, les renseignements sur la créance qui lui est réclamée (
ATF 58 III 1
p. 2;
95 III 33
consid. 1;
121 III 18
consid. 2; arrêt 5A_861/2013 du 15 avril 2014 consid. 2.2, in Pra 2014 n° 70 p. 516; GILLIÉRON, op. cit., n° 77 ad
art. 67 LP
).
Lorsque la poursuite tend au recouvrement de prestations périodiques (contributions d'entretien, salaires, loyers, etc.), la jurisprudence exige que la réquisition de poursuite indique avec précision les périodes pour lesquelles ces prestations sont réclamées; même si elles dérivent d'une même cause juridique ("Rechtsgrund"), elles ne sont pas moins des créances distinctes, soumises à leur propre sort (arrêt 5A_861/2013 précité consid. 2.3; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 16 mars 2012, in BlSchK 2013 p. 32, avec une note de PETER, ibidem, P. 33 ET 34; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 40 ad
art. 80 LP
et la jurisprudence citée).
2.3
En plus des prescriptions touchant au contenu de la réquisition de poursuite, l'art. 67 al 1 LP prévoit que celle-ci peut être présentée sous deux formes: par écrit - avec la signature de son auteur, le cas échéant sur une lettre d'accompagnement (
ATF 119 III 4
consid. 4 et 5) -, ou oralement.
La réquisition de poursuite fait en outre l'objet de diverses règles dans l'ordonnance du Tribunal fédéral du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité (Oform; RS 281.31). En vertu de l'
art. 3 Oform
, pour les réquisitions du créancier, l'utilisation des formulaires n'est pas obligatoire (al. 1). Les offices de poursuites et de faillites ne peuvent pas refuserde recevoir, à moins qu'elles ne soient incomplètes, les réquisitions qui leur seront présentées verbalement ou par écrit; s'il est saisi d'une réquisition verbale, l'office la reproduira sur un formulaire, qu'il fera ensuite signer par le créancier (al. 2). Les offices tiennent un registre des réquisitions (
art. 8 Oform
), dans lequel on inscrira, en les numérotant d'une façon continue, dans l'ordre de leur arrivée et avec mention de la date de celle-ci, toutes les réquisitions de poursuite, de continuer la poursuite et de vente
BGE 141 III 173 S. 178
(
art. 9 al. 1 Oform
). Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer (art. 69 al. 1, 152 al. 1 et 178 al. 1 LP), qui contient, en premier lieu, les indications prescrites pour la réquisition de poursuite (art. 69 al. 2 ch. 1 et 178 al. 2 ch. 1 LP, l'
art. 152 al. 1 LP
renvoyant à l'
art. 69 LP
); l'office est strictement lié par les mentions figurant sur la réquisition, qu'il doit reproduire (WÜTHRICH/SCHOCH, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 17 ad
art. 69 LP
).
2.4
Lorsqu'un défaut affecte la réquisition de poursuite, l'office peut refuser d'y donner suite, en donnant le cas échéant au poursuivant un délai pour remédier au vice (GILLIÉRON, op. cit., n
os
112 ss ad
art. 67 LP
et les références). Lorsque le défaut n'entraîne pas la nullité (
art. 22 al. 1 LP
) de la réquisition, la jurisprudence prescrit aux offices d'impartir au poursuivant un délai aux fins de rectifier ou compléter les indications viciées, ou de lui demander les renseignements nécessaires (
ATF 109 III 4
consid. 1b;
ATF 102 III 133
consid. 2a; GILLIÉRON, ibidem, n° 116 avec d'autres citations).
2.5
En l'espèce, la réquisition de poursuite litigieuse comportait toutes les indications prévues par la loi et n'était pas "incomplète" au sens de l'
art. 3 al. 2 Oform
; en particulier, ces textes n'exigent nullement que le poursuivant "résume" ses créances. Aussi, l'Office était-il en principe tenu de rédiger le commandement de payer, sur la base des indications de cette réquisition, et de le notifier à sa destinataire.
3.
3.1
L'
art. 33a al. 1 LP
, entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, prévoit que les actes peuvent être adressés sous forme électronique aux offices et aux autorités de surveillance. Le 18 juin 2010, le Conseil fédéral - qui exerce la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite selon l'
art. 15 al. 1 LP
par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la justice (OFJ) (art. 1 de l'ordonnance du 22 novembre 2006 relative à la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite[OHS-LP; RS 281.11]) - apromulgué l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (OCEI-PCPP; RS 272.1), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011. L'art. 14 al. 1 OCEI-PCPP prescrit que le Département fédéral de justice et police (DFJP) fixe les spécifications techniques, les modalités d'organisation et le format des données applicables à l'échange de documents en matière de poursuite et de faillite entre
BGE 141 III 173 S. 179
les créanciers et les offices compétents, au sein d'un réseau d'utilisateurs défini dont ils sont membres. En vertu de l'art. 14 al. 1 et 2 OCEI-PCPP, le DFJP a arrêté l'ordonnance du 9 février 2011 concernant la communication électronique dans le domaine des poursuites pour dettes et des faillites (RS 281.112.1; ci-après: O du DFJP).
Conformément à la disposition transitoire de l'art. 9a al. 1 et 2 de l'O du DFJP, les offices des poursuites avaient jusqu'au 30 juin 2014 pour adapter leur logiciel à la norme e-LP 2.0 de mars 2014; si un office ne parvenait pas à adapter son logiciel dans ce délai, il pouvait demander au service chargé de la haute surveillance en matière de LP une prolongation au 31 décembre 2014.
Modifié le 14 avril 2014, avec effet dès le 1
er
mai 2014, l'art. 5 al. 2 et 3 de l'O du DFJP a désormais la teneur suivante:
"2. La norme de communication e-LP comprend :
a) le modèle de données (schéma XML) e-LP, version 2.0.014 de mars 2014;
b) le Blue Book (schéma version 2.0.014) de mars 2014, y compris :
1. l'appendice 1 (schéma version 2.0.014 de mars 2014),
2. l'appendice 2 (schéma version 2.0.014 de mars 2014).
3. Les explications et recommandations relatives à la norme e-LP figurent dans les manuels d'utilisation suivants :
a) le White Book de mars 2014;
b) le Orange Book de mars 2014;
c) le Red Book de mars 2014".
3.2
Le 15 avril 2014, le Service de haute surveillance en matière de poursuite et faillite a édicté une "Instruction n° 2", entrée en vigueur le 1
er
mai 2014, qui prévoit ce qui suit:
A. GÉNÉRALITÉS
1. Pour le commandement de payer, on utilisera le modèle de l'annexe (formulaire prescrit, conformément à l'
art. 1 Oform
).
2. Le formulaire " commandement de payer " est disponible en cinq versions:
- commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite;
- commandement de payer pour la poursuite en réalisation d'un gage mobilier;
- commandement de payer pour la poursuite en réalisation d'un gage immobilier;
- commandement de payer pour la poursuite pour effets de change;
BGE 141 III 173 S. 180
- commandement de payer pour la poursuite en prestation de sûretés.
3. Le formulaire "commandement de payer" fait deux pages, à imprimer recto verso.
4. Les formulaires sont en principe unilingues. Ils sont produits en deux langues (allemand/français ou allemand/italien) dans les arrondissements de poursuite bilingues.
5. Les explications juridiques sont minimales sur le commandement de payer. Une fiche d'information peut être retirée auprès de l'office des poursuites ou téléchargée sur le portail des poursuites (www.portaildespour suites.ch).
B. CHAMPS DU FORMULAIRE
6.
Champ office des poursuites
: Ce champ indique quel office des poursuites a émis le commandement de payer. L'office des poursuites en question peut choisir d'y mettre d'autres informations.
7.
Indication du destinataire du commandement de payer
: Ce champ indique si l'exemplaire est émis à l'intention du créancier ou du débiteur.
8.
Numéro de poursuite et référence
: Numéro utilisé par l'office des poursuites et éventuelle référence de la procédure dans e-LP.
9.
Code à barres
: Code à barres permettant l'utilisation du service "actes de poursuite" de La Poste suisse, si le commandement de payer est notifié par la voie postale.
10.
Identification du débiteur
: Nom ou raison sociale et adresse du débiteur. Il n'est pas nécessaire de nommer ici le représentant légal ou le curateur éventuel.
11.
Identification du créancier et de son représentant éventuel
: Nom ou raison sociale et adresse du créancier. Si le créancier a un représentant, ce champ doit également contenir les coordonnées de ce dernier.
12.
Notification aux personnes suivantes
: Ce champ indique à quelles personnes le commandement de payer doit être notifié.
13.
Aperçu des créances donnant lieu à la poursuite
: Ce champ indique l'ensemble des créances sur lesquelles porte la poursuite (dix au maximum). Si la poursuite porte sur un nombre plus important de créances, il convient de les regrouper. Il n'y a pas lieu d'indiquer le montant des intérêts moratoires, qui augmente constamment. Le créancier peut additionner les intérêts moratoires dus jusqu'à la date de la poursuite et en faire une créance séparée.
14.
1
e
créance
: Le champ de la 1
e
créance est plus large afin que le créancier puisse motiver sa créance principale; l'explication doit valoir pour l'ensemble des créances indiquées.
15.
Frais de poursuite
: Ce champ indique la somme des émoluments dus à l'office des poursuites à la date de notification du commandement de payer. Les frais ultérieurs seront complétés à la main.
16.
Centre de coûts
: Coordonnées bancaires de l'office des poursuites.
BGE 141 III 173 S. 181
17.
Date et signature
: Signature du fonctionnaire ou de l'employé de l'office des poursuites habilité par le droit cantonal (
art. 6 Oform
).
18.
Mention de notification
: Ce champ permet à l'auteur de la notification de vérifier si la notification a eu lieu et à qui. Si le commandement de payer n'a pu être notifié, le motif est inscrit dans ce champ.
19.
Opposition
: Ce champ indique si le débiteur a formé opposition lors de la notification.
C. REMARQUE FINALE
20. Le formulaire en usage pour le commandement de payer (formulaire 3 du recueil de modèles de 1996) n'est plus valable à compter de l'entrée en vigueur de la présente directive.
21. La présente directive entre en vigueur le 1
er
mai 2014. Elle est obligatoire pour l'office des poursuites dès l'adaptation de son software d'après la Norme e-LP 2.0 conformément à l'art. 5, al. 2 de l'Ordonnance du DFJP concernant la communication électronique dans le domaine des poursuites pour dettes et des faillites (RS 281.112.1).
3.2.1
D'emblée, il faut relever que cette Instruction vise expressément le "commandement de payer", en précisant que le formulaire en usage pour cet acte (formulaire 3 du recueil de modèles de 1996) n'est plus valable à compter de l'entrée en vigueur de la "directive" (ch. 20). En revanche, elle ne dit rien de la forme et du contenu de la réquisition de poursuite; en particulier, elle n'introduit aucun nouveau formulaire pour celle-ci. Or, à teneur de l'
art. 67 al. 1 LP
, les réquisitions de poursuite peuvent être présentées verbalement; l'
art. 3 Oform
le confirme (al. 2), en ajoutant même qu'aucun formulaire n'est "obligatoire" (al. 1). Cette règle n'a pas été modifiée, ni abrogée, par une ordonnance ultérieure du Conseil fédéral, du DFJP ou de l'un de ses services; elle est donc en vigueur (
art. 4 OHS-LP
). Enfin, le caractère facultatif de l'usage de l'informatique est confirmé par l'art. 15a de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi sur la poursuite pour dettes et faillite (OELP; RS 281.35), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 ("Si la réquisition de poursuite est adressée à l'office des poursuites par le réseau e-LP [...]").On ne saurait dès lors poser, quant à la forme et au contenu de la réquisition de poursuite, des exigences plus sévères que celles qui découlent des règles précitées, que ce soit - indirectement - par le biais d'une instruction touchant à l'établissement du commandement de payer, a fortiori d'un programme informatique sur ce sujet.
En outre, l'Instruction est entrée en vigueur le 1
er
mai 2014, c'est-à-dire
après
que l'Office a rendu la décision contestée, aspect sur
BGE 141 III 173 S. 182
lequel la juridiction précédente ne s'exprime pas clairement. L'autorité cantonale paraît admettre que cette Instruction serait applicable rétroactivement aux cantons - dont Fribourg - qui ont déjà adapté leur software d'après la Norme e-LP 2.0 avant la date précitée; un tel raisonnement pourrait s'appuyer sur le ch. 21 de l'Instruction, à teneur duquel, si la directive entre bien en vigueur le 1
er
mai 2014, elle est néanmoins "obligatoire pour l'office des poursuites dès l'adaptation de son software d'après la Norme e-LP 2.0 conformément à l'art. 5, al. 2 de l'Ordonnance du DFJP [du 9 février 2011]" (cf. supraconsid. 3.1).
Cette interprétation ne peut pas être suivie. L'art. 5 al. 2 et 3 de l'O du DFJP ne constitue pas une base légale suffisante pour entraîner une modification du contenu de la réquisition de poursuite. Par surcroît, le poursuivant est alors contraint de se conformer à une réglementation future, effet anticipé positif (cf. sur cette notion: GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 152 ch. 2) qui est dépourvu de base légale en l'occurrence. La décision de l'Office ne peut dès lors se fonder ni sur l'O du DFJP ni - pour les réquisitions de poursuite présentées avant le 1
er
mai 2014 - sur l'Instruction n° 2.
3.2.2
Il reste à examiner si l'Instruction n° 2 - dans la mesure où on lui reconnaît un effet rétroactif (cf. supra consid. 3.2.1) - est une base suffisante à la décision de l'Office, autant que cette directive s'applique (contre son texte) à la réquisition de poursuite.
3.2.2.1
Depuis le 1
er
janvier 2007, l'
art. 15 LP
dispose que le Conseil fédéral exerce la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite et pourvoit à l'application uniforme de la loi (al. 1); il édicte les règlements et ordonnances d'exécution nécessaires (al. 2); il peut donner des instructions aux autorités cantonales de surveillance (al. 3); enfin, il coordonne la communication électronique entre les offices des poursuites et des faillites, du registre foncier et du registre du commerce, les tribunaux et les particuliers (al. 5). Le Conseil fédéral exerce cette surveillance par l'intermédiaire de l'OFJ (
art. 1 OHS- LP
); ce service est habilité de manière autonome, entre autres attributions, à édicter des instructions, des directives et des recommandations à l'intention des autorités cantonales de surveillance, des offices des poursuites et des faillites et des organes d'exécution privés, dans le but de pourvoir à l'application correcte et uniforme de la LP (let. a), et à élaborer des modèles de formulaires utilisés dans la procédure de poursuite et de faillite (let. b). C'est dès lors en vertu d'une délégation de compétence formellement valable que
BGE 141 III 173 S. 183
l'Instruction n° 2 a été édictée par le Service de haute surveillance en matière de LP.
3.2.2.2
En l'espèce, l'acte élaboré par le Service de haute surveillance en matière de LP s'intitule "Instruction"; en outre, ses chiffres 20 et 21, sous la rubrique "C. Remarque finale", parlent de "directive". Ainsi, au regard de sa lettre, il s'agit là d'une instruction au sens de l'
art. 15 al. 3 LP
, et non pas d'un règlement ou d'une ordonnance d'exécution au sens de l'
art. 15 al. 2 LP
. Cette interprétation est corroborée par l'étendue de la délégation figurant à l'
art. 1 OHS-LP
, qui permet au Service en question d'édicter des instructions et des directives, et non des ordonnances d'exécution; elle est confirmée par le fait que ladite directive n'a pas été intégrée au Recueil systématique de la législation fédérale, contrairement aux diverses ordonnances du Conseil fédéral, du Tribunal fédéral et même du DFJP.
D'après l'opinion majoritaire, les instructions de l'autorité fédérale de surveillance "revêtent la force obligatoire de la loi" (GILLIÉRON, op. cit., n° 38 ad
art. 15 LP
et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner si cette position peut être maintenue depuis le 1
er
janvier 2007 - date d'entrée en vigueur de la LTF -, où la surveillance fédérale est exercée - sur délégation du Conseil fédéral - par un service de l'administration. Quoi qu'il en soit, la directive en discussion n'est qu'une simple ordonnance administrative qui ne s'adresse qu'aux autorités de poursuite (cf. à ce sujet, parmi plusieurs: LEVANTE, in SchKG, 2
e
éd. 2014, n° 12 ad
art. 15 LP
). Certes, le juge doit en tenir compte lorsqu'elles permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret, mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas conformes à l'ordre juridique (
ATF 131 V 42
consid. 2.3;
ATF 130 V 163
consid. 4.3.1). Or, à cet égard, sont problématiques les chiffres 13 et 14, dont la teneur est la suivante:
"
13. Aperçu des créances donnant lieu à poursuite
: Ce champ indique l'ensemble des créances sur lesquelles porte la poursuite (dix au maximum). Si la poursuite porte sur un nombre plus important de créances, il convient de les regrouper. Il n'y pas lieu d'indiquer le montant des intérêts moratoires, qui augmente constamment. Le créancier peut additionner les intérêts moratoires dus jusqu'à la date de la poursuite et en faire une créance séparée.
14.
1
e
créance
: le champ de la 1
e
créance est plus large afin que le créancier puisse motiver sa créance principale; l'explication doit valoir pour l'ensemble des créances indiquées."
BGE 141 III 173 S. 184
Parmi les éléments exposés par l'Office pour motiver sa décision, seule la limitation à dix créances figure expressément dans l'Instruction; par contre, la directive ne fait aucunement état de l'impossibilité d'indiquer dans le commandement de payer la déduction d'acomptes versés sur les sommes réclamées. S'il est désormais impossible de le faire, force est de constater que cela résulte uniquement des contraintes imposées par la version 2.0 de la norme e-LP, mais ne repose ni sur l'
art. 67 LP
, ni sur l'
art. 3 Oform
. Or, la jurisprudence a clairement posé que, sur la réquisition de poursuite, le poursuivant pouvait déduire de sa prétention des acomptes, aux fins de faire courir un intérêt moratoire sur chacun de ceux-ci (cf. supra consid. 2.2.1). Le Service de haute surveillance en matière de LP ne saurait donc supprimer cette faculté sous couvert de l'élaboration de la version informatique d'un nouveau formulaire de commandement de payer, sauf à empêcher le créancier de faire valoir d'une manière claire (sans être obligé de la capitaliser) sa prétention en paiement de l'intérêt moratoire afférent à chaque acompte.
La limitation à dix créances excède aussi le cadre strict de l'application de la loi (cf. supra consid. 2.2.1). Une telle règle a en particulier pour conséquence pratique de contraindre les créanciers d'obligations périodiques (aliments, loyers, primes d'assurance, etc.) de former plusieurs réquisitions de poursuite au lieu d'une seule, ce qui entraîne d'emblée des conséquences pécuniaires quant aux émoluments dont doivent s'acquitter les intéressés pour la rédaction et la notification de chaque commandement de payer (cf.
art. 16 et 68 LP
;
art. 16 OELP
).
Quant à la limitation de la taille des champs consacrés au titre et à la cause de l'obligation, elle ne figure pas non plus de façon claire dans l'Instruction. Le chiffre 14 se borne à mentionner que "le champ de la première créance est plus large", mais pas qu'il est limité, ni que celui des autres créances le serait encore plus drastiquement. Au surplus, le nombre de caractères indiqué par l'Office dans sa décision ("640" au maximum pour la première créance, puis "80" pour la 2
e
à la 10
e
créance) ne ressort pas de la directive. A nouveau, cette limitation est uniquement dictée par la version 2.0 de la norme e-LP, mais elle ne trouve aucun appui dans les
art. 67 LP
, cadre que d'éventuelles prescriptions complémentaires doivent respecter, et 3 Oform. Au demeurant, quand bien même le Service de haute surveillance en matière LP aurait posé pareille restriction, celle-ci irait
BGE 141 III 173 S. 185
à l'encontre des règles précitées, dès lors qu'elle aurait pour effet d'empêcher le créancier dont la cause de la première réclamation excéderait 640 caractères, respectivement 80 pour les suivantes (jusqu'à la 10
e
), de poursuivre l'exécution forcée de ces prétentions. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a4237e24-aef0-4737-a883-80e46e6c6f7f | Urteilskopf
104 IV 249
56. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1978 dans la cause S. contre Ministère public du canton du Valais | Regeste
Art. 263 StGB
, Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit.
Ist die in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit verübte Tat ein Antragsdelikt, kommt
Art. 263 StGB
nur zur Anwendung, wenn Antrag gestellt worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 104 IV 249 S. 249
A.-
Le 28 mars 1977 vers 19 h, S., revêtu d'un masque et muni d'un pistolet de collection non chargé, sonna à la porte de l'appartement de B. Après qu'un enfant eut répondu et fut parti en courant vers sa mère en le voyant, S. entra dans l'appartement, où se trouvaient dame B. et ses enfants. Toujours masqué et le pistolet dans la main droite, il demanda à dame B. à quelle heure son mari rentrerait; elle répondit qu'elle n'en savait rien. Après être resté un instant, S. regarda les enfants et lui dit: "Je vois que vous êtes avec les enfants, je n'insiste pas." Il rangea le pistolet dans une serviette qu'il avait avec lui, recommanda à dame B. de ne rien dire à personne. Elle lui demanda si elle devait transmettre un message à son mari. Il lui répondit: "Dites-lui qu'il s'occupe de ses affaires." Puis il sortit et s'en alla. Pendant toute la scène, il tenait son pistolet bien en main, dirigé contre les occupants de l'appartement, mais sans les viser. Après être sorti, il a jeté dans une rivière la serviette avec le pistolet et le masque. Il fut arrêté le soir même par la police.
S. a expliqué que, le jour en question, il n'était pas très bien et qu'il avait absorbé un tube entier de "Seresta", médicament somnifère qui lui restait d'un séjour à l'Hôpital psychiatrique de Malévoz l'été précédent. Il avait bu en outre un fond de
BGE 104 IV 249 S. 250
bouteille de cognac. Il était complètement désorienté depuis le départ de son épouse et cette situation s'était encore aggravée lorsqu'il avait appris qu'elle avait une liaison avec un tiers. Depuis lors, ne sachant plus ce qu'il voulait, il se promenait la nuit jusqu'à des heures avancées et ne supportait plus de voir la vie des gens heureux, celle des femmes et des enfants notamment. Le soir de l'infraction, il en voulait à tout le monde et à la de ce qu'il y ait des gens heureux. Le "deuxième personnage" qui était en lui aurait été "effectivement prêt à descendre n'importe qui".
S. était déjà venu quelques jours plus tôt dans l'immeuble et jusqu'à la porte de la famille B. Son comportement avait paru bizarre à des voisins. Le jour même de l'infraction, en fin d'après-midi, il s'était rendu à trois reprises dans l'immeuble, montant la deuxième fois en direction du galetas pour n'en redescendre qu'un quart d'heure plus tard, déclarant à une personne, sur le palier: "Je ne sais pas ce que je fais, je tourne en rond." Selon une expertise psychiatrique, la responsabilité de S. est diminuée dans une mesure importante.
B.-
Le 23 septembre 1977, le Tribunal du IIIe arrondissement du canton du Valais a reconnu S. coupable d'actes commis en état d'irresponsabilité fautive (
art. 263 al. 1 CP
) et l'a condamné de ce chef à six mois d'emprisonnement sous déduction de la détention préventive subie. L'exécution de la peine a été suspendue (
art. 43 ch. 2 CP
) et S. a été renvoyé dans un établissement pour toxicomanes (
art. 44 ch. 1 et 6 CP
). Ce jugement a été confirmé en appel, le 16 février 1978, par le Tribunal cantonal du Valais.
C.-
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'acquittement.
Le Ministère public n'a pas présenté d'observations dans le délai qui lui avait été fixé.
D.-
Le recourant demande l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a considéré que le comportement du recourant à l'égard de dame B. et de ses enfants réalisait les éléments constitutifs des délits de menaces (
art. 180 CP
) et de violation de domicile (
art. 186 CP
). Elle a cependant retenu que
BGE 104 IV 249 S. 251
le recourant avait commis les actes qui lui sont reprochés en état d'irresponsabilité fautive causée par une intoxication médicamenteuse et elle a fait application de l'
art. 263 CP
, et non des
art. 180 et 186 CP
. Pour ce faire, elle s'est écartée de l'expertise psychiatrique, qui concluait seulement à une importante atténuation de la responsabilité.
Ayant reconnu l'irresponsabilité totale du recourant et constaté qu'il s'était mis fautivement dans cet état, l'autorité cantonale a considéré que ses actes tombaient sous le coup de l'
art. 263 CP
. Elle a estimé en effet que les conditions d'application de l'
art. 12 CP
(actio libera in causa) n'étaient pas réalisées, rien ne permettant de dire en l'espèce qu'au moment où il disposait encore totalement ou partiellement de sa faculté d'appréciation, le recourant ait prévu et voulu son comportement fautif ou qu'il ait pu le prévoir au prix de la prudence que l'on pouvait attendre de lui. Elle a donc fait application de l'
art. 263 CP
, et non pas des
art. 180 et 186 CP
réprimant les menaces et la violation de domicile.
Se référant à la doctrine (LOGOZ et THORMANN/VON OVERBECK), la cour cantonale a estimé que le fait que les infractions de menaces et de violation de domicile ne sont punissables que sur plainte était sans incidence, et que l'
art. 263 CP
était applicable même si l'acte commis en état d'irresponsabilité fautive ne se poursuivait que sur plainte.
b) Le recourant critique cette argumentation. A titre principal, il reproche à l'autorité cantonale de s'être écartée des conclusions de l'expert et d'avoir considéré en conséquence que les
art. 180 et 186 CP
n'étaient pas applicables. Subsidiairement, il fait valoir que le bon sens et la raison ne sauraient s'accommoder de ce que, dans le cas d'infractions poursuivies sur plainte seulement, l'auteur soit puni lorsqu'il s'est mis, fautivement certes, mais involontairement en état d'irresponsabilité, alors qu'il échappe à toute sanction lorsqu'il a provoqué l'altération de sa conscience dans le dessein de commettre l'infraction. Selon lui en conséquence, il serait plus satisfaisant de considérer que l'
art. 263 CP
ne saurait trouver application, lorsque l'acte réprimé comme crime ou délit n'est poursuivi que sur plainte, qu'à la condition que celle-ci ait été déposée.
Savoir si l'autorité cantonale pouvait considérer que le recourant était en état d'irresponsabilité totale relève pour une bonne part de l'appréciation, domaine dans lequel le pouvoir
BGE 104 IV 249 S. 252
d'examen de la Cour de cassation pénale est limité. C'est pourquoi il convient d'examiner en premier le moyen subsidiaire du recourant, qui pose une pure question d'interprétation et d'application de la loi, pouvant le cas échéant rendre superflu l'examen du premier moyen.
2.
a) L'
art. 263 CP
prévoit, à son al. 1, que celui qui, étant en état d'irresponsabilité causée par ivresse ou intoxication dues à sa faute, aura commis un acte réprimé comme crime ou délit sera puni de l'emprisonnement pour six mois au plus ou de l'amende. L'al. 2 prévoit la peine de l'emprisonnement si la réclusion est la seule peine prévue par la disposition qui réprime l'acte commis dans cet état.
Etant donné que l'état d'irresponsabilité dans lequel s'est trouvé le recourant a été causé par une intoxication due à sa faute, et qu'il a commis des actes réprimés comme délits, à savoir ceux visés aux
art. 180 et 186 CP
, le recourant remplit bien les conditions d'application de l'
art. 263 al. 1 CP
, si l'on s'en tient à la lettre de cette disposition. Cependant, comme les actes objectivement commis par le recourant sont des délits qui ne sont poursuivis que sur plainte, et qu'en l'espèce aucune plainte n'a été déposée par les lésés, il convient d'examiner et de dire si, dans une telle situation, l'application de l'
art. 263 CP
est subordonnée ou non au dépôt d'une plainte.
La majorité de la doctrine est d'avis que, dans l'application de l'
art. 263 CP
, la poursuite pénale a lieu d'office, même si l'acte commis en état d'irresponsabilité est un délit qui ne se poursuit que sur plainte (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 263; HAFTER, Bes. Teil, II, p. 483; LOGOZ, partie spéciale, ch. 5 b ad art. 263; RETRZILKA, Zürcher Erläuterungen, p. 364- 365; STIERLI, Die Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit, thèse Berne 1943, p. 45; KRILL, Zur Frage der Strafbarkeit der in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit verübten Tat, thèse Berne 1944, p. 85). Ces auteurs toutefois se bornent à émettre cette opinion sans réellement la motiver ni la discuter. Seul STIERLI précise simplement que l'infraction de l'
art. 263 CP
est un délit sui generis et que la disposition légale ne prévoit pas de plainte. Cette manière de voir a été suivie par certains tribunaux cantonaux (Berne, RJB 82 (1946), p. 310; Schaffhouse, BJP 1948, n. 170).
Des avis différents se sont cependant élevés, mais disparates, sinon contradictoires dans leur motivation. Ainsi, STREBEL
BGE 104 IV 249 S. 253
(Behandlung der Unzurechnungsfähigen, in RPS 62 (1947), p. 234) estime que si l'on considère l'infraction de l'
art. 263 CP
comme un délit de mise en danger et l'acte commis dans cet état comme la condition objective de la répression (objektive Strafbarkeitsbedingung), il ne saurait y avoir de répression lorsque, en cas d'infraction punie sur plainte, aucune plainte n'a été déposée. SCHAAD (Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen, thèse Zurich 1964, p. 79/80) voit au contraire dans l'acte commis en état d'irresponsabilité fautive (die Rauschtat) non pas la condition objective de la répression, mais bien l'un des éléments constitutifs de l'infraction de l'art. 263: l'élément d'illicéité (Unrechtstatbestand). Cette construction, présentée comme la seule qui serait en accord avec le principe dit de la culpabilité (Schuldprinzip), aurait pour conséquence que l'auteur en état d'irresponsabilité fautive qui a commis un acte ne se poursuivant que sur plainte ne saurait être puni sans qu'une plainte ait été déposée. Quant à STRATENWERTH, il ne prend pas position, mais il relève que si l'illicéité de l'infraction de l'art. 263 réside dans le fait de s'être intoxiqué ou enivré, il n'y a pas besoin de plainte, même si l'acte commis en état d'intoxication est un délit ne se poursuivant que sur plainte; en revanche, si l'on considère que l'art. 263 sanctionne en réalité la responsabilité (Haftung) pour l'acte commis en état d'irresponsabilité fautive, en dérogation au principe de culpabilité, une plainte est alors nécessaire lorsque l'acte commis est une infraction ne se poursuivant que sur plainte (STRATENWERTH, Bes. Teil., II, 2e éd., p. 224).
Dans un arrêt, le Tribunal fédéral a considéré l'acte ainsi commis à la fois comme une condition objective de la répression et comme un élément permettant de caractériser l'ivresse et l'intoxication comme dangereuses, et il a posé que c'est à la faute objectivement caractérisée que la loi attache des conséquences pénales (
ATF 83 IV 162
). Vue sous cet angle, la responsabilité de l'auteur (ici: Haftung) apparaît liée à la faute qui a conduit à l'ivresse ou à l'intoxication d'une part et à l'acte commis dans cet état d'autre part. De toute manière, que l'on qualifie l'acte commis comme une condition objective de la répression ou comme un élément constitutif caractérisant l'illicéité de l'infraction de l'
art. 263 CP
, il reste qu'il joue dans l'application de cette disposition un rôle au moins aussi déterminant que l'intoxication fautive elle-même.
BGE 104 IV 249 S. 254
On voit d'emblée que la réponse à la question posée ici dépendra étroitement du point de vue adopté. Or la nature très particulière de l'
art. 263 CP
ne permet pas d'espérer que l'on trouvera une solution satisfaisante sur le plan théorique. En effet, cette disposition qui a été introduite dans le Code pénal par les Chambres contre l'avis de LOGOZ, rapporteur au Conseil national, qui la jugeait contestable du point de vue juridique (BSt., CN, 1929, p. 452), rompt à première vue avec le principe de la responsabilité fondée sur la faute (Schuldhaftung) qui domine par ailleurs l'ensemble du Code pénal (cf. HEIM, in RSJ 50 (1951), p. 203) et consacre un certain retour à la responsabilité causale, fondée sur le résultat (Erfolgshaftung), ainsi que le reconnaît unanimement la doctrine (cf. SCHWENTER, L'irresponsabilité fautive selon l'
art. 263 CP
, thèse Lausanne 1971, p. 80/81 et les auteurs cités; STRATENWERTH, Bes. Teil, II, 2e éd., p. 219; SCHULTZ, Die Behandlung der Trunkenheit im Stafrecht, p. 35).
S'agissant d'une disposition sui generis qui se présente dans le Code pénal comme un corps étranger, il serait vain de se référer à l'économie générale de la loi pour fonder une solution. Il serait cependant choquant de se rallier à un point de vue qui conduirait à des différences heurtant le bon sens dans des hypothèses de fait très semblables. C'est pourquoi, dans la mesure où la portée de l'
art. 263 CP
n'est pas évidente, on ne saurait statuer sans tenir compte de la sanction prévue par la loi en cas d'actio libera in causa et plus précisément d'actio libera in causa par négligence.
b) Selon la jurisprudence, il y a actio libera in causa par négligence, soit application de l'
art. 12 CP
, lorsque l'auteur d'une infraction s'est mis en état d'irresponsabilité alors qu'il pouvait prévoir que, dans cet état, il s'exposait à commettre des actes punissables. L'actio libera in causa exclut alors l'application de l'
art. 263 CP
, puisque cette disposition ne trouve application que si les conditions de l'
art. 12 CP
ne sont pas réunies, soit qu'avant de s'enivrer le prévenu n'ait pas eu le dessein de commettre une infraction, soit qu'il n'ait pu prévoir alors qu'il risquait d'en commettre (
ATF 85 IV 2
3). La jurisprudence a bien précisé que lorsque l'auteur a fautivement provoqué le résultat délictuel, c'est la disposition générale qui s'applique, à l'exclusion de la disposition particulière et subsidiaire de l'
art. 263 CP
(
ATF 93 IV 41
consid. 2).
BGE 104 IV 249 S. 255
Or, en cas d'actio libera in causa, en vertu de l'
art. 12 CP
, l'auteur tombe directement sous le coup de la disposition spéciale réprimant l'acte qu'il a commis en état d'irresponsabilité fautive, de telle sorte que s'il s'agit d'un délit qui n'est poursuivi que sur plainte, l'auteur ne peut être finalement puni qu'en cas de plainte.
Au vu de ce qui précède, il convient dès lors de se demander s'il se justifie sérieusement d'envisager de faire une différence quant au principe de la punissabilité de l'auteur ou au sort de l'action pénale selon qu'il y a actio libera in causa intentionnelle ou par négligence, ou acte commis en état d'irresponsabilité fautive au sens de l'
art. 263 CP
. Etant donné que sur le plan de la faute, qui est l'élément qui domine notre droit pénal, l'actio libera in causa, même commise par négligence, apparaît comme un comportement plus grave que celui qui tombe sous le coup de l'
art. 263 CP
, on ne saurait accepter facilement une solution qui aurait pour conséquence d'entraîner, selon le cas, la condamnation de celui qui a commis la faute la moins grave, tandis qu'échapperait à toute sanction l'auteur d'une faute plus grave. C'est précisément ce qui se produirait si l'on devait admettre qu'en cas d'application de l'
art. 263 CP
, la poursuite pénale s'exerce d'office, même si l'acte commis en état d'irresponsabilité est un délit ne se poursuivant que sur plainte. En effet, en l'absence de plainte, l'auteur d'un acte tombant sous le coup de l'
art. 263 CP
devrait être condamné, tandis qu'en cas d'actio libera in causa, c'est-à-dire s'il remplit les conditions d'application de l'
art. 12 CP
, il échapperait non seulement à toute sanction mais même à toute poursuite. Une telle solution est d'autant moins acceptable que les bases juridiques et théoriques qui peuvent la fonder ne paraissent guère plus solides ou plus convaincantes que celles qui conduisent à la solution contraire.
Il n'est d'ailleurs pas certain qu'en dépit de sa place dans la partie spéciale du Code, l'
art. 263 CP
ait pour fonction de réprimer une infraction particulière. Il paraît se présenter au contraire plutôt comme une disposition générale qui devrait trouver place au voisinage des art. 10 à 12 CP traitant de la responsabilité et de ses conséquences générales. Il constitue en effet, on l'a vu, une exception au principe de l'impunissabilité des actes commis sans faute lorsque l'auteur s'est mis par sa faute en état d'irresponsabilité, en prévoyant une peine inférieure
BGE 104 IV 249 S. 256
à celle qui réprimerait normalement l'infraction commise fautivement. Il est donc à la fois conforme à l'équité et à la logique de poser que les dispositions générales sur l'irresponsabilité ont le sens suivant: les actes commis en état d'irresponsabilité ne sont pas punissables (
art. 10 CP
), sauf si l'auteur s'est mis fautivement dans cet état, auquel cas il sera passible d'une peine inférieure à celle ordinairement prévue pour l'acte commis s'il s'agit d'un crime ou d'un délit (
art. 263 CP
), à moins qu'il ne soit mis dans cet état dans le dessein de commettre l'infraction (
art. 12 CP
), auquel cas ni les art. 10 et 11 ni l'
art. 263 CP
ne seront applicables.
Encore faut-il, dans toutes ces hypothèses, que l'acte ne soit pas seulement réprimé par la loi, mais que son auteur puisse être poursuivi. Il s'ensuit que dans le cas d'un délit poursuivable sur plainte seulement, l'
art. 263 CP
ne trouvera application, de même qu'une peine ne sera appliquée en vertu de l'
art. 12 CP
, que si plainte a été déposée.
c) Comme, en l'espèce, les actes que l'accusé a commis en état d'irresponsabilité fautive sont des délits qui ne se poursuivent que sur plainte et qu'aucune plainte n'a été déposée, il aurait dû être purement et simplement acquitté. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle prononce un jugement libératoire.
3.
Le pourvoi étant admis, l'arrêt est rendu sans frais et une indemnité de partie est allouée au recourant, qui obtient gain de cause (
art. 278 al. 3 PPF
). Il n'y a dès lors pas lieu de statuer sur la demande d'assistance judiciaire. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a4290e8d-453b-4fae-b746-a2cfc3448fa1 | Urteilskopf
100 Ia 334
48. Extrait de l'arrêt du 3 juillet 1974 en la cause Louis Bouvard et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève et Commune de Plan-les-Ouates | Regeste
Art. 22 ter BV
; Besonnungsverlust durch Hochbauten.
1. Die Schaffung von Wohnungen mit mässigem Mietzins und angepasst der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Mittelstandes der Genfer Bevölkerung entspricht einem öffentlichen Interesse (Erw. 8d).
2. In welchem Masse ist ein Besonnungsentzug durch eine Hochbaute unter dem Blickwinkel der Eigentumsgarantie zulässig? In Betracht fallende Gesichtspunkte: nicht nur die Dauer des Besonnungsentzuges, sondern auch die besonderen Anforderungen des öffentlichen Interesses (Erw. 9d). Diesbezügliche Prüfung von kantonalen gesetzlichen Ordnungen (Erw. 9a und b). | Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 100 Ia 334 S. 334
Résumé des faits:
A.-
La loi genevoise du 25 mars 1961 sur les constructions et installations diverses (LCI) divise le canton en différentes
BGE 100 Ia 334 S. 335
zones. L'art. 11 al. 11 LCI dispose que "les zones de développement font l'objet de lois spéciales qui ont pour but la transformation en quartiers urbains de territoires proches de la ville ou la création de cités satellites. Ces dispositions subordonnent l'autorisation de construire à certaines conditions légales, techniques et financières définies par ces lois spéciales."
La première de ces lois spéciales est la loi sur le développement de l'agglomération urbaine, du 29 juin 1957 (LDAU). Elle fixe, sur la base du plan annexé, le "périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise"; elle a constitué une loi-cadre pour les lois analogues postérieures ayant pour objet la création de nouvelles zones de développement dans des secteurs déterminés.
B.-
La commune de Plan-les-Ouates est propriétaire, sur son territoire, au lieu dit "Pré-du-Camp", d'un terrain non bâti d'une surface d'environ 16,5 ha et inclus dans la 5e zone A (cinquième zone résidentielle). En 1967, le Département des travaux publics entreprit, en collaboration avec les communes, des études d'aménagement de plusieurs secteurs du canton, dont la région Lancy - Onex - Plan-les-Ouates, dénommée "alvéole Rhône-Arve ouest"; celles-ci confirmèrent notamment la possibilité d'implantation d'un nouveau quartier au "Pré-du-Camp", envisagée par la commune dès 1963. A la suite des pourparlers que le Conseil d'Etat engagea alors avec les autorités de Plan-les-Ouates, un plan général de l'ensemble fut établi, tenant compte des projets officiels des liaisons routières et de la proximité des équipements de base, et comprenant plus de 1100 logements répartis entre les classes HLM, HCM et libres, de même que les prolongements indispensables à l'équilibre du quartier et aux besoins communaux, tels que groupe scolaire, bâtiments administratifs, voirie, centre commercial, équipement socio-culturel.
Le 27 novembre 1970, le Grand Conseil adopta une loi spéciale au sens de l'art. 11 al. 11 LCI, créant une zone de développement 3 sur le territoire de la commune de Plan-les-Ouates. Le Département des travaux publics établit, les 14 mars et 1er mai 1972, le plan d'aménagement définitif no 26582-529, qui prévoyait la construction de cinq bâtimentstours (20 et 21 étages sur rez-de-chaussée) et de bâtiments bas à usage commercial, artisanal, administratif et socio-culturel,
BGE 100 Ia 334 S. 336
la réalisation d'installations récréatives et sportives et la création ou la correction de voies publiques. Ce plan fut approuvé et déclaré plan d'aménagement au sens de l'art. 3 LDAU par arrêté du Conseil d'Etat du 3 mai 1972.
C.-
Louis Bouvard et dix-sept autres propriétaires de parcelles avoisinantes, ainsi que deux autres personnes, titulaires de droits d'usufruit, requièrent le Tribunal fédéral, par la voie du recours de droit public, d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 3 mai 1972. Ils soulèvent notamment le grief de la violation de la garantie constitutionnelle de la propriété.
D.-
La Chambre de droit public a fait établir une expertise; l'expert avait notamment pour mission de vérifier les indications du dossier concernant l'incidence des bâtiments projetés sur l'ensoleillement des propriétés des recourants et de se prononcer sur les questions de principe relatives aux calculs d'ensoleillement.
Erwägungen
Considérant en droit:
8.
d) Un tel plan doit permettre l'augmentation du taux d'occupation de terrains dont l'utilisation est normalement limitée à l'intérieur du périmètre d'extension. La dérogation n'est toutefois consentie qu'aux conditions fixées par le Conseil d'Etat, sur la base de l'art. 5 LDAU notamment. Dictées par la nécessité de maintenir les loyers ou les prix des appartements dans des limites supportables, elles sont ainsi l'un des instruments de la lutte contre la pénurie de logements. Celle-ci constitue un problème d'intérêt public, la création de logements dont le loyer ou le prix sont en rapport avec les ressources d'une partie importante de la population contribuant au maintien de la paix sociale et à la lutte contre la hausse du coût de la vie (RO 99 Ia 614/615;
98 Ia 201
;
89 I 461
;
88 I 170
et 254). Il est vrai que les recourants soutiennent que la crise du logement a disparu à Genève et que l'on trouve dans cette ville plusieurs centaines d'appartements vides. Ces allégations ne se fondent toutefois sur aucun élément déterminé du dossier. Les articles de journaux produits avec le recours et qui touchent ce problème ne sont ni décisifs ni suffisamment convaincants. Les recourants ne précisent d'ailleurs pas de quels genres d'appartements il s'agit. Ils ne prétendent pas que les habitations vides se trouveraient dans le
BGE 100 Ia 334 S. 337
secteur des logements à caractère social. De toute manière, dans une agglomération aussi importante et dont la population augmente régulièrement, les problèmes posés par l'habitat ne sont pas résolus une fois pour toutes.
La création de logements à loyer modéré qui, dans une ville comme Genève, ne restent certainement pas inoccupés, est requise par les exigences de l'intérêt général. C'est également pour répondre à celui-ci qu'il y a lieu de favoriser la réalisation d'habitations à la portée des classes moyennes de la population.
Le plan d'aménagement du "Pré-du-Camp" répond sans aucun doute à un intérêt public dont on ne saurait méconnaître l'importance. Il prévoit la construction de plus de 1000 logements répartis en HLM (habitations à loyer modéré), HCM (habitations pour classe moyenne) et loyers libres. Ces logements sont aménagés dans les éléments hauts du projet (les tours A, B, C, D, E, ayant respectivement 20 et 21 étages sur rez-de-chaussée). Les constructions basses sont destinées, d'une part, au commerce, à l'artisanat et aux bureaux et, d'autre part, à des équipements d'utilité publique, tels que centre administratif, centre socio-culturel, centre d'accueil, groupe scolaire, aménagements sportifs, zones de verdure et de détente, places de parc étendues en sous-sol, tous prolongements indispensables à l'équilibre du quartier et aux besoins communaux. La réalisation de ce nouveau quartier d'habitations permettra à la commune de Plan-les-Ouates d'activer son développement futur notamment dans le domaine industriel, les zones d'habitat et de travail devant être liées dans la mesure du possible. Tous ces éléments ont déterminé le Grand Conseil du canton de Genève à agréer la demande de déclassement du "Pré-du-Camp" et à voter la loi du 27 novembre 1970. L'intérêt public qu'implique la mise en oeuvre du plan adopté par le Conseil d'Etat ne saurait en conséquence être contesté.
9.
A cet intérêt public s'oppose l'intérêt qu'ont les recourants à exiger le respect des règles légales applicables à la zone existante. Ainsi que cela a été admis plus haut, le Conseil d'Etat est resté dans le cadre des compétences que lui donne la LCI en approuvant le plan prévoyant l'édification de cinq bâtiments élevés. C'est ce dont se plaignent les recourants, en soutenant que l'ombre portée par ces constructions à leurs
BGE 100 Ia 334 S. 338
parcelles leur causera une perte d'ensoleillement inadmissible.
a) La législation genevoise ne règle pas expressément les questions de perte d'ensoleillement qu'un bâtiment haut peut provoquer pour les parcelles voisines. L'art. 14 al. 3 LCI dispose certes que le Conseil d'Etat peut, sur préavis de la Commission d'architecture, autoriser les constructions dépassant les hauteurs prévues, notamment lorsque celles-ci se trouvent sur des terrains dont la surface libre est suffisante pour garantir les voisins contre les inconvénients résultant du supplément de hauteur. Mais cette disposition, applicable en l'espèce, ne précise ni la nature de ces inconvénients, ni la mesure de leur admissibilité. Il appartient dès lors à l'autorité compétente, qui n'est pas liée par les préavis de la Commission d'urbanisme ou de la Commission d'architecture, d'apprécier la situation concrète dans chaque cas, d'examiner la compatibilité des dérogations demandées avec la garantie de la propriété et de comparer l'importance des intérêts en présence.
b) Certaines législations cantonales fixent des conditions spéciales à l'octroi de l'autorisation de construire un bâtiment haut, généralement défini, suivant les cantons, comme un immeuble comprenant plus de six ou de huit étages. Elles disposent par exemple que de telles constructions peuvent être autorisées, "wenn ... die Umgebung nicht wesentlich benachteiligt wird" ou "wenn diese Bauten die Nachbargrundstücke weder durch Schattenwurf noch durch Lichtentzug in unzumutbarer Weise beeinträchtigen" (Schaffhouse, art. 54 de la loi sur les constructions du 9 novembre 1964 et art. 32 de l'ordonnance sur les constructions (de la ville de Schaffhouse) du 23 avril 1968; Lucerne, § 116 de la loi cantonale sur les constructions du 15 septembre 1970). D'autres cantons ont édicté sur cette question de l'ombre et de sa durée admissible des dispositions plus explicites. Ainsi, l'ordonnance sur les constructions du canton de Berne, du 26 novembre 1970, prescrit à l'art. 130 que les bâtiments élevés, les immeubles-tours et les constructions de formes spéciales ne doivent pas gêner exagérément par leur ombre portée les maisons d'habitation existantes ou qu'on pourrait construire en vertu des prescriptions en vigueur. Selon cette même disposition, la durée admissible de l'ombre portée comporte: a) lors de l'équinoxe (21 mars), 2 heures entre 7 h. 30 et 17 h. 30; b) pour un jour moyen d'hiver (8 février), 2 heures et demie entre 8 h. 30 et
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16 h. 30. De même, le § 17 de l'ordonnance d'exécution du 27 janvier 1969 de Bâle-Campagne spécifie que la durée de l'ombre portée par une construction à des bâtiments voisins ne peut pas dépasser 2 heures à l'équmoxe. Dans le canton de Fribourg, l'art. 41 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions du 15 février 1965 dispose que l'implantation d'un bâtiment doit être fixée de telle façon que l'ombre portée sur un bâtiment voisin, existant ou dont la construction est possible selon les prescriptions en vigueur, ne dure pas plus de 2 heures les 29 octobre et 9 février. Pour le législateur du canton de Saint-Gall, la durée admissible de l'ombre portée par des bâtiments hauts sur des immeubles voisins ne peut pas se prolonger au-delà de 3 heures un jour moyen d'été et de 2 heures un jour moyen d'hiver (art. 69 de la loi sur les constructions du 6 juin 1972). L'Office zurichois pour la planification régionale, dans un rapport de 1967 (Anleitung zur Bestimmung des Schattenverlaufes von hohen Gebäuden - Die 2-Stunden-Schattenkurve), arrive à la conclusion qu'une construction haute ne devrait pas, un jour moyen d'hiver, projeter son ombre plus de 2 heures sur un point déterminé. Il souligne notamment ce qui suit (p. 22 de ce rapport): "... Aus der Erfahrung und vielerlei Untersuchungen hat sich die 2-stündige Schattendauer als bester Mittelwert ausgewiesen. In Grenzfällen, wie z.B. in Kernzonen grösserer Gemeinden oder in Städten, kann unter Umständen eine längere Schattendauer hingenommen werden..."
ETIENNE GRANDJEAN, dans son ouvrage "Wohnphysiologie, Grundlagen gesunden Wohnens" (Verlag für Architektur Artemis Zurich 1972, p. 258 ss.), et les auteurs qu'il cite (BITTER et VAN JERLAND, Hollande; ROEDLER, Allemagne) recommandent, pour une habitation de cinq pièces et plus, une durée d'ensoleillement possible, le jour moyen d'hiver (8 février), de 2 heures dans la pièce de séjour, d'une heure et demie dans la chambre d'enfants, d'une demi-heure dans la chambre à coucher, soit au total de 4 heures. Mais il précise qu'il s'agit d'une étude pilote qui ne peut être que provisoire.
Selon les directives (Richtlinien) OS 4.1 du 6 mai 1966 de l'"Amt für Regionalplanung, Zürich", relatives aux "Gesamtüberbauungen", la durée de l'ombre portée sur un bâtiment par un autre ne devrait pas excéder 2 heures (le 1er mai et le 12 août comme le 8 février et le 3 novembre).
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Si l'on s'en tient aux quelques législations cantonales modernes qui contiennent des dispositions sur les questions de perte d'ensoleillement due à des constructions hautes, et aux études systématiques effectuées en ce domaine, on peut en déduire que la durée admissible de l'ombre portée par ces constructions sur les immeubles voisins est en règle générale de 2 heures au maximum, à l'équinoxe ou un jour moyen d'hiver. Mais cette donnée n'a qu'un caractère empirique. Le problème de l'ensoleillement minimum nécessaire des habitations doit encore, sur le plan scientifique, être approfondi (cf. URS-PETER HÄBERLIN, Rechtliche Probleme des Hochhauses, thèse Zurich 1973, p. 178/179). Quoi qu'il en soit, les cantons qui n'ont pas légiféré en cette manière ou qui n'ont édicté, comme le canton de Genève, que des règles générales sur les immissions négatives ne sauraient être obligatoirement liés par ces directives ou par des éléments résultant de la législation plus précise d'autres cantons (cf. ATF du 21 novembre 1973 en la cause Hauser c. Uri). Ces différentes données peuvent certes être prises en considération par l'autorité cantonale à titre comparatif, mais celle-ci en apprécie la portée avec un large pouvoir d'examen et compte tenu des circonstances locales. Le Conseil d'Etat genevois, à l'occasion de l'adoption d'un plan d'aménagement tel que celui qui est présentement litigieux, doit examiner la question de savoir si des immeubles-tours gênent d'une façon excessive par leur ombre les habitations voisines existantes; il doit donc appliquer une notion juridique imprécise à une situation concrète dépendant, dans une mesure notable, des circonstances locales. En pareil cas, le Tribunal fédéral n'intervient qu'avec réserve (ATF du 21 novembre 1973 en la cause Hauser c. canton d'Uri; RO 99 Ia 149/150 consid. 4
;
97 I 535
/536 et 545
;
96 I 373
et 683).
c) (Il résulte de l'expertise requise par le Tribunal fédéral que la durée de l'ombre portée par les cinq bâtiments-tours dont la construction est projetée est inférieure à deux heures pour la quasi-totalité des parcelles litigieuses.)
d) Il ressort de l'ensemble de ces données, de caractère scientifique et technique, que les ombres portées sur les biens-fonds des recourants ne paraissent pas constituer une restriction à la propriété d'une gravité particulière, si l'on admet, avec certaines législations modernes et l'opinion dominante exprimée dans les publications actuelles sur ces problèmes,
BGE 100 Ia 334 S. 341
qu'une perte d'ensoleillement de deux heures lors de l'équinoxe est encore admissible sous l'angle de la garantie de la propriété. Il faut d'ailleurs souligner que lorsqu'une réglementation cantonale considère comme admissible une durée maximale de deux heures de perte d'ensoleillement pour les bâtiments environnants, elle a certainement en vue une ombre qui recouvre la totalité de l'habitation ou du bien-fonds voisins. Si la perte d'ensoleillement n'est que partielle et n'affecte qu'une partie de l'habitation ou de la parcelle touchées, il faut en tenir compte dans l'examen de l'importance de l'atteinte invoquée. Le chiffre critère de deux heures ne saurait au surplus avoir une portée absolue et constituer à lui seul l'élément décisif. Il faut également prendre en considération les circonstances exceptionnelles du cas concret et plus spécialement les exigences particulières de l'intérêt public, ce qui pourrait, le cas échéant, conduire l'autorité à devoir même augmenter la durée légalement admissible de l'ombre portée. Si, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral s'est référé en particulier à l'opinion de l'Office zurichois de planification régionale, qui soutient que la durée de l'ombre portée ne doit pas être supérieure à deux heures un jour moyen d'hiver, il a toutefois considéré cette durée comme un simple élément d'appréciation, et non comme un critère décisif pouvant lier notamment les cantons qui n'ont édicté sur ce point que des normes de caractère général sans mentionner de maximum (cf. RO 99 Ia 150; arrêt non publié du 21 novembre 1973 en la cause Hauser c. Uri). Le Tribunal fédéral a certes admis, dans l'arrêt Bruchez et consorts, du 11 juillet 1973, que l'autorité exécutive cantonale avait manifestement excédé son pouvoir d'appréciation et gravement violé le principe de proportionnalité, en autorisant la construction d'un bâtiment écrasant par sa masse les immeubles voisins et les privant de soleil et de lumière. Mais il s'agissait d'une situation où la durée de deux heures considérée généralement comme un maximum admissible était dépassée dans des proportions considérables, alors que l'intérêt public allégué apparaissait d'importance secondaire. Le Tribunal fédéral a souligné en particulier dans cet arrêt que, bien que la législation valaisanne ne règle pas de manière spéciale la question de l'ombre portée par des bâtiments hauts aux immeubles voisins, un dépassement de 133% et de 66% des valeurs considérées ailleurs comme le maximum
BGE 100 Ia 334 S. 342
tolérable constituait une atteinte grave pour le propriétaire touché et que la perte d'ensoleillement lorsqu'elle atteignait de telles valeurs absolues, affectait la salubrité même des bâtiments (RO 99 Ia 140 et 141).
En adoptant le plan prévoyant la construction des cinq tours incriminées, dont l'ombre portée sur les parcelles des recourants ne se prolongera pas au-delà de deux heures, le Conseil d'Etat n'a pas excédé son pouvoir d'examen et n'a pas de ce fait porté à ces immeubles une atteinte ayant le caractère d'une restriction contraire au principe constitutionnel de la propriété. Il est vrai que l'ombre des bâtiments projetés touchera les parcelles no 4328 de Leussen et no 4329 de Marendaz pendant plus de deux heures, respectivement un jour moyen d'hiver et à l'équinoxe. Mais elle ne les recouvrira entièrement que moins de deux heures. Ainsi, même en ce qui concerne ces deux terrains, l'atteinte ne saurait être considérée comme grave. Quoi qu'il en soit, il est décisif en l'espèce que la réalisation du projet contesté est postulée par un intérêt public certain. Ce projet s'insère dans une étude systématique entreprise par le Département des travaux publics, avec la collaboration des communes intéressées, pour l'aménagement de plusieurs secteurs du canton, dont celui de "l'alvéole Rhône-Arve ouest". Tous ces aménagements importants, prévus avec des constructions hautes dans des zones d'habitation assez fortement "densifiées", sont précisément projetés à la suite de l'exiguïté du territoire genevois et de l'évolution démographique de ce canton.
e) (Le projet en cause n'a pas une densité exagérée.)
f) Il s'impose de constater en définitive que les facteurs importants d'intérêt public retenus dans le cadre de l'élaboration du projet litigieux l'emportent largement sur l'intérêt des recourants à bénéficier d'un ensoleillement maximal de leurs villas et de leurs parcelles. L'intérêt public en jeu serait encore nettement prépondérant, dans l'hypothèse où, compte tenu du coucher du soleil à l'horizon, la perte d'ensoleillement serait légèrement plus sensible que celle résultant des calculs effectués sur la base de l'expertise, calculs fondés sur l'heure locale. La décision attaquée n'est ainsi pas arbitraire et les atteintes portées aux immeubles des recourants par le plan d'aménagement mis en cause ne sont pas contraires aux exigences de l'art. 22ter Cst. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a42d1b70-587b-4aa7-9293-e0a4fc681ed2 | Urteilskopf
115 V 38
7. Auszug aus dem Urteil vom 7. April 1989 i.S. M. gegen "Die Eidgenössische" Kranken- und Unfallkasse und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
: Leistungen aus Spitalzusatzversicherung.
- Zur Zulässigkeit von statutarischen Bestimmungen, wonach die Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung bei chronischkranken Spitalpatienten um den Kostenanteil für Unterkunft und Verpflegung gekürzt werden können (Erw. 2a bis c).
- Ob der Versicherte imstande ist, den Kostenanteil für Unterkunft und Verpflegung aus eigenen Einkünften zu bestreiten, hat die Krankenkasse vorgängig der Kürzung nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären (Erw. 2b und d).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
: Leistungen bei Spitalaufenthalt.
- Zur Spitalbedürftigkeit aus sozialen Gründen; es beurteilt sich nach medizinischen Gesichtspunkten, in welches Spital (Akut-/Geriatriespital) ein Versicherter gehört; zur Leistungspflicht der Krankenkassen, wenn ein Versicherter im "falschen" Bett liegt (Erw. 3b/aa).
- Wenn ein bisher hospitalisierter Versicherter nicht mehr spitalbedürftig ist, aber anderweitig stationär (z.B. in einem Pflegeheim) untergebracht werden muss und im Hinblick auf die Umplazierung noch Dispositionen getroffen werden müssen, so hat die Krankenkasse noch während einer kurzen Anpassungszeit die bisherigen Leistungen zu erbringen; praxisgemäss wird eine Anpassungszeit von einem Monat als Rechtens anerkannt; nicht anwendbar ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung, welche im Bereich der Einstellung von Krankengeldzahlungen bei zumutbarer anderweitiger Verwertung der Restarbeitsfähigkeit entwickelt worden ist und wo eine Übergangszeit von drei bis fünf Monaten eingeräumt wird (Erw. 3d).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
: Leistungen bei ambulanter Behandlung. Soweit die Kosten für ambulante Behandlung mit dem in casu zugesprochenen Pauschalbetrag von Fr. 6.-- im Tag nicht abgegolten sind, hat die Krankenkasse auch für die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten aufzukommen (Erw. 3c).
Art. 12, 30bis Abs. 1 KUVG
und
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
: freiwillige Leistungen. Über freiwillige Leistungen, d.h. Leistungen, zu denen die Krankenkasse weder gesetzlich noch statutarisch verpflichtet ist, hat der Richter nicht zu befinden (Erw. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 115 V 38 S. 40
A.-
Bertha M., geb. 1900, ist seit August 1975 Mitglied der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" (nachfolgend: Krankenkasse) und dort für Krankenpflege (Abt. A), Krankengeld (Fr. 2.-- pro Tag, Abt. B) sowie Spitalkostenzusatz (Fr. 40.-- pro Tag, Abt. E) versichert. Vom 1. September 1984 bis 28. August 1985 war Bertha M. in der Akutabteilung des Bezirksspitals T. hospitalisiert. Seither befindet sie sich im Pflegeheim des Bezirks T. Die Krankenkasse richtete zunächst die vertragliche Vollpauschale von Fr. 162.-- pro Tag (Behandlungstaxe Fr. 122.-- zuzüglich Pensionszuschlag von Fr. 40.--) aus. Ab 1. Februar 1985 kürzte sie ihre Leistungen um den Pensionszuschlag (Schreiben vom 30. Januar 1985); ab 16. April 1985 stellte sie auch die Bezahlung der Behandlungstaxe ein (Schreiben vom 29. März 1985). Zur Begründung der Kürzung berief sich die Krankenkasse in ihrer Verfügung vom 24. Juli 1986 auf ihr Reglement über die Spitalkostenzusatzversicherung, welches bei chronischkranken Patienten eine Kürzung der Leistungen um den Pensionszuschlag vorsehe; für die Einstellung der Behandlungstaxe ab 16. April 1985 machte sie geltend, die Versicherte sei gemäss Stellungnahme des Vertrauensarztes der Kasse nicht mehr spitalbedürftig, sondern nur noch pflegebedürftig, weshalb hinfort an die Aufenthaltskosten nur noch Fr. 9.-- pro Tag zuzüglich Fr. 6.-- pro Tag als Pauschalabgeltung für die ambulanten Kosten (Arzt und Arznei) gewährt werden könnten.
BGE 115 V 38 S. 41
B.-
Die Versicherte liess gegen die Verfügung vom 24. Juli 1986 Beschwerde erheben mit dem sinngemässen Begehren, die Krankenkasse habe während des Spitalaufenthaltes die vollen Leistungen zu erbringen.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1987 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.-
Die Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Begehren, die Krankenkasse habe in der Zeit vom 1. Februar bis 15. April 1985 Leistungen für Unterkunft und Verpflegung in Höhe von Fr. 414.-- pro Monat zu erbringen, d.h. in dem Ausmass, als die Pensionskosten den Monatsbetrag der Altersrente von Fr. 925.-- (abzüglich eines Freibetrages von 15%) übersteigen; ferner habe die Krankenkasse für die Zeit vom 16. April bis 28. August 1985 zusätzlich zu Leistungen für Unterkunft und Verpflegung die Behandlungstaxe zu entrichten; eventualiter habe die Krankenkasse mindestens die Leistungen zu gewähren, welche sie bei einem Aufenthalt in der Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals zu erbringen hätte.
Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist zunächst, ob die Krankenkasse richtig vorgegangen ist, indem sie für die Zeit vom 1. Februar bis 15. April 1985 ihre Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung E um den Betrag des spitalvertraglichen Pensionszuschlags (Verpflegungskostenanteil) von Fr. 40.-- pro Tag kürzte bzw. weitere Leistungen aus dieser Versicherung ablehnte. Dabei ist unbestrittenermassen davon auszugehen, dass die Krankenkasse der Beschwerdeführerin zumindest bis 15. April 1985 gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
Leistungen für stationäre Behandlung in einer Heilanstalt schuldet und dass mithin die dafür vorausgesetzte Spitalbedürftigkeit jedenfalls bis zum erwähnten Datum gegeben ist.
a) Die Krankenkasse beruft sich auf Art. 2 lit. m des Reglements über die Spitalkostenzusatzversicherung E vom 1. Juli 1983, welches unter dem Randtitel "Chronischkranke" ausführt: Mitgliedern ohne Unterstützungspflichten werden nach einer im wesentlichen ununterbrochenen Spitalaufenthaltsdauer von 120 Tagen für die Unterkunft und Verpflegung im Spital aus den Versicherungsabteilungen E und F sowie K Leistungen nur erbracht, als eine Rente der AHV oder
BGE 115 V 38 S. 42
IV inklusive allfällige Ergänzungsleistungen für die Deckung dieser Kosten gemäss den Taxen der allgemeinen Spitalabteilung nicht ausreicht. Dem Versicherten ist in jedem Fall für seine persönlichen Bedürfnisse ein Freibetrag von 15% der AHV- oder IV-Rente anzurechnen.
Im Unterschied dazu fehlt in Art. 50 Abs. 3 der Statuten der Krankenkasse vom 1. Juli 1985 der Satzteil "inklusive allfällige Ergänzungsleistungen" und wird demnach für die Ermittlung des Abzugs für Unterkunft und Verpflegung nur auf den Betrag der AHV- oder IV-Rente abgestellt.
Diese beiden Kassenbestimmungen enthalten eine sog. Bedürfnisklausel, indem sie Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung für Unterkunft und Verpflegung davon abhängig machen, dass das Kassenmitglied solche Aufwendungen nicht aus eigenen Renteneinkünften bestreiten kann.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich wiederholt mit solchen Bedürfnisklauseln zu befassen. In den Urteilen G. vom 31. Juli 1980 (RSKV 1980 Nr. 428 S. 243), H. vom 6. Januar 1983 (RSKV 1983 Nr. 552 S. 229) und H. vom 22. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 107) hatte es über eine Statutenbestimmung der Krankenkasse X zu befinden mit dem Wortlaut:
Für Mitglieder ohne Unterhaltspflicht werden die Leistungen aus der Spitalversicherung Ea mit entsprechender Verlängerung der Leistungsdauer nur soweit ausgerichtet, als die persönlichen Einkünfte des Versicherten, inkl. Leistungen Eidg. Sozialversicherung, zur Deckung von Unterkunft und Verpflegung nicht ausreichen. Nicht berücksichtigt wird ein Betrag von 15% der persönlichen Einkünfte als sogenannte freie Quote.
Und im Urteil D. vom 4. Dezember 1985 (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 191) stand folgende Bestimmung der Krankenkasse Y zur Diskussion:
Les membres qui n'ont aucune obligation d'entretien et qui séjournent dans un établissement pour maladies chroniques ou dans un établissement pour maladies nerveuses ne touchent les prestations de l'assurance pour frais d'hospitalisation que si leur revenu, ajouté aux prestations des assurances sociales fédérales, ne suffit pas à couvrir les frais de logement et de pension. Toutefois, il ne sera pas tenu compte d'un montant de 15 pour cent desdits revenus à titre de quotité personnelle.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat festgehalten, dass solche Klauseln zulässigerweise verhindern, dass hospitalisierte Versicherte ihren ordentlichen Unterhalt über eine Spitalzusatzversicherung finanzieren und gleichzeitig mit den an sich zu diesem Zwecke bestimmten Leistungen anderer Sozialversicherungen oder mit anderweitigen persönlichen Einkünften Sparkapitalien äufnen
BGE 115 V 38 S. 43
(RKUV 1986 Nr. K 674 S. 197 f., 1985 Nr. K 624 S. 112 f., RSKV 1983 Nr. 552 S. 231 Erw. 1, 1980 Nr. 428 S. 249 f.). Hinsichtlich des betroffenen Personenkreises hat das Eidg. Versicherungsgericht im Falle der Krankenkasse X erkannt, dass es Sinn und Zweck der fraglichen Statutenbestimmung entspricht, wenn die Kasse die Bedarfsklausel trotz der weitgefassten Statutenformulierung praxisgemäss nur auf chronischkranke Dauerpatienten in Spitälern anwendet, und dass die Bestimmung in diesem begrenzten Rahmen bundesrechtskonform ist (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 112 unten; vgl. auch RSKV 1980 Nr. 428 S. 249 f.). In diesem Sinne hat das Gericht die Anwendung der Bedarfsklausel als Rechtens erachtet im Falle einer betagten Frau, die als Chronischkranke hospitalisiert war (RSKV 1980 Nr. 428 S. 243 und 249 f.), ferner bei Dauerpatienten in psychiatrischen Kliniken (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 108 und 111 Erw. 3a sowie RSKV 1983 Nr. 552 S. 229 und 231; vgl. auch RKUV 1986 Nr. K 674 S. 194 und 197 Erw. 2). Zur Frage, nach wievielen Tagen der Leistungsgewährung aus einer Spitalzusatzversicherung eine Kasse befugt ist, in Anwendung der Bedarfsklausel die Kosten für Unterkunft und Verpflegung dem Versicherten zu überbinden, musste sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht ausdrücklich äussern. Immerhin hat es aber keinen Anlass zur Beanstandung erblickt in der Praxis der Krankenkasse X, welche - nach Gewährung vollen Versicherungsschutzes im Rahmen der versicherten Leistungen während der Akutphase einer Erkrankung - die Bedarfsklausel ab dem 181. Hospitalisationstag anwendet (RSKV 1983 Nr. 552 S. 236 Erw. 3c, 1980 Nr. 428 S. 243 und 249 f.). Was schliesslich noch die Ermittlung des Bedarfs anbelangt, d.h. die Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange ein chronischkranker Versicherter die Kosten für den Aufenthalt im Spital selber tragen muss, hat das Eidg. Versicherungsgericht folgende Grundsätze aufgestellt. Zunächst kommt angesichts von Sinn und Zweck der Bedarfsklauseln von vornherein bloss eine Überwälzung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung in Betracht; auf keinen Fall dürfen dem Versicherten hingegen Krankenpflegeleistungen vorenthalten werden, welche den Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 1 Vo III übersteigen (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 112 f. Erw. 3b und 4a). Sodann ist für die Ermittlung des Bedarfs ein Vergleich der Einkünfte und Ausgaben des Versicherten vorzunehmen. Dabei dürfen beim Einkommen allfällige Ergänzungsleistungen gemäss ELG nicht berücksichtigt werden (RKUV 1986 Nr. K 674
BGE 115 V 38 S. 44
S. 198 Erw. 3). Anderseits müssen bei den Ausgaben nebst der Freiquote von 15% Abzüge für unerlässliche Unterhaltsaufwendungen wie Krankenkassenbeiträge, Steuern, besondere krankheitsbedingte Auslagen zugelassen werden (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 198 Erw. 2; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 552 S. 238 Erw. 5). Denn die Deckung solcher Aufwendungen des ordentlichen Unterhalts und mithin des Existenzbedarfs ist primär der Zweck insbesondere der AHV- und IV-Renten (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 113 oben; vgl. in diesem Zusammenhang auch
Art. 34 Abs. 2 BV
), weshalb dem Versicherten dafür der entsprechende Einkommensbetrag zur Verfügung belassen bleiben muss.
Nach der Rechtsprechung unterliegt das Verwaltungsverfahren der Krankenkassen dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. RKUV 1985 Nr. K 646 S. 237 Erw. 2b mit Hinweisen). Er besagt, dass die Verwaltung und - im Beschwerdefall - der Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen haben, was allerdings den Versicherten nicht davon entbindet, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (
BGE 110 V 52
Erw. 4a). Verwaltung und Richter dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, haben sie beim Fehlen klarer Beweise nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darüber zu befinden, ob eine Tatsache als bewiesen oder unbewiesen zu gelten hat. Dabei genügt die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht. Beizufügen bleibt, dass der Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst. Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 238 f. Erw. 2c und 2e mit zahlreichen weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Nach diesen Grundsätzen ist es Sache der Krankenkassen, von Amtes wegen abzuklären, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, die Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung in Anwendung der Bedarfsklausel ganz oder teilweise einzustellen. Soweit sich dem Urteil D. vom 4. Dezember 1985 (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 197 Erw. 2) eine Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz entnehmen lässt, indem es ausführt, es
BGE 115 V 38 S. 45
sei Sache des Versicherten, den Bedarf nach ungekürzten Leistungen darzutun ("l'assuré doit, pour bénéficier des prestations de l'assurance complémentaire, en justifier la nécessité économique"), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Mit Bezug auf die Vorschriften der Beschwerdegegnerin ist vorweg festzuhalten, dass Art. 2 lit. m ihres Reglementes über die Spitalkostenzusatzversicherung E sich insofern als unzulässig erweist, als diese Bestimmung in die Bedarfsberechnung auch allfällige Ergänzungsleistungen mit einbezieht. In diesem Sinne ist dem BSV beizupflichten. Allerdings ist dieser Punkt im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da die Beschwerdeführerin keine Ergänzungsleistungen bezieht (gemäss Postabschnitt über die AHV-Rente). Im übrigen lässt sich die erwähnte Reglementsbestimmung im Lichte der dargestellten Rechtsprechung nicht beanstanden, insoweit sie allein auf in einem Spital befindliche chronischkranke Versicherte ohne Unterstützungspflichten anwendbar ist, für persönliche Bedürfnisse einen Freibetrag von 15% anerkennt und die Überwälzung bloss der Kosten für Unterkunft und Verpflegung vorsieht. Ob es Rechtens ist, die Kürzung bereits nach einer Spitalaufenthaltsdauer von 120 Tagen vorzunehmen, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Im Vergleich zu den entsprechenden Vorschriften der Krankenkassen X und Y fällt sodann auf, dass Art. 2 lit. m des Reglements auf der Einkommensseite bloss die Rente der AHV oder Invalidenversicherung erwähnt. Mithin hat die Beschwerdegegnerin keine statutarische Grundlage dafür, bei der Bedarfsberechnung noch weitere Einkünfte wie Pensionskassenleistungen oder Vermögenserträge zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Ausführungen in Erw. 2b und ungeachtet des Wortlauts von Art. 2 lit. m des Reglements sind hingegen auf der Ausgabenseite über den Freibetrag hinaus auch noch Abzüge für unerlässliche Unterhaltsaufwendungen zuzulassen.
d) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind im vorliegenden Fall die folgenden Schlüsse zu ziehen. Laut den vorhandenen Akten darf davon ausgegangen werden, dass die seit dem 1. September 1984 hospitalisierte Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. Februar 1985 als chronischkrank bezeichnet werden muss. Ferner befand sie sich damals in Spitalbehandlung. Auch wird nicht geltend gemacht bzw. sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie Unterstützungspflichten trägt. Insofern erfüllt die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die grundsätzliche
BGE 115 V 38 S. 46
Anwendung von Art. 2 lit. m des Reglements. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt der vorangegangenen Mindestspitalaufenthaltsdauer; nachdem die Phase akuter Erkrankung jedenfalls vor Februar 1985 als (vorderhand; vgl. Erw. 3b/bb in fine) abgeschlossen angesehen werden kann, lässt sich die Anwendung der fraglichen Kassenvorschriften ab dem 154. Spitaltag an sich nicht beanstanden. Hingegen muss das Vorgehen der Krankenkasse aus andern Gründen bemängelt werden. Mit Schreiben vom 30. Januar 1985 teilte sie dem Bezirksspital und der Beschwerdeführerin mit, dass sie den Pensionszuschlag in Höhe von Fr. 40.-- täglich ab 1. Februar 1985 nicht mehr übernehme; gleichzeitig sandte sie der Beschwerdeführerin ein Formular "Gesuch um Übernahme des Pensionszuschlags". Somit überliess sie es der Beschwerdeführerin, durch Einreichen eines entsprechenden Gesuchs sich darum zu bemühen, dass die Krankenkasse ihre Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung auch über Ende Januar 1985 hinaus erbringe. Wiewohl die Voraussetzungen für volle Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung (Spitalaufenthalt, Spitalbehandlungsbedürftigkeit, Vollpauschale durch Krankenpflegeversicherung A nicht voll gedeckt) an sich nach wie vor erfüllt waren, stellte die Krankenkasse ihre Leistungen aus dieser Zusatzversicherung ein, ohne zuvor von Amtes wegen abgeklärt zu haben, ob die Voraussetzungen im Sinne der Bedarfsklausel überhaupt erfüllt waren. Damit verletzte sie einerseits den Untersuchungsgrundsatz; und indem sie einen bloss möglichen Sachverhalt (nämlich, dass die Beschwerdeführerin imstande sei, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung aus eigenen Mitteln zu bestreiten) als gegeben unterstellte, verstiess sie anderseits auch gegen grundlegende Beweisregeln. Richtigerweise hätte die Krankenkasse zunächst Abklärungen über die Höhe der AHV-Rente und der unerlässlichen Aufwendungen für den ordentlichen Unterhalt vornehmen und sich zu diesem Zwecke mit entsprechenden Fragen an die Beschwerdeführerin bzw. - angesichts ihres hohen Alters und des prekären Gesundheitszustandes - an Angehörige wenden müssen, um hernach aufgrund der erhaltenen Angaben bzw. - bei allfälliger Verletzung der Mitwirkungspflicht - aufgrund einer Einschätzung der finanziellen Verhältnisse (vgl. in diesem Zusammenhang RSKV 1983 Nr. 552 S. 238 Erw. 5) darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass die Kosten für Unterkunft und Verpflegung auf die Beschwerdeführerin überwälzt werden könnten. Nachdem die Krankenkasse nicht
BGE 115 V 38 S. 47
in diesem Sinne vorgegangen ist, hat sie die entsprechenden Abklärungen noch nachzuholen und hernach unter Berücksichtigung der AHV-Rente, welche gemäss den im letztinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen 1985 Fr. 925.-- im Monat betrug, über den Anspruch auf Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung neu zu verfügen. Zu diesem Zweck ist die Sache an die Krankenkasse zurückzuweisen.
3.
Ferner fragt sich, ob die Beschwerdeführerin ab 16. April 1985 einen Leistungsanspruch für Spitalbehandlung besitzt.
a) Die Krankenkasse macht in ihrer Verfügung vom 24. Juli 1986 geltend, die Beschwerdeführerin sei nicht mehr spital-, sondern nur noch pflegebedürftig. Vom medizinischen Standpunkt aus gehöre sie nicht in ein Spital, sondern in ein Alters- und Pflegeheim. Daher könne an die Aufenthaltskosten nur noch ein Betrag von Fr. 9.-- im Tag entrichtet werden, zuzüglich einer pauschalen Abgeltung von Fr. 6.-- im Tag für die Kosten ambulanter Behandlung.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Krankenkasse habe nicht rechtsgenüglich angezeigt, dass sich eine Heimplazierung aufdränge und welches die Folgen der Unterlassung eines solchen Wechsels seien. So habe die Krankenkasse ihre Aufforderung vom 5. März 1985 zur Umplazierung nur an das Spital gerichtet. Ferner sei die Kündigung der Spitalgarantie mit Schreiben vom 29. März 1985 und Wirkung ab 16. April 1985 viel zu kurzfristig erfolgt. Die Beschwerdeführerin macht darum geltend, die Krankenkasse habe jedenfalls bis zum Spitalaustritt am 28. August 1985 Leistungen für Spitalbehandlung zu erbringen, einschliesslich Leistungen aus der Zusatzversicherung.
Das BSV weist in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass zwar die Behandlungsbedürftigkeit in einem Akutspital zu verneinen sei; hingegen stelle sich die Frage der Behandlungsbedürftigkeit in einer geriatrischen Abteilung eines Spitals, was von der Vorinstanz nicht geprüft worden sei. Ferner hält das BSV dafür, angesichts der Übernahme der Spitalbehandlungskosten durch die Krankenkasse während mehr als vier Monaten (ab 1. September 1984) habe die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf weiterhin andauernde Kostenübernahme vertrauen dürfen. Im Hinblick auf die bei einer Umplazierung zu treffenden Dispositionen erweise sich die von der Krankenkasse angesetzte Übergangsfrist von rund zwei Wochen darum als unangemessen kurz.
BGE 115 V 38 S. 48
b) Zunächst fragt sich, ob die Beschwerdeführerin ab 16. April 1985 noch spitalbedürftig war.
aa) Nach der Rechtsprechung begründet der blosse Aufenthalt in einer Heilanstalt noch keinen Anspruch auf die gesetzlichen oder statutarischen Leistungen (
BGE 107 V 57
Erw. 3), namentlich dann nicht, wenn eine Hospitalisierung aus sozialen Gründen erfolgt, d.h. wenn der Versicherte nicht im Sinne des KUVG krank ist oder wenn die Gesamtheit der ärztlichen und sonstigen wegen seiner Krankheit erforderlichen Behandlung einen Klinikaufenthalt nicht rechtfertigt. Die Kassen sind jedoch für jeden sachlich notwendigen Heilanstaltsaufenthalt leistungspflichtig, was auch der Fall ist, wenn der Krankheitszustand eines Versicherten nicht unbedingt eine ärztliche Behandlung, sondern lediglich einen Aufenthalt im Spitalmilieu erfordert. Die Intensität der ärztlichen Behandlung, welche die Krankheit eines Versicherten verlangt, ist nicht alleiniges Entscheidungskriterium, ob sein Zustand eine Hospitalisierung rechtfertigt, insbesondere wenn ein Versicherter wegen seines hohen Alters, seiner familiären Verhältnisse oder weil er alleinstehend ist, keine Möglichkeit hat, die seinem Zustand entsprechende Pflege und Beaufsichtigung zu Hause zu erhalten, oder wenn dies der Familie des Versicherten nicht zugemutet werden kann. Folglich ist der Umstand, dass die ärztliche oder aber andere Behandlungen überwiegen, nicht ausschlaggebend dafür, ob die Hospitalisationskosten eines Versicherten zu Lasten der Krankenkasse gehen oder nicht (RKUV 1986 Nr. K 680 S. 231 Erw. 1b, 1984 Nr. K 591 S. 199 Erw. 2b, RSKV 1983 Nr. 534 S. 121, 1982 Nr. 477 S. 41 und Nr. 486 S. 101).
Des weitern hat die Rechtsprechung erkannt, dass der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen hat, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 108 V 40
Erw. 3,
BGE 101 V 72
f. Erw. 2 und 4a; RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. und Nr. K 591 S. 199 f., RSKV 1977 Nr. 298 S. 171). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Kassen unwirtschaftliche Behandlungen grundsätzlich nicht zu übernehmen haben, wozu u.a. unzweckmässige oder unnötige therapeutische Vorkehren gehören (
BGE 108 V 32
Erw. 3a mit Hinweisen). So hat die Kasse aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergeben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begibt, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedarf und ebensogut
BGE 115 V 38 S. 49
in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt sachgerecht hätte behandelt werden können (
BGE 101 V 72
Erw. 2; RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, RSKV 1980 Nr. 406 S. 90 Erw. 3, 1977 Nr. 298 S. 171). Ebenso hat der spitalbedürftige Versicherte nicht mehr als die gesetzlichen bzw. statutarischen Leistungen zugute, wenn er gezwungenermassen in einer teuren Klinik hospitalisiert werden muss, weil in der Heilanstalt oder in der Spitalabteilung, die vom medizinischen Standpunkt aus genügen würde und billiger wäre, kein Bett frei ist (
BGE 101 V 72
Erw. 3 mit Hinweisen). Ferner hat die Kasse nicht dafür aufzukommen, wenn ein Versicherter trotz nicht mehr bestehender Spitalbedürftigkeit weiterhin in einer Heilanstalt untergebracht ist, weil z.B. kein Platz in einem geeigneten und für den Versicherten genügenden Pflegeheim (ohne Spitalcharakter) vorhanden ist und mithin der Spitalaufenthalt nur noch auf sozialen Überlegungen beruht (RKUV 1986 Nr. K 675 S. 201; vgl. auch RSKV 1981 Nr. 466 S. 254 und 1976 Nr. 260 S. 161 Erw. 2).
bb) Für den vorliegenden Fall lässt sich den Akten folgendes entnehmen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bis zum 28. August 1985 in der Akutabteilung des Bezirksspitals T. hospitalisiert war; seither befindet sie sich laut vorinstanzlicher Beschwerde im "Pflegeheim des Bezirks T.", wobei unter dieser Bezeichnung die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals T. verstanden wird (Schreiben der Krankenkasse vom 4. Februar 1986 an das Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn). Am 5. März 1985 teilte die Krankenkasse dem Bezirksspital mit, aufgrund der Beurteilung eines spitalärztlichen Berichts durch den Vertrauensarzt der Kasse sowie nach Konsultation auch des Vertrauensarztes des Konkordates (Dr. med. G.) dränge es sich auf, die Beschwerdeführerin demnächst aus dem Spital zu entlassen bzw. in ein Alters-/Pflegeheim oder allenfalls in Hauspflege zu verlegen. In der Folge wandte sich Dr. med. F., Assistenzarzt am Bezirksspital, mit Schreiben vom 26. März 1985 an Dr. G., schloss sich ebenfalls der Auffassung an, dass die Beschwerdeführerin nicht in ein Akutspital gehöre, und führte des weitern aus, dass "unser Alters- und Pflegeheim" jedoch völlig besetzt sei, weshalb man sich genötigt sehe, die Patientin auf der Abteilung (d.h. der Akutabteilung) zu belassen. Dies war, wie erwähnt, bis zum 28. August 1985 der Fall, also bis zur Umplazierung in die Geriatrie-Abteilung. In einem späteren Schreiben vom 15. Oktober 1985 an Dr. med. Z., Chefarzt des Bezirksspitals, nahm Dr. G. davon
BGE 115 V 38 S. 50
Kenntnis, dass die Spitalärzte unter der Unterbringung in einem Pflegeheim die Verlegung in die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals verstanden hätten. Dr. G. pflichtete bei, dass die bei der Beschwerdeführerin notwendige intensive Pflege, die Verabreichung der Medikamente und die regelmässige ärztliche Kontrolle in der Geriatrie-Abteilung bestens sichergestellt seien, warf aber die Frage auf, ob diese Betreuung nicht auch in einem Pflegeheim erfolgen könnte, wobei Dr. G. in diesem Zusammenhang von Pflegeheimen "mit einer sogenannten Spitalabteilung" sprach, "wo der Patient durch medizinisch geschultes (auch diplomiertes) Personal gepflegt werden kann, wo ihm Medikamente verabreicht werden können und wo ein Arzt die Patienten regelmässig besucht". Abschliessend hielt Dr. G. fest, er sehe keinen Grund, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in ein solches Heim verlegt werden könnte, falls ein Platz gefunden werde. Unter Bezugnahme auf diese Stellungnahme, von welcher die Krankenkasse eine Kopie erhalten hatte, führte Chefarzt Dr. Z. im Schreiben vom 13. Dezember 1985 an die Krankenkasse aus, dass es zur Zeit im Bezirk T. kein Pflegeheim, sondern nur eine Geriatrie-Abteilung gebe, weshalb die Beschwerdeführerin notgedrungen dort habe untergebracht werden müssen. Dr. Z. schloss mit der Feststellung, dass angesichts des Zustandes der Beschwerdeführerin eine Behandlung zu Hause durch die Angehörigen nicht mehr möglich und nicht zumutbar sei.
Aus diesen Unterlagen folgt zunächst, dass ab März 1985 kein Anlass mehr dazu bestand, die Beschwerdeführerin in der Akutabteilung des Bezirksspitals zu behandeln. Dies wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestritten. Anderseits darf davon ausgegangen werden, dass in diesem Zeitpunkt eine Entlassung nach Hause nicht mehr in Betracht kommen konnte. Somit stellt sich die Frage, ob noch Spitalbedürftigkeit im Rahmen einer Geriatrie-Abteilung vorlag oder blosse Pflegebedürftigkeit ohne die Notwendigkeit eines Aufenthalts im Spitalmilieu. Diesbezüglich erweisen sich die Akten als zu wenig schlüssig. So ist aufgrund der Stellungnahmen des Spitals unklar, ob die Verlegung in das "Pflegeheim", d.h. in die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals deshalb befürwortet und schliesslich auch vorgenommen wurde, weil diese Lösung sich aufgrund des prekären Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin aufdrängte, oder bloss deshalb, weil die Unterbringung in einem nicht spitalmässigen Pflegeheim mangels eines entsprechenden Platzes nicht möglich war. Auch das
BGE 115 V 38 S. 51
Schreiben von Dr. G. vom 15. Oktober 1985 hilft in diesem Punkt nicht weiter, Wenn er darlegt, die Beschwerdeführerin sei in der Geriatrie-Abteilung bestens aufgehoben, so ist damit über die Notwendigkeit des dortigen Aufenthalts aus medizinischen Gründen noch nichts ausgesagt. Anderseits beantwortet auch seine Empfehlung, die Beschwerdeführerin in einem Pflegeheim "mit einer sogenannten Spitalabteilung" unterzubringen, die Frage nicht schlüssig, ob die Beschwerdeführerin an sich noch spitalbedürftig oder bloss noch pflegebedürftig war. Denn es bleibt ungeklärt, ob Dr. G. darunter ein Pflegeheim mit Heilanstaltscharakter meint (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 108 V 54
) oder ein Pflegeheim, in welchem zwar eine minimale medizinische Versorgung gewährleistet ist, das aber den Begriff einer Heilanstalt nicht erfüllt. Somit drängen sich auch zu diesem Punkt zusätzliche Abklärungen auf, welche zweckmässigerweise von der Krankenkasse vorzunehmen sind, nachdem die Sache schon aus einem andern Grund an sie zurückzuweisen ist (vgl. Erw. 2d in fine hievor). Dabei wird die Krankenkasse auch der Frage nachzugehen haben, ob die Beschwerdeführerin im Laufe des Sommers 1985 nicht vorübergehend wieder der Behandlung in einem Akutspital bedurfte (mithin damals also in der Akutabteilung an sich noch richtig plaziert war), nachdem aus dem Arztbericht von Dr. Z. vom 8. Oktober 1985 ersichtlich ist, dass im Juli 1985 eine tiefe Beckenvenenthrombose links aufgetreten war.
c) Sollten die Abklärungen zum Ergebnis führen, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ab Mitte April 1985 den Aufenthalt in einer geriatrischen Abteilung erforderte, so hätte die Krankenkasse dementsprechend die gesetzlichen bzw. statutarischen Leistungen zu erbringen, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor und bis Ende August 1985 in der Akutabteilung des Bezirksspitals hospitalisiert war (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 101 V 74
unten und RKUV 1984 Nr. K 563 S. 16 f.). Dabei hätte die Krankenkasse die Leistungen für die Behandlung in der Geriatrie-Abteilung ab dem Zeitpunkt zu erbringen, in welchem die Leistungspflicht für Behandlung in der Akutabteilung erlischt (vgl. dazu Erw. 3d hernach), sowie unter dem Vorbehalt einer allfälligen vorübergehenden erneuten Leistungspflicht für Akutbehandlung im Sommer 1985 (vgl. Erw. 3b in fine hievor).
Sollte sich ergeben, dass - entsprechend der Kassenverfügung - die Unterbringung in einem Pflegeheim ohne spitalmässige
BGE 115 V 38 S. 52
Einrichtung durchaus genügt hätte, so stellt sich die Frage, ob die Krankenkasse ihre Leistungen für diesen Fall zutreffend festlegte, indem sie an die Kosten des Aufenthalts einen täglichen Beitrag von Fr. 9.-- und für die ambulanten Kosten (Arzt und Arznei) einen Pauschalbetrag von Fr. 6.-- im Tag zusprach. Was den Betrag von Fr. 9.-- anbelangt, so handelt es sich hier weder um eine gesetzliche noch um eine statutarische Pflichtleistung. Daran ändert die Berufung der Krankenkasse auf Art. 24 Vo III nichts, da diese Bestimmung die Pflichtleistungen bei Heilanstaltsbehandlung betrifft. Vielmehr geht es beim Betrag von Fr. 9.-- anscheinend um eine freiwillige Leistung, über welche der Richter nicht zu befinden hat (
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
; vgl. auch
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
; EVGE 1967 S. 193 Erw. 4c; RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110 Erw. 2b in fine mit Hinweis). Mit Bezug auf die Pauschale von Fr. 6.-- ist festzuhalten, dass die Kassen die Leistungen bei ambulanter Behandlung im Rahmen des Gesetzes (insbesondere
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1,
Art. 14bis Abs. 1 und
Art. 23 KUVG
) in vollem Umfange zu erbringen haben. Soweit die Kosten für die ambulante Behandlung der Beschwerdeführerin mit dem Pauschalbetrag von täglich Fr. 6.-- nicht abgegolten werden, hat die Krankenkasse darum auch für die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten aufzukommen (vgl.
BGE 108 V 41
f.). Dass die Krankenkasse in ihrer Verfügung auch mit Bezug auf diese Pauschale auf die Verordnung III verweist, ist unbehelflich.
d) Ferner ist zu prüfen, ob die Krankenkasse die Leistungen für die Behandlung in der Akutabteilung zu Recht auf die Zeit bis zum 15. April 1985 beschränkte, wovon sie dem Bezirksspital mit Schreiben vom 29. März 1985 und der Beschwerdeführerin mit einer gleichentags bei der Post aufgegebenen Kopie dieses Schreibens Mitteilung machte. Wie bereits erwähnt, bringt das BSV dazu vor, eine Übergangszeit von bloss rund zwei Wochen erweise sich als unangemessen kurz, in welchem Sinne sich auch die Beschwerdeführerin äussert. In diesem Zusammenhang beruft sich das Bundesamt einerseits auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und verweist anderseits auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Einstellung von Krankengeldzahlungen bei zumutbarer anderweitiger Verwertung der Restarbeitsfähigkeit, in welchem Falle dem Versicherten eine nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu bemessende Anpassungszeit einzuräumen ist (drei bis fünf Monate; vgl.
BGE 111 V 239
Erw. 2a in fine mit Hinweisen).
BGE 115 V 38 S. 53
Die Berufung des BSV auf die Rechtsprechung im Krankengeldbereich erweist sich als nicht stichhaltig. Ganz allgemein gesprochen haben die Krankenkassen Leistungen nur zu erbringen, wenn und solange das versicherte Risiko verwirklicht ist (
BGE 101 V 71
Erw. 2; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 268 ff.). Im Falle der vom BSV erwähnten Rechtsprechung verhält es sich nun aber so, dass das versicherte Risiko, nämlich die krankheits- oder allenfalls unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich (vgl.
BGE 111 V 239
Erw. 1b mit Hinweisen) an sich nach wie vor verwirklicht bleibt, weshalb sich die Frage einer Einstellung der Krankengeldzahlungen allein unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht des Versicherten stellen kann (
BGE 114 V 281
, 111 V 239 Erw. 2a; vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 105 V 176
, in welchem Falle die fragliche Operation allerdings als nicht zumutbarer Beitrag zur Schadenminderung betrachtet wurde mit der Folge, dass die Kasse entsprechend dem nach wie vor verwirklichten versicherten Risiko zu weiteren Krankengeldzahlungen verpflichtet wurde). Rechtlich anders ist die Lage hingegen, wenn ein Versicherter - wie hier - nicht mehr der Behandlung in einem Akutspital bedarf. In diesem Falle ist das versicherte Risiko (der krankheitsbedingten Akutspitalbedürftigkeit) nicht mehr verwirklicht; die Leistungspflicht der Kasse für Akutbehandlung erlischt dabei schon aus diesem Grunde und nicht erst im Hinblick auf die Verpflichtung des Versicherten zu schadenminderndem Verhalten. Daraus wäre konsequenterweise an sich der Schluss zu ziehen, dass - mangels anderslautender ausdrücklicher Vorschriften (vgl. etwa
Art. 44 Abs. 2 AHVG
,
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
) - der Leistungsanspruch mit sofortiger Wirkung und ohne Übergangsfrist erlischt. Dies liefe jedoch dem berechtigten Interesse von Versicherten zuwider, die nicht mehr der bisherigen Spitalbehandlung bedürfen, aber anderweitig stationär untergebracht werden müssen und für die im Hinblick auf die Umplazierung erst noch entsprechende Dispositionen getroffen werden müssen. Darum drängt sich in solchen Fällen die Einräumung einer kurzen Anpassungszeit auf, welche einerseits dem erwähnten Interesse der Versicherten Rechnung trägt und anderseits den Umstand berücksichtigt, dass die Kassen für ein nicht (mehr) versichertes Risiko nicht aufkommen müssen und insbesondere nicht dafür einzustehen haben, wenn eine Umplazierung mangels adäquater Unterbringungsmöglichkeiten scheitert oder sich hinauszögert (RKUV 1986 Nr. K 675
BGE 115 V 38 S. 54
S. 205 oben; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 534 S. 123). Aus diesem Grunde hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt eine Übergangszeit von einem Monat als Rechtens erachtet (
BGE 101 V 75
f. Erw. 5 in fine und Erw. 6; RKUV 1986 Nr. K 675 S. 205 unten, in welchem Falle das kantonale Versicherungsgericht die von der Kasse eingeräumte Übergangsfrist von zwei Wochen auf einen Monat ausgedehnt hat). In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt es sich im Falle der Beschwerdeführerin, die Krankenkasse dazu zu verpflichten, die Leistungen für Akutbehandlung im Spital bis Ende April 1985 zu erbringen. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a43400ce-0c40-4b45-9f43-b7dc5d4eb938 | Urteilskopf
87 I 19
4. Urteil vom 21. Februar 1961 i.S. Hilfsverein für die Italienermission Solothurn und Umgebung gegen Solothurn, Regierungsrat und Kanton. | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Niederlassungsverträgen mit dem Ausland (Erw. 1).
Kantonales Steuerrecht. Willkür und rechtsungleiche Behandlung. Kantonales Handänderungsgebührengesetz, nach welchem Erwerbungen zu ausgesprochen gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken der Gebühr nicht unterliegen. Die Verweigerung der Steuerbefreiung für den Kauf einer Liegenschaft durch einen aus Kirchgemeinden bestehenden Verein zum Zwecke, darauf ein Wohlfahrtshaus für italienische Arbeiter zu betreiben, stellt, was den Steuerbefreiungsgrund der Wohltätigkeit betrifft, angesichts der Steuerfreiheit des Erwerbs von Wohlfahrtshäusern industrieller Unternehmungen eine rechtsungleiche Behandlung dar (Erw. 3) und beruht auf einer unhaltbaren und daher willkürlichen Auslegung des Begriffs der Gemeinnützigkeit (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 87 I 19 S. 19
A.-
Der Beschwerdeführer ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Über den Zweck bestimmt Art. 2 der Statuten:
BGE 87 I 19 S. 20
"Der Verein bezweckt ohne Erwerbsabsicht die Errichtung und Betrieb eines Heimes für italienische Fremdarbeiter, um die in Solothurn und Umgebung ansässigen Fremdarbeiter römischkatholischer Konfession, ihre Familien und Kinder seelsorglich und fürsorgerisch zu betreuen und um ihnen Wohn-, Ess- und Versammlungsgelegenheit zu verschaffen.
Der Verein kann zu diesem Zweck Liegenschaften erwerben, Schuldverpflichtungen eingehen, Schenkungen entgegennehmen, Geldmittel sammeln und alle für den Betrieb eines solchen Heimes erforderlichen Rechtsgeschäfte abschliessen.
Der Verein verfolgt ausschliesslich gemeinnützige Zwecke. Er will keinen Gewinn erzielen. Eine Verwendung seiner Mittel zu persönlichen Zwecken der Mitglieder ist ausgeschlossen."
Mitglieder des Vereins sind die römisch-katholischen Kirchgemeinden Solothurn, St. Niklaus, Zuchwil und Grenchen; weitere solche Gemeinden aus der Umgebung können ihm beitreten.
Am 15. März 1960 kaufte der Verein die Liegenschaft des bisherigen Hotels Adler in Solothurn, um darin ein Heim für die italienischen Fremdarbeiter mit folgenden Einrichtungen zu betreiben: Lokale zur Erteilung von Religionsunterricht an die Kinder und Eheunterricht an Brautpaare, ein Kinderhort, eine Auskunftsstelle, ein Versammlungslokal, eine Kantine, Wohnzimmer für 32 Mädchen. Er ersuchte um Befreiung von der Handänderungsgebühr von Fr. 4950.--, da der Vereinszweck ausgesprochen gemeinnützig und wohltätig sei.
Am 21. Oktober 1960 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn das Gesuch ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Entscheidend für die Befreiung nach Art. 2 lit. e des Gesetzes betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) sei nicht der Zweck der Korporation, sondern der Zweck des Erwerbes im einzelnen Fall. Die Liegenschaft Hotel Adler sei erworben, um darin für die italienischen Fremdarbeiter einen Versammlungssaal, eine Kantine und eine Anzahl Wohnzimmer einzurichten. Der Steuerbefreiungsgrund der Wohltätigkeit sei von vornherein nicht gegeben, weil eine Notlage der Empfänger nicht bestehe; die italienischen Fremdarbeiter stünden ausnahmslos im Arbeitsprozess und
BGE 87 I 19 S. 21
verfügten über ein hinreichendes Einkommen. Der Befreiungsgrund der Gemeinnützigkeit setze ein Interesse der Allgemeinheit an der Zweckbestimmung voraus. Beschränkungen des Destinatärkreises seien zulässig, wenn noch ein mittelbarer Nutzen für die Allgemeinheit bestehe. Hier sei der Destinatärkreis in konfessioneller Hinsicht und bezüglich der Staatsangehörigkeit beschränkt. Die Beschränkung nach religiösen Kriterien sei im allgemeinen zulässig, nicht aber die ausschliessliche Begünstigung ausländischer Staatsangehöriger. Ein mittelbares Interesse der Allgemeinheit lasse sich hieran nicht nachweisen. Die Bedeutung der Fremdarbeiter für die allgemeine Volkswirtschaft könne steuerrechtlich solange nicht beachtet werden, als durch die Tätigkeit des Gesuchstellers die ausländischen Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen bevorzugt behandelt würden. Diese Bevorzugung schliesse auch einen Vergleich mit Wohlfahrtsinstitutionen einzelner Unternehmungen aus. Da das Steuerbefreiungsgesuch aus diesen Gründen abgewiesen werden müsse, brauche nicht geprüft zu werden, ob noch andere Voraussetzungen einer gemeinnützigen Tätigkeit fehlten, insbesondere ob beim Gesuchsteller keine Erwerbsabsicht bestehe.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Verein Aufhebung dieses Entscheids. Die Begründung, die sich zur Hauptsache auf
Art 4 BV
stützt, ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat von Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Auf seine Ausführungen wird, soweit notwendig, ebenfalls in den Erwägungen zurückgekommen werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet sich auf dem Titelblatt als eine solche "pto. BV Art. 4" und wird fast durchweg mit Willkür und rechtsungleicher Behandlung begründet. Einzig auf S. 11
BGE 87 I 19 S. 22
oben wird auch eine Verletzung von Art. 2 UeB zur BV geltend gemacht, indem der Beschwerdeführer Art. 1 Abs. 1 des schweiz.-italienischen Niederlassungsvertrags vom 22. Juli 1868 sowie Art. 18 Abs. 1 der Vereinbarung vom 22. Juni 1948 über die Einwanderung italienischer Arbeitskräfte in die Schweiz zitiert und im Anschluss daran bemerkt: "Es bedeutet eine willkürliche, sowohl BV Art. 4 als auch BV UeB Art. 2 widersprechende Verletzung dieser Bestimmungen, wenn die Errichtung einer den besonderen Bedürfnissen italienischer, in der Schweiz niedergelassener oder sich aufhaltender Arbeitskräfte angepassten Institution als ,bevorzugte' Behandlung dieser Arbeitskräfte bezeichnet wird." Mit der Anrufung von Art. 2 UeB will der Beschwerdeführer wohl sagen, die zitierten Bestimmungen der Staatsverträge seien als solche des Bundesrechts zu behandeln und ihre behauptete Verletzung verstosse daher gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes. Dieser Umweg erscheint als überflüssig; denn gemäss
Art. 84 lit. c OG
kann die Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland als solche durch staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde steht jedoch gemäss
Art. 88 OG
nur denjenigen zu, die durch die angefochtene Verfügung persönlich getroffen werden. Durch die angebliche Verletzung der genannten Staatsverträge können nur die italienischen Arbeiter in ihrem dadurch gewährten Recht auf Gleichbehandlung mit den Schweizern betroffen sein, nicht aber der Beschwerdeführer als schweizerischer Verein. Er bezweckt wohl die seelsorgerische und fürsorgliche Betreuung jener Arbeiter in seinem Heim, nicht aber die allgemeine Wahrung ihrer Interessen; sie sind auch nicht seine Mitglieder, und er ist in keiner Weise legitimiert, ihre Interessen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu wahren, wie etwa ein Berufsverband bezüglich der beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Soweit mit der Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 UeB zur BV oder der zitierten Staatsverträge
BGE 87 I 19 S. 23
geltend gemacht wird, kann darauf mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden.
Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob durch die Verweigerung der Steuerbefreiung gegenüber dem Beschwerdeführer die von ihm betreuten italienischen Fremdarbeiter "hinsichtlich ihrer Personen oder ihres Eigentums" (Art. 1 Abs. 1 des Niederlassungsvertrags, BS 11 S. 672) oder "in Bezug auf die Arbeits- und Lohnbedingungen" (Art. 18 Abs. 1 der Vereinbarung, AS 1948, S. 842) anders als Schweizerbürger behandelt worden sind. Einzutreten ist nur auf die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
2.
Gemäss Art. 2 lit. e HGG unterliegen der Handänderungsgebühr nicht "Erwerbungen von Bürger- und Kirchgemeinden, von Korporationen, Anstalten oder Gesellschaften zu ausgesprochen gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken". Die Parteien stimmen darin überein, dass dieser Befreiungsgrund objektiven, nicht subjektiven Charakter hat; d.h. es kommt nicht darauf an, ob eine juristische Person oder Gesellschaft als solche gemeinnützige oder wohltätige Zwecke verfolgt, sondern ob die konkrete Erwerbung, wofür Steuerbefreiung verlangt wird, zu einem solchen Zwecke geschieht (vgl. REINHARDT, Die Liegenschaften-Handänderungssteuer, S. 67, N. 101). Unbestritten ist auch, dass in einem solchen Falle der Anspruch auf Abgabefreiheit neben den in lit. e genannten Gemeinden, Korporationen, Anstalten und Gesellschaften auch Vereinen zusteht; REINHARDT führt diese an der zitierten Stelle ausdrücklich ebenfalls an. Im vorliegenden Falle besteht dazu umso mehr Anlass, als der rekurrierende Verein ausschliesslich aus Kirchgemeinden besteht und eine Aufgabe erfüllen will, welche diese als ihnen obliegend anerkennen. Streitig ist einzig, ob der Zweck, dem die Erwerbung des ehemaligen Hotels Adler dient, der Betrieb eines Heimes für die italienischen Fremdarbeiter mit den vorgesehenen Einrichtungen ausgesprochen gemeinnützig oder wohltätig im Sinne von Art. 1 lit. e HGG ist.
BGE 87 I 19 S. 24
3.
Der Regierungsrat verneint das Vorliegen des Befreiungsgrundes der Wohltätigkeit "von vornherein", weil eine Notlage auf der Empfängerseite nicht bestehe, aber Voraussetzung der Wohltätigkeit wäre. Er beruft sich hiefür auf REINHARDT, 1. c., N. 111, wonach die Wohltätigkeit "Notleidenden", und auf NIGGLI, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, S. 41, wonach sie "Hilfebedürftigen" zugute kommen muss. Wenn der Regierungsrat in seiner Praxis gelegentlich auf dieses Kriterium abgestellt hat (so in seinem Entscheid vom 18. Juli 1958 i.S. Personalstiftung der Ebauches SA, wo er gestützt darauf die Wohltätigkeit verneinte beim Landerwerb für Einfamilienhäuser, die den Arbeitern zu marktüblichen Bedingungen vermietet wurden), so tut er es jedenfalls nicht bei Wohlfahrtsgebäuden von industriellen Unternehmungen, wofür er in ständiger Praxis die Steuerbefreiung gewährt. Aus den von ihm eingelegten Entscheiden geht freilich der hiefür massgebliche Grund nicht klar und einheitlich hervor: Im Entscheid vom 18. April 1944 i.S. Waffenfabrik Solothurn AG scheint er bei einem Wohlfahrtsgebäude nicht Wohltätigkeit, sondern Gemeinnützigkeit anzunehmen, wogegen er im Entscheid vom 27. Dezember 1949 i.S. Meyer & Stüdeli AG (Roamer AG) wegen der Beschränkung der Zweckbestimmung auf die Angestellten und Arbeiter der Stifterfirma einen "ausgesprochen allgemein gemeinnützigen Zweck" verneint, aber die Steuerbefreiung auf Grund von Wohltätigkeit gewährt. Im Entscheid vom 10. November 1959 i.S. Wohlfahrtsstiftung der Autophon AG sodann bezeichnet er den Betrieb eines Wohlfahrtsgebäudes als gemeinnützigen, einige Wochen darauf am 18. Dezember 1959 im Entscheid i.S. Scintella AG als wohltätigen Zweck. In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde erklärt er, bei der Steuerbefreiung bei Wohlfahrtsgebäuden habe "stets das Element der Wohltätigkeit und nicht der Gemeinnützigkeit im Vordergrund" gestanden. Wenn das auch nach den von ihm eingelegten
BGE 87 I 19 S. 25
Entscheiden kaum zutrifft, so ist daraus doch zu entnehmen, dass er sich heute auf diesen Standpunkt stellt. Dann sieht er aber in diesen Fällen vom Erfordernis einer Notlage ab; denn es ist klar, dass die Wohlfahrtsgebäude industrieller Unternehmungen deren Personal ohne eine solche Voraussetzung zugute kommen. Insbesondere trifft bei ihren Destinatären genau wie bei den italienischen Fremdarbeitern zu, dass sie durchweg im Arbeitsverhältnis stehen und somit über ein hinreichendes Einkommen verfügen. Darin, dass der Regierungsrat im Falle des Beschwerdeführers mit dieser Begründung den Befreiungsgrund der Wohltätigkeit verneint, während er ihn bei den Wohlfahrtsgebäuden industrieller Unternehmungen bejaht, liegt eine rechtsungleiche Behandlung. Sie lässt sich auch nicht damit begründen, dass beim Beschwerdeführer der Destinatärkreis nach der Konfession und Staatsangehörigkeit beschränkt sei, bei jenen aber nicht. Beim Befreiungsgrund der Wohltätigkeit ist eine solche Beschränkung in viel weiterem Masse zulässig als bei der Gemeinnützigkeit; das betonen insbesondere REINHARDT und NIGGLI an den vom Regierungsrat zitierten Stellen, wo sie das religiöse Kriterium ausdrücklich als Beispiel anführen. Weshalb das nicht auch für die Staatsangehörigkeit gelten soll, namentlich wenn sie besondere Bedürfnisse zur Folge hat, sagt der Regierungsrat nicht und ist nicht einzusehen. Die rechtsungleiche Behandlung ist umso stossender, als der Destinatärkreis der Wohlfahrtsgebäude industrieller Unternehmungen durch die Beschränkung auf die eigenen Arbeiter und Angestellten in der Regel viel enger ist als beim heutigen Beschwerdeführer, wo er unbestrittenermassen schon in den vier heute dem Verein angehörenden Kirchgemeinden rund 4500 Personen umfasst. Diese ungleiche Behandlung verletzt
Art. 4 BV
, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4.
Zum gleichen Ergebnis führt auch die Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Gemeinnützigkeit. Dieser Befreiungsgrund wird vom Regierungsrat verneint wegen
BGE 87 I 19 S. 26
der Beschränkung des Destinatärkreises des vom Beschwerdeführer geführten Heims auf italienische Fremdarbeiter, insbesondere wegen der angeblich darin liegenden Bevorzugung ausländischer Staatsangehöriger gegenüber einheimischen Arbeitern.
Der Regierungsrat geht davon aus, dass massgebend für die Gemeinnützigkeit einer Tätigkeit das Interesse der Allgemeinheit an ihrer Ausübung ist. Als zulässig erachtet er Beschränkungen des Destinatärkreises in persönlicher und sachlicher Beziehung, wenn sie nicht so weit gehen, dass auch ein mittelbarer Nutzen für die Allgemeinheit nicht besteht. Insbesondere anerkennt er ausdrücklich die Beschränkung nach religiösen Kriterien. Eine solche steht denn auch nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung der Gemeinnützigkeit nicht entgegen, auf alle Fälle soweit es sich um Angehörige einer Landeskirche handelt, wie hier der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Solothurn. Der Regierungsrat verweigert die Steuerbefreiung nicht deshalb, weil das Heim nur Angehörigen der römisch-katholischen Konfession offensteht. Als unzulässig betrachtet er dagegen die ausschliessliche Begünstigung ausländischer Staatsangehöriger. Der Regierungsrat scheint auch hiefür ein mittelbares Interesse der Allgemeinheit als genügend zu erachten und erwähnt, dass die Betreuung der Fremdarbeiter mit Rücksicht auf deren Bedeutung für die schweizerische Volkswirtschaft mittelbare Vorteile zur Folge habe. In der Tat ist allgemein bekannt, welche Wichtigkeit infolge der derzeitigen Überbeschäftigung, der die schweizerische Volkswirtschaft nur dank der grossen Zahl von Fremdarbeitern gewachsen ist, diesem Problem zukommt. Ohne darauf näher einzugehen, darf festgestellt werden, dass in diesem Zusammenhang namentlich auch die Unterbringung der zahlreichen italienischen Arbeiter und ihrer Angehörigen, die Rücksicht auf ihre fremde Sprache und auf ihr dadurch bedingtes Bedürfnis, den Zusammenhang unter sich und ihre Eigenart zu pflegen, von grosser Bedeutung sind. Die Lösung
BGE 87 I 19 S. 27
der hieraus sich ergebenden Probleme liegt zweifellos mittelbar auch im Interesse der schweizerischen Allgemeinheit, was auch der Regierungsrat von Solothurn anzuerkennen scheint. Er lehnt aber die Berücksichtigung dieses volkswirtschaftlichen Kriteriums ab, solange durch die Tätigkeit des Gesuchstellers die ausländischen Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen bevorzugt werden. Entgegen seiner Darstellung in der Antwort hat er im angefochtenen Entscheid massgeblich auf diese behauptete Bevorzugung abgestellt.
Von einer solchen Bevorzugung kann jedoch im Ernste nicht die Rede sein. Der Tatbestand ist nicht umstritten: Der Beschwerdeführer stellt in dem von ihm geführten Heim den italienischen Fremdarbeitern römisch-katholischer Konfession ein Versammlungslokal, Räume für Religions- und Eheunterricht sowie Wohnzimmer für 32 Mädchen zur Verfügung und führt darin eine Auskunftsstelle, eine Kantine und einen Kinderhort. Soweit es sich um eigentliche seelsorgliche Betreuung handelt wie beim Religionsunterricht, ist unbestreitbar und unbestritten, dass die solothurnischen Kirchgemeinden diese Aufgaben gegenüber ihren gewöhnlichen Angehörigen erfüllen, dass aber gegenüber den Italienern wegen ihrer fremden Sprache der ordentliche Weg versagt. Daneben haben nach § 9 des Gemeindegesetzes die solothurnischen Kirchgemeinden auch für die weltlichen Bedürfnisse ihrer Konfession zu sorgen. Dazu gehört nach ständiger Praxis auch die Führung von Kindergärten oder Kinderhorten, ferner die Zurverfügungstellung von Versammlungslokalen für gewisse Gruppen und Bestrebungen, z.B. für Jünglingsvereine, wohl auch die Erteilung von Eheunterricht und die Führung einer Auskunftsstelle. Auch in dieser Beziehung genügen die ordentlichen Einrichtungen der Kirchgemeinden dem besonderen Bedürfnis der italienischen Angehörigen, das sich aus deren Fremdsprachigkeit und Neigung zum Zusammenschluss unter sich und zur Pflege ihrer Eigenart ergibt, offensichtlich nicht; dabei besteht für sie
BGE 87 I 19 S. 28
gerade deswegen ein erhöhter Bedarf nach Räumlichkeiten, wo sie ohne Konsumationszwang zusammenkommen können. Dagegen gehen die Führung einer Kantine und die Beschaffung von Wohnzimmern über die normalen Aufgaben von Kirchgemeinden hinaus, werden jedoch gelegentlich, besonders wo wegen der Lage von Fabriken, Wohnungsmangels usw. ein spezielles Bedürfnis besteht, von den Arbeitgebern übernommen. Deren Einrichtungen tragen aber dem erwähnten besonderen Bedürfnis der Fremdarbeiter ebenfalls nicht Rechnung. Das gilt namentlich mit Bezug auf die Kantinen, bei denen neben der Sprache noch die Gewohnheit einer anderen Kost eine Rolle spielt. Ebenso leuchtet ein, dass für alleinstehende Mädchen in einem fremden Lande mit anderer Sprache ein erhöhtes Bedürfnis nach sittlich einwandfreien Wohnzimmern besteht, dem durch das normale, zurzeit ohnehin fast überall zu kleine Angebot nicht genügt wird, und dass die Kirchgemeinden sich dieser Aufgabe annehmen, da sie neben der religiösen auch die sittliche Betreuung ihrer Angehörigen verfolgen. Wenn der Beschwerdeführer für die ihm angehörenden Kirchgemeinden - mit denen er sich in die Tragung des Betriebsdefizites teilt - diese Bedürfnisse ihrer italienischen Gemeindeglieder, die sonst nicht berücksichtigt würden, befriedigt, so kann darin keine Bevorzugung ausländischer Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen erblickt werden; denn für die letzteren werden die entsprechenden Bedürfnisse entweder durch die Kirchgemeinden selbst oder durch die Arbeitgeber befriedigt, oder sie bestehen gar nicht oder doch nicht in so dringlichem Masse. Die Verweigerung der Steuerbefreiung mit dieser unhaltbaren Begründung ist willkürlich.
Die Verneinung der Gemeinnützigkeit beim Beschwerdeführer würde ebenfalls eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber den Wohlfahrtsgebäuden von industriellen Unternehmen darstellen, soweit deren Steuerbefreiung mit Gemeinnützigkeit begründet werden sollte; denn es ist
BGE 87 I 19 S. 29
nicht einzusehen, wieso die Beschränkung des Destinatärkreises auf Fremdarbeiter die Gemeinnützigkeit eher ausschliessen sollte als diejenige auf den meist viel engeren Kreis der Arbeiter und Angestellten des eigenen Unternehmens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 21. Oktober 1960 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a439b974-08b1-485f-8b19-56a9475ffa63 | Urteilskopf
89 IV 123
24. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
.
Wo der Verurteilte sich auch ohne Mahnung der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein musste, liegt keine Umgehung der Mahnung vor, wenn bei ernstlicher Täuschung des Vertrauens der Vollzug der Strafe, bei leichter Täuschung eine Ersatzmassnahme angeordnet wird. | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 89 IV 123 S. 124
A.-
Das Bezirksgericht Untertoggenburg verurteilte am 12. Juli 1956 H. wegen wiederholter Unzucht mit Kindern, wiederholter Verleitung von Kindern zu unzüchtigen Handlungen und wiederholter widernatürlicher Unzucht zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von einem Jahr Gefängnis. Die Probezeit wurde auf fünf Jahre festgesetzt und der Verurteilte verpflichtet, sich in der Psychiatrischen Poliklinik in Zürich ungesäumt und so lange behandeln zu lassen, als der behandelnde Arzt es für notwendig erachtete, ferner dem Gericht nach Abschluss der Behandlung, spätestens aber nach einem Jahr Bericht zu erstatten.
Die Psychiatrische Poliklinik in Zürich, welche die angeordnete Behandlung offenbar nicht selber durchführen wollte, wies den Verurteilten an die Heil- und Pflegeanstalt Wil, wo sie ihn auch anmeldete. Statt sich in dieser Anstalt zu stellen, begab er sich anfangs 1957 zweimal zum Nervenarzt Dr. Bachmann in St. Gallen. Dieser leitete die Behandlung ein. Sie konnte indes nicht fortgesetzt werden, weil H. nicht mehr erschien, auch nicht, als ihn Dr. Bachmann durch Schreiben vom 26. Juni 1957 an die Weisung des Richters erinnerte.
Am 25. Oktober 1962 verlängerte das Bezirksgericht die Probezeit wegen Missachtung der Weisung gestützt auf
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
um ein Jahr, mit der neuerlichen Weisung an den Verurteilten, sich ungesäumt psychiatrisch behandeln zu lassen.
B.-
Gegen dieses Urteil erhob H. bei der Rekurskommission des Kantonsgerichts von St. Gallen Rechtsverweigerungs- und beim Kassationshof des Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde, beide mit dem Antrag, das Urteil mangels richterlicher Mahnung des Verurteilten aufzuheben und die Sache zur Löschung des Urteils vom 12. Juli 1956 im Strafregister an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts trat mit Beschluss vom 24. Januar 1963 auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht ein, da gegen das angefochtene
BGE 89 IV 123 S. 125
Urteil die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei. Der Beschluss wurde dem Bundesgericht am 18. März 1963 eingesandt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Urteil des Bezirksgerichtes konnte nach der kantonalen Strafprozessordnung weder mit der Berufung noch sonst mit einem Rechtsmittel wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist daher gemäss
Art. 268 BStP
zulässig.
2.
Nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
lässt der Richter die Strafe u.a. dann vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt oder in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht (Abs. 1). Statt den Strafvollzug anzuordnen, kann er in besonders leichten Fällen den Verurteilten verwarnen, ihm weitere Bedingungen auferlegen oder die Probezeit höchstens um die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer verlängern (Abs. 2).
Die Ersatzmassnahmen sind durch die Revision von 1950 eingeführt worden, um Härten zu vermeiden, welche sich aus der früheren Regelung bei Begehung von vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit ergeben hatten. Blosse Bagatellfälle vorsätzlicher Vergehen, z.B. eine in der Aufregung begangene Beschimpfung, sollten nicht mehr zwingend den Vollzug der Strafe zur Folge haben (
BGE 78 IV 10
und dort angeführte Gesetzesmaterialien; s. ferner Botschaft des Bundesrates, BBl 1949 I 1280unter Ziff. 2). Nach der Entstehungsgeschichte würde sich somit
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nur auf den Widerrufsgrund der vorsätzlichen Verbrechen und Vergehen beziehen. Allein die Bestimmung ist im Gesetze nicht an diesen Widerrufsgrund angeschlossen, sondern findet sich in einem besondern, dem Abs. 1 folgenden Absatze,
BGE 89 IV 123 S. 126
wo allgemein, ohne Beschränkung auf vorsätzliche Verbrechen und Vergehen, von besonders leichten Fällen die Rede ist. Auch sachlich bestehen keine Gründe für die genannte Beschränkung. Wenn Ersatzmassnahmen angeordnet werden können bei besonders leichten Fällen von Verbrechen und Vergehen, so ist nicht einzusehen, warum sie nicht auch bei besonders leichten Fällen der Nichtunterziehung unter die Schutzaufsicht und allgemein bei der Täuschung des Vertrauens zulässig sein sollten. Das Bedürfnis, anstelle des nicht möglichen Strafvollzuges Ersatzmassnahmen anzuordnen, kann hier ebenso gross sein. Der Kassationshof ist denn auch schon bisher davon ausgegangen, dass
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
bei der Täuschung des Vertrauens nach der Generalklausel anwendbar sei, wenn die Täuschung in einer Übertretung oder einem fahrlässig begangenen Vergehen besteht (
BGE 86 IV 7
/8 und 89). Auf den Grund der Täuschung, ob Übertretung, fahrlässiges Vergehen, Missachtung einer Weisung oder sonstiges verwerfliches Verhalten, kann es nicht ankommen. Massgebend ist allein, ob der Verurteilte das richterliche Vertrauen in einer Weise getäuscht hat, die zwar nicht schon den Vollzug der Strafe, wohl aber eine Warnung, die Auferlegung weiterer Bedingungen oder die Verlängerung der Probezeit rechtfertigt.
Die Staatsanwaltschaft stellt sich mit dem Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass das Fehlen der Mahnung Ersatzmassnahmen nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschliesse. In bezug auf die Warnung und die Auferlegung weiterer Bedingungen trifft das schon deshalb nicht zu, weil es hiezu vernünftigerweise keiner Mahnung bedarf. Abgesehen hievon ist festzuhalten, dass die Generalklausel auch bei fehlender Mahnung anwendbar ist, sei die Täuschung erheblich oder nicht. Erforderlich ist nur, dass sich der Verurteilte auch ohne Mahnung der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein musste (
BGE 75 IV 158
). Ob das zutrifft, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Es sind leicht Fälle denkbar, wo das
BGE 89 IV 123 S. 127
nicht anzunehmen ist, so namentlich, wenn im Verlaufe der Probezeit Umstände eingetreten sind, denen zufolge der Verurteilte glauben konnte, nicht mehr an die Weisung gebunden zu sein. Wo es sich aber nicht so verhält, das genannte Bewusstsein vielmehr auch ohne Mahnung vorhanden sein musste, liegt keine Umgehung der Mahnung vor, wenn bei ernstlicher Täuschung des Vertrauens der Vollzug der Strafe, bei leichter Täuschung eine Ersatzmassnahme angeordnet wird. Die Anwendung der Generalklausel drängt sich dann umsomehr auf, als das Mahnerfordernis seit der Einführung der Ersatzmassnahmen seine ursprüngliche Bedeutung eingebüsst hat und sachlich kaum mehr gerechtfertigt erscheint.
Im vorliegenden Falle musste der Beschwerdeführer sich jedenfalls in der zweiten Hälfte der Probezeit nicht mehr bewusst sein, der Weisung des Richters zuwiderzuhandeln. Nachdem er so lange unbehelligt geblieben, insbesondere nach Ablauf der einjährigen Frist, innert welcher er dem Gericht über die Behandlung hätte Bericht erstatten sollen, nicht gemahnt worden war, ist verständlich, wenn sein Bewusstsein, sich einer ärztlichen Behandlung unterziehen und darüber Bericht erstatten zu müssen, immer schwächer wurde und er sich schliesslich nach Jahren dieser Verpflichtung enthoben glaubte. Hinzu kommt, dass er sich seit seiner Verurteilung im Jahre 1956, also während nahezu sieben Jahren, keine neuen Sexualdelikte mehr zuschulden kommen liess. Wegen der blossen Nichtbefolgung der Weisung kann der Richter somit nicht enttäuscht sein, denn die psychiatrische Behandlung sollte nur dazu beitragen, dass der Verurteilte seine krankhafte Neigung überwinde, und der Bericht sollte dem Gericht bloss sagen, ob etwas weiteres vorzukehren sei. Der Beschwerdeführer vermochte seine Neigung auch ohne ärztliche Behandlung zu meistern. Er steht deshalb vor dem Gesetz als gebessert da, und die Weisung, die angeordnet wurde, um den Zweck des bedingten Strafvollzuges zu erreichen, hat keinen Sinn mehr. Bei diesem Ergebnis ist das Urteil des Bezirksgerichtes
BGE 89 IV 123 S. 128
vom 12. Juli 1956 im Strafregister zu löschen (
Art. 41 Ziff. 4 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichtes Untertoggenburg vom 25. Oktober 1962 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie ihr Urteil vom 12. Juli 1956 im Strafregister löschen lasse. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a43d8566-c71f-4782-a7a8-6fff99785f54 | Urteilskopf
114 IV 178
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1988 dans la cause S. c. Administration fédérale des douanes (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 80 VStrR
. Rechtsmittelfristen für die Verwaltung.
Die im Verfahren vor dem kantonalen Gericht gemäss
Art. 73 ff. VStrR
beteiligte Verwaltung muss die kantonalen Rechtsmittel innert der im kantonalen Recht festgesetzten Fristen einreichen. Die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäss
Art. 80 Abs. 2 VStrR
gilt lediglich für den Bundesanwalt. | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 114 IV 178 S. 178
Ayant omis de déclarer des objets en franchissant la douane, S. a été condamné à une amende, à l'issue d'une procédure administrative. Il a demandé à être jugé par un tribunal.
Le Tribunal de police du canton de Genève a prononcé une amende de 500 francs. A la suite d'un appel de l'Administration fédérale des douanes (AFD), déposé 11 jours après la réception du jugement, la Cour de justice genevoise a fixé l'amende à 1'000 francs. La Cour de cassation cantonale a finalement rejeté les conclusions de S. tendant à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice.
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale aurait appliqué le droit cantonal au lieu du droit fédéral en ce qui concerne le délai
BGE 114 IV 178 S. 179
cantonal de recours conféré à l'AFD, violant ainsi l'
art. 80 al. 2 DPA
. Il soutient en résumé que seul le droit pénal administratif, en tant que droit fédéral, s'appliquait à l'administration et que, par une application analogique de l'
art. 80 al. 2 DPA
, l'appel cantonal de celle-ci était soumis à un délai de 10 jours, non pas de 14 jours. Il estime que l'art. 241 PP gen., qui prévoit le délai de 14 jours, ne peut être détaché de la section 3 de ce texte légal et en particulier de l'art. 239; celui-ci précise que les jugements rendus par le Tribunal de police peuvent être attaqués, par la voie de l'appel devant la Cour de justice, par le condamné ou par le Procureur général.
2.
a) Le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral en ce sens que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 80 al. 2 DPA
au lieu du droit cantonal. Un tel grief est recevable (
art. 269 al. 1 PPF
;
ATF 104 IV 107
, 290 consid. 2; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, p. 431 No 2362).
b) Le texte clair de l'
art. 80 al. 2 DPA
et les travaux préparatoires de cette loi montrent sans ambiguïté que le législateur a voulu limiter la portée de cette disposition au seul Procureur général de la Confédération (FF 1071 I 1037). Tout aussi clair est l'
art. 82 DPA
, qui prévoit notamment l'application du droit cantonal à la procédure devant les tribunaux cantonaux. Comme l'
art. 74 al. 1 DPA
distingue nettement le Procureur général de la Confédération de l'administration, à laquelle est conférée la qualité de partie indépendante, on ne voit aucune raison d'étendre par analogie la portée de l'
art. 80 al. 2 DPA
à cette dernière. Contrairement à l'opinion du recourant, dans l'arrêt publié aux
ATF 105 IV 287
, la qualité pour recourir de l'administration - seul point examiné - n'est pas le fruit d'une interprétation par analogie de l'
art. 80 al. 2 DPA
mais découle directement de l'
art. 74 al. 1 DPA
. Les art. 80 al. 2 et 83 al. 1 DPA sont cités parce qu'ils contiennent le terme "aussi", qui montre que le Procureur général de la Confédération n'est pas le seul à pouvoir recourir. Cet arrêt insiste d'ailleurs sur le caractère de partie indépendante conféré à l'administration, clairement distincte du Procureur général de la Confédération.
Dès lors, c'est le droit cantonal auquel renvoie l'
art. 82 al. 1 DPA
qui s'appliquait à l'appel de l'administration contre le jugement du Tribunal de police.
c) Sur le plan du droit cantonal, l'art. 21 de la loi genevoise d'application du code pénal du 14 mars 1975 (teneur en vigueur
BGE 114 IV 178 S. 180
dès le 14 août 1976) prévoit que les jugements du Tribunal de police peuvent être portés en appel devant la Cour de justice; l'
art. 80 al. 1 DPA
est cité et l'art. 80 al. 2 est réservé. L'
art. 80 al. 2 DPA
ne concernant - on l'a vu - que le Procureur général de la Confédération, l'administration, en tant que partie soumise aux règles de la procédure cantonale, disposait du délai de 14 jours prévu à l'art. 241 PP gen. pour interjeter appel (voir D. PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, p. 321 ad art. 241, où il est rappelé que pour le Procureur général de la Confédération le délai est de 10 jours; voir aussi PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, in RPS 90 (1974) p. 356).
Ainsi, la cour cantonale n'a nullement violé le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a4407490-2992-4052-9b4d-7f9b79569ffd | Urteilskopf
111 Ib 114
25. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1985 i.S. Polizei-Departement des Kantons Solothurn gegen M. und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
; Führerausweisentzug
Der Entzugsgrund der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch liegt auch dann vor, wenn der Täter den privilegierten Tatbestand von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
(Entzug zum Nachteil eines Familienangehörigen) erfüllt hat. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 111 Ib 114 S. 114
Frau M. lebt von ihrem Ehemann getrennt. Am 3. April 1984 entwendete sie dessen Personenwagen aus der Garage in S. Sie benutzte das Fahrzeug bis zum 6. April 1984.
BGE 111 Ib 114 S. 115
Auf Strafantrag des Ehemannes hin wurde Frau M. durch den Gerichtsstatthalter von Olten-Gösgen am 3. Juli 1984 wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Nachteil eines Familienangehörigen (
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
) mit Fr. 100.-- gebüsst. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Polizei-Departement des Kantons Solothurn entzog Frau M. in der Folge am 16. Oktober 1984 den Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
für die Dauer eines Monats. Dagegen reichte sie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Diese wurde mit Urteil vom 17. Dezember 1984 gutgeheissen und die Verfügung des Polizei-Departementes aufgehoben.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Polizei-Departementes mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin beantragen Abweisung, das Bundesamt für Polizeiwesen dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
bestimmt, dass der Führerausweis entzogen werden muss, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zum Gebrauch entwendet hat. In casu geht es um die (von der Vorinstanz verneinte) Frage, ob dieser obligatorische Entzugsgrund auch dann vorliege, wenn der Täter den privilegierten Tatbestand von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
erfüllt hat (Entwendung zum Nachteil eines Familienangehörigen).
2.
Gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
stellt die Entwendung eines Fahrzeuges zum Gebrauch (ohne jede Einschränkung) einen obligatorischen Entzugsgrund dar. Der Wortlaut des Gesetzes lässt keine Ausnahme von dieser Regel zu (ebenso SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, Bern 1964, S. 245). Dass die Tat im Falle von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
nur auf Antrag strafbar ist, spielt hinsichtlich der Administrativmassnahme keine Rolle. Ebenso ist unerheblich, ob im konkreten Fall eine Bestrafung mangels Antrag unterbleibt. Der Tatbestand der Entwendung hat als solcher den Entzug des Führerausweises zur Folge. Der Nachweis einer Verkehrsgefährdung ist nicht Voraussetzung. Die Angemessenheit der eindeutigen gesetzlichen Regelung ist von den Entzugsbehörden nicht zu überprüfen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a442347f-91bb-403c-bed4-808d37263c54 | Urteilskopf
92 II 192
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1966 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen "Zürich" Versicherungsgesellschaft AG. | Regeste
Zivilrechtliche Haftung der Militärperson, die mit einem privaten Motorfahrzeug andere Militärpersonen körperlich schädigt.
Rückgriff der Eidgenössischen Militärversicherung auf die Halterhaftpflichtversicherung des Schädigers.
Zulässigkeit der Berufung.
Art. 27, 29 MO
;
Art. 58, 65, 81 SVG
;
Art. 49 MVG
;
Art. 48, 50 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 92 II 192 S. 192
A.-
Feldweibel W. Grogg fuhr am Morgen des 25. November 1960, am Tage der Entlassung seiner Einheit aus dem Wiederholungskurs, mit seinem Privatauto vom Demobilmachungsplatz Wiedlisbach, wo er den Materialverlad überwacht hatte, zu dem ca. 3 km entfernten Zeughaus in Wangen a.A., wo die Einheit das Material abzugeben hatte. Eine Bewilligung zur dienstlichen Verwendung seines Privatfahrzeuges hatte er nicht eingeholt. Als er ca. um 07.00 Uhr in Wiedlisbach wegfuhr, war es noch dunkel. Er fuhr mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/Std, die er auch nicht verminderte, als er wegen eines aus der Gegenrichtung herannahenden Motorfahrzeugs seine Scheinwerfer abblenden musste. Als er nach dem Kreuzen wieder auf Fernlicht umschaltete, erblickte er vor sich auf kurze Distanz das Materialabgabedetachement,
BGE 92 II 192 S. 193
das er selber abkommandiert hatte und das ca. 10 Minuten früher abmarschiert war. Obwohl er sofort bremste, konnte er nicht mehr rechtzeitig anhalten, sondern fuhr in die hinterste Soldatengruppe hinein. Dabei wurden 10 Mann verletzt. Zwei von ihnen bedurften nur ambulanter Behandlung; vier konnten nach unterschiedlich langer Spital- und Nachbehandlung als vollständig geheilt entlassen werden; bei den übrigen drei steht noch nicht fest, ob eine Teilinvalidität zurückbleibt. Die Eidgenössische Militärversicherung leistete bis Anfang 1964 an und für die verunfallten Soldaten insgesamt Fr. 125'071.05.
Fw. Grogg wurde am 12. Mai 1961 vom Divisionsgericht 4 der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, der fahrlässigen Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig erklärt und unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt zu 2 Monaten Gefängnis verurteilt.
B.-
Mit Klage vom 17. April 1964 belangte die Eidgen. Militärversicherung gestützt auf
Art. 49 MVG
die Versicherungsgesellschaft "Zürich", bei der Grogg ohne summenmässige Begrenzung für seine Halterhaftpflicht versichert ist, auf Ersatz der von ihr für die verunfallten Soldaten erbrachten Leistungen; ferner behielt sie sich die Geltendmachung des Ersatzanspruchs für weitere Leistungen vor, die sie im Zusammenhang mit dem Unfall allenfalls noch erbringen muss.
Die Beklagte bestritt ihre Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern beschränkte gestützt auf Art. 190 ff. der bernischen ZPO das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten und wies am 17. Mai 1965 die Klage "im Sinne eines selbständigen und berufungsfähigen Vorentscheides" ab.
Die Begründung dieses Entscheides stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach ein Wehrmann zivilrechtlich für körperliche Schädigungen, die er in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit andern Wehrmännern zufügt, grundsätzlich nicht persönlich haftbar ist, ausser bei vorsätzlicher oder besonders grobfahrlässiger Schadenszufügung (
BGE 78 II 419
ff.,
BGE 79 II 147
ff.). Der grundsätzliche Haftungsausschluss gelte nach diesen unter der Herrschaft des MFG ergangenen Entscheiden auch bei Unfällen von Militärmotorfahrzeugen. Das Inkrafttreten des SVG habe keine Änderung der Rechtslage gebracht; denn
Art. 81 SVG
, wonach bei
BGE 92 II 192 S. 194
Tötung oder Verletzung eines Militärversicherten durch ein Militärfahrzeug der Bund den Schaden ausschliesslich nach den Vorschriften über die Militärversicherung zu decken habe, stimme in seinem wesentlichen Inhalt mit dem früheren Art. 57 MFG überein. Als Militärfahrzeug im Sinne von
Art. 81 SVG
müsse auch ein dienstlich verwendetes Privatfahrzeug betrachtet werden, da sonst der Grundsatz des Haftungsausschlusses zwischen Wehrmännern illusorisch würde. Aus dem gleichen Grunde komme auch nichts darauf an, dass der vorliegende Prozess sich nicht zwischen Wehrmännern abspiele, sondern zwischen der Militärversicherung und der Haftpflichtversicherung des schädigenden Motorfahrzeughalters und Lenkers; denn wenn die Haftung der Beklagten bejaht würde, so wäre ihr Versicherter Grogg möglicherweise dem Rückgriff nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
ausgesetzt, so dass letzten Endes doch die Frage der Haftung zwischen Wehrmännern zur Diskussion stehe. Da sich der Unfall auf einer Fahrt ereignet habe, die Fw. Grogg zu dienstlichen Zwecken unternommen habe und da ihn kein schweres Verschulden treffe, könne er nicht persönlich belangt werden, womit auch eine Haftung der Beklagten entfalle.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagte dem Grundsatze nach zu verurteilen, ihr den Schaden aus dem Verkehrsunfall des Fw. Grogg vom 25. November 1960 zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Klägerin nicht ein blosser Vorentscheid, sondern ein Endentscheid; denn er lautet auf Abweisung der Klage, schliesst das kantonale Verfahren endgültig ab und kann durch kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr angefochten werden (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Dass die Vorinstanz das Verfahren in Anwendung kantonalen Prozessrechts auf die Frage der grundsätzlichen Haftung beschränkt hat, macht, wenn dieses beschränkte Verfahren wie hier zur Abweisung der Klage geführt hat, den Entscheid nicht zu einem blossen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne
BGE 92 II 192 S. 195
von
Art. 50 OG
. Ein solcher läge nur vor, wenn der kantonale Richter die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten bejaht hätte. Nur dann könnte sich fragen, ob die Voraussetzungen des
Art. 50 OG
für eine sofortige Anrufung des Bundesgerichtes erfüllt seien. Da der angefochtene Entscheid ein Endentscheid der oberen kantonalen Instanz ist und der Streitwert den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag von Fr. 8'000.-- übersteigt, ist die Berufung zulässig.
2.
Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte nur zu, wenn der Fahrzeughalter Grogg den geschädigten Wehrmännern für die Folgen des Unfalles, den er mit seinem Motorfahrzeug verursacht hat, persönlich haftet. Denn eine Leistungspflicht der Versicherung tritt nur dann und nur insoweit ein, als eine Haftpflichtforderung gegen den Halter besteht; die Deckungspflicht des Versicherers reicht nicht weiter als die persönliche Haftung des Halters mit Einschluss der Personen, für die er verantwortlich ist (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 747 Ziff. 2). Wird der Versicherer gestützt auf das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gemäss
Art. 65 SVG
belangt, so muss deshalb vorweg die Frage der Haftpflicht des Halters abgeklärt werden. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Auffassung der Klägerin verworfen, die Frage des Haftungsausschlusses zwischen Wehrmännern stelle sich überhaupt nicht, weil sich im Prozess nicht die geschädigten Wehrmänner und der Halter, sondern die Militärversicherung und die Halterhaftpflichtversicherung gegenüberstehen.
3.
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Klageabweisung unter anderm auch
Art. 81 SVG
herangezogen, der bestimmt, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug getötet oder verletzt werde, habe der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem Gesetz über die Militärversicherung zu decken.
Dieser Bestimmung lässt sich jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalles nichts entnehmen. Sie betrifft ausschliesslich das Verhältnis der Motorfahrzeughaftung des Bundes zur Militärversicherung. Die Botschaft des Bundesrates zum SVG bemerkte zu dem gleich wie Art. 81 des Gesetzes lautenden Art. 75 des Entwurfes:
"Wird ein Versicherter der Militärversicherung durch ein privates Motorfahrzeug geschädigt, so hat er dem Halter gegenüber alle
BGE 92 II 192 S. 196
Rechte wie andere Geschädigte. Wenn der Schaden jedoch durch ein Militärfahrzeug verursacht wird, 'haftet' der Bund wie bisher, nur nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung. Ist der Unfall dagegen durch ein anderes Motorfahrzeug des Bundes entstanden, z.B. durch ein Postauto, so hat der Bund den von der Militärversicherung nicht gedeckten Teil des Schadens nach dem Strassenverkehrsgesetz (Art. 69 [=
Art. 73 SVG
]) zu ersetzen".
Diese Ausführungen zeigen, dass Art. 81 nur die Haftung des Bundes regeln will. Er besagt, dass der Bund dem Militärversicherten für den durch ein Militärfahrzeug verursachten Schaden nur nach den Bestimmungen über die Militärversicherung aufzukommen habe, ihm dagegen nicht überdies nach den Haftpflichtbestimmungen des SVG hafte, denen nach
Art. 73 Abs. 1 SVG
grundsätzlich auch die Motorfahrzeuge des Bundes unterstehen. Einen weitergehenden Sinn hat diese Bestimmung nicht (so auch
BGE 78 II 428
in bezug auf Art. 57 MFG, der inhaltlich mit
Art. 81 SVG
im wesentlichen übereinstimmt). Insbesondere will sie nicht den Begriff des Militärfahrzeuges von demjenigen des Nichtmilitärfahrzeuges abgrenzen. Die Schlussfolgerungen, die der Appellationshof aus ihr in bezug auf die Frage der Haftungsbefreiung des Fw. Grogg glaubt ziehen zu können, entbehren daher der Grundlage.
4.
Art. 27/28 der Militärorganisation (MO) überbinden dem Bund die Haftung für Körper- und Sachschäden, von denen Zivilpersonen infolge militärischer Übungen betroffen werden. Art. 103 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweizerischen Armee (AS 1949 II S. 1118) verdeutlicht diese Bestimmung dahin, dass die Haftung des Bundes die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen durch die Geschädigten gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 47 II 179
) von jeher angenommen hatte. Über die Haftung zwischen Wehrmännern bestehen dagegen keine besonderen Vorschriften. Der Grundsatz, dass der Wehrmann auch einem andern Wehrmann für dienstlich zugefügte Schäden (unter Vorbehalt absichtlicher oder besonders grobfahrlässiger Schädigung) persönlich nicht hafte, wurde vom Bundesgericht in den von der Vorinstanz angerufenen Urteilen (
BGE 78 II 419
ff. und
BGE 79 II 147
ff.) in analoger Anwendung der Vorschriften über
BGE 92 II 192 S. 197
die Haftung gegenüber Zivilpersonen aufgestellt. Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke im Verhältnis zwischen Wehrmännern nicht weniger zutreffe als im Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson.
Diese Überlegung erweist sich auch bei erneuter Prüfung als stichhaltig. Der gesetzlich verankerte Ausschluss der persönlichen Haftung gegenüber der Zivilperson hat seinen Grund darin, dass der Soldat in Erfüllung der auf
Art. 18 BV
beruhenden allgemeinen Wehrpflicht Dienst leisten muss. Bei seinen dienstlichen Verrichtungen handelt er nicht aus freiem Willensentschluss, sondern er untersteht kraft der militärischen Gehorsamspflicht dem Zwange des Dienstbefehls. Dadurch kann er in Situationen kommen, die von seinen gewohnten Lebensverhältnissen weit abliegen und denen er sich nicht als gewachsen erweist. Dazu kommt, dass die militärische Ausbildung auf das Ziel der Kriegstüchtigkeit ausgerichtet ist und darum nach Förderung von Forschheit und Draufgängertum streben muss. Der Soldat wird so dazu erzogen, bei der Ausführung der ihm befohlenen dienstlichen Verrichtungen erhöhte Risiken in Kauf zu nehmen. Das kann ihn zu einer Handlungsweise veranlassen, die zur körperlichen Schädigung Dritter führt und ihm unter zivilen Verhältnissen als eine die Schadenersatzpflicht begründende Fahrlässigkeit angerechnet werden müsste. Von solchen Handlungen eines Wehrmannes können aber nicht nur Zivilpersonen betroffen werden, sondern es sind ihnen auch, ja sogar in noch weit höherem Masse, seine Dienstkameraden ausgesetzt. Es ist daher, wie in
BGE 78 II 425
mit Recht hervorgehoben wurde, keine überzeugende Erklärung dafür ersichtlich, weshalb die persönliche Haftung nicht auch im Verhältnis zwischen Wehrmännern grundsätzlich ausgeschlossen sein sollte. An dieser Rechtsprechung ist deshalb trotz der im Schrifttum lautgewordenen Kritik (OFTINGER, op.cit. II/2 S. 877) festzuhalten.
b) Hat der Bund auf Grund von Art. 27 f. MO für die Schädigung von Zivilpersonen Ersatz zu leisten, so steht ihm nach
Art. 29 MO
der Rückgriff auf den Schädiger zu, wenn diesen ein Verschulden trifft. Ebenso räumt Art. 49 des MVG der Militärversicherung für ihre Leistungen das Rückgriffsrecht auf den Dritten ein, der mit bezug auf die Gesundheitsschädigung oder den Tod des Versicherten schadenersatzpflichtig
BGE 92 II 192 S. 198
ist. Im Hinblick auf den Zweck, der mit der grundsätzlichen Befreiung des Wehrmanns von der persönlichen Haftung angestrebt wird, müssen für die auf den genannten Bestimmungen beruhenden Rückgriffsansprüche die gleichen Beschränkungen gelten wie für die direkte Belangbarkeit durch den Geschädigten (so auch OFTINGER, op.cit. I S. 393, II/2 S. 878 oben). Denn müsste der Wehrmann damit rechnen, auch schon bei leichtem Verschulden dem Rückgriff seitens des Bundes bezw. der Militärversicherung ausgesetzt zu sein, so würden dadurch seine Einsatzbereitschaft und sein Wagemut nicht weniger beeinträchtigt als durch das Bestehen einer persönlichen Haftung gegenüber dem Geschädigten.
In folgerichtiger Weiterentwicklung der durch die mehrfach erwähnten Entscheide begründeten Rechtsprechung ist somit festzuhalten, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegendes grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgen. Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann.
5.
Der Grundsatz der Haftungsbefreiung im Verhältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie in
BGE 78 II 428
f. mit überzeugender Begründung dargelegt worden ist, auch für die Schadensstiftung bei befohlener Führung eines Militärmotorfahrzeuges.
Der hier in Frage stehende Unfall wurde indessen nicht durch ein militärisches, sondern durch ein privates Motorfahrzeug verursacht. Unter den Begriff des Militärfahrzeuges fallen gemäss Art. 128 Ziff. 4-6 des BRB über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 22. August 1949 (AS 1949 II S. 1167) private Fahrzeuge nur, wenn sie von der Militärverwaltung gemietet oder unter Beobachtung der dafür aufgestellten besonderen Vorschriften militärisch requiriert worden sind. Diese Voraussetzungen waren hier nicht erfüllt.
Zudem handelte es sich nicht um eine befohlene Fahrt, sondern Fw. Grogg verwendete sein privates Fahrzeug unerlaubterweise. Zwar unternahm er die Fahrt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu rein privaten Zwecken, wie es z.B. zugetroffen hätte, wenn er den Wagen benützt hätte, um in den Urlaub zu fahren. Er verwendete
BGE 92 II 192 S. 199
seinen Privatwagen vielmehr im Zusammenhang mit der Erfüllung dienstlicher Verrichtungen, nämlich um einerseits den Materialverlad am Demobilmachungsort und anderseits die Materialabgabe im Zeughaus persönlich überwachen zu können. Die dienstliche Verwendung des Fahrzeugs macht jedoch dieses nicht zum Militärfahrzeug.
6.
Es fragt sich, ob unter den gegebenen Umständen die analoge Anwendung von
Art. 27 MO
gleichwohl gerechtfertigt sei. Das ist zu verneinen. Wie dargelegt wurde, beruht die Übertragung der für die Schädigung von Zivilpersonen geltenden Ordnung auf das Verhältnis zwischen Wehrmännern darauf, dass der Soldat zur Dienstleistung und zur Übernahme der damit verbundenen Gefahren gezwungen ist. Diese entscheidende Überlegung trifft aber auf den vorliegenden Fall gerade nicht zu: Fw. Grogg war nicht durch einen Dienstbefehl gezwungen, für die in Frage stehende Fahrt seinen Privatwagen zu verwenden. Er benützte ihn, wenn auch zu dienstlichen Zwecken, so doch aus freiem Willensentschluss, ja sogar im Bewusstsein, dass er dazu nicht berechtigt war. Er nahm damit freiwillig die Risiken auf sich, die mit dem Betrieb jedes Motorfahrzeugs verbunden sind und die den Gesetzgeber zur Einführung der strengen Kausalhaftung des Halters bewogen haben. Es besteht daher kein Anlass, die analoge Anwendung von
Art. 27 MO
auf die eigenmächtige Verwendung eines privaten Motorfahrzeuges auszudehnen und den Halter von seiner persönlichen Haftung zu befreien.
Ein solcher Haftungsausschluss liesse sich allenfalls noch in Erwägung ziehen, wenn ein Unfall auf die mit militärischen Übungen verbundene besondere Gefährlichkeit zurückzuführen ist. Das trifft hier jedoch nicht zu. Der Unfall ereignete sich, weil Fw. Grogg die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges nicht der beschränkten Sichtweite anpasste, die er beim Fahren mit abgeblendeten Lichtern hatte. Es handelte sich also um eine Verwirklichung der dem Motorfahrzeug als solchem innewohnenden Betriebsgefahr, bei der die dienstliche Verwendung keine Rolle spielte.
Die Benutzung des privaten Motorfahrzeuges kann auch nicht etwa damit gerechtfertigt werden, dass Fw. Grogg sich in einer an Notstand grenzenden Lage befunden habe. Die Vorinstanz meint zwar, sein Vorgehen sei objektiv gerechtfertigt gewesen, weil er das Distanzproblem nur so habe
BGE 92 II 192 S. 200
bewältigen können und sich unter dem Druck einer beinahe ausweglosen Situation hiezu entschlossen habe. Davon kann keine Rede sein. Es bestand keine unumgängliche Notwendigkeit für Fw. Grogg, sowohl den Materialverlad als auch die Abgabe persönlich zu überwachen. Eine zweckmässige Organisation mit entsprechender Verteilung der Arbeit auf die Unteroffiziere hätte genügt, um die ordnungsgemässe Durchführung dieser dienstlichen Verrichtungen zu gewährleisten. Wenn Fw. Grogg glaubte, die Arbeiten persönlich überwachen zu müssen, so hätte er sich mit einem zivilen oder militärischen Fahrrad behelfen können, falls die Zeit nicht ausreichte, um die 2-3 km betragende Entfernung vom Demobilmachungsort zum Zeughaus zu Fuss zurückzulegen. Die Umstände vermochten somit die Verletzung des Dienstbefehls, der die dienstliche Verwendung ziviler Motorfahrzeuge grundsätzlich verbietet, nicht zu rechtfertigen.
7.
Von der Auffassung, dass die persönliche Haftung des Halters bei dienstlicher Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs bestehen bleibt, gehen übrigens auch die Vorschriften des bereits erwähnten BRB über die Verwaltung der schweizerischen Armee aus. Diese erklären in Art. 159 die Verwendung privater Motorfahrzeuge als bewilligungspflichtig und lassen sie nur auf beschränkte Zeit und beim Vorliegen genau umschriebener Voraussetzungen zu. Art. 160 Abs. 1 sodann bestimmt, dass solche Fahrzeuge vom Halter oder dessen Beauftragten geführt werden und mit kantonalen Kontrolschildern sowie mit eigener Haftpflichtversicherung verkehren. Da die Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers von der persönlichen Haftung des Halters abhängt, wird das Bestehen einer solchen durch diese Regelung notwendigerweise vorausgesetzt. Sie beruht offensichtlich auf dem in Erw. 6 als entscheidend befundenen Kriterium, dass die dienstliche Verwendung von Privatfahrzeugen völlig freiwillig erfolgt. Das Verwaltungsreglement für die schweizerische Armee (VR 1958) bestimmt denn auch in Ziff. 440 ausdrücklich, die Indienstnahme solcher privater Motorfahrzeuge sei freiwillig und dürfe nicht befohlen werden; ferner seien dem Halter vorgängig die Bedingungen gemäss Ziff. 442 VR (die mit Art. 160 BRB übereinstimmt) bekannt zu geben. Der Halter kann sich also nicht im Zweifel darüber befinden, dass seine Kausalhaftung, der er nach dem SVG untersteht, auch bei der dienstlichen
BGE 92 II 192 S. 201
Verwendung des Fahrzeugs bestehen bleibt. Scheut er diese strenge Haftung als Halter wegen der mit der dienstlichen Verwendung verbundenen Gefahren, so soll er das Fahrzeug eben nicht für dienstliche Zwecke verwenden.
Bleibt nach diesen Bestimmungen die persönliche Haftpflicht des Halters sogar bei bewilligter dienstlicher Verwendung des privaten Fahrzeugs bestehen, so gilt dies selbstverständlich erst recht bei nichtbewilligter Benützung desselben. Denn es ist nicht denkbar, dass der Wehrmann, der sein privates Fahrzeug eigenmächtig und in bewusster Übertretung dienstlicher Vorschriften benützt, besser gestellt sein sollte, als wenn er die nach Art. 159 BRB erforderliche Bewilligung eingeholt hätte.
8.
Da gemäss den vorstehenden Erwägungen Fw. Grogg als Halter für die Folgen des in Frage stehenden Unfalles persönlich haftet, sind die Voraussetzungen für die unmittelbare Belangung seiner Haftpflichtversicherung erfüllt. Die Ansprüche der geschädigten Wehrmänner gegen den Halter und dessen Haftpflichtversicherung sind gemäss
Art. 49 MVG
auf die Klägerin übergegangen, soweit diese für den Schaden aufgekommen ist oder noch aufkommen muss. Die Klage ist somit grundsätzlich begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ermittlung der Höhe der Rückgriffsansprüche der Klägerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 17. Mai 1965 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4438bb6-564e-4909-a7ce-f78b6ac2299a | Urteilskopf
108 Ia 55
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1982 i.S. Haas gegen Haller und Obergericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 59 BV
; Klage aus
Art. 679 ZGB
.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Es gibt keinen eidgenössischen Gerichtsstand für Klagen aus
Art. 679 ZGB
(E. 1).
2. Wird mit der Klage aus
Art. 679 ZGB
die Behebung der durch die Überschreitung des Grundeigentums hervorgerufenen Schäden auf dem betroffenen Grundstück verlangt, so kann sich der Beklagte auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes berufen. Qualifizierung des Rechtsbegehrens (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 108 Ia 55 S. 55
Bruno Haller ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 394 GB Hergiswil, während die östlich davon gelegene Parzelle Nr. 766 dem in Kriens wohnhaften Josef Haas gehört. Als Abgrenzung der beiden Grundstücke dient eine ca. 1 m hohe Gartenmauer. Am 25. Oktober 1973 begann Josef Haas auf seinem Grundstück mit dem Bau eines Zweifamilienhauses. Dabei erlitt die Mauer Schäden und geriet ins Rutschen. Um ein weiteres Abrutschen der Mauer zu verhindern, liess Haas auf seinem Grundstück einen
BGE 108 Ia 55 S. 56
Betonriegel anbringen. In der Folge verlangte Haller den Bau einer neuen Grenzmauer; doch konnten sich die Parteien über die Kostentragung nicht einigen. Haller machte geltend, der Schaden an der Mauer sei vornehmlich durch die Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück verursacht worden, während Haas den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten und dem Schaden bzw. ein Verschulden bestritt, mit der Begründung, die Mauer habe bereits vor Beginn der Bauarbeiten Risse gehabt und sei weit in sein Grundstück hineingeragt.
Am 21. September 1977 erhob Bruno Haller beim Kantonsgericht des Kantons Nidwalden gegen Josef Haas Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, um die Gefahr eines weiteren Abrutschens der auf dem Grundstück Nr. 394/GB Hergiswil sich befindlichen Bauten und Anlagen zu verhindern:
a) Die entlang der Ostgrenze der Parz. Nr. 394/GB Hergiswil verlaufende Grenzmauer sowie die zwischen der Parz. Nr. 408/GB Hergiswil und Nr. 394/GB Hergiswil verlaufende Grenzmauer neu zu erstellen;
b) die durch den Aushub auf Parz. Nr. 766/GB Hergiswil erfolgten Geländeveränderungen auf Parz. Nr. 394/GB Hergiswil durch geeignete Massnahmen wie die Zuführung von neuen Humus auf seine Kosten auszugleichen.
2. Der Beklagte sei ausserdem zu verpflichten, allfällige weitere Instandstellungskosten wie Gärtnerarbeiten zu bezahlen.
3. Eventuell:
Der Kläger sei zu ermächtigen, auf Kosten des Beklagten die erforderlichen und sub. Ziff. 1 und 2 begehrten Massnahmen vorkehren zu lassen."
Mit Entscheid vom 24./31. Januar 1979 erklärte sich das Kantonsgericht als örtlich unzuständig und trat aus diesem Grund nicht auf die Klage ein.
Auf Appellation des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 20. Dezember 1979/7. Februar 1980/12. Juni 1980 den erstinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens an das Kantonsgericht zurück.
Josef Haas führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils.
Bruno Haller beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, während das Obergericht auf Abweisung schliesst.
BGE 108 Ia 55 S. 57
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage stützt sich auf Art. 679 in Verbindung mit
Art. 685 Abs. 1 ZGB
. Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag damit, die örtliche Zuständigkeit für Klagen aus
Art. 679 ZGB
sei durch bundesrechtliche Vorschriften geregelt. Für die Beseitigungsklage sei von Bundesrechts wegen der Richter am Ort der gelegenen Sache zuständig, für die Schadenersatzklage der Richter am Wohnsitz des Beklagten.
Art. 59 BV
könne jedoch nicht angerufen werden, wenn eine bundesrechtliche Gerichtsstandsvorschrift eingreife. Die Verletzung solcher Vorschriften sei mit Berufung bzw. Nichtigkeitsbeschwerde zu rügen.
Eine bundesrechtliche Gerichtsstandsvorschrift für Klagen aus
Art. 679 ZGB
besteht indessen nicht. Zwar ist allgemein anerkannt, dass die Beseitigungs- und Unterlassungsklage des
Art. 679 ZGB
am Ort der gelegenen Sache anzubringen ist, während für die Schadenersatzansprüche der Wohnsitzrichter zuständig ist (MEIER-HAYOZ, N. 140/141 zu
Art. 679 ZGB
). Diese Regeln gelten jedoch nur im interkantonalen Verhältnis. Sie begründen keinen eidgenössischen Gerichtsstand für Klagen aus
Art. 679 ZGB
, gegenüber dem die in
Art. 59 BV
enthaltene Garantie des Wohnsitzrichters zurückzutreten hätte. Die Zuständigkeit des Wohnsitzrichters für die Schadenersatzklage lässt sich bundesrechtlich im Gegenteil nur auf diese letztere Bestimmung stützen.
Im übrigen ist im vorliegenden Fall nicht die Gerichtsstandsvorschrift als solche streitig, sondern allein die Einordnung der Rechtsbegehren. Werden diese als Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche qualifiziert, ist unbestrittenermassen der Richter am Ort der gelegenen Sache (Nidwalden) zuständig. Handelt es sich dagegen um Schadenersatzansprüche, ist ebenso unbestrittenermassen der allgemeine Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten (Luzern) gegeben. Nachdem der Beschwerdeführer geltend macht, entgegen der Auffassung des Obergerichts liege eine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
vor, so dass der Richter an seinem Wohnsitz für die Beurteilung der Klage zuständig sei, ist nach dem ausdrücklichen Vorbehalt von
Art. 49 und 68 Abs. 1 lit. b OG
nicht die Berufung bzw. die Nichtigkeitsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde das gegebene Rechtsmittel.
2.
Die klägerischen Rechtsbegehren lauten auf Neuerstellung der Grenzmauer, auf Ausgleichung der auf der Parzelle des Klägers erfolgten Geländeveränderungen sowie auf Bezahlung von
BGE 108 Ia 55 S. 58
allfälligen weiteren Instandstellungskosten, wie Gärtnerarbeiten. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, geht es somit um die Behebung eines Schadens. Der Kläger verlangt neben der Bezahlung der Instandstellungskosten die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, und zwar auf seinem eigenen Grundstück. Er ersucht keineswegs um die Beseitigung eines eigentumsüberschreitenden Zustandes bzw. um die Durchführung von Arbeiten zur Beseitigung einer Schadensquelle auf dem Grundstück des Beklagten (dem Ausgangsgrundstück). Nach der in
BGE 107 II 136
E. 3 vorgenommenen grundsätzlichen Unterscheidung gehört aber die Rückgängigmachung des Erfolges der Einwirkung, die Wiederherstellung des früheren Zustandes, nicht zum Beseitigungs-, sondern zum Schadenersatzanspruch. Charakteristisch für die Beseitigungsklage ist dagegen, dass sie sich gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks richtet. Das Obergericht hat die Klage daher zu Unrecht als (dingliche) Beseitigungsklage qualifiziert.
Das Obergericht führt allerdings aus, die Begehren des Klägers seien auf die Anordnung von Schutzmassnahmen gegen die Gefahr eines weiteren Abrutschens seines Grundstücks zufolge der vorgenommenen Geländeveränderungen gerichtet. Ob die Rutschgefahr durch die Anbringung eines Betonriegels seitens des Beklagten behoben worden sei, könne erst nach Durchführung des Beweisverfahrens festgestellt werden. Die Klagebegehren umfassten somit nicht eine reine Schadenersatzklage, sondern eine Beseitigungsklage bzw. eine Klage auf Anordnung von Schutzmassnahmen. Es ist richtig, dass der Kläger seine Begehren mit dem Satz eingeleitet hat, es sei der Beklagte zu Vorkehren zu verpflichten, welche die Gefahr eines weiteren Abrutschens verhindern sollten. Er verlangt jedoch nicht die Beseitigung eines angeblich weiterdauernden Gefahrenzustandes auf dem Grundstück des Beklagten (der im seinerzeit vorgenommenen Aushub und im bestehenden und vor Jahren fertiggestellten Haus liegen würde), sondern schlicht und einfach die Behebung der durch die Einwirkungen verursachten Schäden an der Grenzmauer bzw. auf dem eigenen Grundstück. Das ist aber nach dem Gesagten Gegenstand der Schadenersatzklage. Im übrigen ist nach den Feststellungen des Obergerichts die Klage bezeichnenderweise dadurch veranlasst worden, dass sich die Parteien über die Kostentragung, also einen Schadenersatzposten, für den Bau einer neuen Grenzmauer nicht einigen konnten.
BGE 108 Ia 55 S. 59
3.
Ist die vom Kläger eingereichte Klage als Schadenersatzklage zu betrachten, kann sich der Beschwerdeführer mit Erfolg auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes berufen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 20. Dezember 1979/7. Februar 1980/12. Juni 1980 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a447f970-e226-432d-81a2-a936a4a0c675 | Urteilskopf
95 II 235
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1969 i.S. Baratti gegen Gatzka. | Regeste
Verrechnung einer gepfändeten Forderung.
Der Schuldner einer gepfändeten Forderung kann diese mit einer Forderung gegen den Betriebenen verrechnen, selbst wenn die gepfändete Forderung versteigert, dem Betreibenden an Zahlungsstatt zugewiesen oder dieser zu ihrer Eintreibung ermächtigt worden ist (Erw. 1-3).
Art. 213 SchKG
ist auf die Pfändung einer Forderung sinngemäss anwendbar (Erw. 4).
Verzicht des Schuldners der gepfändeten Forderung auf Verrechnung? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 95 II 235 S. 236
A.-
Am 16. Juni 1964 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe des Alfredo und der Leonora Baratti-Giannoni und verpflichtete ersteren, der gewesenen Ehefrau eine Abfindung von Fr. 200'000.-- zu zahlen, wovon Fr. 50'000.-- in jährlichen Raten von je Fr. 10'000.-- vom 1. Januar 1965 an fällig wurden. Baratti blieb auch nach der Ehescheidung in dem unter der Firma "Arno-Immobilien Nora Baratti" in Zürich geführten Geschäft tätig. Er wirtschaftete in dieser Stellung nach Gutdünken.
Am 4. November 1966 pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 in einer Betreibung des Stanislaus Gatzka gegen Alfredo Baratti von dessen Lohnforderung gegenüber Frau Baratti von monatlich Fr. 3000.-- mit Wirkung vom 1. November 1966 an monatlich Fr. 1214.50. Es zeigte Frau Baratti die Pfändung am 14. November 1966 an. Den Lohn für November 1966 lieferte sie dem Betreibungsamt ab, dagegen nicht die Beträge für die folgende Zeit. Das Betreibungsamt ermächtigte daher Gatzka am 23. Oktober 1967, für die Monate Dezember 1966 bis Mai 1967 monatlich Fr. 1214.50 und für Juni 1967 Fr. 1275.--, zusammen Fr. 8562.--, im Sinne des
Art. 131 Abs. 2 SchKG
gegen Frau Baratti auf eigene Rechnung geltend zu machen.
Gatzka liess Frau Baratti am 25. Oktober 1967 für Fr. 8562.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Juli 1967 betreiben. Da sie mit der Begründung, es werde "Verrechnung geltend gemacht", Rechtsvorschlag erhob, klagte er gegen sie beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 8562.-- nebst Zins und Kosten des Zahlungsbefehls. Im Prozess verdeutlichte die Beklagte ihre Stellungnahme dahin, sie verrechne die eingeklagte Lohnschuld mit ihrer Forderung aus dem Ehescheidungsurteil, da Baratti seiner Pflicht, ihr vom 1. Januar 1965 an jährlich Fr. 10'000.-- zu zahlen, nicht nachgekommen sei.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung der Beklagten auch das Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 17. Dezember 1968, hiessen die Klage gut.
C.-
...
D.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes
BGE 95 II 235 S. 237
die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell die kantonale Instanz zur Neubeurteilung zu verhalten. Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, eventuell die Sache zur Abnahme von Beweisen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
...
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob Baratti für die Monate Dezember 1966 bis Mai 1967 zulasten der Geschäftskasse der Beklagten seinen vollen Lohn, also auch den gepfändeten Teil, bezogen hat, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz unerheblich. Wenn Baratti Zahlung angenommen oder sich eigenmächtig bezahlt gemacht haben sollte, hätte er über die gepfändete Forderung verfügt. Diese Verfügung wäre ungültig, soweit dadurch die dem Kläger aus der Pfändung erwachsenen Rechte verletzt würden (
Art. 96 Abs. 2 SchKG
). Das ergibt sich auch aus
Art. 99 SchKG
, wonach bei der Pfändung von Forderungen, für die nicht eine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde besteht, der Schuldner rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten kann. Im vorliegenden Prozess muss daher über die angebliche Zahlung an Baratti hinweggesehen werden; sie hat als nicht geschehen zu gelten. Sie befreite die Beklagte nicht, hatte aber anderseits auch nicht zur Folge, dass die Verrechnung mit der Gegenforderung der Beklagten unmöglich geworden wäre. Im Verhältnis zum Betreibungsamt und zum Kläger ist die Verrechnung möglich geblieben, wenn die Pfändung der Lohnforderung sie nicht ausschloss.
2.
Die kantonalen Instanzen räumen ein, die Beklagte habe trotz der Pfändung verrechnen dürfen. Nach der Auffassung des Bezirksgerichtes hätte aber die Verrechnungserklärung im Zeitpunkt abgegeben werden müssen, da die Beklagte die monatlichen Lohnbetreffnisse an das Betreibungsamt abzuliefern hatte (also im Zeitpunkt der Fälligkeit der Lohnraten). Das Obergericht scheint dagegen der Meinung zu sein, die Verrechnung hätte schon auf die Lohnpfändungsanzeige hin erklärt werden müssen. Jedenfalls sind beide Instanzen der Auffassung, im Prozess habe die Beklagte die Verrechnung nicht mehr erklären können.
Das Bundesgericht hat bisher nur einmal nebenbei ausgeführt, es sei selbstverständlich unrichtig, dass gegenüber einer
BGE 95 II 235 S. 238
gepfändeten Forderung jede Verrechnung ausgeschlossen sei (
BGE 40 III 159
Erw. 3 a.E.). Unter welcher Voraussetzung die Verrechnung zulässig sei und in welchem Zeitpunkt sie erklärt werden müsse, hat es nicht entschieden.
3.
Das Betreibungsamt kann gepfändete Forderungen versteigern (
Art. 122 Abs. 1 SchKG
). Mit dem Zuschlag geht die Forderung auf den Ersteigerer über. Ohne Versteigerung erfolgt ein Wechsel in der Person des Gläubigers auch dann, wenn das Betreibungsamt die Forderung dem Betreibenden an Zahlungs Statt zuweist (
Art. 131 Abs. 1 SchKG
). In beiden Fällen ist
Art. 169 OR
sinngemäss anzuwenden (JAEGER
Art. 99 SchKG
N. 7; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 169 N. 15).
Nach
Art. 169 OR
können Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegenüber dem Erwerber geltend gemacht werden, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erhielt. Unter den Einreden versteht diese Bestimmung auch die Verrechnung (
Art. 169 Abs. 2 OR
;
BGE 25 II 323
Erw. 4,
BGE 44 II 260
,
BGE 85 II 113
; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 169 N. 3; BECKER Art. 169 N. 11; VON TUHR/SIEGWART § 96 VI). Der Schuldner einer gepfändeten Forderung kann diese daher unter den Voraussetzungen des
Art. 169 OR
auch dann noch mit einer Forderung gegen den Betriebenen verrechnen, wenn die gepfändete Forderung versteigert oder dem Betreibenden an Zahlungs Statt zugewiesen wurde.
Ob die Verrechnungseinrede zur Zeit, als der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erhielt, schon "vorhanden war", hängt nicht davon ab, ob damals die Verrechnung schon zulässig und erklärt war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn der Schuldner in diesem Zeitpunkt die Aussicht hatte, dereinst bei der Fälligkeit seiner Schuld verrechnen zu können, was insbesondere dann zutrifft, wenn seine Gegenforderung zu jener Zeit schon bestand und bei Eintritt der Fälligkeit seiner Schuld ihrerseits fällig war (
BGE 25 II 325
).
Wenn das Betreibungsamt im vorliegenden Falle die gepfän.. dete Lohnforderung versteigert oder dem Kläger an Zahlungs Statt zugewiesen hätte, könnte die Beklagte daher ihre Schuld auch heute noch mit ihrer Gegenforderung verrechnen. Es kann offen bleiben, ob unter dem Zeitpunkt, in dem sie im Sinne des Art. 169 "von der Abtretung Kenntnis erhielt", der Zeitpunkt zu verstehen wäre, da sie vom Übergang der versteigerten oder
BGE 95 II 235 S. 239
zugewiesenen Forderung erfahren hätte, oder - vgl. JAEGER Art. 131 N. 11 letzter Absatz - schon der 14. November 1966, an dem ihr die Pfändung angezeigt wurde. Ihre Gegenforderung aus dem Ehescheidungsurteil entstand vor dem 14. November 1966, und als die Lohnraten für Dezember 1966 bis Mai 1967 fällig wurden, waren auch schon zwei oder drei Raten der Gegenforderung fällig.
Daraus ergibt sich die Zulässigkeit der Verrechnung auch im vorliegenden Falle, wo die gepfändete Lohnforderung weder versteigert noch dem Kläger an Zahlungs Statt zugewiesen, sondern der Kläger nur im Sinne des
Art. 131 Abs. 2 SchKG
ermächtigt wurde, sie einzutreiben. Durch die Ermächtigung zur Eintreibung ging das Betreibungsamt weniger weit, als wenn es die gepfändete Forderung versteigert oder an Zahlungs Statt zugewiesen hätte. Gläubiger der Lohnforderung blieb Baratti, aber solange die Pfändung besteht, ist ihm das Verfügungsrecht über sie entzogen. Die Anzeige der Pfändung ist auch im vorliegenden Falle ohne Einfluss auf die Möglichkeit der Verrechnung, weil zur Zeit, als sie erging, die Gegenforderung der Beklagten schon bestand, und weil bei Eintritt der Fälligkeit der eingeklagten Lohnraten von der Gegenforderung ein diese Raten übersteigender Betrag fällig war.
4.
Dass die Verrechnung im vorliegenden Falle trotz der Pfändung und deren Anzeige an die Beklagte auch heute noch zulässig ist, ergibt sich auch aus den folgenden Überlegungen.
Die Pfändung einer Forderung hebt das Recht des Betriebenen, über sie zu verfügen, in gleicher Weise auf wie die Konkurseröffnung (Art. 96 verglichen mit
Art. 204 Abs. 1 SchKG
). Auch kann der Schuldner des Betriebenen, nachdem ihm die Pfändung angezeigt wurde, rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten, gleich wie der Schuldner des Gemeinschuldners dafür zu sorgen hat, dass seine Leistung in die Konkursmasse, also an die Konkursverwaltung gelangt, wenn die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt gemacht oder dem Schuldner bekannt ist (Art. 99 verglichen mit
Art. 205 SchKG
). In der Pfändung liegt wie in der Konkurseröffnung eine amtliche Beschlagnahme der Forderung zugunsten des an der Vollstreckung beteiligten Gläubigers. Die Pfändung und deren Anzeige können daher das Verrechnungsrecht des Schuldners der gepfändeten Forderung nicht weitergehend beeinträchtigen als die Konkurseröffnung und deren Bekanntgabe
BGE 95 II 235 S. 240
die Verrechnung einer zur Masse gehörenden Forderung durch deren Schuldner ausschliessen. Wie der Schuldner des Gemeinschuldners seine Schuld trotz des Konkurses mit einer Gegenforderung verrechnen kann, die er schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hatte (Art. 213 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), muss auch der Schuldner eines Betriebenen seine Schuld trotz der Pfändung mit einer im Zeitpunkt der Pfändung schon bestehenden Gegenforderung verrechnen können. Er muss dies umso mehr tun können, als die Pfändung seine Gegenforderung nicht beeinflusst, während im Konkurs grundsätzlich alle Forderungen gegen den Gemeinschuldner nach der Rangordnung des
Art. 219 SchKG
zu befriedigen wären. Sah sich der Gesetzgeber veranlasst, dem Gläubiger in Abweichung von dieser Bestimmung die Verrechnung der Gegenforderung im Konkurs des Schuldners zu gestatten, so kann er umso weniger beabsichtigt haben, sie zu versagen, wenn die Forderung des Schuldners nur gepfändet ist. Die Verrechnung muss jedenfalls zulässig sein, sobald die Gegenforderung fällig ist. Ob in sinngemässer Anwendung des
Art. 123 Abs. 1 OR
sogar nicht fällige Gegenforderungen verrechnet werden können, kann offen bleiben.
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
schliesst die Verrechnung im Konkurse aus, wenn der Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Diese Bestimmung kann dem Schuldner einer gepfändeten Forderung nicht schaden, denn die Pfändung setzt voraus, dass die Forderung bestehe. Es kann nicht gesagt werden, der Verrechnende sei erst nach der Pfändung Schuldner des Betriebenen geworden. Nur die Fälligkeit der Schuld ist im Zeitpunkt der Pfändung unter Umständen noch nicht eingetreten. Sie fehlte z.B. im vorliegenden Falle hinsichtlich der nach dem 4. November 1966 fällig gewordenen Lohnraten.
Die Ermächtigung des Betreibungsamtes an den Betreibenden, die gepfändete Forderung gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
einzutreiben, hebt die Möglichkeit der Verrechnung nicht auf. Sie bewirkt nur, dass der Schuldner allenfalls statt an das Betreibungsamt an den Ermächtigten zahlen darf oder muss. Im übrigen ändert sie an der Rechtsstellung des Schuldners nichts. Namentlich schliesst sie die sinngemässe Anwendung des
Art. 213 SchKG
nicht aus, wie ja auch im Konkurse die Ermächtigung an einen Gläubiger, die Forderung gemäss
BGE 95 II 235 S. 241
Art. 260 SchKG
einzutreiben - es handelt sich nicht um eine zivilrechtliche Abtretung (
BGE 43 III 163
,
BGE 49 III 124
,
BGE 51 III 34
,
BGE 57 III 99
,
BGE 84 III 43
,
BGE 86 III 158
) - die Verrechnungsmöglichkeit nicht beeinträchtigt.
5.
Der Kläger macht geltend - und hat es schon im kantonalen Verfahren getan - die Beklagte habe auf die Verrechnung zum voraus verzichtet (
Art. 126 OR
). Er hat jedoch nicht behauptet und dafür Beweis angeboten, dass sie Baratti erklärt habe, sie verzichte, jemals eine seiner Lohnforderungen mit ihrer Gegenforderung zu verrechnen. Er brachte nur vor, sie habe durch schlüssiges Verhalten stillschweigend auch für die Zukunft dadurch auf die Verrechnung verzichtet, dass sie Baratti als Geschäftsführer anstellte und ihn trotz ihrer seit 1. Januar 1965 fälligen Gegenforderung von Fr. 10'000.-- während des ganzen Jahres 1965 sowie vom Januar bis Oktober 1966 Lohn beziehen liess und den Lohn für November 1966, soweit er gepfändet war, an das Betreibungsamt ablieferte. Weder Baratti noch (seit der Pfändung) das Betreibungsamt oder der Kläger durften dieses Verhalten der Beklagten als Äusserung des Willens, auch auf die Verrechnung künftiger Lohnraten zu verzichten, auffassen. Sie durften umso weniger auf diesen Willen schliessen, als die Beklagte den Lohn nicht aus Mitteln auszahlte, die durch ihre Hand gegangen wären. Nach der Behauptung beider Parteien und der Feststellung der Vorinstanz liess sie es nur geschehen, dass Baratti auf ihren Namen ein Geschäft führte und darin nach Belieben schaltete und waltete. Sie wusste nicht, welche Rechtshandlungen er im einzelnen vornahm.
6.
Warum eine gepfändete Forderung nur binnen bestimmter Frist, z.B. nur bis zur Anzeige der Pfändung oder bis zur Fälligkeit der Forderung sollte verrechnet werden können, ist nicht zu ersehen. Eine an sich zulässige Verrechnung kann jederzeit erklärt werden, auch noch im Prozess um die Forderung.
Wenn die eingeklagte Forderung nicht schon durch die summarische Begründung des Rechtsvorschlages der Beklagten untergegangen sein sollte, erlosch sie daher jedenfalls, als die Beklagte in der Sühneverhandlung und im Prozess erklärte, sie wolle mit ihrer Gegenforderung aus dem Ehescheidungsurteil verrechnen.
BGE 95 II 235 S. 242
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 17. Dezember 1968 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a44dada6-0df9-4b11-970f-c58a7a587ea2 | Urteilskopf
90 I 29
5. Arrêt du 25 mars 1964 dans la cause X. contre Chambre d'accusation du canton de Genève. | Regeste
1. Zulassung der Vernehmlassung, welche von der Gegenpartei rechtzeitig der kantonalen Behörde eingereicht, von dieser aber erst nach Ablauf der angesetzten Frist an das Bundesgericht weitergeleitet wurde (Erw. 1).
2. Gehört der an einem Strafverfahren als Zivilpartei teilnehmende Geschädigte zu den Beteiligten im Sinne von
Art. 93 OG
? (Erw. 1).
3. Die durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete persönliche Freiheit ist ein unverzichtbares und unverjährbares Recht; der kantonale Gesetzgeber kann seine Ausübung im öffentlichen Interesse beschränken, darf es jedoch nicht aufheben oder vollständig aushöhlen; es schützt die körperliche Freiheit sowie die Willens- und Entscheidungsfreiheit (Erw. 3).
4. Das Erfordernis der Gesetzmässigkeit von Eingriffen in die persönliche Freiheit gilt sowohl für den Zivil- als auch für den Strafprozess (Erw. 4).
5. Die Frage, ob die gesetzliche Grundlage genügt, prüft das Bundesgericht im allgemeinen unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; es entscheidet jedoch frei, wenn der Eingriff in die persönliche Freiheit besonders schwer ist (Erw. 4).
6. Eine Verfügung, durch welche ein Angeklagter gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage zum Zwecke einer ärztlichen Begutachtung für einige Tage in ein Spital eingewiesen wird, verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit (Erw. 5 a).
7. Gegen diese Freiheit verstösst dagegen eine Verfügung, durch welche ein Angeklagter ohne klare gesetzliche Grundlage gezwungen werden soll, sich für eine ärztliche Begutachtung in den Zustand der Trunkenheit zu versetzen. Wie verhält es sich, wenn die gesetzliche Grundlage vorhanden ist oder der Angeklagte damit einverstanden ist, sich zu betrinken? Fragen offen gelassen (Erw. 5 b). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 90 I 29 S. 31
A.-
Le 23 juin 1962, X. fut impliqué dans un accident de circulation survenu près de Genève et qui entraîna la mort de six personnes. Il ne fut lui-même que très légèrement blessé, mais affirme ne garder aucun souvenir de l'événement et des circonstances qui l'ont précédé et suivi. Une heure trente-cinq minutes après l'accident, il subit une prise de sang, dont l'analyse révéla un taux d'alcoolémie de 1.73/1.91 ‰. Au cours de l'enquête pénale ordonnée contre lui, il fut soumis à une expertise confiée à un professeur et deux médecins. Les experts furent chargés notamment de déterminer le rôle joué par l'alcool dans l'accident et d'apprécier la perte de mémoire alléguée par X. Afin d'étudier le comportement de ce dernier, ils le mirent en état d'ivresse en lui faisant prendre, outre un repas substantiel, les quantités d'alcool que, d'après les dires des témoins, il avait absorbées le jour de l'accident. Dans leur rapport du 2 octobre 1962, ils aboutirent à la conclusion que X. souffrait d'une lésion cérébrale préexistante, peut-être épileptique et qui, associée à l'alcool, avait provoqué chez lui, au moment de l'accident, une ivresse pathologique; de ce fait, il avait présenté un trouble dans sa santé mentale et sa conscience, allant vraisemblablement jusqu'à la grave altération de celle-ci et entraînant une irresponsabilité partielle et probablement même totale. Lors de leur audition du 18 octobre 1962, les experts expliquèrent que leurs hésitations quant à la grave altération de la conscience et à l'irresponsabilité
BGE 90 I 29 S. 32
totale tenaient au fait que, s'ils ne pouvaient exclure le diagnostic d'épilepsie, ils n'étaient pas non plus en mesure de l'affirmer.
Le 8 novembre 1962, le Ministère public genevois requit une seconde expertise. Le 17 octobre 1963, le juge d'instruction accueillit cette demande. Il chargea également les nouveaux experts de déterminer le rôle de l'alcool dans l'accident et d'apprécier la perte de mémoire alléguée par X. Il leur demanda en outre de se prononcer sur la première expertise. Entendu le 17 octobre 1963, X. demanda que la deuxième expertise fût limitée au contrôle de la première, sans nouveaux examens sur sa personne. Toutefois, les seconds experts déclarèrent vouloir être libres de procéder eux-mêmes à tous les examens et recherches nécessaires. Le 17 octobre 1963, le juge d'instruction considéra qu'il devait leur donner "tout pouvoir d'investigation aux fins d'éclaircir les circonstances de la cause" et décida en conséquence de maintenir telle quelle la mission qu'il leur avait confiée. X. recourut à la Chambre d'accusation de Genève en lui demandant principalement d'annuler l'ordonnance du juge, subsidiairement d'inviter les experts à se borner à un contrôle de la première expertise sans l'examiner lui-même, et en tout cas de leur interdire de le mettre à nouveau en état d'ivresse à titre expérimental. Le 9 décembre 1963, la Chambre d'accusation confirma l'ordonnance attaquée en bref pour les motifs suivants:
L'art. 145 al. 2 PP gen. permet au juge d'instruction d'ordonner une nouvelle expertise lorsque les conclusions ou constatations des premiers experts sont incomplètes. Tel est le cas en l'espèce, où les premiers experts n'ont pas pu se prononcer de façon certaine sur l'éventuelle épilepsie dont X. serait atteint, sur le caractère simulateur de ce dernier et sur son irresponsabilité totale. Les nouveaux experts tenteront d'élucider ces questions. Il est nécessaire à cet effet qu'ils se déterminent sur la base de leurs propres examens et qu'ils aient au besoin la faculté
BGE 90 I 29 S. 33
d'hospitaliser X. et même de le mettre en état d'ivresse. Une telle expérience ne constitue pas une atteinte à l'intégrité corporelle ni à la liberté individuelle. Etant donnée la qualité des experts, elle ne présente du reste pas de danger pour la santé de X., qui, l'ayant acceptée une première fois, ne saurait refuser maintenant de s'y soumettre.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre d'accusation. Il se plaint d'un acte arbitraire ainsi que d'une atteinte à la liberté individuelle et à l'intégrité corporelle.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. Il en va de même des parties civiles, qui n'ont d'ailleurs pas été invitées à présenter d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les observations du Ministère public, reçues au Tribunal de première instance le 29 janvier 1964, ont été transmises au Tribunal fédéral le 3 février 1964, soit après le délai de réponse, fixé au 31 janvier 1964. Elles sont néanmoins recevables, car le Ministère public ne saurait être rendu responsable de la négligence du Tribunal de première instance.
En revanche, les observations des parties civiles sont irrecevables. Le recours de droit public ne porte en effet que sur une opération d'instruction ordonnée dans le cadre de l'action pénale. Les parties civiles ne sont dès lors pas des intéressés au sens de l'
art. 93 OJ
(RO 75 I 47/48).
2.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en considérant que la première expertise était incomplète au sens de l'art. 145 al. 2 PP gen. et que, partant, il fallait en ordonner une seconde. Toutefois, la première expertise n'a pas admis sans restriction l'irresponsabilité totale du recourant. Elle l'a simplement considérée comme possible. Elle a donc laissé
BGE 90 I 29 S. 34
indécise une question essentielle pour le jugement de la cause. Cela suffisait pour que l'autorité cantonale puisse la considérer comme incomplète. Le grief d'une interprétation arbitraire de l'art. 145 PP gen. est donc mal fondé.
3.
Selon la décision attaquée, la nouvelle expertise comportera pour le recourant une hospitalisation de quelques jours et une mise en état d'ivresse. X. invoque à cet égard sa liberté individuelle. Celle-ci est garantie tant par le droit genevois (
art. 3 Cst.
gen.) que par le droit constitutionnel fédéral non écrit (RO 89 I 98). Il suffit dès lors d'examiner quelle est l'étendue de la garantie accordée par le droit fédéral. Le droit cantonal peut, il est vrai, conférer une garantie plus étendue que le droit fédéral, si ce dernier ne l'exclut pas. Il conviendra donc également de rechercher si le droit genevois protège la liberté individuelle dans une mesure plus large que le droit fédéral et, supposé que tel soit le cas, s'il en a le pouvolr.
a) Analysant les garanties de la liberté individuelle contenues dans les diverses constitutions cantonales, le Tribunal fédéral en a peu à peu dégagé une notion générale de la liberté individuelle, qu'il a finalement (RO 89 I 98) érigée en une liberté découlant du droit constitutionnel fédéral non écrit. Selon sa jurisprudence, la liberté individuelle est la liberté physique, c'est-à-dire le droit de disposer librement de son propre corps. Elle protège à cet égard la liberté d'aller et venir d'une part, l'intégrité corporelle d'autre part (RO 89 I 98/99, 88 I 271/272, 82 I 238). Dans la plupart de ses arrêts, le Tribunal fédéral n'a donné à la liberté individuelle que cette portée étroite (voir, outre les arrêts précités, RO 33 I 89, 31 I 301, ainsi d'ailleurs que la doctrine: GIACOMETTI, Staatsrecht der schw. Kantone, p. 159/160; BRÜHWILER, Die Freiheitsrechte der Kantonsverfassungen, thèse, Berne 1948, p. 74; SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit, thèse, Zurich 1945, p. 36 ss.). Il a affirmé notamment que la liberté individuelle était la liberté
BGE 90 I 29 S. 35
physique par opposition à la liberté morale (RO 82 I 238), qu'elle n'était destinée à protéger la personne humaine que contre les atteintes à la liberté physique (RO 88 I 272), par exemple les arrestations et les sanctions pénales arbitraires (RO III, p. 299).
A vrai dire, si le Tribunal fédéral a généralement défini la liberté individuelle de façon étroite, c'est parce que, le plus souvent, les affaires où il a été appelé à se prononcer concernaient des atteintes à la liberté physique (prise de sang, RO 89 I 98, 82 I 238; extradition, RO 36 I 410, 33 I 150/151, 32 I 89; interdiction à une concubine de rendre visite à son amant, RO 31 I 301; ordre à une épouse de rejoindre son mari, RO XVIII, p. 73; internement, RO XIII, p. 446/447; interdiction des débits d'alcool, RO X, p. 470; arrestation, RO VIII, p. 494). Il n'en reste pas moins que, dans certains de ses arrêts, il a donné à la liberté individuelle une portée plus large. Ainsi, statuant sous l'angle de l'arbitraire, il a jugé que le gouvernement d'un canton pouvait, en se fondant sur la liberté individuelle, refuser d'approuver un règlement communal qui obligeait les employés des services industriels à entrer dans un syndicat, et les contraignait notamment à subordonner leurs propres opinions à celles que ce dernier avait pour but de défendre (RO 40 I 280/281). Sans prendre définitivement position, il a dit aussi qu'on pourrait concevoir la liberté individuelle "in dem weiteren Sinne des Schutzes nicht nur der individuellen Bewegungsfreiheit, sondern auch des unverkümmerten Genusses gewisser der Persönlichkeit zustehender Rechte" (RO 50 I 163/164; cf. RO 88 I 272). Il a même jugé "dass die Verfügungsmacht des Lebenden über das Schicksal seines Leibes nach dem Tode, die Art seiner Bestattung sich als Ausfluss der individuellen Freiheit des Bürgers, der Persönlichkeit und ihres Rechtes auf Geltung und Achtung durch die Allgemeinheit darstelle". Et il a ajouté: "Es liegt darin nicht sowohl eine sachenrechtliche Verfügung, als die Betätigung wissenschaftlicher und ethischer Überzeugungen,
BGE 90 I 29 S. 36
der persönlichen Anschauungen über die Bedeutung von Tod und Vergänglichkeit" (RO 45 I 132/133; cf. aussi RO 45 I 317 où le Tribunal fédéral a considéré comme une restriction à la liberté individuelle la règle subordonnant la validité de certains rapports de droit à l'observation de formes déterminées).
Il est inutile de rechercher si ces derniers arrêts ont étendu à l'excès la notion de liberté individuelle et s'ils risquent de conduire à confondre celle-ci avec d'autres droits constitutionnels, tels que la liberté d'opinion ou la liberté de conscience. Ils démontrent - et cela suffit - que le Tribunal fédéral ne s'en est pas toujours tenu à une notion étroite de la liberté individuelle. Cette tendance doit être confirmée. Si la liberté individuelle ne s'identifie avec aucune des autres libertés garanties par la constitution, elle est cependant la condition de leur exercice (RO 88 I 272). En d'autres termes, elle vise à garantir l'existence des conditions de fait indispensables pour que l'homme puisse effectivement exercer ces autres libertés. Or celles-ci protègent non seulement le corps humain (interdiction des peines corporelles ou liberté d'établissement, par exemple), mais aussi des intérêts idéaux (liberté d'opinion ou libertés religieuses, par exemple). Il ne suffit donc pas que la liberté individuelle garantisse le droit d'aller et de venir et l'intégrité corporelle. Il faut aussi qu'elle protège l'homme contre les atteintes qui tendraient, par un moyen quelconque, à restreindre ou supprimer la faculté, qui lui est propre, d'apprécier une situation donnée et de se déterminer d'après cette appréciation. En effet l'existence de cette faculté constitue la condition d'exercice de nombreux droits constitutionnels. Il est inutile de rechercher aujourd'hui si la liberté individuelle s'étend au domaine des valeurs purement affectives.
b) La liberté individuelle, telle qu'elle vient d'être définie, n'est pas illimitée. La jurisprudence admet que le législateur cantonal peut la restreindre (RO 89 I 99;
BGE 90 I 29 S. 37
83 I 113;
82 I 238
;
74 I 142
;
50 I 164
;
45 I 317
;
36 I 140
;
34 I 744
;
33 I 151
;
32 I 89
/90;
31 I 301
; XVIII, p. 73; XIII, p. 446/447; X, p. 470; VIII, p. 253/254 et 494; V, p. 437; IV, p. 396; III, p. 299). Plusieurs arrêts paraissent même signifier que toute atteinte à la liberté individuelle est admissible pourvu qu'elle repose sur une base légale (notamment les arrêts les plus anciens, ainsi que RO 82 I 238, 74 I 142, 50 I 164; il faut, bien entendu, que la restriction soit aussi dans l'intérêt public, mais cette question n'est pas en cause ici). Supposé que tel soit leur véritable sens, ces arrêts méritent d'être précisés.
Le Tribunal fédéral a jugé que la garantie de la propriété, comme la liberté individuelle, pouvait être limitée par une loi cantonale (RO 89 I 104, 191, 384, 461, 467). Mais il a affirmé aussi qu'elle interdit aux cantons de prendre des mesures qui supprimeraient ou videraient de sa substance la propriété privée envisagée comme institution fondamentale de l'ordre juridique suisse (RO 88 I 255). Ce qui est vrai pour la garantie de la propriété l'est à plus forte raison pour la liberté individuelle. Non seulement celle-ci est une institution fondamentale de l'ordre juridique suisse, mais elle est la liberté première, dont découlent tous les autres droits constitutionnels. La loi peut donc la restreindre (dans l'intérêt public), à condition toutefois de ne pas le faire dans une mesure qui équivaudrait à la supprimer ou à la vider de sa substance. Quant à dire quelles limitations sont possibles et quelles autres sont inadmissibles, c'est une question qu'il appartient aux autorités cantonales, le cas échéant au juge constitutionnel fédéral, de trancher de cas en cas.
c) La jurisprudence a précisé aussi que la liberté individuelle était un droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible (RO 88 I 267, 28 I 129). Cette opinion est juste, car les droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles - cela ressort de la liste qui en a été établie par les arrêts précités - sont destinés à garantir la dignité humaine, ce qui est le propre de la liberté individuelle.
BGE 90 I 29 S. 38
Il s'ensuit notamment que l'individu ne saurait, à l'égard de l'Etat, renoncer à l'avance et définitivement à sa liberté individuelle. Cela n'exclut pas en revanche qu'il puisse, dans un cas particulier et pour une durée déterminée, aliéner une partie de l'exercice de sa liberté individuelle. C'est aussi affaire d'appréciation des circonstances d'espèce que de dire si, in casu, cet abandon est admissible ou non.
d) Il découle des considérations qui précèdent que la liberté individuelle, telle qu'elle est protégée par le droit constitutionnel fédéral non écrit, est un droit inaliénable et imprescriptible, dont le législateur cantonal peut restreindre l'exercice dans l'intérêt public, mais qu'il ne saurait ni supprimer ni vider de sa substance, et qui garantit à l'homme sa liberté physique (liberté d'aller et venir et intégrité corporelle) ainsi que sa faculté d'apprécier une situation donnée et de se déterminer d'après cette appréciation. Le droit constitutionnel genevois ne garantit pas la liberté individuelle dans une mesure plus étendue. Cela ressort du texte même de l'
art. 3 Cst.
gen., qui conçoit la liberté individuelle surtout comme une protection contre des arrestations illégales.
4.
Le législateur cantonal est autorisé à restreindre la liberté individuelle jusqu'à un certain point. Lorsque, dans un cas particulier, le juge cantonal entend la limiter, il doit rechercher notamment si la loi le lui permet. Sous les réserves indiquées au considérant 3, lettre b, ci-dessus, il peut y porter atteinte en interprétant la loi extensivement. Il ne le saurait en revanche s'il devait, pour cela, combler une lacune de la loi (RO 82 I 239, 89 I 99/100; ces arrêts abordent aussi le problème de l'application d'une disposition légale par analogie, sur lequel il n'y a pas lieu de prendre position ici).
Ces principes, posés à propos d'affaires qui appelaient l'application de la procédure civile, sont valables aussi pour la procédure pénale. L'exigence relative à la légalité des mesures limitant la liberté individuelle n'est en effet
BGE 90 I 29 S. 39
pas moins nécessaire en procédure pénale qu'en procédure civile. Si, dans un procès pénal, l'intérêt public en jeu est généralement plus important que dans un procès civil, les atteintes auxquelles la liberté individuelle est exposée y sont aussi plus graves.
Pour sa part, le Tribunal fédéral appelé à se prononcer sur la constitutionnalité d'une restriction apportée dans un cas particulier à la liberté individuelle examinera en particulier si l'autorité cantonale a agi en vertu d'une norme légale. En principe, il résoudra cette question affirmativement s'il existe une disposition sur la base de laquelle la mesure prise pouvait être ordonnée sans arbitraire (RO 82 I 238/239). A cet égard cependant, il se trouve dans une situation assez voisine de celle où il est quand il se prononce sur la légalité d'une restriction de droit public à la propriété. Or, en cette matière, il a jugé qu'il devait abandonner la réserve dont il fait preuve dans l'appréciation de la base légale lorsqu'il était en présence de limitations ayant notamment un caractère de gravité particulière (RO 89 I 468). A plus forte raison doit-il en faire de même pour la liberté individuelle. Il exigera donc une base légale claire et, partant, statuera avec un plein pouvoir d'examen, lorsque l'atteinte portée à la liberté individuelle sera particulièrement grave.
5.
Ainsi qu'on l'a déjà dit, la nouvelle expertise comportera pour le recourant une hospitalisation de quelques jours et sa mise en état d'ivresse. Ces deux mesures constituent une atteinte à la liberté individuelle. Les restrictions qu'elles apportent à celle-ci sont particulièrement graves, en raison des conséquences qu'elles auront sur la liberté de mouvement et la capacité de discernement du recourant. Le Tribunal fédéral recherchera donc librement si la loi autorisait la Chambre d'accusation à régler les modalités de l'expertise comme elle l'a fait.
a) Le recourant est en liberté provisoire depuis le 2 novembre 1962. En vertu de l'art. 156 PP gen., il est
BGE 90 I 29 S. 40
donc tenu de se représenter à tous les actes de la procédure, aussitôt qu'il en sera requis, et notamment à l'expertise prescrite, qui constitue un acte de procédure au sens de cette disposition. Aussi bien, l'autorité a la faculté de l'y contraindre, indirectement en versant à l'Etat la caution qu'il a dû fournir, et directement en lançant contre lui un mandat d'amener (art. 169 et 172 PP gen.). De plus, la Chambre d'accusation était en droit d'une part d'ordonner une seconde expertise (voir consid. 2 ci-dessus), d'autre part d'estimer que cette seconde expertise, consistant en un examen médical, ne pourrait être faite sérieusement que dans une clinique. Il s'ensuit qu'elle avait aussi le pouvoir de décider l'hospitalisation du recourant pour les quelques jours nécessaires aux experts, d'autant plus que pareille mesure est courante en procédure pénale.
b) Il n'existe en revanche dans le code de procédure pénale genevois aucune disposition permettant de forcer le recourant à absorber des boissons alcooliques et à s'enivrer. En particulier, ni l'art. 137 PP gen., qui définit l'expertise en général, ni l'art. 145, relatif au rapport d'expertise et à la seconde expertise, ni aucune autre disposition du chapitre du code concernant l'expertise ne prévoient clairement la possibilité pour le juge ou l'expert d'ordonner au prévenu de se mettre en état d'ivresse. Il s'ensuit que, sur ce point, la Chambre d'accusation a restreint la liberté individuelle d'une manière particulièrement grave sans que la loi lui en donne le pouvoir en termes clairs. Cela suffit pour entraîner l'annulation de sa décision. Point n'est besoin de rechercher si, dans l'hypothèse où une base légale aurait existé, la mesure n'en aurait pas moins été par elle-même inconstitutionnelle. De même, comme le recourant refuse de s'enivrer une nouvelle fois, il est inutile d'examiner si, supposé qu'il ait donné son consentement, celui-ci aurait suffi à légitimer la mesure.
BGE 90 I 29 S. 41
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée en tant qu'elle contraint le recourant à consommer des boissons alcooliques et à se mettre ainsi en état d'ivresse. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a44f05c0-1454-4102-9ebe-e98ae26f0461 | Urteilskopf
115 V 22
5. Arrêt du 6 mars 1989 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre P. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 48 Abs. 2 IVG
,
Art. 48ter AHVG
: Nachzahlung von Leistungen und Übergang der Ansprüche.
Der Umstand, dass die Invalidenversicherung in die Rechte des Versicherten gegenüber einem haftpflichtigen Dritten eintritt, rechtfertigt gegebenenfalls keine Verlängerung der 12monatigen Frist nach
Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG
. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 115 V 22 S. 22
A.-
Antonio P., né en 1942, carreleur de profession, était membre de la société en nom collectif P. et M., spécialisée dans les travaux de carrelage et de fumisterie. Le 29 août 1982, il a été victime d'un accident de la circulation au cours duquel il a subi de multiples fractures. Il a été totalement incapable de travailler jusqu'au 19 juin 1983; il a ensuite repris son activité professionnelle à raison de 50%.
L'accident a laissé subsister des séquelles sous la forme d'un syndrome vertébral dorsal post-traumatique, avec des dorsalgies, et d'importantes douleurs intercostales. La société en nom collectif P. et M. ayant été dissoute avec effet au 31 juillet 1985, Antonio P. a poursuivi à son propre compte une activité de carreleur.
BGE 115 V 22 S. 23
Cependant, en raison de ses douleurs, il a dû interrompre le travail à plusieurs reprises.
B.-
L'accident a été causé par la faute d'un tiers assuré en responsabilité civile auprès d'une compagnie d'assurance, laquelle a versé diverses indemnités à Antonio P. Le 18 février 1985, ce dernier a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 22 janvier 1987, la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui a alloué une demi-rente dès le 1er février 1984, soit à partir du douzième mois ayant précédé le dépôt de la demande.
C.-
Antonio P. a recouru contre cette décision en concluant au versement d'une rente entière.
Par jugement du 10 décembre 1987, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a renvoyé la cause à l'administration en invitant celle-ci à procéder à une nouvelle comparaison des revenus, après instruction complémentaire, cela afin de déterminer si l'assuré pouvait éventuellement prétendre une rente entière. Il a d'autre part considéré que la rente devait être allouée dès le 1er août 1983 (et non le 1er février 1984).
D.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal, dans la mesure où celui-ci fixe au 1er août 1983 le point de départ du droit de l'assuré à une rente.
Antonio P. conclut au rejet du recours.
La juridiction cantonale s'est également exprimée sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(objet du litige)
2.
(Recevabilité du recours)
3.
a) Selon l'
art. 29 al. 1 LAI
(dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987), l'assuré a droit à une rente dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins (variante II).
Selon l'
art. 48 al. 2 LAI
, si l'assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à
BGE 115 V 22 S. 24
prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
Cette disposition légale institue un délai de péremption (
ATF 102 V 113
consid. 1a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 308), qui ne saurait être ni interrompu ni suspendu: le droit à des prestations s'éteint s'il n'est pas exercé dans les douze mois dès sa naissance; demeure réservé l'art. 48 al. 2, deuxième phrase, LAI, dont l'application - soumise à de strictes exigences (voir p.ex. RCC 1984 p. 419) - n'entre à l'évidence pas en considération en l'espèce.
b) L'intimé a été victime d'un accident le 29 août 1982 et il a subi, de ce fait, une incapacité de travail, tout d'abord totale, puis de 50% dès le 20 juin 1983. Conformément à l'
art. 29 al. 1 LAI
, son droit à la rente a pris naissance, au plus tôt, le 1er août 1983 (cf. également
art. 29 al. 2 LAI
; ancien art. 29 al. 1, deuxième phrase, LAI).
L'assuré s'est toutefois annoncé à l'assurance-invalidité le 18 février 1985 seulement. Il ne pouvait donc, eu égard à la tardiveté de sa demande, prétendre le versement d'une rente qu'à partir du 1er février 1984, comme l'a retenu à bon droit l'administration.
4.
a) Les premiers juges ont cependant fixé le point de départ du droit à la rente au 1er août 1983, en invoquant l'
art. 48ter LAVS
(applicable par analogie au domaine de l'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 52 LAI
). Selon cette disposition, l'assurance est subrogée, dès la survenance de l'atteinte à la santé, dans les droits de l'assuré envers le tiers responsable jusqu'à concurrence des prestations qu'elle doit légalement lui fournir. Or, dit la juridiction cantonale, l'assurance-invalidité ne saurait se prévaloir de l'
art. 48 al. 2 LAI
aussi longtemps que les droits de l'assuré envers ce tiers ne sont pas prescrits. Car il serait choquant, poursuit-elle, que l'intéressé n'ait plus aucune prétention à faire valoir en raison de son dommage, ni contre l'assureur social, ni contre le responsable. En d'autres termes, les premiers juges partent de l'idée que la subrogation légale empêche en l'occurrence l'intimé de réclamer à l'assureur RC l'indemnisation de son incapacité de gain pour la période d'août 1983 à janvier 1984.
b) L'
art. 48 al. 2 LAI
est parfaitement clair et ne nécessite, sur le point ici en discussion, aucune interprétation. Admettre une prolongation du délai de douze mois, dans d'autres hypothèses que celle envisagée par l'art. 48 al. 2, deuxième phrase, LAI,
BGE 115 V 22 S. 25
impliquerait la reconnaissance d'une authentique lacune de la loi, qu'il appartiendrait au juge de combler selon la règle générale exprimée par l'
art. 1er al. 2 CC
. Mais, à l'évidence, on ne saurait en l'espèce parler d'une telle lacune. En effet, la juridiction cantonale perd de vue que l'assurance-invalidité n'est subrogée dans les droits de l'assuré que jusqu'à concurrence des prestations effectivement fournies par elle. Le Conseil fédéral s'est du reste clairement exprimé à ce sujet, dans son message concernant la neuvième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, en indiquant que "le lésé conservera le surplus de sa créance pouvant atteindre, le cas échéant, la différence séparant les prestations AVS/AI du dommage global déterminant la réparation due par le tiers" (FF 1976 III 36; cf. également art. 48quater al. 3, première phrase, LAVS). Autrement dit, si l'intéressé est déchu d'une partie de ses droits vis-à-vis de l'assurance-invalidité, en raison de l'
art. 48 al. 2 LAI
, l'étendue du droit de recours de l'assurance sociale sera réduite d'autant et la créance du lésé envers le tiers responsable augmentée dans la même mesure (STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, thèse Zurich 1982, p. 55; STEIN, Probleme des Regressrechts der AHV/IV gegenüber dem Haftpflichtigen und die Stellung des Geschädigten, Festschrift ASSISTA, Genève 1979, p. 330, note 33; VALTERIO: Commentaire de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, tome II, p. 244 ss; Droit et pratique de l'assurance-invalidité, p. 331; voir aussi
ATF 112 II 91
consid. 2 et JAAC 1988 [52], no 2).
c) Dans ses observations sur le recours, la juridiction cantonale relève que la subrogation de l'assureur social engendre des incertitudes quant aux droits du lésé. Selon elle, l'application des règles de la LAVS en cette matière nécessiterait certains "aménagements", cela pour tenir compte des dispositions spéciales de la LAI, notamment de l'
art. 48 al. 2 LAI
. En outre, il n'y aurait aucune raison d'appliquer strictement cette disposition en cas de responsabilité civile d'un tiers, du moment que l'assurance-invalidité a de toute manière la possibilité d'exercer un droit de recours contre ce dernier.
Il est exact que le système de subrogation institué par le législateur peut poser certains problèmes d'ordre pratique. Le montant de la créance cédée à l'assureur social n'est pas déterminable d'emblée. Avant que l'assurance-invalidité ne statue définitivement, le lésé n'est donc pas en mesure, la plupart du temps, d'envisager une liquidation avec le tiers responsable. Des
BGE 115 V 22 S. 26
difficultés - d'ordre pratique et juridique - peuvent également survenir en cas de renonciation, expresse ou tacite, aux prestations de l'assurance sociale, notamment lorsque le lésé préfère ne demander la réparation de son dommage qu'à ce seul tiers, plutôt que de recevoir une rente d'invalidité qui diminuera d'autant sa prétention directe envers le responsable (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 269 ss; STOESSEL, op.cit., p. 28 ss; STEIN, loc.cit., p. 331; RUSCONI, Responsabilité et assurances sociales, SZS 1983 p. 131). Mais ces inconvénients sont inhérents au mécanisme même de la subrogation, laquelle n'est du reste pas propre au domaine de l'AVS/AI (voir notamment l'ancien
art. 100 LAMA
et l'
art. 41 LAA
, ainsi que l'
art. 49 LAM
et l'art. 14 de l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance, du 2 mars 1987).
Quoi qu'il en soit, ce n'est pas le problème de la subrogation qui est ici en cause, mais celui de l'application de l'
art. 48 al. 2 LAI
. Or, dans ce contexte, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle préconise de déroger à cette norme dans les cas où l'assurance-invalidité acquiert une cession des droits de l'assuré: cela reviendrait à allouer des prestations indues, au mépris des principes de la légalité et de l'égalité de traitement entre les assurés. Pour le surplus, on ne voit guère que la solution adoptée par les premiers juges permette de remédier, d'une quelconque manière, aux inconvénients évoqués ci-dessus. Bien au contraire, le délai de douze mois fixé par l'
art. 48 al. 2 LAI
oblige l'intéressé à s'annoncer dans un délai raisonnable à l'assurance-invalidité. Si cette norme n'était pas applicable en cas de responsabilité civile d'un tiers, cela ne ferait que retarder le prononcé des décisions de l'assurance-invalidité et, par conséquent, de prolonger la situation d'incertitude dans laquelle se trouve le lésé.
5.
Force est donc d'admettre, en conclusion, que le droit de - l'intimé à une rente pour la période du 1er août 1983 au 31 janvier 1984 est périmé. Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a458189d-9f5c-4b4c-b29b-3e93a98a4c72 | Urteilskopf
88 II 209
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. September 1962 i.S. Miniera Aktiengesellschaft und Streitgenossinnen gegen Küderli & Co. und Streitgenossinnen. | Regeste
1. Art. 52 Abs.2,59 Abs.2,60 Abs. 1 ZGB. Der "wirtschaftliche Zweck", der die Gründung als Verein ausschliesst, setzt nicht voraus, dass die Personenverbindung ein Gewerbe betreibt. Er kann z.B. darin bestehen, dass sie nur darauf ausgeht, ihren gewerbetreibenden Mitgliedern Preise und Lieferbedingungen vorzuschreiben (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. I.)
2.
Art. 60 Abs. 1 ZGB
. Persönlichkeit als Verein setzt voraus, dass der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich sei (Erw. II).
3. Es besteht kein bundesrechtlicher Anspruch auf eine Feststellung, die nur bezweckt, am Prozess nicht beteiligte Personen zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen (Erw. III 1).
4. Anforderungen an die Fassung eines Unterlassungsbegehrens (Erw. III 2). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 88 II 209 S. 210
A.-
Küderli & Co., Pestalozzi & Co., Julius Schoch & Co. und neun weitere Firmen des Eisen-Grosshandels unterzeichneten eine als "Konvention zwischen den Firmen..." überschriebene Urkunde, die am 25. Juli 1930 abgefasst und bis 7. Juli 1931 durch gewisse "Protokollbeschlüsse" ergänzt und abgeändert worden war. In § 1 ist bestimmt: "Die Kontrahenten bilden zusammen den 'Eisen-Verband'." Gemäss § 2 bezweckt dieser "die Wahrung der gemeinsamen Interessen in bezug auf den Verkauf von Stabeisen... durch Festsetzung von Preisen und Lieferungsbedingungen und Festlegung von Sanktionen für Zuwiderhandlungen." § 3 umschreibt das "Konventionsgebiet". Anschliessend wird bestimmt:
"§ 4
Die geltenden Preise und Bedingungen werden als integrierende Bestandteile zu diesem Vertrag in einer von allen Beteiligten unterzeichneten Ausfertigung bei der Allgemeinen Treuhand AG in Basel hinterlegt.
Änderungen sind schriftlich durch den Präsidenten des 'Eisen-Verbandes' bei der Allgemeinen Treuhand AG zu deponieren.
§ 5
Die Kontrahenten fassen ihre Beschlüsse entweder in Sitzungen oder im Korrespondenzwege durch briefliche, telegraphische oder telefonische Befragung der Mitglieder durch den Präsidenten. Bleibt ein Mitglied einer Sitzung fern oder enthält es sich einer Stellungnahme, so gilt seine Abwesenheit oder sein Stillschweigen als Zustimmung. Ein Mitglied kann sich mittels schriftlicher Vollmacht durch ein anderes Mitglied vertreten lassen. Beschlüsse können nur einstimmig gefasst werden.
Die Kontrahenten wählen einen Vorstand, bestehend aus dem Präsidenten sowie dem Protokoll- und zugleich Rechnungsführer, beide mit zweijähriger Amtsdauer. Der Präsident besorgt die laufenden Geschäfte. Er beruft die Versammlungen ein und sorgt für die Protokollierung der Beschlüsse. Die Protokolle sind durch den Präsidenten und den Protokollführer zu unterzeichnen und den Mitgliedern so rasch wie möglich zuzustellen, eventuelle Einsprachen sind innert 5 Tagen nach Empfang beim Präsidenten zu erheben."
BGE 88 II 209 S. 211
§ 6 sagt, wie "jede Zuwiderhandlung gegen diesen Vertrag" gebüsst werde. § 7 umschreibt das Verfahren, in dem Verletzungen durch die Allgemeine Treuhand AG zu untersuchen sind und der Präsident oder auf ein Revisionsbegehren der Gebüssten hin der Vorstand oder die "Gesamtheit der Kontrahenten" die Bussen verhängen. § 8 betrifft die Pflicht zur Hinterlegung von Wechseln durch die Kontrahenten zwecks Sicherstellung der Bussenvollstreckung. § 9 befasst sich mit den Aufgaben der Allgemeinen Treuhand AG, bei der unter anderem "a) eine von allen Kontrahenten unterzeichnete Ausfertigung des Vertrages" und "b) eine von allen Kontrahenten unterzeichnete Ausfertigung der bei Vertragsabschluss gültigen Preise und Bedingungen" zu hinterlegen sind. Nach § 10 fallen die Bussen "in die Kasse des 'Eisen-Verbandes' und dienen in erster Linie zur Bezahlung der Honorarnoten der Allgemeinen Treuhand AG". Über die Verwendung eines allfälligen Überschusses entscheiden die Kontrahenten." Als letzte Bestimmungen folgen:
§ 11
Wenn ein Kontrahent sein Unternehmen verkauft oder in eine andere Rechtsform umwandelt, so hat er dafür besorgt zu sein, dass sein Rechtsnachfolger die Rechte und Pflichten dieser Vereinb arung übernimmt. Er bleibt aus diesem Vertrag für sich und seinen Rechtsnachfolger so lange haftbar, bis dies geschehen ist.
Mit dem Eintritt des Rechtsnachfolgers in den vorliegenden Vertrag wird der bisherige Kontrahent von allen Rechten und Pflichten frei.
§ 12
Dieser Vertrag gilt fest bis 31. März 1932. Nach Ablauf dieser Frist kann der Vertrag durch schriftliche Anzeige mit eingeschriebenem Brief an den Präsidenten jederzeit mit Wirkung auf Ende des jeweils laufenden Quartals gekündigt werden; während der zweiten Hälfte des letzten Quartalmonats kann nicht gekündigt werden.
Durch 4/5 Mehrheit kann die Konvention jederzeit auf 8 Tage gekündigt werden."
In der Folge trat eine weitere Firma der Konvention bei, wogegen drei der ursprünglichen Vertragschliessenden heute durch sie nicht mehr gebunden sind.
BGE 88 II 209 S. 212
Dem Eisen-Verband haben sich vertraglich vier regionale Organisationen unterworfen. Es gehören ihnen Eisenhändler aus allen Teilen der Schweiz an. Die vier Organisationen sind auch unter sich vertraglich gebunden. Eine davon nennt sich "Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz", abgekürzt "Z-O". Sie besteht aus 37 Firmen, wovon ein Teil als "Sektion Zürich" unter sich durch die "Zürcher Eisenhändler-Konvention" gebunden sind und ein Teil als "Sektion Ostschweiz" dem "Verband Ostschweizerischer Eisenhändler" angehören. Unter den 37 Firmen der Z-O befinden sich Küderli & Co., Pestalozzi & Co., und Julius Schoch & Co.
In den ab 26. Februar 1958 gültigen "Vertragsbestimmungen" der Z-O werden zunächst die "Kontrahenten" und der Name der Organisation erwähnt (§§ 1 und 2). § 3 lautet:
"Die Z-O bezweckt, für die nachstehend aufgeführten Gebiete, Artikel und Mengen eine einheitliche Organisation für das Detailgeschäft zu treffen durch Festsetzung von Preisen und Lieferungsbedingungen sowie Sanktionen für Zuwiderhandlungen."
§ 4 nennt als "Organe von Z-O" den "Vorstand" und die "Generalversammlung". "Der Vorstand setzt sich zusammen aus dem Präsidenten von Z-O, den beiden Präsidenten der Zürcher Eisenhändler-Konvention und des Verbandes Ostschweizerischer Eisenhändler, dem Aktuar Z-O sowie mindestens je einem Delegierten dieser beiden Sektionen." Der Präsident und der Aktuar werden von der Generalversammlung auf die Dauer von zwei Jahren gewählt. Der Vorstand ist zugleich Preiskommission. Er "besorgt die laufenden Geschäfte von Z-O". Der Präsident "zeichnet zusammen mit einem der übrigen Vorstandsmitglieder rechtsverbindlich für Z-O". Die Generalversammlung tritt ordentlicherweise jährlich einmal zusammen und "hat folgende Kompetenzen: 1. Abnahme des Jahresberichtes des Vorstandes und Déchargeerteilung an diesen; 2. Abänderung der Vertragsbestimmungen Z-O: 3. Beschlüsse über die Dauer von Z-O;..." Für
BGE 88 II 209 S. 213
Beschlüsse, welche die Ziffern 2 und 3 betreffen, ist das 3/4-Mehr der Anwesenden und Vertretenen erforderlich; im übrigen gilt das absolute Mehr. Die Generalversammlung ist beschlussfähig, wenn von den Mitgliedern die Hälfte anwesend oder vertreten sind. Gemäss dem letzten Absatz des § 4 werden die Kosten der Z-O gemeinsam von beiden Sektionen getragen. § 5 umschreibt das "Konventionsgebiet", § 6 die dem "gegenwärtigen Vertrag" unterliegenden Artikel. § 7 erklärt die von der Preiskommission festzusetzenden Verkaufspreise und allgemeinen Bedingungen als "integrierenden Bestandteil dieses Vertrages". In der gleichen Bestimmung anerkennen die "Kontrahenten", "von den bei Inkrafttreten dieses Vertrages geltenden Preisen und allgemeinen Bedingungen Kenntnis zu haben". Gemäss § 8 sind für Quantitäten, welche die in § 6 festgelegten Mengen überschreiten, und für bevorzugte Kunden - mit denen sich § 9 näher befasst - die in den allgemeinen Bedingungen festgelegten, auf den Eisenverband-Preisen aufgebauten Preise massgebend. § 10 sieht Bussen für "absichtliche oder irrtümliche Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Vertrages" vor. Als letzte Paragraphen folgen:
"§ 11
Das vorstehende Abkommen kann durch jedes einzelne Mitglied je bis zum 31. Dezember auf Ende März des folgenden Jahres gekündigt werden, und zwar durch Einschreibebrief an den Präsidenten der betreffenden Sektion, vorbehalten bleibt jedoch der Umstand, dass die Eisenhändlerkonvention Basel-Zentralschweiz-Bern nicht mehr erneuert werden sollte. In diesem Falle ist über den Fortbestand von Z-O neu Beschluss zu fassen.
§ 12
Dieser Vertrag wird in einem Exemplar ausgefertigt und wie folgt unterzeichnet:
durch die Mitglieder der Zürcher Eisenhändler-Konvention und die ihr angeschlossenen Firmen.
durch die Mitglieder des Verbandes Ostschweizerischer Eisenhändler und die ihm angeschlossenen Firmen.
Es ist nach Unterzeichnung bei der Allgemeinen Treuhand AG Basel zu deponieren."
Weder der Eisen-Verband noch die Z-O sind im Handelsregister eingetragen.
BGE 88 II 209 S. 214
B.-
Im Juli 1960 reichten die Miniera AG und die Firmen Acifer Basel AG, Acifer Landquart AG, Acifer Regensdorf AG, Tschopp Baueisen AG und Hänggi & Co. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Küderli & Co., Pestalozzi & Co. und Julius Schoch & Co. Klage ein. Die Miniera AG ist im wesentlichen Eisen-Grosshändlerin und beliefert die mit Eisen handelnden andern Klägerinnen. Alle gehören weder dem EisenVerband noch einer ihm unterworfenen regionalen Organisation an. Sie machten geltend, die in diesen Gebilden zusammengeschlossenen Firmen, die Inhaber der schweizerischen Eisen- und Stahlwerke und die an Verbandshändler liefernden ausländischen Werke boykottierten sie, um sie aus dem Eisenhandel zu verdrängen. Sie beantragten dem Handelsgericht, zu erkennen:
"1. Jedes Verhalten, die Abreden und Bestimmungen der Beklagten, welche auf den Boykott oder die Diskriminierung der Klägerinnen abzielen, seien rechtswidrig bezw. wider die guten Sitten und den Klägerinnen gegenüber unverbindlich bezw. unbeachtlich.
2. Die Beklagten haben jegliches auf den Boykott oder auf die Diskriminerung der Klägerinnen abzielende Verhalten zu unterlassen.
3. Die Beklagten haben für sich und den Eisenverband, eventuell für sich, sämtlichen ihnen bezw. dem Eisenverband angeschlossenen Konventionen, Sektionen und Eisenhändlerfirmen zu notifizieren, dass sowohl die Aufnahme der Klägerinnen als Sektionsmitglieder, wie auch ihre Belieferung gestattet sind, zu den nämlichen Bedingungen, im nämlichen Ausmass und mit den nämlichen Erzeugnissen, wie für andere schweizerische Eisenhändlerfirmen (Vertragshändler) von entsprechender wirtschaftlicher Bedeutung.
4. Die Beklagten haben den schweizerischen Eisenwerken, Gesellschaft der Ludw. von Roll'schen Eisenwerke AG, Gerlafingen, AG der von Moos'schen Eisenwerke, Luzern, Monteforno Stahl- und Walzwerke AG, Bodio, und Ferrowohlen AG, Wohlen, zu notifizieren, dass die Beklagten und der Eisenverband, eventuell die Beklagten, nichts gegen die Belieferung der Klägerinnen mit sämtlichen Erzeugnissen der schweizerischen Eisenwerke einzuwenden haben.
5. Die Beklagten haben der Erstklägerin Miniera AG unter Solidarhaft zu bezahlen:
a) Fr. 2'000,000.-- für den den Klägerinnen bis zur Klageeinreichung erwachsenen Schaden, dies nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung;
b) Fr. 50'000.-- monatlich ab Klageeinreichung während der weiteren Dauer von Boykott und Diskriminierung, nämlich
BGE 88 II 209 S. 215
solange die schweizerischen Eisenwerke die Klägerinnen nicht zu den nämlichen Bedingungen, nicht im nämlichen Ausmass und nicht mit den nämlichen Erzeugnissen beliefern wie andere schweizerische Eisenhandelsfirmen von entsprechender wirtschaftlicher Bedeutung, dies unter Anrechnung allfälliger Schadenersatzleistungen solidarisch mithaftender Dritter."
Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen. Den gleichen Antrag stellten neun Firmen, die den Beklagten als Nebenintervenientinnen beitraten, indem sie sich auf ihre Zugehörigkeit zur Z-O bzw. zu der dem Eisen-Verband verpflichteten "Eisenhändlerkonvention Basel-Zentralschweiz-Bern" beriefen.
Das Handelsgericht wies am 15. Dezember 1961 die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Eisen-Verband und die Z-O seien nicht einfache Gesellschaften, wie die Klägerinnen geltend machten, sondern Vereine, weshalb die Beklagten nicht passiv legitimiert seien. Subsidiär führte es aus, die Rechtsbegehren 1 und 2 der Klägerinnen seien unzulässig, ersteres mangels eines rechtlichen Interesses der Klägerinnen an der beantragten Feststellung und beide wegen nicht genügend bestimmter Fassung. Zu Rechtsbegehren 3 und 4 führte es aus, die Beklagten könnten nicht verpflichtet werden, Erklärungen namens des Eisen-Verbandes abzugeben, da sie dazu nicht befugt seien.
C.-
Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie wiederholen die Klagebegehren, wobei sie immerhin Rechtsbegehren 3 und 4 dahin einschränken, dass die daselbst umschriebenen Erklärungen von den Beklagten nur noch im eigenen Namen, nicht auch im Namen des Eisen-Verbandes, abgegeben werden sollen. Subsidiär beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, den Anspruch auf Schadenersatz grundsätzlich gutzuheissen und die Sache zur Bestimmung der Höhe an das Handelsgericht zurückzuweisen, eventuell alle Rechtsbegehren grundsätzlich als zulässig zu erklären und das Handelsgericht zur Neubeurteilung zu verhalten.
BGE 88 II 209 S. 216
Die Beklagten und die Nebenintervenientinnen beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 ZGB
erlangen die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handelsregister.
Art. 52 Abs. 2 ZGB
macht eine Ausnahme unter anderem für "die Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen". Mit diesen befasst sich
Art. 60 ZGB
. Diese Norm bestimmt in Abs. 1: "Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist". Auch hieraus ergibt sich, dass die Erlangung der Persönlichkeit ohne Handelsregistereintrag einen nicht wirtschaftlichen Zweck der Personenverbindung voraussetzt; denn "Aufgabe" gemäss Art. 60 Abs. 1 ist gleichbedeutend mit "Zweck" im Sinne des Art. 52 Abs. 2, wie das in beiden Bestimmungen verwendete französische "but" zeigt. Dass der nicht wirtschaftliche bzw. wirtschaftliche Zweck entscheidend dafür ist, ob die körperschaftlich organisierte Personenverbindung die Persönlichkeit durch Eintragung in das Handelsregister oder durch statutarische Bekundung des Körperschaftswillens erlangt, folgt auch aus
Art. 59 Abs. 2 ZGB
. Nach dieser Norm stehen die Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften. Davon sind körperschaftlich organisiert die Aktiengesellschaft, die Kommanditaktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft. Alle vier erlangen das Recht der Persönlichkeit erst durch die Eintragung
BGE 88 II 209 S. 217
in das Handelsregister (Art. 643 Abs. 1, 764 Abs. 2, 783 Abs. 1, 830 OR).
I.2.
Das Bundesgericht hat am 6. Dezember 1934 i.S. Fédération suisse des associations de fabricants d'horlogerie (FH) und Union des branches annexes de l'horlogerie (UBAH), am 11. Februar 1936 i.S. Schweiz. Tabakverband (
BGE 62 II 32
ff.) und am 26. März 1953 i.S. Torre entschieden, von der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne der Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB könne nur gesprochen werden, wenn der Verband selber in dem in Frage stehenden Wirtschaftssektor durch den Betrieb eines industriellen, gewerblichen oder Handelsunternehmens eine aktive geschäftliche Tätigkeit entfaltet. Auf diese Rechtsprechung beruft sich das Handelsgericht zur Begründung seiner Auffassung, dass die in § 2 der "Konvention" des Eisen-Verbandes bzw. in § 3 der "Vertragsbestimmungen" der Z-O umschriebenen Zwecke, obwohl auf Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Mitglieder gerichtet, nicht wirtschaftliche im Sinne der erwähnten Gesetzesbestimmungen seien und daher das Fehlen der Handelsregistereintragung dem Recht der Persönlichkeit des Eisen-Verbandes und der Z-O nicht im Wege stehe.
An der erwähnten Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden.
a) Das Bundesgericht ist im Urteil i.S. FH und UBAH davon ausgegangen, die Zugehörigkeit einer Personenverbindung zum Wirtschaftsgebiet im Gegensatz zum religiösen, künstlerischen, wohltätigen usw. sage noch nichts darüber, ob sie einen wirtschaftlichen Zweck verfolge; es gebe viele Einrichtungen, die auf den Fortschritt der Volkswirtschaft abzielten, materiellen Interessen dienen wollten, ohne wirtschaftliche Organisationen im Sinne des Gesetzes zu sein. So gingen z.B. der Unterricht an den technischen Schulen und Universitäten, Forschungen in Laboratorien, die Veröffentlichung von Büchern und Zeitschriften auch auf praktische Ergebnisse und folglich
BGE 88 II 209 S. 218
mittelbar auf materielle Vorteile aus. Es wäre absurd, in jedem Verband, der letzten Endes seinen Mitgliedern einen wirtschaftlichen Vorteil biete, eine Personenverbindung mit wirtschaftlichem Zweck zu sehen.
Mit diesen Überlegungen lässt sich die Auffassung, dass nur durch den Betrieb eines industriellen, gewerblichen oder Handelsunternehmens ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werden könne, nicht begründen. Indem
Art. 60 Abs. 1 ZGB
den Personenverbindungen, "die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen", ermöglicht, die Persönlichkeit ohne Handelsregistereintrag zu erwerben, stellt er klar, dass die beispielsweise aufgezählten und die ihnen ähnlichen Zwecke ungeachtet der materiellen Vorteile, die sich letzten Endes für die Volkswirtschaft oder für die Mitglieder aus der Tätigkeit der Verbindung ergeben, die Gründung als Verein erlauben. Damit ist nicht gesagt, dass die Personenverbindung auch dann, wenn sie die Hebung des materiellen Wohlstandes nicht durch einen der aufgezählten oder ihnen ähnlichen, also idealen, Zwecke anstrebt, sondern ihren Mitgliedern oder einem weiteren Personenkreis auf andere Weise im wirtschaftlichen Geschehen Vorteile verschaffen will, z.B. durch Festsetzung verbindlicher Preise oder Lieferbedingungen, einen "nicht wirtschaftlichen Zweck" verfolge.
Die Einengung des Begriffs des wirtschaftlichen Zweckes auf den Betrieb eines eigenen industriellen, gewerblichen oder Handelsunternehmens lässt sich auch nicht, wie es im Urteil i.S. FH und UBAH geschehen ist, damit begründen,
Art. 60 Abs. 1 ZGB
zähle die idealen Zwecke nicht abschliessend auf. Daraus ergibt sich nur, dass auch andere als politische, religiöse, wissenschaftliche, künstlerische, wohltätige und gesellige Aufgaben unter den Oberbegriff des nicht wirtschaftlichen Zweckes fallen können. Dass der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes eng auszulegen sei, ist damit nicht bestimmt.
BGE 88 II 209 S. 219
b) Die Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB stellen auf den Zweck ab, den die Personenverbindung verfolgt, auf die Aufgabe, die sie sich stellt, nicht auf die Art und Weise, wie sie dem gesetzten Ziele zustrebt. Namentlich kommt für die Unterscheidung zwischen dem wirtschaftlichen und dem nicht wirtschaftlichen Zweck grundsätzlich nichts darauf an, ob die Personenverbindung ein Gewerbe betreibt. Das ergibt sich aus
Art. 61 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung verpflichtet den Verein zur Eintragung in das Handelsregister, wenn er "für seinen Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt". Der Verein bleibt eine Personenverbindung mit idealem Zweck und hat das Recht der Persönlichkeit schon vor der Eintragung. Wenn und weil er zur Erreichung seines Zweckes ein Gewerbe betreibt, muss er sich aber ordnungshalber eintragen lassen. Anderseits kann eine Personenverbindung einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, ohne notwendigerweise ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben. Der wirtschaftliche Zweck ist es, der sie zur Eintragung verpflichtet, und zwar wird in diesem Falle ohne die Eintragung das Recht der Persönlichkeit nicht erworben. Nur wenn der Zweck einer Personenverbindung sich im Betrieb eines Gewerbes und in der Einheimsung der daraus fliessenden Erträge erschöpft, ist er wegen des Gewerbes wirtschaftlicher Natur und muss sich die Personenverbindung, um Persönlichkeit zu erlangen, wegen des Gewerbes in das Handelsregister eintragen lassen. Würde der wirtschaftliche Zweck nicht nur in diesem Falle, sondern allgemein mit dem Betrieb eines Gewerbes stehen und fallen, so wäre denn auch nicht zu verstehen, weshalb die Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB vom wirtschaftlichen bzw. nicht wirtschaftlichen Zweck, statt vom Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes sprechen.
Diese Bestimmungen stellen mit der Unterscheidung zwischen nicht wirtschaftlichem (idealem) und wirtschaftlichem
BGE 88 II 209 S. 220
Zweck auch nicht darauf ab, wem die allenfalls erstrebten Vorteile zukommen, ob der Personenverbindung oder den einzelnen ihr angehörenden Personen. Ein Zweck kann wirtschaftlicher Natur sein, obschon seine Verfolgung nur den Mitgliedern der Verbindung, nicht auch dieser selbst zugute kommt. Es ist denn auch nicht zu ersehen, welche Überlegungen die gesetzgebenden Behörden hätten bewegen können, den Eintrag in das Handelsregister nur dann zur Voraussetzung des Rechts der Persönlichkeit zu machen, wenn die Personenverbindung wirtschaftliche Vorteile für sich selbst, nicht dagegen dann, wenn sie solche nur für ihre Mitglieder erstrebt.
Das Wesentliche ist in den Augen des Gesetzgebers der wirtschaftliche Zweck. Personenverbindungen, die einen solchen verfolgen, gleichgültig ob für sich selbst oder nur im Interesse ihrer Mitglieder, kann zugemutet werden, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen. Sie setzen sich zum Ziele, in das wirtschaftliche Geschehen einzugreifen, und sollen sich daher durch den Eintrag der Öffentlichkeit vorstellen, ehe ihnen die Persönlichkeit zukommt. Daran hat nicht nur ein Interesse, wer mit ihnen in geschäftliche Beziehungen tritt, wie in
BGE 62 II 34
angenommen wurde, sondern ebensosehr wer von ihnen durch unerlaubte Handlungen, z.B. Boykotte, verletzt werden kann. Den Vereinen dagegen wird die Eintragung erlassen, weil sie nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Auffassung wegen ihres nicht wirtschaftlichen Zweckes den geschäftlichen Verkehr in der Regel nicht erheblich beeinflussen. Wo das nicht zutrifft, weil sie trotz ihres idealen Zweckes ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, sind sie - gleich wie die natürlichen Personen (
Art. 934 Abs. 1 OR
) - zur Eintragung verpflichtet (
Art. 61 Abs. 2 ZGB
), aber ohne dass davon ihr Recht auf Persönlichkeit abhinge.
Der Gesetzestext erlaubt um so weniger, den Begriff des wirtschaftlichen Zweckes im Sinne der zitierten
BGE 88 II 209 S. 221
bundesgerichtlichen Urteile einzuengen, als die Bestimmungen über die juristischen Personen als Regel voranstellen, dass die Persönlichkeit nur durch die Eintragung erlangt wird (
Art. 52 Abs. 1 ZGB
). Der Erlass der Eintragspflicht bildet die Ausnahme (
Art. 52 Abs. 2 ZGB
) und soll daher für Personenverbindungen des Privatrechts nicht durch ausdehnende Auslegung des Begriffs des idealen Zweckes und einschränkende Auslegung des Begriffs des wìrtschaftlichen Zweckes zur Regel werden. Personenverbindungen können nur dann ohne Eintragung zur Körperschaft werden, wenn sie einen der in
Art. 60 Abs. 1 ZGB
aufgezählten oder einen ähnlichen idealen Zweck verfolgen. Es lässt sich nicht allgemein sagen, dass jede Personenverbindung, die weder selber ein Gewerbe betreibt noch für sich selber wirtschaftliche Vorteile erstrebt, nicht einen wirtschaftlichen, sondern einen idealen Zweck verfolge.
c) Im Urteil i.S. Schweiz. Tabakverband (
BGE 62 II 32
ff.) stellte das Bundesgericht auf die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches ab. Es führte aus, sowohl der Bundesrat in seinem Entwurf von 1904 als auch die nationalrätliche Kommission hätten die Erlangung der Rechtspersönlichkeit vom Eintrag in das Handelsregister abhängig machen wollen für jeden Verein, der einen wirtschaftlichen Betrieb nach kaufmännischer Art führe, ungeachtet dessen, ob dieser Selbstzweck oder nur Mittel zur Erreichung eines andern Zweckes sei. Auf Anregung der ständerätlichen Kommission sei jedoch der Handelsregistereintrag nur dort, wo der wirtschaftliche Betrieb Selbstzweck ist, zur Voraussetzung des Persönlichkeitsrechtes gemacht worden, während der Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens als Mittel zu einem andern Zwecke die Eintragungspflicht nur ordnungshalber begründe.
Schon der Ausgangspunkt dieser Erwägung ist unrichtig. Es trifft nicht zu, dass der Bundesrat die Erlangung der Rechtspersönlichkeit dann vom Eintrag in das Handelsregister
BGE 88 II 209 S. 222
habe abhängig machen wollen, wenn die Personenverbindung einen wirtschaftlichen Betrieb nach kaufmännischer Art führe. In allen drei den Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB entsprechenden Bestimmungen des Entwurfes von 1904, nämlich in Art. 61 Abs. 2 E, Art. 69 Abs. 2 E und Art. 70 Abs. 1 E, stellte der Bundesrat darauf ab, ob die Personenverbindung einen wirtschaftlichen Zweck verfolge oder nicht. In Art. 70 Abs. 1 E verdeutlichte er sogar, dass Vereine nur dann durch bloss statutarische Willensäusserung die Persönlichkeit erlangen könnten, wenn sie nicht "mittelbar oder unmittelbar" einen wirtschaftlichen Zweck verfolgten. Es war die Kommission des Nationalrates, die erstmals vorschlug, "Vereine, die nicht einen wirtschaftlichen Betrieb nach kaufmännischer Art führen", von der Eintragungspflicht auszunehmen. Sie stellte einen entsprechenden Abänderungsantrag zu Art. 61 Abs. 2 E und Art. 70 Abs. 1 E, aber nicht auch zu Art. 69 Abs. 2 E (StenBull 1905 473 f., 478). Schon die Fassung, die sie für Art. 70 Abs. 1 vorschlug, und die Tatsache, dass sie Art. 69 Abs. 2 E unverändert liess, zeigen deutlich, dass sie von der Unterscheidung zwischen Personenverbindungen mit idealen Zwecken (Vereinen) und solchen mit wirtschaftlichen Zwecken (Gesellschaften und Genossenschaften) nicht abrücken wollte, sondern sich nur auf den Standpunkt stellte, dass der "nach kaufmännischer Art geführte wirtschaftliche Betrieb" selbst bei einer idealen Aufgabe der Personenverbindung (Verein) die Erlangung der Persönlichkeit durch blosse Statutenbestimmung ausschliessen solle. Ihr Berichterstatter führte im Nationalrat denn auch aus, man habe in den Beratungen der Kommission mit Recht darauf aufmerksam gemacht, "dass es im Vergleich zu den wirtschaftlichen Vereinen, wie namentlich Handelsgesellschaften und Genossenschaften, richtiger wäre, die Umschreibung so zu fassen, dass unter die Vereine des Art. 70 alle diejenigen bezogen würden, die nicht einen wirtschaftlichen Betrieb nach
BGE 88 II 209 S. 223
kaufmännischer Art führen" (StenBull 1905 480). Der Nationalrat stimmte den Anträgen der Kommission stillschweigend zu (StenBull 1905 478, 485).
Die so veränderten Fassungen von Art. 61 Abs. 2 und 70 Abs. 1 wurden dann jedoch nicht Gesetz, sondern die Kommission des Ständerates und dieser selbst zogen im wesentlichen den Entwurf des Bundesrates vor, nahmen in Art. 71 E (=
Art. 61 ZGB
) den zweiten Absatz neu auf und kamen damit zu der Fassung, die das Gesetz hat (StenBull 1905 926, 939). Dass die ständerätliche Kommission den Handelsregistereintragung nur dann als Voraussetzung für die Erlangung der Persönlichkeit betrachtet habe, wenn die Personenverbindung einen wirtschaftlichen Betrieb führt, kann weder aus ihren Anträgen noch aus den Ausführungen ihres Berichterstatters geschlossen werden. Gerade das Gegenteil traf zu. Mit ihren Anträgen lehnte die Kommission die Führung eines wirtschaftlichen Betriebes als unterscheidendes Merkmal für Personenverbindungen, die nur durch Eintragung Persönlichkeit erlangen könnten, ausdrücklich ab und ersetzte es durch das im Entwurf des Bundesrates verwendete Kriterium des wirtschaftlichen Zweckes. Vom wirtschaftlichen Betrieb machte sie die Eintragungspflicht nur für Personenverbindungen mit idealem Zweck abhängig, und zwar nur ordnungshalber, nicht im Sinne einer Voraussetzung für die Erlangung der Persönlichkeit. Ihre Auffassung, dass der wirtschaftliche Zweck die Erlangung der Persönlichkeit durch blosse Statutenbestimmung ausschliesse, war im Ständerat nicht unbestritten. Ständerat Richard wollte bei der Beratung des Art. 61 Abs. 2 E die vom Nationalrat beschlossene Fassung übernehmen. Er erklärte, der Begriff des kaufmännischen Betriebes sei genauer als der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes; die Wendung "Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen", sei so weit, dass sie bis zur Zweideutigkeit gehe und die Gründe fast verwische, aus denen man Vereine der Eintragungspflicht enthebe (StenBull.
BGE 88 II 209 S. 224
1905 931). Der Berichterstatter der Kommission hielt dem nicht etwa entgegen, der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes decke sich mit dem der Führung eines kaufmännischen Betriebes, sondern er erwiderte, er glaube, dass die nationalrätliche Fassung auf einem Missverständnis beruhe; man verwechsle das, was zur Erlangung der juristischen Persönlichkeit nötig sei, mit dem, was gemäss Art. 865 (alt) OR zur Eintragung verpflichte. Die Eintragungspflicht als Voraussetzung der juristischen Persönlichkeit könne nicht davon abhangen, ob ein wirtschaftlicher Betrieb nach kaufmännischer Art vorkomme; Voraussetzung sei nur, dass ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werde; daher sei der bundesrätliche Text die bessere Lösung als die nationalrätliche Fassung. Ständerat Richard behielt sich daraufhin vor, seinen Antrag allenfalls später, d.h. bei der Beratung des Art. 70 E, wieder aufzunehmen, tat das dann aber nicht (StenBull 1905 939 ff.).
Die Beratungen im Ständerat geben nicht Aufschluss über den Grund, aus dem die Kommission in
Art. 60 Abs. 1 ZGB
die Wendung "oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe" aufnehmen liess, statt es bei der vom Bundesrat in Art. 70 Abs. 1 E beantragten Fassung "nicht mittelbar oder unmittelbar einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen" bewenden zu lassen. Es liegt aber auf der Hand, dass sie damit einfach die Anpassung an Art. 61 Abs. 2 E und Art. 69 Abs. 2 E erstrebte, wo gesagt war "Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen" bzw. "die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen". Angesichts der Beibehaltung dieser Wendung in Art. 52 Abs. 2 bzw. 59 Abs. 2 ZGB, lässt sich schlechterdings nicht annehmen, man habe die bloss mittelbare Verfolgung eines wirtschaftlichen Zweckes nicht als genügend angesehen, um die Personenverbindung der allgemeinen Regel des
Art. 52 Abs. 1 ZGB
zu unterstellen. Hätte man die juristische Persönlichkeit nur dann vom Handelsregistereintrag abhängig machen wollen, wenn der wirtschaftliche Zweck unmittelbar verfolgt wird, so wäre es in Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB gesagt worden.
BGE 88 II 209 S. 225
Bei der Bereinigung der Differenzen stimmte die Kommission des Nationalrates und stillschweigend auch dieser selber den Beschlüssen des Ständerates zu (StenBull 1907 232 f., 244). Der Berichterstatter der Kommission wies bei diesem Anlass ausdrücklich darauf hin, dass die Unterscheidung nach dem "wirtschaftlichen Zweck" den Vorzug verdiene, wo es sich darum handle, die juristische Persönlichkeit vom Eintrag in das Handelsregister abhängig zu machen, dass dagegen das Merkmal der "Führung eines wirtschaftlichen Betriebes nach kaufmännischer Art" in anderer Hinsicht gleichwohl Bedeutung habe, und zwar auch für Vereine mit idealem Zwecke, nämlich insofern, als es den Verein zur Eintragung in das Handelsregister verpflichte, wobei diese aber nicht Entstehungsform sei, sondern nur der Publizität diene (StenBull 1907 238 f.).
Damit ist der aus der Entstehungsgeschichte abgeleiteten Auffassung, die das Bundesgericht in
BGE 62 II 34
f. vertrat, in allen Teilen der Boden entzogen.
d) Eine Personenverbindung kann nur dann dem Vereinsrecht unterstehen, wenn sie einen idealen Zweck verfolgt; für Personenverbindungen mit wirtschaftlichem Zweck gelten die Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften (
Art. 59 Abs. 2 ZGB
). Es fragt sich daher, ob die Normen über die Gesellschaften und Genossenschaften der Auffassung, ein "wirtschaftlicher Zweck" könne auch ohne den Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes verfolgt werden, im Wege stehen.
Das trifft nicht zu. Die Begriffe "wirtschaftlicher Zweck" einerseits und "Betrieb eines Handels-, eines Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes" anderseits sind auch im Gesellschaftsrecht auseinandergehalten (s. z.B. Art. 552, 594, 620 Abs. 3, 772 Abs. 3 OR). Die einfache Gesellschaft, die Aktiengesellschaft, die Kommanditaktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft setzen nicht den Betrieb eines Gewerbes voraus.
BGE 88 II 209 S. 226
Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, ohne ein solches zu betreiben, können eine dieser Formen annehmen. Namentlich ist es ihnen erlaubt, sich als Genossenschaft auszugestalten. Schon unter Art. 678 aoR konnten Personenverbindungen, die "gemeinsame Zwecke des wirtschaftlichen Verkehrs" verfolgten, Genossenschaften werden. Nach
Art. 828 OR
ist die Genossenschaft "eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt". In der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV ff. OR wurde betont, dass es zahlreiche Genossenschaften gebe, die überhaupt keinen Geschäfts- oder Gewerbebetrieb haben, bei denen aber die Förderung der wirtschaftlichen Interessen des einzelnen Mitgliedes durch den blossen Zusammenschluss und das blosse Auftreten gegen aussen erzielt werde. Als Beispiel führte der Bundesrat die Kartelle an (Botschaft S. 83). Unter anderem gerade für diese ist die Genossenschaft die geeignete Körperschaft (HUG, SJZ 37 324). Das Bundesgericht hat denn auch schon in
BGE 76 II 294
angedeutet und in
BGE 82 II 307
einlässlicher ausgedrückt, dass es für einen auf Marktregulierung ausgehenden Wirtschaftsverband sachlich richtiger und den Umständen angemessener sei, die Form der Genossenschaft statt die des Vereins zu wählen. Richtigerweise hätte es sagen sollen, auf einen solchen Verband seien die Bestimmungen über den Verein überhaupt nicht anwendbar. Es würdigte ja in
BGE 82 II 307
die Ziele des "Groupement des Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse", die auf kollektive Verteidigung der allgemeinen Interessen der ihm angehörenden Fabrikanten und Grossisten, auf die Förderung und den Schutz des Uhrenhandels, die Vereinheitlichung der Verkaufs- und Zahlungsbedingungen gerichtet sind, ausdrücklich als nicht ideale Zwecke. Wo
BGE 88 II 209 S. 227
solche fehlen, ist gemäss Art. 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB die Gründung als Verein ausgeschlossen (SIEGWART, Festgabe der Jur. Fakultät Freiburg 1943 S. 188; SECRETAN, ZBJV 96 185, 188; F. VON STEIGER, SAG 29 130 und ZBJV 96 194).
e) Das Handelsgericht beruft sich auf PREISWERK, SAG 18 55 ff.; R. VON GRAFFENRIED, Wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Zweck im privaten Körperschaftsrecht, Berner Diss. 1948 S. 73 ff.; CH. SPECKER, Die Abgrenzung des Vereins von der wirtschaftlichen Verbandsperson, Freiburger Diss. 1948 S. 49. Diesen Stellen des Schrifttums stehen jedoch die weit überwiegenden Äusserungen gegenüber, nach denen eine Personenverbindung auch ohne den Betrieb eines Gewerbes einen wirtschaftlichen Zweck im Sinne des Gesetzes verfolgen kann und daher namentlich Kartelle niederer Ordnung sich nicht dem Vereinsrecht unterstellen können (vgl. W. BURCKHARDT und E. HUBER in den bei Burckhardt, Bundesrecht III S. 1034, angeführten Gutachten; CH. ZOELLY, Die rechtliche Behandlung der Kartelle in der Schweiz, Zürcher Diss. 1917 S. 83 ff.; WIELAND, ZSchwR 40 91; EGGER Art. 60 N. 6; GRISCHOTT, Die Entwicklung des Kartellrechts in der Schweiz, Berner Diss. 1931 S. 45 f.; H. BRUNNER, Zwangskartelle, Zürich/Berlin 1937 S. 163 f.; HUG, SJZ 37 324; E. NAEGELI, Die Doppelgesellschaft als rechtliche Organisationsform der Kartelle usw. Bd. 2, Zürich 1941 S. 290 ff.; H. BIERI, Die Aktiengesellschaft, die Genossenschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in ihrer Eignung für Kartelle, Berner Diss. 1941 S. 25; F. VON STEIGER, Vereine zu wirtschaftlichen Zwecken? SAG 29 130 ff., vgl. auch ZBJV 96 194; A. MEILE, Verein und Genossenschaft in der Verschiedenheit ihrer Zwecke, Berner Diss. 1947 S. 39 ff., 47; E. PESTALOZZI, Der Begriff des idealen Vereins, Zürcher Diss. 1952 S. 55 ff.; E. VODOZ, Le droit d'entrer dans une société coopérative appliqué aux organisations professionnelles, Thèse Lausanne 1954; SECRÉTAN, JdT
BGE 88 II 209 S. 228
105 I 198; H. A. FLURY, Der Vereinszweck, Berner Diss. 1959 S. 106, 118 ff.).
I.3.
Der Zweck des Eisen-Verbandes erschöpft sich gemäss § 2 der "Konvention" in der Wahrung der gemeinsamen Interessen in bezug auf den Verkauf der daselbst aufgezählten Eisenwaren durch Festsetzung von Preisen und Lieferbedingungen und Festlegung von Sanktionen für Zuwiderhandlungen. Dieser Zweck ist rein wirtschaftlicher, nicht idealer Natur. Der Eisen-Verband hätte sich daher in das Handelsregister eintragen lassen müssen, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen. Der Eisen-Verband ist eine einfache Gesellschaft.
Entsprechendes ist von der Z-O zu sagen, die gemäss § 3 der "Vertragsbestimmungen" ausschliesslich ein dem Zweck des Eisen-Verbandes analoges Ziel verfolgt.
II.1.
Das Handelsgericht führt aus, der Eisen-Verband weise Züge auf, die für einen Verein, und solche, die für eine einfache Gesellschaft charakteristisch seien, doch überwögen bei einer Gesamtbetrachtung die vereinsrechtlichen Elemente, weshalb er als Verein mit eigener Rechtspersönlichkeit zu gelten habe. Auch die Z-O zeige ein deutliches Überwiegen der für einen Verein charakteristischen Merkmale über jene, die eine einfache Gesellschaft kennzeichneten, weshalb ihre Vereinsnatur zu bejahen sei.
Zu dieser Auffassung brauchte nicht Stellung genommen zu werden, da dem Eisen-Verband und der Z-O die juristische Persönlichkeit schon gemäss Erwägung I abgeht. Doch mag bemerkt werden, dass das angefochtene Urteil auch insoweit nicht standhält.
Das Handelsgericht verkennt die Voraussetzungen, unter denen eine Personenverbindung Persönlichkeit erlangt. Es genügt nicht, dass sie eher einer der im Gesetz umschriebenen juristischen Personen als einer einfachen Gesellschaft gleicht, sondern es müssen die Voraussetzungen erfüllt sein, an die das Gesetz die Persönlichkeit
BGE 88 II 209 S. 229
knüpft. Das gilt besonders auch für Vereine. Sie sind nicht schon dann juristische Personen, wenn im Zusammenschluss die Merkmale der einfachen Gesellschaft vor denen des Vereins zurücktreten. Das ergibt sich deutlich aus
Art. 62 ZGB
, wonach "Vereine, denen die Persönlichkeit nicht zukommt oder die sie noch nicht erlangt haben", den einfachen Gesellschaften gleichgestellt sind. Es ändert nichts, dass eine Personenverbindung, wenn sie nicht einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, als Verein Persönlichkeit erlangen kann, ohne sich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Im Interesse Dritter, mit denen sie rechtsgeschäftlich, durch unerlaubte Handlungen oder sonstwie in Beziehung kommt, muss sie nichtsdestoweniger gewisse formelle Voraussetzungen erfüllen, die klarstellen, dass eine juristische Person, nicht eine einfache Gesellschaft vorliegt. Diese Voraussetzungen erschöpfen sich nicht darin, dass die Statuten in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben müssen (
Art. 60 Abs. 2 ZGB
), sondern die Persönlichkeit wird nur erlangt, wenn ausserdem "der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist" (
Art. 60 Abs. 1 ZGB
).
Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Aus dem blossen Überwiegen von Merkmalen, die eher für einen Verein als für eine einfache Gesellschaft sprechen, geht der Wille, Persönlichkeit zu verleihen, nicht hervor. Er muss, wenn auch nicht ausdrücklich, doch unmissverständlich geäussert werden, so dass für Dritte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ein Zweifel nicht möglich ist. Wer eine Körperschaft gründen will, darf die wahre Beschaffenheit des Gebildes nicht verbergen mit der Folge, dass gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
sein Wille dennoch massgebend wäre, wenn er sich mit dem der andern Gründer deckt. Der übereinstimmende wirkliche Wille genügt hier nicht wie beim Abschluss eines Vertrages, der nur für die Rechte und Pflichten der Vertragschliessenden von Bedeutung ist. Der Wille muss im Interesse Dritter - das
BGE 88 II 209 S. 230
vorgeht (vgl.
Art. 18 Abs. 2 OR
) - in den Statuten deutlich kundgegeben werden. Diese Anforderung ist nicht unbillig. Von ihrer Erfüllung hängt ab, ob aus den in Verfolgung des gemeinsamen Zweckes entstehenden Rechtsverhältnissen der Verein als juristische Person oder das einzelne Mitglied als einfacher Gesellschafter belangt werden muss. Den Gründern, die sich ihrer Haftung als Gesellschafter entschlagen wollen, kann zugemutet werden, dass sie Dritte nicht durch eine zweideutige Fassung der Urkunde im unklaren lassen.
In
BGE 48 II 153
f.,
BGE 51 II 528
und
BGE 82 II 320
, auf die das Handelsgericht verweist, wurde
Art. 60 Abs. 1 ZGB
nicht anders ausgelegt. Im ersterwähnten Falle zweifelte das Bundesgericht auf Grund der Statuten nicht am Willen der Gründer, eine selbständige Korporation zu schaffen; es sagte nicht, das blosse Überwiegen der Merkmale einer Korporation gegenüber den für eine einfache Gesellschaft sprechenden Umständen genüge. In den beiden anderen Fällen sodann war überhaupt nicht zu entscheiden, ob einfache Gesellschaften oder Vereine vorlägen, sondern fragte es sich, ob lokale Sektionen selbständige Persönlichkeit hätten oder nur Organe eines grösseren Verbandes seien. In
BGE 82 II 320
stand zudem noch nicht fest, ob die Sektion Statuten habe, und konnte das Bundesgericht sich daher nicht abschliessend äussern.
II.2.
Keine Bestimmung der "Konvention" vom 25. Juli 1930/7. Juli 1931 bekundet ausdrücklich oder dem Sinne nach unmissverständlich den Willen der Beteiligten, den Eisen-Verband als Körperschaft entstehen zu lassen, d.h. ihm Persönlichkeit zu verleihen.
a) Es fehlt nicht nur z.B. ein Hinweis auf die Bestimmungen des Vereinsrechts (
Art. 60 ff. ZGB
), wie er von geschäftserfahrenen Personen bei der Gründung einer Verbindung von der Tragweite der vorliegenden oft in die Statuten aufgenommen wird, um Zweifel an der Natur des Gebildes auszuschliessen, sondern sogar die Bezeichnung "Verein" ist durchwegs vermieden, die allen Kreisen
BGE 88 II 209 S. 231
des Volkes geläufig ist. Dass die Organisation als "Eisen-Verband" bezeichnet wird, ist nicht Ausdruck des Willens, sie als Körperschaft zu gründen. Es kommt häufig vor, dass einfache Gesellschafter ihrem Zusammenschluss einen Namen geben, ja in ihm einen "Verband" sehen. Der Eisen-Verband wird nicht einmal als eine von den Vertragschliessenden verschiedene Organisation hingestellt; § 1 sagt gegenteils: "Die Kontrahenten bilden zusammen den ,Eisen-Verband'." Darin kommt zugleich zum Ausdruck, dass das Verhältnis auf die "Kontrahenten" - und ihre Rechtsnachfolger (§ 11) - beschränkt bleibe. Eine solche Regelung ist in Vereinen nicht üblich, wohl aber in einfachen Gesellschaften. Das Schriftstück vermeidet auch den im Gesetz verwendeten und in Geschäftskreisen allgemein bekannten Ausdruck "Statuten". Es bezeichnet sich als "Konvention" (Überschrift und § 12 Abs. 2), "Vertrag" (§§ 6, 8, 9, 11, 12) und "Vereinbarung" (§ 11). Damit stimmt überein, dass von einem "Konventionsgebiet" (§ 3) und fast durchwegs von "Kontrahenten" gesprochen wird (§§ 1, 5, 7, 8, 9, 10, 11). Die gelegentlich vorkommenden Ausdrücke "Beteiligte" (§ 4), "Mitglieder", "Mitglied" (§ 5) und "Verbandsmitglied" (§ 7) stehen dem Schluss, dass die Eingehung eines Vertrages, nicht die Aufstellung von Statuten einer Körperschaft gewollt ist, nicht im Wege. Beteiligte oder Mitglieder gibt es nicht nur in einer juristischen Person, sondern auch in einer einfachen Gesellschaft.
b) Die Bestellung eines aus dem "Präsidenten" und dem "Protokoll- und Rechnungsführer" bestehenden "Vorstandes" (§ 5 Abs. 2) sagt nichts über den Willen, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu verleihen. Ein Vorstand kann nicht nur als Organ eines Vereins (
Art. 69 ZGB
), sondern ebensogut zur Führung der Geschäfte einer einfachen Gesellschaft eingesetzt werden (
Art. 535 Abs. 1 OR
). Es lässt sich nicht einmal sagen, dass im vorliegenden Falle der Vorstand die Angelegenheiten der Vereinigung zu besorgen und diese zu vertreten habe, wie
Art. 69 ZGB
BGE 88 II 209 S. 232
es für Vereine vorsieht. § 5 Abs. 2 der "Konvention" betraut nicht den Vorstand, sondern nur den Präsidenten mit Geschäftsführung, und zwar nicht mit der ganzen, sondern nur mit der Besorgung der laufenden Geschäfte. Jeder darüber hinaus gehende Beschluss muss von den Vertragschliessenden, und zwar einstimmig, gefasst werden (§ 5 Abs. 1). Diese Ordnung erinnert an die einfache Gesellschaft, in der mangels gegenteiliger Regelung die Geschäftsführung allen Gesellschaftern zusteht (
Art. 535 OR
) und Gesellschaftsbeschlüsse mit Zustimmung aller gefasst werden (
Art. 534 OR
), wogegen für Vereinsbeschlüsse die Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder genügt, wenn die Statuten es nicht anders haben wollen (
Art. 67 Abs. 2 ZGB
).
c) Dass die "Konvention" von einer aus den Bussengeldern gespiesenen Kasse des Eisen-Verbandes spricht (§ 10), ist bedeutungslos. Der Wille, diesem Persönlichkeit zu verleihen, kommt darin nicht zum Ausdruck. Eine durch Leistungen der Beteiligten gespiesene und dem gemeinsamen Zwecke dienende Kasse ist auch in einer einfachen Gesellschaft möglich (
Art. 531 OR
).
d) Geradezu gegen den Willen, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu verleihen, spricht die Zeitangabe in § 12 der "Konvention". Wer einen Verein gründet, legt nicht dessen Dauer in den Statuten fest, sondern überlässt es der gegründeten juristischen Person, den Zeitpunkt ihrer Auflösung später zu bestimmen. Gemäss
Art. 76 ZGB
kann diese jederzeit durch Vereinsbeschluss herbeigeführt werden. Es ist also müssig, den Verein durch eine statutarische Bestimmung für eine bestimmte Mindestzeit ins Leben rufen oder ihn zeitlich beschränken zu wollen. Dagegen kann eine einfache Gesellschaft auf eine bestimmte Dauer eingegangen werden (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 5,
Art. 546 Abs. 3 OR
). Dass der in § 12 der "Konvention" genannte Zeitpunkt schon lange überschritten ist, der Eisen-Verband noch immer besteht und sein Zweck "auf die Dauer angelegt ist", wie das Handelsgericht sagt,
BGE 88 II 209 S. 233
ändert nichts. Es kommt nicht auf den tatsächlichen Lauf der Dinge an, sondern darauf, ob in den Statuten in einer für Dritte unmissverständlichen Weise der Wille ausgedrückt ist, der Vereinigung Persönlichkeit zu verleihen. Übrigens sagt auch das tatsächliche Fortbestehen des Eisen-Verbandes während mehr als dreissig Jahren nichts über die Natur des Gebildes. Diese Tatsache verträgt sich durchaus auch mit einer einfachen Gesellschaft.
e) Auch das Kündigungsrecht gemäss § 12 Abs. 1 der "Konvention" widerspricht einem rechtsfähigen Verein. Es steht nicht dem einzelnen Gründer zu, die Körperschaft durch Kündigung aufzulösen. Er kann als Mitglied nur den Austritt erklären (
Art. 70 Abs. 2 ZGB
).
Als Austrittsrecht versucht denn auch das Handelsgericht die in § 12 Abs. 1 verbriefte Befugnis umzudeuten. Es weist darauf hin, dass tatsächlich drei Austritte und ein Eintritt vorgekommen seien. Es verkennt jedoch auch hier, dass die Art und Weise, wie Private die von ihnen gesetzten Bestimmungen anwenden, zwar ein taugliches Mittel zur Auslegung eines Vertrages ist, nie aber das Erfordernis des
Art. 60 Abs. 1 ZGB
, den Willen zur Verleihung der Persönlichkeit in den Statuten deutlich auszudrücken, zu ersetzen vermag. Massgebend ist, was in § 12 Abs. 1 der "Konvention" gesagt wurde, nicht wie die Beteiligten diese Bestimmung in der Folge angewendet haben.
Dass der Einzelne austreten dürfe, ist darin nicht gesagt, sondern dass er den Vertrag "kündigen" könne. Das heisst, dass er ihm einseitig ein Ende zu setzen vermöge. Der Gegensatz zwischen dem ersten und dem zweiten Absatz des § 12 ändert nichts. Er besteht nur in der Verschiedenheit der Kündigungsfristen, nicht darin, dass der erste Absatz ein Austritts-, der zweite dagegen ein Auflösungsrecht vorsähe. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten verträgt sich nicht damit, dass in beiden Absätzen der gleiche Ausdruck "kündigen" verwendet wird.
BGE 88 II 209 S. 234
Übrigens reimt sich die tatsächliche Fortsetzung des "Eisen-Verbandes" trotz vorgekommener Kündigungen durchaus auch mit dessen Würdigung als einfache Gesellschaft. Eine solche wird zwar durch die Kündigung aufgelöst (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6, 546 OR
), doch können die nicht kündigenden Gesellschafter ausdrücklich oder stillschweigend übereinkommen, unter sich in einem dem alten analogen Rechtsverhältnis zu bleiben. Damit schaffen sie eine neue Gesellschaft. Das trifft selbst dann zu, wenn sie den Namen der alten übernehmen und deren Vermögen nicht vollständig liquidieren. Sie können ihre Anteile beisammen lassen, nachdem sie sich nach dem Vorbilde der für die Kollektivgesellschaft geltenden
Art. 576, 580 OR
mit dem Ausscheidenden über dessen Abfindung verständigt haben.
f) Der Wille, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu verleihen, wird auch dadurch widerlegt, dass die "Konvention" in § 11 jeden "Kontrahenten" verpflichtet, im Falle der Übertragung seines Unternehmens die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag dem Rechtsnachfolger zu überbinden. Damit wird nicht nur im Widerspruch zu
Art. 70 Abs. 3 ZGB
, wonach die Mitgliedschaft in einem Verein weder veräusserlich noch vererblich ist, die Übertragbarkeit der Zugehörigkeit zum Eisen-Verband vorgesehen, sondern den Beteiligten die Übertragung geradezu zur Pflicht gemacht. Das ist in einem Verein nicht zulässig, wohl aber in einer einfachen Gesellschaft, die als Vertragsverhältnis dem Grundsatze untersteht, dass Rechte abtretbar sind (
Art. 164 Abs. 1 OR
) und Pflichten übernommen werden können (
Art. 176 Abs. 1 OR
).
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
gestattet dem Gesellschafter ausdrücklich, mit den andern zum voraus zu vereinbaren, die Gesellschaft solle mit seinen Erben fortgesetzt werden. Um so mehr können die Gesellschafter übereinkommen, dass beim Ausscheiden des einen ein anderer in seine Rechte und Pflichten eintrete.
II.3.
Die Vertragsbestimmungen der Eisenhändler-
BGE 88 II 209 S. 235
Konvention Zürich-Ostschweiz bekunden nirgends ausdrücklich oder dem Sinne nach deutlich den Willen der ihr unterstehenden 37 Firmen, der Z-O Persönlichkeit zu verschaffen.
a) Es wird auch in diesen Bestimmungen weder auf
Art. 60 ff. ZGB
hingewiesen, noch die Bezeichnung "Verein" verwendet, noch durch einen gleichwertigen Ausdruck auf die Anwendbarkeit des Vereinsrechts angespielt. Der Name "Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz", den die 37 Firmen sich in § 2 beilegen, deutet mehr auf die sie bindende Vereinbarung (Konvention) als auf die Personenverbindung hin. Die Z-O wird auch nicht als ein von den einzelnen Gliedern verschiedenes Gebilde hingestellt. Durch die Worte "die Kontrahenten bilden zusammen die ,Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz'" begnügt sich § 2, auf den Zusammenschluss hinzuweisen. Ein solcher liegt nicht nur bei der Gründung einer juristischen Person, sondern auch bei der Eingehung einer einfachen Gesellschaft vor. Das Schriftstück bezeichnet sich nicht als "Statuten", sondern als "Vertragsbestimmungen", "Vertrag" und "Abkommen". Dazu passt das Wort "Konventionsgebiet" (§ 5). Die zusammengeschlossenen Firmen werden "Kontrahenten" und "Mitglieder" genannt. Jener Ausdruck deutet auf ein Vertragsverhältnis hin, dieser dagegen passt sowohl für Mitglieder einer Körperschaft als auch für einfache Gesellschafter. Von der Aufnahme weiterer Mitglieder, wie sie üblicherweise in Vereinsstatuten vorgesehen ist, wird nichts gesagt.
b) Dass ein mehrköpfiger "Vorstand" und eine "Generalversammlung" als "Organe von Z-O" vorgesehen sind, wobei der Vorstand einen "Präsidenten" und einen "Aktuar" aufweist, bedeutet nur, dass der Anforderung von
Art. 60 Abs. 2 ZGB
, wonach die Statuten eines Vereins über dessen Organisation Aufschluss geben müssen, an sich Genüge geleistet ist. Der Wille, die Verbindung zur Körperschaft zu machen, ihr Persönlichkeit zu geben,
BGE 88 II 209 S. 236
kommt darin nicht unzweideutig zum Ausdruck, denn auch für eine einfache Gesellschaft ist eine gewisse Organisation angängig, ja bei einem erheblichen Mitgliederbestande wie hier praktisch notwendig. Die Bezeichnungen "Generalversammlung", "Vorstand", "Präsident" und "Aktuar" sind nicht ungewöhnlich, so dass sie für eine einfache Gesellschaft vom Umfange und der wirtschaftlichen Bedeutung der vorliegenden Vereinigung schlechterdings nicht passen würden. Namentlich kann die Zusammenkunft von 37 Gesellschaftern füglich als "Generalversammlung" bezeichnet werden. Dass auch eine einfache Gesellschaft die Geschäftsführung einem Vorstand übertragen kann, wurde bereits gesagt. Wie im Eisen-Verband hat der Vorstand auch in der Z-O übrigens nur die "laufenden Geschäfte" zu besorgen. Was darüber hinaus geht, fällt in die Zuständigkeit der Generalversammlung. Diese kann ihre Beschlüsse teils mit absolutem Mehr, teils mit drei Vierteln der anwesenden oder vertretenen Mitglieder fassen. Dass nicht wie im Eisen-Verband Einstimmigkeit verlangt wird, nähert die Z-O einer Körperschaft, ist aber dennoch nicht genügender Ausdruck des Willens, eine solche zu gründen, denn auch die Beschlüsse einer einfachen Gesellschaft können mit Stimmenmehrheit zustandekommen, wenn der Vertrag es vorsieht (
Art. 534 Abs. 2 OR
). Fraglich ist nur, ob die in § 4 Abs. 11 und 12 niedergelegte Vereinbarung, wonach die "Vertragsbestimmungen Z-O" mit drei Vierteln der Stimmen abgeändert werden dürfen, als Bestandteil eines Gesellschaftsvertrages vor Recht und guter Sitte standhält. Wenn nicht, wäre sie nichtig (
Art. 20 OR
). Sie lässt den Willen, der Vereinigung Persönlichkeit zu geben, nicht unmissverständlich erkennen.
c) Dem Handelsgericht ist nicht beizupflichten, dass der letzte Absatz des § 4 dem Rechte der einfachen Gesellschaft fremd sei, weil er die Kosten der Z-O von den beiden Sektionen, nicht von den einzelnen Mitgliedern getragen wissen wolle. Indem diese Bestimmung die
BGE 88 II 209 S. 237
Sektionen belastet, zieht sie mittelbar die Vertragschliessenden zur Kostentragung bei, gleichgültig ob die Sektionen juristische Personen sind oder nicht. Dass die Beiträge aller Gesellschafter gleich hoch seien, ist nicht nötig (
Art. 531 Abs. 2 OR
). Die einfache Gesellschaft setzt nicht einmal voraus, dass jeder Gesellschafter Geld beitrage. "Gemeinsame Kräfte oder Mittel" zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes genügen (
Art. 530 Abs. 1 OR
). Die Gesellschaft kann sich das Geld, das sie allenfalls benötigt, sogar von unbeteiligten Dritten geben lassen, um so mehr auch von den ihr unterstellten "Sektionen". Im letzten Absatz des § 4 kommt der Wille, die Z-O als rechtsfähigen Verein zu gestalten, nicht im geringsten zum Ausdruck.
d) Auch auf § 11 lässt sich die Auffassung, die Z-O sei eine Körperschaft, nicht stützen. Daraus, dass der zweite Teil dieser Bestimmung für den Fall der Nichterneuerung der Eisenhändlerkonvention Basel-Zentralschweiz-Bern einen Beschluss über den Fortbestand der Z-O vorbehält, schliesst das Handelsgericht, die im ersten Teil vorgesehene Kündigung durch das einzelne Mitglied stelle den Fortbestand der Z-O nicht in Frage, sondern habe nur den Austritt des Kündigenden zur Folge. Das ist ein Fehlschluss. Der Gegensatz zwischen dem ersten und dem zweiten Teil des § 11 liegt nicht im Austritt einerseits und in der Auflösung anderseits, sondern in der Auflösung auf einseitiges Begehren unter Einhaltung der Kündigungsfrist einerseits und in der durch Beschluss herbeizuführenden Auflösung anderseits. Gerade der Umstand, dass § 11 die Auflösung durch Beschluss "vorbehält", lässt schliessen, dass auch die im gleichen Satze erwähnte Kündigung ein Fall der Auflösung ist. Hiefür spricht auch der Randtitel "Vertragsdauer". Nichts deutet an, dass das Recht des Einzelnen, zu "kündigen", nicht das sei, was das Wort sagt, nämlich ein Recht zur Auflösung des Vertragsverhältnisses mit der Folge, dass auch alle anderen Beteiligten nicht mehr daran gebunden sind, wenn sie
BGE 88 II 209 S. 238
nicht ausdrücklich oder stillschweigend übereinkommen, es unter sich fortzusetzen. Was aus der entsprechenden Möglichkeit im Eisen-Verband abgeleitet wurde (Erw. 2 lit. e), gilt daher auch hier. Die Möglichkeit des Einzelnen, den Vertrag zu kündigen, spricht für eine einfache Gesellschaft und gegen einen Verein. Selbst wenn die Kündigung als blosses Austrittsrecht zu verstehen wäre, käme aber in § 11 der Wille, einen rechtsfähigen Verein zu gründen, nicht zum Ausdruck. Auch in einer einfachen Gesellschaft kann ein Austrittsrecht vereinbart werden. Es hat den Sinn, dass die Gesellschafter zum vornherein einverstanden seien, das Gesellschaftsverhältnis unter den Nichtaustretenden fortzusetzen.
III.1.
Das Klagebegehren 1 ist ein Feststellungsantrag. Soweit das Handelsgericht seine Zulässigkeit verneint, weil die Voraussetzungen des § 92 zürch. ZPO nicht erfüllt seien, ist das Urteil nicht zu überprüfen, da mit der Berufung nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Von Bundesrechts wegen muss die Feststellungsklage dann zugelassen werden, wenn eine eidgenössische Bestimmung sie für besondere Fälle vorsieht oder wenn der Kläger auch abgesehen hievon ein rechtliches Interesse hat, sein Rechtsverhältnis gegenüber dem Beklagten feststellen zu lassen (
BGE 77 II 347
ff.,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 II 691
).
Die
Art. 28 ZGB
und 41 ff. OR, die im Falle widerrechtlichen Boykottes anwendbar sind, sehen einen Feststellungsanspruch nicht vor; sie geben nur Anspruch auf Unterlassung, Schadenersatz und allenfalls Genugtuung. Die Klägerinnen haben an der Feststellung auch kein rechtliches Interesse. Die behaupteten Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz sind fällig und werden von den Klägerinnen denn auch bereits eingeklagt. Die Feststellung hätte neben dem Gebot der Unterlassung und neben der Verurteilung zu Schadenersatz keine selbständige Bedeutung
BGE 88 II 209 S. 239
für die Abwicklung des Rechtsverhältnisses, das zwischen den Parteien durch den behaupteten widerrechtlichen Boykott geschaffen worden sein soll. Namentlich behaupten die Klägerinnen nicht, dass sich für sie aus der festzustellenden Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Beklagten ausser den eingeklagten Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen weitere, noch nicht einklagbare Ansprüche ergeben könnten. Sie sehen ihr Interesse an der Feststellung nur darin, dass diese ihnen eher ermöglichen würde, von den Schweizer Werken mit den begehrten Armierungsstählen und auch anderweitig beliefert zu werden. Dieses Interesse ist in einem Prozesse gegen die Beklagten nicht zu schützen. Das Urteil ist nur bestimmt, unter den Parteien zu wirken. Dritte sind daran nicht gebunden. Ihr Verhalten könnte denn auch durch das Urteil nicht rechtlich, sondern bestenfalls tatsächlich beeinflusst werden.
Steht somit den Klägerinnen ein Anspruch auf Feststellung überhaupt nicht zu, so kann dahingestellt bleiben, ob das Klagebegehren 1 auch ungenügend bestimmt gefasst ist.
III.2.
Gegen die Abweisung des Klagebegehrens 2 wegen nicht genügend bestimmter Fassung ist mit der Berufung nur aufzukommen, wenn die Anforderungen, die das Handelsgericht an die Fassung stellt, so streng sind, dass sie die Durchsetzung des bundesrechtlichen Unterlassungsanspruches vereiteln. Nicht zu prüfen ist, ob das erwähnte Begehren auch den Anforderungen des kantonalen Prozessrechtes genügt.
Das Klagebegehren 2 lautet dahin, die Beklagten hätten jegliches auf den Boykott oder auf die Diskriminierung der Klägerinnen abzielende Verhalten zu unterlassen. Damit sagen die Klägerinnen nur, was sich im Falle eines widerrechtlichen Boykottes auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen schon von selbst versteht. Indem das Handelsgericht diese Fassung nicht für genügend hält, vereitelt es die Durchsetzung des Unterlassungsanspruches
BGE 88 II 209 S. 240
nicht. Das Bundesrecht verlangt nicht, dass der Richter sich mit einer so allgemeinen Umschreibung dessen, was der Belangte unterlassen soll, begnüge. Dem Verfasser eines Unterlassungsbegehrens kann zugemutet werden, dass er die zu unterlassenden Handlungen genau bezeichne, und zwar durch Angabe tatsächlicher Merkmale, nicht bloss durch ihre rechtliche Würdigung z.B. als "unerlaubte Handlungen" oder "Boykott". Denn auch im richterlichen Unterlassungsbefehl sind sie genau zu bezeichnen, weil der Verpflichtete erfahren soll, was er nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- bzw. Strafbehörden wissen müssen, welche Handlungen sie zu verhindern bzw. mit Strafe zu belegen haben (
BGE 78 II 293
,
BGE 84 II 457
f.). Der Einwand der Klägerinnen, die Verhältnisse seien hier kompliziert und es müsse verhindert werden, dass die Beklagten versteckt den Boykott auf Umwegen weiterführen, ist nicht stichhaltig. Wer sich in der Lage des Boykottierten sieht, weiss, welches Verhalten des andern er als widerrechtlich betrachtet und durch welche Handlungen er sich auch in Zukunft bedroht fühlt. Er kann diese bezeichnen, mag das auch eine weitläufige Aufzählung oder umständliche Umschreibung erfordern. Weicht der andere dem Unterlassungsbefehl aus, indem er neue Wege beschreitet, so kann der Boykottierte ihm durch einen neuen Prozess auch dieses Vorgehen untersagen lassen.
IV.
Die Klägerinnen beantragen dem Bundesgericht für den Fall der Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten, die Klage gutzuheissen. Unter Berufung auf angeblich nicht bestrittene Tatsachen versuchen sie darzutun, dass die Beklagten sie widerrechtlich boykottieren.
Das Bundesgericht darf indessen, ausgenommen in nebensächlichen Punkten (
Art. 64 Abs. 2 OG
), den Tatbestand nicht selber feststellen. Das ist Sache des kantonalen Richters.
Im vorliegenden Falle hat das Handelsgericht sich
BGE 88 II 209 S. 241
darauf beschränkt, zur Passivlegitimation der Beklagten Stellung zu nehmen und subsidiär ausserdem zu prüfen, ob die Klagebegehren 1 und 2 überhaupt zulässig seien. Über die tatsächlichen Behauptungen der Parteien zur Frage, ob ein widerrechtlicher Boykott vorliege, enthält das angefochtene Urteil keine tatsächlichen Feststellungen. Die Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten durch die Berufungsinstanz führt daher gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
zur Rückweisung der Sache an das Handelsgericht.
Hinsichtlich der Klagebegehren 1 und 2 bleibt es dabei, dass sie unzulässig sind. Das Handelsgericht wird insoweit auf die Klage nicht eintreten oder sie abweisen.
Über die Klagebegehren 3-5 hat es materiell zu urteilen. Die Klagebegehren 3 und 4 sind dabei in der durch die Berufung eingeschränkten Fassung massgebend.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 1961 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a45958a1-195f-4bde-a75a-7e7f9158bc31 | Urteilskopf
139 IV 220
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (Beschwerde in Strafsachen)
6B_708/2012 vom 8. Juli 2013 | Regeste
Art. 8 StPO
(Verzicht auf Strafverfolgung);
Art. 52-54 StGB
(Strafbefreiung).
Art. 8 StPO
bildet keine Grundlage für die Einstellung des Verfahrens durch das Gericht nach der Anklageerhebung in den Anwendungsfällen von
Art. 52-54 StGB
. Das Gericht hat über die Anklage zu entscheiden und im Falle eines Schuldspruchs von einer Bestrafung abzusehen (Bestätigung der unter dem früheren Prozessrecht begründeten Rechtsprechung). Unter den Gerichten im Sinne von
Art. 8 StPO
sind die Gerichte zu verstehen, die über Beschwerden gegen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft entscheiden (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 139 IV 220 S. 221
A.
X. ist als Fachärztin für Rheumatologie tätig. Sie bestellte in der Zeit vom 30. Mai 2005 bis zum 29. Mai 2006 insgesamt 700 Dosen zu je 100 Tabletten des damals von der Swissmedic nicht zugelassenen Präparats "GC" und gab dieses an Familienangehörige und Freunde sowie an Patienten mit Arthrosebeschwerden ab. Das Präparat "GC" wurde von der A. AG produziert und zum Befüllen der Dosen an die B. AG weitergegeben. Diese füllte das Präparat in Dosen zu 100 Tabletten ab, verschloss die Dosen und lieferte diese an die C. AG beziehungsweise an die D. AG, wo sie zwischengelagert und entsprechend den Bestellungen ausgeliefert wurden. X. respektive ihre Mitarbeiterinnen bestellten die Dosen mit dem Präparat "GC" über E. beziehungsweise dessen Firma F. GmbH.
Das Präparat "GC" ist ein Kombinationspräparat bestehend aus Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat. Der letztgenannte Wirkstoff ist in der Stoffliste der Swissmedic in der Kategorie B (Abgabe auf ärztliche oder tierärztliche Verschreibung) aufgeführt. Das Präparat "GC" wurde zur Behandlung von Arthrosebeschwerden eingesetzt und bis 2006 praktisch ausschliesslich über Ärzte vertrieben.
B.
B.a
Mit Strafverfügung vom 10. Februar 2010 bestrafte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich X. wegen mehrfacher fahrlässiger Übertretung des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) im
BGE 139 IV 220 S. 222
Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 3 i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
mit einer Busse von 300 Franken.
X. erhob Einsprache und verlangte die gerichtliche Beurteilung.
B.b
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 17. Oktober 2012 in Bestätigung des Entscheids des Einzelgerichts des Bezirkes Zürich (10. Abteilung) vom 20. Februar 2012 der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. b und
Art. 87 Abs. 3 HMG
schuldig. Sie sah unter Hinweis auf das Verbot der "reformatio in peius" wie das Einzelgericht von der Ausfällung einer Strafe ab. Sie verpflichtete X., dem Staat als Ersatz für widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 11'500.- zu bezahlen.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und sie sei freizusprechen. In jedem Fall sei auf die Einziehung eines Vermögensvorteils zu verzichten. Eventualiter sei die Ersatzforderung angemessen zu reduzieren. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des einzuziehenden Vermögensvorteils an die erste Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
In den Anwendungsfällen der Strafbefreiung im Sinne von Art. 52 bis 54 StGB ist im Stadium des gerichtlichen Verfahrens nach der Anklageerhebung nur ein Schuldspruch unter Verzicht auf Strafe möglich. Ein Freispruch fällt ausser Betracht (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 18, 26 vor
Art. 52 ff. StGB
). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 52, 53 und 54 StGB
, wonach die zuständige Behörde von einer "Bestrafung" absieht (renonce à lui "infliger une peine"; prescinde "dalla punizione").
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in diesen Fällen auch eine Verfahrenseinstellung ausgeschlossen (
BGE 135 IV 27
E. 2 betreffend
Art. 53 StGB
). Zu prüfen ist, ob diese Rechtsprechung in Anbetracht der Schweizerischen Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, zu ändern beziehungsweise obsolet geworden ist.
BGE 139 IV 220 S. 223
3.4
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 StPO
sehen Staatsanwaltschaft und Gerichte von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht, namentlich unter den Voraussetzungen der Artikel 52, 53 und 54 StGB. Nach
Art. 8 Abs. 4 StPO
verfügen sie in diesen Fällen, dass kein Verfahren eröffnet oder das laufende Verfahren eingestellt wird.
Es stellt sich die Frage, ob das Gericht, das im Verfahren nach der Anklageerhebung die Voraussetzungen von Art. 52, 53 oder 54 StGB als erfüllt erachtet, entsprechend
BGE 135 IV 27
E. 2 über die Anklage entscheiden und im Falle eines Schuldspruchs von einer Bestrafung absehen muss oder ob es gemäss
Art. 8 Abs. 1 und 4 StPO
das Verfahren einzustellen hat.
3.4.1
In der Lehre sind die Meinungen geteilt. Nach der überwiegenden Auffassung hat das Gericht in den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 und 4 StPO
das Verfahren einzustellen (siehe FIOLKA/RIEDO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, N. 105 ff. zu
Art. 8 StPO
; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 11 zu
Art. 8 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 202 Fn. 335; ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 zu Art. 8; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n. 4091; wohl auch PIERRE CORNU, Exemption de peine et classement, ZStrR 127/2009 S. 393 ff., 418). Diese Ansicht stützt sich im Wesentlichen auf den Wortlaut von
Art. 8 Abs. 1 StPO
, worin neben der Staatsanwaltschaft auch die Gerichte genannt werden, sowie auf
Art. 329 Abs. 4 StPO
, wonach unter der darin genannten Voraussetzung das Gericht nach Anklageerhebung das Verfahren einstellt. Nach der anderen Auffassung hat das Gericht bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen einen Schuldspruch auszufällen und von einer Bestrafung abzusehen. Mit den "Gerichten" im Sinne von
Art. 8 StPO
seien offensichtlich gerichtliche Beschwerdeinstanzen gemeint, die im Vorverfahren wegen einer Verfahrenseinstellung oder deren Ablehnung angerufen werden (RIKLIN, a.a.O., N. 27 vor
Art. 52 ff. StGB
).
3.4.2
Bereits der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung sowie der Entwurf des Bundesrates vom Dezember 2005 enthielten in Art. 8 eine Regelung betreffend das "Opportunitätsprinzip" beziehungsweise den "Verzicht auf Strafverfolgung" unter anderem bei geringfügiger Tat. Art. 8 Abs. 3 sah vor, dass
BGE 139 IV 220 S. 224
Staatsanwaltschaft und Gerichte in diesen Fällen eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung erlassen. Der Verzicht auf Strafverfolgung sollte nur in Form einer solchen Verfügung erfolgen können, gegen welche die Beschwerde an das Gericht zulässig ist (Begleitbericht zum Vorentwurf, S. 36; Botschaft des Bundesrates vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1131 f. zu Art. 8).
Der Begleitbericht zum Vorentwurf enthält keine Anhaltspunkte für die Auffassung, dass das Gericht nach Anklageerhebung gestützt auf Art. 8 das Verfahren einstellen muss, wenn es beispielsweise die Tat als geringfügig erachtet. Aus den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ergibt sich nicht, dass durch
Art. 8 StPO
etwas an der bisherigen Rechtslage betreffend das Vorgehen in den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB geändert werden sollte. Diese Bestimmungen sehen neben dem Absehen von einer Strafverfolgung und einer Überweisung an das Gericht ausdrücklich auch das Absehen von Bestrafung vor. Mit Letzterem ist nicht eine Verfahrenseinstellung, sondern ein Schuldspruch unter Verzicht auf Strafe gemeint. Dies folgt auch aus der Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, worin zu Art. 52 des Entwurfs (entsprechend
Art. 52 StGB
) festgehalten wird, dass die zuständige Behörde unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zwingend darauf verzichten muss, das laufende Verfahren fortzusetzen oder eine Strafe aufzuerlegen (Botschaft zur Änderung des StGB vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2064 Ziff. 213.31). Die Botschaft weist darauf hin, dass in der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung gemäss dem Konzeptbericht der Expertenkommission von 1997 ein gemässigtes Opportunitätsprinzip gelten soll, welches unter anderem geringfügige Straftaten erfasst. Bei den Ausnahmen vom Verfolgungszwang soll in der eidgenössischen Strafprozessordnung besonderes Gewicht gelegt werden auf die rechtsstaatliche Überprüfbarkeit der Verfügungen, die den Verzicht auf die Strafverfolgung begründen (Botschaft, a.a.O., S. 2065 Ziff. 213.31). Damit ist offenkundig die Überprüfung von Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft durch ein Gericht gemeint.
3.4.3
Gemäss Art. 52 bis 54 StGB sieht die zuständige Behörde unter den darin genannten Voraussetzungen "von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung" ab. Nach
BGE 139 IV 220 S. 225
Art. 8 Abs. 1 StPO
sehen Staatsanwaltschaft und Gerichte "von der Strafverfolgung" ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht, namentlich unter den Voraussetzungen der
Art. 52, 53 und 54 StGB
. Gemäss
Art. 8 Abs. 4 StPO
verfügen sie in diesen Fällen, "dass kein Verfahren eröffnet oder das laufende Verfahren eingestellt wird".
Art. 8 StPO
erfasst nur die "Strafverfolgung", von welcher in Art. 52 bis 54 StGB ebenfalls die Rede ist, nicht auch die in Art. 52 bis 54 StGB darüber hinaus genannte "Bestrafung".
Art. 8 StPO
betrifft nur die Verfahrensabschnitte bis zur Anklageerhebung, mithin die Strafverfolgung (siehe
Art. 1 Abs. 1 StPO
) durch die Strafverfolgungsbehörden (vgl.
Art. 12 StPO
), nicht auch die Beurteilung (siehe
Art. 1 Abs. 1 StPO
) durch die Gerichte (vgl.
Art. 13 StPO
) nach der Anklageerhebung (siehe
Art. 351 Abs. 1 StPO
). Aus
Art. 8 Abs. 1 und 4 StPO
kann somit nicht geschlossen werden, dass das Gericht, welches nach der Anklageerhebung im Rahmen der Beurteilung die Voraussetzungen von Art. 52, 53 oder 54 StGB als erfüllt erachtet, abweichend von der in diesen Bestimmungen ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Befreiung von einer Bestrafung das Verfahren einzustellen hat. Soweit in
Art. 8 Abs. 1 StPO
neben der Staatsanwaltschaft auch die "Gerichte" genannt werden, sind damit nicht die Gerichte gemeint, die im Hauptverfahren über die Anklage entscheiden (siehe
Art. 328 ff., 351 StPO
), sondern diejenigen Gerichte, welche über Beschwerden gegen Nichtanhandnahmeverfügungen und Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft befinden. Dies ergibt sich auch aus nachstehenden Gründen.
3.4.4
Die Staatsanwaltschaft verfügt die
Nichtanhandnahme
unter anderem, wenn "aus den in Artikel 8 genannten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist" (
Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO
). Sie verfügt die
Einstellung
des Verfahrens unter anderem, wenn "nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann" (
Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO
). Die Nichtanhandnahme- und die Einstellungsverfügung sind mit Beschwerde an die gerichtliche Beschwerdeinstanz anfechtbar (
Art. 322 Abs. 2,
Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO
).
Art. 310 Abs. 1 lit. c und
Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO
wären überflüssig, wenn sich die Kompetenz der Staatsanwaltschaft zum Erlass einer Nichtanhandnahme- beziehungsweise Einstellungsverfügung in den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB bereits aus
Art. 8 StPO
ergeben würde.
3.4.5
Wird das Verfahren von der Staatsanwaltschaft nicht eingestellt, so erhebt sie Anklage beim zuständigen Gericht, wenn sie aufgrund
BGE 139 IV 220 S. 226
der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann (
Art. 324 StPO
). Damit wird das Verfahren beim Gericht rechtshängig (
Art. 328 StPO
). Die Verfahrensleitung prüft gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
, ob (a.) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (b.) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (c.) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 329 Abs. 2 StPO
). Das Gericht entscheidet, ob ein sistierter Fall bei ihm hängig bleibt (
Art. 329 Abs. 3 StPO
). Kann ein Urteil definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht gemäss
Art. 329 Abs. 4 StPO
das Verfahren ein, nachdem es den Parteien und weiteren durch die Einstellung beschwerten Dritten das rechtliche Gehör gewährt hat.
Art. 329 Abs. 4 StPO
steht offensichtlich im Kontext mit
Art. 329 Abs. 1 StPO
und betrifft somit Fälle, in welchen eine Prozessvoraussetzung definitiv nicht erfüllt ist oder ein Verfahrenshindernis definitiv bestehen bleibt.
Art. 329 Abs. 4 StPO
bezieht sich nicht auf gesetzliche Vorschriften, wonach auf Strafverfolgung und/oder Bestrafung verzichtet werden kann oder verzichtet werden muss. In den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB kann ohne weiteres ein Urteil ergehen, nämlich ein Entscheid in Form eines Schuldspruchs unter Verzicht auf Strafe, und ist daher die in
Art. 329 Abs. 4 StPO
genannte Voraussetzung, dass ein Urteil definitiv nicht ergehen kann, nicht erfüllt.
Art. 328 ff. StPO
betreffend das gerichtliche Hauptverfahren enthalten keine Bestimmung, welche
Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO
(bezüglich Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft) oder
Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO
(hinsichtlich Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft) entspricht. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass das Gericht nach der Anklageerhebung über die in
Art. 329 Abs. 4 StPO
genannten Fälle hinaus das Verfahren einstellen muss.
Kann das Gericht materiell über die Anklage entscheiden, so fällt es ein Urteil über die Schuld, die Sanktionen und die weiteren Folgen (
Art. 351 Abs. 1 StPO
). Ist Anklage erhoben worden, so hat das Gericht, auch wenn es einen Anwendungsfall von Art. 52 bis 54 StGB als gegeben erachtet, im Hauptverfahren zu prüfen, ob und inwiefern der eingeklagte Sachverhalt erstellt ist und einen Straftatbestand erfüllt. Fehlt es an einem Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freisprechen. Ist ein Straftatbestand gegeben und
BGE 139 IV 220 S. 227
sind auch die übrigen Voraussetzungen für einen Schuldspruch erfüllt, hat es sie schuldig zu sprechen und in Anwendung von Art. 52, 53 oder 54 StGB von einer Bestrafung abzusehen.
Dies liegt auch im Interesse der Privatklägerschaft, die im Strafverfahren adhäsionsweise Zivilansprüche geltend gemacht hat. Denn das Gericht müsste im Falle der Verfahrenseinstellung die Zivilklage nicht behandeln (siehe Art. 329 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 320 Abs. 3 StPO
). Auch die beschuldigte Person, welche den eingeklagten Sachverhalt beziehungsweise dessen Tatbestandsmässigkeit bestreitet, kann ein berechtigtes Interesse daran haben, dass das Gericht über die Anklage entscheidet, womit auch die Chance eines Freispruchs besteht.
3.4.6
Über den Anwendungsbereich von
Art. 329 Abs. 4 StPO
hinaus kommt nach der Anklageerhebung eine Verfahrenseinstellung durch das Gericht nur in Betracht, soweit das Gesetz eine solche vorsieht. Dies gilt beispielsweise für
Art. 55a StGB
(Ehegatte usw. als Opfer), wonach bei den in dieser Bestimmung aufgeführten Straftaten unter den darin genannten Voraussetzungen (Ersuchen des Opfers etc.) die Staatsanwaltschaft und die Gerichte die Einstellung des Verfahrens verfügen. Diese Regelung ergibt sich daraus, dass das Ersuchen des Opfers um Sistierung beziehungsweise die Zustimmung des Opfers zu einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde als ein Prozesshindernis zu qualifizieren ist, das in jedem Stadium des Verfahrens, mithin auch im gerichtlichen Hauptverfahren nach der Anklageerhebung, zur Verfahrenseinstellung führt.
Art. 55a StGB
unterscheidet sich von Art. 52 bis 54 StGB, welche nicht Prozessvoraussetzungen beziehungsweise Prozesshindernisse, sondern Strafbefreiungsgründe zum Inhalt haben. Daher kann aus
Art. 55a StGB
nicht abgeleitet werden, dass das Gericht auch in den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB das Verfahren einzustellen hat.
3.4.7
Art. 8 Abs. 1 StPO
bildet demnach keine Grundlage für die Einstellung des Verfahrens durch das Gericht nach der Anklageerhebung in den Anwendungsfällen von Art. 52 bis 54 StGB. Dies ergibt sich aus
Art. 310 Abs. 1 lit. c,
Art. 319 Abs. 1 lit. e,
Art. 329 Abs. 4 und
Art. 351 Abs. 1 StPO
einerseits sowie aus Art. 52 bis 54 und 55a StGB andererseits.
An der in
BGE 135 IV 27
begründeten Rechtsprechung ist unter dem Geltungsbereich der StPO festzuhalten.
BGE 139 IV 220 S. 228
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die kantonalen Instanzen hätten, da sie die Schuld und die Tatfolgen im Sinne von
Art. 52 StGB
als geringfügig erachteten, das Verfahren gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 und 4 StPO
einstellen müssen, ist unbegründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a45b7025-d86d-4016-a981-071749942a19 | Urteilskopf
107 Ia 217
45. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1981 i.S. Bohnet, Schwery und Bodenmann gegen Grosser Rat des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Grossratswahlen nach dem Proporzsystem; Restmandatsverteilung.
Der Ausschluss der Listen, welche in der ersten Verteilung kein Vollmandat erlangten, von der Restmandatsverteilung (Art. 67 WahlG-VS) ist in einem Bezirk mit nur zwei Grossratsmandaten mit dem Grundsatz des Proporzwahlverfahrens (Art. 84 Abs. 4 KV-VS) nicht vereinbar. | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 107 Ia 217 S. 217
Am 1. März 1981 fand im Kanton Wallis die Wahl in den Grossen Rat statt. Sie erfolgte bezirksweise. Im Bezirk Östlich Raron waren zwei Grossräte zu wählen. Drei Listen wurden eingereicht, die folgende Ergebnisse erzielten:
- Liste 1 (CSP) 630 Parteistimmen = 25,57%
- Liste 2 (CVP) 1189 Parteistimmen = 48,25%
- Liste 3 (FDP) 645 Parteistimmen = 26,18%
-------------------
BGE 107 Ia 217 S. 218
2464 Parteistimmen = 100%
Bei einer Wahlzahl (Quotient) von 2464 : 3 = 822 erhielten in der ersten Verteilung:
- Liste 1 630 : 822 = 0 Sitze
- Liste 2 1189 : 822 = 1 Sitz
- Liste 3 645 : 822 = 0 Sitze
Da der zweite Sitz in der ersten Verteilung nicht einer Liste zugewiesen werden konnte, kam Art. 67 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 17. Mai 1972 (WahlG) zur Anwendung. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Wenn nach dieser Verteilung nicht alle Sitze zugewiesen sind, wird die Gesamtstimmenzahl jeder Liste, die bei der ersten Verteilung einen Sitz erlangt hat, durch die um eins erhöhte Zahl der ihr zugeteilten Sitze geteilt und der erste unverteilte Sitz wird jener Liste zugewiesen, die den grössten Quotienten aufwies.
Dieses Vorgehen wird sooft wiederholt, als Sitze zu verteilen verbleiben."
Weil nur die Liste 2 ein Vollmandat erreicht hatte, wurde ihr der zweite Sitz zugeteilt.
Die im Bezirk Östlich Raron wohnhaften Stimmbürger Reinhard Bohnet, Urs Schwery und Peter Bodenmann fochten das Ergebnis der Wahl an, weil ihrer Auffassung nach die Regelung in Art. 67 WahlG dem Grundsatz des Proporzwahlverfahrens widerspricht. Der Grosse Rat des Kantons Wallis wies die Beschwerde am 16. März 1981 ab.
Die drei Stimmbürger führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Grossen Rates aufzuheben und den die grösste Stimmenzahl auf sich vereinigenden Kandidaten der Liste 3 für gewählt zu erklären. Eventuell beantragen sie, den Grossen Rat anzuweisen, die Wahl in diesem Sinne vorzunehmen. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes die Liste 3 kein Mandat erhält; sie halten jedoch Art. 67 WahlG mit dem in Art. 84 Abs. 4 KV niedergelegten Grundsatz des Proporzwahlverfahrens für unvereinbar. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich - soweit notwendig - aus den nachstehenden Erwägungen. Der Grosse Rat des Kantons Wallis schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführer sind stimm- und wahlberechtigte Bürger mit Wohnsitz im Bezirk Östlich Raron. Sie sind berechtigt, das Ergebnis der Wahl in diesem Bezirk mit Stimmrechtsbeschwerde
BGE 107 Ia 217 S. 219
anzufechten. Die Beschwerde erfüllt alle formellen Voraussetzungen. Das eine wie das andere ist unbestritten. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur. Dies gilt auch für die Stimmrechtsbeschwerde (
BGE 100 Ia 253
E. 1c mit Hinweisen). Der Erlass positiver Anordnungen kann daher grundsätzlich nicht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hergestellt wird (
BGE 105 Ia 28
/9). Eine solche Ausnahme besteht vorliegend nicht. Wird die Beschwerde gutgeheissen, steht fest, dass das Restmandat nicht an die Liste 2 fällt. Der Grosse Rat wird in diesem Fall zu entscheiden haben, wem es zugeteilt wird. Zu dieser Frage äusserte er sich im angefochtenen Entscheid nicht. Möglich ist, dass im Falle der Gutheissung der Beschwerde eine Nachzählung durchgeführt wird, da der Stimmenunterschied zwischen den Listen 1 und 3 klein ist. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, einen bestimmten Kandidaten als gewählt zu erklären, bzw. dem Grossen Rat die Wahl vorzuschreiben. Soweit die Beschwerdeführer daher mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangen, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
a) Die Wahlen in den Grossen Rat erfolgen bezirksweise und nach dem Proportional-Wahlverfahren. Das Gesetz bestimmt dessen Anwendungsart (Art. 84 Abs. 4 KV). Die Kandidatenstimmen und die auf die einzelnen Listen entfallenden Zusatzstimmen (leere Linien) werden zusammengezählt (Parteistimmenzahl; Art. 64 WahlG). Die Verteilung der Sitze erfolgt im Verhältnis zur Parteistimmenzahl nach der Methode Hagenbach-Bischoff. Listen, die weniger als 10% des Parteistimmentotals erreichen, sind von der Verteilung ausgeschlossen (Quorum; Art. 64 Abs. 1 WahlG). In der ersten Verteilung erhält jede Liste so viele Sitze, als die Wahlzahl (Quotient; Gesamtheit der Stimmen aller Listen dividiert durch die Zahl der zu vergebenden Sitze + 1) in der Stimmenzahl der betreffenden Liste enthalten ist (Art. 66 WahlG). Die nach der ersten Verteilung übrig gebliebenen Sitze (Restmandate) werden den einzelnen Listen sodann nach der beim System Hagenbach-Bischoff üblichen Methode des grössten Quotienten im Verfahren nach Art. 67 WahlG zugewiesen (vgl. Bericht der Studienkommission zur Prüfung von Reformvorschlägen für die Wahl des Nationalrates und das Stimmrechtsalter, Bern 1972, S. 14, im folgenden: Reformbericht).
BGE 107 Ia 217 S. 220
b) Im vorliegenden Fall erreichte allein die Liste 2 die erforderliche Stimmenzahl zur Erlangung eines Vollmandates. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes beide Sitze der Liste 2 zufallen. Sie machen jedoch geltend, Art. 67 WahlG stehe insofern im Widerspruch zu Art. 84 Abs. 4 KV, als die in der ersten Verteilung leer ausgegangenen Listen von der Zuweisung der Restmandate ausgeschlossen sind. Dies führe zu einer Sperrwirkung, welche den Grundsätzen der Proporzwahl zuwiderlaufe, und habe namentlich in kleinen Wahlkreisen zur Folge, dass eine Partei mit weniger als 50% der abgegebenen Stimmen alle verfügbaren Sitze erhalte. Es stellt sich demnach die Frage, ob der Ausschluss von der zweiten Verteilung vor Art. 84 Abs. 4 KV standhält. Bei Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung und kantonale Wahlen oder Abstimmungen prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Verfassungsrechtes und des übrigen kantonalen Rechtes frei, soweit das kantonale Recht das Stimm- und Wahlrecht zum Gegenstand hat. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst das Bundesgericht sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörden vertretenen Auffassung an (
BGE 105 Ia 82
E. 4 mit Hinweisen). Erweist sich die Rüge der Verfassungswidrigkeit als begründet, führt dies nicht zur Aufhebung der fraglichen Vorschrift, sondern nur zur Kassation des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht prüft nur, ob die Anwendung von Art. 67 WahlG unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles gegen die Verfassung verstösst. Es untersucht nicht, wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit der Bestimmung unter anderen, als den vorliegenden Gegebenheiten verhält (
BGE 103 Ia 560
E. 3a mit Hinweis).
3.
a) Ein proportionales Wahlverfahren kennzeichnet sich seinem Ziel nach dadurch, dass es verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihrem Wähleranteil entspricht. Die Ausgestaltung des Verhältniswahlverfahrens kann verschieden erfolgen. Der kantonale Gesetzgeber, dem von Verfassungs wegen das Proporzwahlverfahren vorgeschrieben ist, kann sich innerhalb dieses Gestaltungsspielraums frei für eine Lösung entscheiden. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darin einzugreifen und seine Beurteilung an Stelle derjenigen des kantonalen Gesetzgebers zu setzen (
BGE 103 Ia 561
).
b) Die Wahl in den Grossen Rat erfolgt bezirksweise (Art. 84 Abs. 4 KV). Die heutige Bezirkseinteilung ist weitgehend geschichtlich bedingt. Die Walliser Bezirke entsprechen den früheren "Zenden" (ausser Östlich Raron). Die Einteilung in Wahlkreise
BGE 107 Ia 217 S. 221
hat zur Folge, dass die Parteien nicht im genauen Verhältnis zu ihrer gesamtkantonalen Stärke im Grossen Rat vertreten sind. Die Abstufung der Mandatszuteilung nach der Parteistärke wird durch die bezirksweise Wahl erschwert. Diese Wahlart begünstigt im allgemeinen die grossen Gruppierungen. Dies trifft vornehmlich in Wahlkreisen mit wenig zu vergebenden Mandaten zu, wie im Bezirk Östlich Raron. Anderseits ermöglicht diese Ordnung kleinen Parteien mit regional oder örtlich starker Anhängerschaft eine Vertretung im Grossen Rat, welche deren Bedeutung im ganzen Kanton nicht entspricht. Dennoch verzerrt die bezirksweise Wahl das Ergebnis des Wahlverfahrens nicht in einem Masse, das mit Art. 84 Abs. 4 KV nicht vereinbar wäre (vgl.
BGE 103 Ia 609
).
c) Kein Verstoss gegen Art. 84 Abs. 4 KV ist ferner darin zu erblicken, dass der Gesetzgeber Vorkehren gegen die nachteiligen Folgen des Verhältniswahlverfahrens trifft; insbesondere darf er im Wahlgesetz Massnahmen gegen die Zersplitterung der politischen Kräfte treffen. Solchen Einschränkungen sind indessen Grenzen gesetzt. Sie sind unzulässig, wenn die getroffene Lösung das Wesen des proportionalen Wahlverfahrens verändert und damit im Widerspruch zur kantonalen Verfassungsvorschrift geraten (
BGE 103 Ia 562
/3 E. 3c mit Hinweis; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, 32 ff.).
Eine erste erschränkende Massnahme stellt ein Quorum für die Beteiligung der Listen an der Mandatsverteilung dar, wie es der Kanton Wallis in Art. 65 Abs. 1 WahlG kennt (10% des Parteistimmentotals). Die mit dem Proporzgrundsatz vereinbare Höhe eine Quorums bildete Gegenstand verschiedener früherer Urteile des Bundesgerichtes, namentlich
BGE 103 Ia 603
ff. In diesem Entscheid (E. 6c) erachtete das Bundesgericht das im Kanton Wallis geltende Quorum von 10% der Parteistimmen als an der oberen Grenze des Zulässigen liegend.
Auch die Grösse der Wahlkreise wirkt gegebenenfalls als beschränkende Massnahme gegen die Zersplitterung der politischen Kräfte; denn in kleinen Wahlkreisen macht die Wahlzahl, die für die Zuteilung eines Vollmandates notwendig ist, einen höheren Prozentsatz der Gesamtstimmenzahl aus als in einem bevölkerungsstarken Wahlkreis. In den bevölkerungsstarken Wahlkreisen mit zahlreichen Mandaten erreicht unter Umständen eine Liste die Wahlzahl, obwohl sie nicht auf 10% der Wählerstimmen kommt; in den kleineren Wahlkreisen erreicht sie dagegen oft mehr als 10% der Wählerstimmen, kommt aber nicht auf die
BGE 107 Ia 217 S. 222
Wahlzahl. So waren bei den letzten Wahlen in sieben Bezirken des Kantons zur Erreichung der Wahlzahl, also zur Erlangung eines Vollmandates, zwischen 12,5% und 33,3% der Wählerstimmen notwendig. Der blosse Umstand, dass die Wahlkreise verschieden gross sind und deshalb für die Erlangung eines Vollmandates ein verschieden hoher Prozentsatz der Gesamtparteistimmen notwendig ist, verletzt an sich Art. 84 Abs. 4 KV nicht (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 21. Dezember 1977 i.S. Mauris, E. 5 und 6). Zu prüfen ist jedoch, ob es mit Art. 84 Abs. 4 KV vereinbar ist, das Erreichen der Wahlzahl auch zur Bedingung zu machen, um an der Verteilung der Restmandate teilnehmen zu können, ein Vorgehen, das in der Literatur als sogenanntes "natürliches" oder "indirektes Quorum" bezeichnet wird (EMIL KLÖTI, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Bern 1901, S. 397; B. SCHMID, a.a.O., S. 32; Reformbericht S. 15) und das gerade in den kleinen Wahlkreisen wirksam wird, wo das 10%-Quorum keine praktische Bedeutung hat.
Auf den ganzen Kanton Wallis bezogen, ist die Bedeutung dieses Ausschlusses zwar eher gering. Anlässlich der Grossratswahlen 1981 wäre ohne die fragliche Bestimmung in Art. 67 WahlG einzig in den beiden Bezirken Östlich Raron und Leuk je ein Restmandat einer anderen Liste zugefallen. Doch umfasst der Kanton Wallis immerhin sieben Bezirke, in denen der Ausschluss aktuell werden könnte, weil der Quotient (Wahlzahl) - d.h. die Gesamtstimmenzahl geteilt durch die Zahl der Mandate plus 1 - mehr als 10% der Gesamtstimmenzahl ausmacht, nämlich einen Bezirk mit 2 Mandaten (Östlich Raron, für ein Vollmandat benötigte Wahlzahl 33,3% der Gesamtstimmenzahl), einen Bezirk mit drei Mandaten (Goms, 25%), einen Bezirk mit vier Mandaten (Westlich Raron, 20%), drei Bezirke mit sechs Mandaten (Hérens, Entremont und Saint-Maurice, 14,3%) und einen Bezirk mit sieben Mandaten (Leuk, 12,5%). In allen diesen sieben Bezirken wird die Bevorteilung der grossen Parteien, die durch die kleinen Wahlkreise und die Restmandatsverteilung nach dem grössten Quotienten ohnehin schon ausgeprägt ist (Reformbericht S. 27, 28 und 40/1; B. SCHMID, a.a.O., S. 32), durch den Ausschluss der kleineren Parteien von der Restmandatsverteilung noch wesentlich verstärkt.
Vor dem Grossen Rat wurde dieses sogenannte "natürliche Quorum" mit dem Kampf gegen die Parteienzersplitterung begründet (vgl. die seinerzeitige Begründung vor dem Grossen Rat
BGE 107 Ia 217 S. 223
im Bulletin des Séances du Grand Conseil, Session ordinaire de mai 1972, S. 292 und Session extraordinaire de février 1972, S. 82). Soweit das sogenannte "natürliche Quorum" tatsächlich ein taugliches Mittel gegen die Aufsplitterung der Wählerschaft in sehr kleine Wählergruppen darstellt, ist es mit Art. 84 Abs. 4 KV vereinbar; die Methode wird jedoch verfassungswidrig, wenn sie grössere Minderheiten, die keineswegs als Splittergruppen bezeichnet werden können, von der Restmandatsverteilung ausschliesst.
d) Die Wähler, die am 25. Januar 1920 der bezirksweisen Proporzwahl in den Grossen Rat und am 21. Dezember 1952 der Neufassung des Art. 84 KV zugestimmt haben, durften davon ausgehen, dass das Gesetz, das die Anwendungsart des proportionalen Wahlverfahrens zu bestimmen hat, so gefasst werde, dass es Minderheitsgruppen, die keine Splittergruppierungen sind, eine faire Chance geben werde, sich an der Mandatsverteilung zu beteiligen. Dieses Vertrauen in eine sinngemässe Anwendung des angenommenen Verfassungstextes verdient Schutz. Wenn schon die Wahl in kleinen Wahlkreisen die grösseren Parteien begünstigt, muss zumindest die Restmandatsverteilung so geordnet werden, dass sie bedeutenden Minderheiten eine faire Chance lässt, ein Restmandat zu erobern. Die Bürger, die der Verfassungsbestimmung zustimmten, mussten nicht damit rechnen, dass der Grosse Rat gestützt auf die Verfassungsbestimmung ein Gesetz annehmen und dem Volk vorlegen werde, das in seiner Anwendung in den kleineren Bezirken gerade keine Mandatsverteilung gewährleistet, die der effektiven Parteistärke möglichst nahekommt. Wohl ist das Wahlgesetz 1972 von der Mehrheit des Volkes angenommen worden, doch steht die Verfassung, die vom Bunde gewährleistet wurde, über dem Gesetz. Wenn in einem konkreten Falle die wortgetreue Anwendung des Gesetzes zu einem Ergebnis führt, das mit dem gewährleisteten Verfassungsgrundsatz nicht in Einklang steht, muss das Wahlergebnis als verfassungswidrig aufgehoben werden; es gehört zu den Pflichten des Bundesgerichts, gegebenenfalls den verfassungsmässigen Rechten der Minderheiten auch gegenüber einem von der Mehrheit des Volkes angenommenen Gesetz zum Durchbruch zu verhelfen.
e) Der Ausschluss von der Restmandatsverteilung trifft im Bezirk Östlich Raron nach Art. 67 Abs. 1 WahlG jede Partei, die nicht mehr als 33,3% aller Parteistimmen erzielt. Er kann zur Folge haben, dass eine Partei mit nur 33,4% der Parteistimmen beide Sitze des Bezirkes erhält, sofern keine andere Partei ebenfalls
BGE 107 Ia 217 S. 224
diesen Parteistimmenanteil erreicht. Bei der Grossratswahl 1981 erhielt denn auch die Liste 2 die beiden zu vergebenden Sitze mit einem Stimmenanteil von nur 48,25%, also weniger als der Hälfte aller Stimmen. Die Liste 2 benötigte für einen Sitz nur je 24,125% der Stimmen, während die Listen 1 und 3 mit 25,57% bzw. 26,18% der abgegebenen Stimmen leer ausgingen. Dieses Ergebnis läuft dem Zweck der in Art. 67 WahlG gewählten Methode des sogenannten grössten Quotienten für die Restmandatsverteilung zuwider, wonach auf jedes zugeteilte Mandat eine möglichst grosse Zahl abgegebener Stimmen entfallen soll (BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, Bd. II S. 69 N. 418). Die von der Restmandatsverteilung ausgeschlossenen Parteien, deren Listen einen Viertel aller Parteistimmen oder mehr auf sich vereinigten, können nicht als Splittergruppen bezeichnet werden. Ein solches Ergebnis ist mit einem Proportionalwahlverfahren nicht mehr vereinbar. Ein Proportionalwahlverfahren muss einer Minderheit von mehr als einem Viertel der Wähler grundsätzlich auch in einem kleinen Wahlkreis die Möglichkeit einräumen, ein Restmandat zu erobern.
f) Das Bundesgericht hielt in
BGE 103 Ia 563
ff. den Ausschluss einer Liste von der Restmandatsverteilung für zulässig, welche weniger als ein Sechstel der Parteistimmen für die Wahl des fünfköpfigen Gemeinderates Grächen (VS) erzielt hatte. Die Wahl in einen Gemeinderat unterscheidet sich aber grundsätzlich von derjenigen in den Grossen Rat, und dies nicht nur aus den von den Beschwerdeführern genannten Gründen. Vor allem sind bei der Grossratswahl im einzelnen Wahlkreis nur ein Bruchteil aller Ratsmitglieder zu wählen. Eine Minderheit in einem Wahlkreis braucht nicht eine im ganzen Kanton unbedeutende Kraft zu sein. Einzelne Restmandate in kleinen Wahlkreisen sind daher für die proportionale Vertretung der Parteien im Grossen Rat von Bedeutung (Urteil i.S. Geissbühler in JdT 110/1962 I S. 271 ff., E. 4a). Soweit das Bundesgericht im Urteil i.S. Mauris betreffend die Grossratswahlen im Bezirk Hérens den Ausschluss von der Restmandatsverteilung, der damals nicht als verfassungswidrig angefochten war, unter Hinweis auf
BGE 103 Ia 563
ff. als verfassungsmässig bezeichnete, kann an jener Auffassung zumindest in der dort verwendeten allgemeinen Form nicht festgehalten werden.
Die Gutheissung der Beschwerde im vorliegenden Falle, wo die nicht berücksichtigten Minderheiten mehr als ein Viertel der Wähler ausmachten, heisst nicht, dass das sogenannte natürliche Quorum
BGE 107 Ia 217 S. 225
generell mit dem Verfassungsgrundsatz der Proporzwahl unvereinbar wäre. Es darf aber nicht für Parlamentswahlen nach dem Proporz in Wahlkreisen mit einer sehr kleinen Mandatszahl angewendet werden, wie im vorliegenden Falle bei einem Wahlkreis mit nur zwei Mandaten, weil es hier zu Ergebnissen führt, die mit dem Sinn und Geist von Art. 84 Abs. 4 KV nicht mehr vereinbar sind. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, hier die Grenze in Form einer Mindestmandatzahl pro Wahlkreis zu bestimmen, unter der das System des natürlichen Quorums verfassungswidrige Ergebnisse zeitigt. Es wird vielmehr Sache des Grossen Rates sein, diese Frage mit Bezug auf ihre Auswirkungen in den übrigen Bezirken zu prüfen, und dementsprechend den Anwendungsbereich von Art. 67 WahlG so weit einzuschränken, dass er nicht zu einer verfassungswidrigen Beschränkung der Minderheitsrechte führt.
g) Das verfassungswidrige Ergebnis der Anwendung von Art. 67 WahlG im vorliegenden Falle muss zur Aufhebung des Beschlusses des Grossen Rates betreffend die Verteilung der Sitze im Bezirke Östlich Raron führen; es wird Sache des Grossen Rates sein, die Verteilung der Sitze im Bezirk Östlich Raron im Lichte der Erwägungen dieses Urteiles neu vorzunehmen, ohne die strittige Vorschrift des Art. 67 WahlG anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Grossen Rates des Kantons Wallis vom 16. März 1981 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a45dae6c-b874-4b79-9fb0-038fe298fb58 | Urteilskopf
123 IV 29
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1997 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 102 Ziff. 8 BV
und
Art. 10 BV
; Art. 1, 2, 4 und 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige;
Art. 1 StGB
;
Art. 269 BStP
.
Der Kassationshof prüft im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise, ob die Bestimmungen einer selbständigen Verordnung des Bundesrates den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung genügen und somit rechtsbeständig sind (E. 2).
Das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige und die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse für dessen Missachtung genügten jedenfalls im April 1994 (Tatzeit) diesen Anforderungen (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 123 IV 29 S. 30
A.-
In der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994, kurz nach Mitternacht, richtete der in der Schweiz wohnhafte X., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien), in Brunnen/SZ von seinem Personenwagen aus eine geladene Pistole gegen mehrere, rund 7 bis 8 m entfernt stehende Landsleute. Er zog den Abspannhahnen durch, doch löste sich kein Schuss, da die Waffe gesichert war. Daraufhin schossen einige Männer, gegen die X. seine Waffe gerichtet hatte, in Richtung des Wagens von X., der davonfuhr. Das Fahrzeug konnte wenig später von der Kantonspolizei Zug in einer Strassensperre gestoppt werden. X. wurde verhaftet.
Bei der Schiesserei, der eine Auseinandersetzung wegen finanzieller Angelegenheiten vorangegangen war, wurde niemand verletzt.
B.-
Mit Verfügung vom 1. Dezember 1994 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Lebens und wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz ein.
C.-
Am 8. November 1995 verurteilte der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz X. wegen Tragens und Mitführens einer Schusswaffe (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und zu 1'500 Franken Busse. Die sichergestellte Pistole und sämtliche Munition wurden eingezogen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 25. Juni 1996 den erstinstanzlichen Entscheid mit der Abweichung, dass es auf die Ausfällung einer Busse zusätzlich zur Freiheitsstrafe verzichtete.
D.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet. Ihre Geltungsdauer
BGE 123 IV 29 S. 31
ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Die Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 2. Dezember 1996 (AS 1996, 3118) nochmals bis zum 31. Dezember 1998 verlängert worden, soweit die Verordnung die Veräusserung von Schusswaffen an und den Erwerb sowie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien betrifft. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt.
Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 4 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, in der Öffentlichkeit Schusswaffen zu tragen oder mit sich zu führen. Nach Art. 2 der Verordnung gelten als jugoslawische Staatsangehörige alle Personen, die am 1. Januar 1990 die Saatsangehörigkeit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien hatten oder die sie nach diesem Zeitpunkt erworben haben und die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen (lit. a), und gelten als Schusswaffen alle Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können (lit. c). Gemäss Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung wird bestraft, wer als jugoslawischer Staatsbürger in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trägt oder mit sich führt. Die Strafe ist, sofern nicht strengere gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 11 Abs. 1 am Ende der Verordnung), bei fahrlässigem Handeln Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid machte sich der Beschwerdeführer dadurch nach Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung schuldig, dass er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 als Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien) in der Öffentlichkeit eine Pistole auf sich trug bzw. in seinem Wagen mitführte. Das in Art. 4 der Verordnung unmittelbar gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV
erlassene Verbot des
BGE 123 IV 29 S. 32
Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien sei sowohl im Zeitpunkt seines Erlasses als auch noch zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, gerechtfertigt gewesen, da angesichts der Kriege im ehemaligen Jugoslawien die Gefahr bestanden habe, dass es auch in der Schweiz zu gewalttätigen Handlungen zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Zur Durchsetzung dieses verfassungskonform festgelegten Verbotes sei die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung notwendig gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot sei überflüssig. Das Waffentragen werde bereits durch das Interkantonale Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition bzw. durch kantonale Waffenverordnungen, beispielsweise die Schwyzer Waffenverordnung vom 9. September 1970 und die Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936, unter Androhung von Haft oder Busse verboten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot nicht durch
Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV
gedeckt sei. Die Gefahr von Gewalttätigkeiten zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz sei bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung und auch zur Zeit der inkriminierten Handlung nicht derart erheblich gewesen, dass ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen zum Schutze der inneren Sicherheit der Schweiz notwendig, zeitlich dringlich und verhältnismässig gewesen sei. Zudem hätte zur Zeit der inkriminierten Handlung, rund zwei Jahre und vier Monate nach dem Inkrafttreten der Verordnung, längst eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen worden sein müssen. Ausserdem habe sich die Lage nach der Aufhebung des internationalen Waffenembargos gegen das ehemalige Jugoslawien vollständig verändert. Im weiteren vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung bzw. die Ausfällung einer Gefängnisstrafe im konkreten Einzelfall mangels der erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz gegen den unter anderem in
Art. 1 StGB
verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege" verstosse. Nach herrschender Lehre könne in einer Verordnung nur Busse angedroht werden. Jedenfalls dürften in einer Verordnung nicht Gefängnisstrafen angedroht werden. Art. 11 der Verordnung sei verfassungs- und gesetzeskonform
BGE 123 IV 29 S. 33
in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass darin nur eine Übertretungsstrafe, also Busse und allenfalls Haft, angedroht werde. Als blosse Übertretung, die mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung relativ in einem Jahr und absolut in zwei Jahren verjähre (
Art. 109 und
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), sei aber die von ihm am 8./9. April 1994 begangene Widerhandlung im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 25. Juni 1996 bereits absolut verjährt gewesen.
2.
Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige verurteilt worden. Der angefochtene Entscheid betrifft damit eine Bundesstrafsache. Dagegen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der Kassationshof kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Gesetzmässigkeit und die Verfassungsmässigkeit einer in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Strafbestimmung überprüfen, die Verfassungsmässigkeit allerdings nur insoweit, als nicht ein formelles Gesetz den Verordnungsgeber zum Abweichen von der Verfassung ermächtigt (vgl.
BGE 119 IV 260
E. 2;
BGE 118 IV 192
E. 1, je mit Hinweisen). Der Kassationshof kann demzufolge im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch vorfrageweise prüfen, ob die in einer selbständigen Verordnung des Bundesrates enthaltene Strafbestimmung, nach welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, verfassungsmässig sei, ob mit andern Worten der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV zum Erlass des in der Strafbestimmung enthaltenen Verbots und zur Androhung der darin vorgesehenen Strafe für dessen Missachtung befugt sei (siehe bereits
BGE 64 I 365
ff. und das Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1940, zusammenfassend wiedergegeben in ZBl 41/1940 S. 216 ff.; grundsätzlich anderer Auffassung hinsichtlich der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von bundesrätlichen Verordnungen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 215 n. 472). Wohl bleibt gemäss
Art. 269 Abs. 2 BStP
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten. Der Kassationshof muss indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Rechtsbeständigkeit der in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Bestimmungen, nach denen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, auch insoweit
BGE 123 IV 29 S. 34
prüfen können, als die sich dabei stellenden Fragen verfassungsrechtlicher Natur sind. Im übrigen betrifft auch die Frage, ob eine Verordnungsbestimmung gesetzmässig sei, d.h. sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm bewege, genaugenommen die verfassungsrechtliche Frage der Gewaltentrennung (siehe ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 1984, S. 312; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 76). In einem nicht publizierten Urteil vom 19. Juni 1981 i.S. P. gegen BS (zusammenfassend wiedergegeben bei SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Eine Einführung anhand von 20 Fällen, Bern 1995, S. 53) hat denn auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nach einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof erkannt, dass die Kompetenz, die Rechtsbeständigkeit (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) einer bundesrätlichen Verordnungsbestimmung vorfrageweise zu prüfen, beim Sachrichter liege und dass die Rüge der Ungültigkeit des Erlasses mit dem der Materie nach anwendbaren Rechtsmittel vorzubringen sei, in Bundesstrafsachen also mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Aus
Art. 269 Abs. 2 BStP
lasse sich nicht ableiten, dass die Normenkontrolle im strafrechtlichen Bereich in eine Gesetzmässigkeitskontrolle im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof und eine Verfassungsmässigkeitskontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde durch eine öffentlichrechtliche Abteilung aufzuspalten sei. Sofern in einer Strafsache die Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift des Bundesrates angefochten werde, habe dies mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen; dem Kassationshof obliege dabei die gesamte Normenkontrolle, soweit sie gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
zulässig sei. Das ergebe sich auch aus
Art. 96 Abs. 3 OG
, wonach die Bundesbehörde, die in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat.
3.
a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung
BGE 123 IV 29 S. 35
stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen
BGE 64 I 365
ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war Ende 1991 ernsthaft zu befürchten, dass es auch in der Schweiz zu politisch/ethnisch motivierten gewalttätigen Auseinandersetzungen grösseren Ausmasses zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Auch wenn sich diese Gefahr in der Folge nicht realisierte, bestand sie doch weiterhin und jedenfalls auch noch im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung, im April 1994, da ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die kriegerischen Konflikte in weiten Teilen des ehemaligen Jugoslawien entwickeln würden. Zur Verminderung der Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen in der Schweiz war ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige, das im übrigen, wenn überhaupt, nur eine sehr geringfügige Beschränkung von Freiheitsrechten darstellt (siehe dazu
BGE 103 Ia 169
E. 2), gerechtfertigt. Weil es sowohl Ende 1991 als auch noch im April 1994, zur Zeit der inkriminierten Handlung, ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die Konflikte im ehemaligen Jugoslawien entwickeln und welche Folgen sie auch in der Schweiz zeitigen würden, war es gerechtfertigt, ausnahmslos jedem Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien (im Sinne von Art. 2 lit. a der Verordnung) das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit zu verbieten, unabhängig davon, aus welchem Teil des ehemaligen Jugoslawien er stammte, welcher Ethnie er angehörte, unter welchem Status und seit wie langer Zeit er in der Schweiz lebte. Die Entscheidung, ob das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit von Bundesrechts wegen ohne Erlaubnisvorbehalt generell zu verbieten oder statt dessen bloss einer Bewilligungspflicht
BGE 123 IV 29 S. 36
zu unterstellen sei, fällt unter das weite gesetzgeberische Ermessen des Bundesrates als Verordnungsgeber, in welches das Bundesgericht nicht eingreift, zumal das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit, wie erwähnt, höchstens einen geringfügigen Eingriff in Freiheitsrechte darstellt.
Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige ist im übrigen auch geeignet, den spontanen Verkauf und Erwerb von Schusswaffen unter jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Strasse zu verhindern. Es vermindert damit indirekt die Häufigkeit von Handwechseln und somit das Risiko, dass die Schusswaffen in die Hände von jugoslawischen Staatsangehörigen gelangen, welche sie in das Konfliktgebiet ausführen könnten. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit dient damit indirekt, wenn auch nicht in erster Linie, dem vom Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
in Art. 1 lit. a der Verordnung festgelegten Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden, was zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, nach wie vor geboten war.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den vorstehend (E. 3a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates, soweit sie in Art. 4 den jugoslawischen Staatsangehörigen das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit generell verbietet.
4.
Art. 11 Abs. 1 der Verordnung droht unter anderem für das vorsätzliche Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit (al. 2) Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu 100'000 Franken an. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer von diesem Strafrahmen ausgehend zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, weil er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 eine Pistole in seinem Wagen mitführte und in Brunnen/SZ trug, was allein Gegenstand der Anklage sowie des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens bildete.
a) In
BGE 112 Ia 107
E. 3b S. 112 f. und
BGE 118 Ia 305
E. 7a S. 318 f. wurde entschieden, dass jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer
BGE 123 IV 29 S. 37
klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf, während für andere Strafen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, genügt. Diese Rechtsprechung wird von der strafrechtlichen Doktrin in dem Sinne verstanden, dass in Verordnungen ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz überhaupt keine Freiheitsstrafen - auch keine Haftstrafen - mehr angedroht werden dürfen (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 1 StGB
N. 13; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 4 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 45; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Deuxième édition, 1995, p. 25 n. 15; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, 1991, p. 79 s, n. 125 s). Bis anhin konnten nach weit verbreiteter Auffassung in einer Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, auch ohne entsprechende ausdrückliche Delegationsnorm in einem formellen Gesetz polizeistrafrechtliche Bestimmungen erlassen, d.h. jedenfalls Übertretungstatbestände geschaffen und hiefür Haftstrafen (bis zu drei Monaten) angedroht werden (siehe
BGE 96 I 24
E. 4a S. 28 f.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. September 1980, 19. Mai 1981 und 5. Januar 1982 in VPB 46/1982 Nr. 50 S. 268 ff., mit zahlreichen Hinweisen; O.A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Lieferung, 1953, Art. 1 N. 3 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl. 1991, S. 61 ff.).
b) Der Kassationshof hat im nicht publizierten Urteil vom 9. Mai 1996 i.S. B. gegen BE (auszugsweise wiedergegeben in plädoyer 4/96 S. 64 ff.) offengelassen, wie die beiden zitierten Entscheide der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu verstehen sind. Er hat erkannt, dass der Bundesrat in unmittelbar auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV gestützten Verordnungen weiterhin auch Strafbestimmungen erlassen und darin jedenfalls Übertretungsstrafen (Haft oder Busse) androhen kann, wenn dies zur Durchsetzung der verfassungsgemäss festgelegten Verbote und Beschränkungen unerlässlich und dringlich ist. Ob der Bundesrat in diesen Verordnungen unter gewissen Voraussetzungen auch Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse androhen kann und ob solche Voraussetzungen in bezug auf Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige erfüllt sind, konnte in jenem Fall offenbleiben.
Die Frage muss vorliegend entschieden werden, weil die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung im Sinne
BGE 123 IV 29 S. 38
von Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung, ausgehend von der in dieser Bestimmung enthaltenen Strafandrohung von Gefängnis oder Busse, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt hat.
c) Die Frage, welche Strafen der Bundesrat in unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Polizeiverordnungen androhen darf, wird in den zitierten
BGE 112 Ia 107
E. 3b S. 112 f. und
BGE 118 Ia 305
E. 7a S. 318 f. nicht berührt. Der Bundesrat kann in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige soll in erster Linie zum Schutz der inneren Sicherheit der Eidgenossenschaft die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien sowie der relativ hohen Zahl von in der Schweiz lebenden Jugoslawen erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet werden, ist die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse angemessen. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen könnte im übrigen gerade gegenüber zu Gewalttätigkeiten bereiten Personen durch die Androhung von Busse oder Haft allein von vornherein nicht durchgesetzt werden (ebenso GILBERT KOLLY, Selbständige Verordnungen als Grundlage für Freiheitsstrafen, SJZ 89/1993 S. 352 ff., 354).
d) Indessen muss gerade bei Androhung von Gefängnisstrafen in einer verfassungsunmittelbaren Verordnung des Bundesrates möglichst rasch eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen werden (vgl. auch
BGE 64 I 365
E. 5 S. 375 f.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Schon lange vor dem Ausbruch der Kriege im ehemaligen Jugoslawien sind die Arbeiten zu einem eidgenössischen Waffengesetz in Angriff genommen worden (siehe dazu und zum nachfolgenden den Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 16. Oktober 1992 zur parlamentarischen Initiative "Handel mit Waffen. Aufsicht des Bundes", BBl 1993 I 625ff., sowie die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996,
BGE 123 IV 29 S. 39
BBl 1996 I 1053 ff.). Diese Arbeiten sind inzwischen relativ weit fortgeschritten.
Art. 40bis BV
, wonach der Bund Vorschriften gegen den Missbrauch von Waffen, Waffenzubehör und Munition erlässt, wurde am 26. September 1993 von allen Ständen und vom Volk mit überwältigender Mehrheit (86% Ja-Stimmen) angenommen. Am 23. Februar 1994 setzte das EJPD eine Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs ein. Im Vernehmlassungsverfahren begrüssten über 90 Prozent der zahlreichen eingegangenen Stellungnahmen grundsätzlich die Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Waffengesetzes. Der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition ermächtigt in Art. 7 ("Einschränkungen in besonderen Situationen") den Bundesrat, den Erwerb von Waffen etc. sowie das Tragen von Waffen durch Angehörige bestimmter Staaten zu verbieten, wenn eine erhebliche Gefahr des Missbrauchs besteht oder um den Beschlüssen der internationalen Gemeinschaft oder den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik Rechnung zu tragen. In der Botschaft wird zu Art. 7 des Entwurfs ausgeführt, der Kriegsausbruch in Ex-Jugoslawien habe 1991 eine stark steigende Nachfrage nach Waffen zur Folge gehabt. Zum einen habe die Zunahme der Waffenkäufe durch Personen aus Ex-Jugoslawien ein Sicherheitsrisiko in der Schweiz selbst bedeutet, zum andern habe verhindert werden müssen, dass in der Schweiz gekaufte Waffen ins Kriegsgebiet transportiert und dort eingesetzt würden. Mit der Kompetenzdelegation in Art. 7 des Entwurfs erhalte der Bundesrat das Instrument, um in Zukunft ähnlichen Situationen umgehend auf dem ordentlichen Verordnungsweg begegnen zu können (BBl 1996 I 1053 ff., 1061). Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs wird mit Gefängnis oder Busse unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung eine Waffe erwirbt oder trägt. Demnach können gemäss Entwurf die Angehörigen von Staaten, die in Missachtung eines vom Bundesrat gesetzeskonform erlassenen Verbots Waffen tragen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Sowohl Art. 7 als auch Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfs sind vom Ständerat als Erstrat in der Sommersession 1996 insoweit diskussionslos angenommen worden (Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517, 526). Soweit sich gegen den Entwurf eines schweizerischen Waffengesetzes Opposition geregt hat, richtet sich diese jedenfalls nicht gegen die genannten Vorschriften.
e) Allerdings ist nach verschiedenen kantonalen Waffenverordnungen das Tragen von Waffen durch Privatpersonen in der Öffentlichkeit
BGE 123 IV 29 S. 40
unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (freiwillige und obligatorische militärische Übungen, Ausübung der Jagd) bewilligungspflichtig und wird das Waffentragen ohne diese Bewilligung mit Haft oder Busse bestraft, so etwa auch nach der Schwyzer Verordnung über das Waffentragen vom 9. September 1970 (Schwyzer Gesetzessammlung, 527c) und nach der Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936 (Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug, 514.3). Das bedeutet aber entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht, dass die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige jedenfalls insoweit nicht notwendig sei, als sie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit verbietet und mit Strafe bedroht. Das Tragen (und Mitführen) von Schusswaffen, das im Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) nicht geregelt wird (siehe auch
BGE 103 Ia 169
E. 3 S. 172), ist in mehreren Kantonen ohne Bewilligung erlaubt (vgl. dazu WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 203 Fn. 5). Angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien und der sich daraus ergebenden erhöhten und unberechenbaren Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz ist eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung geboten, welche für das verbotene Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit nicht nur Haft, sondern Gefängnis alternativ zu Busse androht.
f) Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates auch insoweit, als nach Art. 11 Abs. 1 das (gemäss Art. 4 generell verbotene) Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse bestraft wird.
g) Inwiefern die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 30 Tagen auch bei Anwendung des in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vorgesehenen Strafrahmens von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bis zu 100'000 Franken unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles bundesrechtswidrig sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
BGE 123 IV 29 S. 41
h) Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Mitführens und Tragens einer Schusswaffe in der Öffentlichkeit (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a47683c9-7181-4847-8efe-5d6dc9568ffe | Urteilskopf
97 I 659
95. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Müller und Konsorten gegen Weber, Stadtrat Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Stimmrecht; Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8.
Sammlung von Wahlzetteln nicht zu persönlicher Stimmabgabe verpflichteter Stimmberechtigter durch Mitglieder der sozialdemokratischen Partei.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
2. Einfluss der behaupteten Unregelmässigkeiten auf das Wahlergebnis (Erw. 4).
3. Verfahren, in dem die notwendig werdende Ersatzwahl durchzuführen ist (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 659
BGE 97 I 659 S. 659
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 7./8. März 1970 fand in der Stadt Zürich die Erneuerungswahl des Gemeinderates statt. Diese Wahl erfolgt entsprechend der Wahl des Zürcher Kantonsrates nach Kreisen im Verhältniswahlverfahren. Im Wahlkreis Zürich 8, der 7 Mitglieder in den Gemeinderat abordnet, stellten sich auf der Sozialdemokratischen, Gewerkschaftlichen und Angestelltenliste (Liste 5) 7 Kandidaten zur Wahl. Zwei davon wurden als
BGE 97 I 659 S. 660
gewählt erklärt: Hans Müller mit 1993 Stimmen und Otto Weber mit 1879 Stimmen. Die übrigen Kandidaten dieser Liste erzielten folgende Stimmenzahlen: Alfred Hauffe: 1719, Paul Sprecher: 1658, Elsy Bisig: 1642, Heidi Weber: 1611, und Lisbeth Eichenberger: 1542.
B.-
Heidi Weber, die selbst auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 kandidiert hatte, erhob am 26. März 1970 beim Bezirksrat Zürich Einsprache gegen die Wahl von Hans Müller und Otto Weber. Sie machte geltend, die beiden Gewählten seien vor der Wahl in der Alterssiedlung Riesbach erschienen und hätten bei den Insassen Stimmzettel eingezogen, die sie nachher selbst ausgefüllt und selbst sowie durch Mittelsmänner zur Urne gebracht hätten. In einer persönlichen Befragung durch den Zürcher Stadtpräsidenten anerkannten Hans Müller und Otto Weber, in der Alterssiedlung Riesbach ca. 20 bis 22 Stimmrechtsausweise mit Wahlmaterial eingesammelt und über Mittelsmänner zur Urne gebracht zu haben. Der Wille der Stimmberechtigten sei dabei aber respektiert worden. Eine Delegation des Bezirksrates befragte am 3. April 1970 67 der insgesamt 88 Insassen, welche die Alterssiedlung am 7./8. März 1970 gezählt hatte. 21 Insassen, alles Schweizerbürger, konnten wegen Krankheit oder aus anderen Gründen nicht erreicht werden. Von den befragten 67 Insassen waren 4 Ausländer. 13 der Befragten erklärten, sie hätten ihre Stimmrechtsausweise mit einer Stadtratsliste und einer Gemeinderatsliste einer Gruppe von Besuchern ausgehändigt, zu der auch Hans Müller und Otto Weber gehörten. Die übrigen 50 Insassen, die befragt wurden, hatten ihr Stimmrecht persönlich ausgeübt oder auf den Gang zur Urne verzichtet, ohne den Stimmrechtsausweis Dritten zu übergeben. Hieraus schloss der Bezirksrat, von insgesamt höchstens 34 Stimmrechtsausweisen könne nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden, ob sie den Willen des Stimmberechtigten unverfälscht zum Ausdruck gebracht hätten. Es lasse sich rechnerisch einwandfrei ausschliessen, dass dadurch das Wahlergebnis hätte beeinflusst werden können. Der Bezirksrat wies die Einsprache Heidi Webers ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Bezirksrates Zürich rekurrierte Heidi Weber an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Regierungsrat liess sämtliche veränderten Wahlzettel für die Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8 kontrollieren. Dabei wurde festgestellt, dass verschiedene Zettel der Liste 5
BGE 97 I 659 S. 661
offenbar von gleicher Hand durch Streichen bestimmter Kandidatennamen und handschriftliche Kumulierung anderer Kandidaten abgeändert worden sind. Otto Weber gab in der Folge zu, mehrere der verdächtigen Wahlzettel eigenhändig abgeändert zu haben. Diese Zettel stammten nicht aus der Alterssiedlung Riesbach, sondern seien vor dem Wahltag ihm oder seiner Gattin von alten und kranken Bekannten zur freien Verfügung übergeben worden. Weisungen, die ihm einzelne dieser angeblich höchstens 12 Personen bezüglich der Änderung der Wahlzettel gegeben hätten, habe er befolgt.
Der Regierungsrat stellte fest, die Gesamtzahl der Wahlzettel, die Otto Weber von alten und kranken Stimmberechtigten ausserhalb der Alterssiedlung Riesbach erhalten habe, und die von ihm oder Dritten möglicherweise ohne Erlaubnis modifiziert wurden, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Auch könne die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass neben den von Otto Weber geänderten noch weitere Wahlzettel durch Drittpersonen unerlaubterweise modifiziert worden seien. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei hingegen anzunehmen, dass diese Manipulationen keine Verschiebung in der Verteilung der Gemeinderatsmandate des Wahlkreises Zürich 8 unter die verschiedenen Parteien bewirkt hätten. Die von Otto Weber oder anderen Mitgliedern der Sozialdemokratischen Partei allenfalls unzulässigerweise angebrachten Modifikationen hätten höchstens zu Änderungen in der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten von Liste 5 führen können.
Auf Grund dieser Feststellungen beschloss der Regierungsrat am 14. Januar 1971:
"I. Der Rekurs von Frau Heidi Weber, in Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksrates Zürich vom 3. April 1970 betreffend Gültigkeit der Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8 wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Wahl der Kandidaten Hans Müller und Otto Weber (beide Liste 5) zu Mitgliedern des Gemeinderates der Stadt Zürich als ungültig erklärt wird.
II. Der Stadtrat Zürich wird eingeladen, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen.
...".
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führen
BGE 97 I 659 S. 662
Hans Müller, Otto Weber, Elsy Bisig, Paul Sprecher, Alfred Hauffe und Lisbeth Eichenberger, die alle auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 für den Gemeinderat kandidiert hatten, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. I und II aufzuheben, eventuell sei er soweit aufzuheben, als er in Dispositiv Ziff. I die Wahl des Kandidaten Hans Müller zum Mitglied des Gemeinderates der Stadt Zürich als ungültig erkläre und in Dispositiv Ziff. II den Stadtrat von Zürich einlade, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen.
Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend, die Wahlaktion in der Alterssiedlung Riesbach und das Vorgehen hinsichtlich der anderswo eingesammelten Wahlzettel könne weder als gesetzwidrig noch als sonst unkorrekt gelten. Die Anordnung einer Ergänzungswahl nach § 105 WahIG sei offensichtlich rechtsverletzend, wenn nicht sogar willkürlich. Eine Ergänzungswahl in diesem Verfahren müsste den Volkswillen verfälschen und die vom Gesetz angestrebte proportionale Mandatsverteilung unter die Parteien beeinträchtigen. Dass der Liste 5 rechtmässig zwei Mandate zufielen, könne nicht mehr in Frage gestellt werden. Ungewiss sei höchstens, welche der auf Liste 5 aufgeführten Kandidaten als gewählt erklärt werden könnten. Um diese Ungewissheit zu beseitigen, sei einzig erforderlich, in einer neuen Wahl hinsichtlich zweier Gemeinderatssitze des Wahlkreises Zürich 8 die unveränderte ursprüngliche Liste 5 für sich allein nochmals zur Abstimmung zu bringen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und Heidi Weber beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Heidi Weber beantragt ausserdem eventuell, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben, weil er nicht die gesamte Gemeinderatswahl im Wahlkreis Zürich 8 ungültig erklärt und ihre Wiederholung angeordnet habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Einzelnen unter anderem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Wählerschaft zuverlässig und unverfälscht zum
BGE 97 I 659 S. 663
Ausdruck bringt (
BGE 89 I 443
mit Hinweisen). Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Unregelmässigkeiten fest, die das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben können, so hebt es die betreffende Wahl oder Abstimmung auf. Der - oft unmögliche - Beweis, dass die fraglichen Unregelmässigkeiten das Wahlergebnis tatsächlich beeinflusst haben, ist dabei nicht erforderlich. Es reicht, wenn der Sachverhalt dies als äusserste Annahme an sich zulässt. Die Sachverhaltsfeststellungen dazu prüft das Bundesgericht nur auf Willkür. Ob das Ergebnis ohne die Unregelmässigkeiten hätte anders ausfallen können, prüft es hingegen frei. Frei prüft es auch die Auslegung der Vorschriften des Bundesrechts und des kantonalen Rechts, welche das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren sowie derjenigen Verfahrensvorschriften, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhangen (
BGE 93 I 535
ff. mit Hinweisen).
4.
Nach § 39 des zürch. Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. Dezember 1955 (WahIG) dürfen Stimmberechtigte, die das sechzigste Altersjahr zurückgelegt haben, sowie Invalide und Kranke, die einen Ausweis darüber erbringen, dass sie am Gang zur Urne verhindert sind, ihren Stimmzettel durch einen anderen Stimmberechtigten zur Urne bringen lassen. Niemand darf zur gleichen Sache mehr als zwei Stimmzettel einlegen. Diese Bestimmungen zählen zu den Verfahrensvorschriften, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhangen und deren Auslegung deshalb vom Bundesgericht frei überprüft wird. § 39 WahIG bezeichnet die für alte, invalide und kranke Stimmberechtigte vorgesehene Erleichterung bei der Stimmabgabe als Stellvertretung. Dies ist missverständlich. Der Überbringer des Stimm- oder Wahlzettels eines alten, invaliden oder kranken Stimmberechtigten darf den ihm übergebenen Zettel weder eigenmächtig abändern noch durch einen anderen Zettel ersetzen. Er hat, wie die Beschwerdeführer anerkennen, einzig die Funktion eines Boten. Die Gefahr, dass er seine Befugnisse überschreitet, scheint in der Regel gering, weil der alte, invalide oder kranke Stimmberechtigte, der von der Erleichterung Gebrauch machen will, seinen Stimm- oder Wahlzettel gewöhnlich einer ihm bekannten Person übergibt, von der er annimmt, sie werde das ihr bekundete Vertrauen nicht missbrauchen. Anders verhält es sich jedoch, wenn eine oder mehrere Personen,
BGE 97 I 659 S. 664
die am Ergebnis des Urnengangs besonders interessiert sind, planmässig Stimm- oder Wahlzettel von Stimmberechtigten sammeln, die nach § 39 WahIG wegen ihres Alters oder ihres Gesundheitszustandes ihre Stimme nicht persönlich abgeben müssen und sie diese Stimm- oder Wahlzettel zur Abgabe an Drittpersonen verteilen. Hier muss ernstlich befürchtet werden, dass die Zettel vor der Abgabe unerlaubterweise im Sinne der Sammler abgeändert werden und in der Urne nicht mehr den Willen ihres ursprünglichen Inhabers ausdrücken, mithin der Wille der Wählerschaft verfälscht wird. Sammelaktionen dieser Art erscheinen deshalb schon an sich als unzulässig und können je nach ihrem Umfange zur Aufhebung einer Wahl oder Abstimmung führen. Hans Müller und Otto Weber anerkennen, in der Alterssiedlung Riesbach 20 bis 22 Wahlzettel gesammelt und diese Zettel anschliessend an stimmberechtigte Wahlhelfer ihrer Partei zur Abgabe verteilt zu haben. Ausserdem hat eine Kontrolle sämtlicher veränderten Wahlzettel des Wahlkreises Zürich 8 ergeben, dass 31 Zettel der Liste 5 möglicherweise von derselben Person modifiziert worden sind. Otto Weber gibt zu, dass er mehrere der verdächtigen Wahlzettel eigenhändig abgeändert hat. Er behauptet, dies sei im Einverständnis mit den Berechtigten geschehen. Insgesamt habe es sich um höchstens 12 Zettel gehandelt. Diese Zettel stammten nicht aus der Alterssiedlung Riesbach, sondern seien ihm oder seiner Gattin vor dem Wahltag von alten und kranken Bekannten zur freien Verfügung übergeben worden.
Damit steht fest, dass im Wahlkreis Zürich 8 bei der Erneuerungswahl des Gemeinderates Unregelmässigkeiten vorgekommen sind, die je nach ihrem Ausmasse zur Ungültigerklärung der Wahl in diesem Wahlkreis führen können. Den Behauptungen von Hans Müller und Otto Weber, sie hätten auf den eingesammelten Wahlzetteln keine unzulässigen Änderungen angebracht, kommt umso weniger Gewicht zu, als Wahlzettel ja zur Abgabe an Drittpersonen verteilt wurden, die ihrerseits darauf unzulässige Änderungen anbringen konnten. Die Möglichkeit unzulässiger Praktiken lässt sich im vorliegenden Falle, wie der Regierungsrat richtig erkannt hat, somit nicht ausschliessen.
Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die in Frage stehenden Unregelmässigkeiten jedenfalls ohne Einfluss auf die Verteilung der Gemeinderatsmandate unter die verschiedenen
BGE 97 I 659 S. 665
Listen waren. Sie nimmt auch an, dass die Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten auf den Listen 1 bis 4 und auf Liste 6 dadurch nicht verändert werden konnte. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Zu prüfen bleibt somit lediglich, ob Änderungen in der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 hätten eintreten können, wenn die Unregelmässigkeiten unterblieben wären. Dabei ist vom äussersten Falle auszugehen, dass sämtliche eingesammelten Wahlzettel unerlaubterweise modifiziert wurden, und zwar ausschliesslich zugunsten von Hans Müller und Otto Weber und zulasten der beiden ersten Ersatzleute, Alfred Hauffe und Paul Sprecher. Dürfte mit den Beschwerdeführern angenommen werden, die fragliche "Wahlaktion" habe tatsächlich höchstens 35 Wahlzettel erfasst, so müssten im äussersten Falle Müller und Weber, die möglicherweise 35 mal unrechtmässig kumuliert wurden, je 70 Stimmen abgezogen werden, die anderseits den beiden ersten Ersatzleuten Hauffe und Sprecher zugute kämen. Dies ergäbe folgende Resultate:
Hans Müller: 1993-70= 1923
Otto Weber: 1879-70= 1809
Alfred Hauffe: 1719+70= 1789
Paul Sprecher: 1658+70= 1728
Es könnte also ausgeschlossen werden, dass die fraglichen Unregelmässigkeiten Einfluss auf die Reihenfolge der vier genannten Kandidaten von Liste 5 haben konnten.
Nun steht aber nicht fest, dass die Gesamtzahl der eingesammelten Wahlzettel, die möglicherweise unrechtmässig modifiziert worden sind, nicht wesentlich über 35 liegt. Otto Weber sagte in seiner Befragung vom 21. August 1970 aus, nach seiner Erinnerung hätten er und seine Frau insgesamt höchstens zwölf Wahlzettel von Stimmberechtigten ausserhalb der Alterssiedlung Riesbach erhalten. An die genaue Zahl erinnerte er sich aber offenbar nicht mehr. Auch konnte er von einigen der ihm vorgelegten verdächtigen Wahlzettel nicht sagen, ob er sie selbst abgeändert habe. Die Gesamtzahl der eingesammelten und über Vertrauensleute zur Urne gebrachten Wahlzettel steht somit ebensowenig fest wie die Höchstzahl allenfalls vorgekommener unzulässiger Manipulationen und kann auch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht mehr ermittelt werden.
BGE 97 I 659 S. 666
Dies gilt selbst, wenn man mit den Beschwerdeführern annehmen wollte, in der Alterssiedlung Riesbach seien höchstens 22 Wahlzettel gesammelt worden und nicht 34 wie die Vorinstanz annimmt. Fest steht hingegen, dass eine nicht bekannte Anzahl von Mitgliedern und Vertrauensleuten der Sozialdemokratischen Partei planmässig Wahlmaterial von alten, invaliden und kranken Stimmberechtigten sammelte und an die Urne brachte. Dass es sich dabei um eine organisierte Aktion grösseren Stils handelte, geht aus der unbestrittenen Tatsache hervor, dass mindestens eine Versammlung von Vertrauensleuten der genannten Partei durchgeführt wurde, um das eingesammelte Wahlmaterial zu verteilen. Die Vorinstanz verfällt somit nicht in Willkür, wenn sie feststellt, es sei nicht ausgeschlossen, dass unzulässige Veränderungen der Stimmenzahlen der Kandidaten von Liste 5 erfolgt seien, die geeignet waren, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Damit aber können die vom Zentralwahlbüro der Stadt Zürich publizierten Stimmenzahlen der Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 nicht als wahrer Wille der Wählerschaft anerkannt werden. Zu Recht hat der Regierungsrat deshalb die Wahl von Hans Müller und Otto Weber zu Mitgliedern des Gemeinderates der Stadt Zürich ungültig erklärt.
5.
Der Regierungsrat weist in Dispositiv Ziff. II seines Entscheides den Stadtrat Zürich an, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen. Dies ist an sich richtig. Versteht man das Dispositiv aber im Lichte des letzten Satzes der Erwägungen zum angefochtenen Entscheid - und so versteht es wohl der Regierungsrat - so geht sein Sinn weiter als der Wortlaut. Der Regierungsrat hat dann dem Stadtrat auch aufgegeben, die Ergänzungswahl im Verfahren nach § 105 WahIG durchzuführen. Dagegen wehren sich die Beschwerdeführer, da in diesem auf dem Majorzprinzip beruhenden Verfahren jede Partei wieder Kandidaten zur Wahl stellen könne, was zu Sitzverschiebungen zwischen den Parteien führen würde. Sie halten dafür, bei der Ergänzungswahl müsse die Auswahl auf die ursprünglich auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 aufgeführten Kandidaten beschränkt bleiben.
Auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 entfielen bei der Verteilung zwei der insgesamt sieben Sitze des Wahlkreises. Wie bereits erwähnt, darf ausgeschlossen werden, dass die hier in
BGE 97 I 659 S. 667
Frage stehenden Unregelmässigkeiten die Sitzverteilung unter den Parteien beeinflusst haben. Überdies stellen die Vorinstanz wie die Beschwerdeführer übereinstimmend fest, auch eine Veränderung der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten auf den Listen 1 bis 4 und 6 könne ausgeschlossen werden. Die Ungültigerklärung der gesamten Gemeinderatswahl im Wahlkreis Zürich 8 verstiesse unter diesen Umständen gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungseingriffen. Sie würde die rechtmässig erworbenen Positionen der verschiedenen Parteien und der auf den Listen 1 bis 4 und 6 gewählten Kandidaten verletzen. Ungültig zu erklären sind vielmehr nur die Resultate der Kandidaten von Liste 5, also insbesondere auch die Wahl von Hans Müller und Otto Weber, die möglicherweise nur mit Hilfe unrechtmässig beschaffter zusätzlicher Stimmen zustandegekommen ist.
Über das Verfahren, in dem die damit notwendig werdende Ersatzwahl durchzuführen ist, enthält das zürcherische Wahlgesetz keine Vorschrift. Scheidet während der Amtsdauer ein Ratsmitglied aus, so erklärt nach § 104 WahIG der Regierungsrat an seiner Stelle denjenigen als gewählt, der unter den Nichtgewählten der gleichen Liste am meisten Stimmen erzielt hatte. Enthält die betreffende Liste keine nichtgewählten Kandidaten mehr, so findet nach § 105 WahIG eine Ersatzwahl statt, bei der das relative Mehr entscheidet. Die Kandidaten mit der höchsten Stimmenzahl werden als gewählt erklärt. Der Regierungsrat ist der Ansicht, § 105 WahIG sei sinngemäss auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Wie die Beschwerdeführer zutreffend erklären, beschränkt sich eine Nachwahl nach § 105 WahIG nicht auf Kandidaten der Partei, deren Liste erschöpft ist. An ihr können sich im Gegenteil Kandidaten beliebig vieler Parteien und Gruppierungen beteiligen, was gegenüber der Gesamterneuerungswahl zu Sitzverschiebungen führen kann. Würden die Ersatzwahlen im vorliegenden Falle im Verfahren nach § 105 WahIG durchgeführt, so wäre angesichts des Kräfteverhältnisses zwischen den Parteien im Wahlkreis Zürich 8 auch tatsächlich mit Sitzverschiebungen zu rechnen. Nun bildet aber die hier notwendige Ersatzwahl Teil der Gesamterneuerungswahl des Zürcher Gemeinderates. Diese Wahl war schon nach § 32 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Zuteilung der Gemeinden Aussersihl, ... an die Stadt Zürich ... vom 9. August 1891 in der Fassung vom 23. April 1933 wie heute nach Art. 23 Abs. 2 der Gemeindeordnung
BGE 97 I 659 S. 668
der Stadt Zürich vom 26. April 1970 im Verhältniswahlverfahren durchzuführen. § 105 WahIG regelt demgegenüber einen grundsätzlich anderen Fall der Ersatzwahl. Seine sinngemässe Anwendung auf den vorliegenden Fall verbietet sich umso mehr, als festgestellt wurde, dass die vorgekommenen Unregelmässigkeiten die Sitzverteilung unter den Parteien nicht zu beeinflussen vermochten, der Liste 5 somit rechtmässig zwei Mandate zugefallen sind.
Ungültig erklärt wurden die Resultate, welche die Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 erzielt haben und damit auch die Wahl von Hans Müller und Otto Weber. Die Liste als solche jedoch ist nicht ungültig. Nach § 94 Abs. 3 WahIG darf eine bereinigte Liste nicht mehr geändert werden. Muss eine Wahl, welche im Verhältniswahlverfahren durchgeführt wird, als Ganzes ungültig erklärt und wiederholt werden, so nehmen an der Wiederholung dieselben Listen mit denselben Kandidaten teil wie am ungültig erklärten Wahlgang. Es scheint richtig, im vorliegenden Falle, wo lediglich die Resultate der Kandidaten von Liste 5 ungültig erklärt werden, in Anlehnung hieran die Ersatzwahl im Wahlkreis Zürich 8 auf die auf Liste 5 aufgeführten Kandidaten zu beschränken. Damit wird am besten der im Proporzverfahren geäusserte Volkswille respektiert, welcher der Liste 5 zwei Gemeinderatssitze zuerkennt. Zur Wahl, bei der das relative Mehr entscheidet, können aus praktischen Gründen nicht blossjene Wähler zugelassen werden, die beim Wahlgang vom 7./8. März 1970 ihre Stimme für Kandidaten der Liste 5 abgegeben haben; zuzulassen sind im Gegenteil alle Stimmberechtigten des Wahlkreises Zürich 8. Dass bei dieser Lösung eine Mehrheit von nichtsozialdemokratischen Wählern diejenigen unter den sieben Kandidaten von Liste 5 bestimmen kann, welche die auf diese Liste entfallenden Gemeinderatssitze einnehmen dürfen, mag auf den ersten Blick unbefriedigend scheinen. Dieser Nachteil wiegt jedoch leicht gegenüber den Nachteilen aller anderen denkbaren Lösungen. Er ist der Preis für die "Wahlaktion".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a47d7f52-b16f-41ab-b474-bada85c680be | Urteilskopf
140 V 282
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_217/2014 vom 12. Mai 2014 | Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Anfechtbarkeit eines Rückweisungsentscheids durch die IV-Stelle.
Rückweisungsentscheide mit verbindlichen Vorgaben zur neuen Beurteilung stellen für die betroffene Behörde rechtsprechungsgemäss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
dar. Dieser Grundsatz gilt allerdings nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Anordnungen enthält. Erschöpft er sich in der Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (hier der Begründungspflicht) und weist er die Sache zu deren Behebung an die Verwaltung zurück, ohne dass damit Anweisungen materiellrechtlicher Art verbunden sind, entsteht der Behörde kein irreversibler Nachteil und eine Anfechtbarkeit entfällt (E. 4.2-4.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 140 V 282 S. 283
A.
Die am 28. September 1994 geborene, unter einem Geburtsgebrechen leidende A. ersuchte am 23. Juli 2012 bei der Invalidenversicherung um Ausrichtung eines Assistenzbeitrags für Minderjährige. In der Folge verfasste die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Erwachsene vom 28. September 2012 und errechnete mittels des standardisierten Abklärungsinstruments FAKT den für die anerkannten Hilfeleistungen benötigten Zeitbedarf. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die Verwaltung der Versicherten mit Verfügungen vom 19. Dezember 2012 für die Zeit vom 23. Juli 2012 bis zur Volljährigkeit am 30. September 2012 wie auch hernach einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 959.10 bzw. jährlich maximal Fr. 10'549.85 zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die angefochtenen Verfügungen aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu verfüge (Entscheid vom 31. Januar 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen einen sog. anderen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
ist die Beschwerde in
BGE 140 V 282 S. 284
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten demgegenüber nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache wie im vorliegenden Fall zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (
BGE 138 I 143
E. 1.2 S. 148;
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 5.1 S. 481 ff.).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Verfügungen der IV-Stelle vom 19. Dezember 2012 den Anforderungen an die sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebende Begründungspflicht nicht genügten. Eine Verfügung müsse auch ohne professionelle Hilfe wenigstens in den Grundzügen für den Adressaten nachvollziehbar sein, was hier in Bezug auf die Berechnung des Assistenzbeitrags nicht der Fall sei. Dieser Mangel werde auch durch den beiliegenden FAKT-Ausdruck nicht beseitigt, zumal dieser unübersichtlich und nicht selbsterklärend sei. Die beanstandeten Verfügungen seien bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Sache sei zur rechtsgenüglichen Begründung an die IV-Behörden zurückzuweisen. Überdies fehle es, ohne dass die Verwaltung hierfür Gründe anführe, an einer gemäss Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den Assistenzbeitrag (KSAB;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
) erforderlichen Selbstdeklaration des Hilfsbedarfs durch die versicherte Person (Rz. 6011) sowie an einer Abklärung vor Ort (Rz. 6015). Schliesslich sei nicht erkennbar, ob der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin noch bei ihren Eltern wohne, bei den Einstufungen der im Zusammenhang mit der Haushaltführung stehenden Teilbereiche berücksichtigt worden sei. Auch dazu werde sich die Verwaltung in der neu zu erlassenden Verfügung zu äussern haben.
3.2
Dagegen wendet die beschwerdeführende IV-Stelle im Wesentlichen ein, die Feststellung einer Gehörsverletzung im Rückweisungsentscheid erweise sich als nicht wieder gutzumachender
BGE 140 V 282 S. 285
Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, der in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr berichtigt werden könne. In einem ähnlich gelagerten Fall habe das Bundesgericht erkannt, dass die aus Sicht der im damaligen Prozess beschwerdeführenden Verwaltung rechtswidrige Anweisung des kantonalen Gerichts, ein Vorbescheidverfahren durchzuführen, einen irreparablen Nachteil darstelle (
BGE 134 V 97
E. 1.2.3 S. 100 f.). Vorliegend werde sie infolge der beanstandeten Verletzung der Begründungspflicht ebenfalls verpflichtet, erneut einen Vorbescheid zu erlassen. Bereits aus diesem Grund sei die Beschwerde zulässig. Ferner seien entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise die massgeblichen Überlegungen und entscheidwesentlichen Rechtsgrundlagen, welche zum betreffenden Abklärungsergebnis geführt hätten, in den Verfügungen vom 19. Dezember 2012 genannt worden. Ebenso habe sie darin zu den im Vorbescheidverfahren erhobenen Einwendungen Stellung genommen. Müsste dem Rückweisungsentscheid ohne Möglichkeit der Anfechtbarkeit ihrerseits nachgelebt werden, wäre sie gehalten, eine ihres Erachtens den Kerngehalt der Begründungspflicht überdehnende Verfügung zu verfassen indem sie nochmals die gesamte, sich indessen bereits aus dem FAKT ergebende Berechnungsbasis darzulegen hätte. Der Nachteil der derart auferlegten übermässigen Begründungsdichte wäre in einem allfälligen späteren gerichtlichen Endentscheid nicht mehr behebbar. Auf die Beschwerde sei deshalb einzutreten.
4.
4.1
Der Eintretensgrund von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt hier ohne weiteres ausser Betracht.
4.2
Mit Blick auf das in
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
festgehaltene Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gilt es hinsichtlich der oberinstanzlich entschiedenen Rückweisung folgende Konstellationen zu unterscheiden: Dient die Rückweisung einzig noch der Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten und verbleibt dem Versicherungsträger somit kein Entscheidungsspielraum mehr, handelt es sich materiell nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall (vgl. E. 2 hievor am Ende) - um einen Zwischenentscheid, gegen den ein Rechtsmittel letztinstanzlich bloss unter den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
zulässig ist, sondern um einen sowohl von der betroffenen versicherten Person wie auch von der Verwaltung anfechtbaren Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, und seitherige
BGE 140 V 282 S. 286
Rechtsprechung [so etwa Urteil 8C_428/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 1.2]). Enthält der Rückweisungsentscheid demgegenüber Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Verwaltung zwar nicht gänzlich, aber doch wesentlich einschränken, stellt er einen Zwischenentscheid dar. Dieser bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, weil die rechtsuchende Person ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Anders verhält es sich für den Versicherungsträger, da er durch den Entscheid gezwungen wird, eine seines Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Während er sich ausserstande sähe, seinen eigenen Rechtsakt anzufechten, wird die versicherte Person im Regelfall kein Interesse haben, einem zu ihren Gunsten lautenden Endentscheid zu opponieren. Der kantonale Rückweisungsentscheid könnte mithin nicht mehr korrigiert werden (
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484 f.; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 134 V 392
, aber in: SVR 2008 UV Nr. 31 S. 115; vgl. auch Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Der irreversible Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
wird in diesen Fällen deshalb regelmässig bejaht (
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 am Ende S. 485; Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). Das gilt aber nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, welche die untere Instanz bei ihrem neuen Entscheid befolgen muss. Erschöpft sich der Rückweisungsentscheid darin, dass eine Frage ungenügend abgeklärt und deshalb näher zu prüfen ist, ohne dass damit materiellrechtliche Anordnungen verbunden sind, so entsteht der Behörde, an die zurückgewiesen wird, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Die Rückweisung führt lediglich zu einer das Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens (
BGE 139 V 99
E. 2.4 S. 103 f.;
BGE 133 V 477
E. 5.2.2 S. 483; Urteile 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.3; 9C_305/2013 vom 2. August 2013 E. 3 und 2C_860/2012 vom 14. Mai 2013 E. 1.3.3).
4.2.1
Die Beschwerdeführerin wird durch den vorinstanzlichen Entscheid angewiesen, die Ermittlung des Assistenzbeitrags verfügungsweise detaillierter aufzuzeigen und dabei auch zu den vom kantonalen Gericht aufgeworfenen Punkten (Würdigung des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin noch im Elternhaus wohnt, Notwendigkeit einer Selbstdeklaration des Hilfebedarfs durch die versicherte Person sowie einer Abklärung vor Ort am Arbeitsplatz) Stellung zu
BGE 140 V 282 S. 287
nehmen. Die Rechts- und Sachlage präsentiert sich somit nicht als unverrückbar. Der angefochtene Entscheid schränkt, indem er die Angelegenheit zur vertieften Begründung an die Beschwerdeführerin zurückweist, deren Entscheidungsspielraum nicht in einem Masse ein, dass nur noch eine Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten in Frage käme. Auch enthält er keine verbindlichen Anweisungen, in welcher Weise der Fall materiellrechtlich zu behandeln ist.
4.2.2
Eine letztinstanzliche Anhandnahme der Beschwerde rechtfertigt sich in Anbetracht dieser Verhältnisse nicht. Das Bundesgericht hat in seinem kürzlich ergangenen Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 denn auch in Bekräftigung der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze erkannt, dass einer IV-Stelle aus der Verpflichtung, im Rahmen der ergänzenden medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten (im konkreten Fall Rückweisung zur Durchführung eines Einigungsverfahrens zwecks Bestimmung der Gutachterstelle für ein polydisziplinäres Gutachten) kein irreparabler Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erwächst. Anderweitige nachteilige Konsequenzen, die sich durch eine Anfechtung des Endentscheids (
Art. 93 Abs. 3 BGG
) letztinstanzlich nicht vollständig beseitigen liessen, sind des Weitern nicht auszumachen, reichen hierzu doch, wie bereits erwähnt (E. 4.2 hievor am Ende), rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (vgl.
BGE 139 V 99
E. 2.4 S. 104;
BGE 137 III 522
E. 1.3 S. 525;
BGE 136 II 165
E. 1.2.1 S. 170; je mit Hinweisen; relativierend:
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 und 1.3.5 S. 36 ff.). Nichts zu Gunsten ihres Standpunktes vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf
BGE 134 V 97
(E. 1.2.3 S. 100 f.) zu bewirken. Darin war mit der Begründung, dass die vorinstanzlich angeordnete Rückweisung der Angelegenheit zur (gegebenenfalls erforderlichen) Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
darstelle, auf die Beschwerde der IV-Stelle eingetreten worden. Da sich der zu beurteilende Fall von der damaligen Konstellation unterscheidet, in der es - anders als hier - explizit um die Durchführung des Vorbescheidverfahrens gegangen war, kann gestützt darauf ein irreversibler Nachteil vorliegend nicht bejaht werden. Ob das Bundesgericht in jenem Prozess das Rechtsmittel zu Recht als zulässig qualifiziert hat, braucht in Anbetracht dieses
BGE 140 V 282 S. 288
Ergebnisses nicht abschliessend erörtert zu werden. Aus dem Umstand, dass IV-Organe in Verfahren, in denen sie durch vorinstanzliche Rückweisungsentscheide zur Vornahme weiterer Schritte und zu anschliessender Neuverfügung samt vorangehendem Vorbescheidverfahren verpflichtet werden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
abzuleiten, hiesse, die in E. 4.2 hievor am Ende zitierte Rechtsprechung grundsätzlich in Frage zu stellen. So könnten die betroffenen Versicherungsträger diesfalls Rückweisungsentscheide doch systematisch, auch in Fällen, in welchen sie ohne materiellrechtliche Vorgaben einzig zur neuen Abklärung und Entscheidung angehalten sind, beim Bundesgericht anfechten. Gründe, weshalb von der mit
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff. eingeleiteten und seitherigen ständigen Praxis abgewichen werden sollte, sind indessen nicht erkennbar und werden auch durch die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ihr Argument, bei einer Nichtanfechtbarkeit des vorinstanzlichen Rückweisungsentscheids sähe sie sich faktisch ausserstande, sich in einem späteren Prozessstadium gegen die vorinstanzliche Sichtweise des Inhalts der Begründungspflicht zu wehren, verfängt nicht. Vielmehr führt die Anweisung des kantonalen Gerichts lediglich zu einer - das Kriterium des irreparablen Nachteils gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht erfüllenden - Verlängerung des Verfahrens.
(...)
4.3
Zusammenfassend sind die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher als unzulässig. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a47e4eef-235b-473c-92fe-a43688e6ad7b | Urteilskopf
83 II 425
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1957 i.S. Eheleute G. | Regeste
Die Ehescheidung wegen Geisteskrankheit (
Art. 141 ZGB
) setzt voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert hat (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 425
BGE 83 II 425 S. 425
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 141 ZGB
setzt die Scheidung wegen Geisteskrankheit u.a. voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinreichung drei Jahre in der vom Gesetz vorausgesetzten Schwere bestanden haben muss (
BGE 52 II 186
,
BGE 63 II 1
,
BGE 66 II 84
,
BGE 80 II 185
). Die Auffassung, dass die dreijährige Krankheitsdauer bei der Klageeinleitung erfüllt sein müsse, hat übrigens anscheinend auch schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (ZEG) gewaltet; denn im FalleBGE 35 II 9hat das Bundesgericht (S. 15) die Auffassung des Beklagten, "auch" die Unheilbarkeit der Geisteskrankheit (d.h. nicht nur diese selber) müsse im Zeitpunkt der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben, mit der Begründung abgewiesen, das Gesetz verlange nicht, dass die Unheilbarkeit (incurabilité; im Text durch Schrägschrift hervorgehoben) in diesem Zeitpunkt drei Jahre gedauert habe, was als Gegenstück die Annahme voraussetzt, dass die Krankheit als solche diesem Erfordernis genügen müsse. Wie dem aber
BGE 83 II 425 S. 426
auch sei, so hat sich jedenfalls nach dem Inkrafttreten des ZGB eine feste Praxis in diesem Sinne herausgebildet, die seit dem grundlegenden Entscheid vom Jahre 1926 immer wieder bestätigt wurde. Die Auffassung, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben müsse, wird nicht nur durch den Wortlaut von
Art. 141 ZGB
nahegelegt, sondern hat, wie in den erwähnten Entscheiden dargelegt wurde, auch sachliche Gründe für sich. Der Kläger versucht nicht, diese Argumente zu widerlegen, sondern begnügt sich damit, dem Bundesgericht zu beantragen, "in Abänderung seiner bisherigen Praxis die Scheidung auch gestützt auf
Art. 141 ZGB
auszusprechen, trotzdem die gesetzliche dreijährige Frist noch nicht im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (12.5.1954) abgelaufen war, wohl aber im Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern, d.h. am 25.2.1957". Diese Ausführungen rufen keiner neuen Überprüfung der Rechtsprechung. Aber auch die Bedenken, welche die Vorinstanz namentlich mit Rücksicht auf Fälle wie den vorliegenden geäussert hat, ohne indes praktische Folgerungen daraus zu ziehen, vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. Das Erfordernis, dass die dreijährige Dauer der Krankheit schon bei der Klageeinleitung erfüllt sein muss, behält als Garantie einer möglichst zuverlässigen Diagnose und Prrognose und einer von den Zufälligkeiten des Verfahrensganges (insbesondere von der Prozessdauer) unabhängigen Entscheidung sowie als Schutz gegen Versuche, mit diesen Zufälligkeiten zu spekulieren, seinen guten Sinn, auch wenn es vorkommen kann, dass ein Kläger, der in guten Treuen die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung verlangt hat, im angehobenen Verfahren die Scheidung nicht erreicht, sondern nach dessen Erledigung neu klagen muss, weil sich erst im Laufe des Prozesses eindeutig ergibt, dass eine Geisteskrankheit, die bei Klageeinleitung noch nicht drei Jahre gedauert hatte, die wahre Ursache des ehelichen Zerwürfnisses bildet.
Art. 141 ZGB
mit einer gewissen Strenge auszulegen und Rücksichten
BGE 83 II 425 S. 427
auf die Prozessökonomie zurücktreten zu lassen, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme vom Grundsatze handelt, wonach Krankheit in der Regel kein Scheidungsgrund ist, und dass eine verfrühte Klage unter Umständen allfällige Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung beeinträchtigen könnte (vgl.
BGE 80 II 185
/86). Die Umstände des vorliegenden Falles bieten daher keinen Anlass, die bisherige, während mehrerer Jahrzehnte befolgte Praxis preiszugeben. Die Unzukömmlichkeit, dass der klagende Ehegatte vielfach nicht zum voraus sicher wissen kann, ob die erforderliche Krankheitsdauer gegeben sei, besteht nicht nur dann, wenn man verlangt, dass diese Frist bei Klageeinleitung abgelaufen sein müsse, sondern diese Ungewissheit könnte sich für den Kläger auch dann ergeben, wenn man sich damit begnügen würde, dass die drei Jahre bei Erstattung der Expertise im Prozess oder bei der Urteilsfällung erfüllt sein müssen.
Ist demnach daran festzuhalten, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben muss, so ist das vorliegende Scheidungsbegehren mit der Vorinstanz abzuweisen, da nicht bewiesen ist, dass die Geisteskrankheit der Beklagten schon bei Einreichung der Klage seit drei Jahren bestanden hatte. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4803d51-d28e-4a5d-9b66-a187b9a33654 | Urteilskopf
90 III 109
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1964 i.S. Konkursmasse der Montres Mical SA gegen Scherl. | Regeste
Konkursprivileg des Agenten. Zusatz zu
Art. 219 SchKG
, dritte Klasse.
Dieses Privileg gilt für die in den letzten zwölf Monaten vor der Eröffnung des Konkurses über den Auftraggeber entstandenen Forderungen, nicht für früher entstandene, auch wenn sie erst in jener erwähnten Zeitspanne fällig geworden sind.
Für die Entstehung der Provisionsforderung ist
Art. 418 g Abs. 3 OR
massgebend. Eine abweichende schriftliche Vereinbarung, wie sie das Gesetz vorbehält, liegt nicht in einer bloss die Abrechnung und Bezahlung (
Art. 418 i und k OR
) betreffenden Vertragsklausel. | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 90 III 109 S. 109
A.-
Der in New York wohnhafte Kläger Joseph Scherl war auf Grund eines Agenturvertrages vom 23. März 1956 "Vertreter" bezw. "Neben-Vertreter oder Mitarbeiter" der Montres Mical SA, Biel, bei vier in New York ansässigen
BGE 90 III 109 S. 110
Uhrenfabriken. Nach Ziff. 2 des Vertrages hatte er für alle direkten und indirekten Aufträge jener vier Firmen eine Provision zu beziehen. Die Ziffern 3 und 4 des Vertrages (der später bis Ende 1962 verlängert wurde) lauten:
"3.) Damit der Neben-Vertreter auf dem Laufenden über die ausgeführten Aufträge ist, verpflichtet sich die Firma, ihm jeweils Kopien der Rechnungen für alle Sendungen an die erwähnten Kunden sowie eine Gutschrift für die ihm zukommende Provision für diese Sendungen zuzustellen.
4.) Die Abrechnung und Bezahlung der Provision erfolgt am Ende jedes Quartals auf die Lieferungen, die im Moment der Abrechnung an den Vertreter voll bezahlt worden sind."
B.-
In dem am 15. November 1961 über die Montres Mical SA eröffneten Konkurse wurde der Kläger mit einer Forderung von Fr. 40'070.20 in der fünften Klasse kolloziert. Er erhob Kollokationsklage mit dem Begehren um Einreihung eines Teilbetrages von Fr. 26'389.15 in der dritten Klasse. Der Gerichtspräsident I von Biel sprach das Begehren zu. Im Appellationsverfahren beanspruchte der Kläger das Privileg nur noch für Fr. 22'513.15, und in diesem Umfang hiess auch der Appellationshof des Kantons Bern die Klage mit Urteil vom 28. Mai 1964 gut.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die beklagte Konkursmasse Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. - Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der streitige Anspruch auf ein Konkursprivileg der dritten Klasse stützt sich auf den in Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1949 über den Agenturvertrag vorgesehenen Zusatz zu
Art. 219 SchKG
, lautend:
"Dritte Klasse
c) Die Forderungen des Agenten, die in den letzten zwölf Monaten vor der Konkurseröffnung aus dem Agenturvertrag entstanden sind."
BGE 90 III 109 S. 111
Über die Entstehung der Provisionsforderung des Agenten bestimmt der durch das Gesetz über den Agenturvertrag aufgestellte
Art. 418 g Abs. 3 OG
was folgt:
"Soweit es nicht anders schriftlich vereinbart ist, entsteht der Anspruch auf die Provision, sobald das Geschäft mit dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen ist."
Die Provisionsforderungen, für welche der Kläger das Privileg der dritten Klasse geltend macht, beziehen sich auf Geschäfte, die mit den Kunden schon im Jahre 1959 und im Frühling 1960 abgeschlossen wurden. Dagegen erfolgte die Abrechnung über diese Provisionen erst am 31. Dezember 1960, 30. Juni und 8. Dezember 1961 und 15. Februar 1962, also erst innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Konkurseröffnung und zum Teil erst nachher. Der erstinstanzliche Richter ist nun der Auffassung, der in Frage stehende Zusatz zu
Art. 219 SchKG
sei nicht wörtlich anzuwenden. Nach den Abmachungen der Beteiligten lägen Entstehung und Fälligkeit der Provisionsansprüche bisweilen weit auseinander. In einem solchen Falle müsste der Agent, wenn für das Konkursprivileg der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung massgebend wäre, "untätig zusehen, wie sein Konkursprivileg entschwindet". Um ihm den Schutz des Privilegs in wirksamer Weise zu gewähren, müsse man auf die Fälligkeitstermine abstellen. Diese Abweichung vom deutschen Text jenes Zusatzes zu
Art. 219 SchKG
erscheine als sinnvoll. Sie entspreche dem wahren Willen des Gesetzgebers. Es dürfe umsomehr darauf abgestellt werden, als der französische Text abweichend vom deutschen nicht von der Entstehung der Forderungen spreche, sondern einfach laute:
"c) les créances de l'agent en vertu du contrat d'agence pour les douze mois qui précèdent l'ouverture de la faillite".
Da die Fälligkeitstermine, wie sie sich aus Ziff. 4 des vorliegenden Agenturvertrages ergeben, in das letzte Jahr vor der Konkurseröffnung fallen, stehe das geltend gemachte Konkursprivileg dem Kläger zu. - Der Appellationshof
BGE 90 III 109 S. 112
tritt dieser von ihm als "gewagt" bezeichneten Auslegung des
Art. 219 SchKG
nicht bei. Er hält entsprechend dem deutschen Gesetzestext den Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen für massgebend. Zu beachten sei dagegen der in
Art. 418 g Abs. 3 OR
ausgesprochene Vorbehalt einer abweichenden schriftlichen Vereinbarung. In diesem Sinne sei Ziff. 4 des vorliegenden Agenturvertrages zu verstehen. Diese Klausel betreffe nicht nur die Fälligkeit, sondern auch die Entstehung der Forderungen. "Danach ist Voraussetzung und auslösendes Moment des Provisionsanspruchs der Eingang der Zahlung des Kunden. Wenn und solange die Zahlung unterbleibt, entsteht überhaupt kein Anspruch auf Provision."
Weder die eine noch die andere Begründung des Konkursprivilegs ist stichhaltig.
a) Dem deutschen Text des in Frage stehenden Zusatzes zu
Art. 219 SchKG
, der das Privileg eindeutig auf die in den letzten zwölf Monaten vor der Konkurseröffnung "entstandenen" Forderungen beschränkt, widersprechen der französische und der italienische Text nicht. Sie besagen vielmehr dasselbe, wenn auch weniger deutlich. In dem die bundesrätliche Botschaft vom 27. November 1947 begleitenden Entwurf war auch der deutsche Text noch nicht so bestimmt gefasst; er lautete:
"c) die Forderungen des Agenten aus dem Agenturvertrag aus aus dem letzten Jahr vor der Konkurseröffnung."
Dieser Text hatte aber bereits die Entstehungszeit der Forderungen im Auge. Er wurde denn auch im Laufe der Gesetzesberatung in diesem Sinn erläutert. So hiess es in einem Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Februar 1948 an die nationalrätliche Kommission im Anschluss an die Begründung der verhältnismässig langen Dauer des Privilegs: "Zu berücksichtigen sind aber nur Forderungen, die in dieser Zeit, und zwar in den unmittelbar vorausgehenden zwölf Monaten, entstanden sind" ("Mais seules rentreront en ligne de compte les créances
BGE 90 III 109 S. 113
qui ont pris naissance dans ce délai, c'est-à-dire dans les douze mois qui précèdent immédiatement l'ouverture de la faillite"). Zu dieser (freilich nur im deutschen Gesetzestext gänzlich zum Ausdruck gekommenen) Verdeutlichung wurde in der nationalrätlichen Kommission am 5. März 1948 bemerkt (Votum Beck): "Wir präzisieren nach zwei Richtungen. Wir sagen zwölf Monate, um zu sagen, dass es nicht ein Kalenderjahr sein muss. Ferner sagen wir 'entstanden sind'. Hierher gehört also nicht alles, was in dieser Zeit noch von früher her geschuldet wurde".
In dieser Regelung liegt übrigens keine Anomalie. Auch bei den andern von der Konkurseröffnung zurück zu berechnenden Fristen des
Art. 219 SchKG
, insbesondere für die erste Klasse, ist der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung massgebend, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, sondern sich einer weniger bestimmten Wendung bedient (vgl. JAEGER, N. 15 am Ende zu
Art. 219 SchKG
mit Hinweis auf BlZR 7 Nr. 70: "Auf den Fälligkeitstermin kommt nichts an"; BLUMENSTEIN, Handbuch 683 Mitte: "... da es hier lediglich auf die Entstehungszeit der Forderung ankommt"). In gleichem Sinne wird die Wendung "die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn..." in § 61 Ziff. 1 der deutschen Konkursordnung ausgelegt (Kommentar E. JAEGER, 8. Auflage, Anm. 17: "Der Lohn ist , für , eine Frist rückständig, wenn innerhalb der Frist die zu entlohnenden Dienste geleistet worden sind.... Der Anspruch auf Entlohnung früher geleisteter Dienste bildet auch dann nur eine nichtbevorrechtigte Konkursforderung, wenn er erst innerhalb der Frist fällig geworden ist").
b) Ist somit entscheidend, wann die vom Kläger als privilegiert erachteten Provisionsforderungen entstanden sind, so ist von
Art. 418 g Abs. 3 OR
auszugehen. Denn es ist kein Zweifel, dass Art. 2 der Schlussbestimmungen des Gesetzes über den Agenturvertrag betreffend Privilegierung der in der erwähnten Frist "entstandenen" Forderungen
BGE 90 III 109 S. 114
eben an die durch dasselbe Gesetz geregelte Entstehungszeit anknüpfen will. Mit Recht hat daher der Appellationshof geprüft, ob die in Frage stehenden Provisionsforderungen, entsprechend der gesetzlichen Regel, schon im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit Kunden entstanden seien, so dass sie nicht mehr in die für das Privileg geltende Schutzfrist fallen würden, oder ob durch schriftliche Vereinbarung der Beteiligten ein späterer, nun bei den in Frage stehenden Geschäften in die Schutzfrist fallender Zeitpunkt der Entstehung der Forderung festgesetzt worden sei.
Wenn das angefochtene Urteil diese Frage im zweiten Sinne beantwortet, so ist ihm jedoch nicht beizustimmen. Ziff. 4 des Agenturvertrages sagt nichts über die Entstehung der Provisionsforderungen, weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach. Diese Klausel betrifft ausschliesslich die Erfüllung der Leistungspflicht: wann jeweilen über die Provisionen abzurechnen sei, und wann sie zu zahlen seien. Man kann sich nur fragen, ob den Vertragschliessenden bewusst gewesen sei, dass neben der Frage der Abrechnungs- und Zahlungsmodalitäten dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen eine selbständige Bedeutung zukomme. Aber wenn sie an diese Frage gedacht und dennoch nur die Vertragserfüllung, namentlich den Fälligkeitstermin, vertraglich festgelegt haben, so bleibt es eben hinsichtlich der Entstehung der Forderungen bei der gesetzlichen Regel des
Art. 418 g Abs. 3 OR
. Und gleich verhält es sich, wenn sie ihre Aufmerksamkeit nur der Fälligkeit und der Abwicklung der Leistungen zugewendet und sich mit der Frage der Entstehung der Forderungen gar nicht befasst haben. Im einen wie im andern Falle fehlt es an einer schriftlichen Vereinbarung betreffend die Entstehung der Forderung, wie sie in
Art. 418 g Abs. 3 OR
vorbehalten ist. Es kommt nicht in Frage, in der vorliegenden Vertragsklausel Ziff. 4 die Worte "Abrechnung und Bezahlung" in einem andern als dem ihnen zukommenden landläufigen Sinne zu verstehen. Übrigens hatten nach
BGE 90 III 109 S. 115
Ziff. 3 daselbst jeweilen schon bei Ausführung der Bestellungen Gutschriften zu Gunsten des Klägers stattzufinden, was damit in Einklang steht, dass ihm bereits vor der jeweiligen Abrechnung eine Forderung zustand.
2.
Ist aber die in
Art. 418 g Abs. 3 OR
vorgesehene subsidiäre Regelung nicht schriftlich wegbedungen worden, so hat es dabei sein Bewenden. Entgegen einer früher verbreiteten Übung (wozu vgl. GAUTSCHI, N. 8 b zu den Artikeln 418 g/h/i/k OR) erkennt das Gesetz dem Agenten bereits beim rechtsgültigen Abschluss des Geschäftes mit dem Kunden einen grundsätzlich zu Recht bestehenden, wenn auch noch an gewisse auflösende Bedingungen (
Art. 418 h OR
) geknüpften Anspruch zu, der sich nur durch eine abweichende schriftliche Vereinbarung wegbedingen lässt. Daher fällt - anders als gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen über die Fälligkeit,
Art. 418 i OR
- weder eine abweichende bisherige Übung noch eine formlose Vereinbarung in Betracht. Das Gesetz unterscheidet in Art. 418 g/h und i/k klar zwischen der Entstehung der Forderung einerseits und der Fälligkeit und der Abrechnung anderseits (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 6a ff. zu den Artikeln 418 g/h/i/k OR, und H. U. ZÜRCHER, Der Provisionsanspruch des Agenten nach dem Bundesgesetz ...., Diss. 1952 S. 50). Es geht daher keineswegs an, eine nur die Fälligkeit und die Abrechnung betreffende Vereinbarung zugleich auf die Entstehung des Anspruches zu beziehen. Die vorliegende Klausel befasst sich, wie dargetan, nicht mit diesem Punkt, und sie schafft auch nicht etwa einen Widerspruch zur gesetzlichen Regel über die Entstehung des Provisionsanspruchs. Vielmehr verträgt sich die vorgesehene Art der Abrechnung und Bezahlung sehr wohl mit der früheren Entstehung der Provisionsansprüche gemäss der gesetzlichen Regel.
Diese Regel wirkt sich in erster Linie zu Gunsten des Agenten aus, indem sie ihm, sobald das Geschäft mit dem Kunden gültig abgeschlossen ist, einen Anspruch gibt, der grundsätzlich - auch im Konkurs des Auftraggebers -
BGE 90 III 109 S. 116
nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Anderseits entfällt das Konkursprivileg in einem mehr als ein Jahr nach den betreffenden Geschäftsabschlüssen eröffneten Konkurse. Hat sich der Agent auf so ungünstige Zahlungsbedingungen eingelassen, oder hat er mit der Einforderung fälliger Ansprüche so lange zugewartet, dass er für diese Ansprüche weder befriedigt wurde noch binnen nützlicher Frist eme die Geltendmachung des Privilegs ermöglichende Konkurseröffnung erwirkte, so sind die betreffenden Forderungen ältern Datums in der fünften Klasse einzureihen. Das Gesetz lässt eben Privilegien zum Nachteil anderer Gläubiger nur in bestimmten Schranken gelten, wie denn übrigens die Einführung neuer Privilegien nicht allgemein gebilligt wird (vgl. K. FEHR, Das neue Bundesgesetz über den Agenturvertrag, ZSR NF 69 S. 1 ff., insbesondere S. 20). Der Einwand, die zeitliche Begrenzung, wie sie
Art. 219 SchKG
für die Forderungen des Agenten festlegt, laufe den Schutztendenzen des Gesetzes zuwider, kann deshalb nicht beachtet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern - II. Zivilkammer - vom 28. Mai 1964 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a486f797-c8ab-4486-9192-0e83be6f0eff | Urteilskopf
80 I 109
19. Auszug aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. März 1954 i.S. Stadt Zürich gegen Erbengemeinschaft Duri Dora und Konsorten. | Regeste
Art. 76, 86 EntG
.
Zulässigkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung noch im Weiterzugsverfahren vor dem Bundesgericht; Zuständigkeit des Instruktionsrichters. | Erwägungen
ab Seite 110
BGE 80 I 109 S. 110
Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von
Art. 76 EntG
dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen
BGE 80 I 109 S. 111
können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (
Art. 86 EntG
). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von
Art. 117 EntG
vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (
Art. 91 EntG
). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden.
Art. 86 EntG
erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung
BGE 80 I 109 S. 112
hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden.
Da hier Begehren im Sinne von
Art. 86 EntG
von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind.
Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a4889531-18da-4557-8554-be2892f53828 | Urteilskopf
118 II 97
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1992 i.S. L. gegen L. (Berufung) | Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs des mündigen Kindes gegenüber seinen Eltern.
1. Wann schulden die Eltern einem mündigen Kind Unterhalt? Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 4a).
2. Einem Elternteil können Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibt, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt (E. 4b/aa).
3. Von dieser Richtlinie kann nach oben oder nach unten abgewichen werden, wenn dies die Umstände des Einzelfalls rechtfertigen (E. 4b/bb und dd). | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 118 II 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
4.
Der Unterhaltsbeitrag hat grundsätzlich den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu entsprechen. Wer mittellos ist, kann nicht verpflichtet werden, Unterhalt zu leisten, es sei denn, er könne seine Mittellosigkeit durch zumutbare Arbeit selber beheben (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., Bern 1989, S. 144, Rz. 21.15). Das eigene Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich zu respektieren.
a) Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der über die Mündigkeit des Kindes hinausgehenden Unterhaltspflicht der Eltern Ausnahmecharakter zu (
BGE 111 II 416
;
BGE 113 II 376
;
BGE 115 II 126
f.; die Kritik bei STETTLER, Das Kindesrecht, SPR, Basel 1992, S. 306 f., richtet sich an den Gesetzgeber, nicht an die Rechtsprechung). Dies zeigt sich einmal darin, dass Unterhalt überhaupt nur geschuldet ist, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befindet und diese beruflichen Charakter hat (
BGE 115 II 126
). Zudem besteht eine Unterhaltspflicht nur für eine berufliche Ausbildung; Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung fallen grundsätzlich nicht darunter, auch wenn sie als nützlich angesehen werden können. Anders verhält es sich jedoch, wenn es um die erste eigentliche Berufsausbildung geht, selbst wenn sie erst begonnen wird, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen ist (
BGE 107 II 409
E. 2a). Die Ausbildung muss überdies einem - zumindest in seinen Grundzügen (vgl.
BGE 107 II 408
f.) - bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen (
BGE 115 II 127
; kritisch: STETTLER, SPR, S. 304 f.). Schliesslich folgt aus dem Ausnahmecharakter auch, dass die Unterhaltsleistungen aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien und der wirtschaftlichen Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssen.
Soll dem letzten Erfordernis eine selbständige Bedeutung zukommen, bedeutet dies, dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mündigen Kind nur in Frage kommen kann, wenn ein Elternteil über
BGE 118 II 97 S. 99
einiges mehr als den eigenen Notbedarf verfügt. Während es den Eltern zuzumuten ist, sich für den Unterhalt des unmündigen Kindes bis zu ihrem eigenen Existenzminimum einzuschränken, rechtfertigt es sich nicht, Eltern volljähriger Kinder eine ebenso weitgehende Einschränkung zuzumuten. Die Unterhaltsbedürfnisse weisen unterschiedliche Dringlichkeitsgrade auf. Während die unmittelbaren Bedürfnisse eines Kindes wie Kleidung, Nahrung, Wohnung und dergleichen zweifellos an erster Stelle stehen und es den Eltern zuzumuten ist, nötigenfalls selbst auf einen bescheidenen Wohlstand zu verzichten, um diese Bedürfnisse zu decken, stellt eine höhere Berufsausbildung ein weniger elementares Bedürfnis dar, obgleich sie keinesfalls als Luxus bezeichnet werden kann. Es erscheint mit dem Ausnahmecharakter der Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus nicht vereinbar, den Eltern den Verzicht auf jeden noch so bescheidenen Wohlstand zuzumuten, um eine höhere Ausbildung ihres Kindes zu finanzieren (vgl. JAKOB GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 32).
b) Es fragt sich, um wieviel das Einkommen des Unterhaltspflichtigen dessen Notbedarf übersteigen muss, damit diesem Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind zugemutet werden können.
aa) Im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente geschiedener Ehegatten nach
Art. 152 ZGB
geht die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass von einer Bedürftigkeit im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann gesprochen werden kann, wenn das Einkommen nicht mehr als 20% über dem Notbedarf liegt (
BGE 114 II 304
mit Hinweis auf einen nicht publizierten Entscheid vom 16. (recte: 15.) Juni 1982; bestätigt im nicht publ. Entscheid vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 10 zu
Art. 152 ZGB
). Dabei ist der Notbedarf schon um die laufende Steuerlast zu erweitern, da die Beitragsfestsetzung - im Gegensatz zur Zwangsvollstreckung - auf eine gewisse Dauer angelegt ist und deshalb Schulden nicht einfach nach ihrer zeitlichen Priorität berücksichtigt werden können, sondern dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass Einkommen und Ausgaben auf die Dauer ausgewogen zu sein haben.
Entsprechende Überlegungen gelten auch, wenn im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 ZGB
die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beurteilt werden muss. Das Ausrichten
BGE 118 II 97 S. 100
einer in der dargestellten Art errechneten Bedürftigkeitsrente kann einem Ehegatten nur zugemutet werden, wenn der verbleibende Teil seines Einkommens wenigstens seinen um 20% erhöhten Notbedarf noch deckt (vgl.
BGE 114 II 304
).
Die gleichen Überlegungen treffen aber auch auf die Lage des Unterhaltspflichtigen zu, der für die Ausbildung eines mündigen Kindes aufkommen soll. Auch bei ihm müssen die Einnahmen und Ausgaben auf die Dauer ausgeglichen sein. Zudem kann ihm nicht zugemutet werden, bloss über den nackten Notbedarf zu verfügen, um seinem volljährigen Kind eine höhere Ausbildung zu finanzieren. Es rechtfertigt sich deshalb, Unterhaltsleistungen gegenüber dem volljährigen Kind grundsätzlich nur dann als wirtschaftlich zumutbar anzusehen, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug der Unterhaltsbeiträge noch ein Einkommen verbleibt, das dessen (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt.
bb) Dies darf allerdings - wie beim Begriff der grossen Bedürftigkeit nach
Art. 152 ZGB
(vgl. Bundesgericht in BJM 1980, S. 192 f., und Urteil vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b) - nur als Grundsatz verstanden werden, von dem im Einzelfall nach oben oder unten abgewichen werden kann, wenn es die konkreten Umstände rechtfertigen. Ein Unterschreiten dieser Limite könnte sich im Einzelfall rechtfertigen, wenn es beispielsweise darum geht, nur noch wenige Monate einer Ausbildung zu finanzieren, oder wenn der Unterhaltspflichtige Aussicht darauf hat, in absehbarer Zeit sein Einkommen wesentlich zu verbessern. Andererseits könnte die Limite höher anzusetzen sein, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er auf Rückstellungen für die Zukunft angewiesen ist.
cc) Der Beklagte geht in der Berufungsschrift nicht von einem Zuschlag von 20% auf dem gesamten (erweiterten) Notbedarf aus, um das Mindestmass seiner Leistungsfähigkeit zu bestimmen, sondern fordert eine Erhöhung des im Notbedarf inbegriffenen Grundbetrages um die Hälfte. Der Grundbetrag ist eine nicht individuell bestimmte Pauschale, welche die allgemeinen Kosten für Ernährung, Bekleidung, kulturelle Bedürfnisse, Taschengeld und anderes mehr erfassen soll. Diese Betrachtungsweise führt indessen vorliegend nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich ein Abweichen von der aufgestellten Regel rechtfertigt, wenn sich bei einer fünfzigprozentigen Erhöhung des Grundbedarfs ein erheblich anderer Betrag ergibt als bei der Erhöhung des (erweiterten) Notbedarfs um 20%.
BGE 118 II 97 S. 101
dd) Das Obergericht hat einen erweiterten Lebensbedarf des Beklagten von Fr. 4'025.-- errechnet. Schlägt man 20% dazu, ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'830.--. Die Vorinstanz geht von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 4'629.-- aus. Das Einkommen erreicht den um 20% erhöhten (erweiterten) Notbedarf somit nicht. Es sind keinerlei Umstände nachgewiesen, die eine Abweichung vom dargelegten Grundsatz rechtfertigen könnten. Der 1928 geborene Beklagte steht vor seiner Pensionierung. Mit einer künftigen Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage ist nicht zu rechnen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Berufungsschrift zu verstehen, dass sich der Beklagte in einer wirtschaftlich ungleich schlechteren Lage befinde als der Kläger, der noch sein ganzes Leben vor sich habe. Der vom Kläger verlangte Unterhaltsbeitrag bezieht sich auch nicht nur auf einige wenige Monate. Vielmehr soll der Vater während über sieben Jahren für die Ausbildung seines mündigen Sohnes aufkommen. Es ist dem Beklagten somit nicht zuzumuten, während der Ausbildung des Klägers einen Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten.
c) Fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Beklagten, so bleibt es ohne Bedeutung, ob der Kläger seinen Notbedarf mit seinen übrigen Einkünften decken kann oder nicht. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob das Obergericht diesen Notbedarf im einzelnen richtig errechnet hat, namentlich ob der Kläger tatsächlich auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Die fehlende Leistungsfähigkeit des Vaters führt dazu, dass der volljährige Student versuchen muss, seine Ausbildung auf andere Weise zu finanzieren.
Da die Leistungsfähigkeit eines Elternteils eine selbständige Voraussetzung für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Studenten darstellt, muss, wenn diese fehlt, auch unberücksichtigt bleiben, ob dem andern Elternteil - vorliegend der Mutter des Klägers - eine Mehrleistung zumutbar ist oder nicht. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a48cefaa-7382-4842-8ded-971bc6864d0a | Urteilskopf
121 II 147
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1995 i.S. G. GmbH gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis Abs. 2 BankG
,
Art. 1 BankV
,
Art. 819 OR
,
Art. 33 Abs. 2 VwVG
; Anordnung einer ausserordentlichen Revision zur Abklärung, ob eine Gesellschaft unter die Bankengesetzgebung fällt; Pflicht zur Bevorschussung der Kosten.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist gestützt auf
Art. 23bis Abs. 2 BankG
befugt, im Unterstellungsverfahren eine ausserordentliche Revision anzuordnen und hierfür einen Kostenvorschuss zu erheben, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (E. 3 u. 4). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 121 II 147 S. 148
Die G. GmbH verfügt über ein Stammkapital von Fr. 260'000.-- und bezweckt nach den Statuten "den Bau, den Betrieb und den Verkauf von Motel-Immobilien sowie den Handel mit solchen Objekten und mit Grundstücken, überdies die Durchführung von Treuhandgeschäften jeglicher Art, die damit zusammenhängen, Baurenovationen und -sanierungen, Versicherungsvermittlungen, Fahrzeugleasing und treuhänderische Verwaltung von Kundengeldern".
Nachdem sie auf dem deutschen Markt mit Anleihensobligationen aufgetreten war, forderte sie das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission auf, genaue und ausführliche Angaben über ihre Geschäftstätigkeit zu machen und ihr (unter anderem) die letzte Jahresrechnung mit einem Revisorenbericht einzureichen. Da die gelieferten Unterlagen einen Entscheid über die Frage der Unterstellung unter das Bankengesetz nicht zuliessen und die G. GmbH sich einer Überprüfung ihres Jahresabschlusses durch eine bankengesetzliche Revisionsstelle widersetzte, verfügte die Bankenkommission am 26. Januar 1995 eine ausserordentliche Revision, bezeichnete die hierfür zuständige Stelle und verpflichtete die G. GmbH, einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- zu leisten.
Die G. GmbH hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (
Art. 23bis Abs. 1 BankG
). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und der Bewilligungspflicht einer Unternehmung (
Art. 1 und
Art. 3 BankG
). Sie besitzt hierfür weitreichende Kompetenzen (vgl.
Art. 23bis ff. BankG
); so kann sie etwa nach
Art. 1 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02)
von Unternehmungen, die nach Handelsregistereintragung, Geschäftstätigkeit oder Geschäftswerbung dem Gesetz unterstehen könnten, alle Unterlagen und Aufschlüsse verlangen, die sie benötigt, um zu beurteilen, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist
BGE 121 II 147 S. 149
weitgehend ihrem technischen Ermessen anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl.
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197,
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Auswahl der Massnahme hat die Bankenkommission stets dem Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger, Rechnung zu tragen (
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197). Das Bundesgericht legt im Zweifelsfall die Auskunftspflicht gemäss
Art. 23bis Abs. 2 BankG
weit aus, da der präventive Beizug von genügenden Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200). Da die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, hat sie die Befugnis, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen (
BGE 116 Ib 193
E. 3 S. 198; vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 3 zu Art. 1).
b) aa) Als Bank gelten nach
Art. 2a lit. a BankV
(in der Fassung vom 23. August 1989) Unternehmungen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und sich insbesondere "öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren". Öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt sich, wer in irgendeiner Form, insbesondere in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien, beim Publikum um Gelder wirbt oder dauernd von mehr als 20 Publikumsgläubigern Gelder entgegennimmt (
Art. 3 Abs. 1 BankV
in der Fassung vom 23. August 1989). Nach der Revision der Bankenverordnung vom 12. Dezember 1994 (in Kraft seit dem 1. Februar 1995) gelten unter anderem Unternehmungen als Banken, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren (
Art. 2a lit. a BankV
, AS 1995 253). Dem Bankengesetz nicht unterstellte natürliche und juristische Personen dürfen
BGE 121 II 147 S. 150
neu gewerbsmässig grundsätzlich keine Publikumseinlagen mehr entgegennehmen, doch kann der Bundesrat Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen ist keine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (
Art. 1 Abs. 2 BankG
in der Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 246); als solche gelten Anleihensobligationen dann nicht, wenn die Gläubiger in einem dem Artikel 1156 OR entsprechenden Umfang informiert worden sind (
Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV
in der Fassung vom 12. Dezember 1994 als präzisierende Ausführungsregelung zu Art. 1 Abs. 2 letzter Satz BankG in der Fassung vom 18. März 1994; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 1).
bb) Die Beschwerdeführerin empfiehlt sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder, indem sie am Kapitalmarkt Gelder aufnimmt; sie legt zu diesem Zweck Anleihensobligationen auf und wirbt hierfür in entsprechenden Inseraten. Per Ende 1993 hatte sie durch 24 Emissionen, die sie seit November 1992 mehr oder weniger monatlich ein- bis zweimal auf dem deutschen Markt vornahm, Anleihen von Fr. 9'332'250.-- offen; sie versprach hierfür Zinsen bis zu 12% (bei einer Laufzeit der Obligation von 4 Jahren). Wenn die Bankenkommission davon ausging, es sei eher "aussergewöhnlich", dass eine GmbH solche Obligationen in Tranchen von einigen 10'000 Fr. selber emittiere (vgl. ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, Zürich 1990, Bd. 3, S. 109), und nicht ausschloss, dass die Anleihensobligationen der Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich relevant sein könnten, weshalb sich die Anordnung einer ausserordentlichen Revision rechtfertige, ist dies, unabhängig davon, ob das alte oder neue Recht auf sie anzuwenden ist, nicht zu beanstanden.
c) Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Geschäftstätigkeit falle gar nicht unter das Bankengesetz, verkennt den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens: Zur Anordnung einer ausserordentlichen Revision durch die Bankenkommission genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine allenfalls unter das Bankengesetz fallende Tätigkeit vorliegen. Ob und wie das Bankengesetz tatsächlich Anwendung finden wird, bildet Gegenstand des Entscheids in der Sache selber. Auch der Einwand, die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gestützt auf
Art. 1156 OR
in Verbindung mit
Art. 652a Abs. 1 Ziff. 5 OR
und
Art. 819 OR
zivilrechtlich gar nicht zur Erstellung und Vorlage eines Revisionsberichts verpflichtet, weshalb der Verfügung der Bankenkommission die gesetzliche Grundlage fehle, geht an der Sache vorbei.
Art. 23bis Abs. 2 BankG
sieht vor, dass die Bankenkommission den Revisionsbericht über eine Bank einfordern oder
BGE 121 II 147 S. 151
"ausserordentliche Revisionen" anordnen kann. Gestützt hierauf ist sie befugt - unter Umständen auch in Abweichung von zivilrechtlichen Regeln -, eine Revision in ihrem Aufsichtsbereich im Rahmen ihres technischen Ermessens anzuordnen, wenn ihr dies geboten erscheint. Verfügungsgrundlage bildet dabei das zwingende Bankenrecht (vgl.
BGE 108 Ib 196
E. 2b S. 201) und nicht das Zivilrecht, ansonsten die Durchsetzung der Bankengesetzgebung von der zivilrechtlich gewählten Organisationsform abhinge, was dem Sinn und Zweck der Bankenaufsicht widerspräche. Auch der Hinweis auf
Art. 1156 OR
in
Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV
im Zusammenhang mit Anleihensobligationen ist im übrigen im Lichte der bankengesetzlichen Schutzbedürfnisse zu sehen und nicht allein auf seinem zivilrechtlichen Hintergrund.
4.
a) Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Revisionskosten zu tragen und diese mit Fr. 20'000.-- zu bevorschussen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie sei gar keine Bank und habe deshalb auch die entsprechenden Kosten nicht zu tragen; sollte sich erweisen, dass sie tatsächlich dem Gesetz unterstehe, könnten ihr die Kosten nachträglich immer noch auferlegt werden. Sie beanstandet zudem, die Bankenkommission habe mit der Bezeichnung der Firma STG-Coopers & Lybrand als Revisionsstelle ihr Wahlrecht verletzt und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen.
b) Nach
Art. 49 Abs. 2 BankV
kann die Bankenkommission zur Durchführung einer ausserordentlichen Revision nötigenfalls eine anerkannte Revisionsstelle bezeichnen und die betroffene Bank zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichten. Diese Regelung gilt auch, wo die Bankenkommission - wie hier - zur Anordnung einer ausserordentlichen Revision als Beweismassnahme im Unterstellungsverfahren befugt ist: Gemäss
Art. 33 Abs. 2 VwVG
kann eine vom Betroffenen beantragte Beweisabnahme, die mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden ist, davon abhängig gemacht werden, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst. Nach
Art. 22 Abs. 1 BankG
hat die revidierte Bank die Revisionskosten zu tragen. Im Rahmen des Unterstellungsverfahrens schliesslich sind nach der Rechtsprechung die Verfahrenskosten vom Beaufsichtigten zu übernehmen, auch wenn die Bankenkommission feststellen sollte, dass keine dem Bankengesetz unterliegende Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1991 i.S. X. AG, E. 6, veröffentlicht in EBK-Bulletin 22/1992, 53 ff.). Die Beschwerdeführerin widersetzte sich vorliegend zwar der
BGE 121 II 147 S. 152
angeordneten Beweismassnahme und beantragte diese entgegen der Regelung in
Art. 33 Abs. 2 VwVG
gerade nicht, doch kommt es im bankenrechtlichen Aufsichtsverfahren, in dem spezialgesetzlich weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bestehen, hierauf nicht an. Rechtfertigt sich die angeordnete Beweismassnahme, so kann vom Betroffenen gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
bzw.
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis BankG
in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 VwVG
verlangt werden, dass er die entsprechenden Kosten vorschiesst. Die Anordnung, den Kostenvorschuss direkt an eine bestimmte Revisionsstelle zu leisten, ist dabei bundesrechtlich solange nicht zu beanstanden, als über den Kostenvorschuss im Rahmen der Endverfügung abgerechnet wird.
c) Die Bankenkommission gab der Beschwerdeführerin wiederholt Gelegenheit, eine Bankenrevisionsstelle ihrer Wahl mit der Revision der Jahresrechnung zu beauftragen, was sie ablehnte. Unter diesen Umständen durfte die Bankenkommission eine solche gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
direkt bezeichnen. Die Frage, wen sie damit beauftragt, beschlägt die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht grundsätzlich nicht zu überprüfen hat (
Art. 104 lit. c OG
;
BGE 115 Ib 55
E. 2b S. 57; zur Problematik bei der Ernennung eines Liquidators: vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 2. März 1994 i.S. Y., E. 5). Von einem vom Bundesgericht zu überprüfenden Ermessensmissbrauch (
Art. 104 lit. a OG
) könnte aber so oder so keine Rede sein: Weder ist ersichtlich, warum die bezeichnete Revisionsstelle die Revision nicht gesetzeskonform durchführen könnte, noch warum die KPMG Fides Peat mit der Revision zu beauftragen wäre. Die Beschwerdeführerin bringt selber auch keine entsprechenden Gründe vor. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a490b0a4-c871-4a17-8fff-3acc2cd9f5f9 | Urteilskopf
98 V 18
5. Urteil vom 10. Februar 1972 i.S. S. gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Festsetzung der gemäss
Art. 8 und 9 AHVG
zu erhebenden Beiträge:
Bedeutung der steueramtlichen Meldungen (
Art. 23 AHVV
), insbesondere hinsichtlich der Rechtsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt (Präzisierung der Praxis). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 98 V 18 S. 18
A.-
Mit Verfügungen vom 12. Januar 1971 unterstellte die Ausgleichskasse S., von Beruf Bodenleger, rückwirkend auf den 1. Januar 1967 der Beitragspflicht als Selbständigerwerbender und setzte die persönlichen Beiträge für 1967 bis 1971 fest. Sie stützte sich dabei auf die von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung erstattete Meldung, wonach gemäss der Wehrsteuerveranlagung betreffend die 15. Periode das betriebliche Eigenkapital des Pflichtigen Fr. 9000.-- und das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 1967 Fr. 15 650.-- und 1968 Fr. 17 860.-- betrug. Die Kasse ging ferner von der Annahme aus, bei dem von der Steuerverwaltunggemeldeten Einkommensbetrag handle es sich lediglich um Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, weshalb sie die beitragsrechtlich bereits als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erfassten Lohnbezüge des Versicherten der Jahre 1967 und 1968 von Fr. 5 150.-- bzw. Fr. 6375.-- nicht abzog.
B.-
Beschwerdeweise machte S. geltend, er sei nicht als Selbständigerwerbender zu betrachten, denn die Sozialversicherungsbeiträge seien immer vom Arbeitgeber in Abzug gebracht worden. Aus steuertechnischen Gründen sei er jedoch gezwungen gewesen, sich als Selbständigerwerbenden zu bezeichnen.
BGE 98 V 18 S. 19
Er habe als Unterakkordant für die Firma N. gearbeitet. Als Unselbständigerwerbender hätte er seine Unkosten für Werkzeuge, Maschinen und Fahrzeuge nicht abziehen können. Bei den in der Steuererklärung angegebenen Lohnaufwendungen von Fr. 18 000.-- handle es sich um 1967/1968 ausbezahlte Handlangerlöhne, für welche aber die Firma N. bereits abgerechnet habe.
Die Ausgleichskasse stellte fest, dass die dem Pflichtigen zugeteilten Handlanger von der Firma N. angestellt und entlöhnt worden waren. S. habe in der Steuererklärung diese Lohnaufwendungen zu Unrecht als Unkosten abgezogen. Die Wehrsteuerveranlagung erweise sich somit als offensichtlich falsch, denn das Erwerbseinkommen belaufe sich 1967 auf Fr. 33 650.-- (Meldung Fr. 15 650.--) und 1968 auf Fr. 35 860.-- (Meldung Fr. 17 860.--). Eine Überprüfung der Kontoauszüge habe allerdings ergeben, dass für S. in den Jahren 1967 und 1968 für Lohnsummen von Fr. 5150.-- bzw. Fr. 34 750.-- abgerechnet worden sei. Die beitragspflichtigen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (unter Anrechnung des Eigenkapitalzinses) beliefen sich somit 1967 auf Fr. 28 095.-- und 1968 auf Fr. 660.--. Ob S. auch für die Jahre 1969/1971 als Selbständigerwerbender zu erfassen sei, könne erst nach Vorliegen der Ergebnisse der Wehrsteuermeldung betreffend die 16. Periode entschieden werden. Die Beitragsverfügung von 1969/1971 sei daher aufzuheben.
Mit Entscheid vom 7. Mai 1971 hob die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beitragsverfügungen vom 12. Januar 1971 betreffend die Jahre 1967/1971 auf und setzte die persönlichen Beiträge von S. für 1967/1968 gestützt auf ein Einkommen. von Fr. 28 095.-- bzw. Fr. 660.-- fest.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S. Aufhebung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der Beitragsverfügungen 1967 und 1968. Er bestreitet, für diese Jahre noch Beiträge als Selbständigerwerbender zu schulden, da die Firma N. für ihn abgerechnet habe.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach Gesetz und Praxis ist im allgemeinen als unselbständigerwerbend zu betrachten, wer für einen Arbeitgeber
BGE 98 V 18 S. 20
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
) tätig wird und von diesem in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Partnern ist dabei nicht entscheidend, da die Abgrenzung nach den AHV-rechtlichen Merkmalen zu erfolgen hat. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt". Praxisgemäss ist insbesondere selbständigerwerbend, wer nach Art des freien Unternehmers ein eigenes Geschäft führt oder an einem solchen als gleichberechtigter Partner beteiligt ist (EVGE 1966 S. 204 Erw. 1).
Die Ausgleichskassen sind hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht andie Meldungen der kantonalen Steuerbehörden gebunden (nicht publiziertes Urteil i.S. Crausaz vom 6. Oktober 1966; vgl. auch EVGE 1955 S. 174 ff.). Zwar hat das Gericht in einem nicht publizierten Urteil i.S. Fischer vom 30. Januar 1968 erklärt, dass für die Frage, ob jemand eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausübe, grundsätzlich auf den vorausgegangenen Entscheid der Steuerbehörde abzustellen sei. Die Rechtssicherheit litte, wenn leichthin von rechtskräftigen Steuertaxationen abgewichen und die Bestimmung des Beitragsstatuts vom Versicherten auf die Ausgleichskassen überwälzt würde. In Präzisierung dieser Rechtsprechung ist festzustellen, dass damit nur gesagt werden wollte, die Ausgleichskassen sollten sich hinsichtlich der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Meldung der Steuerbehörden verlassen. Nur wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben, sollen die Ausgleichskassen die Frage, ob es sich AHV-rechtlich um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt, näher abklären.
3.
Nach
Art. 23 Abs. 1 AHVV
obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind fürdie Ausgleichskassen verbindlich (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
). Diese berechnen die Beiträge
BGE 98 V 18 S. 21
für eine zweijährige, mit geradem Kalenderjahr beginnende Beitragsperiode, und zwar regelmässig an Hand des durchschnittlichen reinen Einkommens der Berechnungsperiode, welche das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode umfasst (
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
).
Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche (EVGE 1952 S. 127 und 1968 S. 42). Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abgewichen werden, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis der Sozialversicherungsrichter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat (EVGE 1968 S. 42 und ZAK 1967 S. 337).
Demzufolgeistdasmassgebende Einkommen und das betriebliche Eigenkapital für die Belange der Alters- und Hinterlassenenversicherung grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu ermitteln wie bei der Wehrsteuerveranlagung; wenn die massgebenden Steuerfaktoren durch die Steuerbehörde festgestellt und eingeschätzt worden sind, bleibt für ein besonderes AHVrechtliches Schätzungsverfahren in der Regel kein Raum. Der selbständigerwerbende Versicherte hat demnach seine Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (EVGE 1969 S. 135 ff., S. 143 ff.; ZAK 1969 S. 65 ff.).
4.
Im vorliegenden Fall ist nur noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für die Jahre 1967 und 1968 persönliche Beiträge zu leisten habe.
Die Vorinstanz ging gestützt auf die Abklärungen der Ausgleichskasse davon aus, dass das gesamte Erwerbseinkommen des Pflichtigen im Jahre 1967 Fr. 33 650.-- (Meldung der Steuerbehörde Fr. 15 650.--) und im Jahre 1968 Fr. 35 860.-- (Fr. 17 860.--) betragen hatte. Zu dieser Abweichung von der
BGE 98 V 18 S. 22
Steuermeldung war sie grundsätzlich berechtigt. Denn S. hatte in der Steuererklärung zu Unrecht Lohnaufwendungen von Fr. 18 000.-- für Handlanger abgezogen, die die Firma N. entlöhnt und über deren Lohnbezüge sie auch abgerechnet hatte. Die Steuermeldung erwies sich daher in diesem Punkte als offensichtlich falsch.
5.
Gemäss Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist das Eidg. Versicherungsgericht an die vorinstanzliche Feststellung der Höhe des gesamten Erwerbseinkommens gebunden. Rechtsfrage und daher vom Gericht frei überprüfbar ist dagegen, ob und inwieweit dieses Einkommen aus selbständiger oderunselbständiger Erwerbstätigkeit stammt.
Nach der Steuermeldung handelt es sich bei dem vom Beschwerdeführer in den Jahren 1967 und 1968 erzielten Einkommen um solches aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Der Pflichtige behauptet indessen, er habe sich lediglich aus steuertechnischen Gründen als Selbständigerwerbenden ausgegeben. In Wirklichkeit sei über sein ganzes Einkommen AHV-rechtlich von den Arbeitgebern abgerechnet worden. Die Abklärungen der Ausgleichskasse ergaben denn auch, dass tatsächlich solche Abrechnungen erfolgt waren, nämlich 1967 hinsichtlich einer Lohnsumme von Fr. 5150.-- und 1968 von Fr. 34 750.--. Die Vorinstanz durfte daher nach dem in Erwägung 2 Gesagten annehmen, im Umfang jenes Einkommensteiles, über welchen bereits von Arbeitgeberseite abgerechnet worden war, liege unselbständige Erwerbstätigkeit vor.
Zu prüfen ist somit nur noch, ob das restliche Erwerbseinkommen (1967 Fr. 28 095.-- und 1968 Fr. 660.--) in selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit erzielt worden ist. Nachdem die Überprüfung der Kontoauszüge durch die Ausgleichskasse ergeben hat, dass das im Jahre 1968 vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen zum weitaus überwiegenden Teil und dasjenige aus dem Jahre 1967 wenigstens zu einem Drittel aus unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, könnte in der Tat angenommen werden, auch die übrigen Einkünfte seien das Ergebnis unselbständiger Erwerbstätigkeit. Weil indessen über dieses Einkommen nicht abgerechnet worden ist und der Beschwerdeführer keine lückenlose Auskunft über seine Arbeitgeber und seine Lohnbezüge erteilt hat, kann das Vorgehen der Vorinstanz, diesen Einkommensbestandteil als Erwerb aus selbständiger Tätigkeit zu erfassen, nicht beanstandet werden. Sollte
BGE 98 V 18 S. 23
sich fürden Versicherten eine teilweise Doppelbelastung ergeben, so hätte er dies seiner mangelhaften Auskunft zuzuschreiben...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a4931504-2eaf-4055-b69b-71985fb5869f | Urteilskopf
116 Ia 285
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1990 i.S. Initiativkommitee für die Beibehaltung der bisherigen Schreibweise der Ortsnamen der Gemeinde Buttisholz gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Allgemeine Grundsätze; die Gemeinden dürfen Aufgaben dann übernehmen, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist (E. 3a).
2. Die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen übersteigt den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten und kann daher nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 116 Ia 285 S. 286
Am 16. August 1988 reichten Otto Bucheli und verschiedene Mitbeteiligte beim Gemeinderat von Buttisholz eine von 900 Stimmberechtigten unterzeichnete Gemeindeinitiative ein. Der Text der Initiative lautet wie folgt:
"Antrag an die Gemeindeversammlung:
Der Gemeindeversammlung wird beantragt, die bisherige Schreibweise (nicht
durch die Nomenklaturkommission beschlossene Schreibweise) der Quartier-,
Weiler-, Hof-, Haus- und Strassennamen beizubehalten und die
Gemeindeverwaltung anzuweisen, die durch die Gemeindeversammlung
beschlossene Schreibweise anzuwenden."
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1988 an das Initiativkomitee erklärte der Gemeinderat die Initiative für ungültig, da sie einen Gegenstand betreffe, der nicht in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten falle.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Stimmrechtsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(2.- Eine Initiative darf nicht höherrangigem Recht widersprechen. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die Initiative in allen Teilen bundesrechtskonform sei.)
3.
Wie dargelegt, darf eine Gemeindeinitiative nicht gegen die ranghöhere übergeordnete Kantonsverfassung verstossen. Der
BGE 116 Ia 285 S. 287
Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, die in der Initiative geregelte Materie könne nicht dem autonomen Bereich der Gemeinde gemäss § 87 KV zugerechnet werden, da diese keine Gemeindeaufgabe darstelle. Weder die Staatsverfassung noch das Gesetz weise diese Aufgabe den Gemeinden zu. Sinn und Bedeutung der Festsetzung der Schreibweise liege darin, dass sie für Orts- und Hofnamen in jeder Beziehung gleich angewendet werde. Dieses öffentliche Interesse an einer gewissen Ordnung gehe über die Belange der Gemeinde hinaus. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Schreibweise der Ortsnamen gehöre in den autonomen ursprünglichen Hoheitsbereich einer Gemeinde, da sie die Identität der Gemeinde betreffe.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 115 Ia 44
;
BGE 114 Ia 169
E. 2a; je mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (
BGE 114 Ia 170
E. b mit Hinweisen). Die luzernischen Gemeinden haben das Recht, "ihre Angelegenheiten" innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Gemeinden sind somit für alle lokalen öffentlichen Aufgaben zuständig, die nicht Sache des Staates sind. In diesem Rahmen dürfen sie selbst Aufgaben übernehmen, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist. Dazu gehören vorwiegend Gegenstände, die sich auf das Gemeindegebiet und die Gemeindeeinwohner beziehen. Bei nichtlokalen Angelegenheiten müssen besondere gesetzliche Ermächtigungen vorliegen, bevor die Gemeinde handeln darf (
BGE 96 I 30
f.; YVO HANGARTNER, Rechtsetzung durch Gemeinden, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, Bern 1989, S. 209; YVO HANGARNTER, Neuere Entwicklungen der Gemeindeautonomie, in BZl 84/1983 S. 526; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in ZbJV 125/1989, S. 15 f.). Wo der Charakter des Lokalen gewahrt oder verlassen wird, ist durch Werturteil der zuständigen Organe im konkreten Fall zu entscheiden.
BGE 116 Ia 285 S. 288
In der Regel ist eine Gemeinde dann zuständig, wenn das lokale Interesse überwiegt (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 353 N. 11; HENRI ZWAHLEN, L'autonomie communale à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse, in Mélange Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 639). In diesem Sinne besitzt die Gemeinde - ähnlich einem Individuum - grundsätzlich ein Recht auf ihren eigenen Namen und geniesst gegenüber dem Kanton einen gewissen Namensschutz; dieser darf beispielsweise den Gemeindenamen nicht beliebig abändern.
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch weder um den Gemeindenamen noch um die Benennung der Quartiere, Weiler, Höfe, Häuser und Strassen. Streitig ist lediglich deren Schreibweise. Die Beschwerdeführer bestehen auf der Bisherigen, während der Regierungsrat seinen Entscheid mit dem öffentlichen Interesse an der Einheitlichkeit der Schreibweise rechtfertigt. Ein solches allgemeines, gesamtkantonales Interesse ist anzuerkennen. Es wäre in der Tat nicht sinnvoll, wenn jede Gemeinde ihre eigene Schreibweise einführen würde. Die kantonalen Regeln, wie sie im Reglement des Justizdepartementes vom 29. August 1978/26. März 1980 niedergelegt wurden, sind gesamthaft betrachtet gerechtfertigt. Es geht nicht nur um ein allgemeines Ordnungsanliegen, sondern um Interessen des Rechtsverkehrs und der Verwaltung. Zu denken ist an den privaten schriftlichen Verkehr, abgeschlossene Verträge und an die Einträge von Adressen und Ortsbezeichnungen in Registern und Büchern. Von Bedeutung ist dies auch für den Schutz von Handel und Gewerbe sowie von Dritten, einschliesslich der nicht am Ort ansässigen Bürger. Dagegen kann das Interesse der Gemeinde an der Verbundenheit ihrer Einwohner mit ihrem Gebiet, an der Identifikation und am Zusammenhang zwischen Familien- und Ortsnamen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, nicht aufkommen. Dieses Interesse wird durch die Modernisierung und Vereinheitlichung der Schreibweise nicht derart stark beeinträchtigt, dass eine Gemeindezuständigkeit anzuerkennen wäre. Mit dem Regierungsrat und dem Gemeinderat ist daher davon auszugehen, dass die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten übersteigt und demnach nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden kann. Der Regierungsrat hat daher die Initiative zu Recht als ungültig erklärt, da sie kantonalem Verfassungsrecht widerspricht.
BGE 116 Ia 285 S. 289
c) Gestützt auf diese Erwägungen erübrigt es sich zu prüfen, ob gemeindeintern der Gemeinderat oder die Stimmberechtigten für den Entscheid über die Schreibweise der Ortsnamen zuständig sei, da es gar nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde geht. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4a965fc-d167-4efd-84ea-9e0be8e4daf3 | Urteilskopf
117 Ia 328
53. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 mai 1991 dans la cause N. contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Ausdehnung der Verwendung des offiziellen Formulars gemäss
Art. 269d OR
auf den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsräume. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV).
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein kantonales Gesetz; Beschwerdefrist, Legitimation, Anforderungen an die Begründung (E. 1).
Art. 94B des Genfer Einführungsgesetzes zum ZGB und OR (Genfer EGZGB/OR), der in Abs. 1 die Verwendung des offiziellen Formulars gemäss
Art. 269d OR
auf den Abschluss von Mietverträgen über Wohnungen und Geschäftsräume vorsieht, solange Wohnungsmangel herrscht, ist eine Bestimmung des kantonalen Privatrechts (E. 2). Im konkreten Fall gibt es keine zwingenden Argumente - weder historischer, systematischer noch teleologischer Art -, die eine Abkehr vom klaren Wortlaut des
Art. 270 Abs. 2 OR
gebieten würden. Art. 94B Abs. 1 des Genfer EGZGB/OR, der die Ausdehnung der Verwendung des offiziellen Formulars auf den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsräume vorsieht, verstösst somit gegen das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 3).
Die in Abs. 4 derselben Bestimmung enthaltene Delegationsnorm, wonach der Regierungsrat mit der näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einem Reglement beauftragt wird, verstösst nicht gegen das Legalitätsprinzip (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 117 Ia 328 S. 329
Par loi du 26 avril 1990, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté un nouvel art. 94B de la loi d'application du Code civil et du Code des obligations (LACCS). Ses al. 1 et 4 étaient ainsi libellés:
"1 Tant que dure la pénurie, le bailleur d'habitations ou de locaux commerciaux sis dans le canton de Genève doit faire usage, à l'occasion de la conclusion d'un nouveau bail, de la formule officielle prévue par l'article 270, alinéa 2, du Code des obligations.
2 ...
3 ...
4 Le Conseil d'Etat précise par règlement la notion de pénurie et définit les modalités d'application de la présente disposition."
Publiée dans la Feuille d'avis officielle du 4 mai 1990, la loi du 26 avril 1990 a été promulguée le 22 juin 1990, une fois expiré le délai de référendum. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 1990.
Par acte du 11 juin 1990, N. a formé un recours de droit public et demandé au Tribunal fédéral d'annuler la loi du 26 avril 1990 en tant qu'elle instituait une disposition, l'art. 94B LACCS, qui imposait l'emploi de la formule officielle prévue par l'
art. 270 al. 2 CO
au bailleur de locaux commerciaux lors de la conclusion
BGE 117 Ia 328 S. 330
de tout nouveau bail et qu'elle déléguait au Conseil d'Etat la compétence de préciser la notion de pénurie. Le recourant invoquait une violation des
art. 4, 22ter, 31 Cst.
et 2 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé, à l'art. 94B al. 1 LACCS, les mots "ou de locaux commerciaux".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'
art. 89 OJ
pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal. Toutefois, le recours déposé prématurément, comme en l'espèce, n'est pas irrecevable (
ATF 109 Ia 65
/66,
ATF 108 Ia 129
,
ATF 103 Ia 193
/194).
Comme propriétaire d'immeuble comprenant des locaux commerciaux, le recourant a qualité, au sens de l'
art. 88 OJ
, pour attaquer le texte légal en cause.
b) L'argument essentiel du recourant consiste à dire que l'
art. 270 al. 2 CO
n'autorise les cantons à imposer la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements et pas pour les locaux commerciaux; dès lors, l'art. 94B LACCS violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. Le recourant paraît partir de l'idée que l'art. 94B LACCS serait une disposition de droit public cantonal, et il analyse en conséquence la jurisprudence relative à la compatibilité de ce prétendu droit public cantonal avec le droit privé fédéral. Ainsi qu'on le verra plus loin, l'art. 94B LACCS constitue en réalité du droit privé cantonal, dont il conviendra dès lors de voir s'il rentre ou non dans le cadre fixé par l'
art. 270 al. 2 CO
et, par conséquent, s'il viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le recourant a toutefois clairement indiqué les raisons pour lesquelles l'
art. 270 al. 2 CO
ne permettrait pas, selon lui, d'imposer la formule officielle en matière de bail initial portant sur des locaux commerciaux, de sorte que son mémoire satisfait aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
.
2.
a) Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (voir par exemple
ATF 113 Ia 311
). En l'espèce, l'art. 94B LACCS prévoit une règle de droit privé, car cette norme de droit cantonal intervient directement dans les relations entre
BGE 117 Ia 328 S. 331
bailleur et locataire pour imposer l'utilisation d'une formule officielle à la conclusion du bail, laquelle doit comprendre, par analogie, les éléments prévus à l'art. 19 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), soit notamment l'ancien loyer et le nouveau loyer, les motifs précis de la hausse et les conditions légales auxquelles le locataire peut contester le bien-fondé de la prétention (cf. art. 13 OAFU du 10 juillet 1972; sur le critère d'intervention directe dans les relations entre bailleur et locataire, voir
ATF 113 Ia 143
consid. d et les arrêts cités). Il est clair, par ailleurs, que la non-utilisation de la formule officielle entraîne des conséquences civiles, sans qu'il y ait lieu de préciser lesquelles lorsqu'il s'agit d'un bail initial (en matière d'augmentation du loyer en cours de bail, voir par exemple
ATF 113 II 188
).
b) En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (
ATF 113 Ia 311
,
ATF 108 Ib 397
,
ATF 99 Ia 625
,
ATF 85 I 20
; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 35/36; HUBER, rem. 8 ad
art. 6 CC
; KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 28 et 43 ad art. 64). Tel est en particulier le cas en matière de bail, où la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (outre l'
art. 270 al. 2 CO
, voir l'
art. 257e al. 4 CO
en matière de sûretés et, à ce propos,
ATF 113 Ia 143
consid. d; sur les conditions auxquelles les cantons peuvent édicter des dispositions de droit public dans les domaines où la Confédération a adopté des règles de droit civil, cf.
ATF 113 Ia 141
consid. 9). Il convient donc d'examiner si l'art. 94B LACCS rentre dans le cadre fixé par l'
art. 270 al. 2 CO
.
3.
a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre et son texte clair (
ATF 114 Ia 28
consid. c et 196 consid. aa,
ATF 114 II 406
consid. 3,
ATF 113 II 410
consid. a). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 114 Ia 196
consid. bb,
BGE 117 Ia 328 S. 332
ATF 114 II 354
consid. 1 et 406 consid. 3,
ATF 113 II 410
consid. a et les références citées).
b) Le Titre huitième du Code des obligations (art. 253-274g), consacré au bail à loyer, traite tout aussi bien des baux d'habitations que des baux de locaux commerciaux. L'intitulé de ses chapitres II (art. 269-270e) et III (art. 271-273c) le mentionne expressément, les chapitres I et IV contenant quant à eux des dispositions générales (art. 253-268b) et des règles sur les autorités et la procédure (art. 274-274g). Toutefois, sur certains points, cette législation fédérale soumet à une réglementation différente le bail de logements et celui de locaux commerciaux (voir les
art. 266c, 274c CO
, 17 OBLF qui ne s'appliquent qu'aux logements et les
art. 263, 266d et 268 CO
qui ne concernent que les locaux commerciaux). Quand, dans une même disposition, des règles différentes sont prévues pour le bail d'habitations ou celui de locaux commerciaux, le texte légal fait nettement la distinction (
art. 272b CO
). Autrement dit, lorsque celui-ci précise qu'il s'agit de logements, la disposition en cause ne porte pas sur les locaux commerciaux et réciproquement. En l'espèce, le texte de l'
art. 270 al. 2 CO
, concordant dans les trois langues officielles, est parfaitement clair et ne parle que de logements; il n'autorise dès lors pas les cantons à introduire la formule officielle lors de la conclusion d'un bail portant sur des locaux commerciaux. Par ailleurs, on ne saurait dire qu'en utilisant la formule "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire ... l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d ...", l'
art. 270 al. 2 CO
veuille dire que la pénurie de logements permette de rendre la formule obligatoire aussi bien pour les logements que pour les locaux commerciaux. La condition d'application de la disposition étant la pénurie, il serait en effet absurde que les cantons puissent, en cas d'insuffisance des seuls logements, prescrire l'emploi de la formule officielle également pour la conclusion des baux de locaux commerciaux, alors que ceux-ci se trouveraient en abondance sur le marché.
c) Il n'existe en l'espèce aucun motif impérieux commandant de s'écarter du texte clair de l'
art. 270 al. 2 CO
.
aa) Du point de vue historique, tout d'abord, il convient de rappeler que l'
art. 17 AMSL
ne prévoyait de contestation du loyer initial qu'en matière de logements, sans que l'usage d'une formule officielle fût prescrit à la conclusion du bail.
Dans son message concernant l'initiative "Pour la protection des locataires", la révision du droit du bail à loyer et du bail à
BGE 117 Ia 328 S. 333
ferme dans le Code des obligations et la loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, du 27 mars 1985, le Conseil fédéral a proposé d'étendre la possibilité de contester le loyer initial abusif aux locaux commerciaux (FF 1985 I p. 1473 et 1512, ad art. 13 du projet de loi fédérale spéciale, abandonné pour intégrer dans le Code des obligations les mesures contre les abus). Devant les Chambres fédérales, la disposition sur la contestation du loyer initial a donné lieu à de vifs débats, qui ont abouti à l'adoption de l'
art. 270 al. 1 CO
, applicable aussi bien aux baux d'habitations qu'aux baux de locaux commerciaux. En ce qui concerne la formule officielle lors de la conclusion du bail, le Conseiller national Leuenberger avait, au nom de la minorité de la commission, proposé d'insérer dans la loi un texte imposant de manière générale l'usage de cette formule, donc également pour les locaux commerciaux, même si la discussion a ensuite porté essentiellement sur les logements (BO CN 1989 II p. 516 à 519). Après le rejet de cette proposition, la Conseillère nationale Déglise a suggéré l'introduction d'une disposition permettant aux cantons de rendre obligatoire la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail en matière de logements (BO CN 1989 II p. 520, 530-531). Mme Déglise se référait expressément aux propositions allant dans ce sens, adressées à l'Assemblée fédérale par les cantons de Fribourg et de Genève. Ces propositions, qui remontaient à 1988, ne préconisaient l'obligation d'utiliser la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements. Certes, à l'époque du dépôt de ces initiatives cantonales, l'
art. 270 al. 1 CO
(nouveau) n'était pas encore adopté et l'
art. 17 AMSL
ne prévoyait pas la contestation du loyer initial en matière de locaux commerciaux. Mais le message du Conseil fédéral relatif à la modification des dispositions légales en la matière, publié en 1985, proposait la possibilité de contester le montant initial pour les deux catégories d'objets, soit d'étendre la protection aux locaux commerciaux également. On ne saurait donc présumer que les initiatives en question aient entendu traiter de la contestation du loyer initial quel que fût le genre de chose louée. Quant à la suite des débats au Conseil national, elle n'apporte pas non plus d'élément décisif. On y a certes parlé de solution de remplacement à la proposition Leuenberger, mais en évoquant essentiellement le cas des logements. Le texte du Conseil national a ensuite été adopté sans discussion par le Conseil des Etats. Il n'apparaît donc pas que l'Assemblée fédérale, en adoptant un texte parlant de
BGE 117 Ia 328 S. 334
logements, ait en réalité voulu viser également les locaux commerciaux.
bb) L'interprétation systématique ne conduit pas à un autre résultat. Le fait que la disposition de l'
art. 270 al. 2 CO
se réfère à la formule officielle de l'
art. 269d CO
, qui s'applique à la hausse de loyer des logements comme des locaux commerciaux, ne signifie pas nécessairement qu'elle soit elle-même applicable dans les deux cas. En effet, pour que la formule officielle soit rendue obligatoire, une autre condition doit être remplie aux termes de la loi: il doit s'agir de logements. Le système de la contestation du loyer initial peut d'ailleurs fonctionner sans que le locataire soit informé d'office du montant de l'ancien loyer et de son droit de contestation; c'est précisément le régime qui a été appliqué sous l'empire de l'art. 17 ASML pour les logements. Le locataire de locaux commerciaux peut du reste exiger que le montant du loyer fixé dans le contrat de bail précédent lui soit communiqué (
art. 256a al. 2 CO
). Mais surtout, dans de nombreux articles, logements et locaux commerciaux, clairement distingués dans toute la loi, sont soumis à des régimes différents (voir consid. b ci-dessus). Il serait contraire à cette systématique et source de confusion d'ouvrir la voie à une interprétation permettant d'étendre aux locaux commerciaux l'application d'une disposition qui ne parle que des logements.
cc) L'interprétation téléologique ne va pas non plus dans un autre sens. Certes, les
art. 269 ss CO
prévoient une protection du locataire, et l'extension de l'application de l'
art. 270 al. 2 CO
aux locaux commerciaux protégerait encore davantage les locataires de ces objets. Cependant, toute la question est de savoir jusqu'où doit aller la protection légale, eu égard en particulier au principe "pacta sunt servanda". Ces problèmes ont fait l'objet d'intenses discussions aux Chambres fédérales et la loi est le résultat d'appréciations politiques qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier. Comme on l'a déjà relevé, le système de protection du locataire de locaux commerciaux à la conclusion du bail peut fonctionner même si l'usage de la formule officielle n'est pas obligatoire. Les cantons sont du reste libres d'introduire ou non l'emploi de cette formule en matière de logements. Sur d'autres points, le bail de locaux commerciaux est soumis à une réglementation différente de celle du bail de logements. On ne saurait donc dire que la loi comporte une lacune improprement dite que le juge devrait combler, tant la
BGE 117 Ia 328 S. 335
solution choisie par le législateur se révélerait inappropriée (DESCHENAUX, op.cit., p. 94).
d) Il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'en étendant l'emploi de la formule officielle prévue par l'
art. 270 al. 2 CO
à la conclusion des baux de locaux commerciaux, l'art. 94B al. 1 LACCS viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral et doit, dans cette mesure, être annulé.
Cela étant, il est superflu d'examiner si la même disposition violerait en outre, comme le soutient encore le recourant, les
art. 4, 22ter et 31 Cst.
Au demeurant, l'argumentation développée dans le recours à propos de l'
art. 4 Cst.
se confond largement avec celle portant sur l'art. 2 Disp. trans. Cst.
4.
Le recourant s'en prend également à l'art. 94B al. 4 LACCS, qui confie au Conseil d'Etat le soin de préciser par règlement la notion de pénurie. Selon lui, cette délégation violerait le principe de légalité. Apparemment, le recourant conteste cette délégation de manière générale, soit également en matière de pénurie de logements, de sorte que son recours conserve son intérêt même si l'
art. 94B al. 1 CC
est annulé dans la mesure où il vise aussi les locaux commerciaux. A vrai dire, la motivation du recours est sur ce point des plus sommaires et à la limite de la recevabilité. De toute façon, le grief ne résiste pas à l'examen.
Une délégation du législatif à l'exécutif n'est admissible, selon la jurisprudence, que si le droit constitutionnel cantonal ne l'interdit pas, qu'elle est prévue dans une loi soumise à référendum, qu'elle est limitée à une matière déterminée et que la loi elle-même énonce dans les grandes lignes les règles primaires (
ATF 112 Ia 254
consid. a et les arrêts cités). Au dire du recourant, la loi incriminée serait trop vague et aurait dû préciser elle-même ce que recouvrait la notion de pénurie. Toutefois, l'
art. 270 al. 2 CO
lui-même utilise le terme de pénurie, qui a pourtant été jugé suffisamment clair par le législateur fédéral pour n'avoir pas à être précisé dans la loi. Par ailleurs, la situation sur le marché du logement pouvant évoluer et la pénurie être appréhendée sous divers angles, il est normal que l'autorité législative laisse une certaine marge à l'exécutif.
Dans ces conditions, l'art. 94B al. 4 LACCS ne viole pas le principe de légalité. Au demeurant, le règlement d'application du Conseil d'Etat est susceptible d'être attaqué par la voie d'un recours de droit public s'il devait lui-même ne pas respecter les principes constitutionnels. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4ac2e58-08e2-4d19-87c4-3c092394d7a8 | Urteilskopf
116 Ib 344
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juli 1990 i.S. Schweizerische Bundesbahnen und Mitbeteiligte gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anfechtung einer Zwischenverfügung. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde.
Art. 39 und
Art. 40 EBG
.
1. Anfechtung einer Zwischenverfügung; nicht wiedergutzumachender Nachteil (
Art. 5, 45 VwVG
,
Art. 97 OG
; E. 1).
2. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung (
Art. 39 EBG
). Verwaltungsbeschwerde gegen eine im Anstandsverfahren (
Art. 40 EBG
) ergangene Verfügung: anwendbares Recht (E. 2).
3. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (
Art. 55 VwVG
; E. 3): verneint, soweit sich die Verwaltungsbeschwerde gegen eine negative Verfügung richtet (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 Ib 344 S. 345
Die Schweizerischen Bundesbahnen vermieten im neuerbauten S-Bahnhof Zürich-Stadelhofen eine Fläche von ungefähr 1940 m2 als Verkaufsläden und für Dienstleistungsbetriebe.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich ersuchte am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über den Status der geplanten Läden als Nebenbetriebe der Schweizerischen Bundesbahnen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überwies die Eingabe an das Bundesamt für Verkehr.
Mit Verfügung vom 19. Juni 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr diejenigen Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe, die Nebenbetriebe gemäss
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
sind, sowie diejenigen, die zu den andern kommerziellen Nutzungen nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
zählen.
Am 19. Juli 1989 erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Das Bundesamt für Verkehr kam in der Folge auf seine Verfügung vom 19. Juni 1989 zurück und verfügte am 27. Dezember 1989 von neuem, wobei es die Liste der als Nebenbetriebe geltenden Geschäfte leicht veränderte.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie einige der betroffenen Geschäfte erhoben beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Antrag, allen Mitgliedern der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; dieser Status sei ihnen bereits für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und die Sektion Zürich dieser Gewerkschaft erhoben ebenfalls beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Begehren, nur einem oder zwei Geschäften sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; im übrigen sei festzustellen, dass den Beschwerden aufschiebende Wirkung zukomme.
Am 6. März 1990 entschied das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, (1.) die Beschwerden der Bausektion
BGE 116 Ib 344 S. 346
II des Stadtrates Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich hätten aufschiebende Wirkung, und (2.) die Gesuche der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie zweier weiterer Unternehmungen um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens würden abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. März 1990 verlangen die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und einige Geschäfte, "Ziffer 1 Satz 1" der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 6. März 1990 sei aufzuheben. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich sowie die Gewerkschaft VHTL und ihre Sektion Zürich verlangen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaufmännische Verband Zürich und die Gewerkschaft VHTL sowie deren Sektion Zürich stellen ausserdem den Antrag, die Beschwerdeführerinnen seien eventuell anzuweisen, bis zum Entscheid in der Sache selbst auf den Nebenbetriebsstatus zu verzichten und sich an die geltenden kommunalen Ladenschlussvorschriften zu halten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Obwohl die Schweizerischen Bundesbahnen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind sie parteifähig (
Art. 5 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31)
; vgl. auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1988 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBV; SR 742.311)).
Die Schweizerischen Bundesbahnen und die Mieter der Geschäfte im Bahnhof Stadelhofen werden durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie sind damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Die Mietervereinigung, die für sich selbst und für die einzelnen Geschäfte und Betriebe auftritt, ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 55 und 56 des VwVG gelten als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen (
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
). Beim angefochtenen
BGE 116 Ib 344 S. 347
Entscheid, in welchem über die aufschiebende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Verwaltungsbeschwerden und über die Frage vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine solche Zwischenverfügung. Dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst nur dann zulässig, wenn sie es auch gegen die Endverfügung ist (
Art. 101 lit. a OG
). Beim Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements in der Sache selbst wird es sich um die Verfügung eines Departements handeln, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
zulässig ist. Es liegt auch keine andere Ausnahme nach
Art. 99-102 OG
vor, insbesondere nicht nach
Art. 99 lit. e OG
(
BGE 98 Ib 228
E. 1).
c) Eine Zwischenverfügung kann indessen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG
). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch in den in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
namentlich genannten Fällen vorliegen (
BGE 99 Ib 415
f.).
Diese Voraussetzung wird anders als im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (
BGE 112 Ib 422
E. c, mit Hinweis). Demnach ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Begriff des nicht wiedergutzumachenden Nachteils weniger streng auszulegen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bundesgericht hat aber bis heute offengelassen, ob auch ein bloss wirtschaftlicher Nachteil genügt (vgl.
BGE 107 II 461
E. b und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 15. Februar 1990 i.S. SBV und Beteiligte, E. 1b).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert werden, dass das Bundesgericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen (erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b). Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet, muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges ist. Indessen
BGE 116 Ib 344 S. 348
kann auch ein bloss wirtschaftliches Interesse schutzwürdig sein, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b am Ende).
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf ihre geschäftlichen Interessen. Das sind bloss tatsächliche, keine rechtlichen Interessen. Indessen erleiden die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil, wenn die angefochtene Zwischenverfügung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn der Endentscheid für die Beschwerdeführerinnen günstig lauten sollte, können sie für die während des Verfahrens erlittenen wirtschaftlichen Nachteile kaum Schadenersatz verlangen. Die Beschwerdeführerinnen erleiden durch die angefochtene Zwischenverfügung somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, und ihr Interesse an der Aufhebung der Zwischenverfügung geht über das Interesse an einem raschen und billigen Verfahren hinaus. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Eine Überprüfung der Angemessenheit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen (
Art. 104 lit. c OG
).
Das Bundesgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden, nicht aber an deren Begründung (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit ihrem Antrag bloss, Satz 1 von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Der Antrag richtet sich jedoch sinngemäss gegen die ganze Ziff. 1 der Verfügung, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Verwaltungsbeschwerden der Beschwerdegegner die aufschiebende Wirkung zu entziehen, anderseits aber die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
2.
a) Die Bahnunternehmung ist befugt, einen Nebenbetrieb zu führen, wenn ein Bedürfnis im Sinne von
Art. 39 EBG
besteht. Damit greift sie unter Umständen in die kantonale Verwaltungshoheit ein. Dies trifft zu, wenn ein vom kantonalen Recht verlangtes Bedürfnis nach diesem Recht nicht gegeben ist oder wenn von den Öffnungs- und Schliessungszeiten des kantonalen Rechts abgewichen werden soll. Im Hinblick auf den Eingriff in die kantonale Verwaltungshoheit räumt das Eisenbahngesetz den kantonalen
BGE 116 Ib 344 S. 349
Behörden das Recht ein, Anstände über Nebenbetriebe vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (vgl.
BGE 98 Ib 230
f. E. 5, mit Hinweis).
b) Gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
entscheidet, unter Vorbehalt der Beschwerde, die Aufsichtsbehörde Anstände über das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Über diesbezügliche Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden oder betroffenen Dritten befindet das Bundesamt für Verkehr (Art. 20 SBBV). Dessen Verfügung kann mit Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement weitergezogen werden (Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)).
c) Das Verfahren vor dem Departement richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren.
Art. 3 VwVG
schliesst nicht aus, dieses Gesetz auch auf den Weiterzug einer Verfügung des Bundesamtes für Verkehr an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzuwenden.
Aus den für das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geltenden Bestimmungen lässt sich keine andere Regelung ableiten, denn Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden nur Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen (
Art. 4 VwVG
).
Art. 80 lit. c VwVG
hebt widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts auf; vorbehalten bleiben ergänzende Vorschriften im Sinne des
Art. 4 VwVG
. Eine derart widersprechende Norm war
Art. 11 EBG
, der 1982 bei der Revision des Eisenbahngesetzes ersetzt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980 über die Änderung des Eisenbahngesetzes; BBl 1981 I 336). In seiner heute gültigen Fassung verweist
Art. 11 EBG
für die Beschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Wird gegen eine im Anstandsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr Beschwerde erhoben, so richtet sich das Verwaltungsbeschwerdeverfahren demnach ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Das Anstandsverfahren hat insofern keine Auswirkungen auf das anschliessende Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Ausgangspunkt für dieses bildet nicht die Errichtung oder Aufnahme eines Nebenbetriebes durch die
BGE 116 Ib 344 S. 350
Schweizerischen Bundesbahnen, sondern die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr.
3.
a) Gemäss
Art. 55 Abs. 1 VwVG
hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung.
Art. 55 Abs. 5 VwVG
behält die Bestimmungen anderer Bundesgesetze vor, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat; derartige Bestimmungen fehlen hier.
In Ziff. 2 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr bei 14 Geschäften und Dienstleistungsbetrieben festgestellt, sie seien Nebenbetriebe im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
. Soweit dagegen Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erhoben wurde, kommt dieser aufschiebende Wirkung zu, und die im Dispositiv der Verfügung des Bundesamtes angeordnete Rechtsfolge tritt vorläufig nicht ein. Die angefochtene Zwischenverfügung verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen verlangt, dass ihr beziehungsweise allen in ihr zusammengeschlossenen Geschäften und Dienstleistungsbetrieben für die Dauer des Verfahrens der Status als Nebenbetrieb zuerkannt werde. Soweit das Begehren jene Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe betrifft, deren Nebenbetriebsstatus das Bundesamt festgestellt hat, liegt darin sinngemäss der Antrag, der Verwaltungsbeschwerde der Beschwerdegegner sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. E. 1e).
Kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, hat die Vorinstanz folgerichtig gehandelt, wenn sie - zusammen mit der Feststellung der aufschiebenden Wirkung - das Gesuch um deren Aufhebung abgewiesen hat.
c) In Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr festgehalten, zehn Betriebe seien keine Nebenbetriebe und ihre Zulassung sei nur nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
möglich.
Damit hat das Bundesamt eine negative Verfügung getroffen. Die dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerden haben keine aufschiebende Wirkung, denn gegenüber negativen Verfügungen müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, damit für die Dauer des Verfahrens der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 243).
Würde diesen Geschäften für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der Nebenbetriebsstatus zuerkannt, stände dies im Widerspruch
BGE 116 Ib 344 S. 351
zum Suspensiveffekt, der den Beschwerden der Beschwerdegegner zukommt. Die Vorinstanz lehnte das schon aus diesem Grund zu Recht ab.
d) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich darauf, dass die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von tatsächlichen Feststellungen abhängen. Es sei unumgänglich, die tatsächlich vorhandenen Bedürfnisse abzuklären und entsprechende Erhebungen während verlängerter Öffnungszeiten durchzuführen. Solche Erhebungen lägen im öffentlichen Interesse. Deshalb seien die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Nebenbetriebe bezeichneten Geschäfte von den städtischen Ladenöffnungs- und Schliessungszeiten auszunehmen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigen, ist Rechtsfrage (
BGE 98 Ib 229
). Soweit für die Beurteilung Erhebungen über die tatsächlichen Verhältnisse nötig sind, können sie unabhängig von den (verlängerten) Öffnungszeiten, zum Beispiel durch Umfragen, gemacht werden. Die Umsatzzahlen der Geschäfte während der verlängerten Öffnungszeiten sind hingegen nicht beweiskräftig, solange nicht festgestellt wird, wie sich die Kunden zusammensetzen (Bahnreisende oder Dritte, die einfach von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren wollen). Auf jeden Fall lässt dieses Anliegen den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
e) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in ihrem Fall sei das Anstandsverfahren schon vor der Betriebsaufnahme ihrer Geschäfte eingeleitet worden. Die angefochtene Verfügung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber denjenigen Fällen, in welchen ein Anstandsverfahren erst nach Betriebsaufnahme der Geschäfte durchgeführt werde. In diesen Fällen habe das Anstandsverfahren keine aufschiebende Wirkung und die Geschäfte könnten während der Dauer des Verfahrens offenbleiben, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handle.
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es bei der Beurteilung des Suspensiveffektes nicht um das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geht, sondern um die gegen dessen Verfügung erhobenen Beschwerden. Im übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Erteilung oder Verweigerung des Suspensiveffektes und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen anders beurteilt werden, wenn der Nebenbetriebsstatus eines Geschäftes
BGE 116 Ib 344 S. 352
oder Dienstleistungsbetriebes erst nach der Eröffnung umstritten wird und zu einem Anstandsverfahren führt.
f) Somit hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt. Nicht zu prüfen in diesem Verfahren und daher für die Beurteilung der Zwischenverfügung nicht erheblich ist, ob das Bundesamt für Verkehr den Status als Nebenbetrieb zu Recht festgestellt oder nicht festgestellt hat. Darüber hat das Departement zu befinden, wenn es in der Sache selbst entscheidet. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a4ac4e41-8a4b-4504-890d-8d0b95a11619 | Urteilskopf
126 II 63
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 janvier 2000 dans la cause 2'206 agriculteurs suisses contre Confédération suisse (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 69 aBV
;
Art. 3 VG
; Tierseuchengesetz vom 1. Juli 1966 (TSG); Verantwortlichkeit des Bundes für die wirtschaftlichen Folgen der Krise im Zusammenhang mit dem Rinderwahnsinn (BSE).
Die Tierseuchengesetzgebung bezweckt, auch Einzelpersonen gegen wirtschaftlichen Schaden zu schützen (E. 3a).
Die Entschädigung durch den Bund (
Art. 32 ff. TSG
in Verbindung mit Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1996 über befristete Sofortmassnahmen gegen die BSE im schweizerischen Rindviehbestand [RS 916.41]) schliesst die betroffenen Landwirte von der Möglichkeit einer Schadenersatzklage für den ungedeckten Teil ihres Verlustes nicht aus (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 126 II 63 S. 64
A.-
a) L'encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", est une maladie infectieuse des bovins causée par des prions, à savoir des protéines transmissibles sans substance héréditaire propre; l'agent pathogène est situé essentiellement dans la cervelle, les yeux et la moelle épinière. Elle se manifeste par une diminution de la productivité et des troubles du comportement, tels que l'anxiété et l'agressivité. La période d'incubation dure en moyenne cinq ans. En l'état actuel des connaissances, la contamination a pour origine des aliments pour animaux qui ont subi un traitement thermique insuffisant et contiennent de la cervelle ou de la moelle épinière provenant d'animaux infectés. La maladie conduit à la mort en quelques mois; il n'existe encore ni vaccin ni traitement. Le diagnostic ne peut être posé qu'après le décès sur la base d'examens au microscope et d'analyses immuno-histochimiques d'échantillons de cervelle. Parmi les encéphalopathies spongiformes se manifestant chez l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante. La transmission de l'ESB à l'homme et à d'autres espèces animales doit être considérée comme vraisemblable.
b) Apparue en Grande-Bretagne en 1986, l'ESB a été, pour la première fois, diagnostiquée en Suisse le 2 novembre 1990; au 15 juin 1999, elle a été constatée chez 304 vaches, dont 66 cas de "born after ban" (BAB), à savoir de bovins nés après l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants. La propagation de la maladie en Suisse a pour cause des composants d'aliments pour le bétail issus d'animaux atteints et dont le traitement thermique a été insuffisant; selon le Conseil fédéral, "il s'agit vraisemblablement de farines de viande ainsi que de farines de viande et d'os provenant de Grande-Bretagne qui ont été munies, semble-t-il, de nouvelles indications d'origine et de qualité en Europe continentale, puis importées en
BGE 126 II 63 S. 65
Suisse" (Message concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques du 16 septembre 1996, FF 1996 IV 1294 in fine).
c) Pour lutter contre l'ESB, la Suisse a, notamment, pris les mesures suivantes (FF 1996 IV 1295 ch. 131):
- en 1989, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a informé les vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et veillé à l'installation d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne;
- par ordonnance du 13 juin 1990, l'OVF a interdit l'importation des animaux de l'espèce bovine, de la viande bovine et certains aliments pour animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39);
- dès l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, l'OVF a ordonné, le 8 novembre 1990, que les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent pathogène (cervelle, moelle épinière, rate, thymus et intestin, tissus lymphatiques et nerveux visibles ainsi que ganglions lymphatiques) ne soient plus mis dans le commerce comme denrées alimentaires;
- le 29 novembre 1990, l'OVF a interdit, avec effet au 1er décembre suivant, d'affourager de la farine de viande, de la farine de viande et d'os, de la farine animale, de la farine de cretons ainsi que de la farine d'os dégraissés aux animaux des espèces bovine, ovine et caprine (RO 1990 1920);
- toutes ces mesures ont été finalement intégrées dans l'ordonnance du 27 juin 1995 - modifiée les 17 avril et 16 septembre 1996 (RO 1996 1215, 2559) - sur les épizooties (OFE; RS 916.401);
- le 3 avril 1996, le Conseil fédéral a étendu, avec effet au 1er mai suivant, à la viande et aux produits à base de viande vendus à l'étal l'obligation de déclarer le pays de production (RO 1996 1211);
- le 13 décembre 1996, les Chambres fédérales ont adopté un arrêté fédéral concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse (RS 916.41), complété par l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral du 18 décembre 1996 (RS 916.411);
- le 1er juillet 1998, le Conseil fédéral a décidé de soumettre les graisses animales à un traitement thermique à 133oC pendant 20 minutes (RO 1998 1578).
BGE 126 II 63 S. 66
d) Selon les données du Département fédéral des finances, l'évolution du prix du bétail de boucherie entre 1985 et fin avril 1999 a été la suivante:
Catégorie Taureaux MT T3 Vaches VK T3 Vaches VK T3
Année fr./kg poids mort fr./kg poids mort fr. par vache
1985 10.88 8.74 2447
1986 10.52 8.20 2296
1987 11.11 7.66 2145
1988 12.50 9.36 2621
1989 12.05 9.44 2643
1990 11.13 8.34 2335
1991 10.31 7.16 2005
1992 10.33 6.26 1753
1993 10.99 7.34 2055
1994 10.81 8.50 2380
1995 9.29 7.24 2027
1996 7.71 3.88 1086
1997 7.75 4.34 1215
1998 7.48 4.56 1277
1999 6.40 4.30 1204
B.-
Le 19 mars 1997, 2'165 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances d'une réclamation en dommages-intérêts contre la Confédération suisse; en bref, ils ont reproché aux offices concernés (OVF; Office fédéral de l'agriculture [OFAG]; Office fédéral des affaires économiques extérieures [OFAEE]) de n'avoir pas adopté les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, dès lors, d'être responsables des pertes qu'ils ont subies à la suite de la chute du prix du bétail de boucherie et du bétail d'élevage. Le 7 avril, 41 nouveaux agriculteurs ont introduit une demande analogue.
Par décision du 12 février 1999, le Département a rejeté la demande.
C.-
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif des demandeurs, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Celui qui réclame des dommages-intérêts fondés sur l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires
BGE 126 II 63 S. 67
(LRCF; RS 170.32) doit établir l'illicéité de l'acte ou de l'omission commis par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (
ATF 106 Ib 357
consid. 2b p. 361; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, N. 11.6). En l'espèce, après avoir implicitement retenu que les omissions dénoncées par les recourants étaient susceptibles d'engager la responsabilité de la Confédération (
ATF 89 I 483
consid. 6 p. 489 ss [concernant précisément une affaire d'épizooties]; en général:
ATF 123 II 577
consid. 4d/ff p. 583;
118 Ib 473
consid. 2b p. 476/477 et les citations), le Département a nié que l'atteinte alléguée fût illicite (en général:
ATF 123 II 577
consid. 4d/aa - cc et les citations), car la législation en matière d'épizooties "a pour but de protéger la santé des animaux et des hommes, et non de protéger la valeur marchande des animaux". Cette opinion ne saurait être suivie.
a) Il faut souligner d'emblée que l'
art. 69 aCst.
, dans sa teneur adoptée le 4 mai 1913, répond davantage à des préoccupations d'ordre économique et social qu'à des motifs purement sanitaires; il s'ensuit que seules tombent dans la compétence de la Confédération les maladies transmissibles d'une certaine gravité ayant des conséquences néfastes sur le plan économique et social (MALINVERNI, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 15 ad
art. 69 aCst.
; MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Bâle 1992, p. 26/27). Aussi est-ce en se référant à des "dommages économiques" que le Conseil fédéral a constamment rappelé la nécessité de combattre les épizooties frappant le cheptel (FF 1911 V 323;
1915 I 536
et 1965 II 1082; cf. ég. FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Eidgenössische Tierseuchengesetzgebung, 2e éd., p. 1; MICHAEL KREIENBÜHL, Rechtskritische Behandlung der allgemeinen staatlichen Tierseuchenbekämpfungsmassnahmen in der Schweiz, thèse Fribourg 1972, p. 7/8 et 33); il l'a clairement réaffirmé à propos de l'ESB (FF 1996 IV 1303: "La lutte ... ne doit pas seulement tenir compte de la protection de la santé, mais aussi des conséquences économiques et des incidences sur le commerce international"). C'est donc logiquement que l'
art. 1er al. 1 let
. d de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (LFE; RS 916.40) considère comme épizooties les maladies animales transmissibles qui peuvent avoir des conséquences économiques importantes; de l'avis du Conseil fédéral, il s'agit là d'un critère d'appréciation essentiel "pour les maladies qui ne présentent pas ou peu de danger pour l'homme" (FF 1992 V 48), encore que, vu ce qui précède, cette précision semble superfétatoire (cf. déjà
BGE 126 II 63 S. 68
KREIENBÜHL, op. cit., p. 103; A. NABHOLZ, Neue Wege in der Tierseuchenbekämpfung, in Festschrift zum 50Jährigen Bestehen des Eidgenössischen Veterinäramtes, Berne 1964, p. 77).
Comme l'expose le Département, le but de la loi est d'éradiquer, combattre et surveiller les épizooties (
art. 1a al. 2 LFE
, en relation avec les
art. 1er et 3 let
. h OFE, en vigueur depuis le 1er septembre 1995); ce but n'était pas expressément mentionné dans l'ancienne loi, mais n'en découlait pas moins de l'art. 9 aLFE (RO 1966 1624), qui prescrivait à la Confédération et aux cantons de prendre toutes les mesures qui, d'après les données de la science et de l'expérience paraissent propres à empêcher une propagation de l'épizootie et à protéger la santé de l'homme et des animaux (cf.
ATF 103 Ib 134
consid. 4c p. 140). L'ESB ne figurait pas dans l'énumération de l'art. 1er al. 1 aLFE (RO 1966 1621), mais son al. 3 prévoyait que, si une maladie animale transmissible ou particulièrement dangereuse, non citée dans cet article, survenait brusquement, menaçant la santé de l'homme ou des animaux, ou s'il y avait danger qu'une telle maladie soit introduite dans le pays, l'OVF devait, avec l'accord du Département fédéral de l'économie publique (DFEP), ordonner sans délai les mesures de police des épizooties lui paraissant nécessaires pour combattre et supprimer la maladie. C'est en se fondant sur cette disposition que l'OVF a promulgué, le 29 novembre 1990, l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 1920; OESR), entrée en vigueur le 1er décembre suivant.
Il découle de ces considérations que les autorités sont tenues de prendre toutes les mesures propres à éviter la propagation d'épizooties susceptibles, notamment, d'entraîner des conséquences économiques; sous cet angle, la "santé des animaux" (art. 9 aLFE) est un concept qui se réfère au rendement tiré du cheptel (cf. FF 1965 II 1082; NABHOLZ, op. cit., p. 78). Or, en qualité d'agriculteurs, les recourants sont à l'évidence touchés par les actes ou omissions des autorités sanitaires qui, au mépris des règles de comportement que leur dicte l'ordre juridique, porteraient atteinte à la valeur économique du bétail et, partant, à sa productivité (qui est, du reste, l'une des manifestations de la maladie: FF 1996 IV 1293 ch. 121). D'ailleurs, l'
art. 27 al. 4 LFE
, tant dans sa nouvelle que son ancienne teneur, institue une responsabilité objective pour le dommage causé par les instituts officiels ou privés ainsi que les personnes qui détiennent ou utilisent des microorganismes pathogènes; ni le Conseil fédéral, ni la doctrine n'excluent, pour autant, la réparation
BGE 126 II 63 S. 69
du préjudice économique éprouvé de ce chef par un agriculteur (FF 1965 II 1097; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 7 ad
art. 27 LFE
, qui parlent de "zivilrechtliche Haftung"). Au demeurant, le Tribunal fédéral a eu l'occasion, dans le cadre du procès en dommages-intérêts qui opposait un producteur de fromages à la Confédération, de qualifier de "trop étroite" la conception selon laquelle "la loi fédérale sur les épidémies tend exclusivement à la protection de la santé publique, le cas échéant à celle des personnes qui pourraient tomber malades, mais non à la protection de dommages matériels"; tout en rappelant que les "intérêts de la santé publique (...) l'emportent sur les intérêts patrimoniaux des particuliers", il a considéré que les normes de cette législation poursuivent simultanément le but "de protéger aussi les personnes concernées des mesures ordonnées; cela implique que les atteintes aux biens patrimoniaux en découlant demeurent dans le cadre des prescriptions légales, sinon la responsabilité de l'Etat est engagée" (arrêt non publié de la IIe Cour de droit public du 13 novembre 1992, dans la cause 2A.276/1989, consid. 2d).
b) L'indemnité versée par l'Etat (
art. 32 ss LFE
), en l'espèce la Confédération (art. 3 de l'AF du 13 décembre 1996 concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse [RS 916.41); FF 1996 IV 1304), doit certes mettre le propriétaire intéressé à l'abri de dommages économiques trop lourds (FF 1975 II 119; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 2 ad
art. 31 LFE
); mais elle diffère, tant par son but que par sa nature, de celle qui découle de l'
art. 3 LRCF
. D'une part, elle vise à inciter le propriétaire à déclarer les cas d'épizooties frappant son cheptel (FF 1975 II 119;
1965 II 1098
). D'autre part, elle compense l'atteinte que, dans l'intérêt général, la collectivité publique porte à la propriété privée (FF 1915 I 540/541; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, ibid.; F. RIEDI, Kompetenzen und Verfahren nach den Bestimmungen der eidgenössischen Tierseuchengesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung der Befugnisse und Obliegenheiten bei Tierausmerzungen, Zbl 65/1964 p. 430); d'après KREIENBÜHL (op. cit., p. 66 ss), elle s'apparente à une indemnité pour expropriation (cf. ég. ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Bâle 1975, p. 111/112, qui commente la jurisprudence selon laquelle une telle indemnité n'est allouée que pour des restrictions de la propriété ordonnées dans l'intérêt public, et non pour celles n'ayant que le caractère d'une mesure de police). Enfin, les considérations à la
BGE 126 II 63 S. 70
base de l'
art. 32 LFE
sont principalement d'ordre social (FF 1975 II 119); il n'y a là rien de commun avec l'obligation de réparer le préjudice résultant de l'acte illicite d'un fonctionnaire. Dès lors, c'est avec raison que les recourants soutiennent que l'indemnisation prévue par les
art. 32 ss LFE
n'a pas pour effet de les priver du droit de rechercher la Confédération au titre de sa responsabilité. A cet égard, il convient de rappeler que, en dépit des indemnités qui leur ont été allouées à la suite de la catastrophe de Tchernobyl (RO 1988 628, 632), les lésés n'ont pas été déchus pour autant de la possibilité de réclamer à la Confédération le solde de leur préjudice (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, Beihefte zur ZSR, Heft 9, Bâle 1989, p. 46 ss ch. IV). | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4b03692-503a-4380-9f56-8093c403d658 | Urteilskopf
104 Ia 63
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1978 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht von Graubünden | Regeste
Die gegen den im Rückweisungsverfahren ergangenen kantonalen Entscheid gerichtete neue staatsrechtliche Beschwerde kann grundsätzlich nur zum Gegenstand haben, was in den durch die bundesgerichtlichen Motive abgegrenzten Rahmen fällt.
Ausnahme von dem Grundsatz in Strafsachen. | Erwägungen
ab Seite 63
BGE 104 Ia 63 S. 63
Aus den Erwägungen:
1.
Der in den
Art. 66 OG
und 277ter BStP niedergelegte Grundsatz, wonach die kantonale Instanz im Rückweisungsverfahren ihrer Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtes zugrundezulegen hat, gilt auch für das staatsrechtliche Verfahren (
BGE 100 Ia 30
). Das heisst, dass die Motive des staatsrechtlichen Urteils den Gegenstand des Prozesses endgültig abgrenzen und insoweit sowohl den kantonalen Richter, an den zurückgewiesen wird, wie das Bundesgericht selber binden. Dann aber kann eine gegen den im Rückweisungsverfahren ergangenen kantonalen Entscheid gerichtete neue staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nur zum Gegenstand haben, was in den durch die bundesgerichtlichen Motive abgegrenzten Rahmen fällt (s.
BGE 101 IV 104
); ausserhalb dieses Rahmens liegende Vorbringen sind unbeachtlich.
Eine Ausnahme besteht nur, wo der Angeklagte vom kantonalen Richter im ersten Verfahren in einem Punkte freigesprochen wurde, er deshalb diesen Punkt nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 104 Ia 63 S. 64
angefochten hat, das Urteil insoweit aber auf Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft aufgehoben wurde mit der Folge, dass es im zweiten Verfahren zu einer Verurteilung des Angeklagten kam. In diesem Fall steht ihm die staatsrechtliche Beschwerde auch bezüglich der neuen Verurteilung zu. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4b5b318-8600-4517-9305-3900760408ed | Urteilskopf
81 IV 323
71. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1955 i.S. Bianchi und Tödtli gegen Keller. | Regeste
Art. 173 ff. StGB
.
Wer die ehrenrührige Äusserung eines andern dem Verletzten mitteilt, unterliegt den allgemeinen Bestimmungen der
Art. 173 ff. StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 81 IV 323 S. 323
Aus dem Tatbestand:
Die Beklagten machten S. die Anzeige, Keller habe jeder von ihnen unter vier Augen erklärt, die Tochter von S. sei nicht an Grippe-Lungenentzündung gestorben, sondern wegen unseriösen Lebenswandels und Kindesabtreibung. Keller bestritt, dass er sich in diesem Sinne geäussert habe, und klagte wegen Verleumdung.
BGE 81 IV 323 S. 324
Während das Bezirksgericht Gossau das Vorliegen eines Ehrverletzungstatbestandes verneinte, verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen die Beklagten wegen übler Nachrede.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird u.a. geltend gemacht, die Beklagten seien zur Mitteilung berechtigt gewesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagten bringen vor, sie hätten gestützt auf die Bestimmung des
Art. 32 StGB
rechtmässig gehandelt. Sie anerkennen, dass keine ausdrückliche Gesetzesvorschrift besteht, nach der sie zur Anzeige verpflichtet gewesen wären; sie glauben aber, die Berechtigung zur Mitteilung an S. ergebe sich aus
Art. 173 ff. StGB
. Denn der in seiner Ehre Verletzte könne seine Ansprüche nur geltend machen, wenn ihm ein Dritter die Ehrverletzung und die Person des Täters zur Kenntnis bringe. Der Dritte müsse daher zur Mitteilung berechtigt sein, ohne Gefahr zu laufen, selber vom Täter wegen Ehrverletzung eingeklagt zu werden.
Diese Auffassung ist nicht haltbar. Der Umstand, dass eine Verleumdung oder üble Nachrede vielfach erst geahndet werden kann, wenn sie dem Verletzten durch einen Dritten zur Kenntnis gebracht wird, berechtigt diesen nicht, den Urheber der Äusserung in seiner Ehre zu verletzen. Wer dies tut, indem er eine ehrverletzende Äusserung, die er von einem andern unter vier Augen gehört haben will, dem Verletzten zuträgt, unterliegt den allgemeinen Bestimmungen der
Art. 173 ff. StGB
. Will er vermeiden, dass er im Falle seiner Verfolgung die Tatsache der behaupteten Äusserung nicht beweisen kann, so hat er entweder von ihrer Mitteilung an den Verletzten abzusehen oder aber die zu seinem Schutz notwendigen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Wollte man der Ansicht der Beklagten folgen, so müsste in solchen Fällen der Dritte, selbst wenn er den andern wider besseres Wissen beschuldigte, stets ohne Strafe bleiben. Das widerspräche dem Sinn und Zweck der
Art. 173 ff. StGB
. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a4bd9d93-3817-4b8e-b61e-02ce7e5b10e6 | Urteilskopf
119 Ib 241
29. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 mars 1993 en la cause Association Mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix (EIP) c. Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie et Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) (recours de droit administratif) | Regeste
Gesuch an die SRG, eine Sendung mit bestimmtem Inhalt auszustrahlen.
1. Hat das Departement eine Beschwerde gegen die Weigerung der SRG, eine Sendung auszustrahlen, nur als Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, nicht aber als eigentliche formelle Beschwerde behandelt, kann gegen dieses Vorgehen des Departements Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (E. 1).
2. Entwicklung der Gesetzgebung auf dem Gebiete von Radio und Fernsehen (E. 2). Auch nach der Annahme von
Art. 55bis BV
und dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) ist die SRG als andere Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
zu betrachten, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt; wenn jemand darum ersucht, an einer Sendung teilzunehmen, muss sie daher über dieses Gesuch mit Verfügung entscheiden, die mit Beschwerde beim Departement angefochten werden kann (E. 3).
3. Ein Recht auf Mitwirkung an einer Sendung ist jedoch höchstens ausnahmsweise zuzuerkennen. Ein solches kann jedenfalls nicht aus den Bestimmungen der Verfassung, des RTVG oder der Konzession abgeleitet werden, die vorsehen, dass Radio und Fernsehen zur freien Meinungsbildung beizutragen haben, ferner auch nicht - ausser unter besonderen Umständen - aus
Art. 10 EMRK
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 119 Ib 241 S. 242
L'Association Mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix (ci-après: l'EIP) a pour but d'enseigner les principes des droits de l'homme dans le cadre de l'école obligatoire, pour permettre aux enfants de prendre connaissance de leur responsabilité dans le maintien et la recherche de la paix et de la démocratie.
L'EIP est intervenue sans succès auprès de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) pour obtenir une émission lors de
BGE 119 Ib 241 S. 243
laquelle elle aurait pu expliquer ses buts et ses moyens. Ainsi, par lettre du 29 octobre 1990, l'EIP a exigé que la SSR lui consacre, dans les six mois et dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute (entre 20 h 00 et 22 h 30).
Le 8 novembre 1990, la SSR a opposé un refus, la concession dont elle bénéficie n'accordant pas à des tiers le droit d'exiger la diffusion d'idées déterminées dans les programmes de radio ou de télévision; elle se déclarait prête à examiner des propositions intéressantes, voire à couvrir une manifestation digne d'intérêt à laquelle participerait l'EIP, tout en préservant l'autonomie de la conception des programmes garantie par la Constitution fédérale. Après une nouvelle intervention de l'EIP qui demandait une décision, la SSR a confirmé son refus le 22 janvier 1991.
Saisi du recours que lui a adressé l'EIP le 20 février 1991, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a répondu le 13 mai 1991 que la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 n'était pas une décision. Dès lors, le courrier du 20 février 1991 devait être considéré comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cependant, l'art. 5 de la concession octroyée à la SSR le 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 781) n'accordait pas à des tiers le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes de radio et de télévision de cette société. Dès lors, respectant l'autonomie de radiodiffuseur garantie par l'
art. 55bis Cst.
, le Département ne pouvait intervenir.
L'EIP a formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département du 13 mai 1991 et d'ordonner à la SSR de diffuser dans un délai raisonnable, dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute, destinée à l'enseignement des droits de l'homme, de la paix et de la démocratie par l'EIP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants et a statué sans frais en raison des circonstances procédurales particulières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir dans la procédure (
ATF 118 Ib 358
, 388, 420 et les arrêts cités).
BGE 119 Ib 241 S. 244
b) En l'espèce, le Département a refusé de considérer la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 comme une décision susceptible de recours auprès de lui selon l'art. 47 al. 1 lettre c PA. Il a estimé que les radiodiffuseurs n'étaient pas soumis aux règles de la procédure administrative dans leurs relations avec les particuliers et que seules les émissions diffusées pouvaient faire l'objet d'une réclamation à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Toutefois, le Département a traité le recours du 20 février 1991 comme une plainte à l'autorité de surveillance et l'a rejeté.
c) [recte: sans c] Le refus de l'autorité de surveillance d'intervenir à la suite d'une plainte ne constitue pas une décision au sens de l'
art. 5 PA
, susceptible de recours de droit administratif selon l'
art. 97 al. 1 OJ
; le recours de droit administratif n'est pas non plus recevable contre un refus de statuer (
ATF 104 Ib 241
consid. 2,
ATF 102 Ib 85
). Quant à la voie du recours de droit public, elle n'est, d'une manière générale, pas ouverte contre une décision de l'autorité de surveillance refusant d'entrer en matière sur une plainte qui lui est adressée (
ATF 109 Ia 252
). En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte pour faire valoir, comme en l'espèce, que l'autorité de surveillance aurait dû se saisir du cas comme autorité de recours au lieu d'admettre l'intervention de l'intéressé uniquement comme une plainte (
ATF 104 Ib 242
consid. 3).
Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si, en refusant la demande d'un tiers de participer à une émission, la SSR agit comme une organisation indépendante de l'administration, au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA et rend alors une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Cette question, qui s'était posée pour la première fois dans l'arrêt Vigilance du 22 novembre 1971 (
ATF 97 I 731
ss), doit en effet être revue par le Tribunal fédéral pour tenir compte de l'évolution des dispositions applicables en matière de radio et télévision au cours des années.
2.
a) Avant que ne soit introduite l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, selon l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 (RO 1984, 153), le Tribunal fédéral a considéré que l'exploitation sur le plan national de la radio et de la télévision était un service public, confié à une organisation indépendante de l'administration fédérale, la SSR, chargée de tâches de droit public par la Confédération (
ATF 104 Ib 243
consid. 5a,
ATF 97 I 733
; cf. aussi ATF du 17 octobre 1980 en la cause SSR c. DFTCE et Fédération romande des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a, publié in ZBl 83/1982, p. 219 ss). Dans ce cadre, la SSR pouvait être amenée à
BGE 119 Ib 241 S. 245
rendre des décisions, susceptibles de recours administratif au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, avec possibilité de recours de droit administratif ultérieur au Tribunal fédéral. Si la diffusion d'une émission n'a pas été reconnue comme une décision susceptible de recours au sens de l'
art. 5 PA
, cela a été en revanche admis dans le cas d'une décision par laquelle la SSR se prononce sur la prétention d'une personne d'être entendue dans une émission. Tout en étant extrêmement restrictive sur le fond, la jurisprudence a considéré que le refus de la SSR de ce que d'aucuns appellent "le droit à l'antenne" pouvait être déféré au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, dont la décision était ensuite susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
ATF 104 Ib 243
consid. 5b, 97 I 733; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 9.25, p. 46/47).
b) La situation n'a, de ce point de vue, pas changé avec l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, depuis lors, les émissions de radio et de télévision peuvent faire l'objet d'une plainte, à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes, mais, comme cela ressort clairement du texte légal et des travaux préparatoires, cette plainte ne concerne que les émissions diffusées (art. 1 et 15 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983; Message du Conseil fédéral sur cet arrêté du 8 juillet 1981, FF 1981 III p. 108 et 110). En revanche, lorsque la SSR rend exceptionnellement une décision, celle-ci est susceptible de recours à l'autorité de surveillance (FF 1981 III p. 108 et 110). Le Tribunal fédéral a admis qu'il en allait ainsi dans les litiges où le droit d'accès aux médias est en cause (
ATF 97 I 733
; dans le même sens: FRANZ RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in Aspects du droit des médias II, éd. 1984, p. 37 et 40). Il a ensuite confirmé cette jurisprudence en retenant que "la décision de refus du diffuseur est toujours susceptible d'être attaquée par la voie du recours administratif et, en dernière instance, par celle du recours de droit administratif" (
ATF 111 Ib 296
consid. 1a). Bien qu'il ait été rendu après l'adoption, le 2 décembre 1984, de l'
art. 55bis Cst.
, cet arrêt ne se prononce toutefois pas sur la portée de la nouvelle disposition constitutionnelle.
3.
a) La SSR et le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie font valoir que la jurisprudence précitée ne serait plus valable depuis l'entrée en vigueur de l'
art. 55bis Cst.
Ne jouissant plus d'une situation de monopole, la SSR bénéficie en effet de l'indépendance et de l'autonomie dans la conception des
BGE 119 Ib 241 S. 246
programmes, qui lui sont garanties tant par l'
art. 55bis al. 3 Cst.
que par l'art. 5 de sa concession. Elle ne serait donc plus une organisation indépendante de l'administration au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA, parce qu'elle n'accomplirait plus une tâche publique de la Confédération, laquelle aurait le droit de légiférer en matière de radio et de télévision (
art. 55bis al. 1 Cst.
), mais non celui d'assumer elle-même la production d'émissions.
b) Il faut d'abord relever que, même après l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40), la compétence de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes ne s'est pas modifiée: celle-ci est toujours habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 LRTV et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III p. 688), mais demeure incompétente dans des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. Pour ces litiges, la doctrine, tout en étant très restrictive sur le fond, admet que la SSR rend dans ce domaine des décisions susceptibles de recours au Département (BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, p. 282/283; DIDIER BERBERAT, L'autorité indépendante de plainte, in Le droit des médias audiovisuels, Recueil publié par Charles-Albert Morand, p. 161; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Berne 1992, p. 136/137).
De son côté, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie restait compétent pour contrôler le respect, par le diffuseur, des règles applicables en matière d'exploitation et de finances (
ATF 118 Ib 360
consid. 3a,
ATF 116 Ib 45
consid. 5b,
ATF 114 Ib 153
). Il devrait donc en aller de même pour trancher la question d'un éventuel droit d'accès aux médias, indépendamment des doutes qu'il est permis d'exprimer au sujet d'un tel droit.
c) Après l'adoption de l'
art. 55bis Cst.
et l'entrée en vigueur de la LRTV, la SSR n'est certes plus en situation de monopole, mais elle a conservé une position particulière, en recevant notamment une grande partie des redevances de perception selon l'
art. 17 al. 1 LRTV
(voir Message du Conseil fédéral relatif à la LRTV, FF 1987, III p. 662; DUMERMUTH, op.cit., p. 61; voir également les dispositions spécifiques que la nouvelle loi consacre à la SSR: art. 7 al. 2, 17 al. 1, 20 al. 3, 24 al. 2, 26 à 30, 32 al. 2, 33, 34, 42 al. 1 lettre b, 55 al. 3 lettre a, 56 al. 2 LRTV). Quant aux autres diffuseurs, ils ne peuvent
BGE 119 Ib 241 S. 247
obtenir une concession que si "la diffusion ne compromet pas gravement l'accomplissement par la SSR ainsi que par les diffuseurs locaux et régionaux de la mission que leur assigne la concession" (
art. 31 al. 1 lettre b LRTV
). L'
art. 55bis al. 2 Cst.
prévoit d'ailleurs lui-même les tâches assignées à la SSR, reprises par la LRTV aux art. 3 (général) et 26 (relatif à la concession), en prescrivant qu'elle doit contribuer au développement culturel des auditeurs et téléspectateurs, à la libre formation de leur opinion et de leur divertissement; elle doit aussi tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons. Ce mandat va dans le même sens que la "mission de programme" contenue à l'art. 4 de la concession du 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 782), lequel précise que, dans leur ensemble, les programmes seront conçus de façon à pouvoir servir l'intérêt du pays.
Dans la mesure où la SSR est tenue par la LRTV et la concession de remplir le mandat qui lui est confié (J.-P. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 41 ad art. 55bis), elle doit donc toujours être considérée comme une organisation indépendante de l'administration fédérale, qui accomplit des tâches de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA. Le Tribunal fédéral ne saurait dès lors partager le point de vue formaliste de la SSR qui estime ne plus tomber sous le coup de cette disposition, parce que la Confédération ne serait compétente que pour légiférer en matière de radio et télévision.
d) La SSR prétend aussi qu'accorder un droit d'accès à la radio et à la télévision serait contraire à l'art. 5 de la concession, selon lequel aucun tiers n'a le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes. Par ailleurs, l'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes ont été précisées depuis l'entrée en vigueur de la LRTV, dont l'art. 5 prévoit que:
"Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité.
Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la transmission d'une production ou d'une information déterminée."
Toutefois, le fait que la concession ou la LRTV ne permette à personne d'exiger la diffusion d'une émission ou d'une information particulière n'exclut pas d'emblée qu'à titre exceptionnel, un droit d'accès puisse exister en vertu d'autres dispositions de droit fédéral.
BGE 119 Ib 241 S. 248
La question de savoir si un tel droit existe est en effet une question de fond qui n'empêche pas le diffuseur d'examiner la demande qui lui est présentée. Même si le "droit à l'antenne" sera en général dénié à celui qui le réclame, la SSR n'en rend pas moins une décision lorsqu'elle prend position, dans la mesure où son prononcé a précisément pour objet de constater l'existence ou l'inexistence d'un droit au sens de l'
art. 5 al. 1 lettre b PA
. Contrairement aux craintes exprimées par la SSR et le Département au sujet de l'afflux de demandes, l'
art. 5 al. 3 LRTV
permet de rejeter très sommairement les demandes infondées, et le contrôle ainsi exercé sur le diffuseur ne met pas plus en péril son autonomie que la surveillance exercée par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Il semble, au demeurant, que le refus d'accès à l'antenne par la SSR n'ait fait qu'exceptionnellement l'objet d'un recours administratif au Département (voir à ce sujet BERBERAT, op.cit., p. 161, qui relève quatre cas, dont l'affaire Vigilance publiée aux
ATF 97 I 731
ss).
e) Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la SSR doit rendre une décision susceptible de recours administratif auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, lorsqu'une personne demande le droit de participer à une émission, même si ce droit de participation ne peut être reconnu qu'à titre très exceptionnel en vertu de dispositions qu'il y aura lieu de désigner dans chaque cas d'espèce. En l'état, il suffit de constater que le Département aurait dû traiter le recours de l'EIP comme tel et non comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cette informalité demeure toutefois sans conséquence, dès lors que le Département a malgré tout pris position sur le fond comme s'il avait traité l'intervention de l'EIP en tant que recours. Dans ces conditions, il se justifie d'autant moins de lui renvoyer le cas pour qu'il se prononce formellement comme autorité de recours, que la recourante a développé ses moyens au fond devant le Tribunal fédéral et que la SSR comme le Département y ont répondu.
4.
Sur le fond, la recourante prétend qu'elle se trouve dans une situation particulière qui justifierait précisément de lui accorder, à titre exceptionnel, le droit de participer à une émission de télévision dans laquelle elle pourra soit présenter ses buts et ses moyens, soit enseigner les droits de l'homme aux téléspectateurs.
Cette prétention se révèle d'emblée infondée, dans la mesure où elle repose sur le mandat assigné à la SSR par la concession. Les dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre formation de l'opinion (
art. 55bis
BGE 119 Ib 241 S. 249
al. 2 Cst.
,
art. 3 et 4 LRTV
; cf. aussi art. 4 de la concession de la SSR) n'accordent en effet aucun droit de participer à une émission de ces médias. Au contraire, en raison de l'indépendance et l'autonomie des diffuseurs (
art. 55bis al. 3 Cst.
), nul ne peut notamment se prévaloir de la LRTV pour exiger de ceux-ci la transmission d'une production ou d'une information déterminée, pas plus du reste que la concession octroyée à la SSR (art. 5). D'une manière générale, il n'existe donc pas de droit à l'antenne qu'on puisse fonder sur les dispositions précitées (BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263).
De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'
art. 10 CEDH
, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des
art. 10 et 14 CEDH
, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (
ATF 97 I 733
; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
En l'espèce, la recourante ne se trouve manifestement pas dans un cas de ce genre, qui justifierait exceptionnellement de pouvoir bénéficier d'un temps d'antenne. Son recours ne peut dès lors qu'être rejeté au fond. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a4bf8c24-a641-4332-a7ee-e91b60025011 | Urteilskopf
125 III 50
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Januar 1999 i.S. C.M. gegen F.M. (Berufung) | Regeste
Bewertung von Vermögensgegenständen in der güterrechtlichen Auseinandersetzung (
Art. 211 ZGB
) (Änderung der Rechtsprechung).
Belastungen eines Vermögensgegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertvermindernde Faktoren stets zu berücksichtigen (E. 2a).
Ob und gegebenenfalls wann sich solche latente Lasten verwirklichen könnten, ist für deren Bewertung bestimmend. Dabei entscheidet der Richter unter Berücksichtigung aller Umstände '«ex aequo et bono'» (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 125 III 50 S. 50
A.-
Aufgrund einer Vereinbarung vom 30. Juni 1980 übernahm F.M. aus der Erbengemeinschaft des R.M. sel. einen landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert von Fr. 121'000.--. Unter Anrechnung
BGE 125 III 50 S. 51
seiner eigenen Quote von 3/64 wurde der Übernahmepreis auf Fr. 100'000.-- festgesetzt. Weiter wurde in der Vereinbarung vom 30. Juni 1980 zwischen F.M. ('«der Kläger'») und den anderen Mitgliedern der Erbengemeinschaft ('«die Beklagten'») folgende Regelung getroffen:
«3. Die Beklagten haben an den Grundstücken, welche der Kläger zum Ertragswert übernimmt, das Gewinnbeteiligungsrecht im Sinn von
Art. 619 ZGB
(in der Fassung in Kraft seit 15.2.73), wobei dafür auch der Kläger mit seinem gesetzlichen Erbteil mitzurechnen ist. Die Dauer des Gewinnanteilsrechts beträgt also 25 Jahre ab Erwerb des Alleineigentums
[...]
4. Die Beklagten haben an den Grundstücken, welche der Kläger zum Ertragswert übernimmt, ein Vorkaufsrecht während der gleichen Dauer, während der sie ein Gewinnbeteiligungsrecht haben. Das Vorkaufsrecht gilt nach Massgabe der internen Beteiligung der Beklagten an der Erbschaft und das dann zu Miteigentum [...]
5. [...] Sollte der Kläger während der gleichen Dauer, während der die Miterben ein Gewinnbeteiligungsrecht haben, die Selbstbewirtschaftung aufgeben, ohne dass diese Selbstbewirtschaftung ihm aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar wäre, hat er diese Grundstücke an die Erbengemeinschaft, zu der auch der Kläger gehört, nach Erbteilen zu Miteigentum zurückzuübereignen, und zwar zum jetzigen Ertragswert, zuzüglich die von ihm getätigten Investitionen, soweit diese nicht durch den seitherigen Gebrauch entwertet wären [...]»
Gestützt auf diese Vereinbarung wurde der Erwerb des Alleineigentums am 29. Juni 1981 im Tagebuch eingetragen. Das Gewinnbeteiligungs- und Vorkaufsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der Miterben bestehen demnach bis am 29. Juni 2006.
B.-
Seit Ende 1985 führen F.M. und C.M. einen Ehescheidungsprozess. Mit Urteil vom 10. Juli 1992 wurde die Ehe der Parteien geschieden und die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren verwiesen. In der Folge verlangte C.M. mit Klage vom 21. April 1994, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen sei, worauf F.M. am 21. November 1994 widerklageweise ebenfalls die güterrechtliche Auseinandersetzung verlangte. Mit Urteil vom 27. Juni 1997 verpflichtete das Amtsgericht Olten-Gösgen F.M. unter anderem, C.M. Fr. 153'633.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Nachdem beide Parteien gegen dieses Urteil Appellation erhoben hatten, reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 23. Juni/14. August 1998 den Anspruch von C.M. aus Güterrecht auf Fr. 27'466.65 zuzüglich Zins. Mit Berufung vom 25. September 1998 beantragt C.M. dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichtes in Bezug auf die güterrechtliche Auseinandersetzung.
BGE 125 III 50 S. 52
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Umstritten ist im vorliegenden Fall die Frage, zu welchem Wert das landwirtschaftliche Gewerbe, welches der Beklagte als Mitglied der Erbengemeinschaft des R.M. sel. aufgrund einer Vereinbarung vom 30. Juni 1980 mit den übrigen Erben übernommen hat, in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen ist.
a) Das Obergericht hat festgehalten, dass der Beklagte den Landwirtschaftsbetrieb zum Ertragswert von Fr. 121'000.-- übernommen habe. Dabei habe der Übernahmepreis unter Anrechnung seiner eigenen Quote Fr. 100'000.- betragen. Gestützt auf ein Gutachten der kantonalen Schätzungsstelle des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1995 bezifferte das Obergericht den Verkehrswert des Betriebes für den massgebenden Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage per Ende 1985 auf Fr. 809'300.--. Vom Verkehrswert seien die auf dem Betrieb lastenden Schulden von Fr. 355'100.-- abzuziehen; grundsätzlich wäre damit von einem Nettoverkehrswert von Fr. 454'200.- auszugehen.
b) Das Obergericht führte nun allerdings aus, dass bei der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes das Vorkaufs- und Gewinnbeteiligungsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der seinerzeitigen Miterben des Beklagten zu berücksichtigen seien. Massgebend sei der Wert, den der Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung für den Eigentümer habe. Im Einzelnen hielt das Obergericht fest, dass das in Ziff. 4 der Vereinbarung vom 30. Juni 1980 verankerte Vorkaufsrecht keinen Einfluss auf den Wert des Landwirtschaftsbetriebes habe, weil nicht dargetan sei, dass das Vorkaufsrecht zum Ertragswert ausgeübt werden könnte. Hingegen sei ein Gewinnbeteiligungsrecht der damaligen Erben gemäss Ziff. 3 der erwähnten Vereinbarung für die Dauer von 25 Jahren - d.h. bis am 29. Juni 2006 - zu berücksichtigen. Ferner sei auch der in Ziff. 5 für den gleichen Zeitraum vereinbarte Rückübertragungsanspruch bei der Bestimmung des massgebenden Wertes des landwirtschaftlichen Betriebes zu berücksichtigen. Aufgrund dieser Belastungen rechtfertige es sich, '«den anrechenbaren Wert des landwirtschaftlichen Gewerbes den Schulden gleichzusetzen, m.a.W. das Aktivum durch die Schulden zu neutralisieren'». Im Ergebnis bewertete die Vorinstanz somit das Gewinnbeteiligungsrecht und den Rückübertragungsanspruch mit Fr. 454'200.--.
c) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das Obergericht mit dieser Begründung gegen die allgemein anerkannte Definition
BGE 125 III 50 S. 53
des Verkehrswertes verstosse. Das Gewinnbeteiligungsrecht führe nur zu einer persönlichen Bindung des Beklagten, vermindere aber den Verkehrswert des Landwirtschaftsbetriebes nicht; auf jeden Fall sei zu berücksichtigen, dass heute bereits 17 Jahre der für den Gewinnanspruch bemessenen Frist von 25 Jahren verstrichen seien. Desgleichen verpflichte der Rückübertragungsanspruch nur den Beklagten persönlich und habe keinen Einfluss auf den Wert des Betriebes, der sich nur nach objektiven Kriterien richte; im Übrigen sei die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Betriebsaufgabe so gering, dass sie für die Verkehrswertberechnung ohnehin nicht ins Gewicht falle.
2.
Unbestritten ist zunächst, dass sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Bestimmungen des bis am 31. Dezember 1987 geltenden Ehegüterrechtes richtet, weil der Güterstand aufgrund einer vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes erhobenen Klage aufzulösen ist (Art. 9d Abs. 3 SchlTZGB). Die Ehe wurde gestützt auf das vom Beklagten am 16. April 1986 widerklageweise erhobene Scheidungsbegehren geschieden. Da zwischen den Parteien kein Ehevertrag bestand, sind die Bestimmungen über das Güterverbindungsrecht anwendbar (Art. 194 ff. aZGB). Danach ist für die Berechnung der Vorschlagsforderung der Ehefrau durchwegs das Verkehrswertprinzip massgebend; eine Sonderbehandlung für landwirtschaftliche Gewerbe ist - im Gegensatz zum Erbrecht (
Art. 617 und 620 ZGB
) und zum neuen Ehegüterrecht (Art. 212 Abs. 1 nZGB) - nicht vorgesehen (statt vieler: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 4 zu
Art. 212 und 213 ZGB
). Grundsätzlich ist daher für die Berechnung des Vorschlagsanteils auf den vom Schätzungsexperten ermittelten Wert von Fr. 809'300.- abzustellen.
a) Die Vorinstanz vertritt nun allerdings die Auffassung, dass der Verkehrswert von Fr. 809'300.-- angemessen zu reduzieren sei. Da sich bei einem allfälligen künftigen Verkauf des Landwirtschaftsbetriebes das Gewinnbeteiligungsrecht und der vertragliche Rückübertragungsanspruch aktualisieren könnten, sei derjenige Wert einzusetzen, den der Vermögensgegenstand für den Eigentümer habe. Die Beklagte verlangt demgegenüber, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis eines Verkehrswertes von Fr. 809'300.-- durchzuführen sei.
aa) Das Bundesgericht musste noch nie entscheiden, wie Landwirtschaftsbetriebe, welche mit Vorzugsrechten belastet sind, die sich bei einem allfälligen künftigen Verkauf aktualisieren könnten,
BGE 125 III 50 S. 54
zu bewerten sind. In seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Erbteilung festgehalten, dass ein - limitiertes - Vorkaufsrecht geeignet sei, den Wert eines Grundstückes zu schmälern und deshalb bei der Bewertung zu berücksichtigen sei (
BGE 84 II 338
E. 3 S. 345 f.). In einem jüngeren Entscheid wurde demgegenüber entschieden, dass allfällige bei einem späteren Verkauf geschuldete Grundstückgewinnsteuern grundsätzlich nicht in die Bewertung einzubeziehen seien, ausser '«wenn mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststehe, dass ein Vermögensgegenstand veräussert werde'» (
BGE 121 III 304
E. 3b S. 305). In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass bei der Bewertung von Vermögensgegenständen allfällige Belastungen, die sich künftig realisieren könnten, stets zu berücksichtigen seien (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 15 zu
Art. 211 ZGB
m.w.H.; HAUSHEER, Basler Kommentar, N. 10 zu
Art. 211 ZGB
m.w.H.). Insbesondere latente Grundstücksteuern seien bei der Bewertung von Liegenschaften zu beachten (DESCHENAU/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 373; PETER LOCHER, Wann sind latente Steuern bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen?, Der Berner Notar 49 [1988], S. 189 ff., insbes. S. 197; PETER BÖCKLI, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, Steuer Revue 46 [1991], S. 289 f.; PETER SPORI, Neues Eherecht und Steuern, ASA 56 [1987/88], S. 32 und S. 43). In diesem Zusammenhang ist denn auch
BGE 121 III 304
kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Die (Nicht-)Berücksichtigung latenter Steuerlasten im Ehegüterrecht, ZBJV 132 [1996], S. 247 ff.). Die Lehre postuliert, neben Grundstücksteuern auch andere, namentlich sich aus dem bäuerlichen Bodenrecht ergebende latente Lasten zu berücksichtigen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 14 zu
Art. 211 ZGB
; LOCHER, a.a.O., S. 42).
bb) Für die Berücksichtigung latenter Lasten kann nicht ausschliesslich massgebend sein, ob die Veräusserung eines Vermögenswertes mit Sicherheit oder mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten und die Last sich damit verwirklichen wird. Die Ungewissheit einer Verwirklichung der Last ändert nichts an deren grundsätzlichen Existenz und der dadurch bewirkten Wertverminderung eines Vermögenswertes. Ob und gegebenenfalls wann sich die Last verwirklichen könnte, ist hingegen für deren Bewertung bestimmend. Zudem beruht das Kriterium der sicheren oder zumindest sehr wahrscheinlichen Verwirklichung der Last auf der problematischen
BGE 125 III 50 S. 55
Prämisse, der Eigentümer werde nur in einer wirtschaftlichen Zwangslage über den betreffenden Vermögenswert verfügen. Der Eigentümer kann aber auch aus anderen Gründen interessiert sein, einen Vermögenswert zu veräussern, so dass sich die Last auch ohne wirtschaftliche Zwangslage verwirklichen kann. Werden latente Lasten bei der Bewertung von Vermögensgegenständen nicht berücksichtigt, partizipieren zwar beide Ehegatten im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung an einem allfälligen Gewinn, werden aber die Lasten bzw. das Risiko von deren Verwirklichung einseitig demjenigen Ehegatten überbunden, der den betreffenden Vermögenswert übernimmt. Dies ist nicht haltbar.
cc) Aus diesen Gründen kann an der in
BGE 121 III 304
vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden, dass latente Lasten nur dann in die Bewertung einer Liegenschaft überhaupt einzubeziehen seien, wenn sich die Belastung mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit aktualisieren werde. Vielmehr ist dem Obergericht im Grundsatz zuzustimmen, dass latente Lasten - im vorliegenden Fall das Gewinnbeteiligungsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der Miterben - als wertvermindernde Faktoren bei der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes grundsätzlich zu berücksichtigen sind.
b) Damit stellt sich im Folgenden die Frage, mit welchem Betrag diese Belastungen in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen sind.
aa) Das Obergericht ist von einem Verkehrswert des Landwirtschaftsgewerbes von Fr. 809'300.-- ausgegangen; davon seien die auf dem Betrieb lastenden Schulden von Fr. 355'100.-- abzuziehen. Folglich wäre - ohne Berücksichtigung von latenten Lasten - von einem Netto-Verkehrswert von Fr. 454'200.- auszugehen. Indem das Obergericht unter Hinweis auf das Gewinnbeteiligungsrecht und den Rückübertragungsanspruch der Miterben den anrechenbaren Wert des landwirtschaftlichen Gewerbes den Schulden gleichsetzte, bewertete es - ohne nähere Begründung - das Gewinnbeteiligungsrecht und die Rückübereignungsklausel im Ergebnis mit Fr. 454'200.--.
bb) Es liegt in der Natur der Sache, dass in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden können, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Der Richter wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden künftigen Belastungen '«ex aequo et bono'» zu ermitteln. Dies entbindet ihn allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen
BGE 125 III 50 S. 56
Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen. Im Übrigen hat er in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen.
cc) Diesen Anforderungen genügt die Begründung im angefochtenen Entscheid nicht. Einerseits hat es das Obergericht unterlassen, sich dazu zu äussern, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zu einem Verkauf des Landwirtschaftsbetriebes und damit zu einer Aktualisierung des Gewinnbeteiligungsrechtes bzw. des Rückübertragungsanspruches kommen könnte; die Vorinstanz hat weder berücksichtigt, dass diese für die Dauer von 25 Jahren bestehenden Rechte nur noch bis am 30. Juni 2006 geltend gemacht werden könnten, noch hat sie sich dazu geäussert, ob aufgrund der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Beklagten überhaupt mit einer Veräusserung des landwirtschaftlichen Gewerbes zu rechnen ist. Andrerseits hat sich das Obergericht zu einer Reihe von Faktoren nicht geäussert, die bei der Bewertung des Gewinnanteilsrechtes der Miterben (
Art. 28 ff. BGBB
[SR 211.412.11], welches Gesetz nach der übergangsrechtlichen Regelung von
Art. 94 Abs. 3 BGBB
anwendbar ist) hätten berücksichtigt werden müssen. Es hat weder abgeklärt, ob allfällige wertvermehrende Aufwendungen getätigt worden sind, die zum Zeitwert von einem allfälligen Gewinn abgezogen werden könnten (
Art. 31 Abs. 1 Satz 2 BGBB
[vgl. bereits Art. 619bis Abs. 1 aZGB]), noch hat es den Besitzdauerabzug von jährlich 2% des Gewinns erwähnt (
Art. 31 Abs. 4 BGBB
, vgl. bereits Art. 619bis Abs. 2 aZGB), obwohl der Beklagte mittlerweilen seit mehr als 17 Jahren Eigentümer des Landwirtschaftsbetriebes ist.
dd) Aus diesen Gründen ist die Berufung im Zusammenhang mit der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen ans Obergericht des Kantons Solothurn zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580 | Urteilskopf
121 IV 76
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1995 i.S. Mariette X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
,
Art. 173 ff. StGB
. Legitimation der Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei Delikten gegen die Ehre.
Die durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein freisprechendes Urteil auch dann legitimiert, wenn sie im Strafverfahren nicht ausdrücklich ein Begehren auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung eingereicht hat (Klarstellung der Rechtsprechung). Sie kann auch den Verzicht auf eine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
anfechten (E. 1c).
Art. 173 StGB
. "Braune Mariette"; Wahrheitsbeweis in bezug auf gemischtes Werturteil.
"Braune Mariette"; Bedeutung des Ausdrucks im konkreten Kontext (E. 2a).
Wahrheitsbeweis: Dieser ist erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (hier: Bezweifeln der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und deshalb das Werturteil sachlich vertretbar ist (E. 2a/bb). | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 121 IV 76 S. 77
A.-
1. Im "Bieler Tagblatt" vom 12. Juni 1992 erschien unter der Überschrift
"Braune Mariette" will kämpfen die folgende redaktionelle Zusammenfassung einer Agenturmeldung:
Die wegen antisemitischer Äusserungen nicht zum MFD-Major beförderte Mariette (...X...) leistet vorläufig überhaupt keinen Militärdienst mehr. Sie wurde vom Generalstabschef suspendiert, bis die von ihr angestrengten Verleumdungsverfahren gegen mehrere Zeitungen und Zeitschriften entschieden sind, wie das EMD und die Betroffene gestern auf Anfrage erklärten. Die Geschichtslehrerin am Lausanner Gymnasium wurde 1986 vom Unterricht suspendiert, weil sie öffentlich an der Existenz der Gaskammern im Dritten Reich und an der sogenannten Endlösung zweifelte.
Y. übernahm als Redaktor die Verantwortung für diesen Artikel, auch für die Äusserung "Braune Mariette" im Titel, die er der Agenturmeldung entnommen hatte; in der Agenturmeldung war unter anderem über einen Artikel berichtet worden, der in der Wochenzeitung "Jüdische Rundschau" unter der Überschrift "Die 'braune Mariette' wird de facto doch befördert" erschienen war.
2. Am 15. Juli 1992 erhob Mariette X. Strafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede, eventuell Beschimpfung. Sie machte geltend, sie werde mit der Äusserung "Braune Mariette" als eine Anhängerin oder Sympathisantin des Nationalsozialismus bezeichnet, was angesichts ihrer verschiedenen Stellungnahmen falsch sei.
B.-
Der Gerichtspräsident III von Biel sprach Y. am 7. Mai 1993 ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung von dieser Anschuldigung mit der Begründung frei, dass der Gutglaubensbeweis gelungen sei. Er stellte gemäss
Art. 173 Ziff. 5 StGB
fest, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht
BGE 121 IV 76 S. 78
worden sei. Die Verfahrenskosten wurden dem Staat auferlegt. Mariette X. wurde verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten von Fr. 6'490.-- zu ersetzen.
Gegen diesen Entscheid erhoben Mariette X. Appellation und Y. Anschlussappellation.
Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern erklärte am 6. Oktober 1993, dass sich die Staatsanwaltschaft am weiteren Verfahren nicht beteilige, auf sämtliche Parteirechte unwiderruflich verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatklägerin überlasse.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Y. am 3. Februar 1994 von der Anschuldigung der Verleumdung, eventuell der üblen Nachrede, eventuell der Beschimpfung ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung frei. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten wurden dem Staat, die Verfahrenskosten oberer Instanz Mariette X. auferlegt. Diese wurde zudem verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten für beide Instanzen, total Fr. 8'830.--, zu ersetzen. Das Urteilsdispositiv enthält keine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
.
C.-
Mariette X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Y. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen
1.
a) Gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
n.F. ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen der Geschädigte legitimiert, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Geschädigten gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, im Strafverfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat (
BGE 120 IV 44
E. 4 S. 51). Auch wenn diese sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergebende Legitimationsvoraussetzung nicht erfüllt ist, tritt der Kassationshof während einer gewissen Übergangszeit auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Geschädigten ein, die nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP) schon in ihrer Stellung als
BGE 121 IV 76 S. 79
Strafantragsteller oder Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert waren (
BGE 120 IV 44
E. 9 S. 58).
Die in
Art. 270 Abs. 1 BStP
n.F. ausdrücklich genannten und daraus sich ergebenden Legitimationsvoraussetzungen müssen in gewissen Fällen nicht erfüllt sein. Der Privatstrafkläger ist ungeachtet dieser Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg an das Bundesgericht allzu stark eingeschränkt wäre und dieses daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 44
E. 3b S. 50/51).
b) aa) Die Beschwerdeführerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren adhäsionsweise eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.--. Die erste Instanz hielt in ihren Urteilserwägungen fest, als Folge des Freispruchs (wegen des Gelingens des Gutglaubensbeweises) müsse die Genugtuungsforderung (sowie der Antrag auf Urteilspublikation) abgewiesen werden. Damit wurde die Genugtuungsforderung nicht etwa bloss auf den Zivilweg verwiesen, sondern vielmehr beurteilt, wozu der Strafrichter gemäss Art. 259 StrV/BE bei Fehlen einer der in Art. 3 StrV/BE genannten Voraussetzungen trotz des Freispruchs auch verpflichtet war. Daran ändert nichts, dass die Genugtuungsforderung nicht auch im Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheides ausdrücklich abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin beschränkte ihre Appellation mit Schreiben vom 20. Oktober 1993 auf den Freispruch und auf ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat, obschon ihr dies ohne weiteres zumutbar gewesen wäre.
bb) Die Beschwerdeführerin wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP) schon in ihrer Eigenschaft als Strafantragstellerin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert gewesen. Sie wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 3 aBStP) zudem auch als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt gewesen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 6. Oktober 1993 unter Berufung auf Art. 311 Abs. 3 StrV/BE unwiderruflich erklärt hatte, dass sie auf eine Beteiligung am weiteren Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatstrafklägerin überlasse (siehe dazu
BGE 105 IV 278
). Die
BGE 121 IV 76 S. 80
Beschwerdeführerin ist daher im Sinne der vom Kassationshof getroffenen Übergangslösung (
BGE 120 IV 44
E. 9 S. 58) auch unter der Herrschaft des vorliegend anwendbaren neuen Rechts zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch legitimiert, obschon sie im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat; denn eine Genugtuungsforderung war immerhin denkbar, und der Freispruch konnte sich auf die Beurteilung einer solchen Forderung auswirken.
cc) Die Beschwerdeführerin ist indessen unabhängig von dieser Übergangsregelung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt.
Dabei kann offenbleiben, ob sie in ihrer Eigenschaft als Privatstrafklägerin deshalb zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei, weil andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (siehe dazu
BGE 120 IV 44
E. 3b S. 50/51).
Ihre Legitimation ist nämlich aus folgenden Gründen zu bejahen.
c) Der Begriff der "Zivilforderung" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist weit zu fassen. Darunter fallen nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UWG
(SR 241;
BGE 120 IV 154
E. 3c/aa S. 158). Bei verschiedenen Straftaten geht es den davon betroffenen Geschädigten oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr um die Feststellung und Beseitigung einer widerrechtlichen Verletzung und allenfalls um die Veröffentlichung des Urteils; auch der Gutheissung solcher Ansprüche kommt die Funktion einer Wiedergutmachung zu.
Dies gilt insbesondere für Ehrverletzungsklagen. Der strafrechtliche Ehrenschutz im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
weist Parallelen zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss
Art. 28 ff. ZGB
auf. In der Strafklage betreffend Ehrverletzung ist implizit eine Zivilklage betreffend Persönlichkeitsverletzung im Sinne von
Art. 28a ZGB
enthalten. Dass die Strafklage auch auf die Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zielt, ergibt sich auch aus
Art. 173 Ziff. 5 StGB
, wonach der Richter im Falle der Freisprechung des Beschuldigten wegen Gelingens des Gutglaubensbeweises im Urteil oder in einer andern Urkunde beispielsweise feststellen muss, dass der Beschuldigte
BGE 121 IV 76 S. 81
den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat.
Aus diesen Gründen muss der durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes letztinstanzliches Urteil auch dann legitimiert sein, wenn er es unterlassen hat, im Strafverfahren ausdrücklich eine Zivilklage auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung einzureichen. Es genügt, dass sich der Geschädigte im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
am kantonalen Verfahren beteiligt hat und durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Der durch die behauptete Ehrverletzung Geschädigte kann dabei nicht nur den Freispruch als solchen anfechten, sondern auch geltend machen, der Richter habe in Verletzung von Bundesrecht keine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
bzw. diese Feststellung in Bundesrecht verletzender Weise getroffen. Denn nicht nur der Verurteilung, sondern auch der gehörigen Feststellung gemäss
Art. 173 Ziff. 5 StGB
kommt die Funktion einer Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zu.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der erstens eine Verletzung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
und zweitens eine Verletzung von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
gerügt wird, ist somit einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die einzig eingeklagte Äusserung "Braune Mariette" ehrverletzend sei, dass der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen werden müsse, dass insoweit ein Wahrheitsbeweis nicht möglich sei, dass der Beschwerdegegner aber den Beweis des guten Glaubens erbracht habe und aus diesem Grunde freizusprechen sei und dass infolge Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises eine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
ausser Betracht falle.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe auch den Beweis des guten Glaubens im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht erbracht. Unabhängig davon hätte die Vorinstanz gemäss
Art. 173 Ziff. 5 StGB
feststellen müssen, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei in verschiedenen Punkten widersprüchlich. Wenn nach der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis wegen der Mehrdeutigkeit der inkriminierten Äusserung nicht möglich sei, dann könne konsequenterweise auch der Beweis des guten Glaubens nicht gelingen, da diese beiden Formen des Entlastungsbeweises
BGE 121 IV 76 S. 82
dieselben Tatsachenbehauptungen betreffen.
a) aa) Die Vorinstanz hält zunächst fest, wer einer "braunen" Gesinnung verdächtigt werde, sei in seiner Ehre angegriffen. Denn der Ausdruck "braun" werde mit dem Nazitum bzw. dem Faschismus in Verbindung gebracht und sei belastet durch die bitteren Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Gedankengut und den entsetzlichen Folgen des Dritten Reiches. An einer anderen Stelle führt die Vorinstanz aus, der Ausdruck "braun" deute im Textzusammenhang zwar auf den Vorwurf der Sympathie für den Nationalsozialismus hin; der Ausdruck werde aber im heutigen Sprachgebrauch in einem weiteren Sinne verstanden. Die heutigen Exponenten rechtsextremer Ideen vermieden denn auch alle Bezüge zum Nationalsozialismus, sie würden aber dennoch dem "braunen" Spektrum zugeordnet. Nach Ansicht der Vorinstanz ist "braun" keine Tatsachenbehauptung, sondern ein gemischtes Werturteil. Daher könne der Wahrheitsbeweis nicht gleich erbracht werden, wie wenn jemand als "Nazi" bezeichnet werde. "Braun" bedeute im heutigen Sprachgebrauch zwar nach wie vor und vor allem "Nazi", sei darüber hinaus aber gleichbedeutend mit "rechtsextrem", mit "rechtsaussen" im politischen Spektrum. An einer anderen Stelle ihres Urteils führt die Vorinstanz aus, der Wahrheitsbeweis könne gar nicht geführt werden, da nicht genügend klar und eindeutig sei, was "braun" als Gesinnung überhaupt bedeute; der Wahrheitsbeweis könne je nachdem gelingen oder scheitern.
bb) Wohl wird im heutigen Sprachgebrauch unter einer "braunen" Gesinnung ganz allgemein eine rechtsextreme Haltung verstanden. Die Äusserung "Braune Mariette" nimmt aber im Gesamtzusammenhang angesichts der Hinweise auf das Dritte Reich, die Gaskammern und die sogenannte Endlösung im Zeitungsartikel nicht nur auf den Rechtsextremismus im allgemeinen, sondern auf das nationalsozialistische Regime im besonderen Bezug und wird auch vom interessierten Leser mit minimalen Geschichtskenntnissen in diesem Sinne verstanden. Mit der Äusserung "Braune Mariette" wird der Beschwerdeführerin im Gesamtzusammenhang zumindest eine Sympathie im Sinne einer gewissen Nähe zum nationalsozialistischen Regime vorgeworfen. Dieser Vorwurf ist ehrverletzend; denn wer heute eine Sympathie für das nationalsozialistische Regime hegt, ist angesichts der von diesem begangenen Greueltaten, die allgemein bekannt sind, kein ehrbarer Mensch.
Mit Recht und unangefochten hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen.
BGE 121 IV 76 S. 83
In bezug auf den Vorwurf der Sympathie für das nationalsozialistische Regime ist der Wahrheitsbeweis prinzipiell möglich. Dabei ist es unerheblich, ob die Äusserung "Braune Mariette" im Gesamtzusammenhang als eine reine Tatsachenbehauptung oder aber als ein gemischtes Werturteil betrachtet wird. Auch im letzteren Fall ist der Wahrheitsbeweis erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (Bezweiflung der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und angesichts dieser erwiesenen Tatsache das Werturteil "Braune Mariette" sachlich vertretbar ist (
BGE 74 IV 98
E. 2, 77 IV 94 E. 4; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 75; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 20 ff. zu
Art. 177 StGB
).
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die inkriminierte Äusserung auch im Gesamtzusammenhang mehrere Bedeutungen haben kann, wäre entgegen der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis nicht unmöglich. In diesem Fall müsste der Richter hinsichtlich jeder einzelnen möglichen Bedeutung der Äusserung, sofern der objektive und der subjektive Tatbestand überhaupt erfüllt sind, prüfen, ob der Wahrheitsbeweis erbracht sei.
b) aa) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit wiederholt als überzeugte Revisionistin geäussert. Sie habe die Dissertation des rechtsextremen Henri Roques als seriös, ehrlich und mässig verteidigt. Sie stelle öffentlich die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich in Frage, fordere hiefür einen einzigen Beweis und behaupte andererseits, bei ihren Zweifeln gehe es nur um die technische Seite der Durchführung der sogenannten Endlösung. Wer solches wiederholt äussere, bestreite die Erkenntnisse der historischen Forschung und der Bearbeitung des Materials über das Dritte Reich und behaupte damit, das vorliegende Dokumentationsmaterial sei gefälscht, die Zeugenaussagen erfunden und erlogen. Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Solche Personen würden dem rechtsextremen Spektrum, der "braunen" Ecke zugerechnet. Die Beschwerdeführerin habe wegen ihrer Haltung denn auch die Lehrtätigkeit aufgeben müssen. Ihre Einstellung, ihr Beharren auf revisionistischen Ansichten sei Grund parlamentarischer Interventionen gewesen und habe offenbar ausgereicht, nun auch ihre militärische Beförderung zum Major zu sistieren und sie von weiteren militärischen Dienstleistungen zu suspendieren. Der Vorwurf der Zugehörigkeit zum Rechtsaussen-Spektrum sei
BGE 121 IV 76 S. 84
also anerkannt und habe entsprechende Folgen gezeitigt. Diese Fakten seien eine überzeugende Basis für die Gutgläubigkeit des Beschwerdegegners. Er habe aufgrund der damaligen Situation (Aufschieben der Beförderung, Suspendierung vom Militärdienst) davon ausgehen können, dass tatsächlich aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf eine Gesinnung geschlossen worden sei, welche die genannten Folgen gezeitigt habe. Wer sich in der Öffentlichkeit gegen diese Konsequenzen wehre, dürfe mit gutem Glauben als "braun" klassifiziert werden, wenn die Umstände es notwendig machten.
bb) Die Beschwerdeführerin darf nicht schon deshalb als "Braune Mariette" bezeichnet werden, weil sie sich gegen die Konsequenzen ihrer Äusserungen wehrt. Dass sie ihre Lehrtätigkeit aufgeben musste und militärisch nicht befördert und suspendiert wurde, besagt bloss, dass die hiefür zuständigen Behörden ihre Äusserungen als mit diesen Funktionen nicht vereinbar erachteten.
cc) Die Beschwerdeführerin beteuerte im kantonalen Verfahren, dass sie keinerlei Sympathien für das nationalsozialistische Regime hege. Sie bestreite die Massenvernichtung nicht. Sie stelle einzig die Frage, ob hiefür auch Gas eingesetzt bzw. Gaskammern verwendet worden seien. Es sei also nur eine Frage der Mittel, wie diese Endlösung habe durchgeführt werden sollen. Sie habe auch schon gelesen, dass weniger Juden umgekommen seien, als allgemein angenommen werde, was ebenfalls im Zusammenhang mit den fraglichen Gaskammern stehe. Sie stelle die furchtbaren Verbrechen der Nazis nicht in Zweifel. Sie stelle einfach die Frage nach der Existenz der Gaskammern. Die Endlösung sei durch Deportationen erfolgt. Die Nazis hätten entschieden, alle Juden auszumerzen, und sie hätten diese ermordet. Sie könne sich über die Zahl der ermordeten Juden nicht äussern, weil diese nicht bekannt sei. Sie wisse nicht, ob Gaskammern existierten. Sie wisse, dass die Juden auf andere Weise dezimiert worden seien, in den Konzentrationslagern, durch Typhus etc. Sie identifiziere sich nicht mit den Leuten, welche die Endlösung abstreiten. Henri Roques behandle dieses Thema in seiner Dissertation nicht; sie wisse nicht, ob er sich zu dieser Frage öffentlich geäussert habe. Was die Nazis getan hätten, sei ohne Zweifel unakzeptabel. Sie räume ein, es bestehe das Risiko, dass gewisse Personen die Taten der Nazis minimalisierten, wenn sie die Existenz von Gaskammern bezweifelten. Sie mache einen Unterschied zwischen der moralischen und der technischen Problematik dieser Frage. Sie interessiere sich für die technische Seite der Frage, wie die Juden vernichtet worden seien.
BGE 121 IV 76 S. 85
Die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich ist angesichts der vorhandenen zahlreichen Beweise absurd und läuft auf das Bestreiten der Gaskammern und damit der zur Vergasung der Juden speziell eingerichteten Vernichtungslager und somit eines wesentlichen Teils des Holocaust überhaupt hinaus. Indem die Beschwerdeführerin einen einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich fordert, bestreitet sie das schwerwiegendste Verbrechen des nationalsozialistischen Regimes, nämlich die systematische Vergasung von Juden in Gaskammern, welches dieses Regime unter anderem von andern Terror-Regimes unterscheidet. Wohl wird durch das Bestreiten der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich im Prinzip nur behauptet, dass das nationalsozialistische Regime dieses besondere Verbrechen der systematischen Vergasung von Juden nicht begangen habe. Die Forderung nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern ist indessen angesichts des vorhandenen Beweismaterials derart absurd, dass sich, auch wenn andere Motive theoretisch immer denkbar sind, der Schluss auf eine Sympathie zum nationalsozialistischen Regime in einem Masse aufdrängt, welches für das Gelingen des Wahrheitsbeweises ausreicht, zumal der Schluss aus äusseren Umständen (Handlungen, Äusserungen) auf innere Tatsachen (Absichten, Motive) naturgemäss kein naturwissenschaftlich exakter sein kann. Der Beschwerdegegner hat somit in bezug auf die Äusserung "Braune Mariette" entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur den Beweis des guten Glaubens, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht.
Davon geht im Grunde genommen auch das angefochtene Urteil aus, wenn es festhält, Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit (d.h. des Bezweifelns der Existenz von Gaskammern und der Forderung nach einem einzigen Beweis) könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Damit hat die Vorinstanz aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf ein bestimmtes Motiv geschlossen und dieses somit festgestellt. Dass sie dennoch annahm, es sei bloss der Gutglaubensbeweis gelungen, ist darauf zurückzuführen, dass sie den Wahrheitsbeweis in unrichtiger Anwendung des Bundesrechts (siehe vorn E. 2a/bb) als unmöglich erachtete.
c) Das angefochtene Urteil ist somit zwar in der Begründung teilweise unzutreffend, im Ergebnis aber richtig. Mit Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner freigesprochen und auf eine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
verzichtet. Der Beschwerdegegner hat nicht nur den
BGE 121 IV 76 S. 86
Gutglaubensbeweis, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht, und aus diesem Grunde, nicht wegen Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises, fällt eine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
ausser Betracht.
Der Kassationshof kann im vorliegenden Verfahren den Freispruch des Beschwerdegegners mit der für die Beschwerdeführerin an sich ungünstigeren Begründung bestätigen, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss der Gutglaubensbeweis, sondern angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Wahrheitsbeweis erbracht ist. Denn Gegenstand auch des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist nicht nur der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Ehrverletzung, sondern auch die Wahrheit der inkriminierten Äusserung, da die Beschwerdeführerin unter anderem geltend machte, die Vorinstanz habe auf die Feststellung, der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht worden, in Verletzung von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
zu Unrecht verzichtet.
3.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a4c68f99-9b14-4a69-8817-9f22781aa028 | Urteilskopf
104 III 55
15. Arrêt du 12 juillet 1978 dans la cause République algérienne démocratique et populaire | Regeste
Arrestvollzug.
Wann haben die Betreibungs- und die Aufsichtsbehörden vom Arrestbefehl abzuweichen und einer Erklärung des Gläubigers Rechnung zu tragen, wonach die arrestierten Vermögenswerte nicht Eigentum des Schuldners, sondern eines Dritten seien? (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 104 III 55 S. 55
A.-
a) En 1976, le Président du Tribunal de première instance de Genève a rendu trois ordonnances de séquestre contre la République algérienne démocratique et populaire, l'une sur requête de la Banque commerciale arabe S.A. (BCA) et de Zouheir Mardam Bey conjointement, les deux autres sur requête de chacun de ces créanciers séparément (nos 676 SQ 252, du 24 août 1976, 476 SQ 325, du 28 août 1976, et 976 SQ 327, du 11 novembre 1976). En exécution de ces ordonnances, ont été séquestrés, en main du notaire Pillet, à Genève, des titres BCA (actions, bons de jouissance, certificats).
Dans le cadre des poursuites en validation de séquestre, la notification des commandements de payer (nos 665604, 6718286, 6719619, tous trois du 18 juillet 1977) s'est heurtée au
BGE 104 III 55 S. 56
refus du Département politique fédéral de notifier les actes par la voie diplomatique. Faute de pouvoir recourir au Conseil fédéral, qui avait déclaré irrecevables de précédents recours contre un même refus, les créanciers ont agi par la voie de la plainte et du recours, au sens des
art. 17 et 19 LP
: par arrêts du 27 avril 1977, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a invité l'Office des poursuites de Genève à procéder à la notification par publication (
art. 66 al. 4 LP
) des commandements de payer et des ordonnances de séquestre (cf.
ATF 103 III 1
ss.). La publication a eu lieu les 18 et 19 juillet 1977 dans la Feuille fédérale, la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et le quotidien français "Le Monde".
b) La République algérienne démocratique et populaire a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant que les notifications faites le 18 juillet 1977 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève fussent annulées. Elle faisait valoir, très sommairement, que les conditions d'application de l'
art. 66 al. 3 et 4 LP
n'étaient pas réalisées en l'espèce. Son représentant écrivait qu'il n'avait été consulté que le dernier jour du délai de plainte et qu'ainsi il n'avait pas eu le temps de prendre connaissance du dossier; il demandait qu'un délai supplémentaire lui fût octroyé pour compléter la motivation de sa plainte. L'Office des poursuites lui a accordé cette possibilité. Dans une écriture du 7 septembre 1977, la plaignante a tenu l'argumentation suivante: étant donné le comportement du Département politique fédéral, la notification ne pouvait se faire que par publication; toutefois, dans un procès civil opposant François Genoud à la BCA, les créanciers ont allégué que les actions séquestrées n'appartiennent pas à la République algérienne démocratique et populaire, mais à Zouheir Mardam Bey, qui dit les détenir à titre fiduciaire pour un tiers: ils ne pouvaient donc pas en demander le séquestre; ayant été ordonné, celui-ci est devenu caduc et doit être annulé d'office.
Dans une lettre adressée le 16 novembre 1977 à l'autorité cantonale de surveillance, la plaignante s'est référée à l'arrêt rendu le 15 novembre 1977, dans la cause BCA contre Genoud, par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, qui dit que Zouheir Mardam Bey est le propriétaire fiduciaire des actions.
B.-
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte le 24 mai 1978. Sa décision est motivée comme il suit:
BGE 104 III 55 S. 57
Le grief initial de fausse application de l'
art. 66 al. 3 et 4 LP
n'est pas fondé, l'Office des poursuites n'ayant fait qu'exécuter les ordres qui lui ont été donnés par le Tribunal fédéral dans ses arrêts du 27 avril 1977. Bien que les griefs nouveaux soient tardifs, il y a lieu d'entrer en matière, car la plaignante invoque un moyen susceptible d'entraîner l'annulation d'office des séquestres. Mais ce moyen n'est pas pertinent. En effet, dans le cadre de la procédure de séquestre, les créanciers n'ont attribué la propriété des actions qu'à la République algérienne démocratique et populaire. Or, l'Office des poursuites ne peut se fonder que sur l'attitude adoptée par les séquestrants dans la procédure de séquestre: en principe, il doit s'en tenir au texte de l'ordonnance, n'ayant pas à rechercher, ni à apprécier les déclarations contradictoires que les intéressés ont pu faire au cours de procédures judiciaires dont l'objet n'était pas le problème de la propriété des actions séquestrées.
C.-
La République algérienne démocratique et populaire recourt au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de la décision attaquée, ainsi que l'annulation de la notification par publication dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève des ordonnances de séquestre et des commandements de payer. Son argumentation se réduit à faire valoir que, dans toute la procédure opposant la BCA à Genoud, il a été allégué que les actions séquestrées avaient été achetées à titre fiduciaire par Zouheir Mardam Bey pour le compte d'un tiers dont il se refusait de dire le nom.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le grief de violation de l'
art. 66 al. 3 et 4 LP
ne fait plus l'objet de recours devant le Tribunal fédéral. Dans ces conditions, les conclusions tendant à l'annulation des notifications par publication du 18 juillet 1977 ont perdu toute raison d'être. La recourante demande seulement au Tribunal fédéral de dire que les ordonnances de séquestre sont devenues caduques ensuite de "faits nouveaux qui se sont produits après le 27 avril 1977", ce qui priverait de fondement les poursuites en validation de séquestre. Mais il en résulterait simplement une caducité subséquente des séquestres et des poursuites; il ne saurait être question d'annuler ou de révoquer des publications qui, lorsqu'elles ont eu lieu, ont été faites à juste titre. La recourante
BGE 104 III 55 S. 58
elle-même ne prétend pas que l'Office des poursuites de Genève aurait dû savoir le 18 juillet 1977 déjà que les ordonnances de séquestre étaient privées de fondement, faute de biens pouvant être séquestrés. Dès lors, le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à l'annulation, respectivement à la révocation des publications.
2.
Mais l'acte de recours permet de voir avec une clarté suffisante quel est en réalité l'objet, licite, du recours. La recourante reproche à l'autorité cantonale de ne pas s'être ralliée à l'argumentation selon laquelle les ordonnances de séquestre sont devenues caduques faute de biens qui pussent être séquestrés, les créanciers eux-mêmes ayant affirmé que les actions séquestrées n'étaient pas la propriété de la débitrice. Sous cette forme rectifiée, le recours est recevable. La recourante cite des passages de l'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, du 15 novembre 1977, ce qu'elle n'a pas fait dans l'instance cantonale: elle avait invoqué l'arrêt dans son écriture du 16 novembre 1977, mais il n'était pas encore rédigé. L'autorité cantonale ne paraît pas avoir eu connaissance des motifs quand elle a rendu la décision attaquée: on pourrait se demander si, dès lors que la recourante s'était référée à l'arrêt, elle n'aurait pas dû le consulter d'office, une fois rédigé; mais il s'agit là d'un point accessoire, car la recourante n'a invoqué cet arrêt qu'à titre complémentaire, pour renforcer une argumentation fondée sur la procédure devant les juridictions civiles genevoises. Ces considérations amènent à laisser indécise la question de savoir s'il peut être tenu compte de l'arrêt dans l'instance fédérale.
3.
Selon la jurisprudence fédérale, que la recourante cite correctement, le créancier peut demander le séquestre de biens qui, d'après les signes extérieurs (possession, inscription au registre foncier, texte des papiers-valeurs, etc.), sont la propriété de tiers ou qui sont revendiqués par un tiers ou bien encore sur lesquels un tiers prétend avoir un droit réel restreint. Ce sera l'objet de la procédure de revendication de tirer au clair si les biens séquestrés tombent sous le coup de l'exécution forcée en faveur des créanciers ou s'ils y échappent ensuite de la prétention invoquée par le tiers (
ATF 96 III 109
s. consid. 2
ATF 93 III 92
ss. consid. 2 et les arrêts cités). Le créancier qui requiert le séquestre de certains biens fait ainsi connaître, en règle générale, qu'il les considère comme étant la propriété du
BGE 104 III 55 S. 59
débiteur, lors même que nominalement ils appartiennent à un tiers. L'Office des poursuites doit s'en tenir à ce point de vue et exécuter le séquestre, pour autant que les biens dont est demandé le séquestre ne sont pas manifestement la propriété d'un tiers, non celle du débiteur; dans ce dernier cas, en revanche, il est tenu d'ignorer l'ordonnance de séquestre, comme nulle. Il doit également refuser d'exécuter le séquestre quand le créancier lui-même désigne les biens comme étant la propriété d'un tiers; si le séquestre a été exécuté, il sera levé d'office, étant nul (cf., outre les deux arrêts cités ci-dessus,
ATF 82 III 70
).
4.
On se trouve dans ce dernier cas, selon la recourante. Mais on ne saurait se rallier à l'argumentation du recours. L'espèce présente des données spécifiques, en ce sens que la débitrice et recourante, République algérienne démocratique et populaire, revendique elle-même la propriété des actions séquestrées. Dans une éventualité de ce type, on peut se demander si le créancier ne serait pas fondé à dire que, quoiqu'il considère les biens comme étant la propriété d'un tiers, il en requiert le séquestre dès lors que le débiteur les revendique, pour le cas où ce dernier parviendrait à faire prévaloir son point de vue dans le cadre d'un procès contradictoire ou par quelque autre voie. Toutefois, la question n'a pas à être examinée plus avant, car les créanciers n'ont pas soutenu - en tout cas pas clairement - que les biens séquestrés n'appartenaient pas à la débitrice, mais à un tiers. A ce propos, il convient de préciser l'affirmation de l'autorité cantonale, selon laquelle "en principe, l'office doit s'en tenir au texte de l'ordonnance, n'ayant pas à rechercher, ni à apprécier les déclarations contradictoires que les intéressés ont pu faire au cours de procédures judiciaires" (ou de quelque autre manière): en règle générale, les autorités de poursuite et de surveillance n'ont pas à rechercher d'elles-mêmes si et comment le créancier a, en dehors de la procédure de séquestre et de poursuite, exprimé son point de vue sur la propriété des biens séquestrés; toutefois, quand les intéressés à la procédure (notamment le débiteur ou le tiers revendiquant) offrent des preuves à ce sujet ou prennent des conclusions, elles doivent les examiner et se prononcer. Or, tel était précisément le cas en l'espèce. L'autorité cantonale de surveillance aurait donc dû dire si, par la position adoptée par eux dans le procès civil BCA contre Genoud (et par les allégations
BGE 104 III 55 S. 60
articulées pour l'étayer), la BCA ou Zouheir Mardam Bey ont manifesté, de manière à lier les autorités de séquestre et de poursuite, qu'ils considéraient que les actions séquestrées n'étaient pas la propriété de la République algérienne démocratique et populaire, mais celle d'un tiers. Comme elle ne s'est pas exprimée à ce sujet, il incombe au Tribunal fédéral d'examiner la question. Il convient toutefois de préciser préalablement que les autorités de poursuite et de surveillance ne doivent tenir compte d'une telle déclaration du créancier - surtout quand elle a été faite en dehors de la procédure de poursuite ou de séquestre - que si elle est parfaitement claire, ne donnant prise à aucun doute: dans tous les autres cas, lesdites autorités doivent s'en tenir à l'ordonnance de séquestre et réserver la décision sur de telles questions de droit matériel au juge, qui statue en procédure de revendication.
5.
En l'espèce, on ne peut parler d'une déclaration claire, ne donnant prise à aucun doute. Dans le procès BCA contre Genoud, où il n'était pas question au premier chef de la propriété des actions litigieuses, mais qui portait sur le point de savoir qui était autorisé à exercer, avec ces actions, le droit de vote aux assemblées générales de la BCA, Zouheir Mardam Bey et la BCA ont soutenu que Zouheir Mardam Bey était propriétaire des actions à titre fiduciaire. Au vu de l'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral et des citations de pièces faites par la recourante à l'appui de son argumentation, on ne sait pas qui est réellement propriétaire, respectivement qui Zouheir Mardam Bey et la BCA considèrent comme le réel propriétaire des actions. Ainsi, il n'y a pas de déclaration claire par laquelle les créanciers auraient eux-mêmes reconnu à un tiers la propriété des actions séquestrées. En l'état, on doit donc s'en tenir à l'ordonnance de séquestre: la question de savoir qui est le réel propriétaire des actions devra être élucidée dans la procédure de revendication, manifestement déjà ouverte.
Dans ces conditions, le recours apparaît dénué de fondement et doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
BGE 104 III 55 S. 61 | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a4cc0e0e-c354-476b-b507-4170953cfa22 | Urteilskopf
112 Ia 174
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1986 i.S. X. und weitere Beteiligte gegen Kantonsrat Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Art. 84 Abs. 1 lit. a, 85 lit. a und 88 OG. Wahlen in den Erziehungsrat; Minderheitenschutz.
1. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte bei indirekten Wahlen - hier der Wahl des Erziehungsrates des Kantons Solothurn durch den Kantonsrat - ist nicht die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
, sondern jene gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
zu erheben. Die Legitimation richtet sich dementsprechend nach
Art. 88 OG
(E. 2).
2. Beschwerdelegitimation
- eines Kantonsrates in seiner Eigenschaft als Kantonsrat und als Bürger des Kantons (E. 3a),
- der Sozialdemokratischen Fraktion des Kantonsrates (E. 3b),
- der nichtgewählten Kandidatin (E. 3c),
- der Sozialdemokratischen Partei des Kantons Solothurn (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 112 Ia 174 S. 175
Das Geschäftsreglement des Kantonsrates von Solothurn vom 10. Dezember 1960 enthält für die Durchführung von Wahlen unter anderem folgende Bestimmung:
"5. Zweiter, dritter und vierter Wahlgang
§ 69. 1 Erreicht bei einer Wahl im ersten Wahlgang kein Kandidat die erforderliche Mehrheit, so fallen diejenigen, welche nur eine Stimme erhalten haben, aus der Wahl, und es wird über die Verbleibenden ein zweiter und nötigenfalls ein dritter Wahlgang vorgenommen, wobei jeweils derjenige wegfällt, der die wenigsten Stimmen erhalten hat.
2 Die Stimmen, welche die aus der Wahl Gefallenen in einem nachfolgenden Wahlgang erhalten, sind ungültig.
3 Im vierten Wahlgang entscheidet das relative Mehr."
Weiter sieht § 98 des Geschäftsreglementes vor:
"1. Änderungen
§ 98. Änderungen dieses Reglementes können nicht in der gleichen Sitzung, in welcher sie beantragt werden, beschlossen werden."
An seiner Sitzung vom 5. Juni 1985 nahm der Kantonsrat von Solothurn Wahlen vor, unter anderem auch jene der sechs Mitglieder des Erziehungsrates. Von den sechs Bewerbern für ein Amt im Erziehungsrat wurden mit einer Ausnahme sämtliche gewählt. Einzig die von der Sozialdemokratischen Fraktion nominierte Kandidatin, Dr. X., erhielt bei einem absoluten Mehr von 68 lediglich 53 Stimmen und war somit nach dem ersten Wahlgang nicht gewählt.
In der Sitzung vom 26. Juni 1985 kam das Wahlgeschäft erneut zur Sprache. Namens der Freisinnig-demokratischen Fraktion stellte Kantonsrat S. den Antrag, es seien im zweiten Wahlgang neue Nominationen zuzulassen. Er gab zu bedenken, von einer echten Wahl könne nur gesprochen werden, wenn mehrere Kandidaten zur Auswahl stünden, und er erwog, § 69 des Geschäftsreglementes (Grundsatz der Wahl nach dem absoluten Mehr in den ersten drei und nach dem relativen Mehr im vierten Wahlgang) könne nicht so ausgelegt werden, dass "Pseudowahlen" Vorschub geleistet werde. Er wies sodann auf Präzedenzfälle hin, bei denen der Kantonsrat neue Nominationen nach dem ersten Wahlgang ebenfalls zugelassen habe. Entgegen den Einwendungen der Sozialdemokratischen Fraktion entschied sich der Kantonsrat noch in der gleichen Sitzung mit 64 zu 34 Stimmen für den Antrag S. In der Folge gab Kantonsrat S. die Nomination der
BGE 112 Ia 174 S. 176
Freisinnig-demokratischen Fraktion für den Erziehungsrat, R.S., bekannt. Dr. X. erhielt bei einem absoluten Mehr von 68 Stimmen deren 35, der Kandidat der Freisinnig-demokratischen Partei dagegen 84 Stimmen, der damit gewählt war.
Gegen diese Wahl erheben die Sozialdemokratische Partei des Kantons Solothurn, vertreten durch ihren Präsidenten K., die Sozialdemokratische Fraktion des Kantonsrates Solothurn, vertreten durch R., sowie im eigenen Namen R. als Kantonsrat und die abgewiesene Kandidatin, Dr. X., in einer gemeinsamen Eingabe staatsrechtliche Beschwerde. Sie beschweren sich über Willkür und Rechtsungleichbehandlung. Sie weisen namentlich darauf hin, dass § 69 des Geschäftsreglementes keine Nachnominationen zulasse. Der Antrag von Kantonsrat S. komme einer Änderung von § 69 des Geschäftsreglementes gleich, über die nach § 98 des Geschäftsreglementes nicht in der gleichen Sitzung hätte abgestimmt werden dürfen. Verletzt sei schliesslich auch der in Art. 11 der Kantonsverfassung festgeschriebene Grundsatz, wonach bei Wahlen von staatlichen Behörden die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt werden müssten.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Legitimation zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde, d.h. die Berechtigung der Beschwerdeführer, die behauptete Rechtsverletzung im eigenen Namen geltend zu machen, prüft das Bundesgericht frei und von Amtes wegen (
BGE 111 Ia 147
).
Um eine Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
handelt es sich nicht. Das wird von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Eine Verletzung des Stimm- und Wahlrechts im Sinne dieser Bestimmung würde voraussetzen, dass dieses durch Volkswahlen, d.h. durch direkte Teilnahme der stimmberechtigten Bürger an einem Wahl- oder Abstimmungsverfahren hätte ausgeübt werden können. Bei der Bestellung einer Behörde durch sogenannte indirekte Wahl, also durch eine andere Behörde oder durch einen Wahlkörper, kann daher nicht das Stimmrecht des Bürgers, sondern allenfalls eine Vorschrift organisatorischer Natur verletzt werden. Wird eine solche Vorschrift, beispielsweise ein gesetzlich verankerter Anspruch einer Minderheit, in einer Behörde
BGE 112 Ia 174 S. 177
angemessen vertreten zu sein, bei einer indirekten Wahl missachtet, so kann dieses Vorgehen nicht mit einer Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
, sondern gegebenenfalls mit einer solchen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger im Sinne von
Art. 84 lit. a OG
gerügt werden (
BGE 99 Ia 448
; vgl.
BGE 108 Ia 282
f. E. 1 und die dort zitierten weiteren Entscheide). Die Beschwerdelegitimation bestimmt sich in solchen Fällen ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 108 Ia 283
E. 1).
3.
Das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, steht nach
Art. 88 OG
Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach ständiger Rechtsprechung ermöglicht die staatsrechtliche Beschwerde dem Beschwerdeführer somit lediglich die Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen. Zur Verfolgung rein tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 110 Ia 74
E. 1 mit weiteren Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte für jeden Beschwerdeführer einzeln zu prüfen.
a) R. ist als Bürger des Kantons Solothurn und als Mitglied des Kantonsrates zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Er hat kein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die abgewiesene Kandidatin der Sozialdemokratischen Fraktion gewählt bzw. die Nachnominationen im zweiten Wahlgang ausgeschlossen werden. Seine Stellung als Abgeordneter im Kantonsparlament verleiht ihm keine besondere Eigenschaft, die abweicht von derjenigen, die er als Kantonsbürger besitzt, um staatsrechtliche Beschwerde führen zu können (vgl.
BGE 108 Ia 284
E. 2c;
BGE 104 Ia 353
mit Hinweisen). Das allfällige tatsächliche oder allgemeine öffentliche Interesse an ordnungsgemässen Wahlen, das er als Abgeordneter im Kantonsrat vertritt, kann er daher sowenig wie andere Kantonsräte oder Bürger des Kantons mit staatsrechtlicher Beschwerde wahren.
b) Die Sozialdemokratische Fraktion des Kantonsrates, deren Interessen R. als Fraktionspräsident vertritt, ist ebenfalls nicht legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Sie hat keine eigene Rechtspersönlichkeit, die es ihr gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlaubt, als politische Vereinigung oder Gruppierung im eigenen Namen Beschwerde führen zu können
BGE 112 Ia 174 S. 178
(vgl.
BGE 100 Ia 394
E. 1a/aa). Auf die Beschwerde der Sozialdemokratischen Fraktion ist daher nicht einzutreten.
c) Fraglich ist, ob Dr. X., die erfolglose Kandidatin, zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
legitimiert ist. Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot nach
Art. 4 BV
, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen noch keine gesetzlich geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Eine Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht demnach erst dann, wenn der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in seiner vorhandenen Rechtsstellung berührt und in seine rechtlich geschützten Interessen eingreift. Die Geltendmachung des Willkürverbots setzt eine Berechtigung in der Sache selbst voraus. Aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln (
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweisen). Was für das Willkürverbot gilt, muss auch massgebend sein für das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
BGE 105 Ia 275
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der unberücksichtigte Bewerber für ein öffentliches Amt den Beschluss der Wahlbehörde, durch den das Amt an einen anderen Kandidaten vergeben wurde, nicht durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten, sofern ihm das kantonale Recht keinen Anspruch auf Wahl einräumt; der Entscheid greift nicht in seine Rechtsstellung ein, und Wahlvorschriften, deren Verletzung er den Wahlbehörden allenfalls vorwirft, dienen nicht dem Schutz der Bewerber, sondern allgemeinen öffentlichen Interessen. Eine Legitimation zur Erhebung der Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn das massgebliche kantonale Recht dem Kandidaten einen Anspruch darauf einräumt, gewählt zu werden (
BGE 107 Ia 184
E. 2a;
BGE 105 Ia 273
, 275). Derartiges wird hier jedoch nicht geltend gemacht. Soweit aus
BGE 108 Ia 284
E. 2c abgeleitet werden könnte, abgewiesene Kandidaten seien ohne weiteres zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ("puisqu'ils n'ont pas brigué le poste litigieux"), kann daran nicht festgehalten werden. Es ist somit auf die staatsrechtliche Beschwerde von Dr. X. nicht einzutreten.
d) Die Sozialdemokratische Partei des Kantons Solothurn besitzt unbestrittenermassen als Verein im Sinne von
Art. 60 ZGB
Rechtspersönlichkeit. Sie ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn der angefochtene Wahlentscheid sie in ihrer Rechtsstellung berührt, sie beispielsweise an der Verfolgung ihrer
BGE 112 Ia 174 S. 179
satzungsmässigen Ziele hindert (vgl.
Art. 56 BV
), oder wenn das kantonale Recht bestimmte Garantien enthält, wie namentlich auf dem Gebiet des Minderheitenschutzes bei der Bestellung von Behörden und Kommissionen (
BGE 108 Ia 283
E. 2b und dortige Hinweise).
Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf die Wahlvorschriften des Geschäftsreglementes des Kantonsrates (insbesondere § 69), ferner auf Art. 11 der Kantonsverfassung. § 69 des Geschäftsreglementes, wonach in den drei ersten Wahlgängen das absolute Mehr und im vierten Wahlgang das relative Mehr entscheiden soll, ist als organisatorische Vorschrift vorab im allgemeinen öffentlichen Interesse an korrekten Wahlen aufgestellt und bezweckt nicht primär den Minderheitenschutz. Ein Rechtsanspruch der Sozialdemokratischen Partei, durch mehrere eigene Kandidaten im Erziehungsrat vertreten zu sein, ergibt sich daraus nicht. Fraglich ist, ob ein solcher Rechtsanspruch aus Art. 11 der Kantonsverfassung abgeleitet werden kann. Diese Bestimmung, wonach bei der Wahl der staatlichen Behörden "die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt" werden sollen, könnte in der Tat unter Umständen einen gewissen Rechtsanspruch der politischen Parteien des Kantons Solothurn auf Vertretung im Erziehungsrat begründen, wobei immer noch offenbliebe, ob "möglichste Berücksichtigung" im Sinne von Art. 11 KV bei der Wahl eines Konsultativ- und Beratungsgremiums Fraktionsproporz bedeutet. Ebensogut könnte jedoch die Bestimmung lediglich als sogenannter Programmartikel, d.h. als Anweisung an den Gesetzgeber verstanden werden, bei der Ausgestaltung des Wahlverfahrens für entsprechende Garantien zugunsten zahlenmässiger Minderheiten zu sorgen. Einen unmittelbaren Rechtsanspruch der Sozialdemokratischen Partei auf angemessene Vertretung im Erziehungsrat würde sich in diesem Fall aus Art. 11 der Kantonsverfassung nicht ergeben. Die Frage, ob die Sozialdemokratische Partei in dieser Sicht zur Beschwerdeführung legitimiert sei, kann indessen offenbleiben, da bereits aus anderen Gründen auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4cd4626-b5eb-4764-83c5-a7045e54e938 | Urteilskopf
118 IV 394
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 octobre 1992 dans la cause B. c. Commission de police de la commune de Pully (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 79 Abs. 1 SSV
,
Art. 19 Abs. 3 VRV
; Markierungen für den ruhenden Verkehr.
In einer schmalen Strasse, in der das Parkieren von Fahrzeugen auf beiden Strassenseiten den Verkehr erschweren würde, hat die Markierung von Parkfeldern auf der einen Seite zur Folge, dass das Parkieren auf der andern Seite verboten ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 118 IV 394 S. 394
Le 11 octobre 1991, une patrouille de la police municipale de Pully a constaté que la voiture de B. était stationnée le long d'un muret situé sur le côté sud du chemin de Chamblandes. A l'époque des faits, des places de parc en zone blanche étaient balisées le long du trottoir situé au nord dudit chemin. Une amende d'ordre de 20 francs a été infligée à B. pour avoir stationné hors des cases marquées. B. ayant contesté cette amende, la cause a été transmise à la Commission de police de la commune de Pully qui a retenu une violation des
BGE 118 IV 394 S. 395
art. 27 ch. 1 et 37 ch. 2 LCR
ainsi que 79 ch. 1 OSR et l'a condamné à une amende de 20 francs et aux frais.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté l'appel du condamné et déclaré la sentence municipale exécutoire.
Le pourvoi en nullité interjeté par B. contre cette décision a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant conteste tout d'abord que l'interdiction de stationner hors des cases s'étende également de l'autre côté de la chaussée, le régime de parcage n'étant selon lui pas le même des deux côtés.
L'
art. 79 al. 1 OSR
prévoit que là où sont délimitées des cases de stationnement les véhicules doivent stationner uniquement dans les limites de ces cases. De cette obligation de stationner dans les cases, la jurisprudence a déduit une interdiction de stationner hors des cases (
ATF 101 IV 87
,
ATF 98 IV 227
consid. 4,
ATF 84 IV 26
s.).
La jurisprudence n'a pas encore été amenée à trancher la question précise soulevée par le recourant. Toutefois, après avoir posé le principe de l'interdiction de stationner hors des cases (
ATF 84 IV 26
s.), elle a précisé la portée de cette interdiction. Ainsi, il a été jugé que l'interdiction s'appliquait également au trottoir adjacent à la chaussée (
ATF 98 IV 227
consid. 4) et qu'elle s'étendait, dans une rue droite qui n'est pas interrompue par des intersections, sur une distance correspondant à la longueur de 5 à 6 voitures au-delà de la limite des cases marquées (
ATF 101 IV 87
s.).
En regard de cette jurisprudence, on constate qu'un véhicule parqué de l'autre côté de la chaussée se trouve à proximité plus immédiate encore des places marquées. En outre, un véhicule parqué sur la chaussée, en face d'une zone réservée au stationnement, cause un rétrécissement de l'espace disponible pour la circulation. Il gêne donc le trafic plus encore que s'il était arrêté à la suite de ceux qui stationnent normalement dans les cases prévues à cet effet.
De plus, l'
art. 19 al. 3 OCR
prévoit expressément que, sur les chaussées étroites, les véhicules ne seront parqués des deux côtés que si la circulation d'autres véhicules n'en est pas entravée. La jurisprudence a relevé que cette règle a pour conséquence directe que la présence d'un véhicule arrêté d'un côté d'une telle route crée une interdiction de parcage de l'autre côté (
ATF 117 IV 510
). Or, on ne
BGE 118 IV 394 S. 396
saurait tolérer que la possibilité de stationner, conformément à l'
art. 79 al. 1 OSR
, dans les cases marquées à cet effet, soit exclue par la présence d'un véhicule stationnant en dehors de celles-ci. Il en résulte que sur les routes étroites, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de places de stationnement sur un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
), qu'après le parcage litigieux, la chaussée demeurait libre sur une largeur de 3,80 m, ce qui n'était pas suffisant pour permettre le croisement sans difficultés, surtout si l'un des véhicules concernés était un camion, et qu'en outre le véhicule du recourant restreignait la visibilité des usagers de la route qui entendaient accéder aux immeubles adjacents. On doit dès lors admettre que le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée était de nature à entraver la circulation, de sorte que la présence de places de parc marquées d'un côté de la route interdisait le stationnement de l'autre côté. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a4d827f4-7bb0-45f6-a3d2-4d2ce7ef433c | Urteilskopf
100 Ia 32
6. Auszug aus dem Urteil vom 3. April 1974 i.S. Romann gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Verfahren. Kantonale Gebäudeversicherung. Willkür.
Art. 86 OG
,
Art. 4 BV
.
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; die Revision nach den §§ 67 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes als ausserordentliches kantonales Rechtsmittel (Erw. 2).
Ein völliger Haftungsausschluss kann dem Sinn eines Gebäudeversicherungsgesetzes nicht entsprechen (Erw. 3 a).
Willkürliche Gesetzesauslegung (Erw. 3 b und c). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 100 Ia 32 S. 32
A.-
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Gebäudeversicherung vergütet die Anstalt Schäden, die an den Gebäuden durch Hochwasser infolge von Niederschlägen, durch Hagel, Sturm, Schneedruck, Rutschungen, Steinschlag und Erdbeben verursacht werden, wenn diese Beschädigungen für den Gebäudeeigentümer nicht voraussehbar und unabwendbar waren.
Beat Romann, Eigentümer des Hauses Hohlstrasse 415 in Zürich-Altstetten, begann im Frühjahr 1972 mit dem Umbau des Gebäudes, das um drei Geschosse aufgestockt werden sollte. Am 20. Juli 1972 drang bei einem schweren Gewitter Wasser in das Gebäude ein. Es entstanden Schäden in den Obergeschossen und im Untergeschoss. Die Direktion des Innern des Kantons Zürich entschied am 4. Oktober 1972, die Gebäudeversicherungsanstalt habe Romann an die Schäden, die
BGE 100 Ia 32 S. 33
wegen des Überlaufs der Kanalisation im Untergeschoss entstanden waren, einen Betrag von rund Fr. 3000.-- zu bezahlen. Die Übernahme einer weitern Entschädigung lehnte sie ab.
Romann verlangte hierauf mit Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die Gebäudeversicherungsanstalt sei zu verpflichten, ihm die in den Obergeschossen durch das Eindringen von Wasser entstandenen Schäden zu vergüten. Das Verwaltungsgericht beschloss am 15. Mai 1973, von Architekt Schenk in Zürich eine Expertise einzuholen über die Fragen, ob die von der Bauleitung bzw. dem Bauunternehmer zum Schutz gegen Wasser getroffenen Massnahmen der beruflich gebotenen Sorgfaltspflicht entsprochen haben und welchen Kostenaufwand bauliche Vorkehren erfordert hätten, die den Wasserschaden vom 20. Juli 1972 voraussichtlich hätten vermeiden lassen. Am 22. November 1973 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
B.-
Beat Romann verlangt mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, es sei ihm der durch das Unwetter entstandene Schaden zu vergüten, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
C.-
Das Verwaltungsgericht und die Direktion des Innern des Kantons Zürich beantragen, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
...
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Dazu gehört nach ständiger Rechtsprechung auch die Ergreifung der ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel, sofern damit die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann. Ein solches Rechtsmittel ist die Revision, falls sie als Kassationsbeschwerde dient, und zwar auch dann, wenn sie bei der gleichen Instanz zu verlangen ist, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat. Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist die Revision zulässig gemäss den §§ 67 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). § 67 VRG kennt vier Revisionsgründe, nämlich die Verletzung wesentlicher
BGE 100 Ia 32 S. 34
Verfahrensvorschriften und die versehentliche Nichtberücksichtigung erheblicher Tatsachen (lit. a und b), ferner die verbrecherische Einwirkung auf den Entscheid und die Entdeckung neuer Tatsachen und Beweismittel (lit. c und d). Die beiden ersten Revisionsgründe richten sich gegen Mängel des Verfahrens, sind ihrem Wesen nach Kassationsgründe und schützen zudem den gleichen Anspruch auf rechtliches Gehör wie der
Art. 4 BV
. Die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetzt insofern die Kassations- oder Nichtigkeitsbeschwerde und stellt daher ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel dar, das vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zu ergreifen ist. Mit der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs macht der Beschwerdeführer die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften und damit den Revisionsgrund des § 67 lit. a VRG geltend. Da er es unterlassen hat, beim Verwaltungsgericht auf Grund dieser Bestimmung innert 30 Tagen nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids (§ 68 Abs. 1 VRG) dessen Revision zu verlangen, hat er den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft und es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten (nichtveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8.10.1969 i.S. Seehalden-Immobilien AG, Erw. 1).
3.
Nach § 10 des Gebäudeversicherungsgesetzes werden die durch bestimmte Elementarereignisse entstandenen Schäden vergütet, wenn sie für den Gebäudeeigentümer nicht voraussehbar und unabwendbar waren. Das Verwaltungsgericht liess die Frage offen, ob der entstandene Schaden voraussehbar war, da es annahm, er sei abwendbar gewesen. Es fasste den Begriff "unabwendbar" objektiv auf: es sei hier gleichgültig, ob Bauleiter und Bauunternehmer ihre berufliche Sorgfaltspflicht erfüllt hätten und wie hoch die Kosten für die Abwendung der Schäden gewesen wären.
a) Diese Auslegung des Gesetzes lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten. Beim heutigen Stand der Technik können Wasserschäden praktisch stets abgewendet werden. Man kann mit ganz aussergewöhnlichem Aufwand ein Gebäude so konstruieren, dass es selbst bei Niederschlägen, wie sie in der Schweiz kaum auftreten, praktisch keinen Schaden erleiden kann. Spielt es für den Entscheid über die Frage der Abwendbarkeit überhaupt keine Rolle, ob der Schaden voraussehbar war, ob die Verantwortlichen alle Sorgfaltspflicht angewendet
BGE 100 Ia 32 S. 35
haben und welche Kosten für die Abwendung des Schadens hätten aufgewendet werden müssen, so wird die Gebäudeversicherungsanstalt kaum je Vergütungen für Wasserschäden auszurichten haben. Ein praktisch völliger Haftungsausschluss kann aber offensichtlich nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen (nichtveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28.3.1973 i.S. Python gegen Gebäudeversicherungsanstalt Freiburg, S. 5).
b) Falls ein Schaden objektiv abwendbar ist, entfällt nach Ansicht des Verwaltungsgerichts eine Vergütung selbst dann, wenn die Beschädigung des Gebäudes für den Eigentümer nicht voraussehbar war. Eine Begründung für diese Auslegung gibt das Gericht nicht. Es hätte sich indessen mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine Vergütung nur dann entfällt, wenn die Beschädigungen für den Gebäudeeigentümer voraussehbar und abwendbar waren, denn der Wortlaut von § 10 Abs. 1 legt diese Annahme nahe. Die beiden Begriffe "nicht voraussehbar" und "unabwendbar" sind miteinander verbunden und aufeinander bezogen. Jeder reicht für sich allein nicht aus, sondern muss mit Hilfe des andern ausgelegt werden. Indem das Verwaltungsgericht den einen Begriff verabsolutierte und ohne jede Begründung davon ausging, bei objektiver Abwendbarkeit komme es auf die Vorhersehbarkeit überhaupt nicht an, verstiess es gegen
Art. 4 BV
.
c) Das Verwaltungsgericht führte aus, die Abwendbarkeit sei ein objektiver Begriff. Es genüge nicht, dass die für das Haus Verantwortlichen das getan hätten, was ihnen nach ihren subjektiven Verhältnissen zuzumuten gewesen sei, um einen Schaden, wie er eintrat, abzuwenden. Das Gericht stützte sich dabei auf sein eigenes Urteil vom 20. Mai 1966 (ZBl 67, 1966, S. 405). Aus dessen Erwägungen ist aber zu schliessen, dass das Gericht in jenem Fall annahm, sofern der Handwerker die berufsüblichen Sorgfaltspflichten erfüllt habe, sei der Schaden zu vergüten. Wenn das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil demgegenüber ausführt, auf die Erfüllung der beruflichen Sorgfaltspflicht komme nichts an, so scheint das mit der genannten Erwägung des Präjudizes keineswegs übereinzustimmen. Das Verwaltungsgericht stellte denn auch an den Experten die beiden Fragen, ob die von der Bauleitung bzw. dem Bauunternehmer zum Schutz gegen Wasser getroffenen Massnahmen der beruflich gebotenen Sorgfaltspflicht entsprochen und welchen Kostenaufwand bauliche Vorkehren erfordert
BGE 100 Ia 32 S. 36
hätten, die den Wasserschaden vom 20. Juli 1972 voraussichtlich hätten vermeiden lassen. Im angefochtenen Urteil bezeichnete es diese Expertenfragen als zu weit gefasst und führte aus, der Beschluss über die Experteninstruktion habe sein Urteil nicht präjudizieren können. In Wirklichkeit waren die Expertenfragen - wenn von der Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils ausgegangen wird - nicht nur zu weit gefasst, sondern überflüssig. Es ist klar, dass das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss über die Experteninstruktion davon ausging, berufliche Sorgfalt und Kostenaufwand seien von Bedeutung, während es die beiden Elemente in seinem Urteil mit einer Begründung als unmassgeblich erklärte, die nicht haltbar ist und mit seiner eigenen frühern Praxis nicht übereinstimmt.
Nach § 10 Abs. 1 des Gebäudeversicherungsgesetzes soll offenbar dann eine Vergütung geleistet werden, wenn der Eigentümer bzw. Bauunternehmer im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die Vorsichtsmassregeln getroffen hat, die von einem sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu erwarten und ihm zuzumuten sind. Auf jeden Fall lässt sich das angefochten Urteil, das ohne Rücksicht auf die Voraussehbarkeit, auf die vom Eigentümer bzw. Bauunternehmer angewendete Sorgfalt und auf die Kosten für die Abwendung allfälliger Gefahren die Vergütung ausschliesst, vor
Art. 4 BV
nicht halten, weshalb es aufzuheben ist. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a4db293c-b16b-4068-bf87-a5a0fd4e4c1e | Urteilskopf
102 V 124
27. Extrait de l'arrêt du 9 mars 1976 dans la cause Rigamonti contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Cour de justice civile du canton de Genève | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV, 121 KUVG).
Zulässigkeit der Anfechtung einer SUVA-Verfügung durch Beschwerde in Briefform, entgegen den kantonalen Prozessvorschriften, welche insbesondere eine Vorladung durch Gerichtsweibel verlangen. | Erwägungen
ab Seite 124
BGE 102 V 124 S. 124
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 121 al. 1 LAMA, à l'égard des contestations entre un assuré et la Caisse nationale, au sens de l'art. 120 al. 1 lit. a LAMA, les cantons doivent pourvoir à ce que la procédure soit aussi simple et rapide que possible; ils doivent accorder au plaideur indigent, à sa requête, le bénéfice de l'assistance judiciaire ainsi que la dispense de tous dépôts, cautionnements, frais d'expertise, émoluments de justice et droits de timbre.
L'art. 2 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale précise que les dispositions des lois fédérales, des concordats et des constitutions ou des lois cantonales contraires à la constitution cessent d'être en vigueur par le fait de l'adoption de celle-ci ou de la promulgation des lois qu'elle prévoit (force dérogatoire du droit fédéral).
BGE 102 V 124 S. 125
Le Tribunal fédéral a jugé que le droit public fédéral prime toujours le droit public cantonal. Aussi, lorsque le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui a été attribuée et a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent-ils plus légiférer en la même matière, du moins pas en adoptant des règles différentes (cf. p.ex. RO 99 Ia 507 consid. 2a, 97 I 503 consid. 3a) ou des dispositions qui soient contraires au sens et à l'esprit du droit fédéral (cf. p.ex. RO 99 Ia 242 consid. 3).
b) La Cour de céans a déjà décidé qu'était recevable un recours de droit administratif contestant l'application faite par l'autorité de Ire instance de règles cantonales, lorsque cette application est susceptible de violer des prescriptions du droit fédéral des assurances sociales. S'agissant d'une question de procédure, il est nécessaire d'entrer en matière pour vérifier si le droit fédéral a été violé ou non en l'occurrence. La notion de droit fédéral, dont la violation ouvre la voie du recours de droit administratif, englobe les droits constitutionnels. La jurisprudence a reconnu que le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public à l'égard de violations des droits constitutionnels commises par l'autorité cantonale, dans les matières soumises au contrôle du Tribunal fédéral en tant que juge administratif. Cela est vrai également du Tribunal fédéral des assurances, dans le domaine qui lui est propre (cf. p. ex. RO 99 V 55 et 183 ainsi que la jurisprudence citée).
D'autre part, les faits constatés par l'autorité cantonale de recours lient en principe la Cour de céans (art. 105 al. 2 OJ). Cette dernière revoit en revanche librement, et non seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si une règle de droit cantonal ou l'interprétation donnée de cette dernière est compatible avec le droit fédéral (cf. p.ex. RO 97 I 835 consid. 2, 96 I 716 consid. 3).
2.
En l'espèce, le jugement déféré au Tribunal fédéral des assurances échappe à tout grief en ce qui concerne la constatation des faits. La question qui se pose est celle de la compatibilité de la procédure cantonale avec le droit fédéral.
Ainsi que le relève pertinemment la Caisse nationale, le but de l'art. 121 LAMA est de permettre aux assurés de soumettre facilement au contrôle du juge les décisions de cette assurance, sans occasionner à l'administration des complications et des frais nullement imposés par le souci d'une saine protection des
BGE 102 V 124 S. 126
droits légitimes des intéressés. Les autres lois d'assurance sociale prescrivent pratiquement toutes que la procédure doit être simple, rapide et en principe gratuite pour les parties (art. 85 al. 2 lit. a LAVS, applicable en matière d'assurance-invalidité, prestations complémentaires, allocations familiales, allocations pour perte de gain; art. 54 al. 2 LAC, art. 56 al. 1 lit. a LAM et art. 30bis al. 3 lit. a LAMA) en indiquant notamment les exigences minimales auxquelles l'acte de recours doit satisfaire (exposé succinct des faits et des motifs invoqués, conclusions; art. 85 al. 2 lit. b LAVS, applicable dans les mêmes matières que ci-dessus; art. 30bis al. 3 lit. b LAMA; cf. également art. 52 LPA, en ce qui concerne la procédure administrative fédérale).
Or, les premiers juges eux-mêmes reconnaissent que les dispositions de procédure genevoise pour l'assurance-maladie et l'assurance militaire, "beaucoup plus que les règles de la procédure accélérée ... - valables dans le domaine de l'assurance-accidents -, sont en harmonie avec le principe fondamental du droit fédéral qui bannit tout formalisme qui n'est pas absolument indispensable de la procédure applicable en matière d'assurances sociales". En fait, la procédure actuellement en vigueur dans le canton de Genève, s'agissant des litiges visés par l'art. 120 al. 1 lit. a LAMA, n'est pas - ou du moins n'est plus - compatible avec les principes du droit fédéral dont s'inspire l'art. 121 al. 1 LAMA et qui ont été énoncés avec plus de détails dans les lois ou novelles d'assurance sociale les plus récentes. Imposer aux assurés désireux de recourir contre une décision de la Caisse nationale une demande formée par un acte d'ajournement et l'introduction de la cause par le dépôt en mains du greffier de l'original ou de la copie de l'acte de citation, après assignation en bonne et due forme de la partie défenderesse (voir une lettre du 7 janvier 1975 de la Cour de justice ...) revient à empêcher la plus grande partie des intéressés de conduire eux-mêmes leur procès et à les obliger, pratiquement, à recourir aux services d'un avocat. De telles exigences relèvent d'une procédure compliquée, aujourd'hui en désaccord avec l'art. 121 al. 1 LAMA, dans la mesure où il prescrit une procédure "aussi simple et rapide que possible". Elle pourrait être remplacée sans difficulté par celle qui régit les causes d'assurance-maladie et d'assurance militaire par exemple. Certes les dispositions cantonales litigieuses ont-elles été
BGE 102 V 124 S. 127
approuvées autrefois par le Conseil fédéral (art. 121 al. 2 LAMA). Mais il appartient en définitive au Tribunal fédéral des assurances de décider si une règle ainsi ratifiée est conforme au droit fédéral (cf. p.ex. ATFA 1968 p. 167, en matière d'approbation de statuts dans l'assurance-maladie).
Point n'est besoin, dans ces conditions, d'examiner encore le moyen tiré de l'art. 4 de la Constitution fédérale.
Il faut dès lors annuler le jugement attaqué et inviter l'autorité cantonale à entrer en matière sur le fond du litige, pour autant que les autres conditions de forme du recours soient remplies. On rappellera à cet égard que le droit fédéral - voire, suivant la matière, la procédure genevoise - permettent de remédier à certains vices de forme (cf. art. 85 al. 2 lit. b LAVS, art. 30bis al. 1 lit. b LAMA, art. 52 al. 2 LPA, art. 449A al. 2 LPC/GE)... | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a4e2453a-e9e2-491f-8f6b-bb624e3d008a | Urteilskopf
118 II 32
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1992 i.S. Leo K. gegen Peter und Martha Z. (Berufung) | Regeste
1.
Art. 22 OR
. Ein Vorvertrag ist dem Hauptvertrag gleichzusetzen, wenn die gleichen Parteien den im Vorvertrag vorgesehenen Hauptvertrag zu den gleichen Bedingungen abschliessen sollen (E. 3b).
Enthält der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages, kann direkt auf Erfüllung geklagt werden (E. 3c).
2.
Art. 2 Abs. 1 OR
. Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansieht, muss das deutlich zu erkennen geben (E. 3d).
3.
Art. 72 OR
. Soll nicht ein bestimmtes Grundstück übertragen werden, steht das Wahlrecht dem Verkäufer zu (E. 3d/bb). | Erwägungen
ab Seite 33
BGE 118 II 32 S. 33
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beklagte macht geltend, der Vorvertrag vom 7. Dezember 1983 über den Kauf eines Parkplatzes in der Autoeinstellhalle und eines Parkplatzes im Freien sei mangels Einigung über die subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragselemente nicht rechtsverbindlich. Ein Vorvertrag sei nur gültig, wenn er bereits alle wesentlichen Vertragspunkte enthalte, so dass der Hauptvertrag lediglich noch dem Vollzug diene.
b) Der Vorvertrag ist gültig, wenn sein Inhalt bestimmt oder bestimmbar ist (
BGE 98 II 307
). Diese Voraussetzung gibt einem Teil der Lehre Anlass, die Rechtsfigur des Vorvertrages generell in Frage zu stellen. Enthalte der Vorvertrag die wesentlichen Punkte des Hauptvertrages, dann sei letzterer kein Vertrag mehr, oder treffe dies nicht zu, dann sei der Vorvertrag noch kein Vertrag (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 101; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Rz. 290, 301 ff.). Das Bundesgericht hat sich in
BGE 105 III 16
E. 4 und
BGE 103 III 106
ff. klar zu dieser Auffassung bekannt (anderer Meinung TERCIER, Défense et illustration de la promesse de vente immobilière, BR 1985, S. 27, 29; vermittelnd GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Bd. I, Rz. 1080, 1087, und KRAMER, N. 90 ff. zu
Art. 22 OR
). Die in den beiden zuletzt genannten Bundesgerichtsurteilen vertretene Ansicht spricht dem Vorvertrag die Existenzberechtigung nicht ab, auch wenn damit in der Praxis der Vorvertrag oft dem Hauptvertrag gleichzusetzen ist. Eine solche Identität ist jedenfalls gegeben, wenn es darum geht, dass die gleichen Parteien den im "Vorvertrag" vorgesehenen "Hauptvertrag" zu den gleichen Bedingungen abschliessen sollen. Dies trifft hier zu. In diesen Fällen besteht aber in der Tat, wie in
BGE 103 III 107
ausgeführt wird, kein vernünftiger Grund, zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag einen Unterschied zu machen.
c) Die zitierte Rechtsprechung ist zu bestätigen. Damit erweist sich jedoch der von der herrschenden Lehre (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 102; KUMMER, ZSR 73/1954, S. 172; KUMMER, ZBJV 109/1973, S. 149 f.; von TUHR/PETER, Bd. I, S. 275; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 131, N. 39; MERZ, a.a.O., Rz. 324; MESSERLI, Die Vollstreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung nach Art. 407/408 der Bernischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1983, S. 115 f.; CAVIN, SemJud 1970, S. 330; Bernischer Appellationshof, in ZBJV 95/1959, S. 70, ZBJV 121/1985, S. 249; BR 1988,
BGE 118 II 32 S. 34
S. 67 f.; anderer Meinung GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Rz. 1083; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 178; KRAMER, N. 121 zu
Art. 22 OR
) zu Recht kritisierte Bundesgerichtsentscheid 97 II 51 f. (Zweistufentheorie) als überholt. Wenn der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält, kann direkt auf Erfüllung geklagt werden.
d) Im Vorvertrag vom 7. Dezember 1983 ist der Kaufpreis beziffert und der Kaufgegenstand bezeichnet. Auch die Form der öffentlichen Beurkundung ist eingehalten (
BGE 106 II 39
E. 3). Nicht festgelegt ist, welche Parkplätze die Käufer nach erfolgter Parzellierung des Grundstückes erhalten sollen. Die Zuteilung sollte gemäss Schreiben von Notar K. vom 28. November 1986 zwischen den Parteien vorgenommen werden. Der Vorvertrag wie auch der Entwurf des Hauptvertrages wurden vom gleichen Notar verfasst. Wo das Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages fordert, verfolgt es den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtung erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt. Die öffentliche Beurkundung bewirkt nach
Art. 9 ZGB
, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehört nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich sind (
BGE 90 II 281
f.). Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansieht, muss das deutlich zu erkennen geben, sonst wirkt die Vermutung aus
Art. 2 Abs. 1 OR
gegen ihn und für die Bindung (
BGE 103 II 194
E. 2; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 101; KRAMER, N. 11 zu
Art. 2 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 996).
Gestützt auf diese Ausführungen sind die Einwände des Beklagten abzuweisen:
aa) Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe Bundesrecht verletzt, indem es die Aufnahme eines Baubeschriebes in den Vorvertrag als unnötig erachtet habe. Gemäss Vorvertrag haben die Kläger einen Parkplatz in der Einstellhalle gekauft. Dass das Obergericht technische Einzelheiten der zu errichtenden Baute nicht als essentialia negotii qualifiziert hat, ist in keiner Weise zu beanstanden.
BGE 118 II 32 S. 35
Massgeblich war vielmehr, dass eine geschützte und nicht für jedermann zugängliche Abstellfläche für die Fahrzeuge erstellt wird.
bb) Haltlos ist die Behauptung, der Vertrag enthalte keinerlei Anhaltspunkte, wie der zu übereignende Einstellplatz bestimmt werden könne. Die Einstellplätze seien bezüglich Lage und Grösse nicht identisch und wichen auch betreffend Länge und Breite voneinander ab.
Der Umstand, dass die Wertquoten der zu erstellenden Parkplätze am 7. Dezember 1983 noch nicht bekannt waren, hat die Parteien zum Abschluss eines Vorvertrages bewogen. Wie dem angefochtenen Urteil entnommen werden kann, sind die Miteigentumsanteile inzwischen festgelegt worden, nämlich 1/32 Miteigentum am Grundstück Nr. 795, GB Hämikon, betreffend den Autoabstellplatz in der Einstellhalle, und 1/17 Miteigentum am Grundstück Nr. 814, GB Hämikon, betreffend einen Parkplatz an der Erschliessungsstrasse. Dass der Autoeinstellplatz nicht genauer bestimmt war, hat das Obergericht als unwesentlich erachtet, weil dem Beklagten als Schuldner der Leistung gemäss
BGE 95 II 310
das Wahlrecht zugestanden habe. Nach diesem Entscheid muss die öffentliche Urkunde nur dann alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken, wenn die Vertragsschliessenden die Verpflichtung zur Übertragung eines ganz bestimmten Grundstückes begründen wollen. Das war hier nicht der Fall. Es kann denn auch nicht wesentlich sein, welchen Parkplatz die Kläger erhalten werden, sofern dieser dem vorausgesetzten Zweck entspricht. Die Kläger geben sich in der Tat mit einem Einstellplatz mittlerer Qualität zufrieden. Für sie war der Kaufvertrag über das Land und der Abschluss des Generalunternehmervertrages zur Erstellung eines Einfamilienhauses von grösserer Bedeutung als die Frage, welche Abstellplätze ihnen dereinst zugeteilt werden. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz entschieden, dass mangels Vereinbarung das Wahlrecht dem Beklagten als Schuldner zustehe (SCHRANER, N. 36 f. zu
Art. 72 OR
; WEBER, N. 45 ff. zu
Art. 72 OR
).
cc) Schliesslich bringt der Beklagte vor, es hätte im Vorvertrag als wesentlicher Vertragsbestandteil erwähnt werden müssen, dass es sich um ein Baurechtsgrundstück handle. Der Beklagte legt weder dar, noch ist ersichtlich, inwiefern diese Frage ein objektiv wesentlicher Vertragspunkt sein könnte und müsste. Ebensowenig ist seinen Ausführungen und dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass er diesen Punkt als Bedingung seines Vertragswillens je geäussert hat.
dd) Ebenfalls unmassgeblich für den Abschluss des Vorvertrages ist die Tatsache, dass das Benutzungsreglement im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorgelegen hat. Obwohl dem Reglement
BGE 118 II 32 S. 36
in der Praxis grosse Bedeutung zukommt, hat der Gesetzgeber dessen Inhalt und Funktion lediglich global angedeutet, so dass die Miteigentümer bei seiner Ausgestaltung über einen grossen Ermessensspielraum verfügen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 78 zu
Art. 712 ZGB
). Die Benutzungsordnung kann somit ohne weiteres im nachhinein noch erstellt werden, und ihr Fehlen konnte das Zustandekommen des Vertrages nicht hindern. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4e2a87a-5473-49aa-9c5e-5b1085a0e6e7 | Urteilskopf
117 II 563
104. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 octobre 1991 dans la cause B. S.A. contre X. (recours en réforme) | Regeste
Haftung des Anwalts (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
1. Umfang der Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts (E. 2a).
2. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes, auch für leichtes Verschulden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2a und b).
3. Haftung des Anwalts für die Unterlassung, einen klar erkennbaren Irrtum in den Instruktionen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu berichtigen; der Auftraggeber hatte zwar die zu belastende Parzelle falsch bezeichnet; der Irrtum liess sich jedoch aufgrund der Abklärungen des Anwalts klar erkennen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 564
BGE 117 II 563 S. 564
A.-
Du 26 avril au 21 juin 1984, B. S.A., agissant comme sous-traitant, a livré à l'entrepreneur général, la société C. S.A., des éléments en béton fabriqués spécialement pour un bâtiment en construction sur une parcelle sise à Meyrin et appartenant aux époux M.
C. S.A., en proie à de sérieuses difficultés financières, ne versa qu'un acompte de 25'800 francs sur les 86'000 francs représentant le prix total de ces livraisons. Aussi, dans le courant du mois de juillet 1984, B. S.A. chargea-t-elle Me X., avocat à Genève, de requérir l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs d'un montant de 60'200 francs, en garantie du paiement du solde de sa créance. A cet effet, elle lui transmit une série de pièces qui faisaient toutes référence à un immeuble résidentiel situé 9, avenue X., à Meyrin.
Au début du mois d'août 1984, Me X. confia à son stagiaire le soin d'effectuer des recherches afin de déterminer quel était le bien-fonds correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée par B. S.A. Il en ressortit que cette adresse était celle de la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, copropriété des époux M., sur laquelle avait été construit un bâtiment occupant une surface
BGE 117 II 563 S. 565
de 147 m2. Le stagiaire se rendit ensuite sur place et y vit le bâtiment en question ainsi qu'un chantier à proximité.
Le 5 septembre 1984, Me X. déposa une requête tendant à l'inscription provisoire, sur la parcelle No 10.166, d'une hypothèque légale d'un montant de 60'200 francs qui fut porté par la suite à 71'008 fr. 20, B. S.A. ayant procédé dans l'intervalle à une nouvelle livraison. Les époux M. ne s'opposèrent pas à l'augmentation du montant du gage et ne prirent pas de conclusions concernant cette requête qui fut admise le 20 septembre 1984 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Dans la procédure au fond qui s'ensuivit, ils s'opposèrent, en revanche, à l'admission de la demande de B. S.A. en alléguant que les matériaux livrés par le sous-traitant n'avaient pas engendré une plus-value susceptible de justifier l'inscription d'une hypothèque légale sur la parcelle No 10.166, du moment qu'aucun bâtiment nouveau n'avait été édifié sur ce bien-fonds. La procédure probatoire permit effectivement d'établir que les éléments en béton livrés par B. S.A. avaient été incorporés, non pas au bâtiment sis sur ladite parcelle, mais bien à celui qui était en cours de construction sur les parcelles voisines Nos 10.161, 10.160 et 13.091 (7-7A, avenue X.), appartenant également aux époux M. La demande de B. S.A. fut, en conséquence, rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 1985, que la Cour de justice du canton de Genève confirma le 28 février 1986 sur appel de B. S.A.
Entre-temps, l'autorité compétente avait homologué le concordat proposé par C. S.A. à ses créanciers et B. S.A. avait obtenu finalement un dividende de 15%, soit la somme de 10'651 fr. 20.
B.-
Le 18 décembre 1987, B. S.A. a introduit, contre Me X., une action en responsabilité en vue d'obtenir le paiement de la somme de 60'357 francs, représentant le montant non couvert de sa créance envers C. S.A., et la restitution de la provision de 4'000 francs qu'elle avait versée à cet avocat, le tout avec intérêts.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 12'746 fr. 50, plus intérêts, à titre de solde d'honoraires.
Par jugement du 21 juin 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève, considérant que l'avocat avait certes violé son devoir de diligence, mais sans que l'on puisse le lui imputer à faute, a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
BGE 117 II 563 S. 566
Statuant le 19 avril 1991, sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande principale, mais ramené à 7'746 fr. 50, plus intérêts, le montant alloué au défendeur. Elle a estimé, à cet égard, que l'avocat n'avait commis qu'une faute légère, laquelle ne pouvait engager sa responsabilité mais commandait néanmoins une réduction de 50% de ses honoraires.
C.-
La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'allocation d'un montant de 64'537 (recte: 64'357) francs en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué, dans la mesure où la demande principale avait été entièrement rejetée, et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'activité de l'avocat relève du mandat. En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (
art. 398 al. 2 CO
). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises,
BGE 117 II 563 S. 567
telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt non publié G. c. L., du 23 avril 1983, partiellement reproduit in JdT 1984 I 146ss, avec de nombreuses références; voir aussi:
ATF 115 II 64
consid. 3a, 91 II 439/440,
ATF 87 II 368
ss consid. 1).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, au plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle (cf.
ATF 115 Ib 181
et les références). Elle entraîne la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat (
art. 402 al. 1 CO
a contrario; cf.
ATF 110 II 285
/286 consid. 3a et les arrêts cités). Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute de l'avocat, le client pourra obtenir des dommages-intérêts. La faute, qui est présumée (
art. 97 al. 1 CO
), est l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu adopter un comportement adéquat mais ne l'a pas fait, soit intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conformes à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la même situation que lui. Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier le médecin (
ATF 115 Ib 180
consid. 2b,
ATF 113 II 432
/433 consid. 3a et les références), l'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (question tranchée dans le sens inverse in
ATF 79 II 438
consid. 4, puis laissée ouverte in
ATF 87 II 372
consid. 1).
b) Examinée à la lumière de ces principes, la motivation de l'arrêt attaqué apparaît erronée dans la mesure où elle fait dépendre la responsabilité de l'avocat de l'existence d'une faute grave. Aussi, à supposer qu'une violation de son devoir de diligence soit établie en l'espèce, le défendeur ne pourrait-il échapper à une condamnation au paiement de dommages-intérêts que dans l'hypothèse où ce manquement ne pourrait pas lui être imputé à faute. Dans le cas contraire, le degré de gravité de la faute n'influerait que sur l'étendue de la réparation (
art. 43 al. 1 CO
en liaison avec l'
art. 99 al. 3 CO
).
BGE 117 II 563 S. 568
3.
a) Le défendeur n'a pas violé fautivement son devoir de diligence du seul fait qu'il n'a pas procédé lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mais en a confié le soin à son stagiaire. Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l'
art. 101 al. 1 CO
.
b) L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs vise à garantir le paiement de la créance de l'entrepreneur dont le travail est à l'origine d'une plus-value pour un immeuble. Elle doit donc être inscrite sur l'immeuble qui bénéficie de cette plus-value (
ATF 116 II 682
consid. 4a,
ATF 112 II 216
/217 consid. 2,
ATF 111 II 34
ss). Etant donné la relative brièveté du délai péremptoire dans lequel l'inscription doit être opérée (
art. 839 al. 2 CC
), l'avocat qui est chargé de la requérir viole objectivement son devoir de diligence s'il n'effectue pas les recherches indispensables quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une telle hypothèque, lorsque les circonstances ne sont pas claires. Sans doute n'est-il pas tenu, en règle générale, d'examiner si le contenu matériel des indications que son client lui a fournies à cet égard est exact, pour autant que ces indications lui permettent de déposer une requête en bonne et due forme. Dans le cas contraire, il lui incombe, en revanche, de procéder avec soin aux investigations nécessaires et de clarifier la situation si elles font apparaître des inexactitudes ou des contradictions.
En l'occurrence, s'agissant de l'immeuble devant être grevé de l'hypothèque légale, les pièces mises à la disposition du défendeur n'indiquaient qu'une adresse, au demeurant fausse. C'est donc avec raison que l'avocat a cru de son devoir d'obtenir des renseignements complémentaires concernant ledit immeuble. Son stagiaire, chargé de cette mission, s'est procuré un plan cadastral et a consulté le registre foncier, ce qui lui a permis de constater qu'à l'adresse indiquée par le mandant correspondait la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, dont une partie, soit 147 m2, était occupée par un bâtiment. Il s'est également rendu sur place et a vu le bâtiment en question ainsi que le chantier voisin. De telles constatations auraient dû nécessairement l'amener à la conclusion que l'immeuble pour lequel l'entrepreneur avait fourni les éléments en béton préfabriqués ne pouvait être la parcelle No 10.166 et, partant, à poursuivre ses investigations afin de lever toute incertitude à ce sujet. Il pouvait aisément tirer semblable conclusion non seulement de l'examen du plan cadastral, mais
BGE 117 II 563 S. 569
encore et surtout du fait que le volume des livraisons effectuées par l'entrepreneur, tel qu'il ressortait des pièces en possession de l'avocat, excluait d'emblée la possibilité que ces éléments en béton (cadres de façade, dalles de balcons, sommiers, etc.) fussent destinés à un bâtiment à construire sur les 125 m2 restants de la parcelle No 10.166. Par conséquent, le fait d'avoir considéré que l'hypothèque légale pouvait être constituée sur cette parcelle équivaut objectivement à une violation du devoir de diligence incombant à l'avocat.
c) A sa décharge, le défendeur met en évidence le caractère erroné des indications qui lui ont été fournies par la demanderesse. Cet état de choses ne suffit toutefois pas à infirmer, en l'espèce, la présomption de faute découlant de la mauvaise exécution du mandat. En effet, ce qui est décisif ici n'est pas de savoir si l'avocat aurait pu se reposer sur ces indications et se contenter, par exemple, de rechercher le numéro de la parcelle correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée, mais bien le fait qu'ayant entrepris des démarches supplémentaires en vue de clarifier la situation, démarches qui avaient fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de la parcelle devant être grevée de l'hypothèque légale, le défendeur a omis de rectifier cette erreur. Il n'est du reste nullement établi qu'il n'ait pas disposé de suffisamment de temps pour le faire. Bien au contraire, c'est la conclusion inverse qui s'impose, selon l'expérience générale, à en juger par le fait que les premières démarches visant à déterminer l'objet du gage ont été entreprises au début du mois d'août 1984, alors que la requête tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'a été déposée que le 5 septembre de la même année. Il va sans dire que, dans l'intervalle, le défendeur aurait eu le temps de prendre contact avec son mandant pour obtenir tous les éclaircissements voulus. Sa responsabilité contractuelle est dès lors engagée en l'espèce puisqu'il a violé fautivement son devoir de diligence. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4e3b77c-206c-4a7d-864e-6a61304bbc28 | Urteilskopf
114 II 13
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1988 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (
Art. 145 ZGB
).
Auswirkungen der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (
Art. 159 ff. ZGB
) auf Unterhaltsbeiträge, die der Ehefrau vor dem 1. Januar 1988 für die Dauer des Scheidungsprozesses zugesprochen wurden: Abänderung von unter altem Recht angeordneten vorsorglichen Massnahmen unter neuem Recht. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 114 II 13 S. 13
A.-
A. und B. X. stehen in Scheidung. Durch Verfügung vom 10. September 1987 ordnete das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf
Art. 145 ZGB
vorsorgliche Massnahmen an: Der am 23. Juni 1972 geborene Sohn wurde unter die Obhut der Mutter gestellt, und den beiden wurde das zuvor von der ganzen Familie bewohnte Einfamilienhaus zur Benutzung zugewiesen. A. X. wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Sohnes einen monatlichen Beitrag
BGE 114 II 13 S. 14
von Fr. 750.-- (nebst Kinderzulagen) und an denjenigen der Ehefrau (einschliesslich Kosten für das Haus) einen solchen von Fr. 3'800.-- zu leisten.
Durch Beschwerdeentscheid vom 2. November 1987 schützte die Rekurs-Kommission des Obergerichts die Massnahmenverfügung.
B.-
Mit Eingabe vom 4. Januar 1988 beantragte A. X. beim Bezirksgerichtspräsidium die Herabsetzung des der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2'050.-- im Monat, und zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1988 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Eherechts).
Das Abänderungsbegehren wurde durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 22. Januar 1988 und durch Beschluss der Rekurs-Kommission des Obergerichts vom 29. Februar 1988 abgewiesen.
C.-
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten, verbunden mit dem Gesuch, der Beschwerde sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids (betreffend Kosten und Entschädigung) aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdegegnerin und die obergerichtliche Rekurs-Kommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1988 ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Rekurs-Kommission hält vorab dafür, es könne kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass ein Ehegatte allein unter Berufung auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (
Art. 159 ff. ZGB
) die Abänderung der für die Dauer des Scheidungsprozesses richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (im Sinne einer Anpassung an die neue Rechtslage) solle verlangen können. Sollte diese Betrachtungsweise unzutreffend sein, stünden auf jeden Fall die hier gegebenen Umstände einer Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers entgegen. Nach dessen Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid in allen Teilen gegen
Art. 4 BV
.
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB
gilt das neue Recht gleich mit seinem Inkrafttreten unter anderem auch für die Wirkungen der
BGE 114 II 13 S. 15
Ehe im allgemeinen, mithin ebenso für den Eheschutz wie für die für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen. Seit dem 1. Januar 1988 hat der Richter in den entsprechenden Verfahren (Art. 171 ff. bzw.
Art. 145 ZGB
) demnach für die Zeit nach dem Inkrafttreten das neue Recht anzuwenden, und zwar auch auf Sachverhalte, die in die Zeit vor dem 1. Januar 1988 zurückreichen (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, in: BBl 1979 II S. 1191 ff.; REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137 f.; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, SJK 101, S. 4 und 8; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 553 ff. und 562).
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen, die vor dem 1. Januar 1988 angeordnet worden sind (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., § 12 Rz. 12.63). Ein Ehemann, der gestützt auf
Art. 145 ZGB
zu Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet wurde, kann demnach durchaus ein Abänderungsbegehren stellen mit der Begründung, die für die Festsetzung der Unterhaltsleistungen massgebenden Umstände seien aufgrund des heutigen
Art. 163 ZGB
anders zu beurteilen als nach Art. 160 Abs. 2 aZGB. Der vorliegende Sachverhalt ist etwa der Situation gleichzusetzen, die eintritt bei einer nachträglichen Änderung von steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen oder auch der Beamtenordnung, welcher der unterhaltspflichtige Ehegatte untersteht.
3.
Der neue
Art. 163 ZGB
hat im Vergleich zum bisherigen Recht in der Tat bedeutsame Änderungen gebracht. Während gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann in gebührender Weise für den Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hatte, haben nunmehr die Ehegatten gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen. Allerdings ist zu beachten, dass es mit den Unterhaltsleistungen des Ehemannes gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB nicht etwa galt, die gesamten Bedürfnisse der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder zu befriedigen. Vielmehr hatte die Ehefrau schon unter dem früheren Recht ihren (Natural-)Beitrag durch die Haushaltführung zu erbringen (Art. 161 Abs. 3 aZGB) und sich nötigenfalls durch Beiträge aus ihrem Sondergut sowie je nach Güterstand aus weiteren Vermögensmassen an der Bestreitung der Kosten zu beteiligen. Von einem unabdingbaren, einseitigen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann konnte somit auch unter dem alten Recht nicht die Rede sein. Das Gesetz, das am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, hat
BGE 114 II 13 S. 16
aber in dem Sinne eine Änderung gebracht, dass keine bestimmte Aufgabenteilung mehr vorgesehen ist. Die Ehefrau hat somit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für jede Änderung der Aufgabenteilung, gleichgültig, ob diese aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung (stillschweigend) eingehalten oder aber zwischen den Ehegatten - sei es noch unter dem alten, sei es nach dem heutigen Recht - ausdrücklich vereinbart wurde. Darüber hinaus haben die Ehegatten sich auch mit den Auswirkungen von nicht voraussehbaren einschneidenden Ereignissen (schwere Krankheit, Verlust einer Arbeitsstelle) auf die Gestaltung ihrer Ehe auseinanderzusetzen und die angemessene Lösung bezüglich der Geldbeiträge und damit indirekt auch hinsichtlich der Aufgabenteilung zu treffen. Vermögen sie sich nicht zu einigen, können sie - gemeinsam oder einzeln - den (Eheschutz-)Richter anrufen, der freilich nur über die Geldbeiträge eines oder beider Ehegatten verbindlich zu entscheiden hat (vgl.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
), bezüglich der Rollenverteilung die Ehegatten dagegen nur ermahnen kann (vgl.
Art. 172 Abs. 2 ZGB
).
4.
Widersetzt sich ein Ehegatte dem Wunsch seines Partners, die Aufgabenteilung in der Ehe neu zu gestalten, so fragt sich, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen ihm eine Änderung dennoch zugemutet werden kann. Von Bedeutung ist dabei zunächst, inwiefern ein Ehegatte gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben berechtigterweise habe darauf vertrauen können, dass die Ehe - insbesondere nach langer Dauer - wie gelebt weiterbestehe. Die Verwirklichung des Änderungswunsches seines Partners hat ein Ehegatte in der Regel nur dann hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren, Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: ZBJV 122/1986, S. 70; HEGNAUER und REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 14 bzw. 138). Wird eine Änderung beispielsweise wegen einer dauernden Krankheit oder Invalidität angestrebt, scheitert
BGE 114 II 13 S. 17
der Widerstand des sich widersetzenden Ehegatten schon an der Beistandspflicht gemäss
Art. 159 ZGB
.
5.
Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess lässt regelmässig den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie ansteigen. An die Mehrkosten haben - unabhängig von den Hintergründen der Scheidungsklage - grundsätzlich beide Ehegatten, ein jeder nach seinen Kräften, beizutragen. Für denjenigen, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in sehr beschränktem Masse erwerbstätig war, kann dies unter Umständen heissen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ausdehnen zu müssen. Ob letzteres als zumutbar erscheint, beurteilt sich auch hier nach den Umständen der betreffenden Ehe. Wie die obergerichtliche Rekurs-Kommission zu Recht festhält, darf einer Ehefrau vor allem nach längerer Ehe nicht leichthin zugemutet werden, einem eigenen Arbeitserwerb nachzugehen, wenn das Einkommen des Ehemannes bis anhin zur Bestreitung der Kosten des (gemeinsamen) Haushaltes ohne weiteres ausreichte und auch die Mehrkosten zu decken vermag. Wo die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird, ist der Ehefrau zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen. Indem die Rekurs-Kommission unter Hinweis auf das überdurchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers (netto rund Fr. 8'500.-- im Monat), auf die Dauer der im August 1968 geschlossenen Ehe der Parteien (während welcher die Beschwerdegegnerin zum weitaus überwiegenden Teil keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war) und auf die Beanspruchung durch die Betreuung des 1972 geborenen Sohnes zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegnerin könne - jedenfalls zur Zeit - nicht zugemutet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auf diesem Wege an ihre finanziellen Bedürfnisse beizutragen, hat sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin erst 45jährig ist.
6.
Durch die von der obergerichtlichen Rekurs-Kommission am 2. November 1987 geschützte Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 10. September 1987 wurde das Einfamilienhaus der Parteien für die Dauer des Scheidungsprozesses der Beschwerdegegnerin und dem Sohn ... zur Benutzung zugewiesen. Diese Massnahme steht im Einklang mit der feststehenden Praxis, von der abzuweichen das neue Eherecht keinen Anlass bietet. Danach ist die eheliche Wohnung grundsätzlich demjenigen Ehegatten
BGE 114 II 13 S. 18
zuzuteilen, dem sie - hier vor allem im Hinblick auf die Kinderbetreuung - grösseren Nutzen bringt (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 83 ff. zu
Art. 145 ZGB
). Dass im Massnahmenentscheid vom 10. September 1987 der Zuweisung des Hauses an die Beschwerdegegnerin auch insofern Rechnung getragen wurde, als der Aufwand für das Haus (Hypothekarzins, Abgaben, Unterhalt) in die vom Beschwerdeführer zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge eingerechnet wurde, ist ebensowenig zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin auch insofern nicht gegen
Art. 4 BV
. Der Beschwerdeführer rügt freilich, dass die kantonale Instanz sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt habe, das Haus könnte teilweise vermietet werden, was der Beschwerdegegnerin einen Nebenverdienst eintragen würde. In Anbetracht der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Lebenshaltung der Parteien vor Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat die Rekurs-Kommission indessen
Art. 4 BV
nicht verletzt, wenn sie der Beschwerdegegnerin nicht zumutet, das Haus mit einer familienfremden Person zu teilen; sie brauchte daher in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Abklärungen zu treffen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4e91ebb-4367-4196-87a3-aa68561b378b | Urteilskopf
107 III 128
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1981 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und Mitbeteiligte gegen Horta Generalunternehmung AG Zürich (im Konkurs) (Berufung) | Regeste
Faustpfandrecht an Eigentümerschuldbriefen, die ein Grundeigentümer zur Sicherstellung der Darlehensschuld eines Dritten verpfändet hat; Stellung des Faustpfandgläubigers im Konkurs des Verpfänders.
Ergibt sich bei der Verwertung des belasteten Grundstückes im Konkurs des Verpfänders ein Pfandausfall, so kann der Pfandgläubiger nicht im gleichen Konkurs eine entsprechende Forderung (in der fünften Klasse) kollozieren lassen; eine solche Pfandausfallforderung kann nur gegenüber dem Darlehensschuldner geltend gemacht werden. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 107 III 128 S. 129
Die Horta Konzernleitung AG in Aarau und die Horta Generalunternehmung AG in Zürich sind beide im Konkurs. Die Schweizerische Kreditanstalt, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Bankgesellschaft, die Schweizerische Volksbank und die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse hatten der Horta Konzernleitung AG ein Darlehen gewährt, welches die Horta Generalunternehmung AG dadurch sicherstellte, dass sie dem Bankenkonsortium in ihrem Eigentum stehende auf den Inhaber lautende Eigentümerschuldbriefe zu Faustpfand übergab. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung der Horta Generalunternehmung AG anerkannt; bei der Verwertung der mit den Schuldbriefen belasteten Liegenschaften ergab sich indessen für das Bankenkonsortium ein Pfandausfall. Dessen Begehren, diesen Pfandausfall im Konkurs der Horta Generalunternehmung AG als Fünftklassforderung zu kollozieren, lehnte die Konkursverwaltung ab, worauf die Banken eine entsprechende Kollokationsklage erhoben.
Der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 27. November 1980 ab, und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai 1981.
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragen die Klägerinnen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Kollokationsklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Hat ein in Konkurs gefallener Grundeigentümer in seinem Eigentum stehende Eigentümerschuldbriefe, die sein Grundstück belasten, zu Faustpfand gegeben, so ist die Forderung des Faustpfandgläubigers gemäss
Art. 126 Abs. 1 VZG
als faustpfandgesichert zu kollozieren und die verpfändeten Pfandtitel sind unter Hinweis auf die Faustpfandkollokation mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen.
Art. 76 KOV
bestimmt sodann, dass vom Gemeinschuldner verpfändete Eigentümerpfandtitel nicht
BGE 107 III 128 S. 130
separat versteigert werden dürfen, sondern bei der Versteigerung der Liegenschaft in der Weise zu liquidieren sind, dass in den Steigerungsbedingungen für den auf die Titel entfallenden Steigerungserlös Barzahlung zu verlangen ist und die Titel nach der Versteigerung zu entkräften sind. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allenfalls ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstückes diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (
BGE 106 III 73
E. 4 mit Hinweisen). Den erwähnten Vorschriften hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall nachgelebt.
2.
Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, sie könnten den auf ihren Faustpfandforderungen erlittenen Ausfall vorerst als Fünftklassforderung gegenüber der Beklagten, der Konkursmasse der Horta Generalunternehmung AG, geltend machen und müssten anschliessend mit dem noch verbleibenden Ausfall im Konkurs der Horta Konzernleitung AG, ihrer eigentlichen Darlehensschuldnerin, in der fünften Klasse kolloziert werden. Sie räumen zwar ein, dass die Horta Generalunternehmung AG ihnen nicht als Darlehensnehmerin haftet, sondern lediglich als Dritte ihnen ein Pfand zur Sicherstellung des Darlehens an die Horta Konzernleitung AG bestellt hat. Indessen sind sie der Auffassung, Gegenstand ihres Faustpfandrechtes sei nicht nur die in den Schuldbriefen verurkundete Grundpfandsicherheit, sondern in erster Linie die darin verbriefte Schuldbriefforderung. Deshalb müsse vorerst im Konkurs des Drittpfandbestellers diese Forderung, soweit sie nicht durch die Grundpfandverwertung gedeckt worden sei, als Fünftklassforderung behandelt werden, und erst der noch verbleibende Ausfall sei dann als Fahrnispfandausfall im Konkurs des Darlehensschuldners in der fünften Klasse zu kollozieren.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, sie hafte als Drittpfandbestellerin lediglich mit dem Erlös, der aus der Verwertung des Grundpfandes auf die Schuldbriefe entfalle; soweit die Grundstückverwertung keine Deckung für die Schuldbriefe biete, handle es sich um eine Pfandausfallforderung, die nicht gegenüber dem Drittpfandbesteller, sondern allein gegenüber dem Schuldner der Darlehensforderung, im vorliegenden Falle der Horta Konzernleitung AG, als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden könne.
BGE 107 III 128 S. 131
3.
Das Obergericht hat die Klage mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgewiesen und ausserdem auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Alle drei Begründungen werden von den Klägerinnen als bundesrechtswidrig angefochten:
a) Vorerst wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Klägerinnen hätten zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Forderung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG bzw. der Beklagten erworben. Durch die Hingabe der Schuldbriefe zu Faustpfand an die Klägerinnen habe die Horta Generalunternehmung AG vielmehr lediglich die Schuld eines Dritten, der Horta Konzernleitung AG, sichergestellt; eine persönliche Schuldpflicht sei damit nicht begründet worden. Eine solche wäre erst entstanden, wenn die Klägerinnen die Schuldbriefe vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Faustpfandverwertung realisiert hätten; in diesem Falle hätte der Ersteigerer die Titel zu vollem Eigentum erworben und damit auch eine selbständige Forderung aus dem Schuldbrief gegenüber der Horta Generalunternehmung AG als Grundeigentümerin erhalten. Nach der Konkurseröffnung sei aber eine solche Faustpfandverwertung der Schuldbriefe wegen der Vorschrift von
Art. 76 KOV
nicht mehr zulässig gewesen. Daraus ergebe sich, dass den Klägerinnen als Faustpfandgläubigerinnen bis zur Konkurseröffnung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG nur ein Pfandrecht, aber keine Pfandforderung (gemeint ist offensichtlich eine Forderung aus dem Schuldbrief) zugestanden habe; das Bestehen einer solchen Pfandforderung wäre aber Voraussetzung für eine Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten.
Diese Überlegungen sind an sich zutreffend. Es wird dabei jedoch übersehen, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Kollozierung einer Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten nicht damit begründen, sie hätten mit den Schuldbriefen gleichzeitig ein direktes Forderungsrecht gegen die Horta Generalunternehmung AG erworben. Vielmehr stehen sie auf dem Standpunkt, mit der Verpfändung der Schuldbriefe sei ihnen ausser dem darin verurkundeten Grundpfandrecht auch die in den Titeln verbriefte persönliche Schuld mitverpfändet worden. Das habe zur Folge, dass ihnen, für den aus der Verwertung des Grundpfandes nicht gedeckten Teil ihrer Forderung die im Schuldbrief verbriefte und mit dem Schuldbrief mitverpfändete persönliche Schuld der Beklagten, d.h. der Horta Generalunternehmung AG, ebenfalls noch
BGE 107 III 128 S. 132
als Faustpfand hafte. Die Realisierung dieses Teils des Pfandrechtes könne nur durch Kollozierung der entsprechenden Ausfallforderung in der fünften Klasse erfolgen. Erst der alsdann noch verbleibende Teil ihrer, der Klägerinnen, persönlichen Forderung gegenüber der Horta Konzernleitung AG sei dann in deren Konkurs als Faustpfandausfallforderung in der fünften Klasse zu kollozieren.
b) In zweiter Linie hat die Vorinstanz festgehalten, das Pfandrecht an einem Eigentümerschuldbrief könne nicht konsequent als Fahrnispfandrecht aufgefasst werden; teilweise müssten auch Grundsätze des Grundpfandrechtes zur Anwendung kommen. Im Einzelfall sei durch Interessenabwägung abzuklären, welche Rechte dem Pfandgläubiger zustünden. Dabei müsse nach der Vertrauenstheorie angenommen werden, dass derjenige, der einen Eigentümerschuldbrief für die Schuld eines Dritten zu Faustpfand gebe, nicht damit rechnen müsse, dass er neben der Haftung mit dem Grundstückwert auch noch eine persönliche Schuldverpflichtung eingehe. Den Interessen des Faustpfandgläubigers werde in solchen Fällen dadurch genügend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit habe, den Pfandtitel im Konkursfall zu ersteigern, d. h. zu Eigentum zu erwerben, und so die Rechte eines Grundpfandgläubigers zu erlangen.
Die zuletzt erwähnte Überlegung des Obergerichts ist unzutreffend, weil ja im Konkursfall
Art. 76 KOV
eine separate Versteigerung von Eigentümerpfandtiteln gerade ausschliesst. Im übrigen läuft auch diese Erwägung des Obergerichts letzten Endes auf die Frage hinaus, ob das Faustpfand am Schuldbrief nur den Grundstückwert oder auch die Schuldbriefforderung umfasse.
c) Das erstinstanzliche Urteil, auf welches das Obergericht ergänzend verweist, war davon ausgegangen, die Klägerinnen hätten durch die Faustpfandbestellung lediglich das Recht erworben, aus dem Verwertungserlös des Grundpfandes befriedigt zu werden; Gläubigerrechte hätten ihnen nicht erwachsen können. Dass sie vor der Konkurseröffnung die Möglichkeit gehabt hätten, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, bei der Versteigerung der Schuldbriefe diese zu erwerben und dadurch volle Eigentumsrechte mit einer persönlichen Forderung gegenüber dem Grundeigentümer zu erlangen, habe nicht ein Recht der Klägerinnen, sondern lediglich eine tatsächliche Chance dargestellt. Mit der Konkurseröffnung sei diese aufgrund der
Art. 76 KOV
und 126 VZG dahingefallen.
BGE 107 III 128 S. 133
Damit ist im Ergebnis wiederum die Frage gestellt, ob die Klägerinnen mit dem Schuldbrief ein Faustpfandrecht nur am Grundpfand oder aber auch an der Schuldbriefforderung erworben haben.
4.
Solange sich der Eigentümerschuldbrief im Besitze des Grundeigentümers befindet, führen sowohl das darin verbriefte Grundpfandrecht wie die durch das Grundpfand sichergestellte Forderung lediglich eine formelle Buch- bzw. Papierexistenz. Da der Inhaber des Schuldbriefes am Grundstück gleichzeitig das Eigentum und ein Pfandrecht hat und mit Bezug auf die Schuldbriefforderung gleichzeitig Schuldner und Gläubiger ist, ist die Geltendmachung sowohl von Gläubigerrechten wie auch des Grundpfandrechtes ausgeschlossen. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, fallen Schuldner- und Gläubigereigenschaft einerseits, Grundeigentum und Grundpfandrecht andererseits auseinander und können praktische Bedeutung erlangen. Wird der Schuldbrief jemandem zu Eigentum übertragen, so erwirbt der Betreffende mit dem Schuldbrief zusammen das Forderungsrecht, das darin verbrieft ist, und er wird zum Grundpfandgläubiger, dem der im Schuldbrief verselbständigte Grundstückwert als Grundpfand haftet. Es fragt sich nun, ob dies auch dann zutrifft, wenn der Grundeigentümer den Eigentümerschuldbrief lediglich zu Faustpfand überträgt, oder ob nicht das Faustpfandrecht an einem solchen Schuldbrief dem Inhaber weniger Rechte verleiht als das Eigentum.
5.
Vom Ergebnis her betrachtet, würde die klägerische These dazu führen, dass die Beklagte, d.h. die Horta Generalunternehmung AG, mit der Bestellung des Faustpfandes genau die gleiche Haftung übernommen hätte, wie wenn sie die Inhaberschuldbriefe den Klägerinnen zu Eigentum übertragen hätte. Demgegenüber beschränkt die von der Beklagten vertretene Lösung ihre Haftung auf den Wertteil des Grundstückes, der in den Grundpfandtiteln verkörpert ist. Letzteres dürfte dem mutmasslichen Parteiwillen bei der Pfandbestellung besser entsprechen. Wer einen Grundpfandtitel zu Faustpfand gibt, um damit die Schuld eines Dritten sicherzustellen, ist sich wohl bewusst, dass er damit eine Haftung mit dem entsprechenden Wertteil seines Grundstückes begründet. Er denkt aber kaum daran, dass die Pfandbestellung auch dazu führen könnte, dass er persönlich darüber hinaus noch für einen allfälligen Pfandausfall einzustehen haben würde. Billigerweise erwartet der Pfandgläubiger das denn wohl auch nicht.
BGE 107 III 128 S. 134
Diese Auslegung lässt sich rechtsdogmatisch mit der Überlegung rechtfertigen, solange der Grundeigentümer den Eigentümerpfandtitel nicht an einen Dritten zu vollem Recht übertragen habe, bestehe noch gar keine Forderung aus dem Titel. Inhaber einer solchen Forderung könnte jedenfalls nicht der Faustpfandgläubiger sein; denn er hat ja den Titel nicht zu Eigentum, sondern lediglich zu Pfand erhalten. Titular der Forderung würde also der Grundeigentümer selbst bleiben, der gleichzeitig Schuldner wäre. Eine Forderung, die jemand gegen sich selbst hat, kann aber nur eine Papierexistenz führen und keinen wirklichen Wert besitzen. Mit der Übergabe eines Eigentümertitels zu Faustpfand erwirkt der Pfandgläubiger daher lediglich ein Pfandrecht am Wertanteil des Grundstückes, der Gegenstand des Pfandtitels bildet. Hinzu kommt freilich die Befugnis, auf dem Weg der Faustpfandverwertung die Übertragung des Titels zu Eigentum zu erwirken und dadurch die darin verbriefte Forderung entstehen zu lassen. Insofern hat der Faustpfandgläubiger die Möglichkeit, neben der betreffenden Wertquote des Grundstückes auch die erwähnte Forderung als Objekt seines Pfandrechtes zu realisieren. Fällt aber - wie im vorliegenden Fall - der Grundeigentümer in Konkurs, bevor der Faustpfandgläubiger diese Realisierung erwirkt hat, so bleibt es aufgrund der Vorschriften der
Art. 76 KOV
und 126 VZG dabei, dass die Forderung noch nicht entstanden ist und sich das Pfandrecht demzufolge lediglich auf die im Grundpfand verselbständigte Wertquote des Grundstückes bezieht. Entgegen der Ansicht von Zobl (Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214) bezweckt die Regelung von
Art. 76 KOV
und
Art. 126 VZG
nicht, den Faustpfandgläubiger gleich zu stellen, wie wenn er den Eigentümerschuldbrief schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte (
BGE 106 III 74
). Vielmehr wollen diese beiden Bestimmungen einerseits dem Faustpfandgläubiger die Haftung des Grundpfandes sichern, andererseits aber verhindern, dass die andern Gläubiger dadurch geschädigt werden, dass jener vorerst den Titel verwerten lässt und hierauf für einen allfälligen Ausfall aus dieser Faustpfandverwertung in der fünften Klasse kolloziert wird, sowie dass anschliessend der Erwerber des Titels (der wieder der Faustpfandgläubiger sein könnte) die Verwertung des Grundpfandes verlangt und abermals für einen allfälligen Ausfall in der fünften Klasse kolloziert wird. Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese Vorschriften nicht abändern; sie könnten es auch nicht (BGE
BGE 107 III 128 S. 135
102 III 94). Den Faustpfandgläubiger gleich stellen, wie wenn er das Faustpfand schon vor der Konkurseröffnung verwertet hätte, hiesse aber seine privatrechtliche Stellung ändern.
6.
Die Vorinstanz hat die Kollokationsklage nach dem Gesagten zu Recht abgewiesen. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Klägerinnen nichts zu ändern:
a) Dass die Rechtsprechung einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze auch auf das Pfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel anwende (vgl. OFTINGER/BÄR, N. 140 zu
Art. 901 ZGB
), ist hier ohne Bedeutung. Denn auch ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für die Schuld eines Dritten verpfändet, haftet nur mit dem verpfändeten Grundstückwert, und nicht auch persönlich.
b) Der Faustpfandgläubiger kann - unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften - bis zur Konkurseröffnung jederzeit die Faustpfandverwertung des Titels verlangen, wobei der Erwerber des Titels (auch wenn das der Faustpfandgläubiger selbst ist) die im Titel verbriefte Forderung erwirbt. Damit aber gelangt die Forderung - wie bereits dargelegt - erst zur Entstehung, und eine solche konnte vor diesem Zeitpunkt demnach nicht Gegenstand einer Pfandverwertung bilden. Durch die Konkurseröffnung wird daher dem Faustpfandgläubiger kein Recht entzogen, das ihm vorher zugestanden hätte, sondern es wird lediglich bewirkt, dass die Situation, wie sie bei Konkurseröffnung bestand, erhalten bleibt. Das entspricht dem Grundsatz, dass mit Konkurseröffnung jegliche Ansprüche der Gläubiger auf Durchführung von Spezialexekutionsmassnahmen untergehen.
c) Zur Stützung seines von den Klägerinnen vertretenen Standpunktes beruft sich ZOBL (Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 129 ff.) unter anderem auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist einzuräumen, dass sich in verschiedenen bundesgerichtlichen Urteilen die Feststellung findet, Pfandobjekt sei bei der Verpfändung eines Eigentümerpfandtitels die darin verbriefte Forderung (vgl.
BGE 104 III 35
;
BGE 93 II 86
E. 3;
BGE 68 II 87
), und in
BGE 63 II 230
wurde ausgeführt, dass durch die Verpfändung (oder Veräusserung) eines Eigentümerschuldbriefes die persönliche Schuldpflicht aus dem Schuldbrief zur Entstehung gelange. Andererseits wurde jedoch in
BGE 64 II 417
festgehalten, dem Faustpfandgläubiger stehe kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubigerrecht
BGE 107 III 128 S. 136
gegen den Schuldner des Titels zu; sein Recht beschränke sich darauf, sich aus dem Erlös des Grundpfandes bezahlt zu machen. Die hier zu beurteilende Frage war jedoch in keinem dieser Fälle ausdrücklich gestellt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit der erwähnten Rechtsprechung nicht aufdrängt. Es ergibt sich daraus jedenfalls nichts, was dagegen sprechen würde, der Auffassung der Beklagten den Vorzug zu geben. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a4e97d65-1d15-49d0-9123-1b3b1e04e47f | Urteilskopf
140 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A., B., C. und D. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_135/2013 vom 16. Dezember 2013 | Regeste
Art. 2 Abs. 1 aOHG,
Art. 117 StGB
; Opferhilfe, fahrlässige Tötung.
Fall eines Mannes, der Anfang der 1970er Jahre als Jugendlicher während den Schulferien in einem Betrieb arbeitete, dabei Asbeststaub ausgesetzt war und als Folge davon 2007 starb. Fahrlässige Tötung durch die Betriebsverantwortlichen und damit Opferstellung bejaht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 140 II 7 S. 8
A.
X. wurde im Juni 1958 geboren. Er arbeitete als Schüler in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 während insgesamt fünf Wochen bei der Eternit AG in Niederurnen. Dabei musste er unter anderem mit einem Schleifband die Kanten von Platten mit Weichasbest brechen, was Staub entwickelte.
Im November 2004 wurde bei ihm ein bösartiges Mesotheliom (Brustfellkrebs) festgestellt.
Am 26. September 2006 ersuchte er das Kantonale Sozialamt Glarus um Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen nach dem Opferhilfegesetz. Zur Begründung machte er geltend, das Mesotheliom sei auf die Asbestexposition bei der Eternit AG zurückzuführen.
Er verstarb am 23. Februar 2007. Darauf traten seine Ehefrau A. sowie seine Kinder B., C. und D. in das Opferhilfeverfahren ein.
Am 18. Mai 2010 wies das Departement für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (im Folgenden: Departement) das Opferhilfegesuch ab.
Die von A., B., C. und D. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus am 19. Dezember 2012 ab. Es befand, der Tod sei weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen, weshalb sich niemand der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht habe. Fehle es an einer Straftat, gelte das ebenso für die Opferstellung, weshalb keine Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz bestünden.
B.
A., B., C. und D. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Departement zu verpflichten, ihnen im Einzelnen bezifferte Beträge zu zahlen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Am 1. Januar 2009 ist das neue Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5.) in Kraft getreten. Gemäss
Art. 48 lit. a OHG
gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Im vorliegenden Fall ist somit unstreitig das alte Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 2465) anwendbar.
BGE 140 II 7 S. 9
3.2
Gemäss Art. 1 aOHG soll mit diesem Gesetz den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Abs. 1). Die Hilfe umfasst insbesondere Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2 lit. c).
Nach Art. 2 aOHG erhält Hilfe nach diesem Gesetz jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Abs. 1). Namentlich der Ehegatte und die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Abs. 2 lit. c).
3.3
Nach der Rechtsprechung ist hier die Strafverfolgungsverjährung eingetreten, da diese im Zeitpunkt der Tathandlung zu laufen beginnt, nicht in jenem des Eintritts des Erfolgs (
BGE 134 IV 297
). Entsprechendes gilt für zivilrechtliche Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung. Massgeblich für den Verjährungsbeginn ist insoweit die Verletzung der vertraglichen Pflicht, nicht der Eintritt des Schadens (
BGE 137 III 16
). Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG bleibt dagegen möglich, da es für den zeitlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen auf den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs - hier also den Tod im Februar 2007 - ankommt (
BGE 134 II 308
).
3.4
Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG setzt die Opferstellung eine Straftat voraus. Eine fahrlässige genügt (
BGE 134 II 33
E. 5.4 f. S. 36 ff.).
Gemäss
Art. 117 StGB
ist strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
, weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht
BGE 140 II 7 S. 10
verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können.
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten
BGE 140 II 7 S. 11
war. Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten. Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (
BGE 135 IV 56
E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
3.5
Dass der Tod von X. die Folge seiner Asbestexposition bei der Eternit AG war, ist unbestritten.
Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, ist entscheidend, ob die Verantwortlichen der Eternit AG zur Zeit, als X. dort beschäftigt war, ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben.
3.6
Was man in den Jahren 1972 und 1973 über die Gefahren von Asbest wusste und welche technischen Vorkehren man gegen ihre Auswirkungen treffen konnte, ist eine Sachverhaltsfrage. Gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
können die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts nur rügen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Ob der Tod von X. für die Verantwortlichen der Eternit AG vorhersehbar und vermeidbar war, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
Art. 95 lit. a BGG
).
3.7
Die Vorinstanz stellt - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Departements - zum Wissen über die Gefahren von Asbest Folgendes fest:
Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war bekannt, dass mit dem Einatmen von Asbest ein gesundheitliches Risiko verbunden ist. Dessen volle Tragweite erfasste man jedoch erst im Laufe der Zeit. Zunächst ging es nur um die Asbestose, eine Form der Staublunge, die in schweren Fällen zum Tod führen kann. In den 1950er Jahren wiesen Studien auf eine erhöhte Gefahr von Krebserkrankungen bei Asbestarbeitern hin. Ende der 1950er Jahre kam der Verdacht auf, dass zwischen Asbest und dem bösartigen Mesotheliom ein Zusammenhang besteht. Erstmals bestätigte 1960 ein Forscherteam in Südafrika den Zusammenhang zwischen Brustfellkrebs und Asbesteinwirkung. 1965 legte Dr. Selikoff in New York das Ergebnis seiner jahrelangen Forschung vor. Danach besteht zwischen
BGE 140 II 7 S. 12
Asbestexposition und Lungenkrebs ein Zusammenhang. An der internationalen Konferenz der Organisation zur Information über Asbest im November 1971 in London wurde ausgeführt, immer mehr Studien stellten einen Zusammenhang des Mesothelioms mit der industriellen Asbestexposition fest. Seit 1971 gehört das Mesotheliom zu den anerkannten Berufskrankheiten. Die SUVA konnte in einem Merkblatt vom September 1971 für Asbest keine Grenzwerte für die maximale Arbeitsplatzkonzentration (sog. MAK-Werte) angeben, die geeignet gewesen wären, das asbestbedingte Krebsrisiko zu beseitigen. Nach einer Studie von Prof. Rüttner (Universität Zürich) aus dem Jahr 1974 besteht bei beruflicher Asbestexposition ein erhöhtes Karzinom- und Mesotheliomrisiko. In der Studie wird gesagt, diese Tatsache sei schon lange bekannt.
3.8
Das Kerngeschäft der Eternit AG bestand in der Herstellung und Verarbeitung asbesthaltiger Produkte. Die Verantwortlichen der Eternit AG mussten für die Gesundheitsgefahren, die von Asbest ausgehen, daher besonders sensibilisiert sein. Die erwähnten wissenschaftlichen Erkenntnisse mussten ihnen deshalb bekannt sein. Gestützt darauf wusste man in den Jahren 1972 und 1973, dass bei Arbeiten mit Asbest ein Krebsrisiko besteht. Entsprechend war für die Verantwortlichen der Eternit AG erkennbar, dass X. bei Staubentwicklung im Umgang mit asbesthaltigen Produkten einem derartigen Risiko ausgesetzt war. Die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts ist damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gegeben. Nach der dargelegten Rechtsprechung gilt insoweit der Massstab der Adäquanz. Ausschlaggebend ist, ob das Verhalten der Verantwortlichen der Eternit AG geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den (damaligen) Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen
mindestens zu begünstigen
. Dies ist zu bejahen. Entsprechend mussten die Verantwortlichen der Eternit AG ihr Verhalten auf das bekannte Risiko ausrichten.
3.9
Die Vorinstanz legt dar, die damals bekannten technischen Schutzvorkehren hätten den Tod von X. nicht verhindern können. Die Beschwerdeführer erachten die von ihr insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben.
Zunächst stellt sich - wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen - die Frage, ob die Verantwortlichen der Eternit AG ihre Sorgfaltspflicht nicht bereits dadurch verletzt haben, dass sie den damals
BGE 140 II 7 S. 13
jugendlichen X. überhaupt Arbeiten haben verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Hätten sie das unterlassen, wäre er nicht gestorben.
3.10
3.10.1
Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel in der in den Jahren 1972 und 1973 geltenden Fassung (Arbeitsgesetz, aArG; AS 1966 57 ff.) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zum Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Unfälle, Krankheiten und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Abs. 2).
Das Arbeitsgesetz enthält sodann Bestimmungen zum Sonderschutz Jugendlicher. Diese gehen über die allgemeinen Normen des Arbeitsschutzes hinaus und tragen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Jugendlichen Rechnung (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Arbeitsgesetzes, BBl 1960 II 985 Ziff. IX.1).
Gemäss Art. 29 aArG gelten als Jugendliche Arbeitnehmer bis zum vollendeten 19. Altersjahr (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat auf die Gesundheit der Jugendlichen gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er hat namentlich darauf zu achten, dass die Jugendlichen nicht überanstrengt werden und vor schlechten Einflüssen im Betrieb bewahrt bleiben (Abs. 2). Die Verwendung Jugendlicher für bestimmte Arbeiten kann zum Schutz von Leben und Gesundheit oder zur Wahrung der Sittlichkeit durch Verordnung untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Nach Art. 30 aArG dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr nicht beschäftigt werden. Vorbehalten bleibt namentlich Absatz 2 (Abs. 1). Durch Verordnung wird bestimmt, für welche Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern sowie unter welchen Voraussetzungen Jugendliche im Alter von mehr als 13 Jahren zu Botengängen und leichten Arbeiten herangezogen werden dürfen (Abs. 2).
BGE 140 II 7 S. 14
3.10.2
Die in den Jahren 1972 und 1973 in Kraft stehende Verordnung I vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (AS 1966 86 ff.; nachfolgend: Verordnung I) regelt den Sonderschutz der Jugendlichen näher.
Art. 54 der Verordnung I umschreibt die für alle Jugendlichen verbotenen Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche insbesondere nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Erkrankungsgefahr besteht (lit. b).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 13. Altersjahr zu Botengängen ausserhalb des Betriebs, zu Handreichungen beim Sport sowie zu den leichten Arbeiten in Betrieben des Detailhandels und in Forstbetrieben herangezogen werden.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 14. Altersjahr während längstens der Hälfte von wenigstens drei Wochen dauernden Schulferien mit leichten Arbeiten beschäftigt werden.
3.11
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitete X. in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 bei der Eternit AG. In den Frühlingsferien 1972 war er ca. 13 3⁄4 Jahre alt. Ob er damals einzig zu Botengängen ausserhalb des Betriebs und nach Vollendung des 14. Altersjahrs lediglich zu leichten Arbeiten herangezogen wurde und seine Beschäftigung nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I überhaupt zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte er gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Krankheitsgefahr besteht. Eine solche Gefahr war - wie die Verantwortlichen der Eternit AG wissen mussten - bei Arbeiten, bei denen sich Asbeststaub entwickelte, aber gegeben. Die Verantwortlichen hätten X. demnach keine Arbeiten verrichten lassen dürfen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Indem sie das trotzdem getan haben, haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Das Risiko, das sie eingegangen sind, war im Lichte von Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I verboten. Sie haben somit die Grenze des erlaubten Risikos überschritten.
BGE 140 II 7 S. 15
Entscheidend ist, wie sich ein besonnener Mensch in der Lage der Verantwortlichen der Eternit AG verhalten hätte (
BGE 122 IV 303
E. 3a S. 307). Ein solcher Mensch hätte mit Blick auf die damit verbundenen Gefahren und die ihm obliegende besondere Schutzpflicht gegenüber Jugendlichen X. keine Arbeiten verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub einatmet. Wie die Beschäftigung erwachsener Personen mit solchen Arbeiten zu beurteilen ist, ist hier nicht zu entscheiden.
3.12
Die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung sind somit erfüllt. Dass heute offenbar nicht mehr geklärt werden kann, welche Personen in der Eternit AG die Verantwortung für die Beschäftigung von X. trugen, ist belanglos. Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG besteht Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Opferhilfe, bei welcher das Opfer und nicht der Täter im Vordergrund steht.
X. ist danach Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 aOHG. Die Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG kommt damit in Betracht. Die Beschwerde ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Da die kantonalen Instanzen die Opferstellung verneint haben, haben sie nicht geprüft, wieweit die geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsbegehren im Einzelnen berechtigt sind. Insbesondere haben sie offengelassen, wieweit allenfalls gute wirtschaftliche Verhältnisse der Beschwerdeführer einer Entschädigung entgegenstehen (Art. 12 Abs. 1 aOHG i.V.m. Art. 2 ff. der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [AS 1992 2479]). Die Sache wird in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
an das Departement zurückgewiesen, damit es darüber entscheide. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a4f00c6f-d5a0-46e2-87ed-243e05bf1951 | Urteilskopf
106 III 118
26. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 décembre 1980 dans la cause Communauté des propriétaires d'étages de la résidence Fulvia C contre Masse en faillite de la société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A. (recours en réforme) | Regeste
Schuld des Gemeinschuldners oder Masseschuld: Qualifikation der Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten bei Stockwerkeigentum (
Art. 712 h ZGB
).
1. Zulässigkeit der Feststellungsklage (E. 2)?
2. Wer sich als Gläubiger des Gemeinschuldners hat kollozieren lassen, verliert grundsätzlich nicht sein Recht zur Behauptung, seine Ansprüche richteten sich in Wirklichkeit gegen die Masse (E. 3).
3. Der aufgrund von
Art. 712h ZGB
geschuldete Beitrag für einen dem Gemeinschuldner gehörenden Miteigentumsanteil stellt vom Tag der Konkurseröffnung an eine Masseschuld dar. Es genügt, dass die Kosten und Lasten an sich geeignet sind, den Wert der Liegenschaft als ganzer zu erhalten, ohne dass deren Nutzen eigens für den Anteil des Gemeinschuldners nachgewiesen zu werden braucht (E. 4-6).
4. Der Massegläubiger verliert nicht sein Recht auf vollständige Deckung der Kosten, wenn die Konkursverwaltung es unterlässt, auf dem Erlös aus Pfandgegenständen den ihm zustehenden Betrag vorweg zu erheben (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
) (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 106 III 118 S. 119
A.-
a) La société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A., exploitait un commerce de denrées alimentaires à Clarens. Le Président du Tribunal du district de Vevey lui accorda un sursis concordataire le 23 mars 1976. Sa décision fut réformée par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui rejeta la requête de sursis par arrêt du 17 juin. La société fut déclarée en faillite le 25 juin 1976.
La faillie était copropriétaire, pour 152 millièmes, de l'immeuble dit résidence Fulvia C, à Clarens, aménagé en propriété par étages. Son droit exclusif portait sur des locaux commerciaux situés à divers niveaux du bâtiment. Ces locaux avaient été fermés avant même la demande de sursis concordataire et demeurèrent vides jusqu'à la vente aux enchères, qui eut lieu le 30 juin 1977.
b) La communauté des copropriétaires produisit, dans la faillite, des créances représentant la part de la société faillie aux charges et aux frais d'administration de l'immeuble. Ces prétentions se montaient à 28750 fr. 90 jusqu'au 31 décembre 1975 et à 55405 fr. 20 du 1er janvier 1976 au 30 juin 1977. La communauté avait déjà, en conformité de l'
art. 712i CC
, fait inscrire une hypothèque légale en troisième rang pour la garantie de sa
BGE 106 III 118 S. 120
créance de 28750 fr. 90. Elle requit et obtint l'inscription provisoire d'une nouvelle hypothèque pour sa prétention de 55405 fr. 20.
L'administration de la masse consentit à l'inscription définitive du gage, qui reçut le sixième rang. Elle reconnut les créances de la communauté et les porta, avec leurs gages, à l'état des charges établi pour la part de copropriété de la faillie.
Dans une lettre adressée le 18 mars 1977 à l'administration de la faillite, la communauté des copropriétaires soutint que la part de la faillie aux frais et charges de l'immeuble devait être traitée comme dette de la masse depuis l'octroi du sursis concordataire. La masse devait rembourser par priorité ces dépenses, qui avaient été faites pour la conservation de l'immeuble. L'administration recevrait sous peu un décompte précis. Le 21 juin 1977, la communauté fit parvenir le décompte promis. La contribution réclamée se montait à 33336 fr. 25 pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977.
La part de copropriété de la faillie fut mise aux enchères le 30 juin 1977 et adjugée à la Banque cantonale vaudoise, créancière garantie par une hypothèque en premier rang. Le produit de la réalisation ne permit pas de couvrir, même partiellement, les créances hypothécaires de la communauté des copropriétaires, inscrites en troisième et sixième rangs. L'administration de la faillite impartit à la communauté le délai prévu à l'art. 117 ORI pour faire valoir ses droits contre la créancière de premier rang, la Banque cantonale vaudoise. La communauté intenta à la banque une action qui est pendante.
En octobre 1977, la communauté des copropriétaires invita la masse en faillite à lui payer sa part de 33336 fr. 25 aux charges et frais communs pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977. Elle soutint derechef que le montant réclamé représentait une dette de la masse. L'administration de la faillite refusa de payer et la communauté déposa une plainte qui fut admise par l'autorité inférieure de surveillance. Statuant sur recours, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois invita l'administration de la faillite à impartir à la communauté un délai convenable pour intenter à la masse une action en paiement des contributions litigieuses.
c) En juillet 1978, la communauté des copropriétaires fit parvenir à la masse un décompte définitif. Il en ressort que la contribution de la faillie aux frais et charges communs se monte à 33800 fr. pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977, au
BGE 106 III 118 S. 121
lieu de 33336 fr. 25. L'administration de la faillite ne contesta pas ce décompte. Elle releva toutefois qu'elle avait versé à la communauté, par 7099 fr., le produit des objets soumis au droit de rétention prévu à l'
art. 712k CC
. Ce paiement réduisait à 26701 fr. les prétentions que la communauté pouvait faire valoir.
B.-
Dans le délai imparti par l'administration de la faillite, la communauté des propriétaires d'étages de la résidence Fulvia C a ouvert action contre la masse de la société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A. Elle a conclu principalement au paiement intégral de la somme de 26701 fr., avec intérêt, à considérer comme dette de la masse. Elle a demandé subsidiairement au juge de "dire s'il s'agit d'une dette du failli, de frais de liquidation au sens de l'
art. 262 al. 1 LP
, au titre de frais entraînés par la continuation du commerce du failli (cf.
art. 223 LP
), ou de frais d'administration du gage, au sens de l'
art. 262 al. 2 LP
, et dire à qui le paiement en incombe, notamment, le cas échéant, dire si le paiement en incombe totalement ou partiellement au créancier gagiste ou à l'enchérisseur, qui est en l'espèce la même personne morale, soit la Banque cantonale vaudoise".
Par jugement du 20 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a débouté la demanderesse et l'a condamnée aux dépens.
C.-
La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions principales et subsidiaires et demande, à titre éventuel, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale a jugé à bon droit que la présente cause relève des juridictions civiles. La demanderesse entend faire reconnaître comme dettes de la masse les contributions dont elle demande paiement, et les faire acquitter par prélèvement, avant toute distribution. La défenderesse, qui ne conteste ni l'existence ni le montant de la dette, soutient que la demanderesse n'a droit, en qualité de créancière du failli, qu'au paiement d'un dividende. Il n'appartient pas aux autorités de
BGE 106 III 118 S. 122
surveillance de la poursuite et de la faillite de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (
ATF 85 III 205
,
ATF 78 III 174
,
ATF 75 III 59
s. consid. 2,
ATF 75 III 23
s.).
2.
La cour cantonale a déclaré les chefs de la demande irrecevables dans la mesure où ils étaient dirigés contre un tiers non partie à l'instance, la Banque cantonale vaudoise. Elle a refusé d'entrer en matière sur les conclusions subsidiaires, car la demanderesse n'avait pas justifié d'un intérêt suffisant à l'exercice d'une action en constatation de droit. La demanderesse soutient n'avoir pas dirigé son action contre un tiers et posséder un intérêt certain à faire reconnaître l'existence de ses droits.
Selon la jurisprudence constante, les lois civiles de la Confédération ouvrent la voie de l'action déclaratoire ou action en constatation de droit à celui qui possède un intérêt juridique et actuel à faire constater l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit privé soumis à la législation fédérale (
ATF 101 II 187
et les arrêts cités). La légitimité de l'intérêt à l'action déclaratoire est un point qui relève du droit fédéral et que le Tribunal fédéral apprécie librement. Demeurent réservées les règles du droit cantonal de procédure autorisant l'exercice d'une action déclaratoire à des conditions moins strictes. A s'en tenir toutefois au jugement attaqué, la loi vaudoise n'ouvre pas l'action en constatation plus largement que ne le fait le droit fédéral.
Les conclusions subsidiaires de la demanderesse tendent en premier lieu à faire juger si les prétentions litigieuses constituent des dettes du failli ou des dettes de la masse, à titre de frais de liquidation selon l'al. premier de l'
art. 262 LP
ou à titre de frais d'administration du gage selon l'al. second. La demanderesse n'a aucun intérêt à la constatation requise, car elle intente à la masse, dans ses conclusions principales, une action en paiement sur laquelle le juge ne peut statuer sans qualifier préalablement les créances déduites en justice, sans trancher dès lors la question posée dans les conclusions subsidiaires. La demanderesse entend également faire dire par le juge si, le cas échéant, le paiement de sa créance incombe au créancier gagiste ou à l'adjudicataire de l'immeuble, qui se
BGE 106 III 118 S. 123
trouve être dans les deux cas la Banque cantonale vaudoise. Le juge ne saurait entrer en matière sur ce second chef des conclusions subsidiaires, dirigé contre un tiers non partie à l'instance. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les conclusions subsidiaires de la demande irrecevables dans leur totalité.
3.
La demanderesse a produit ses prétentions dans la faillite; elle a demandé et obtenu qu'elles fussent portées à l'état des charges comme créances hypothécaires garanties par la part de copropriété appartenant à la faillie. La réalisation du gage ayant laissé un découvert, ces prétentions ont, dans leur entier, été traitées comme créances chirographaires de cinquième classe. On peut se demander si celui qui s'est fait colloquer comme créancier du failli est en droit, après avoir été renvoyé perdant, de faire valoir derechef les mêmes prétentions, mais en affirmant qu'elles correspondent à des obligations de la masse.
Les prétentions d'un tiers ne peuvent constituer à la fois une dette de la masse et une dette du failli. Les créances contre la masse doivent être payées en priorité, par prélèvement sur le produit brut des biens à réaliser dans la procédure de faillite. Après déduction des frais, le reste se distribue entre les créanciers du failli, ce de manière égale et proportionnelle, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence. La loi règle le concours des créanciers du failli en prescrivant l'établissement d'un état de collocation, puis d'un tableau de distribution qui en est l'application. Cette procédure doit permettre de répartir le prix des biens du failli entre ses créanciers selon un plan conforme à la loi; elle ne saurait, partant, être étendue aux dettes de la masse, qui sont toutes payées intégralement et par prélèvement. Les créances contre la masse ne doivent dès lors pas être portées à l'état de collocation ou à l'état des charges qui en fait partie (
ATF 75 III 59
consid. 1,
ATF 75 III 21
s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 773; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 245, n. 3 ad art. 247; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. II p. 181). La décision par laquelle, nonobstant, elles l'ont été, n'entre pas en force, car l'état ne peut avoir autorité que sur les points qui doivent être tranchés dans la procédure de collocation. Une inscription à l'état de collocation devient sans objet et est rétroactivement caduque dès que la prétention en cause est reconnue correspondre
BGE 106 III 118 S. 124
à une obligation de la masse (
ATF 75 III 59
consid. 1,
ATF 39 I 498
s.).
L'inscription d'une dette de la masse à l'état de collocation est nulle et de nul effet, dénuée de toute autorité. Elle ne saurait donc entraîner de déchéance pour le créancier qui l'a requise, pas plus qu'elle ne peut en principe être considérée comme une renonciation au droit à un paiement intégral et prioritaire. Demeure seule réservée l'interdiction de l'abus manifeste d'un droit (
art. 2 al. 2 CC
). Rien ne permet toutefois de retenir l'existence d'un tel abus en l'espèce. L'administration de la faillite doit examiner d'office si les créances produites sont susceptibles d'être portées à l'état de collocation ou sont au contraire dirigées contre la masse (BLUMENSTEIN, op. cit., p. 673). Elle ne peut à cet égard se reposer sur l'appréciation juridique du créancier produisant.
4.
La loi ne précise pas quelles sont les dettes de la masse. L'
art. 262 al. 1 LP
dispose simplement que les frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation sont prélevés. Selon l'al. second, le produit des biens donnés en gage ne supporte que les frais d'administration et de réalisation du gage.
Outre le paiement des frais de la procédure de faillite, doivent être considérées comme obligations de la masse toutes celles qu'elle contracte elle-même par voie de convention et celles que le droit public lui impose, après le prononcé de faillite, en raison de ses opérations ou des biens en sa possession (
ATF 105 III 22
,
ATF 75 III 22
consid. 3). La masse s'oblige directement lorsqu'elle accepte d'exécuter en nature une dette du failli (
art. 211 al. 2 LP
) ou qu'elle conclut des contrats dans son activité de liquidation. Cette activité, confiée à l'administration, comprend d'une manière générale la défense des intérêts de la masse et la réalisation des biens qui la composent (
art. 240 LP
). Les dettes contractées pour l'administration, la sauvegarde ou l'entretien, pour la réalisation des actifs de la faillite sont dès lors typiquement des dettes de la masse. Il en va de même des contributions que le droit public assoit sur ces actifs.
Les dettes de la masse, si diverses que puissent être leurs causes, ont ceci de commun qu'elles doivent toutes, sauf disposition contraire de la loi, tirer leur source d'un fait postérieur à l'ouverture de la faillite (
ATF 105 III 22
). Aucune règle légale ne permet en l'espèce de considérer comme dette de la masse la
BGE 106 III 118 S. 125
contribution afférente à la part de copropriété de la faillie pour la période antérieure au prononcé de la faillite. L'
art. 316c al. 2 LP
dispose certes que les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente. La condition préalable à l'application de cette règle est l'octroi d'un sursis concordataire; elle fait défaut en l'espèce, puisque la requête qu'avait présentée la faillie a été rejetée en seconde instance. Il faut de plus que l'adoption d'un concordat par abandon d'actif ait été envisagée pendant le sursis concordataire et que la chose ait été mentionnée dans la publication du sursis (
ATF 105 III 22
s. consid. 2,
ATF 85 III 203
ss). Or il ne ressort pas du jugement attaqué que tel ait été le cas, et la demanderesse ne le soutient pas non plus. Partant, la cour cantonale a rejeté l'action à bon droit dans la mesure où elle tendait au paiement de contributions dues à la demanderesse, communauté des copropriétaires, pour la période du 23 mars au 25 juin 1976.
5.
La demanderesse réclame le paiement d'une contribution, proportionnelle à la part de copropriété de la faillie, due pour les charges communes et les frais de l'administration commune de l'immeuble résidence Fulvia C. La loi lie à la possession d'une part le devoir général de contribuer aux charges et frais communs de l'immeuble (
art. 712h CC
). Ce devoir existe de plein droit, indépendamment de toute convention. Les obligations périodiques qui en découlent n'ont dès lors pas leur source, en cas de faillite, dans un engagement que la masse aurait personnellement contracté ou repris par convention. Une prétention pécuniaire peut toutefois correspondre à dette de la masse lors même qu'elle naît par le seul effet de la loi. La jurisprudence l'admet pour les contributions de droit public qui prennent naissance durant la faillite et qui frappent des actifs ou des opérations de la masse (
ATF 62 III 130
,
ATF 51 III 212
ss; E. BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, Festgabe zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, p. 248 ss). On doit dès lors déterminer si le paiement proportionnel des frais et charges communs d'un immeuble rentre, en raison de leur affectation, dans l'administration normale d'une part de copropriété tombée dans la masse.
BGE 106 III 118 S. 126
La défenderesse soutient que les droits de préférence reconnus à la communauté des copropriétaires par les
art. 712i et 712k CC
ne se justifient que si la créance qu'ils garantissent entre dans la masse du passif. Une hypothèque légale et un droit de rétention seraient inutiles pour des dettes de la masse, payables intégralement et par prélèvement. Ce point de vue est erroné. Seules les contributions nées après l'ouverture de la faillite peuvent être considérées comme des dettes de la masse. Les droits de préférence prévus aux art. 712i et 712k précités gardent tout leur sens pour les créances afférentes à la période antérieure. Il en va de même lorsque le copropriétaire débiteur n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite.
La cour cantonale a jugé à bon droit que le paiement d'une contribution aux charges communes de l'immeuble représente une dette de la masse dans la mesure où ces frais ont servi à maintenir la valeur d'un actif de la faillite, soit la part de copropriété de la faillie. Elle a admis que certains postes de la liste produite par la demanderesse correspondaient à des frais nécessaires à l'entretien de l'immeuble dans son ensemble. Elle a toutefois rejeté l'action, faute pour la demanderesse d'avoir établi dans quelle mesure ces frais concernaient directement la part de copropriété de la faillie et représentaient de ce fait une dette de la masse. En exigeant une telle preuve, la Cour a méconnu la nature de la propriété par étages. Cette institution, comme toute autre forme de copropriété, confère à ceux qui y participent une quote-part idéale du bien qui en est l'objet, soit l'immeuble dans son ensemble, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. A chaque quote-part sont attachés le droit exclusif d'utiliser et d'aménager des parties déterminées du bâtiment, ainsi que le droit à une utilisation concurrente des parties communes. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire de son appartement, mais copropriétaire de tout l'immeuble (
ATF 94 II 234
ss). La valeur économique de son bien ne dépend pas uniquement de l'état des locaux dont il a l'usage exclusif mais aussi, voire principalement, de l'entretien général du bâtiment et des installations communes, et du soin apporté à l'administration de l'immeuble dans son ensemble. Il s'ensuit que les charges communes et les frais d'administration profitent, en proportion de leurs parts, à tous les propriétaires d'étages, qui doivent dès lors les supporter dans la même proportion (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II 1498).
BGE 106 III 118 S. 127
Tel est le principe retenu à l'
art. 712h CC
. L'al. 3 réserve une adaptation de la répartition lorsque certaines parties du bâtiment, certains ouvrages ou installations ne servent pas ou ne servent que très peu à certains copropriétaires. Il confirme implicitement que, dans tous les autres cas, la communauté d'intérêts existant entre les propriétaires d'étages interdit de fonder la répartition des frais sur un examen systématique et détaillé de leur utilité concrète pour chaque part de copropriété.
Les parties ne contestent pas la clef de répartition des frais et charges communs entre les diverses parts de copropriété. Elles admettent par là que la disposition d'exception de l'
art. 712h al. 3 CC
ne s'applique pas en l'espèce. Il s'ensuit que les charges communes et les frais de l'administration commune sont réputés profiter à chaque propriétaire en proportion de la valeur de sa part. La contribution que le copropriétaire en faillite doit verser à ces frais et charges sert donc à maintenir la valeur d'un actif tombé dans la masse. Elle représente une dette de la masse depuis l'ouverture de la faillite, sans que doive être démontrée l'utilité, pour la part en cause, des dépenses qu'elle sert à financer. La cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant, tant que cette preuve n'était pas fournie, de considérer les contributions dues à la demanderesse comme des dettes de la masse. Son jugement doit être annulé et la cause doit lui être renvoyée pour nouvelle décision.
6.
Pour statuer à nouveau, la cour cantonale devra déterminer, en conformité de son droit de procédure, si les rubriques de la liste détaillée produite par la demanderesse correspondent à des charges communes et des frais d'administration commune au sens de l'
art. 712h CC
. Elle considérera, pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite, que la contribution due à la demanderesse représente une dette de la masse dans la mesure où les frais et charges en cause relevaient de l'administration normale de l'immeuble dans son ensemble et étaient en soi propres à lui conserver sa valeur. Tel est notamment le cas des frais d'entretien courant, de réparation et de rénovation du bâtiment, des frais d'administration ou des taxes et contributions assises sur l'immeuble dans son ensemble.
Pour les frais et charges communs par nature, la Cour n'aura pas, dans son examen, à tenir compte de ce que les locaux de la faillie sont demeurés vides durant la période considérée. Les
BGE 106 III 118 S. 128
frais d'entretien et d'administration contribuent en effet au maintien de la valeur de l'immeuble. Un bâtiment mal entretenu, mal administré ou d'aspect peu soigné subit une moins-value qui se répercute sur toutes les parts de copropriété. Les frais d'entretien et d'administration profitent dès lors même au copropriétaire qui n'utilise pas les locaux réservés à son usage exclusif. Il importe peu, au demeurant, que le propriétaire d'étage soit en mesure de pourvoir à l'administration à moindres frais, notamment par l'intervention des organes de la masse lorsqu'il est déclaré en faillite. L'administration d'un immeuble en propriété par étages doit être commune et organisée de manière durable.
En conséquence, pour s'en tenir aux rubriques de la liste de la demanderesse, on doit en principe considérer comme dette de la masse la contribution aux frais des catégories suivantes: conciergerie, entretien, abonnements d'entretien, assurances, taxes et impôts assis sur l'immeuble dans son ensemble, frais administratifs et honoraires de l'administrateur. La part aux frais d'électricité, de gaz et d'eau portés sur la liste de la demanderesse ne représente une dette de la masse que dans la mesure où ces frais se rapportent aux parties communes du bâtiment ou à des installations communes.
Les frais de chauffage relèvent de l'administration courante dans la mesure où ils concernent les parties communes du bâtiment, et la masse du copropriétaire failli doit les supporter en proportion de sa part. En revanche, les frais afférents aux locaux réservés à l'usage exclusif des copropriétaires ne profitent à chacun d'eux que s'il fait usage de son local ou si le chauffage sert à prévenir des dommages. Les locaux de la société faillie sont demeurés vides depuis l'ouverture de la faillite. La participation aux frais de chauffage, à l'exception de ceux qui se rapportent aux parties communes, ne représente donc une dette de la masse que dans la mesure où ils étaient indispensables pour prévenir des dommages. La cour cantonale fera la ventilation nécessaire, en conformité de son droit de procédure.
Les montants qui servent à alimenter le fonds de rénovation constitué en conformité de l'art. 712m al. 1 ch. 5 ne sont pas, sinon comptablement, des charges nécessitées par l'entretien ou l'administration de l'immeuble, mais des provisions pour charges futures. Ils profitent néanmoins à tous les propriétaires
BGE 106 III 118 S. 129
en proportion de leurs parts. La valeur d'une part de copropriété dépend en effet largement de l'état du fonds de rénovation. L'acquéreur éventuel de la part offrira en principe un prix supérieur s'il a l'assurance que les travaux futurs de rénovation pourront être financés totalement ou partiellement au moyen de deniers communs déjà disponibles. Les sommes versées au fonds de rénovation ont dès lors servi à conserver ou à augmenter la valeur de la part de copropriété de la faillie; la contribution à ces versements doit être considérée comme une dette de la masse depuis l'ouverture de la faillite.
7.
L'
art. 262 al. 2 LP
dispose que les frais d'administration et de réalisation du gage sont prélevés sur son produit, et eux seuls. On peut se demander si la défenderesse n'aurait pas pu et dû prélever de la sorte la contribution à payer à la demanderesse pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite. Les dépenses à financer par cette contribution semblent bien, en effet, avoir servi à l'administration du gage. La disposition précitée n'a toutefois qu'une portée interne. Elle règle la répartition du produit du bien entre les créanciers gagistes et les créanciers chirographaires du failli. Celui qui est créancier de la masse garde son droit à un paiement intégral, lors même que l'administration de la faillite aurait omis de prélever le montant correspondant sur le produit d'un gage.
La demanderesse a requis et obtenu l'inscription d'une hypothèque légale garantissant la contribution qui lui était due pour la période postérieure au prononcé de la faillite. Elle a été, par la suite, colloquée comme créancière gagiste. Elle a donc, d'une certaine manière, induit la défenderesse à ne pas faire application de l'
art. 262 al. 2 LP
, à ne pas prélever sur le produit du gage le montant de la contribution due. Cette attitude ne saurait toutefois entraîner la déchéance pour la demanderesse du droit d'être traitée comme créancière de la masse. La défenderesse aurait dû se rendre compte qu'une dette née après l'ouverture de la faillite ne pouvait être portée à l'état de collocation et traitée comme dette du failli. Bien plus, le 18 mars 1977, la demanderesse lui avait expressément déclaré se considérer créancière de la masse. A la date de la réalisation, le 30 juin 1977, la défenderesse ne pouvait ignorer qu'elle risquait d'être appelée à payer intégralement une dette étroitement liée à l'administration du gage. Elle a omis de retenir le montant en cause sur le produit de la réalisation. Elle a pris ainsi un risque
BGE 106 III 118 S. 130
qu'elle ne saurait faire supporter à la demanderesse en lui opposant une exception de déchéance, fondée par exemple sur l'
art. 2 al. 2 CC
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a4f8ee2f-b0f1-44c7-a317-9ef5c53777ac | Urteilskopf
108 Ia 209
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 1982 i.S. H. und M. gegen Stadt Uster, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, überspitzter Formalismus; Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung der Rekursschrift gemäss § 23 Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes.
Reicht ein Anwalt für einen Rekurrenten bewusst eine mangelhafte Rekursschrift ein, um sich damit eine zusätzliche Begründungsfrist zu verschaffen, so kann die Einräumung einer Nachfrist im Sinne der erwähnten Vorschrift des zürcherischen Rechts ohne Verletzung von
Art. 4 BV
unterbleiben. | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 108 Ia 209 S. 209
Ein Anwalt reichte für H. und M. gegen einen Entscheid des Bezirksrats Uster beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs ein. Er stellte darin den Antrag, es sei den Rekurrenten in Anwendung von § 23 Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) eine Nachfrist von zehn Tagen zur Begründung
BGE 108 Ia 209 S. 210
des Rekurses anzusetzen. Der Regierungsrat wies das Begehren ab und trat auf den Rekurs nicht ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. H. und M. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) § 23 VRG lautet wie folgt:
"Die Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen oder genau zu bezeichnen. Genügt die Rekursschrift diesen Erfordernissen nicht, so wird dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf den Rekurs nicht eingetreten würde."
b) Der Anwalt der Beschwerdeführer hat den Rekurs beim Regierungsrat ohne Begründung eingereicht und gestützt auf § 23 Abs. 2 VRG eine Nachfrist für die Begründung verlangt. Der Regierungsrat hat eine solche verweigert. Er stellte fest, die genannte Bestimmung verfolge den Zweck, einen Rekurs nicht von vornherein daran scheitern zu lassen, dass die Rekursschrift formellen Anforderungen nicht genüge. Damit sollten insbesondere die Rechte von nicht oder wenig mit den Verfahrensregeln vertrauten Rekurrenten geschützt werden. Es würde hingegen dem Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, auch demjenigen Rekurrenten eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen, der einen entsprechenden Mangel von vornherein erkannt habe und sogar erwähne. Dies wäre eine missbräuchliche Verlängerung der nicht erstreckbaren gesetzlichen Rechtsmittelfrist.
c) Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Betrachtungsweise angeschlossen. Es führte im wesentlichen aus, zwar gebiete der Wortlaut von § 23 Abs. 2 VRG vorbehaltlos, dass dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung eines Mangels angesetzt werde. Unter Umständen müsse aber eine solche nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entfallen. § 23 Abs. 2 VRG wolle - wie § 56 Abs. 1 VRG bezüglich der Beschwerde - einen überspitzten Formalismus vermeiden, doch könne es nicht seinem Sinn entsprechen, die fristgemässe Anmeldung des Rechtsmittels als genügend zu erachten und für Antrag und/oder Begründung regelmässig eine Nachfrist zu gewähren. Die Verbesserungsmöglichkeit müsse die
BGE 108 Ia 209 S. 211
Ausnahme bleiben, die vorab dem Rechtsunkundigen oder Unbeholfenen zugute kommen solle. Keinesfalls ziele § 23 Abs. 2 VRG darauf ab, einen Rechtskundigen - wie den Vertreter der Beschwerdeführer -, der das Begründungserfordernis bewusst missachte, von den Verwirkungsfolgen der selbstverschuldeten Säumnis zu entlasten und gegenüber einem pflichtgemäss handelnden Rekurrenten durch eine Rekursfristerstreckung zu bevorteilen. Nach Treu und Glauben könne sich eine Partei nicht zu ihren Gunsten auf Unregelmässigkeiten berufen, die sie selbst herbeigeführt habe.
d) Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, § 23 Abs. 2 VRG sehe vorbehaltlos die Ansetzung einer kurzen Nachfrist vor, wenn die Rekursschrift einem der Erfordernisse von Abs. 1 nicht entspreche. Weder das Gesetz noch dessen Materialien noch der Kommentar Kölz zum VRG böten Anhaltspunkte dafür, dass eine Nachfrist nur ausnahmsweise und nur einem Rechtsunkundigen zugute kommen solle. Bei einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei liege der Säumnisgrund nicht in der Unkenntnis der Rechtslage, sondern vielmehr in der bei Anwälten nicht seltenen Zeitknappheit. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, die Nachfrist einem Rechtsunkundigen vorzubehalten, hätte er entsprechend legiferieren müssen. Der Gesetzeswortlaut sei unmissverständlich und führe zu einem vernünftigen Ergebnis, weshalb er gegenüber der Auslegung aus dem Gesetzeszweck den Vorrang habe. Ihr Anwalt habe in guten Treuen auf Grund von § 23 Abs. 2 VRG darauf vertraut, dass ihm eine Nachfrist gewährt werde. Er habe sich nicht widersprüchlich verhalten, sondern ein Recht beansprucht, das er zu haben glaube. Mit der Auslegung des Gesetzes gegen seinen Wortlaut habe das Verwaltungsgericht
Art. 4 BV
verletzt. Der Regierungsrat sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem er ein Rechtsmittel zurückgewiesen habe, obschon ein Formfehler leicht hätte berichtigt und ein Mangel nachträglich hätte behoben werden können.
3.
Bei der Auslegung von § 23 Abs. 2 VRG ist davon auszugehen, dass Abs. 1 vorschreibt, es sei ein Rekurs mit Antrag und Begründung innert der 20tägigen Rekursfrist einzureichen. Diese Bestimmung würde wirkungslos, wenn sich jeder Rekurrent dadurch, dass er den Rekurs ohne Begründung einreicht, über die Nachfrist von Abs. 2 eine zusätzliche Begründungsfrist erwirken könnte. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er dem Richter allgemein die Befugnis zur Erstreckung der Begründungsfrist
BGE 108 Ia 209 S. 212
eingeräumt. Daraus, dass dies nicht geschehen ist, darf mit den kantonalen Instanzen ohne Willkür geschlossen werden, die Anwendung von § 23 Abs. 2 VRG auf die Rekursbegründung solle die Ausnahme und nicht die Regel sein, auch wenn das in der Bestimmung nicht ausdrücklich gesagt wird. Auf jeden Fall konnten die kantonalen Instanzen mit Grund annehmen, es könne sicher nicht derjenige Rekurrent eine Nachfrist nach Abs. 2 beanspruchen, welcher die Erfordernisse von Abs. 1 bewusst nicht erfüllt hat mit dem Zweck, sich auf Abs. 2 berufen zu können. Auch für die Anwendung von § 23 Abs. 2 VRG muss gelten, was das Bundesgericht in einem Urteil vom 16. Februar 1970 (
BGE 96 I 96
) im Zusammenhang mit
Art. 108 Abs. 3 OG
ausgesprochen hat:
"Dies bedeutet, dass die Nachfrist nicht dazu dienen kann, die Frist zur Beschwerdebegründung zu verlängern, d.h. eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen. Die beschwerdeführende Partei kann daher auch keinen Anspruch auf Fristansetzung haben. Sie erwirbt insbesondere einen solchen nicht dadurch, dass sie eine unvollständige Begründung einreicht."
Selbst eine Nachfristansetzung gemäss Art. 85 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welche grundsätzlich immer zu erfolgen hat, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, kann im Falle von offensichtlichem Rechtsmissbrauch unterbleiben (
BGE 104 V 179
). Diese Erwägung ist auch hier von Bedeutung: Es läuft auf einen solchen Missbrauch hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken.
Den kantonalen Instanzen kann demnach weder Willkür noch ein überspitzter Formalismus zur Last gelegt werden, wenn sie der Ansicht waren, den Beschwerdeführern sei keine Nachfrist gemäss § 23 Abs. 2 VRG einzuräumen. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt somit nicht vor. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a5022db1-4d31-47d4-931a-97c6773702e9 | Urteilskopf
114 Ia 364
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juni 1988 i.S. Politische Gemeinde Obfelden gegen X., Y. und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; kommunale Nutzungsplanung.
Für das Festlegen der Bauzonen ist nicht einzig der Baulandbedarf massgebend.
Art. 15 lit. b RPG
ist nicht für sich allein, sondern als Entscheidungskriterium in Verbindung mit den weiteren Planungsgrundsätzen, insbesondere den für die Nutzungsplanung massgebenden
Art. 16 ff. RPG
anzuwenden.
Die Absicht einer Gemeinde, durch die Ausscheidung von Reservezonen ihr Wachstum besser zu steuern und damit zu bremsen, ist verfassungsrechtlich haltbar. | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 114 Ia 364 S. 365
Die Gemeindeversammlung Obfelden setzte mit Beschlüssen vom 28. Februar und 6. März 1985 die kommunale Nutzungsplanung fest. Dabei wurden unter anderem die bisher in der Landhauszone L gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 2190 und 3075 von X. und Y. der Reservezone zugewiesen. Der Gemeinderat Obfelden hatte der Gemeindeversammlung vorgeschlagen, den nördlichen Teil der Parzelle Kat.-Nr. 2190 der Einfamilienhauszone E1 und nur den südlichen Teil der Reservezone zuzuteilen. Er wollte die Bauzonengrenze auf der letztgenannten Parzelle in der Verlängerung der Südfassade des auf der Parzelle Kat.-Nr. 2191 stehenden, Z. gehörenden Wohnhauses ziehen. Ein von X. und Y. gegen die von der Gemeindeversammlung beschlossene Planungsmassnahme erhobener Rekurs wurde von der Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 22. Juli 1986 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat. X. und Y. zogen diesen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter, welcher ihren Rekurs mit Entscheid vom 9. September 1987 guthiess. Er hob die Beschlüsse der Gemeindeversammlung Obfelden vom 28. Februar und 6. März 1985 sowie den Entscheid der Baurekurskommission II vom 22. Juli 1986 auf, soweit sie die genannten Grundstücke der Reservezone
BGE 114 Ia 364 S. 366
zuwiesen bzw. soweit der Kommissionsentscheid die Beschlüsse der Gemeindeversammlung bestätigte. Gleichzeitig wurde die Gemeinde Obfelden eingeladen, die beiden Grundstücke Kat.- Nrn. 2190 und 3075 einer geeigneten Bauzone zuzuweisen.
Die Politische Gemeinde Obfelden, vertreten durch den Gemeinderat, führt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben; die Beschlüsse der Gemeindeversammlung Obfelden vom 28. Februar und 6. März 1985 seien zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut und hebt den angefochtenen Regierungsratsentscheid vom 9. September 1987 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der bisherige Zonenplan der Gemeinde Obfelden enthält rund 140 ha Bauland, was bei einer Vollüberbauung Platz für rund 5800 Personen bieten würde. Nach dem Bericht zum kommunalen Gesamtplan will die Gemeinde indessen bis zum Jahre 2000 nur beschränkt, d.h. bis auf höchstens 4000-4500 Einwohner wachsen. Die Gemeinde musste daher die Bauzone verkleinern, wollte sie dieses Ziel erreichen. Sie hat zu diesem Zweck in verschiedenen Gebieten insgesamt 16,2 ha Land der Reservezone zugeteilt.
Der Regierungsrat führt hiezu im angefochtenen Entscheid aus, die von der Gemeinde geltend gemachte Redimensionierung zu grosser Bauzonen liege grundsätzlich in einem erheblichen öffentlichen Interesse. Die Bauzonen müssten Land umfassen, das sich für die Überbauung eigne und voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen werde (
Art. 15 RPG
). Derselbe Grundsatz sei in § 47 Abs. 2 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) enthalten. Dessen Abs. 3 verpflichte die Gemeinden, bei der Festsetzung der Bauzonen darauf zu achten, dass immer genügend Land für Wohnungen und Arbeitsplätze eingezont sei. Die von der Fachstelle Wirtschaft und Bevölkerung des Amtes für Raumplanung geführte Statistik ergebe für die Gemeinde Obfelden folgende - hinsichtlich der neuen Zonenordnung und des Entscheides der Baurekurskommission II über das Grundstück Kat.-Nr. 3480 bereinigte - Wohnzonenverbrauchs- und Reservezahlen:
BGE 114 Ia 364 S. 367
"Wohnzonenverbrauch von 1977 mit Hälfte 1976: 4,5 ha; 1978: 3,0 ha; 1979: 1,8 ha; 1980: 2,5 ha; 1981: 1,4 ha; 1982: 1,1 ha; 1983: 2,6 ha; 1984: 0,9 ha; 1985: 1,1 ha; 1986: 0,2 ha. Dies ergibt einen Verbrauch von 19,1 ha in 10,5 Jahren, was einem durchschnittlichen Jahresverbrauch von 1,82 ha entspricht. Die Ende 1986 vorhandene Wohnzonenreserve von rund 29,57 ha dürfte somit rechnerisch für rund 16,2 Jahre ausreichen.
Werden die ca. 1,37 ha der Grundstücke der Rekurrenten miteinbezogen, erhöht sich die Reservezeit auf rund 17 Jahre."
Ginge es einzig darum, fuhrt der Regierungsrat weiter aus, die geforderten gesetzlichen Wohnzonenreserven bereit zu stellen, müssten aufgrund der dargestellten Daten die Grundstücke der Rekurrenten nicht eingezont bleiben. In der bei einer Zonenänderung von Wohn- in Reservezone erforderlichen Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen falle jedoch ins Gewicht, dass die Wohnzonenreserven nur knapp über dem gesetzlichen Mindestausmass lägen. Von einem erheblichen öffentlichen Interesse an einer Redimensionierung der Wohnzonen um die Fläche der Grundstücke der Rekurrenten könne dabei nicht mehr gesprochen werden.
Ein Blick auf den revidierten Zonenplan vom 28. Februar und 6. März 1985 zeigt, dass die Gemeinde - wie erwähnt - an verschiedenen Orten Reservezonen ausgeschieden hat, um das von
Art. 15 lit. b RPG
vorgesehene Dimensionierungsziel mit einer Reservezeit von 15 Jahren zu erreichen. Allerdings kam sie dabei rechnerisch "nur" auf 16,2 Jahre. Mit den ca. 1,37 ha der Grundstücke der Beschwerdegegner ergibt sich sogar eine Reservezeit von 17 Jahren, womit sich die Bauzonengrösse noch mehr vom zeitlichen Planungshorizont gemäss
Art. 15 lit. b RPG
entfernt. Hiergegen setzt sich die Gemeinde zur Wehr.
Die Grundstücke der Beschwerdegegner sind zwar groberschlossen, was sich aus den Akten ergibt. An einer Feinerschliessung fehlt es indessen. Hierzu wäre voraussichtlich die Durchführung eines Quartierplanverfahrens nötig. Eine Abgrenzung zwischen Bauzonen- und Nichtbauzonenland ist unter dem Gesichtspunkt der Lage der beiden Grundstücke Nrn. 2190 und 3075 unter Einbezug derselben sowohl in die Bauzone als auch in die Reservezone vertretbar. Aufgrund ihrer Lage erscheinen beide Grenzziehungen sachlich haltbar. Der ausschlaggebende Grund, der nach Ansicht des Regierungsrates für einen Einbezug der beiden Parzellen in die Bauzone spricht, wird im angefochtenen Entscheid näher dargelegt. Danach haben die Beschwerdegegner die Grundstücke 1972 erworben, also zwei Jahre nach Genehmigung der Bauordnung,
BGE 114 Ia 364 S. 368
welche den betreffenden Bereich einer Landhauszone zuwies. Unbestrittenermassen seien sie von Anfang an um eine Überbauung des Landes bemüht gewesen. Der Gemeinderat Obfelden habe verschiedentlich grundsätzlich positive Beschlüsse zu den vorgelegten Projektierungsarbeiten erlassen und damit die Bauherrschaft zur Weiterprojektierung veranlasst. Noch am 10. Oktober 1978 sei ein solcher Beschluss ergangen, obwohl der Kantonsrat bereits am 10. Juli 1978 den kantonalen Gesamtplan festgesetzt gehabt habe, gestützt auf welchen dem Vorhaben erst am 3. Juli 1979 fehlende planungsrechtliche Baureife (
§ 234 PBG
) entgegengehalten worden sei. In der Zwischenzeit, am 12. Dezember 1978, habe zwischen den Rekurrenten und dem Landverkäufer die Abrechnung über die Restsumme des Kaufpreises für Land in der Landhauszone über rund Fr. 340'000.-- stattgefunden, dies im Vertrauen darauf, dass gebaut werden könne wie auf einem in derselben Zone, jedoch weit abgelegeneren Grundstück, für das im Dezember 1977 eine später durch den Kanton aufsichtsrechtlich aufgehobene Baubewilligung erteilt worden sei. Aufgrund dieser Vorgeschichte sei von einem erheblichen konkreten Interesse der Rekurrenten an der Belassung der Parzellen in der Bauzone auszugehen.
Der Regierungsrat stützt seine Begründung unter anderem auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1981 i.S. Gemeinde Marthalen ab (
BGE 107 Ib 334
ff.). Es gilt indessen zu beachten, dass es in jenem Fall primär Gründe der Rechtsgleichheit waren, die eine Wiedereinzonung von durch die Gemeinde ausgezontem Land als geboten erscheinen liessen. Treu und Glauben wurde als Grundlage für eine Wiedereinzonungspflicht dagegen ausdrücklich verworfen, weil, wie im vorliegenden Fall, keine verbindliche Zusicherung für einen Anspruch auf Belassung des Landes in der Bauzone vorlag. Immerhin fügte das Bundesgericht in jenem Entscheid bei, angesichts der ausgearbeiteten Überbauungsprojekte, die nicht zuletzt wegen der inzwischen erfolgten strassenmässigen Erschliessung aufgeschoben worden seien, sei durch die Vorgeschichte ein erhebliches konkretes Interesse an der Belassung der Parzellen in der Bauzone ausgewiesen.
4.
Für das Festlegen der Bauzonen ist nicht allein
Art. 15 RPG
massgebend. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar
BGE 114 Ia 364 S. 369
und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 RPG
;
BGE 113 Ib 230
/231 E. 2c;
BGE 107 Ia 37
ff.). Dabei ist festzustellen, dass Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern, grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen. Im Einzelfall kann das öffentliche Interesse freilich nur durchgesetzt werden, wenn es bei der Abwägung die entgegenstehenden Interessen privater Eigentümer an der ungehinderten Ausnutzung ihrer Grundstücke überwiegt. Das rein finanzielle Interesse der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden Verwertung ihres Landes hat aber in der Regel vor dem öffentlichen Interesse zurückzutreten, und zwar um so mehr, je grösser die bereits vorhandene Bauzone ist. Andernfalls wäre eine sinnvolle Raumplanung nicht mehr möglich (BGE vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983, S. 318 f., E. 5a, mit Hinweis).
Entsprechend kann der im vorliegenden Fall aufgrund einer Flächenverbrauchsstatistik errechnete - und damit auf sachlich vertretbare Weise ermittelte (s. BGE vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983, S. 319, E. 5c) - Bedarf an Bauland für die nächsten 15 Jahre nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach welchem sich eine Ortsplanung auszurichten hat. Ein solcher Planungsautomatismus verstiesse gegen zahlreiche bedeutsame Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes. Der Baulandbedarf stellt zwar ein wichtiges Entscheidungskriterium dar. Daneben sind aber immer auch weitere Planungsgrundsätze und Gesichtspunkte zu beachten.
Art. 15 RPG
und
§ 47 Abs. 2 PBG
enthalten demnach keine absolut aufzufassenden Planungsgrundsätze. Auch sie sind vielmehr - wie etwa die in
Art. 16 RPG
für die Ausscheidung von Landwirtschaftszonen und in
Art. 17 RPG
für Schutzzonen geltenden Grundsätze - nur als relativ zu betrachten (vgl. BGE vom 13. Mai 1988 in BVR 1988, S. 333, E. 2b). Sie stellen wie alle anderen Planungsgrundsätze Zielvorstellungen, Wertungshilfen und Entscheidungskriterien dar, die bei der Schaffung und der Revision von Nutzungsplänen zu beachten sind. Diese Grundsätze sind nicht widerspruchsfrei zueinander, weshalb sie im einzelnen Anwendungsfall gegeneinander abzuwägen sind. Somit kann der Baulandbedarf für sich alleine keine Bauzonengrösse bestimmen. Das zeigt sich schon daran, dass es Fälle gibt, wo für eine rein auf den Bedarf ausgerichtete Bauzonenplanung objektiv zu wenig
BGE 114 Ia 364 S. 370
Land vorhanden ist, eine Bedarfsabdeckung also zum vornherein unmöglich ist.
Bei der erwähnten Interessenabwägung sind im vorliegenden Fall als gewichtige Gesichtspunkte die Interessen der Gemeinde an einer geordneten, nicht einzig vom Baulandbedarf diktierten Entwicklung sowie die privaten Interessen der Grundeigentümer auf Belassung ihres Landes in der Bauzone zu berücksichtigen. Dies hat der Regierungsrat nur zum Teil in verfassungsrechtlich haltbarer Weise getan. Er hat die Interessen der Privaten im Verhältnis zu den von der Gemeinde namhaft gemachten zu hoch eingestuft. Aufgrund der Grösse der Bauzone, der geografischen und erschliessungstechnischen Lage der fraglichen Grundstücke und des Erschliessungs- und Überbauungsstandes im Gebiet Buechbärlihoger, aber auch im Hinblick auf die planungsrechtliche Vorgeschichte dieses Landes und damit auf die Interessen der privaten Beschwerdegegner am Einbezug ihres Landes in die Bauzone erweist sich vielmehr einzig die ursprünglich vom Gemeinderat vorgesehene Zonierung als angemessene Lösung. Diese Lösung berücksichtigt die Absicht der Gemeinde, durch die Ausscheidung von Reservezonen ihr Wachstum besser zu steuern und damit zu bremsen, was in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsrechtlich haltbar erachtet worden ist (nicht publ. Urteile vom 15. November 1984 i.S. Scuol, E. 3a, vom 20. Juni 1984 i.S. La Punt-Chamues-ch, E. 3b, und vom 11. März 1981 i.S. Volketswil, E. 3c); zudem ergibt sie eine etwas näher beim Planungsgrundsatz von
Art. 15 lit. b RPG
liegende Bauzonengrösse als die vom Regierungsrat vorgesehene Variante, und schliesslich berücksichtigt sie auch die Interessenlage der beiden Grundeigentümer in angemessener Weise.
Indem der Regierungsrat die Gemeinde nicht bloss zu einer den aufgezeigten Verhältnissen angemessenen Vergrösserung der Bauzone an geeigneter Stelle einlud, sondern die Einzonung der ganzen Fläche von Parzelle Nr. 2190 und nebstdem die Einzonung von Parzelle Nr. 3075 verlangte, griff er zu weit in den Gestaltungsspielraum der Gemeinde ein und setzte er sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Gemeinde, wodurch er deren Autonomie verletzte. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a5030e1a-082f-420f-97e1-000d6cd313d2 | Urteilskopf
119 III 84
24. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1993 dans la cause R. (recours de poursuite) | Regeste
Art. 244 ff. SchKG
; Anfechtung des Kollokationsplanes.
Unterschied zwischen der Beschwerde (
Art. 17 SchKG
) und der Klage (
Art. 250 SchKG
). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 119 III 84 S. 84
R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé.
R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP).
a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993,
BGE 119 III 84 S. 85
p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37).
b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43).
c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier... | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a5049ddb-a0c8-4b67-8238-1a0f3b4ff79f | Urteilskopf
96 I 629
97. Sentenza del 23 dicembre 1970 nella causa Cavalleri e Masci contro Brughera e Procuratore pubblico sottocenerino. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Subsidiarität. Willkür.
Rechtsnatur des Entscheids, mit dem das Tessiner Schwurgericht dem Geschädigten im Strafprozess im Sinne von
Art. 220 Abs. 2 StPO
"provisorisch" eine Entschädigung zuspricht. Dieses Urteil kann weder mittels Berufung noch mittels strafrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, so dass die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Erw. 1 und 2). Willkür darin liegend, dass das Gericht die Entschädigung einem Aktionär statt der Aktiengesellschaft zugesprochen hat (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 630
BGE 96 I 629 S. 630
A.-
La Procedura penale ticinese del 10 luglio 1941 (PPtic.) regola le pretese di diritto civile che possono farsi valere nell'ambito del processo penale nel suo titolo XIII, che fra l'altro contiene le disposizioni seguenti:
"Art. 219. Nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile.
Art. 220. Se la Corte non stima sufficienti i dati del processo per tale decisione, rimette la parte lesa al foro civile.
In tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via di provvisionale.
Contro tali provvedimenti non è dato ricorso.
Art. 221. Se l'imputato è assolto, il giudice penale non pronuncia sulle pretese di risarcimento.
Art. 222. Contro i dispositivi della sentenza penale che decidono le pretese di risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di seconda istanza nei modi e forme stabiliti dalla legge di procedura civile.
Art. 223. I termini per il ricorso decorrono dalla scadenza del termine per il ricorso alla Corte di cassazione contro la sentenza penale o dalla intimazione della sentenza della Corte di cassazione".
B.-
Con sentenza del 23 settembre 1970 la Corte delle assise criminali a Lugano ha riconosciuto Giorgio Masci e Antonio Cavalleri coautori colpevoli di reati di truffa, appropriazione indebita, falsità in documenti ed amministrazione infedele "in danno di Lino Brughera, azionista e finanziatore della Gran Garage SA". Gli imputati avrebbero commesso questi reati nella loro qualità di membri del Consiglio di amministrazione oltre che di dipendenti della società. Prosciolti per insufficienza di prove da altre imputazioni, Masci e Cavalleri sono stati condannati alla pena di 18 mesi, rispettivamente di 14 mesi di detenzione. Inoltre i ricorrenti sono stati condannati al versamento dell'indennità di fr. 100 000.-- alla parte civile Lino Brughera a titolo di provvisionale. Per il resto, Lino Brughera e la Gran Garage SA, pure costituitasi parte civile, sono stati rinviati al competente foro civile.
Secondo la sentenza, Masci e Cavalleri si sono resi colpevoli dei reati di truffa per aver indotto con inganno clienti della
BGE 96 I 629 S. 631
Gran Garage SA a versare l'ammontare di fatture, anzichè alla società, su di un libretto di deposito intestato ai due amministratori, rispettivamente per aver firmato, a nome della società, un vaglia cambiario destinato a garantire un debito personale di Masci. Nell'appropriazione indebita gli accusati incapparono per aver incassato a contanti crediti della società, trattenendone per sè l'importo; a codesto reato si ricollega quello di falsità in documenti per l'omessa contabilizzazione degli incassi. Infine, la Corte delle assise ravvisa una gestione infedele nel fatto che Masci e Cavalleri hanno gerito in modo avventato le vendite e le riprese di autovetture per conto della società.
C.-
Contro la sentenza di condanna penale i ricorrenti non hanno interposto ricorso per cassazione alla Corte di cassazione cantonale a norma degli art. 228 e segg. PPtic.: la sentenza di condanna è pertanto cresciuta in giudicato.
Avverso il dispositivo che li condanna al versamento di una provvisionale di fr. 100 000.-- a Lino Brughera è invece diretto il tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. I ricorrenti domandano che il Tribunale federale lo annulli e rinvii Lino Brughera al foro civile per le sue eventuali pretese. In via subordinata, i ricorrenti chiedono che il Tribunale federale pronunci l'incostituzionalità e di conseguenza annulli il cpv. 3 dell'art. 220 PPtic., assegnando ai ricorrenti un termine come quello dei combinati disposti degli art. 222 PPtic. e 225 CPC per appellarsi avverso la decisione impugnata. Sui motivi del ricorso si tornerà, ove occorra, nei considerandi.
D.-
La Corte delle assise criminali, il Sostituto Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina e Lino Brughera concludono alla reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il giudizio con cui i ricorrenti sono stati condannati a versare a Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale, anche se prolato in un procedimento penale, costituisce una decisione emanata in una causa civile a'sensi dell'
art. 46 OG
(BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 123). Esso non è suscettibile di un mezzo di ricorso ordinario del diritto cantonale (art. 220 cpv. 3 PPtic.).
Rimedio sussidiario, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro tale decisione soltanto se la pretesa violazione del
BGE 96 I 629 S. 632
diritto non può esser sottoposta al Tribunale federale mediante azione o altro rimedio (art. 84 cpv. 2 OG).
a) Il citato giudizio civile non può essere impugnato davanti al Tribunale federale attraverso la via del ricorso per riforma. Giusta l'art. 48 cpv. 1 e 2 OG questo rimedio è infatti ammissibile solo contro le decisioni finali emanate dai tribunali supremi dei cantoni oppure da tribunali inferiori che non abbiano giudicato come giurisdizione cantonale unica se non in virtù di un disposto del diritto federale. In concreto, può rimanere indeciso il quesito di sapere se l'impugnata decisione possa essere ritenuta come finale. Infatti, quand'anche si volesse qualificarla tale, non sarebbe comunque adempiuto l'ulteriore requisito posto dall'
art. 48 OG
per l'ammissibilità del ricorso per riforma. La Corte ticinese delle assise, infatti, non è un tribunale supremo del cantone: i suoi giudizi penali sono suscettibili di ricorso alla Corte di cassazione penale cantonale (art. 228 cpv. 1 PPtic.) la quale, pur vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore, ne esamina liberamente l'applicazione del diritto penale (art. 229 num. 1 PPtic.). Quanto ai giudizi civili delle Corti d'assise, essi sono di regola impugnabili col rimedio dell'appellazione davanti alla Camera civile del Tribunale di appello, la quale beneficia pure di un libero esame (
art. 222 e 223
PPtic. e art. 285 e segg. CPC ticinese; v. inoltre RGP 1916, p. 395). Vero è che i giudizi "provvisionali" in materia civile pronunciati dalla Corte d'assise in applicazione dell'art. 220 cpv. 2 PPtic. sono dichiarati definitivi dalla legge (v. il cpv. 3 del citato articolo), di modo che la suddetta Corte statuisce al riguardo come istanza cantonale unica (cfr. RGP 1898, p. 1124 e 1126; 1920, p. 187; 1930, p. 388). Tuttavia, l'assenza di un rimedio giuridico in questo campo non è affatto dettata da un disposto del diritto federale; consacrata da una norma singolare del diritto ticinese, essa non toglie d'altra parte alla Corte d'assise il carattere d'istanza inferiore.
b) L'impugnato giudizio non poteva nemmeno essere deferito al Tribunale federale attraverso la via del ricorso per cassazione. Giusta l'art. 268 num. 1, seconda frase, PPF, il ricorso per cassazione è escluso contro le sentenze dei tribunali inferiori che abbiano deciso in istanza cantonale unica. Ora, è noto, per le ragioni già esposte, che la Corte ticinese delle assise, quando statuisce sulle "provvisionali" civili ai sensi
BGE 96 I 629 S. 633
dell'art. 220 cpv. 2 PPtic., giudica come istanza cantonale unica. Essa è d'altra parte anche un tribunale inferiore, e rientra nella definizione che dello stesso dà la sentenza pubblicata in RU 92 IV 152 e seg. (v., in particolare, p. 153 in alto). Comunque, quand'anche si volessero considerare adempiuti i requisiti dell'art. 268 num. 1 PPF, il ricorso per cassazione sarebbe nel presente caso cionondimeno escluso in virtù dell'art. 271 PPF. Secondo questa norma, infatti, per poter impugnare con un ricorso per cassazione le sole conclusioni civili, è necessario che l'azione civile sia stata giudicata "insieme" con l'azione penale. Anche se ciò non significa che le azioni debbano essere giudicate simultaneamente, come sembra far pensare il testo di lingua francese della norma (v. sentenza inedita del 4 marzo 1954 nella causa Ch. e liteconsorti c. Ch. e liteconsorti), bisogna almeno esigere che le azioni civile e penale siano giudicate in via definitiva dalla stessa autorità. In altre parole, occorre che la sentenza cantonale sia impugnabile attraverso la via del ricorso per cassazione al Tribunale federale tanto per quel che riguarda l'azione penale, quanto per quel che concerne le conclusioni civili. Ora, questa condizione non si verifica in concreto perchè, per la parte penale, il giudizio della Corte delle assise, in quanto di prima istanza, non è impugnabile con il ricorso per cassazione al Tribunale federale. Qualora si volesse per ipotesi ammettere il ricorso per cassazione al Tribunale federale contro il solo giudizio civile, si presterebbe d'altra parte il fianco ad evidenti complicazioni e si creerebbe il rischio di giudizi contraddittori.
c) Il giudizio in esame avrebbe potuto essere impugnato davanti al Tribunale federale col rimedio del ricorso per nullità ai sensi dell'
art. 68 OG
, nella misura in cui i ricorrenti intendessero sollevare una delle censure previste alle lett. a e b del capoverso primo di quel disposto. Qualora i ricorrenti adducessero censure di codesta natura, l'errata designazione dell'esposto quale ricorso di diritto pubblico anzichè quale ricorso per nullità non nuocerebbe loro. La giurisprudenza ha infatti già stabilito che - le altre condizioni di ricevibilità essendo adempiute - un simile ricorso dovebbe d'ufficio essere considerato come ricorso per nullità (RU 56 II 3;
85 II 105
consid. 1 e 374).
A prescindere da tale riserva, si deve concludere che il requisito di cui all'art. 84 cpv. 2 OG è, di massima, adempiuto nella fattispecie.
BGE 96 I 629 S. 634
2.
a) Il ricorso di diritto pubblico ha, salvo eccezioni che non si verificano nella fattispecie, funzione meramente cassatoria. Nella misura in cui postulano altro o più dell'annullamento puro e semplice del dispositivo impugnato, le conclusioni dei ricorrenti sono pertanto irricevibili (RU 92 I 97 consid. 1, 345 consid. 1, 353 consid. 1, 94 I 106 consid. 2, 124 consid. 1b, 591 consid. 2).
b) In virtù dell'
art. 87 OG
il ricorso per violazione dell'art. 4 CF è aperto senza restrizioni contro le decisioni finali d'ultima istanza; contro le decisioni incidentali d'ultima istanza, invece, solo se ne consegue un pregiudizio irreparabile all'interessato.
Non è tuttavia necessario decidere se l'impugnato dispositivo costituisca decisione finale oppure incidentale a'sensi dell'
art. 87 OG
. Infatti, in quest'ultima ipotesi, sarebbe comunque adempiuto il requisito del danno irreparabile. L'impugnato giudizio fa obbligo ai ricorrenti di pagare una somma a titolo di provvisionale alla controparte: quand'anche si ammetta che, in una successiva procedura, essi ne possano chiedere ed ottenere la restituzione, il fatto di esser temporaneamente privati di un potere di disposizione patrimoniale costituisce un pregiudizio giuridico irreparabile (RU 93 I 462 consid. 2).
3.
La Corte d'assise ha rinviato al foro civile la Gran Garage SA. Per contro, essa ha condannato i ricorrenti a versare a Lino Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale, con la laconica motivazione non potersi "non riconoscere (alla parte civile Brughera) già in sede penale, a titolo provvisionale, dopo sei anni di inutile attesa, il diritto di veder condannati in solido i due imputati a versarle fr. 100 000.-- che risultano dall'addizione dei danni derivanti dai reati commessi".
A giusta ragione i ricorrenti censurano come arbitrario simile giudizio.
Per i combinati disposti degli
art. 219 e 221
PPtic. la Corte delle assise è legittimata a pronunciarsi sulle pretese di diritto civile soltanto nel caso in cui essa giunga alla condanna dell'imputato. Da ciò deriva necessariamente che un risarcimento - sia con un giudizio di merito (art. 219 PPtic.), sia nella forma di una "provvisionale" (art. 220 cpv. 2 PPtic.) - può esser accordato soltanto a chi sia leso per il fatto ritenuto reato punibile dalla corte.
È ben vero che, nel. dispositivo di condanna, i reati ritenuti
BGE 96 I 629 S. 635
a carico dei ricorrenti sono considerati dalla corte come commessi "in danno di Lino Brughera, azionista e finanziatore della Gran Garage SA". Ma dalla descrizione di tali reati, fatta nello stesso dispositivo e nella motivazione, risulta in modo indubitabile che danneggiata diretta ed immediata delle malversazioni degli imputati è la persona giuridica Gran Garage SA, della quale gli imputati erano amministratori. Lino Brughera, semmai, è danneggiato nella sua qualità di azionista della predetta persona giuridica, cioè in via indiretta e secondaria.
Ora, per l'espressa disposizione dell'art. 755 CO, l'azione contro i promotori, le persone incaricate dell'amministrazione e della revisione ed i liquidatori, per un danno cagionato alla società e che i singoli azionisti o creditori sociali hanno subito soltanto indirettamente, non può tendere, ove la società non sia fallita, se non a far ottenere alla società il risarcimento dovutole (cfr. RU 44 II 42 ss. già sotto l'impero del cessato art. 674 CO; RU 82 II 55, consid. 3 a 5; SCHUCANY, Komm. zum Aktienrecht, S. 756; WIELAND, in AG, 22 (1949/50), p. 213). Questo aspetto della situazione poteva tantomeno sfuggire alla corte, in quanto, accanto a Lino Brughera, danneggiato indiretto, la stessa società anonima si era validamente costituita parte civile con il patrocinio di un avvocato, aveva aderito alle conclusioni dell'accusa per quanto concerne la colpevolezza e chiesto di essere rinviata puramente e semplicemente al foro civile per l'azione creditoria.
La condanna dei ricorrenti al pagamento di un risarcimento all'azionista Brughera lede il chiaro precetto dell'art. 755 CO, che il legislatore ha istituito con la riforma del CO, adottando i criteri già assunti dal Tribunale federale per ovviare agli inconvenienti derivanti dalla concorrenza delle azioni (cfr. la giurisprudenza e la dottrina citate sopra). Questi inconvenienti sono particolarmente evidenti nel caso che ne occupa: i ricorrenti infatti, convenuti in giudizio dalla società davanti al giudice civile per il risarcimento dei danni da essa subiti, non potrebbero opporre all'attrice di già esser stati condannati a risarcire il danno indiretto patito dall'azionista.
Pronunciata in violazione di una chiara norma legale, la condanna dei ricorrenti lede anche l'art. 4 CF, e deve pertanto essere annullata.
Dato che la sentenza dev'essere cassata già per questo motivo, torna superfluo esaminare le ulteriori censure con le quali i
BGE 96 I 629 S. 636
ricorrenti fanno valere che, in quanto autorizza il giudice penale ad accordare alla parte lesa dei risarcimenti a titolo di provvisionale con sentenza non suscettibile di alcun rimedio del diritto cantonale, l'art. 220 cpv. 2 e 3 lede l'art. 4 CF.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è ammesso, e di conseguenza annullato il dispositivo dell'impugnata sentenza della Corte delle assise criminali che condanna i ricorrenti a pagare a Lino Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale. | public_law | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a5080049-3762-41a6-8d10-59a1a187b4e9 | Urteilskopf
88 I 179
30. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1962 i.S. K. gegen S. und Regierungsrat des Kantons Nldwalden. | Regeste
Art. 88 OG
.
Der Nachbar ist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die einem andern Grundeigentümer erteilte Baubewilligung legitimiert, falls sich aus derselben eine Einschränkung der eigenen Baumöglichkeiten ergibt. | Erwägungen
ab Seite 179
BGE 88 I 179 S. 179
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche Erlasse oder sie persönlich treffende Entscheide erlitten haben. Dem Bürger und der Korporation steht dieses Rechtsmittel demnach lediglich zur Wahrung ihrer eigenen rechtlich erheblichen Interessen offen; zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben (
BGE 86 I 284
mit Verweisungen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rechtsstellung des Grundeigentümers nicht beeinträchtigt und er ist demgemäss nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn der kantonale Entscheid lediglich feststellt, dass dem Bauvorhaben des Nachbars vom polizeilichen Standpunkt aus kein Hindernis im Wege steht und es die zur Anwendung kommenden öffentlichrechtlichen Bauvorschriften nicht verletzt (
BGE 74 I 168
BGE 88 I 179 S. 180
mit Verweisungen). Zwar wirkt sich die Art, wie diese öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften auf ein Grundstück angewendet werden, mittelbar auch auf die Nachbargrundstücke aus. Doch handelt es sich um blosse Reflexwirkungen, die nicht rechtlicher, sondern tatsächlicher Natur sind und mit Bezug auf welche den Nachbarn die staatsrechtliche Beschwerde daher nicht zusteht. Die Rechtsprechung bringt dabei jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass sich aus der einem Nachbar erteilten Baubewilligung eine Beschränkung der eigenen Baumöglichkeiten ergibt (vgl. nicht veröffentlichte Urteile vom 30. November 1928 i.S. Gard, vom 29. Mai 1936 i.S. Fontana, vom 2. Juli 1945 i.S. Perren, vom 27. Januar 1949 i.S. Schären und vom 16. Juli 1952 i.S. Oechsner). Das trifft namentlich zu, wenn öffentlich-rechtliche Bauvorschriften Gebäudeabstände festlegen und der Grenzabstand, der einem Gesuchsteller in der Baubewilligung vorgeschrieben wird, auch darüber entscheidet, wie nahe der Nachbar an die Grenze heranbauen darf (vgl. Urteil vom 14. März 1962 i.S. Métrailler).
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer unter den obwaltenden Umständen insofern zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als er sich über eine Missachtung der Vorschriften über den Gebäudeabstand beklagt. Ein anderer Rechtsbehelf steht ihm zur Geltendmachung dieses Mangels nicht zur Verfügung. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung der Bestimmungen über die zulässige Bauhöhe und die Beanstandung ungenügender Parkierungs- und Einstellmöglichkeiten ist er dagegen nach der Rechtsprechung nicht beschwerdeberechtigt. Auf die Kritik, die an dieser Praxis geübt wird (BURCKHARDT, ZBJV 70 S. 479; CLAUDE BONNARD, ZSR 78 S. 325 N. 44 und die in A. 72 genannten Autoren; ders., ZSR 81 II S. 438 ff. N. 77-82; HANS HUBER, SJZ 57 S. 165 ff.; HANS MARTI, ZSR 81 II S. 83/84), braucht hier nicht eingetreten zu werden, da die Bemängelung der Bauhöhe sich bei materieller Prüfung ohnehin als unbegründet erwiese, auf
BGE 88 I 179 S. 181
die Rüge der ungenügenden Parkierungs- und Einstellmöglichkeiten aber schon darum nicht eingetreten werden kann, weil sie neu und daher unzulässig ist (
BGE 87 I 178
Erw. 3 mit Verweisungen). | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a50bbdd3-4e5e-4091-ad68-2c87af1cabd7 | Urteilskopf
132 V 6
2. Auszug aus dem Urteil i.S. Klinik X. AG gegen 1. santésuisse Zentralschweiz, 2. Regierungsrat des Kantons Zug, und Schweizerischer Bundesrat
K 71/05 vom 28. Dezember 2005 | Regeste
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 53 KVG
; Art. 98 in Verbindung mit
Art. 128 OG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Spitalliste.
Bestätigung der Rechtsprechung in
BGE 126 V 172
, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen ablehnenden Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend eine Spitalliste unzulässig ist und die Nichtaufnahme (bzw. hier: die Aufnahme mit weniger als der beantragten Bettenzahl) eines Spitals in die kantonale Spitalliste auch ausserhalb des Anwendungsbereiches von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
liegt. Dies gilt ebenso in Bezug auf Betten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten in Privatspitälern vorgesehen sind. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 132 V 6 S. 7
A.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 hatte der Regierungsrat des Kantons Zug eine Spitalliste erlassen, in die auch die von der Klinik X. AG betriebene Klinik X. (nachfolgend: Klinik) mit 50 Betten, zuzüglich Säuglings- und Spezialbetten, aufgenommen wurde. Nachdem die Klinik verschiedentlich bekundet hatte, zum Auffangen saisonaler Schwankungen bis zu 66 Betten zu betreiben, eröffnete die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug ein Verfahren zur Frage der Planbettenzahl. In diesem Verfahren vertrat die Klinik die Auffassung, im Bereich der Zusatzversicherungen hätten die Privatspitäler Anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 erwog der Regierungsrat, soweit die Klinik mit 66 Betten saisonale Schwankungen auffangen wolle, sei darin eine unzulässige Umgehung der Spitalliste zu erblicken. Er beschloss, der Planbettenbestand von 50 Betten entspreche der maximalen Anzahl Betten über alle Versicherungsklassen, welche die Klinik betreiben dürfe, unabhängig von Liegeklasse, Versicherungsdeckung und Patientenströmen. Zugleich forderte er die Klinik auf, den Kapazitätsbeschränkungen gemäss Spitalliste innert vier Monaten uneingeschränkt Beachtung zu schenken.
B.
Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik X. AG am 1. Juli 2003 Beschwerde an den Schweizerischen Bundesrat und beantragte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass dessen Beschluss in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss
Art. 39 KVG
stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten (exklusive Säuglings- und Spezialbetten) zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. Der Bundesrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 2005 ab und gewährte der Klinik ab diesem Datum eine Anpassungsfrist von vier Monaten.
BGE 132 V 6 S. 8
C.
Die Klinik X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, soweit die Beschwerde vom 1. Juli 2003 betreffend, sei der Entscheid des Bundesrates vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass dem Kanton Zug im Bereich der "Zusatzversicherungsbetten" keine Planungshoheit zustehe. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Bundesrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass der angefochtene Entscheid in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss
Art. 39 KVG
stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. (...)
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug namens des Regierungsrates sowie santésuisse Zentralschweiz beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen Beschlüsse einer Kantonsregierung über die Spitalliste kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 39 KVG
). Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in
Art. 129 OG
genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in
Art. 98 lit. b-h OG
abschliessend genannt sind, richten (
Art. 128 OG
;
BGE 125 II 424
Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (
Art. 84 Abs. 1 und 2 OG
). Gegen Verfügungen des Bundesrates ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht somit nur im hier
BGE 132 V 6 S. 9
nicht gegebenen Fall von
Art. 98 lit. a OG
zulässig, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht ist ganz ausgeschlossen (vgl.
BGE 126 V 179
Erw. 5c).
2.
In Kenntnis dieser Rechtslage bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt, dass gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein gerichtlicher Rechtsschutz möglich sein müsse, und darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ungeachtet des entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts zulässig sei.
2.1
Das Bundesgericht ist in
BGE 125 II 417
entgegen dem innerstaatlichen Recht auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates eingetreten, weil auf Grund von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eine gerichtliche Überprüfung möglich sein müsse (
BGE 125 II 424
ff. Erw. 4d). Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne dieser Bestimmung handelt (
BGE 131 I 14
Erw. 1.1).
2.2
In Bezug auf die Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in
BGE 126 V 182
Erw. 6d ausgeführt, es liege diesbezüglich kein "Anspruch" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor, weshalb eine entsprechende Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung falle. Im Unterschied zu dem damals zu beurteilenden Fall beantragt hier die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme in eine Spitalliste A oder die Zulassung als Leistungserbringerin für obligatorisch Krankenpflegeversicherte, sondern sie bestreitet die Kompetenz der Kantone, im Rahmen der Spitalplanung die ausschliesslich für zusatzversicherte Personen vorgesehene Bettenzahl zu begrenzen.
2.3
2.3.1
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen eine gerichtliche Beurteilung möglich ist. Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (
BGE 131 I 469
Erw. 2.4;
BGE 130 I 394
Erw. 5.1;
BGE 129 I 210
Erw. 3 mit Hinweisen).
2.3.2
Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
setzt voraus, dass ein "Anspruch" (französisch: "droit", italienisch: "diritto",
BGE 132 V 6 S. 10
englisch: "right") besteht. Die EMRK enthält nicht selber Rechte im Sinne dieser Bestimmung, sondern stellt darauf ab, ob das landesinterne Recht solche Rechte anerkennt (
BGE 125 I 216
Erw. 7a mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 136). Dazu ist erforderlich, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren subjektiven Rechten oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen; die Streitigkeit muss echt und ernsthafter Natur sein und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. S. AG und andere gegen Schweiz vom 31. August 2004, 46841/99;
BGE 131 I 14
Erw. 1.2,
BGE 130 I 323
Erw. 3.1.1,
BGE 130 I 394
Erw. 5.1). Dass die Behörden bei der Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein Recht ausgeübt werden kann, einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, schliesst die Annahme eines Anspruchs nicht aus (Urteile des EGMR i.S. H. gegen Belgien vom 30. November 1987, Serie A Bd. 127 § 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990, Serie A Bd. 180 § 32). Fällt hingegen die Behörde einen Ermessensentscheid in einem Bereich, in dem überhaupt kein Rechtsanspruch besteht, so liegt kein Anspruch im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor (
BGE 127 I 121
f. Erw. 5b/bb mit Hinweisen auf Anwendungsfälle). Der blosse Umstand, dass auch die Ermessensausübung gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, vermag die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht zu begründen (
BGE 125 II 312
Erw. 5b). So hat zum Beispiel der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verneint in einem Streit um die Erteilung einer Radiokonzession, weil nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG) kein Anspruch auf eine solche Konzession besteht (erwähntes Urteil i.S. S. AG und andere gegen Schweiz, 46841/99). Ebenso wenig ist
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
anwendbar auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für die Benützung des öffentlichen Grundes (
BGE 125 I 217
Erw. 7b), obwohl solche Entscheide Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen haben können und dabei verfassungsmässige Grundsätze wie zum Beispiel die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen oder die
BGE 132 V 6 S. 11
Wettbewerbsneutralität zu beachten sind (
BGE 128 I 145
Erw. 4.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass eine staatliche Tätigkeit Reflexwirkungen auf die Ausübung einer rechtlich geschützten Tätigkeit hat, führt noch nicht zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit, jedenfalls solange dadurch die bestimmungsgemässe Ausübung dieser Tätigkeit nicht verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert wird (
BGE 131 I 17
Erw. 1.3.5,
BGE 125 I 420
Erw. 2b). So fällt zum Beispiel ein Entscheid über die materielle Beurteilung von Prüfungsergebnissen nicht unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, auch wenn davon die Möglichkeit abhängt, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können (
BGE 131 I 470
ff. Erw. 2.6-2.9,
BGE 128 I 294
Erw. 2.7; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. September 2003 i.S. X., 2P.113/2003, Erw. 4.2). Die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ANDREAS KLEY-STRULLER (in: AJP 1999 S. 1492 f., im Rahmen einer Besprechung von
BGE 125 II 417
) geäusserte Auffassung,
Art. 6 EMRK
verlange keinen innerstaatlichen Rechtsanspruch, widerspricht sowohl dem Wortlaut der EMRK als auch der Rechtsprechung.
2.4
2.4.1
Die Schweiz kennt ein dualistisches System der Krankenversicherung: Die für die gesamte Bevölkerung obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend auch: Grundversicherung) deckt als Sozialversicherung die Grundbedürfnisse (
Art. 1a, 3 und 24 ff. KVG
). Die Prämientarife unterliegen einer staatlichen Genehmigung (
Art. 61 Abs. 5 KVG
). Für Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen wird die Prämie durch staatliche Mittel verbilligt (
Art. 65-66 KVG
). Daneben gibt es eine freiwillige Zusatzversicherung, welche weiter gehende Bedürfnisse abdeckt und ausschliesslich dem Privatrecht untersteht. Spitäler unterhalten in der Regel eine allgemeine Abteilung, in welcher die durch die Grundversicherung finanzierten Leistungen erbracht werden (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
), und Privat- oder Halbprivatabteilungen, in denen die durch Zusatzversicherungen finanzierten weiteren Leistungen erbracht werden.
Art. 39 Abs. 1 KVG
verpflichtet die Kantone zu einer Spitalplanung und zur Erstellung einer Spitalliste. Die Bedeutung der Spitalliste liegt darin, dass nur Spitäler, welche darauf verzeichnet sind, ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen können (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
). Dies gilt auch für Privatspitäler. Der Sinn dieser
BGE 132 V 6 S. 12
Bestimmung liegt namentlich darin, die Zahl der für Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Spitäler oder Spitalbetten zu begrenzen, um Überkapazitäten zu vermeiden und den Kostenanstieg einzudämmen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl
BGE 1992 I 167
;
BGE 126 V 176
Erw. 4a; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 69 f.; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 30). Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat demnach eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (
BGE 126 V 182
Erw. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 Erw. 2.1]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 127 f.; MATTIG, a.a.O., Zürich 2003, S. 130).
2.4.2
Umstritten ist, ob dies auch gilt in Bezug auf Spitalbetten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten vorgesehen sind. Dass nach
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG
die privaten Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind, begründet noch keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Liste. Zwar hat der Bundesrat die Ansicht vertreten, dass für Halbprivat- und Privatabteilungen, für welche eine kantonale Betriebsbewilligung erteilt worden sei, ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste des Standortkantons bestehe (RKUV 1999 Nr. KV 84 S. 363 Erw. 4.3; ähnlich auch RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 542 f. Erw. II.3.2.3.2 f.). Später hat er jedoch präzisiert, dass sich diese Praxis nur auf bestehende Institutionen bezieht, die bereits nach altem Recht als Heilanstalt anerkannt waren; für die Aufnahme neuer Halbprivat- und Privatabteilungen gelte dasselbe wie für die allgemeinen Abteilungen, dass nämlich eine Aufnahme in die Spitalliste nur nach Massgabe der Spitalplanung zulässig sei (RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 306 f. Erw. 3.3). Dies ist zumindest in Bezug
BGE 132 V 6 S. 13
auf die Aufnahme neuer Abteilungen richtig: Zwar gehört - wie die Beschwerdeführerin insoweit mit Recht vorbringt - der Bereich der Zusatzversicherung nicht zur sozialen Krankenversicherung und untersteht an sich nicht der Spitalplanung, sondern dem Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit (BBl 1992 I S. 140; RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 304 f. Erw. II.3.1; 1998 Nr. KV 54 S. 537 Erw. II.3.1). Indessen haben auch Zusatzversicherte bei Spitalbehandlung einen Anspruch auf einen Sockelbeitrag aus der Grundversicherung; das heisst, dass die soziale Krankenversicherung denjenigen Betrag bezahlen muss, den sie leisten müsste, wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandeln liesse (
BGE 123 V 304
Erw. 6b/dd; RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 211 Erw. 4.1 [Urteil vom 12. Februar 2004, K 34/02]). Deshalb muss sich
insoweit
die Spitalplanung auch auf Spitäler und Spitalbetten beziehen, in denen Zusatzversicherte untergebracht werden; denn andernfalls könnte die Spitalplanung beliebig umgangen werden: Es könnten ohne Begrenzung durch die Spitalplanung Zusatzversicherte aufgenommen werden, bei denen der Sockelbetrag durch die Grundversicherung bezahlt werden müsste. Der mit der Spitalplanung angestrebte Zweck - nämlich die Kosteneindämmung in der sozialen Krankenversicherung durch Begrenzung des Angebots - könnte damit vereitelt werden. Die Planungskompetenz besteht deshalb nicht in Bezug auf die Privatspitäler und Zusatzversicherungen als solche, wohl aber in Bezug auf die dadurch ausgelösten Leistungen der Grundversicherung.
2.4.3
Insgesamt ergibt sich, dass nach schweizerischem Recht kein Anspruch darauf besteht, dass Privat- und Halbprivatabteilungen privater Spitäler in die Spitalliste aufgenommen werden. Selbst wenn der genannten bundesrätlichen Auffassung gefolgt wird, wonach vorbestehende Heilanstalten einen solchen Anspruch haben, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts ableiten, da sie selber vorbringt, ihr sei die definitive Betriebsbewilligung erst am 2. Juni 1999 erteilt worden.
2.5
Die Beschwerdeführerin leitet das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne der EMRK daraus ab, dass es um die Zulässigkeit einer der Wirtschaftsfreiheit unterstehenden Tätigkeit gehe, nämlich des Betriebs von Spitalbetten im privatrechtlich und privatversicherungsrechtlich geregelten Bereich.
2.5.1
Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten (BGE
BGE 132 V 6 S. 14
BGE 130 I 397
Erw. 5.3 mit Hinweisen,
BGE 129 I 108
Erw. 2.3.3). Eine Streitigkeit über die Bewilligung oder Einschränkung einer gewerblichen Tätigkeit fällt deshalb in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil des EGMR i.S. Gautrin gegen Frankreich vom 20. Mai 1998, Recueil 1998-III, S. 1009 § 33;
BGE 126 I 230
Erw. 2a/aa,
BGE 125 I 420
Erw. 2b; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl 1998, S. 124 ff.), was insbesondere auch für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit gilt (Urteil des EGMR i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Série A, Bd. 254-B, §§ 23 ff.). Unbestritten unterliegt auch der Betrieb von Privatspitälern an sich der Wirtschaftsfreiheit (MATTIG, a.a.O., S. 121 f.; PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen-, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff., 412).
2.5.2
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Streit aber nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit als solcher. Wie ausgeführt, steht die Spitalliste im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Zulassung von Leistungserbringern zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 35 ff. KVG
). Die Aufnahme eines Spitals in die Spitalliste bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich ein Versicherter von ihm behandeln lässt (
BGE 127 V 405
Erw. 2b/cc). Umgekehrt bedeutet die Nichtaufnahme keineswegs, dass der Betrieb des betreffenden Spitals unzulässig wäre, sondern einzig, dass es seine Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen darf. Der Regierungsrat beansprucht auch gar nicht, mit seiner Spitalplanung ausserhalb der sozialen Krankenversicherung in den Betrieb der Beschwerdeführerin einzugreifen, sondern beschränkt die Wirkung seines Entscheides entsprechend der dargelegten Rechtslage einzig auf die Abrechnung zu Lasten der sozialen Krankenversicherung. Die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste bedeutet demnach nicht, dass die Beschwerdeführerin diese Betten nicht führen dürfte, sondern bloss, dass für die in diesen Betten untergebrachten Patienten keine Beiträge aus der Grundversicherung geleistet werden. Die Sozialversicherung ist als solche der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen; diese gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen
BGE 132 V 6 S. 15
Krankenversicherung zu generieren (
BGE 130 I 42
f. Erw. 4.4 u. 4.5,
BGE 122 V 95
f. Erw. 5b/bb/aaa). Die Beschwerdeführerin ist somit durch den Entscheid, die streitigen Betten nicht in die Spitalliste aufzunehmen, nicht in einer durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Tätigkeit
rechtlich
eingeschränkt.
2.5.3
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschwerdeführerin dadurch in ihrer Tätigkeit
faktisch
erheblich eingeschränkt wird, da die meisten Patienten Spitäler meiden, in denen die Behandlung nicht (mindestens teilweise) von der Grundversicherung bezahlt wird (MATTIG, a.a.O., S. 130). Es verhält sich ähnlich wie bei den Ärzten, die vom Zulassungsstopp gemäss
Art. 55a KVG
betroffen sind: Ihnen wird nicht die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagt, sondern bloss die Abrechnung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
BGE 130 I 41
Erw. 4.2), was grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit unterliegt, allerdings faktisch die Tätigkeit der Ärzte erheblich einschränkt. Im Bereich von
Art. 55a KVG
hat das Bundesgericht erwogen, die nicht zugelassenen Ärzte könnten sich infolge dieser faktischen Erschwerung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf den aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (ähnlich in seiner Kritik an
BGE 122 V 95
Erw. 5b/bb MATTIG, a.a.O., S. 122 f.; RICHLI, a.a.O., S. 413 f.), wobei allerdings zu beachten sei, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit über ein System erfolge (nämlich die soziale Krankenversicherung), welches als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei; der Wirtschaftsfreiheit komme dabei im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten Rechnung tragenden Kriterien erfolge (
BGE 130 I 42
f. Erw. 4.4 u. 4.5).
2.5.4
Diese Überlegungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Zulassungsstopp nach
Art. 55a KVG
Ärzte berührt, die grundsätzlich privatwirtschaftlich tätig sind und zwischen denen deshalb ein wirtschaftlicher Wettbewerb besteht. In Bezug auf die Spitäler verhält es sich insofern anders, als Spitalleistungen zu einem erheblichen Teil von öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern erbracht werden, die insoweit von vornherein nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen; auch der spitalplanerische Entscheid, ein privatrechtlich konstituiertes, aber öffentlich subventioniertes Spital nicht mehr oder unter anderen
BGE 132 V 6 S. 16
Voraussetzungen zu subventionieren, berührt dieses Spital nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten, sondern in einer öffentlichen Aufgabe (
BGE 121 I 222
Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 Erw. 3b, 2P.310/1999). Öffentliche Aufgaben unterstehen grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Ein Anspruch auf Wettbewerbsneutralität zwischen staatlichen und privaten Einrichtungen besteht nur, wenn der Gesetzgeber eine staatliche Tätigkeit den gleichen Regeln unterstellt wie private Betriebe, nicht aber dort, wo der Staat im öffentlichen Interesse eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.5, 2P.67/2004; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251] und dazu
BGE 129 II 514
f. Erw. 3.3.1). Das Spitalwesen ist als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu einem erheblichen Teil staatlich finanziert werden (
Art. 49 Abs. 1 KVG
). Eine Ungleichbehandlung von öffentlichen und öffentlich finanzierten Spitälern einerseits, Privatspitälern andererseits ist gesetzlich gewollt. Einen freien und unverfälschten Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten Spitälern gibt es nach geltendem Gesetz von vornherein nicht, ebenso wenig einen aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Spitälern (vgl.
BGE 129 II 530
Erw. 5.4.9; THOMAS EICHENBERGER, Wettbewerb aus der Sicht der Spitäler, in: HÜRLIMANN/POLEDNA/RÜBEL, Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zürich 2000, S. 133 ff., 139 ff.). In Frage kommt ein solcher Anspruch nur zwischen verschiedenen Privatspitälern. Indessen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie werde gegenüber anderen zugerischen Privatspitälern in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen benachteiligt. Es steht somit nicht einmal in diesem eingeschränkten Sinn eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit zur Diskussion (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.8, 2P.67/2004).
2.6
Zu Unrecht leitet die Beschwerdeführerin aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (dazu
BGE 119 V 379
Erw. 4b/aa,
BGE 115 V 254
Erw. 4c) ab, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf dem Gebiet der Sozialversicherung generell anwendbar sei. Anwendbar ist Art. 6 gemäss dieser Rechtsprechung auf
BGE 132 V 6 S. 17
(subjektive) Ansprüche von Versicherten gegenüber der Sozialversicherung sowie auf die Verpflichtung, Beiträge zu bezahlen (
BGE 131 V 70
Erw. 3.3,
BGE 122 V 50
Erw. 2a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 2001 Erw. 3, 2P.103/2001). Das bedeutet indessen nicht, dass sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten ausnahmslos Ansprüche über zivile Rechte darstellen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Ansprüche Privater einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen, nicht hingegen die politische Frage, wofür der Staat (bzw. die staatliche Sozialversicherung) ihre Mittel einsetzen soll. So hat zwar die Europäische Kommission für Menschenrechte im Entscheid i.S. Blochmann gegen Bundesrepublik Deutschland vom 18. Juli 1986 (D.R. 48, 204) den Streit über die Kürzung eines Zahnarzthonorars zu Lasten der sozialen Krankenversicherung als Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betrachtet mit der Begründung, das Verhältnis zwischen dem Arzt und dem Patienten sei im Wesentlichen zivilrechtlich. Dabei ging es aber bloss um die Höhe des Honorars für eine unbestritten zulässige und kassenpflichtige Tätigkeit, nicht um die Frage, ob die Tätigkeit überhaupt kassenpflichtig sei. Im Entscheid i.S. Karni gegen Schweden (D.R. 62, 79) hat demgegenüber die Kommission die Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verneint, als ein Arzt von der Liste der in der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Ärzte gestrichen wurde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war dafür nicht ausschlaggebend, dass der Betreffende mit seiner Nichtzulassung "bloss nicht einverstanden" gewesen sei, aber keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Die Kommission stellte vielmehr darauf ab, dass die dort zur Diskussion stehende schwedische Gesetzgebung einerseits unter bestimmten (in casu nicht vorliegenden) Umständen einen Anspruch auf Aufnahme vorsah, im Übrigen aber die Zulassung nur auf Empfehlung des "Medical care principal" zuliess und eine solche nicht vorlag (D.R. 62, 79, Rz 90 ff.). Dieses System der Empfehlung durch den "Medical care principal" hatte die Funktion, das Ausgabenwachstum der Sozialversicherung zu begrenzen (D.R. 62, 79, Rz 34) und gab den Medical care principals einen bestimmenden Einfluss auf die Zulassung privater Ärzte (D.R. 62, 79, Rz 38). Diese Regelung war demnach in ihrer Motivation und Ausgestaltung vergleichbar mit der Spitalliste nach schweizerischem Recht. Die Anwendung der dort von der Kommission praktizierten Grundsätze führt auch im
BGE 132 V 6 S. 18
vorliegenden Fall dazu, dass die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt.
2.7
Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Literaturstellen sind unbehelflich: RAINER SCHWEIZER (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 19 ff., 38) vertritt zwar die Auffassung, die Zulassung von Ärzten und Medizinalpersonen nach
Art. 21 KUVG
oder
Art. 53 UVG
sei zivilrechtlich im Sinne der EMRK; er begründet dies damit, dabei gelte neben der Rahmenordnung des KUVG und des UVG auch privatrechtliches Vertrags- und Wettbewerbsrecht, was indessen bei der Spitalliste nach
Art. 39 KVG
nicht zutrifft. RUTH HERZOG gibt in der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle (
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 228 FN 684) ohne eigenen Kommentar die soeben erwähnte Ansicht von SCHWEIZER wieder. MATTIG (a.a.O., S. 143) lässt offen, ob es bei der Aufnahme in die Spitalliste um zivilrechtliche Ansprüche geht.
(...)
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unzulässig. (...) | null | nan | de | 2,005 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a50f3a35-9584-4748-8ccf-4d762bd2099f | Urteilskopf
107 V 133
29. Extrait de l'arrêt du 12 juin 1981 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre Ganière et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 29 Abs. 2, 29bis Abs. 1, 30bis, 33bis Abs. 1 und 33ter AHVG;
Art. 52 AHVV
; lit. b Abs. 2 und 3 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision.
- Die Berechnung der einfachen Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, erfolgt auf jenen Grundlagen, welche bei Beginn des Anspruchs auf die Altersrente die Zusprechung der vorteilhafteren Rente gewährleisten.
- Die Neugestaltung der Abstufung sämtlicher Renten, die bei der 9. AHV-Revision vorgenommen wurde, erlaubt nicht, die bei der Festsetzung der ursprünglichen Rente gewählte Berechnungsart zu ändern. | Erwägungen
ab Seite 134
BGE 107 V 133 S. 134
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations; sous forme de rentes partielles aux autres assurés. La durée de cotisations est complète lorsque l'assuré a, entre le 1er janvier qui suit la date où il a eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de sa classe d'âge (art. 29bis al. 1 LAVS). Chargé par l'art. 30bis LAVS d'établir, pour déterminer les rentes, des tables dont l'usage serait obligatoire, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 52 RAVS une table d'échelonnement des rentes partielles. Jusqu'au 31 décembre 1978, cette table comptait 25 échelles; la première correspondait à une rente de 3% pour une durée de cotisations inférieure à 3,50% du nombre des années de cotisations de la classe d'âge du rentier; la 25e, à une rente de 100% pour une durée de cotisations de plus de 87,99%. A l'occasion de la 9e révision de l'AVS, le nombre des échelles a passé à 44; la première correspond à une rente de 2,27% pour une durée de cotisations inférieure à 2,28%; la 44e à une rente de 100% pour une durée de cotisations d'au moins 97,73%. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré la nouvelle réglementation conforme à la loi (arrêt non publié Gamper, du 7 novembre 1980).
L'art. 33ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1979, prescrit au Conseil fédéral d'adapter les rentes ordinaires, en règle générale tous les deux ans, à l'évolution des salaires et des prix. Selon la let. b al. 2 des dispositions transitoires de la 9e révision de l'AVS, concernant l'adaptation des rentes en cours opérée pour la première fois par le Conseil fédéral, les rentes ordinaires en cours sont converties en rentes complètes et partielles calculées selon le nouveau droit. Suivant l'al. 3, le montant des nouvelles rentes ordinaires ne peut être inférieur à celui des anciennes rentes.
BGE 107 V 133 S. 135
Dans une circulaire IIb, du 31 juillet 1978, concernant l'application de la 9e révision de l'AVS dans le domaine des rentes, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit aux caisses de compensation, sous ch. 24 et 25, de tenir compte - lors de l'adaptation de rentes AVS ayant succédé à une rente de l'assurance-invalidité - de la durée de cotisations de la classe d'âge et de la durée de cotisations de l'assuré qui avaient déterminé la rente de l'assurance-invalidité (v. aussi ch. m. 531 Directives concernant les rentes, éd. 1er janvier 1980).
Par ordonnance du 17 septembre 1979, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 1980 la date de la première adaptation des rentes prévues par l'art. 33ter LAVS.
2.
Conformément à la circulaire IIb précitée, la Caisse cantonale genevoise de compensation a calculé comme il suit la rente de l'assuré, à partir du 1er janvier 1979, date de l'entrée en vigueur du nouveau système, puis du 1er janvier 1980, date de la première adaptation ordonnée par le Conseil fédéral:
La durée relative de cotisations de l'assuré au moment de l'octroi de la rente d'invalidité appelait l'application de la nouvelle échelle 41. Il en résultait une rente de 567 fr. par mois pour 1979 et, en raison de l'adaptation générale, de 594 fr. pour 1980. Ces montants étant inférieurs à la rente de 1977/1978, celle-ci fut maintenue à 609 fr., au-delà du 1er janvier 1979 et du 1er janvier 1980.
La commission cantonale de recours, elle, considérant que l'assuré avait encore cotisé après avoir obtenu une demi-rente d'invalidité, lui a appliqué la nouvelle échelle 44, correspondant à une rente de 599 fr. par mois en 1979, puis de 627 fr. La rente de 1979, inférieure à celle de 1977/1978, restait fixée à 609 fr., mais celle de 1980 passait à 627 fr.
Seule est contestée devant le Tribunal fédéral des assurances la méthode qui consiste à calculer la rente à partir du 1er janvier 1979 en fonction du nombre d'années de cotisations de l'intéressé jusqu'à l'ouverture du droit à la rente AVS et non jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de l'assurance-invalidité convertie le 1er février 1976 en rente AVS. La caisse de compensation recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent au système adopté par le premier juge la pratique, généralement admise, selon laquelle le mode de calcul choisi lors de la fixation de la rente initiale reste valable pour les révisions subséquentes. Le Tribunal fédéral des assurances a approuvé cette pratique dans
BGE 107 V 133 S. 136
deux arrêts, publiés l'un dans la RCC 1977 p. 239 et l'autre dans la RCC 1979 p. 150. Or, la rente AVS initiale était fondée en l'espèce sur le nombre d'années de cotisations retenu pour déterminer l'ancienne rente de l'assurance-invalidité (art. 33bis al. 1 LAVS). Au cours du procès qui aboutit au premier des arrêts cités ci-dessus, l'Office fédéral des assurances sociales produisit une réponse à laquelle il renvoie aujourd'hui et où il énumérait les inconvénients que présenterait un réexamen fondamental, lors de toutes mutations, de chaque dossier de rente.
Les arguments de l'Office fédéral des assurances sociales, qui avaient emporté la conviction du Tribunal fédéral des assurances en 1976, paraissent valoir également en la présente cause. Ils militent contre le remplacement, dans le calcul de la rente AVS la plus récente du recourant, de la durée de cotisation en date du 1er janvier 1960 par la durée en date du 31 janvier 1976. On peut cependant se demander si l'application du principe n'exige pas de substituer, après le 31 décembre 1978, la nouvelle échelle maximum 44 à l'ancienne échelle maximum 25. Dans ses observations sur le recours de droit administratif, la commission cantonale de recours soutient qu'il en est ainsi. Cela serait juste s'il s'agissait simplement de transformer une rente de l'assurance-invalidité en rente AVS (cf. RCC 1979 p. 150, déjà cité). Mais, le 1er janvier 1979, l'ensemble des rentes ont été restructurées quant à leur échelle, conformément au ch. III/1/b al. 2 (dispositions transitoires) de la novelle du 24 juin 1977 ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans sa réponse. Aussi y a-t-il lieu de se fonder sur l'échelle qui correspond à la nouvelle structure introduite à cette date. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a5116a43-6ca1-4e7b-8e8c-8e7b2e68f0ea | Urteilskopf
139 V 143
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stadt Schaffhausen gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_765/2012 vom 19. März 2013 | Regeste
Art. 61 Abs. 2 und 5 KVG
;
Art. 91 Abs. 1 KVV
; kantonale und regionale Abstufung der Krankenversicherungsprämien.
Die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen und zur Zuordnung der Gemeinden liegt ausschliesslich beim Bundesamt für Gesundheit (BAG). Die Gemeinde ist nicht legitimiert, die vom BAG festgelegten Prämienregionen anzufechten. Es steht ihr auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zu (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 139 V 143 S. 144
A.
Die Stadt Schaffhausen und die (ehemalige) Gemeinde Hemmental haben sich auf den 1. Januar 2009 zusammengeschlossen. Vor der Fusion war Hemmental der Prämienregion 2 zugeordnet. Nach Berücksichtigung der neuen politischen Situation teilte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die Ortschaft ab 1. Januar 2011 der Prämienregion 1 (teuerster Tarif) zu und bestätigte dies mit Feststellungsverfügung vom 27. Dezember 2011.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Entscheid vom 10. August 2012). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zuordnung zur Prämienregion sei nicht als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren.
C.
Die Stadt Schaffhausen reicht gegen den Nichteintretensentscheid vom 10. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser und die Feststellungsverfügung des BAG vom 27. Dezember 2011 seien aufzuheben. Die Ortschaft Hemmental sei in der Liste des BAG wieder in die Prämienregion 2 einzustufen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021), welche Norm die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht regelt (
Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]
), ist zur Beschwerde berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2
Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
sind Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
BGE 139 V 143 S. 145
stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa
BGE 131 II 13
E. 2.2 S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu
Art. 82 BGG
; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 24 Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 224 ff., insbes. S. 229 ff.).
Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler
BGE 125 I 313
E. 2a S. 316). Sie werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (Urteil 2C_104/2012 vom 25. April 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat (
Art. 25 Abs. 1-3 VwVG
).
2.
2.1
Gemäss
Art. 61 Abs. 2 KVG
kann der Versicherer die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest.
2.2
Die Festlegung der Prämienregionen innerhalb der Kantone wird vom BAG ausgehend von den Kostenunterschieden zwischen den Regionen vorgenommen. Nimmt der Versicherer Abstufungen nach Regionen vor, so darf gemäss
Art. 91 Abs. 1 KVV
(SR 832.102) die
BGE 139 V 143 S. 146
Differenz für die Prämie innerhalb des gleichen Kantons höchstens 15 Prozent zwischen den Regionen 1 und 2 sowie höchstens 10 Prozent zwischen den Regionen 2 und 3 betragen.
Der Kanton Schaffhausen verfügte sowohl vor als auch nach der Gemeindefusion über 2 Prämienregionen (
www.bag.admin.ch
unter: Themen/Krankenversicherung/Prämien/Prämienrechner/Prämienarchiv/Prämienregionen). Das BAG unterzieht die Einteilung der Prämienregionen regelmässig einer umfassenden Neubeurteilung. Die Zuordnung im System der Prämienregionen steht insbesondere unter dem Vorbehalt einer notwendigen Anpassung auf Grund von Änderungen in der Organisation der Kantone. Zu denken ist an Gemeindefusionen oder die Erweiterung der Agglomerationen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 30. November 2012 auf die Interpellation Nr. 12.3941 von Kathy Riklin betreffend "Krankenkassen-Prämienregionen. Kompetenzen für die Kantone schaffen" [
www.parlament.ch
unter: Dokumentation/Curia Vista]).
2.3
Mit der Teilrevision des Krankenversicherungsrechts per 1. Januar 2001 wurde den Versicherern das Recht zur autonomen Prämienregioneneinteilung entzogen (vgl.
Art. 61 Abs. 2 KVG
in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung). Zum einen sollten künftig sehr kleinräumige örtliche Prämientarife vermieden werden. Zum andern sollten sich die Prämienunterschiede nach den regionalen Kostenunterschieden und nicht etwa nach kommerziellen Überlegungen der Versicherer richten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 194 oben zu
Art. 53 KVG
). Indes sind die Krankenversicherer nach wie vor frei, auf regionale Prämienabstufungen zu verzichten. Bei
Art. 61 Abs. 2 KVG
handelte und handelt es sich weiterhin um eine Kann-Vorschrift (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 739 Rz. 1004).
Sinn und Zweck der Schaffung einheitlicher Prämienregionen, die für sämtliche Versicherer schweizweit Allgemeingültigkeit haben, ist, den Versicherten den Prämienvergleich und dem Bundesrat die Prämienkontrolle zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O.). Zudem soll die Solidarität verstärkt werden (BBl 1992 I 93, 134 Mitte Ziff. 241). So erhebt der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien (
Art. 61 Abs. 1 KVG
), wobei die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; vor der Genehmigung können die Kantone zu den für ihre
BGE 139 V 143 S. 147
Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stellung nehmen (
Art. 61 Abs. 5 KVG
).
3.
Nach dem Gesagten sind die Versicherer in erster Linie Adressat der vom BAG festgelegten Prämienregionen. Einen Einbezug der einzelnen Kantone und Regionen hinsichtlich deren Einteilung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Weder dem KVG noch den Materialien lässt sich etwas Gegenteiliges entnehmen. Wie denn auch aus der Antwort des Regierungsrates des Kantons Bern auf die Interpellation Nr. 155-2012 im Grossen Rat betreffend die Einteilung der Prämienregionen erhellt (Geschäftsnummer 2012.0835 [
www.gr.be.ch
unter: Geschäfte]), gehen die Kantone selber davon aus, dass die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen ausschliesslich beim BAG liegt. Erst im Rahmen der konkreten Prämiengestaltung durch die Versicherer werden (allein) sie angehört. Dabei können die Versicherer - müssen aber nicht - ihre Prämien kantonal und regional abstufen. Mit anderen Worten lassen sich die Prämienregionen des BAG nicht ohne konkretisierende Prämienfestsetzung unmittelbar anwenden und vollziehen.
Unabhängig von der Frage nach der (Allgemein-)Verfügungsqualität der vom BAG festgelegten Prämienregionen, die nach dem soeben Dargelegten wohl zu verneinen wäre (vgl. E. 1.2 Abs. 2), womit für eine vorgängige Anhörung von vornherein kein Raum verbliebe (vgl.
Art. 30 Abs. 1 VwVG
), kommt der Beschwerdeführerin bei der Regioneneinteilung keine Rolle zu. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption sind ausschliesslich die Kantone ermächtigt, zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen, deren Gestaltung eine kantonale und regionale Abstufung zu Grunde liegen kann, aber nicht muss, Stellung zu nehmen. Der Legitimation der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der vom BAG festgelegten Prämienregionen gebricht es somit schon an der ersten Bedingung von Art. 48 Abs. 1 (lit. a) VwVG (vgl. E. 1.1). Gleichzeitig folgt daraus, dass der Beschwerdeführerin auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zusteht. Dies gilt hier umso mehr, als keine materielle Beschwer (
Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG
) gegeben ist: Die Beschwerdeführerin vermag sich nicht über ein rechtsgenügliches (Feststellungs-)Interesse auszuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächliche "Umsetzung" der vom BAG festgelegten Prämienregionen durch die Versicherer genügend wahrscheinlich ist (vgl. Urteil 9C_143/2012 vom 22. März 2012 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009,
BGE 139 V 143 S. 148
N. 18 zu
Art. 25 VwVG
). Ebenso wenig ist solches dargetan. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Zuteilung von Hemmental zur Prämienregion 1 lasse die Prämienverbilligungsbeiträge und die Sozialhilfekosten der Stadt ansteigen. Ausserdem beruft sie sich auf finanzielle Nachteile, die den Einwohnerinnen und Einwohnern der ehemaligen Gemeinde Hemmental drohen. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsschutzinteresse ein eigenes zu sein hat (vgl. Urteil 9C_321/2012 vom 11. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) (...). Schliesslich fehlen hinreichende Anhaltspunkte, dass die geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile in unmittelbarem Zusammenhang mit der (Neu-)Einteilung der Prämienregionen stehen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a51640e4-954f-4109-af37-8ea3028bbb72 | Urteilskopf
94 III 19
5. Auszug aus dem Entscheid vom 31. Mai 1968 i.S. Frey. | Regeste
Kostenrechnung des Sachwalters im Nachlassverfahren.
1. Ersatz der notwendigen Auslagen (Art. 11 Abs. 1 GebT). Zu den Telephontaxen darf kein sog. Abonnementszuschlag erhoben werden (Erw. 2).
2. Durch die Gebühren für vorgeschriebene oder durch die Umstände gebotene Schriftstücke (Art. 7 GebT) werden auch die Bemühungen für die Abfassung, die Ausfertigung und den Versand dieser Schriftstücke abgegolten (Erw. 4).
3. Welche Verrichtungen fallen bei der Festsetzung der Pauschalgebühr (Art. 67 GebT) in Betracht? (Erw. 6, insbesondere Abs. 3 ff.; Verdeutlichung der Rechtsprechung). Mitwirkung bei der Abfassung des Formulars für die Zustimmungserklärungen der Gläubiger; Vervielfältigung dieses Formulars (Erw. 3). Beizug eines Angestellten als Protokollführer (Erw. 5). Wieweit darf sich der Sachwalter um das Zustandekommen des Nachlassvertrags bemühen (Erw. 6 Abs. 5).
4. Der Sachwalter darf für Verrichtungen während der Nachlassstundung, die mit seiner amtlichen Aufgabe nichts zu tun haben, wie für unnütze Verrichtungen weder auf Grund des amtlichen noch auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags eine Entschädigung verlangen (Erw. 6 Abs. 4). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 94 III 19 S. 21
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Der Amtsgerichtspräsident Luzern-Land gewährte dem Fritz Jakober in Kriens am 12. Mai 1966 eine Nachlassstundung zum Abschluss eines sog. Prozentvergleichs und ernannte Werner Frey-Dettwiler in Luzern zum Sachwalter. Am 14. Juli 1966 verlängerte er die Stundung bis zum 12. November 1966. Am 14. Dezember 1966 verweigerte er die Bestätigung des von Jakober vorgeschlagenen Nachlassvertrags. Am 24. Januar 1967 bestätigte die obere kantonale Nachlassbehörde diesen Entscheid.
B.-
Am 30. Juli 1967 reichte der Sachwalter eine Kostenrechnung im Betrage von Fr. 12'792.15 ein, wovon Fr. 2'253.90 auf tarifierte Gebühren, Fr. 10'000.-- auf die Pauschalgebühr gemäss Art. 67 GebT und Fr. 538.25 auf Auslagen entfielen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ermässigte die Rechnung auf folgende Beträge: a) Tarifierte Verrichtungen Fr. 1'118.70, b) Nichttarifierte Verrichtungen Fr. 4500.--, c) Auslagen Fr. 140.35; Total Fr. 5759. 05. Sie strich u.a. die in Rechnung gestellten "Abonnementszuschläge" zu den Telephontaxen und den Posten "Mithilfe eines Angestellten als Protokollführer" bei einer Besprechung und stellte fest, der nach der Auffassung des Sachwalters bei der Festsetzung der Pauschalgebühr zu berücksichtigende Mühewalt für die Redaktion, die Ausfertigung und den Versand von Schriftstücken werde durch die Gebühren für die betreffenden Schriftstücke abgegolten. Eine Reihe von Verrichtungen bezeichnete sie als nicht zu den gesetzlichen Aufgaben des Sachwalters gehörig.
C.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Sachwalter an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuale Fragen).
2.
Nach Art. 11 Abs. 1 GebT sind alle notwendigen Auslagen zu ersetzen, die infolge einer in Art. 1 bezeichneten
BGE 94 III 19 S. 22
amtlichen Verrichtung entstehen. Benützte der Rekurrent für eine solche amtliche Verrichtung das Telephon, so sind ihm also die Taxen für die betreffenden Gespräche zu ersetzen. Dass er darüber hinaus Anspruch auf einen sog. Abonnementszuschlag habe, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht verneinen, da die Auslagen für das Telephonabonnement nicht infolge der Tätigkeit des Rekurrenten als Sachwalter im vorliegenden Nachlassverfahren, sondern unabhängig davon entstanden sind.
3.
Mit Bezug auf die den Gläubigern zu unterbreitende Zustimmungserklärung hat die Vorinstanz erwogen, an sich sei die Abfassung dieser Erklärung Sache des Schuldners. Die Mitwirkung des Sachwalters sei aber geboten, da der "Wortlaut der Formulierung" wesentlich sei. Die Vervielfältigung der Zustimmungserklärung (wofür der Rekurrent die Kosten der Matrize, Fr. 22.-, und eine Stunde Arbeit in Rechnung gestellt hatte; Posten 171) gehöre dagegen nicht zum gesetzlichen Aufgabenbereich des Sachwalters.
Die Vorinstanz nimmt mit Recht an, der Sachwalter habe bei der Abfassung des Formulars für die Zustimmungserklärungen mitzuwirken. Diese Erklärungen bilden die Grundlage für das vom Sachwalter abzugebende Gutachten darüber, ob der Nachlassvertrag angenommen sei (
Art. 304 SchKG
). Der Sachwalter, dem die Leitung des Nachlassverfahrens obliegt (
BGE 92 III 45
), hat deswegen über die richtige Abfassung dieser Erklärungen zu wachen. Hat er aber bei der Abfassung dieser Erklärungen mitzuwirken, so kann nicht beanstandet werden, dass er im Einvernehmen mit dem Schuldner (der die Kosten auf jeden Fall zu tragen hat) auch die Vervielfältigung des Formulars übernimmt, für die er oft besser eingerichtet ist als der Schuldner. Im vorliegenden Falle hat der Schuldner nicht behauptet, der Rekurrent habe diese Arbeit gegen seinen Willen besorgt. Die Streichung des Postens 171 ist daher nicht gerechtfertigt... Die Bemessung des erforderlichen Zuschlags zur Kostenrechnung (Art. 11 und 67 GebT) ist Sache der Vorinstanz.
4.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass durch die Gebühren für vorgeschriebene oder durch die Umstände gebotene Schriftstücke (Art. 7 GebT) und für Bekanntmachungen (Art. 66 in Verbindung mit Art. 52 GebT) auch die Bemühungen für die Abfassung, die Ausfertigung und den Versand der
BGE 94 III 19 S. 23
betreffenden Schriftstücke abgegolten sind. Diese Bemühungen können daher nicht auch noch bei der Bemessung der Pauschalgebühr nach Art. 67 GebT berücksichtigt werden. Soweit der Rekurrent das verlangt, ist der Rekurs also unbegründet...
5.
Ausser der - nach Erwägung 4 hiervor zu Recht erfolgten - Streichung der Bemühungen von Angestellten für die Ausfertigung und den Versand tarifierter Schriftstücke beanstandet der Rekurrent, dass die Vorinstanz die Mitarbeit eines Angestellten als Protokollführer bei einer Besprechung als nicht zu entschädigende Verrichtung bezeichnete (Posten 46). Die Vorinstanz strich diesen Posten, weil die Mitarbeit des Angestellten den Rekurrenten von der Notwendigkeit entlastet habe, selbst Notizen zu machen. Das trifft zwar zu, ist aber kein stichhaltiger Grund dafür, den Arbeitsaufwand des Angestellten kurzerhand zu streichen. Hätte der Rekurrent den Angestellten nicht beigezogen, so hätte sich seine eigene zeitliche Beanspruchung verlängert. Die Bemühungen des Angestellten verdienen daher, bei der Bemessung der Pauschalgebühr berücksichtigt zu werden. Die Festsetzung des Zuschlags ist auch hier Sache der Vorinstanz.
6.
Der Rekurrent führt aus, er müsse es der Beurteilung des Bundesgerichts überlassen, ob gewisse Verrichtungen wirklich nicht gebührenpflichtig seien. Nach seiner Auffassung könne nur der Sachwalter allein ermessen, was notwendig sei und was nicht. Sollten gewisse Verrichtungen nicht gebührenpflichtig sein, so wäre ihm gedient, wenn die Aufsichtsbehörde ausdrücklich feststellen würde, dass es dem Sachwalter überlassen sei, dafür dem Schuldner direkt Rechnung zu stellen.
Das Gesuch um Prüfung der Frage, ob "gewisse Verrichtungen" gebührenpflichtig seien oder nicht, genügt den Anforderungen des
Art. 79 OG
nicht. Zur Abgrenzung der zu entschädigenden Verrichtungen des Sachwalters ist aber immerhin von Amtes wegen (Art. 16 Abs. 1 GebT) folgendes zu bemerken:
In
BGE 73 III 36
f. hat das Bundesgericht u.a. erklärt, alle Verrichtungen, die der Sachwalter in Erfüllung seiner Aufgabe vornehmen zu müssen glaube, seien als kraft seines amtlichen Auftrags ausgeführt zu betrachten; neben diesem Auftrag sei für eine privatrechtliche Beziehung zwischen dem Schuldner und ihm kein Raum; zur Sachwaltertätigkeit seien ausser den im Tarif vorgesehenen Verrichtungen alle diejenigen zu rechnen, die der Sachwalter im Interesse des Schuldners oder der Gläubiger
BGE 94 III 19 S. 24
ausgeführt habe, einschliesslich der Nachforschungen in den Büchern, der Erstellung der Rechnungen und der Bemühungen, die er unternehmen zu sollen geglaubt habe, um die Gläubiger zu bewegen, den Vorschlägen des Schuldners zuzustimmen; die Aufsichtsbehörde habe sich jedoch über die Nützlichkeit seiner Bemühungen auszusprechen und die Entschädigung zu kürzen, wenn sie gewisse Verrichtungen als unnütz betrachte oder finde, dass sie zu dem zu erwartenden Erfolg in einem Missverhältnis standen.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, bei der Festsetzung der Kostenrechnung des Sachwalters sei nicht bloss die Nützlichkeit und Verhältnismässigkeit seiner Bemühungen, sondern auch die Frage zu prüfen, ob die in Rechnung gestellten Verrichtungen in den Bereich seiner amtlichen Aufgabe fallen oder nicht. Daran ist richtig, dass dem Sachwalter für Verrichtungen, die den Rahmen seines gesetzlichen Auftrags offensichtlich überschreiten, keine Entschädigung gebührt. Das gilt gegebenenfalls namentlich für Verrichtungen, die er in Verletzung seiner Pflicht zu gleichmässiger Wahrung der Interessen des Schuldners und der Gläubiger (
BGE 92 III 45
) im einseitigen Interesse einer Partei vornimmt. Für Verrichtungen während der Nachlassstundung, die mit der amtlichen Aufgabe nichts zu tun haben oder ihr sogar widersprechen, kann der Sachwalter wie für unnütze oder zum möglichen Erfolg in einem Missverhältnis stehende Bemühungen weder auf Grund seines amtlichen Auftrags noch auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags (dessen Übernahme und Ausführung mit seiner amtlichen Stellung unvereinbar wären) eine Entschädigung verlangen. Dem Rekurrenten kann daher entgegen seinem Begehren nicht das Recht gewahrt werden, dem Schuldner für während der Stundung ausgeführte Verrichtungen, "die nach SchKG nicht belastet werden dürfen", gesondert Rechnung zu stellen.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass Bemühungen, die der Ernennung zum Sachwalter vorausgehen oder der Beendigung des Nachlassverfahrens nachfolgen (vgl.
BGE 81 III 31
), und Bemühungen für die Weiterziehung eines negativen Entscheids der erstinstanzlichen Nachlassbehörde sowie für ein neues Stundungsverfahren nicht zu den gesetzlichen Aufgaben des Sachwalters gehören (während die Verlängerung der Stundung gemäss
Art. 295 Abs. 4 SchKG
auf Antrag des Sachwalters erfolgt). Der Sachwalter hat auch nicht Angelegenheiten
BGE 94 III 19 S. 25
zu besorgen, die zur Weiterführung des Geschäftsbetriebs des Schuldners gehören, sondern er hat diesen Betrieb lediglich zu überwachen (
Art. 295 Abs. 2, 298 SchKG
), wozu auch die Stellungnahme zu vom Schuldner geplanten Massnahmen gehören kann. Die Beibringung der Zustimmungserklärungen der Gläubiger und die Finanzierung des Nachlassvertrags sind grundsätzlich Sache des Schuldners (vgl. zum ersten Punkt H. GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweiz. SchKG, 1967, S. 50). Das heisst aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass der Sachwalter sich mit diesen Angelegenheiten überhaupt nicht zu befassen habe. Das Zustandekommen des Nachlassvertrags kann im wohlverstandenen Interesse sowohl des Schuldners als auch der Gläubiger liegen. Der Sachwalter überschreitet daher seine gesetzliche Aufgabe nicht, wenn er in derartigen Fällen durch Aufklärung der Gläubiger über die Lage des Schuldners, über die Gründe der Insolvenz und über die geplante Sanierung sowie durch Stellungnahme zu allfälligen Einwendungen der Gläubiger zum Zustandekommen des Nachlassvertrags beizutragen sucht. In diesem Sinne ist an der in
BGE 73 III 36
f. vertretenen Auffassung festzuhalten. Ähnlich verhält es sich auch mit der Finanzierung des Nachlassvertrags, für die sich der Sachwalter schon deshalb interessieren muss, weil sich sein Gutachten u.a. darüber auszusprechen hat, ob die Vollziehung des Nachlassvertrags hinlänglich sichergestellt sei (Art. 304 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
). Bei Beurteilung der Frage, ob und welche Bemühungen um das Zustandekommen des Nachlassvertrags im einzelnen Falle gerechtfertigt sind, ist dem Ermessen des Sachwalters ein gewisser Spielraum zuzubilligen.
Im Sinne dieser Erwägungen hat die Vorinstanz die Posten, die sie als nicht zur gesetzlichen Aufgabe des Sachwalters gehörend bei der Festsetzung der Rechnung ausser Betracht gelassen hat, neu zu überprüfen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a5197d0b-90eb-4ba6-9aac-c4814208d7eb | Urteilskopf
120 V 271
36. Arrêt du 2 novembre 1994 dans la cause B. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal des assurances, Sion | Regeste
Art. 11 Abs. 1 AHVG
: Herabsetzung von Beiträgen.
- Prüfung der Voraussetzungen bei einem selbständigerwerbenden Architekten (Erw. 5).
- Der Steuererlass zieht nicht notwendigerweise eine Herabsetzung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge nach sich; der Erlass kann allenfalls ein Indiz bilden, jedoch obliegt es in jedem Fall der Verwaltung zu beurteilen, ob und in welchem Ausmass die Bezahlung von Beiträgen als eine zu schwere Last betrachtet werden muss (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 120 V 271 S. 271
A.-
B., marié, ayant deux enfants à sa charge, exploite, depuis 1988, un bureau d'architecture à X.
Le 25 juin 1991, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a fixé les cotisations personnelles à la charge du prénommé pour la période du 1er octobre 1988 au 31 décembre 1991, sur la base d'un revenu annuel déterminant de 452'375 francs. La cotisation annuelle s'élevait à 44'257 fr. 20. La caisse se fondait sur une communication de l'autorité fiscale, qui avait procédé à une taxation d'office, devenue définitive.
Le 25 septembre 1992, B. a présenté une demande de réduction des cotisations mises à sa charge pour la période susmentionnée. La caisse de compensation a rejeté cette demande par décision du 16 novembre 1992.
BGE 120 V 271 S. 272
B.-
Par jugement du 2 mars 1994, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette dernière décision par l'assuré.
C.-
B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à la caisse de compensation "pour une remise au net" sur la base des déclarations d'impôts déposées par sa fiduciaire, en particulier pour la période 1991/1992.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours.
D.-
Le 15 avril 1993, le Chef du Département des finances du canton du Valais a accordé à B. une remise de ses impôts cantonaux pour les années 1989 et 1990 "sur la différence entre le revenu taxé et le revenu réel". Il a autorisé la commune de X à pratiquer une remise identique. Le revenu "réel" pris en considération était de 84'000 francs au lieu de 486'500 francs selon la taxation d'office. Il était précisé que la rectification d'une taxation d'office ne pouvait être opérée par la voie d'une remise et que celle-ci avait été accordée, uniquement, au regard de la situation financière du contribuable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
Le montant des cotisations pour la période ici en discussion a été fixé par deux décisions entrées en force, faute d'avoir été attaquées en temps utile par le recourant.
Ces décisions ne peuvent pas être revues par le Tribunal fédéral des assurances à l'occasion de la présente procédure, en matière de réduction de cotisations. Peu importe, à cet égard, que la caisse de compensation se soit fondée sur une taxation d'office de l'autorité fiscale. Il n'est pas non plus décisif que cette taxation d'office retienne un revenu notablement plus élevé que les gains effectivement réalisés par le recourant, la procédure de réduction n'ayant pas pour objet de modifier des décisions de cotisations entrées en force. Il est à relever que la communication fiscale fondée sur une taxation d'office passée en force lie l'administration de l'AVS de la même manière qu'une taxation ordinaire, établie sur la base de données concrètes fournies par le contribuable (RCC 1988 p. 321 consid. 3).
3.
D'autre part, la fixation des cotisations selon la procédure extraordinaire (
art. 25 RAVS
), que la caisse de compensation a - selon toute apparence - appliquée en l'espèce, du fait que le recourant a
BGE 120 V 271 S. 273
entrepris une activité lucrative indépendante, n'est pas une simple procédure provisoire; elle donne lieu, au contraire, à des décisions susceptibles d'entrer en force (RCC 1982 p. 182 consid. 2), avec les mêmes effets juridiques que toute autre décision douée de l'autorité de la chose jugée.
Demeure réservé l'
art. 25 al. 5 RAVS
, selon lequel la caisse de compensation doit réclamer les cotisations arriérées ou restituer celles qui ont été perçues en trop lorsque le revenu net résultant d'une communication ultérieure de l'autorité fiscale cantonale est plus élevée ou moindre. Aussi bien la caisse de compensation, dans une lettre du 26 février 1992, a-t-elle donné acte au recourant qu'elle effectuerait un nouveau calcul des cotisations si l'autorité fiscale rectifiait des éléments de revenu pris en considération pour la détermination des cotisations personnelles pour la période du 1er octobre 1988 au 31 décembre 1991. En l'espèce toutefois, l'autorité fiscale, bien qu'ayant accordé une remise au recourant en tenant compte de son revenu "réel" en 1989 et 1990, n'a aucunement rectifié sa taxation d'office pour ces mêmes années, comme l'a d'ailleurs souligné le Chef du Département des finances dans sa lettre du 15 avril 1993. C'est dire que cette remise d'impôts ne saurait justifier l'application de l'
art. 25 al. 5 RAVS
et conduire à une rectification des décisions du 25 juin 1991, qui rendrait éventuellement sans objet la demande de réduction des cotisations.
Certes, si l'administration fiscale décidait - par mesure de simplification ou pour d'autres raisons - d'accorder au contribuable une remise d'impôts, plutôt que de rectifier une taxation précédente, cela aurait des conséquences défavorables pour l'assuré en droit de l'AVS. Mais rien ne permet, en l'espèce, de dire que l'administration fiscale aurait eu juridiquement la possibilité de revenir sur sa taxation d'office.
4.
Le recourant déclare ne pas comprendre pour quelle raison la caisse de compensation n'a pas "réajusté ses chiffres 1991", du moment que seules les années 1989/1990 ont fait l'objet d'une taxation fiscale d'office.
Ce grief ne peut toutefois pas être examiné, car les cotisations pour 1991 ont été fixées, on l'a vu, par une décision entrée en force. Il sied tout au plus de rappeler à ce propos que, dans la procédure extraordinaire, les cotisations sont fixées séparément pour chaque année civile et sur la base du revenu de l'année correspondante; pour l'année qui précède la prochaine période ordinaire de cotisations, la caisse doit se fonder sur le revenu net retenu pour le calcul des cotisations des années de cette période
BGE 120 V 271 S. 274
(
art. 25 al. 3 RAVS
). En l'espèce, le recourant a commencé son activité indépendante en octobre 1988. La prochaine période ordinaire de cotisations est 1992/1993 (cf.
ATF 108 V 179
consid. 4a). Pour ces années, les cotisations sont en principe fixées sur la base du revenu moyen des années 1989/1990 (
art. 22 al. 1 RAVS
); il en va de même pour 1991 (année qui précède la prochaine période ordinaire de cotisations).
Certes, sans préjuger du bien-fondé d'une telle mesure en l'espèce, on notera qu'il est aussi possible de rectifier le montant des cotisations (
art. 25 al. 5 RAVS
), lorsqu'il apparaît, sur le vu d'indications reçues après coup, que la procédure extraordinaire de fixation des cotisations selon l'
art. 25 al. 4 RAVS
demeure applicable (
ATF 113 V 178
sv.;
ATF 120 V 161
). Selon cette disposition, si le gain de la première année d'exploitation s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui des années subséquentes, c'est seulement dès l'année qui précède la deuxième période ordinaire de cotisations (en l'occurrence il s'agirait de la période 1994/1995) que les cotisations seront fixées d'après le gain devant servir de base de calcul aux cotisations de cette période. Il n'est donc pas exclu que la caisse soit amenée à revoir son calcul pour l'année 1991, en application de l'
art. 25 al. 4 RAVS
. Dans ce cas, les cotisations pour 1991 seraient fixées sur la base du revenu de la même année.
5.
Il convient d'aborder maintenant la question de la réduction des cotisations.
a) Aux termes de l'
art. 11 al. 1 LAVS
, les cotisations dont le paiement ne peut raisonnablement être exigé d'une personne obligatoirement assurée peuvent, sur demande motivée, être réduites équitablement pour une période déterminée ou indéterminée; ces cotisations ne sauraient toutefois être inférieures à la cotisation minimum.
Pour établir s'il y a un état de gêne, il faut se fonder sur la situation économique dans son ensemble et non pas uniquement sur le revenu de l'activité lucrative. La condition de la charge trop lourde est remplie lorsque le paiement de la cotisation entière mettrait le débiteur dans l'impossibilité de couvrir ses besoins, ainsi que ceux de sa famille, c'est-à-dire lorsqu'il porterait atteinte au minimum vital au sens de la LP (
ATF 113 V 252
consid. 3a et les références).
aa) La dette de cotisations dont la réduction est demandée n'est pas prise en considération pour la détermination des besoins vitaux de l'assuré (RCC 1989 p. 125 consid. 4); il en va de même des dettes fiscales (RCC 1984 p. 177).
BGE 120 V 271 S. 275
bb) Les intérêts passifs ne sont pas non plus déductibles, sauf s'il s'agit d'intérêts hypothécaires en relation avec le logement du débiteur ou d'autres besoins vitaux de celui-ci (arrêt non publié C. du 12 août 1987).
cc) Les revenus et la fortune du conjoint doivent, d'autre part, être pris en considération le cas échéant (RCC 1981 p. 516).
dd) Enfin, pour juger s'il y a situation intolérable, il faut - sous réserve de procédés dilatoires de l'intéressé - se fonder sur la situation économique du débiteur telle qu'elle se présente au moment où celui-ci devrait s'acquitter de sa dette (
ATF 113 V 254
consid. 4b,
ATF 104 V 61
sv.; RCC 1981 p. 517 consid. 2a). Ce moment est celui où la décision sur la demande de réduction est passée en force et, par conséquent, éventuellement celui où l'autorité cantonale de recours ou le Tribunal fédéral des assurances statue sur la question d'une telle réduction. Dans ce contexte, bien qu'étant lié par les constatations de l'autorité de première instance, le Tribunal fédéral des assurances peut exceptionnellement tenir compte de faits nouveaux, postérieurs au prononcé de la décision de la caisse ou du jugement cantonal (
ATF 104 V 61
).
b) Pour apprécier la situation économique du recourant, les premiers juges se sont fondés sur la déclaration fiscale de ce dernier pour 1993/1994, en prenant ainsi en considération le revenu déclaré par l'intéressé pour 1992, soit 154'590 francs. Le revenu du travail de l'épouse s'est élevé, en 1992 également, à 63'363 francs, ce qui donne un gain total de 217'953 francs. Il n'est pas allégué que la situation économique des époux se soit détériorée depuis lors.
La juridiction cantonale a déduit les intérêts passifs (qui, d'ailleurs, ne correspondent qu'en partie seulement à une hypothèque grevant la maison familiale), par 50'088 francs.
Enfin, elle a déduit des versements opérés par le recourant à des institutions de prévoyance professionnelle (pilier 3a), d'un montant total de 26'784 francs, soit 5'184 francs pour l'épouse et 21'600 francs pour le mari. Il est douteux que de tels versements - volontaires - affectés à la prévoyance (et fiscalement déductibles du revenu) soient déductibles du revenu déterminant pour juger d'une réduction de cotisations. Quoi qu'il en soit, il sied de constater avec les premiers juges que, même après déduction du montant précité de 26'784 francs (et de celui de 50'088 francs), le revenu disponible du couple s'est élevé à 141'081 francs.
Ces ressources se situent très largement au-dessus du minimum vital nécessaire au recourant et à sa famille et qui est de 4'200 francs par mois
BGE 120 V 271 S. 276
selon les indications, non contestées, fournies par la caisse. Cela exclut toute possibilité de réduction.
6.
Le recourant se prévaut du fait que l'administration cantonale lui a accordé une remise partielle d'impôts. Toutefois, une remise d'impôts ne comprend pas nécessairement celle du paiement des cotisations personnelles AVS/AI/APG, privilégiées en cas de poursuites et formatrices de rentes; cette remise peut à la rigueur constituer un indice (RCC 1954 p. 230); en tout état de cause, il appartient à l'administration de l'AVS d'apprécier si et dans quelle mesure le paiement des cotisations doit être considéré comme une charge trop lourde (arrêt non publié J. du 22 novembre 1972). En l'occurrence, on ne connaît pas les éléments d'appréciation qui ont été retenus par l'autorité fiscale. Mais, sur la base des données économiques rappelées ci-dessus, la caisse de compensation n'avait, pour sa part, aucun motif d'accorder une réduction de cotisations.
7.
Le recourant fait encore valoir que le paiement de la somme des cotisations pour la période en cause, soit 106'861 fr. 65 (compte tenu d'acomptes déjà versés, mais non des intérêts moratoires et des frais de poursuites), pourrait menacer l'existence de son bureau d'architecture et le conduire à licencier du personnel. Ce motif ne saurait, à lui seul, fonder une réduction. Pareille circonstance peut, en revanche, justifier un sursis au paiement (voir RCC 1980 p. 501 consid. 2, 1978 p. 523 consid. 3), que la caisse de compensation, du reste, est prête à accorder au recourant.
8.
En conclusion, il y a lieu d'admettre que la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en niant l'existence d'une charge intolérable.
(Frais de justice) | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a51e5b24-17f0-4354-b294-845753010d8a | Urteilskopf
89 I 170
27. Urteil vom 12. Juni 1963 i.S. Bauer gegen Einwohnergemeinde Birsfelden sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Kantonales Enteignungsrecht,
Art. 4 BV
.
Rückforderungsrecht des Enteigneten mangels Verwendung der enteigneten Sache für den bei der Enteignung vorgesehenen Zweck. Eine Verlängerung der Verwendungsfrist ist nach basellandschaftlichem Recht auch noch nach Ablauf der Frist möglich (Erw. 2). Unverschuldete Unmöglichkeit der Werkvollendung innert Frist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 89 I 170 S. 170
A.-
Am 30. August 1955 beschloss die Einwohnergemeinde Birsfelden/BL, die Hans Bauer gehörenden Parzellen Nr. 97, 106, 108 und 754 des Grundbuches Birsfelden auf dem Wege der Enteignung zu erwerben. Das insgesamt 17'496 m2 umfassende Areal sollte Schulhausbauten aufnehmen, dem Ausbau des Schulturnplatzes dienen und das Anlegen eines Dorfzentrums mit Dorfplatz, Grünfläche, Parkplatz, Brunnen und Tramwartehalle mit Bedürfnisanstalt ermöglichen. Am 9. März 1956 genehmigte
BGE 89 I 170 S. 171
der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft diesen Enteignungsbeschluss, und am 25. April 1957 wurde dem Enteigneten von der Expropriationskommission eine Entschädigung von Fr. ... zugesprochen. Der Eigentumsübergang erfolgte am 28. Mai 1957.
B.-
Fünf Jahre später, am 25. Mai 1962, verlangte der Enteignete gestützt auf § 29 Abs. 1 lit. a und c des basellandschaftlichen Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (Enteignungsgesetz, EG) die Rückübertragung der Parzelle Nr. 106 (6343 m2) und die Wiederherstellung des Miteigentums an der Parzelle Nr. 108 (22 m2). Begründet wurde dieses Begehren mit dem Hinweis, der vorgesehene Zweck sei nicht erfüllt worden.
Am 5. Juli 1962 ersuchte der Gemeinderat Birsfelden den Regierungsrat um Erstreckung der Frist bis 31. Dezember 1967 für die Fertigstellung der geplanten Bauten auf den Parzellen Nr. 106 und 108. Der Gemeinderat führte zur Begründung aus, die Überbauung des gesamten Areals bilde eine Einheit. Bereits stünden auf den Parzellen Nr. 97 und 754 Schulhäuser; die übrigen Grundstücke seien durch das Anlegen eines provisorischen Parkplatzes, eines Kinderspielplatzes und einer Fussgängerverbindung nutzbar gemacht und zur Vergrösserung des Turnplatzes verwendet worden. Vorgesehen sei im weitern, ein neues Gebäude (mit Saalbau) für die Gemeindeverwaltung zu erstellen.
C.-
Mit Beschluss vom 24. Juli 1962 entsprach der Regierungsrat dem Begehren des Gemeinderates Birsfelden, im wesentlichen mit der Begründung, das Bauer'sche Grundstück sei zu einem schönen Teil für die vorgesehenen Zwecke verwendet worden. Die Gesamtgrösse des seiner Zeit enteigneten Landes, die Empfehlungen der Bundesbehörden, im Interesse der Konjunkturdämpfung bei der Erstellung öffentlicher Bauten Zurückhaltung zu üben, und die andern Aufgaben, welche die Gemeinde Birsfelden in den letzten Jahren zu bewältigen gehabt habe, hätten die Vollendung der projektierten Werke innert der in § 29 Abs. 1 lit. a EG genannten Frist von 5 Jahren verunmöglicht,
BGE 89 I 170 S. 172
sodass die Voraussetzungen für eine Fristverlängerung erfüllt seien.
Die gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhobene verwaltungsgerichtliche Beschwerde des Hans Bauer, mit welcher dieser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates und Abweisung des Gesuches des Gemeinderates Birsfelden um Verlängerung der Verwendungsfrist beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. Januar 1963 ab.
D.-
Das Urteil des Verwaltungsgerichtes ficht Hans Bauer mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 KV (Eigentumsgarantie) und
Art. 4 BV
(Willkür, materielle Rechtsverweigerung) an. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, eventuell den Fall an das Verwaltungsgericht zur Abweisung des Gesuches des Gemeinderates Birsfelden um Verlängerung der Verwendungsfrist zurückzuweisen.
E.-
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und Gemeinderat Birsfelden beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, er habe am 25. Mai 1962 in Übereinstimmung mit den §§ 29 und 35 EG bei der kantonalen Expropriationskommission die Rückübertragung der Parzelle Nr. 106 und die Wiederherstellung des Miteigentums an der Parzelle Nr. 108 verlangt, nachdem diese Grundstücke innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von fünf Jahren nicht zu dem bei der Enteignung vorgesehenen Zweck verwendet worden seien. Am 26. Juni 1962 habe in dieser Sache eine "Vorverfahrensaudienz" stattgefunden. Die Gemeinde Birsfelden habe ihr Gesuch um Erstreckung der fünfjährigen Frist beim Regierungsrat erst am 5. Juli 1962 eingereicht, also erst, nachdem die gesetzlich verankerte Frist für die
BGE 89 I 170 S. 173
zweckentsprechende Verwendung enteigneten Landes abgelaufen und das Verfahren betreffend Rückübertragung der enteigneten Rechte bereits anhängig gewesen sei. Die Gutheissung des Fristerstreckungsgesuches der Gemeinde durch den Regierungsrat verändere nachträglich die Voraussetzungen, unter denen das Verfahren betreffend Rückübertragung enteigneter Rechte eingeleitet worden sei. Ein solches Vorgehen lasse sich mit dem auch im Verwaltungsrecht geltenden Prinzip von Treu und Glauben nicht vereinbaren; der Enteignete wüsste nicht, "ob er den Rückforderungsprozess wagen darf, wenn er riskieren müsste, dass die Verwaltung die Klagevoraussetzungen durch einen nachträglichen Entscheid verändert." Die Verlängerung der von Gesetzes wegen vorgeschriebenen Frist von fünf Jahren für die Verwendung enteigneter Rechte zu dem bei der Enteignung vorgesehenen Zweck könne deshalb dem Exproprianten nur vor Ablauf der Frist bewilligt werden. Es seien in solchen Fällen die prozessrechtlichen Vorschriften über Fristerstreckungen zu beachten, und sowohl nach Bundesrecht (
Art. 32 Abs. 3 OG
), als auch nach § 38 des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 30. Oktober 1941 gelte eine Frist nur als eingehalten, wenn die Handlung innert derselben vorgenommen werde. Die formellen Voraussetzungen für eine materielle Behandlung des Gesuches der Gemeinde um Fristerstreckung seien deshalb nicht erfüllt gewesen, weshalb der Regierungsrat auf das Fristerstreckungsgesuch gar nicht hätte eintreten dürfen.
Es trifft zu, dass die gesetzliche Frist von fünf Jahren für die Verwendung des enteigneten Bodens zu dem bei der Enteignung vorgesehenen Zweck bereits abgelaufen war, als die Gemeinde Birsfelden ihr Gesuch um Fristerstreckung einreichte und der Regierungsrat in Gutheissung dieses Gesuches der Gemeinde die Frist bis zum 31. Dezember 1967 erstreckte. Als willkürlich lässt es sich jedoch nicht bezeichnen, dass der Regierungsrat gleichwohl auf das Fristerstreckungsgesuch eingetreten ist und darüber materiell entschieden hat. Eine Einschränkung des Inhaltes,
BGE 89 I 170 S. 174
dass das Fristerstreckungsgesuch vor Ablauf der fünfjährigen Frist für die zweckentsprechende Verwendung des enteigneten Rechtes gestellt werden müsse oder dass eine Fristerstreckung nur vor Ablauf der Frist zulässig sei, enthält § 29 EG nicht und ergibt sich auch nicht zwingend aus allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen. Im Gegenteil lässt sich aus § 29 EG (insbesondere Abs. 1 lit. a) zwangslos, sicher aber ohne Willkür ableiten, dass der Gesetzgeber dadurch, dass er eine Verlängerung der gesetzlichen Frist für die zweckentsprechende Verwendung des enteigneten Rechtes vorsah, dem Exproprianten die Möglichkeit geben wollte, die Folgen der Fristversäumnis vor allem auch dann noch abzuwenden, wenn bereits ein Verfahren betreffend Rückübertragung enteigneter Rechte anhängig gemacht worden ist. Dadurch wird vermieden, dass sich die Behörden mit Fristerstreckungsgesuchen auch in den Fällen zu befassen haben, in denen mangels eines Gesuches um Rückübertragung enteigneter Rechte eine Fristerstreckung überhaupt nicht erforderlich ist (vgl. dazu
BGE 87 I 96
, wo mit Bezug auf den beinahe wörtlich mit § 29 EG übereinstimmenden Art. 102 des Enteignungsgesetzes des Bundes gesagt wird, die Enteignung werde endgültig, wenn das Rückforderungsrecht nicht innert Frist geltend gemacht werde). Ausdrücklich vorgesehen war denn auch beispielsweise eine solche Regelung im Enteignungsgesetz vom 24. Juni 1902 für das Königreich Sachsen, dessen Art. 83 Abs. 4 lautete: "Die Enteignungsbehörde hat den Unternehmer zu hören und sodann zu entscheiden" (über den Rückerwerb der nicht zweckentsprechend verwendeten Grundstücke oder Rechte). "Sie kann ihm vor der Entscheidung nach ihrem Ermessen noch eine Frist zur Nachholung der unterlassenen bestimmungsgemässen Verwendung des enteigneten Gegenstandes oder zur Wiederaufnahme des Betriebes einräumen" (vgl. SCHELCHER, Sächsisches Enteignungsgesetz).
Dass es für einen Expropriaten, der bereits ein Gesuch um Rückübertragung der enteigneten Rechte gestellt hat, unangenehm sein kann, wenn nach Ablauf der fünfjährigen
BGE 89 I 170 S. 175
Frist für die Verwendung des enteigneten Landes im Sinne des bei der Enteignung vorgesehenen Zweckes ein Gesuch um Erstreckung dieser Frist eingereicht und die Fristerstreckung bewilligt wird, kann nicht in Abrede gestellt werden. Dennoch handelt es sich dabei nicht um ein Vorgehen, das sich mit dem Prinzip von Treu und Glauben absolut nicht vereinbaren lässt. Dem Enteigneten steht es frei, sich vor Einreichung seines Gesuches um Rückübertragung der enteigneten Rechte beim Exproprianten über seine Absichten mit Bezug auf eine allfällige Verlängerung der Frist zu erkundigen; auf jeden Fall aber hat die zur Beurteilung des Rückübertragungsgesuches zuständige Behörde die Möglichkeit, in ihrem Kostenentscheid zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen, unter denen die Rückübertragungsklage erhoben wurde, nachträglich zum Nachteil des Gesuchstellers geändert wurden, ohne dass dieser dafür verantwortlich gemacht werden kann.
3.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die Annahme der kantonalen Behörden, "die Fristerstreckung habe wegen unverschuldeter Unmöglichkeit der Werkvollendung bewilligt werden dürfen", halte vor
Art. 4 BV
nicht stand, sei willkürlich und verletze die Eigentumsgarantie. Vom 28. Mai 1957 bis zum 17. Februar 1960 habe die Gemeinde Birsfelden nichts unternommen, um die Werkpläne für die Dorfkerngestaltung ausarbeiten zu lassen. Dies gereiche der Gemeinde zum Verschulden. Noch gravierender sei jedoch, dass der Gemeinderat den schliesslich mit der Planung beauftragten Architekten, die ihre Arbeit bis spätestens Ende Mai 1960 hätten abliefern sollen, bis zum 5. August 1960 keinen Raumplan vorgelegt und nach dem 15. Februar 1961, als er dann im Besitze von Bauprojekt und Modell gewesen sei, keine ernsthaften Schritte unternommen habe, um der Gemeindeversammlung eine entsprechende Vorlage zu unterbreiten. Der Grund für diese Verzögerung sei wahrscheinlich die erhebliche finanzielle Belastung gewesen, welche "die gewaltige Erweiterung des Verwendungszweckes gegenüber dem Werkplan" mit sich gebracht habe.
BGE 89 I 170 S. 176
Wenn sich Birsfelden an die "ursprünglich angegebenen Verwendungszwecke gehalten hätte, wäre es der Gemeinde leicht möglich gewesen, innert Frist zur Werkvollendung zu schreiten." Es sei unter diesen Umständen nicht vertretbar, einen Fall "unverschuldeter Unmöglichkeit der Vollendung des Werkes" anzunehmen.
Die kantonale Behörde hat beim Entscheid über diese Fragen geprüft, ob es der Gemeinde subjektiv nicht möglich gewesen sei, die fünfjährige Frist einzuhalten. Bei dieser Art der Prüfung, die auch zivilrechtlich zur Anwendung gelangt (vgl.
BGE 82 II 338
Erw. 5) und vom Beschwerdeführer mit Recht nicht als willkürlich gerügt worden ist, durfte mit guten Gründen berücksichtigt werden, dass die in starker Entwicklung begriffene Gemeinde Birsfelden in den letzten Jahren grosse Aufgaben zu bewältigen hatte und dadurch finanziell sehr stark belastet wurde.
Im übrigen vertreten die kantonalen Instanzen den Standpunkt, das gesamte enteignete Areal (Parzellen Nr. 97, 106, 108 und 754) müsse bei der Würdigung der im Hinblick auf die Erreichung des bei der Expropriation massgeblichen Zweckes bereits ausgeführten und noch auszuführenden Arbeiten als eine Einheit aufgefasst werden; es gehe nicht an, das, was seit der Enteignung mit den vom Beschwerdeführer zurückverlangten Parzellen Nr. 106 und 108 geschehen sei, isoliert zu betrachten. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Betrachtungsweise selber nicht als willkürlich, sondern lediglich als irrtümlich. Willkür liegt auch offensichtlich nicht vor, denn die vier genannten Parzellen grenzen aneinander, lassen sich so zwangslos als eine Einheit auffassen und bildeten Gegenstand ein und derselben Expropriation, die im Hinblick auf die Errichtung der gleichen, als im öffentlichen Interesse liegend bezeichneten Werke bewilligt wurde (Schulhausbauten, Ausbau des Schulturnplatzes, Anlegen eines Dorfzentrums mit Dorfplatz, Grünfläche, Parkplatz, Brunnen und Tramwartehalle mit Bedürfnisanstalt). Von einer Ermessensüberschreitung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden, wenn die kantonalen Instanzen mit der
BGE 89 I 170 S. 177
Begründung, die Verwirklichung des gesamten Projektes müsse aus finanziellen und technischen Gründen, sowie im Interesse der Konjunkturdämpfung etappenweise und der Dringlichkeit der einzelnen Arbeiten entsprechend erfolgen, angenommen haben, es sei nicht möglich gewesen, die ganze enteignete Fläche im Ausmasse von 17'496 m2 innerhalb der gesetzlichen Frist von fünf Jahren definitiv zu überbauen und gemäss dem mit der Enteignung verfolgten Zweck zu verwenden.
Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, Verwaltungsgericht und Regierungsrat hätten in willkürlicher Weise unbeachtet gelassen, dass die Gemeinde Birsfelden dadurch einen Fehler begangen habe, dass sie den Beginn der Vorarbeiten für die Dorfkerngestaltung bis Februar 1960 hinausgezögert und nachher diese Arbeiten nicht hinlänglich gefördert habe. Weil jedoch - wie der Beschwerdeführer anscheinend anerkennt - im fraglichen Zeitraum die finanziellen Mittel der Gemeinde bereits durch die Errichtung von Schulhausbauten stark beansprucht waren, lässt sich die Auffassung, das zögernde Vorgehen bei der Ausarbeitung der Pläne für die Dorfkerngestaltung sei kein Fehler gewesen, nicht als willkürlich bezeichnen: Tatsache ist, dass es nicht empfehlenswert, auf jeden Fall aber nicht von grossem Nutzen ist, Pläne für Objekte ausarbeiten zu lassen, die beispielsweise aus finanziellen Gründen noch lange nicht verwirklicht werden können.
Gestützt auf diese Erwägungen erweist sich in Ansehung der Zurückhaltung, mit welcher das Bundesgericht allgemein derartige sich zur Hauptsache aus der Würdigung tatsächlicher Verhältnisse ergebende Fragen überprüft, die Beschwerde auch in diesem Punkte als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9 | Urteilskopf
135 II 243
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_506/2008 du 2 février 2009 | Regeste
Art. 3 lit. a Anhang 7 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen;
Art. 63 LwG
und Art. 21 Abs. 3 der Weinverordnung; Ausdehnung einer kontrollierten Ursprungsbezeichnung (KUB/AOC) für den Weinbau über die Landesgrenzen hinaus; Herkunftsangabe.
Beschwerderecht gegen einen kantonalen Erlass (E. 1.2). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
Die Ausdehnung einer kontrollierten Ursprungsbezeichnung über die Landesgrenzen hinaus ist nicht mit dem bilateralen Abkommen über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen vereinbar (E. 3). Sie widerspricht ebenfalls dem Bundesrecht; das ergibt sich namentlich aus der historischen Auslegung von Art. 21 Abs. 3 der Weinverordnung (E. 4.4) und aus den Anforderungen, welche an das System der kontrollierten Ursprungsbezeichnung gestellt werden, vor allem mit Blick auf die Weinlesekontrolle (E. 5.2), sowie aus dem Anliegen des Konsumentenschutzes (E. 5.3). Zudem können die Kantone nach
Art. 63 LwG
ab dem Weinjahrgang 2008 keine Weine mehr mit einer Klassierung herstellen und etikettieren lassen, die - wie die Herkunftsbezeichnung - im neuen Recht nicht mehr vorgesehen ist (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 135 II 243 S. 244
Selon l'art. 2 du règlement du 28 juin 2000 sur les vins genevois (RVins; RSG M 2 50.04), le règlement s'applique à toute production issue de vignes à vocation vinicole commerciale, situées sur le territoire du canton et recensées dans le cadastre viticole. Aux termes de l'art. 27 RVins, seuls les vins issus des vignes destinées à la production vinicole commerciale et situées dans le cadastre viticole ont droit, lorsque la limitation de rendement à l'unité de
BGE 135 II 243 S. 245
surface et les conditions fixées dans le règlement sont respectées, aux appellations suivantes: a) AOC Premier Cru, b) AOC communale et régionale, c) AOC Genève. La disposition transitoire de l'art. 69 RVins règle notamment le cas des vignes situées en zone frontalière.
Par règlement du 2 juin 2008, publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 9 juin suivant, le Conseil d'Etat a modifié l'art. 69 al. 2 RVins. La nouvelle teneur de la disposition est la suivante:
Vins issus de vignes situées en zone frontalière
2
Jusqu'au 31 décembre 2009, les vins issus des vignes situées dans la zone frontalière, dont les propriétaires ou usufruitiers sont domiciliés en Suisse, au sens de la loi fédérale sur les douanes, du 1
er
octobre 1925, peuvent:
a) bénéficier de l'appellation d'origine contrôlée Genève, pour autant qu'ils respectent, en particulier, les exigences prévues pour cette appellation figurant dans le titre III, chapitre I, du présent règlement, dont les autres dispositions sont applicables pour le surplus;
b) bénéficier d'une indication de provenance (catégorie II) ou d'une désignation vin blanc, vin rouge (catégorie III), pour autant qu'ils respectent, en particulier, les exigences prévues dans le titre III, chapitre II, du présent règlement, dont les autres dispositions sont applicables pour le surplus.
Dans l'exposé des motifs relatif à cette modification, le Conseil d'Etat a expliqué que les vignes de zone, appellation non officielle donnée aux vignes comprises dans un périmètre de 10 km au-delà de la frontière suisse, représentaient une surface de vignes françaises d'environ 130 hectares, dont le raisin était vinifié en Suisse. Jusqu'au 31 décembre 2007, la production issue de ces vignes pouvait prétendre à l'appellation d'origine (AO) Genève dans la mesure où le propriétaire était domicilié en Suisse. Une remise en cause importante de ce statut était apparue à la suite de l'adoption en 1999 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne. En effet, l'annexe consacrée aux produits viti-vinicoles prévoyait qu'un vin suisse devait résulter d'un processus de transformation réalisé sur territoire suisse à partir de raisins récoltés sur ce même territoire. La définition des vins français était fondée sur la même logique. En conséquence, les vins issus des vignes de zone et vinifiés en Suisse étaient devenus des vins apatrides, ni suisses ni français. De surcroît, le régime des AO avait été aboli en Suisse
BGE 135 II 243 S. 246
depuis le 1
er
janvier 2008. Un projet de modification de l'Accord bilatéral était en cours, qui permettrait d'étendre l'AOC Genève sur le territoire français. Dans l'attente de son entrée en vigueur, il s'imposait de prendre des mesures afin de préserver la viabilité économique de la production issue des vignes de ces zones. La seule solution, qui respectait le droit fédéral, consistait à faire bénéficier le vin en question d'une AOC.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler le règlement du Conseil d'Etat du 8 juin 2008. Ils concluent également à ce que le Tribunal fédéral dise, "qu'avec effet dès le 1
er
janvier 2008, le vin issu de vignes sises dans les zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex ne peut porter une indication de provenance telle que "appellation d'origine contrôlée Genève", "appellation d'origine contrôlée (suit le nom d'une commune genevoise)", "appellation d'origine Genève", "vin de Genève" ou toute autre indication donnant à penser aux consommateurs qu'il est issu de vignes sises dans le canton de Genève". Les recourants font valoir que le règlement attaqué viole le droit fédéral et le droit international.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et consorts, dans la mesure où il était recevable, et a annulé le règlement du 2 juin 2008 modifiant le règlement du 28 juin 2000 sur les vins genevois.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Le règlement attaqué constitue un acte normatif cantonal et ne peut faire l'objet d'aucun recours dans le canton de Genève. Il est par conséquent directement attaquable par un recours en matière de droit public (
art. 82 let. b et
art. 87 al. 1 LTF
), qui a par ailleurs été formé en temps utile (
art. 101 LTF
).
1.2
En vertu de l'
art. 89 al. 1 LTF
, peut former un recours en matière de droit public quiconque est particulièrement atteint par l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre un acte normatif cantonal, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir
BGE 135 II 243 S. 247
appliquer les dispositions contestées (
ATF 131 I 291
consid. 1.3 p. 296;
ATF 124 I 11
consid. 1b p. 13;
ATF 122 I 70
consid. 1b p. 73 et la jurisprudence citée). Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (
ATF 133 I 286
consid. 2.2 p. 290).
En l'espèce, tous les recourants sont des vignerons ou des propriétaires-encaveurs, qui cultivent des vignes et produisent du vin sur le territoire cantonal genevois. De ce fait, ils sont soumis au règlement sur les vins genevois et leurs vins peuvent bénéficier - si les conditions fixées dans le règlement sont respectées - des appellations AOC Premier Cru, AOC communale et régionale ainsi qu'AOC Genève. Les intéressés sont touchés personnellement par la modification de l'art. 69 al. 2 RVins, dès lors que celui-ci permet également aux vins issus des vignes situées dans la zone frontalière de bénéficier de l'appellation d'origine contrôlée Genève. En effet, outre l'intérêt commercial des recourants à la crédibilité et à la transparence des indications géographiques d'origine, une plus grande quantité de vins "AOC Genève" ou autre indication de provenance tend à accroître l'offre des vins genevois et à rendre plus difficile l'écoulement des produits sur le marché. Partant, les recourants ont un intérêt digne de protection à contester le règlement litigieux qui les défavorise, à tout le moins virtuellement.
1.3
Les recourants demandent au Tribunal fédéral de "dire qu'avec effet dès le 1
er
janvier 2008, le vin issu de vignes sises dans les zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex ne peut porter une indication de provenance telle que "appellation d'origine contrôlée Genève", "appellation d'origine contrôlée (suit le nom d'une commune genevoise)", "appellation d'origine Genève", "vin de Genève" ou toute autre indication donnant à penser aux consommateurs qu'il est issu de vignes sises dans le canton de Genève". En tant qu'elle porte sur la vendange 2008, cette conclusion s'apparente à une requête d'effet suspensif ou de mesures provisionnelles. Or, le Président de la II
e
Cour de droit public a rejeté, par ordonnance du 4 septembre 2008, les requêtes d'effet suspensif et de mesures provisionnelles des recourants. Partant, la conclusion précitée est irrecevable.
1.4
Au surplus, déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes requises (
art. 42 LTF
), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
BGE 135 II 243 S. 248
2.
Appelé à statuer sur un recours en matière de droit public dirigé contre un acte normatif cantonal, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de cet acte au droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
) et au droit international (
art. 95 let. b LTF
). Il n'annule toutefois les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur (cf.
ATF 125 I 369
consid. 2;
ATF 119 Ia 321
consid. 4,
ATF 119 Ia 348
consid. 1d). En effet, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment au principe découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les dispositions du droit supérieur. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (cf.
ATF 129 I 12
consid. 3.2 p. 15;
ATF 128 I 327
consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités).
3.
Les recourants contestent la compatibilité du règlement attaqué avec le droit international et invoquent à l'appui de leur grief les art. 5 et 6 de l'annexe 7 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux échanges de produits agricoles (RS 0.916.026.81; ci-après: Accord ou Accord bilatéral). Ils font valoir que les pays parties à l'accord ont pris des engagements réciproques de respect du principe de la territorialité. Ainsi, l'art. 5 par. 2 de l'annexe prévoit que les dénominations protégées d'une partie sont réservées exclusivement aux produits originaires de la partie auxquels elles s'appliquent et ne peuvent être utilisées que sous les conditions prévues par les lois et réglementations de cette partie. Selon l'art. 6 de l'annexe, en relation avec l'appendice 2, sont des dénominations protégées notamment les indications géographiques et les appellations d'origine contrôlée. Le Conseil d'Etat est d'avis que les recourants ne peuvent se plaindre de la violation de l'Accord bilatéral et de son annexe, dès lors que ni l'un ni l'autre ne sont directement applicables.
3.1
La Suisse a conclu avec la Communauté européenne l'Accord bilatéral relatif aux échanges de produits agricoles. Cet accord a pour
BGE 135 II 243 S. 249
but de renforcer les relations de libre-échange entre les parties par une amélioration de leur accès au marché des produits agricoles de l'autre partie (art. 1 par. 1 de l'Accord). L'annexe 7 prévoit notamment la reconnaissance mutuelle de l'équivalence des législations, la protection réciproque des désignations géographiques et mentions traditionnelles ainsi que l'assistance mutuelle entre autorités de contrôle (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 5440 ss, 5544 ch. 243.45).
En vertu de l'
art. 5 al. 4 Cst.
, la Confédération et les cantons doivent respecter le droit international. Ainsi, la question de savoir si les dispositions topiques de l'Accord sont directement applicables n'est pas déterminante en l'espèce, car il ne s'agit pas de discuter de droits ou d'obligations que les recourants pourraient invoquer directement en justice, mais plutôt d'examiner un règlement cantonal à la lumière de l'Accord en question (cf. à propos des règles d'interprétation, FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Accords bilatéraux Suisse - UE, Felder/Kaddous [éd.], 2001, p. 201 s.). Or, en ce qui concerne l'adoption de normes nouvelles, le principe de la primauté de droit international s'applique (cf. à ce sujet, NICOLAS MICHEL, L'imprégnation du droit étatique par l'ordre juridique international, in Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [éd.], 2001, p. 69 s.). Le Tribunal fédéral peut donc vérifier que le droit cantonal adopté postérieurement à l'Accord est conforme à ce dernier.
3.2
L'extension d'une AOC au-delà des frontières nationales apparaît effectivement problématique au regard de l'Accord bilatéral, lequel circonscrit clairement les AOC à l'intérieur des limites des territoires nationaux des parties (principe de la territorialité). En effet, en vertu de l'art. 3 let. a de l'annexe 7 dudit accord, on entend par "produit viti-vinicole originaire de", suivi du nom de l'une des parties, un produit élaboré sur le territoire de ladite partie à partir de raisins entièrement récoltés sur ce même territoire. Selon cette définition dont le texte est clair, au sens des art. 31 ss de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), les vins issus des vignes situées en France et vinifiés en Suisse ne peuvent pas être considérés comme du vin originaire de suisse et ne sauraient par conséquent bénéficier de l'AOC d'un canton suisse.
Depuis l'entrée en vigueur de l'Accord bilatéral, le 1
er
juin 2002, il existe un vide juridique à l'égard de ces "vins de zone" qui étaient
BGE 135 II 243 S. 250
considérés comme des vins genevois depuis plusieurs générations. Consciente de ce problème et de l'incompatibilité de la situation actuelle avec le droit international général (cf. consid. 3.3 ci-après) et conventionnel, la Suisse a entrepris des démarches, dès 2005, en vue de faire modifier l'Accord bilatéral, à savoir de compléter les définitions contenues dans l'Accord par une disposition pour les zones transfrontalières, ce qui permettrait d'adapter la réglementation genevoise des AOC en conformité avec le droit supérieur. La compétence de conclure des conventions internationales dans le domaine agricole appartient en principe au Conseil fédéral (art. 177a al. 1 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1; cf.
art. 54 al. 1 Cst.
); l'Office fédéral de l'agriculture peut, d'entente avec les autres offices et services fédéraux concernés, conclure avec des autorités agricoles étrangères, des instituts de recherches de droit public ou des organisations internationales, des conventions de nature technique portant notamment sur la reconnaissance d'appellations d'origine dans le domaine agricole (
art. 177a al. 2 let
. e LAgr). Il n'appartient dès lors pas aux cantons de conclure des traités avec l'étranger dans le domaine de la viti-viniculture et des AOC (
art. 56 al. 1 Cst.
a contrario) et encore moins de réglementer, dans leur législation interne, une question d'ordre international en relation avec ce domaine, comme c'est le cas en l'espèce.
Ainsi, tant que l'Accord bilatéral ne permet pas qu'un vin originaire d'un pays puisse être élaboré avec du raisin provenant d'une zone limitrophe d'un pays voisin, le règlement litigieux, qui adopte par anticipation un tel système, n'est pas conforme au droit international et empiète sur les compétences de la Confédération.
3.3
Au demeurant, l'interprétation proposée par le Conseil d'Etat ne va pas sans poser d'importants problèmes de droit international public. En effet, la souveraineté implique le droit exclusif de déployer les activités étatiques sur le territoire qui en fait l'objet, ce qui vise très concrètement le contrôle en principe exclusif des choses ou des personnes qui s'y localisent provisoirement ou définitivement (JOE VERHOEVEN, Droit international public, 2000, p. 486; QUOC DINH NGUYEN, Droit international public, 7
e
éd. 2002, p. 474 s.). On constate donc que la simple application des règles générales du droit international public consacrant le principe d'exclusivité de la souveraineté territoriale s'oppose déjà à la mise en place d'un système d'AOC intégrant une partie du territoire français, ne serait-ce qu'au regard des contrôles culturaux que l'autorité genevoise doit
BGE 135 II 243 S. 251
être à même d'effectuer dans les vignes ainsi situées à l'étranger. L'Accord bilatéral ne fait ainsi que réaffirmer le principe général en question et n'y déroge aucunement.
4.
D'après les recourants, le règlement attaqué viole également le droit fédéral dans la mesure où il accorde la désignation AOC Genève à du vin issu de vignes situées en zone frontalière. Ils estiment que, d'une part, le droit fédéral ne permet pas aux cantons d'étendre une AOC au-delà des frontières nationales et que, d'autre part, le vignoble considéré ne constitue pas une entité géographique bien déterminée puisque le régime prévu fait dépendre l'AOC du domicile en Suisse des propriétaires ou usufruitiers concernés. Le Conseil d'Etat fait valoir, pour sa part, que l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 14 novembre 2007 sur la viticulture et l'importation de vin (ordonnance sur le vin; RS 916.140) ne vise pas que des situations "trans-cantonales" mais également des situations "trans-nationales". Par ailleurs, l'aire géographique de l'AOC serait bel et bien déterminée puisqu'elle correspond à la zone frontalière telle que définie dans la loi fédérale du 1
er
octobre 1925 sur les douanes (RS 6 469 et les modifications ultérieures), à savoir une zone limitrophe qui s'étend à 10 km de chaque côté de la frontière.
4.1
Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (
ATF 132 III 18
consid. 4.1 p. 20/21;
ATF 131 II 361
consid. 4.2 p. 368 et les références citées dans ces arrêts).
4.2
L'
art. 63 LAgr
prévoit que les vins sont classés en vins d'appellation d'origine contrôlée, vins de pays et vins de table (al. 1). Le Conseil fédéral établit la liste des critères à prendre en compte pour les vins d'appellation d'origine contrôlée et les vins de pays (al. 2). Les cantons fixent au surplus pour chaque critère les exigences pour leurs vins d'appellation d'origine contrôlée et pour les
BGE 135 II 243 S. 252
vins de pays produits sur leur territoire sous une dénomination traditionnelle propre (al. 3).
L'art. 21 de l'ordonnance sur le vin, relatif aux vins d'appellation d'origine contrôlée, a la teneur suivante:
"
1
Par vin d'appellation d'origine contrôlée (AOC) on entend un vin désigné par le nom d'un canton ou d'une aire géographique d'un canton.
2
Les cantons fixent les exigences applicables aux AOC; celles-ci doivent prévoir:
a. une délimitation de l'aire géographique dans laquelle le raisin au minimum est produit;
b. une liste des cépages autorisés;
c. une liste des méthodes de culture autorisées;
d. une teneur minimale naturelle en sucre par cépage autorisé;
e. un rendement maximum à l'unité de surface par cépage autorisé;
f. une liste des méthodes de vinification autorisées;
g. un système d'analyse et d'examen organoleptique du vin prêt à la vente.
3
Les cantons peuvent étendre une AOC au-delà de leurs frontières:
a. lorsque le vignoble constitue une entité géographique bien déterminée, et
b. lorsque l'AOC commune est soumise aux mêmes exigences.
4
[...]
5
[...]"
La simple lecture de l'al. 3 précité ne semble pas de prime abord exclure l'extension d'une AOC au-delà des frontières cantonales se confondant avec des frontières nationales. Le texte italien ("al di là delle frontiere") n'est pas plus explicite à ce sujet, alors que la version allemande ("über die kantonalen Grenzen hinaus") précise qu'il s'agit des frontières cantonales. L'interprétation littérale de la disposition ne permet toutefois pas de trancher si la notion de frontière cantonale peut ou non se recouper avec celle de frontière nationale.
4.3
En revanche, le législateur a évoqué la possibilité d'étendre une appellation au-delà des frontières cantonales des "cantons concernés" (cf. art. 11 al. 3 de l'ordonnance sur le vin du 7 décembre 1998; consid. 4.4 ci-dessous), ce qui signifie qu'il envisageait uniquement les frontières intercantonales et permet de rejeter l'interprétation d'une appellation à vocation transnationale.
4.4
L'arrêté fédéral du 19 juin 1992 sur la viticulture (RO 1992 1986) établissait une classification des moûts et des vins en trois
BGE 135 II 243 S. 253
catégories (indication de provenance, appellation d'origine et appellation d'origine contrôlée) ainsi que la réglementation relative aux dénominations. Dans son message du 25 novembre 1991 relatif à cet arrêté (FF 1991 437), le Conseil fédéral est d'avis qu'il faut s'en tenir au principe selon lequel l'étendue d'une appellation d'origine devrait, sauf exceptions limitées, ne pas dépasser les frontières d'un canton (FF 1991 459 ch. 152.51); les cantons peuvent obtenir, sur demande, d'étendre l'appellation d'origine au-delà des frontières d'un canton, lorsque le vignoble en question constitue une entité géographique bien déterminée (région du Vully par exemple) (FF 1991 467).
La loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture, adoptée à la suite de la réforme de la politique agricole 2002, a notamment abrogé l'arrêté fédéral du 19 juin 1992. La protection de la désignation des vins est ainsi dorénavant fondée directement sur la loi sur l'agriculture. Les désignations correspondent en tous points aux notions fixées dans l'arrêté sur la viticulture et les cantons règlent comme auparavant les désignations qu'ils ont adoptées (Message du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, Deuxième étape [Politique agricole 2002], FF 1996 1, 196 et 199).
Sur la base de la nouvelle loi sur l'agriculture, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la viticulture et l'importation de vin (ordonnance sur le vin; RO 1999 86), où il définit les notions d'appellation d'origine, appellation d'origine contrôlée et indication de provenance. Lors de la modification de l'ordonnance du 26 novembre 2003 (RO 2003 4915), il a ajouté, pour les appellations d'origine contrôlée, que "les cantons concernés peuvent étendre une AOC au-delà des frontières cantonales lorsque le vignoble constitue une entité géographique bien déterminée" (art. 11 al. 3 de l'ordonnance). L'ordonnance sur le vin du 7 décembre 1998 a été abrogée et remplacée par l'ordonnance du même nom du 14 novembre 2007, actuellement en vigueur.
Les messages relatifs à l'évolution de la législation sur l'agriculture et la viticulture en particulier (cf. Message du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95, FF 1995 621; Message du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole: Deuxième étape [Politique agricole 2002], FF 1996 1; Message du 17 mai 2006 concernant l'évolution future de la politique agricole [Politique agricole 2011], FF 2006 6027) ne contiennent aucun commentaire sur les
BGE 135 II 243 S. 254
frontières dans lesquelles l'AOC des vins devrait se circonscrire, ni sur la possibilité offerte aux cantons d'étendre une appellation au-delà de leurs frontières. Ce point n'a pas non plus suscité de discussions lors des débats aux Chambres fédérales.
Il ressort des interprétations littérale et historique que l'extension d'une AOC au-delà des frontières d'un canton ne doit, de façon générale, être admise que restrictivement, en répondant pour le moins aux exigences de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance sur le vin. La possibilité d'une approche transnationale de l'AOC ne trouve également aucun ancrage dans le texte de l'art. 11 al. 3 de l'ordonnance sur le vin du 7 décembre 1998 qui, de manière explicite, n'envisage que le cas de l'AOC intercantonale.
Finalement, l'éventualité d'une extension extranationale n'a jamais été mentionnée dans les travaux préparatoires. Une interprétation historique de la disposition amène ainsi à exclure la volonté du législateur de permettre aux cantons d'étendre une AOC au-delà des frontières nationales. Cette interprétation est au surplus conforme aux règles de droit international exposées au considérant précédent (cf. consid. 3 ci-dessus).
5.
Il convient encore de procéder à une analyse systématique et téléologique de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance sur le vin pour déterminer dans quelle mesure l'extension d'une appellation au-delà de la frontière nationale serait compatible avec la législation fédérale en matière d'agriculture et de viniculture.
5.1
Le droit fédéral actuel prévoit trois classes de productions pour les vins suisses, à savoir les vins d'appellation d'origine contrôlée (classe supérieure), les vins de pays (classe médiane) et les vins de table (classe inférieure). S'agissant de cette dernière catégorie, l'ordonnance sur les vins précise que, "par vin de table suisse, on entend un vin issu de raisins récoltés en Suisse" (art. 24 al. 1 de l'ordonnance). A plus forte raison, le vin de qualité supérieure doit remplir ces exigences minimales et provenir de vignes sises en Suisse. Quant au vin de pays, il est par définition issu d'une région dont l'étendue dépasse celle d'un canton (cf. art. 22 al. 1 de l'ordonnance); pour ce motif, le Conseil fédéral a estimé que sa réglementation incombait à la Confédération (Message sur la Politique agricole 2011, op. cit., 6124 ch. 2.2.6.2). L'AOC au contraire se rapporte en principe à un vin produit à l'intérieur d'un canton (cf. art. 21 al. 1 de l'ordonnance) et est laissé à la compétence des
BGE 135 II 243 S. 255
cantons; ce n'est qu'exceptionnellement qu'elle peut s'étendre hors du territoire cantonal. Si la Confédération dispose de la compétence pour réglementer les appellations qui dépassent les frontières cantonales, il ne peut en aller que de même a fortiori lorsque l'appellation s'étend au-delà des frontières nationales, sous réserve des exigences explicites et contraignantes de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance sur le vin.
5.2
L'exécution du contrôle de la vendange incombe aux cantons (
art. 64 al. 3 LAgr
). Celui-ci doit porter sur toute la récolte de raisin destiné à la vinification, dans le but d'assurer le respect des dispositions de production (art. 28 al. 1 de l'ordonnance sur le vin). Les cantons doivent également contrôler la conformité des vins AOC aux exigences qu'ils ont fixées (art. 21 al. 4 de l'ordonnance); pour ces vins, l'art. 21 al. 6 de l'ordonnance fixe la limite des rendements à l'unité de surface que les cantons ne doivent pas excéder. Cela étant, on ne voit pas comment des autorités cantonales pourraient effectuer des contrôles de la vendange sur territoire étranger, notamment pour s'assurer que les limites à l'unité de surface sont respectées. Ces facteurs sont toutefois indispensables pour garantir la qualité des produits AOC, raison pour laquelle l'ordonnance ne permet l'extension d'une AOC hors d'un canton que "lorsque l'AOC commune est soumise aux mêmes exigences" (art. 21 al. 3 let. b de l'ordonnance). On peut relever à ce propos l'absence d'élément au dossier établissant que les exigences en matière d'AOC seraient les mêmes sur le territoire français que dans le canton de Genève ou qu'il existerait des accords à ce sujet entre les deux pays.
Dans l'
ATF 109 Ia 116
, le Tribunal fédéral - saisi d'un recours contre un arrêté cantonal exigeant que les vins commercialisés sous les appellations d'origine valaisanne soient vinifiés en Valais - a constaté que l'autorité cantonale compétente n'était pas en mesure de contrôler les vinifications opérées en dehors des limites du territoire valaisan; cela signifiait pratiquement que les autorités valaisannes étaient dans l'impossibilité de garantir l'appellation d'origine valaisanne de vins dont la fermentation n'avait pas été soumise à ce contrôle (consid. 5c p. 125). De même, on peut constater que la possibilité offerte aux cantons d'étendre une AOC à des vins issus de vignes situées à l'étranger ne leur permet pas de prévenir les risques d'abus ni de garantir la qualité de leurs vins; or, des mesures telles que le contrôle de la vendange visent aussi à protéger
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la bonne foi du consommateur qui doit pouvoir s'attendre à un produit d'une certaine qualité lorsqu'il achète un vin dont l'appellation d'origine est garantie (cf. ATF précité, consid. 4d p. 124). L'extension d'une appellation hors des frontières nationales apparaît ainsi incompatible avec le système des AOC.
5.3
Les prescriptions en matière d'AOC ont en effet pour but de garantir l'authenticité des produits, notamment leur qualité et leur provenance. Elles protègent ainsi les consommateurs en même temps qu'elles valorisent les ressources spécifiques d'une région. La loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (LDAl; RS 817.0), qui tend à protéger les consommateurs contre les tromperies relatives aux denrées alimentaires (
art. 1 let
. c LDAl), s'applique également aux produits viticoles. Selon l'
art. 18 al. 3 LDAl
, sont réputées trompeuses notamment les indications propres à susciter chez le consommateur de fausses idées sur la provenance de la denrée alimentaire. De façon plus précise, l'ordonnance du DFI du 23 novembre 2005 sur les boissons alcooliques (RS 817.022.110) fixe les exigences auxquelles doivent satisfaire ces boissons, vin y compris, et règle les modalités d'étiquetage (cf. art. 1 al. 1). L'art. 9 al. 2 de ladite ordonnance signale que sur les vins suisses de la classe "Appellation d'origine contrôlée" doit figurer en plus l'origine géographique correspondante. L'étiquette doit également mentionner le pays de production, pour autant qu'il ne soit pas identifiable d'après la dénomination spécifique, le nom ou la raison sociale et l'adresse du producteur (
art. 10 al. 1 let
. c). En outre, l'art. 13 interdit le coupage des vins suisses portant une AOC avec du vin étranger (al. 2); le coupage consiste à mélanger entre eux des raisins, des moûts de raisin ou des vins d'origines ou de provenances différentes (al. 1).
A lire ces dispositions, il ne fait pas de doute que la mention "AOC Genève" sur des bouteilles de vin dont une partie ou la totalité des raisins provient du sol français est propre à tromper les consommateurs. En effet, l'indication de la provenance n'est pas correcte, puisque par "Genève" on entend usuellement le canton de Genève - voire la ville de Genève - mais en aucun cas le territoire qui se trouve au-delà de la frontière (cantonale ou nationale). A cela s'ajoute que, au vu de la législation suisse, le consommateur ne peut pas s'attendre à ce que du vin suisse certifié AOC soit produit ou coupé avec du raisin cultivé en France.
BGE 135 II 243 S. 257
6.
Il découle ainsi de l'interprétation de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance sur le vin que l'extension de l'AOC Genève hors des frontières nationales, telle qu'elle est prévue par le règlement litigieux, est incompatible avec les exigences strictes du droit suisse en matière d'AOC. Cette interprétation est au demeurant conforme au principe de la territorialité découlant de l'Accord bilatéral et du droit international public général (cf. consid. 3 ci-dessus). Par conséquent, la nouvelle teneur de l'art. 69 al. 2 let. a RVins viole également le droit fédéral, sans qu'il soit besoin d'examiner le grief tiré de l'"entité géographique bien déterminée".
On peut néanmoins relever à cet égard qu'il apparaît problématique de faire dépendre l'attribution d'une AOC à des vignobles en fonction du domicile de leurs propriétaires. Ce critère est en effet totalement étranger à la notion d'entité géographique, déterminante en matière d'AOC et qui se rapporte à des données objectives telles que les spécificités d'un territoire particulier, à savoir la qualité du sol, l'exposition des terrains, les cépages utilisés, le climat, etc. Une appellation d'origine est en effet liée à un produit et non pas à une entreprise ou à une personne (Message du 25 novembre 1991 relatif à l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 sur la viticulture, FF 1991 467; cf. également YVES DONZALLAZ, Le système d'appellation d'origine contrôlée dans le canton du Valais, in Communications de droit agraire 1991 p. 81 et 88; BOISSEAUX/BARJOLLE, La bataille des A.O.C. en Suisse, 2004, p. 17 ss, qui mettent en évidence les spécificités des AOC viticoles en Suisse).
7.
7.1
Les recourants contestent également la nouvelle teneur de l'art. 69 al. 2 let. b RVins, selon lequel les vins de zone peuvent, si les conditions sont remplies, bénéficier d'une indication de provenance (catégorie II) ou d'une désignation vin blanc, vin rouge (catégorie III). Ils relèvent que ces notions ont été supprimées au niveau fédéral, depuis la modification de l'
art. 63 LAgr
, et que la disposition attaquée est par conséquent contraire au droit fédéral. Selon le Conseil d'Etat, la terminologie "indication de provenance" utilisée dans la disposition transitoire de l'art. 69 al. 2 let. b RVins a été gardée pour préserver la cohérence interne du règlement genevois.
7.2
Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (RO 1998 3048), l'art. 63 en relation avec l'
art. 64 LAgr
prévoyait que
BGE 135 II 243 S. 258
les vins étaient classés en trois catégories, à savoir les vins avec appellation d'origine et appellation d'origine contrôlée (catégorie 1), les vins avec indication de provenance (catégorie 2) et les vins sans appellation d'origine ni indication de provenance (catégorie 3). La nouvelle teneur de l'
art. 63 LAgr
, introduite par la loi fédérale du 22 juin 2007 (RO 2007 6095 6107), classe les vins en vins d'appellation d'origine contrôlée, vins de pays et vins de table. En vertu de l'
art. 187c LAgr
, qui règle les dispositions transitoires relatives à la modification du 22 juin 2007, les vins des millésimes 2007 et antérieurs peuvent être élaborés et étiquetés selon l'ancien droit, et peuvent être remis au consommateurs jusqu'à épuisement des stocks. Dans le même sens, l'art. 48 de l'ordonnance sur le vin prévoit que les vins suisses issus des raisins des vendanges 2007 sont élaborés selon l'ancien droit (al. 1); les vins suisses d'appellation d'origine contrôlée issus des raisins de la vendange 2008 peuvent être élaborés conformément aux exigences fixées par les cantons selon l'ancien droit fédéral (al. 2) et les cantons doivent adapter leurs dispositions relatives aux vins d'appellation d'origine contrôlée le 1
er
juin 2009 au plus tard (al. 3). Ainsi, à partir des vendanges 2008, seuls les vins d'appellation d'origine contrôlée peuvent encore être soumis à l'ancien droit, les autres catégories devant être adaptées à la nouvelle législation. Il s'ensuit que dès le millésime 2008, les cantons ne peuvent plus élaborer et étiqueter des vins sous une dénomination inconnue du nouveau droit, telle que l'indication de provenance. A cela s'ajoute que l'ordonnance du DFI sur les boissons alcooliques interdit également le coupage des vins de pays suisses et des vins de table suisses avec du vin étranger (art. 13 al. 2). Pour ces motifs, la disposition litigieuse viole le droit fédéral et doit être annulée.
En outre, comme il a été vu ci-dessus, le canton de Genève n'a pas la compétence de légiférer dans un domaine qui relève de l'Accord bilatéral. La disposition contestée est également contraire au droit international. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a523db56-14ce-4102-a185-31b4d735be34 | Urteilskopf
118 II 83
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 janvier 1992 dans la cause W. contre W. (recours en réforme) | Regeste
Scheidungsprozess zwischen zum Zeitpunkt der Klageeinreichung in der Schweiz wohnenden amerikanischen Ehegatten.
1. Art. 43a Abs. 1 Buchst. a OG. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, welches Recht anwendbar ist (E. 2).
2.
Art. 61 Abs. 1 und 2 IPRG
. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Wohnsitz im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungs(- oder Ehetrennungs)klage massgebend. Im vorliegend Fall bleibt das schweizerische Recht anwendbar, obwohl einer der Ehegatten während der Rechtshängigkeit die Schweiz verlassen hat, um wieder in den Vereinigten Staaten Wohnsitz zu nehmen (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 84
BGE 118 II 83 S. 84
Extrait des considérants:
2.
Les époux étant de nationalité américaine et s'étant mariés dans l'Etat de New York, où ils ont vécu depuis leur mariage, en 1975, jusqu'à leur départ pour la Suisse, en 1981, la question du droit applicable se pose.
a) Devant les juridictions cantonales, les parties ont invoqué uniquement le droit suisse. L'art. 16 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (Message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, FF 1983 I p. 301 No 214.4; cf. notamment, A.E. VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Y. HANGARTNER, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St-Gall 1988, p. 91 ss, spéc. p. 100; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 32; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., St-Gall 1990, p. 190-192, Nos 391-393).
Au début de la partie droit de son jugement, le premier juge s'est exprimé ainsi: "Les plaideurs sont tous deux ressortissants des USA, régulièrement domiciliés à Genève lors de l'introduction de la demande. Par application des art. 59 et 61 LDIP le Tribunal de céans est compétent et appliquera le droit suisse." La Cour de justice, elle, n'a évoqué aucune question de droit international privé et a, sans plus, appliqué le droit suisse.
BGE 118 II 83 S. 85
b) Dans l'instance fédérale, le recourant n'émet pas de remarque sur le droit applicable.
Aux termes de l'art. 43a al. 1 let. a OJ, le recours en réforme est aussi recevable lorsque l'on fait valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse. A s'en tenir à la lettre du texte, analogue dans les trois versions ("Mit Berufung kann auch geltend gemacht werden...", "Il ricorso per riforma è ammissible anche per far valere che..."), on pourrait penser que le recourant doit soulever expressément le moyen pour que le Tribunal fédéral entre en matière à ce sujet. Mais il n'en est rien.
Dans le message du Conseil fédéral, il est clairement dit qu'"on ne peut adopter la règle de l'obligation pour le juge d'appliquer d'office le droit étranger que si l'on prévoit aussi que le Tribunal fédéral doit contrôler la manière dont les tribunaux inférieurs s'acquittent de cette tâche" (FF 1983 I p. 453). Ce contrôle d'office par le Tribunal fédéral va d'ailleurs de soi, car il s'agit du contrôle de l'application du droit fédéral (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 186). Selon l'art. 63 al. 1 seconde phrase OJ, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent: dès l'instant que des conclusions sont motivées de manière suffisante au regard de l'art. 55 OJ, le Tribunal fédéral doit entrer en matière et appliquer le droit sans s'en tenir aux seuls motifs invoqués et, en particulier, sans pouvoir refuser d'examiner ceux qui ne l'auraient pas été (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II p. 430/431, n. 1.5.1.2 ad art. 55). Conformément à ce principe, il appartient à la juridiction de réforme de contrôler d'office que le juge cantonal a appliqué le droit désigné par le droit international privé suisse (J.-F. POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. p. 612; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II. p. 190 n. 3 ad art. 43a).
En l'espèce, l'acte de recours contient les motifs à l'appui des conclusions, comme l'exige l'art. 55 al. 1 let. c première phrase OJ. Partant, lors même que le recourant ne soulève aucun moyen de droit international privé, il y a lieu d'examiner si le droit suisse est effectivement applicable ou si, comme l'affirme l'intimée, c'est le droit de l'Etat de New York qui doit être appliqué.
3.
La compétence des tribunaux suisses ne fait pas de doute au regard de l'art. 59 let., b LDIP: le demandeur était domicilié à Genève depuis 1981, soit depuis plus d'une année avant l'ouverture de l'action.
BGE 118 II 83 S. 86
Selon l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce est régi par le droit suisse. Les deux époux étaient domiciliés à Genève lors de l'introduction de l'action en divorce, le 6 août 1985. Mais, en 1986, l'épouse s'est définitivement établie dans son pays d'origine. Or, en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP, lorsque les époux ont - comme en l'espèce - une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Dans le silence de la loi, la question est controversée de savoir à quel moment il faut se placer pour déterminer si un seul des époux est domicilié en Suisse et, notamment, si l'on doit tenir compte du départ pour l'étranger de l'un des conjoints durant la litispendance (A. K. SCHNYDER, op.cit., p. 63 et les références de la note 15 ibidem). Selon B. DUTOIT, le domicile en Suisse doit exister au moment de l'ouverture de l'action (Le nouveau droit international privé suisse de la famille, Publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 37 n. 30). I. SCHWANDER estime au contraire que les conditions d'application de l'art. 61 al. 2 LDIP (soit de l'art. 59 du projet sur lequel cet auteur travaille) doivent être examinées lors du jugement, car c'est lors du jugement que le juge doit déterminer quel est le droit applicable, d'après les circonstances existant à ce moment-là (Das internationale Familienrecht der Schweiz, Band I, St-Gall, 1985, p. 318). Cette dernière opinion n'est pas convaincante. En effet, la règle de droit qualifie les faits établis. Partant, il faut la connaître pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés: c'est ainsi que le droit applicable déterminera, en particulier, quelles sont les causes de divorce susceptibles d'être invoquées ou dans quelles circonstances peut être allouée une indemnité après dissolution du mariage. Dès lors, si le droit applicable varie au cours de l'instance, des faits allégués pourront devenir inutiles et il y aura risque que des faits pertinents n'aient pas été allégués. La sécurité du droit commande donc que, comme le for, la règle de droit demeure constante durant toute la procédure.
Il apparaît ainsi qu'il n'y a pas eu en l'espèce violation de l'art. 61 al. 2 LDIP. La Cour de justice a appliqué à juste titre le droit suisse, se ralliant implicitement avec raison au premier juge, qui avait interprété correctement la règle de conflit. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a5255db2-a9c1-48d9-9f79-738308e946ce | Urteilskopf
89 I 215
34. Auszug aus dem Urteil vom 31. Mai 1963 i.S. Plozza gegen Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden. | Regeste
Wehrsteuer für Einkommen: Fall eines Puschlaver Weinbauern, welcher von ihm produzierten und zugekauften Veltliner Wein in der Schweiz absetzt. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 89 I 215 S. 215
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer Pietro Plozza, der in Brusio (Puschlav) wohnt, ist unbeschränkt haftender Teilhaber der Kommanditgesellschaft Pietro Plozza & Co., die den Weinhandel betreibt und dort ihren Sitz hat. Ein Teil der Weine, welche die Gesellschaft verkauft, stammt aus den Weinbergen, die der Beschwerdeführer im nahen Veltlin besitzt. Er bewirtschaftet diesen Grundbesitz selbst und produziert eigenen Wein in seinen Kellereien in Tirano. Er kann seinen Wein im Lesejahr teilweise zollfrei, teilweise zu ermässigten Zollansätzen in die Schweiz einführen, weil er in der sog. schweizerischen Wirtschaftszone wohnt und seine Rebberge zum Teil in der sog. ausländischen
BGE 89 I 215 S. 216
Wirtschaftszone liegen (
Art. 14 Ziff. 24 und
Art. 28 ZG
; Art. 29 VV). Er bezieht ferner Wein von anderen Weinbauern des Puschlavs, die ebenfalls Rebberge im Veltlin besitzen, und liefert ihn der Firma Pietro Plozza & Co.
Bei der Einschätzung des Beschwerdeführers für die Wehrsteuer der 9. Periode haben die kantonalen Behörden als Einkommen auch "Zwischengewinne" angerechnet, die er nach ihrer Auffassung im Inland durch den Verkauf eigener und zugekaufter Veltliner Weine erzielt. In dieser Beziehung ficht er den Entscheid der kantonalen Rekurskommission durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist nicht bestritten, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers aus der auf den eigenen Grundstücken im Veltlin betriebenen landwirtschaftlichen Produktion (Rebbau) nicht in der Schweiz, sondern in Italien zu besteuern, also von der Wehrsteuer für Einkommen ausgenommen sind. In der Tat bestimmt Art. 19 WStB, dass Einkommen aus im Ausland gelegenen Grundstücken, Betrieben und Betriebsstätten des Steuerpflichtigen der Wehrsteuer nicht unterliegt. Umstritten ist dagegen, was alles zur landwirtschaftlichen Produktion gehört.
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung rechnen dazu nur die wirtschaftliche Tätigkeit bis zur Erzeugung des fertigen Naturproduktes (des schlachtreifen Tiers, der Milch, des Getreides, des Obstes und Obstsaftes, der Trauben und des Weins), nicht auch die Veredlung und die Verwertung dieses Produktes. "Im Falle des Beschwerdeführers kann von landwirtschaftlicher Tätigkeit lediglich bis zu dem Stadium gesprochen werden, wo die im Veltlin gewachsenen Weintrauben in Wein umgewandelt und dieser dort eingekellert worden ist. Die spätere Behandlung des Weins, dessen Transport und seine Verwertung ist bereits als gewerbliche Tätigkeit anzusprechen."
BGE 89 I 215 S. 217
Auf Grund dieser Auffassung wird der Beschwerdeführer auch insoweit, als der von ihm im Inland verkaufte Wein aus dem eigenen Rebbaubetrieb im Veltlin stammt, als "Händler in der Schweiz" für einen "Zwischengewinn" besteuert.
Er beanstandet diese Art der Besteuerung. Mit Recht. Zur Urproduktion gehören alle Arbeiten, die der Produzent ausführt, um das konsumfähige Naturprodukt (hier: den trinkbaren Wein) herzustellen, und ferner der Verkauf dieses Produkts durch den Produzenten. Die wirtschaftliche Tätigkeit des Urproduzenten schliesst mit dem Verkauf (oder Eigenverbrauch) der gewonnenen Erzeugnisse ab; der dabei erzielte Gewinn ist, jedenfalls in der Regel, Einkommen aus Urproduktion, nicht aus selbständiger Handelstätigkeit. So verhält es sich hier. Der Gewinn, den der Beschwerdeführer beim Verkauf des von ihm selbst erzeugten Weins erzielt, stellt Einkommen aus landwirtschaftlicher Produktion dar. Dieser Gewinn unterliegt der Wehrsteuer nicht, weil er als Einkommen aus dem eigenen Grundbesitz und dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers im Ausland angesehen werden muss. Das gilt für die ganze Eigenproduktion des Beschwerdeführers, gleichgültig, ob er sie im Veltlin verkauft oder ob er sie selber in der Schweiz einführt und erst hier verkauft. Auch den Gewinn aus den Verkäufen eigenen Weins in der Schweiz erzielt er nicht als Händler, sondern als Produzent. Eine Aufteilung des Gewinns in Einkünfte aus Landwirtschaft einerseits und Handel anderseits und die Besteuerung des auf diesen entfallenden Anteils in der Schweiz käme nur dann in Frage, wenn der Beschwerdeführer selber neben der Urproduktion eine eigentliche händlerische Tätigkeit im Inland betriebe (vgl.
BGE 49 I 246
). Das trifft indes nicht zu; der Beschwerdeführer überlässt vielmehr diese Tätigkeit der Kommanditgesellschaft Pietro Plozza & Co.
Anderseits erhebt sich - gemäss dem von der eidgenössischen Steuerverwaltung eventuell vertretenen Standpunkt
BGE 89 I 215 S. 218
- die Frage, ob der Beschwerdeführer dieser Gesellschaft den von ihm selbst produzierten Wein zu Preisen verkauft hat, die als ungewöhnlich, der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheinen und daher der Gesellschaft nicht im vollen Umfang als Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB angerechnet werden können (vgl. Urteil vom 7. Juli 1961, ASA Bd. 30 S. 289). Ist dies der Fall, so erhöht sich der anrechenbare Reingewinn der Gesellschaft und damit anteilsmässig das steuerbare Einkommen des Komplementärs Pietro Plozza (Art. 18 Abs. 2 WStB).
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu untersuchen, ob es den wirtschaftlichen Gegebenheiten entspricht, dass der Beschwerdeführer in den Preis, den er der Gesellschaft für den zollfrei bzw. zu ermässigten Zollansätzen eingeführten eigenen Wein berechnet, den normalen Zollansatz bezw. die Differenz zwischen diesem und den ermässigten Ansätzen einkalkuliert - was er nach seinen Angaben offenbar tut. Es erscheint als zweifelhaft, ob dieses Vorgehen sachgemäss ist; denn normalerweise wird ein Importeur dem Käufer nur den effektiv bezahlten Zoll in Rechnung stellen.
Es sind folgende Fragen zu prüfen: Welche Weinquantitäten hat der Beschwerdeführer in den Jahren 1955 und 1956 zollbegünstigt aus dem Veltlin eingeführt? (Darüber bestehen zwischen den Parteien noch Differenzen.) Zu welchen durchschnittlichen Preisen haben andere Puschlaver Weinbauern ihre aus dem Veltlin eingeführten zollbegünstigten Weine an die Weinhändler verkauft? Zu welchen Preisen hat der Beschwerdeführer seine zollbegünstigten Weine aus dem Veltlin der Firma Pietro Plozza & Co verkauft? Sind diese Preise im Sinne der vorstehenden Ausführungen offensichtlich übersetzt (ungewöhnlich), wenn ja, in welchem Umfange? Um welchen Betrag wird gegebenenfalls dadurch der anrechenbare Reingewinn der Firma Pietro Plozza & Co. erhöht? Welches ist der steuerlich zu erfassende Anteil des Beschwerdeführers hieran?
BGE 89 I 215 S. 219
Entsprechende Fragen stellen sich in bezug auf denjenigen vom Beschwerdeführer produzierten Wein, der voll verzollt worden ist.
Die erforderliche Überprüfung unter diesen Gesichtspunkten ist zunächst Sache der Vorinstanz, weshalb die Angelegenheit an sie zu neuer Beurteilung zurückzuweisen ist.
3.
Anders verhält es sich mit dem Wein, den der Beschwerdeführer zugekauft und der Firma Pietro Plozza & Co. geliefert hat. Das ist eine Tätigkeit, die mit der Eigenproduktion des Beschwerdeführers im Veltlin nichts zu tun hat. Sie hat sich in der Schweiz abgewickelt, wo der Beschwerdeführer wohnt und die Kommanditgesellschaft ihren Sitz hat. Der daraus vom Beschwerdeführer gezogene Gewinn ist - gleichgültig, woher der Wein stammt - im Inland erzielt worden und unterliegt im vollen Umfang der Wehrsteuer. Der Beschwerdeführer will zwar den zugekauften Wein ohne jeden Gewinn an die Gesellschaft übertragen haben. Die Behörden bestreiten dies jedoch, unter Hinweis auf die dem Produzenten üblicherweise bezahlten Preise. Der Beschwerdeführer behauptet indes, es habe sich um alten Wein hoher Qualität gehandelt. Er hat aber keine Einkaufsfakturen vorgelegt. Auch diesbezüglich ist der Tatbestand von der Vorinstanz noch näher abzuklären. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a528a2f4-4dd7-40c1-8091-72d18f51112e | Urteilskopf
126 I 76
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 2000 i.S. Anlagestiftung X. gegen Steueramt des Kantons Aargau und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 aBV
(Rechtsgleichheit, Allgemeinheit der Steuer), Art. 80 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) (Zulässigkeit kantonaler Grundsteuern auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen);
Art. 2 ÜbBest. aBV
.
Eine kantonale Grundsteuer, die einzig auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen erhoben wird, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung und lässt sich nicht auf
Art. 80 Abs. 3 BVG
abstützen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 126 I 76 S. 76
Die in Basel domizilierte Anlagestiftung X. ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach
BGE 126 I 76 S. 77
(Kanton Aargau). Sie wurde für die Steuerjahre 1991/92 mit einer Grundsteuer von 2 o/oo des amtlichen Werts der Grundstücke veranlagt, wobei auf dem so ermittelten Steuerbetrag die Staatssteuer von 113% und die Gemeindesteuer von 100% bzw. 117% erhoben wurde. Die Anlagestiftung X. wandte hiergegen unter anderem ein, die Anwendung von Staats- und Gemeindesteuerfuss sei unzulässig, doch hielten die Steuerkommissionen Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach mit Einspracheentscheiden vom 19. März 1993 bzw. 2. Dezember 1992 an ihren Veranlagungen fest.
Das Steuerrekursgericht und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wiesen die von der Anlagestiftung X. erhobenen Rechtsmittel mit Rekursentscheiden vom 24. August 1994 bzw. mit Beschwerdeentscheid vom 4. September 1996 ab.
Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, weder die grammatikalische noch die systematische oder die teleologische Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Steuergesetzes erlaubten es, die Frage zu beantworten, ob die Grundsteuer mit dem Staats- und Gemeindesteuerfuss zu multiplizieren sei. Doch ergebe sich dieses Auslegungsergebnis aufgrund des klaren Willens des historischen Gesetzgebers. Das derart interpretierte kantonale Recht widerspreche auch in seinen Auswirkungen nicht dem übergeordneten Bundesrecht, das Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern der Kantone und Gemeinden befreie und es diesen erlaube, von Liegenschaften solcher Einrichtungen Grundsteuern zu erheben.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1996 hat die Anlagestiftung X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 2 ÜbBest. aBV
und
Art. 4 aBV
erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid vom 4. September 1996 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft die steuerrechtliche Behandlung einer Vorsorgeeinrichtung. Er stützt sich einerseits auf das kantonale Steuerrecht. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht grundsätzlich einzig auf seine Übereinstimmung mit dem Willkürverbot und der Rechtsgleichheit (
Art. 4 aBV
bzw.
Art. 8 und 9 BV
). Die Besteuerung der Vorsorge ist ausserdem im Bundesrecht, nämlich in den
Art. 80-84 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
BGE 126 I 76 S. 78
(BVG; SR 831.40)
geregelt, weshalb auch der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu beachten ist. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen bzw. anwenden, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 125 I 369
E. 4a;
125 II 406
E. 2a, 440 E. 2a). Ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht nach ständiger Praxis frei (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317;
BGE 125 II 10
E. 3 S. 15). Die
Art. 80-84 BVG
sind Bestimmungen, die der Steuerharmonisierung dienen; zurzeit ist deren Anwendung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 BV
) zu rügen (
BGE 116 Ia 264
E. 3d S. 269 f. und E. 3g S. 272).
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich einerseits auf
Art. 4 aBV
bzw.
Art. 8 und 9 BV
(Grundsatz der Rechtsgleichheit und Willkürverbot). Ausserdem macht sie geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche Bundesrecht, nämlich
Art. 80 Abs. 2 und 3 BVG
(
Art. 2 ÜbBest. aBV
;
Art. 49 Abs. 1 BV
).
a) Die Rechtsgleichheit wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. neuerdings explizit
Art. 127 Abs. 2 BV
); danach sind Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern (
BGE 122 I 101
E. 2b/aa S. 103;
BGE 124 I 145
E. 4a S. 154, 159 E. 2c S. 163 f., 193 E. 3a S. 194 f. je mit Hinweisen). Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht innert den Schranken der Verfassung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Die Rechtsgleichheit ist nicht schon verletzt, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft, die nicht in jeder Hinsicht einem bestimmten wirtschaftlichen, juristischen oder finanzwissenschaftlichen System folgen (
BGE 116 Ia 321
E. 3f S. 324). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen,
BGE 126 I 76 S. 79
wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (
BGE 120 Ia 329
E. 3 S. 333 f.;
BGE 122 I 101
E. 5a S. 108). Hinzu kommt, dass im Interesse der Praktikabilität eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts unausweichlich und deshalb auch zulässig ist (
BGE 112 Ia 240
E. 4b S. 244;
BGE 124 I 193
E. 3e S. 197). Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (
BGE 124 I 193
E. 3e S. 197; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1998 i.S. K., E. 3c).
b) Nach
Art. 80 Abs. 2 BVG
sind die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Vorsorgeeinrichtungen des privaten und des öffentlichen Rechts, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Es handelt sich hiebei um eine Anweisung, die sich an den Steuergesetzgeber richtet (
BGE 116 Ia 264
E. 3d S. 270). Abs. 3 von
Art. 80 BVG
sieht als Ausnahme von der Steuerbefreiung vor, dass Liegenschaften mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern vom Bruttowert der Liegenschaft, und Handänderungssteuern belastet werden dürfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen strittigen Steuern stützen sich auf § 13 Abs. 2 des aargauischen Gesetzes vom 13. Dezember 1983 über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen (Steuergesetz; StG, SAR 651.100). § 13 Abs. l StG sieht die Steuerbefreiung vor für juristische Personen mit besonderen Zwecken (s. Marginale), zu denen nebst den Sozialversicherungskassen (lit. a), öffentlichen, kirchlichen und gemeinnützigen Institutionen (lit. b) u.a. auch die Vorsorgeeinrichtungen (lit. c und d) gehören. Die Steuer nach
§ 13 Abs. 2 StG
wird mit einem Steuersatz von 2 o/oo auf dem nach
§ 39 StG
festgesetzten Steuerwert von Grundstücken erhoben, die der juristischen Person in der Hauptsache nur durch den Vermögenswert und den Vermögensertrag dienen, wobei ein Schuldenabzug nicht gewährt wird und die steuerbaren Vermögenswerte mit dem übrigen Vermögen nicht zusammengerechnet werden. Ausserdem unterliegen diese Grundstücke der Grundstückgewinnsteuer (ausser bei juristischen Personen nach Abs. 1 lit. b).
Der aargauische Steuergesetzgeber sieht für andere juristische Personen keine solche Grundsteuer vor (vgl. BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG,
BGE 126 I 76 S. 80
Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, N. 97 zu § 13), weder im Steuergesetz noch im Gesetz über die Besteuerung der Kapitalgesellschaften vom 5. Oktober 1971 (Aktiensteuergesetz; SAR 653.100). Nach dem Aktiensteuergesetz besteht eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital (§ 9), nicht aber eine mit der vorliegenden Steuer vergleichbare Grundsteuer. Die Grundsteuer nach
§ 13 Abs. 2 StG
ist somit eine besondere Steuer, die nur von denjenigen juristischen Personen erhoben wird, die nach Abs. 1 von
§ 13 StG
steuerbefreit sind. Da die fragliche Grundsteuer nicht von allen Grundeigentum besitzenden juristischen Personen erhoben wird, sondern einzig von solchen, die grundsätzlich steuerbefreit sind, widerspricht diese Steuer dem Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Die blosse Tatsache, dass eine bestimmte Kategorie von juristischen Personen von der Besteuerung des Einkommens und Vermögens ausgenommen ist, ist kein sachlicher Grund, sie als einzige einer Grundsteuer zu unterwerfen. Wenn
Art. 80 Abs. 3 BVG
den Kantonen erlaubt, Liegenschaften von Vorsorgeeinrichtungen mit Grundsteuern zu belasten, steht diese Ermächtigung unter dem Vorbehalt der rechtsgleichen Besteuerung von
Art. 4 aBV
bzw.
Art. 127 Abs. 2 BV
. Der Sinn von
Art. 80 Abs. 2 BVG
ist, Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden zu befreien. Wenn die Kantone eine Steuer einführen, die in rechtsungleicher Weise ausschliesslich die Liegenschaften der nach Bundesrecht steuerbefreiten Personalvorsorgeeinrichtungen erfasst, widerspricht dies dem Sinn des Bundesrechts und lässt sich dies nicht auf
Art. 80 Abs. 3 BVG
abstützen. Die fragliche Sondersteuer auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen ist daher bundesrechtswidrig.
In gleichem Sinne hat das Bundesgericht in Bezug auf die Schweizerischen Bundesbahnen im Kanton Bern entschieden, der auf deren Grundstücken nach Art. 217 Abs. 2 des bernischen Steuergesetzes vom 29. Oktober 1944 bei den Liegenschaftssteuern eine Verdoppelung des Steuersatzes vorgenommen hat: es hat erkannt, dass durch einen solchen rechtsungleichen Steuersatz nicht der allgemeinen Steuerpflicht unterliegende Grundeigentümer mittelbar doch zu allgemeinen Steuern herangezogen werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1986 i.S. Schweizerische Bundesbahnen c. Bern, E. 3c; vgl. in diesem Sinne auch RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 260 f., insbes. Fussnote 264). | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a52adf0a-4051-44cc-a64f-53f61db31418 | Urteilskopf
89 I 407
59. Arrêt du 17 septembre 1963 dans la cause Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft contre le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève. | Regeste
Handelsregister. Eintragung der schweizerischen Agentur einer deutschen Luftfahrtgesellschaft.
1. Einfluss des (schweizerischen oder internationalen) Luftrechts auf die Verpflichtung zur Eintragung einer Zweigniederlassung im Handelsregister (Erw. 2-4).
2. Begriff der Zweigniederlassung (Erw. 5).
3. Umstände, die den Schluss darauf gestatten, dass die einem Hauptunternehmen untergeordnete Betriebsstätte die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt (Erw. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 89 I 407 S. 407
A.-
La Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft (ci-après: Lufthansa) a son siège à Cologne. Elle exploite à Zurich une succursale, qu'elle a fait inscrire au registre
BGE 89 I 407 S. 408
du commerce. Elle a obtenu une concession suisse pour le transport professionnel de personnes et de biens par des lignes de navigation aérienne régulières.
Cette société possède à Genève une "direction pour la Suisse romande". Elle utilise des locaux importants à la rue Chantepoulet 1-3 et à la rue du Cendrier 22; elle exploite en outre un service d'escale et un service de fret à l'aéroport de Cointrin; la liste des abonnés au téléphone donne les numéros d'appel respectifs. L'établissement est géré par Jörg Arni - désigné comme "Directeur Lufthansa", agent agréé ou représentant régional - qui dispose d'une douzaine d'employés. Le papier utilisé en affaires indique une adresse télégraphique, un numéro de téléphone et un téléscripteur à Genève, et signale l'existence d'un compte ouvert à la Société de banque suisse. Sur les vitrines, les portes ou les boîtes aux lettres est apposée notamment la désignation: "Lufthansa Direction Suisse romande". Le mouvement local à l'aéroport de Cointrin est assez élevé (11 782 passagers et 131 588 kg de fret en 1962).
L'établissement de Genève émet sous sa propre dénomination des titres de transport et s'occupe de la réservation. Il traite aussi des affaires importantes. Il est chargé des relations avec les autres compagnies aériennes et les agences de voyage. Son chef est plus ou moins lié par les instructions de la succursale de Francfort ou du siège principal, lequel contrôle son activité. La compt abilité est centralisée à Zurich, où les sommes encaissées sont transférées. Les baux et les affrètements d'avions sont conclus par le siège principal. L'engagement du personnel et l'organisation générale de la publicité sont assurés par la succursale de Francfort.
B.-
David Hodara, Roger Boisrame, Georges Candilis et la société Promotex SA se prétendent créanciers de la Lufthansa et se proposent de l'actionner en justice. Sur leur demande, le préposé au registre du commerce a invité la compagnie à requérir l'inscription comme succursale de l'établissement de Genève, car les circonstances
BGE 89 I 407 S. 409
lui permettaient d'admettre que les conditions de l'assujettissement étaient remplies (art. 57 al. 1 et 2 ORC). La Lufthansa a formé une opposition, qu'elle fondait tant sur le droit de la navigation aérienne que sur le code des obligations.
Le Département genevois du commerce, de l'industrie et du travail, statuant le 14 mai 1963, en qualité d'autorité cantonale de surveillance, a ordonné l'inscription.
C.-
La Lufthansa a formé un recours de droit administratif contre cette décision.
Hodara et consorts, l'autorité de surveillance et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recourants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
De par l'art. 104 al. 1 OJ, le recours de droit administratif n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Partant, les arguments d'opportunité invoqués dans le recours sont irrecevables.
2.
La recourante expose que le droit aérien déroge à la législation ordinaire en matière de registre du commerce.
a) Ce n'est pas le cas, à l'évidence, des accords entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne relatifs aux services aériens, des 2 mai 1956 et 20 septembre 1961 (ROLF 1957 p. 427 et 1961 p. 953). Certes, l'art. 9 de la première convention prescrit à chaque partie contractante d'accorder aux entreprises désignées des possibilités égales et équitables pour l'exploitation des services concessionnés. Mais cette disposition concerne uniquement l'exploitation; elle ne vise pas l'inscription au registre du commerce.
Le seul texte qui puisse avoir quelque pertinence, c'est l'art. 4. Il permet de révoquer l'autorisation accordée ou de la soumettre à des conditions restrictives "si l'entreprise désignée ne se conforme pas aux lois et règlements de la partie contractante qui accorde les droits". On peut en déduire que l'entreprise étrangère doit, sauf convention
BGE 89 I 407 S. 410
contraire, respecter la législation interne. Or en l'espèce, les accords ne prévoient aucune dérogation.
Il se peut, certes, que la conclusion de conventions internationales sur la navigation aérienne repose, comme le soutient la recourante, sur la réciprocité. Ce principe directeur n'est toutefois décisif, dans l'application d'un traité, que s'il s'y trouve réalisé dans une disposition. Il semble en outre qu'il n'ait de portée qu'en ce qui touche l'organisation des réseaux aériens et plus spécialement l'octroi de concessions à des entreprises étrangères.
3.
La recourante prétend tirer des art. 35 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 et 139 al. 3 de son règlement d'exécution du 5 juin 1950 (ROLF 1950 p. 491 et suiv.) une règle de réciprocité en faveur des entreprises étrangères. Ces deux dispositions toutefois, outre qu'elles se rapportent aux régimes de la concession et de l'autorisation, ne visent pas l'activité principale de la Lufthansa.
Selon la première, les autorisations prévues à l'art. 33 et les exceptions à la règle de l'art. 34 peuvent être subordonnées à la condition que l'Etat étranger accorde la réciprocité. Ces dispositions toutefois concernent certains vols professionnels exceptionnellement autorisés, les écoles de formation du personnel aéronautique et le transport professionnel entre deux points du territoire suisse. Or il s'agit d'abord en l'espèce de l'activité normale de la recourante, exercée en vertu d'une concession fondée sur l'art. 27 de la loi et des accords internationaux.
Quant à l'art. 139 al. 3 du règlement, il dispose que les entreprises étrangères dont l'Etat d'origine n'a pas conclu avec la Suisse un accord sur les lignes aériennes peuvent obtenir de cas en cas une concession pour l'exploitation de lignes déterminées, à condition que l'Etat d'origine accorde la réciprocité aux entreprises suisses. La Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne ayant conclu des accords, ceux-ci s'appliquent, à l'exclusion de cette disposition (art. 139 al. 2 du règlement).
4.
Si elles veulent obtenir une concession générale
BGE 89 I 407 S. 411
pour le transport professionnel de personnes et de choses sur des lignes de navigation aérienne exploitées régulièrement, les entreprises suisses soumises au droit privé doivent être inscrites au registre du commerce; les entreprises étrangères visées à l'art. 139 al. 3 du règlement doivent posséder un domicile juridique en Suisse (art. 140 litt. e 141 al. 1 litt. a). De la comparaison de ces règles d'exécution, dont la première applique l'art. 53, A ch. 5 ORC, la recourante veut déduire que l'entreprise étrangère doit uniquement constituer un domicile, à l'exclusion de toute autre formalité. Cet argument a contrario ne justifie pas une dérogation aux art. 52 et suiv. ORC. D'une part, on vient de voir que la recourante ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 139 al. 3. D'autre part, l'exigence d'un domicile juridique n'exclut pas l'inscription au registre du commerce, dont le but est plus complexe. Ce registre doit permettre, en effet, de constater de manière complète et sûre, et de rendre notoires et accessibles au public, les rapports juridiques qui présentent un intérêt dans les relations d'affaires (RO 57 I 321).
5.
Les succursales suisses de maisons dont le siège principale est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire au registre du commerce; l'inscription s'opère comme si leur siège principal était en Suisse (art. 935 al. 2 CO); pour la première succursale suisse, on respecte, quant à la forme et au fond, les règles applicables à un établissement principal suisse, pour les autres, celles qui régissent les succursales suisses (art. 75 al. 1 et 3 ORC).
La recourante a fait inscrire une première succursale à Zurich. Pour l'établissement de Genève, les règles ordinaires s'appliquent. Il s'agit de savoir si c'est une succursale.
Cette notion n'est définie ni par le droit des obligations ni par l'ordonnance sur le registre du commerce. La jurisprudence et la doctrine désignent par le terme de succursale l'établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d'une façon durable, dans des locaux séparés,
BGE 89 I 407 S. 412
une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (RO 68 I 112 et les arrêts cités
;
76 I 156
à 158
;
79 I 71
et suiv.
;
81 I 156
et suiv.; HIS, ad art. 935, A). Pour juger si ces conditions sont remplies, on doit se reporter à l'époque de la sommation (RO 76 I 155
;
81 I 157
).
Il est constant que l'établissement de Genève exerce, d'une façon durable, une activité commerciale dans des locaux séparés de ceux de l'entreprise principale, dont elle dépend et fait partie juridiquement. D'autre part, ses tâches appartiennent, d'après leur genre, à la sphère d'activité du siège de Cologne (RO 79 I 73 consid. 3 a
;
81 I 157
consid. 2).
6.
Il reste à juger si, au moment de la sommation, l'agence de Genève possédait l'autonomie qui caractérise la succursale.
a) Il conviendrait, d'après l'arrêt publié le plus récent, qu'elle pût, sans modifications profondes, être exploitée de manière indépendante (RO 81 I 157); une décision antérieure (RO 76 I 158) avait constaté simplement que, dans ce cas, on se trouvait en présence d'une succursale.
Il est exact que cette caractéristique sert à déceler l'autonomie, mais elle appelle au moins une précision. Il n'est pas nécessaire que l'agence d'une compagnie aérienne puisse accomplir toutes les activités de l'établissement principal, acquérir des appareils de navigation nombreux et fort coûteux, former et engager du personnel navigant, obtenir des concessions et autorisations de vols et d'escales dans le pays et à l'étranger, établir le programme des services et financer l'ensemble de ses opérations. Il suffit que l'entreprise locale, grâce à son personnel spécialisé et à son organisation propre, soit à même, sans grande modification, d'exercer de façon indépendante son activité d'agence locale (passer des contrats pour l'acquisition de la clientèle en Suisse, organiser l'escale de Cointrin ou de Kloten, etc. ... ). Tel est le cas de l'établissement genevois de la recourante.
b) La succursale doit jouir d'une indépendance dans
BGE 89 I 407 S. 413
le monde économique et celui des affaires, soit d'une autonomie externe. Il importe donc peu qu'elle soit liée par les instructions du siège ou d'une autre succursale, qui contrôlent son activité, approuvent son budget, tiennent sa comptabilité, se font transférer les excédents de recettes ou traitent directement certaines affaires importantes, telles que l'affrètement d'avions, l'engagement du personnel ou de certains collaborateurs, l'organisation générale de la publicité ou la conclusion de baux à loyer. La subordination constitue au contraire un aspect essentiel de la succursale. Quant à la centralisation de certaines opérations, elle croît forcément en raison du développement de la technique (notamment des communications et de la rationalisation; RO 79 I 76).
c) L'autonomie dans les relations externes s'apprécie de cas en cas, d'après l'ensemble des circonstances. La doctrine et la jurisprudence comptent au nombre de celles qui dénotent l'indépendance, l'existence d'un bureau organisé et d'une procuration donnée à son chef, la présence permanente d'un employé au moins habilité à signer des lettres importantes, des relations directes avec la clientèle et la conclusion de contrats avec les tiers, une correspondance propre avec en-tête spécial, l'établissement de factures, l'indication répétée d'une adresse télégraphique, d'un numéro de téléphone ou de téléscripteur, d'un compte de chèques postaux ou d'un compte en banque, enfin l'importance des affaires traitées. Il est en soi sans intérêt, en revanche, que le chef demeure à l'étranger ou que les clients paient directement au siège principal. Dans la pratique, on rencontrera de nombreuses nuances dans la dépendance et l'autonomie: la situation globale est seule décisive. (Ces principes sont rappelés dans l'arrêt Air France rendu ce jour par la Cour de céans.)
7.
L'établissement genevois de la recourante jouit de l'autonomie externe ainsi définie. C'est la "Direction pour la Suisse romande", assumée par un "directeur" assisté de douze employés. Il utilise de nombreux locaux et possède des bureaux organisés. En vue de renseigner
BGE 89 I 407 S. 414
le public'ces faits sont mentionnés, d'une façon ou d'une autre, sur les vitrines, les portes, les boîtes aux lettres, les documents relatifs au trafic aérien et dans la liste des abonnés au téléphone. Le papier à lettres indique le siège de Genève, son adresse télégraphique, son numéro de téléphone et de téléscripteur et un compte en banque. Le mouvement local à Cointrin est important. Le bureau de Genève émet des titres de transport dont le prix est élevé; il traite avec les compagnies aériennes et les agences de voyage.
Ces circonstances relatives aux rapports de l'agence avec des tiers constituent des signes assez évidents de l'autonomie dont elle jouit. Aussi l'inscription requise est-elle nécessaire; partant, la décision attaquée est fondée et le recours vain.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a532b10d-e8b7-46eb-82be-240335d959d7 | Urteilskopf
107 II 216
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1981 i.S. A. Locher Maschinen, Einzelfirma, und Maloc A. Locher AG gegen Sicar s.n.c., Officine Meccaniche e Fonderie (Berufung) | Regeste
Teilnichtigkeit (
Art. 20 Abs. 2 OR
).
Ergänzung des Vertrags nach dem mutmasslichen Parteiwillen. | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 107 II 216 S. 217
Alfred Locher ist Fachmann für maschinelle Holzbearbeitung. Er begann als Inhaber der Einzelfirma A. Locher, Maschinen, ab 1974 mit dem Aufbau einer Organisation für den Handel mit Holzbearbeitungsmaschinen in den COMECON-Staaten. Im März 1976 wurde die Einzelfirma in die Maloc A. Locher AG umgewandelt; sie stellte im gleichen Jahr ihre Tätigkeit in der Schweiz ein und konzentrierte sich auf den Handel mit Osteuropa.
Die Kollektivgesellschaft Sicar s.n.c., Officine Meccaniche e Fonderie, in Carpi, Italien, stellt unter anderem Maschinen für die Holzbearbeitung her und beschäftigt sich auch mit deren Verkauf. Sie schloss am 10. Januar 1975 mit der Firma A. Locher einen Vertrag, mit dem sie dieser die Generalvertretung und das Alleinverkaufsrecht für ihre Produkte in der DDR, der CSSR, Polen, Ungarn, Rumänien, Jugoslawien, Bulgarien und der UdSSR übertrug. Ziffer 7 des Vertrags lautet: "La durata di validità di questo contratto è di due anni, e sarà tacitamente prorogato, se non sarà disdetto sei mesi prima della scadenza. Il contratto non può essere disdetto se la ditta Locher potrà dare la prova di intensi sforzi per la vendita. ... Il diritto di vendita esclusivo non potrà essere tolto alla ditta Locher, se questa potrà provare che sta lavorando intensamente per la clientela nei paesi già menzionati. ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Kläger bringen im weitern vor, die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit des Vertrags seien gegeben. Unter Hinweis auf von TUHR/PETER (OR, S. 227/8) machen sie geltend, die neuere Bundesgerichtspraxis bejahe Teilnichtigkeit auch bei Hauptpunkten. Zudem sei es Sache des Richters, die "ewige Vertragsdauer" auf das zulässige Mass zu verkürzen. Es dürfe vermutet werden, dass die Kläger wie die Beklagte den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn dessen Dauer auf fünf oder zehn Jahre festgesetzt worden wäre.
Das Handelsgericht ist gegenteiliger Meinung. Es führt aus, bei Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregelung liege ein Dauerschuldverhältnis vor, dem die notwendige Bestimmung über seine Beendigung fehle. Diese Lücke müsse wie allgemein bei unvollständigen Verträgen durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden, das für den Alleinverkaufsvertrag als Innominatkontrakt fehle, weshalb die Regelungen des Agenturvertrags (
Art. 418q Abs. 1 OR
) und der einfachen Gesellschaft (
Art. 546 Abs. 1 OR
)
BGE 107 II 216 S. 218
entsprechend heranzuziehen seien. Die Unkündbarkeit während den ersten zwei Jahren lasse sich in Berücksichtigung des Parteiwillens aufrecht erhalten. Das Handelsgericht prüft darauf, ob die Kläger den Vertrag auch eingegangen wären, wenn sie gewusst hätten, dass sich die Beklagte nach zwei Jahren aus dem Vertrag würde lösen können, was es verneint.
a) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 93 II 192
,
BGE 80 II 336
)
Art. 20 Abs. 2 OR
nicht nur zur Anwendung kommt, wenn Nebenpunkte eines Vertrages nichtig sind, sondern auch dann, wenn die Nichtigkeit einen Hauptpunkt betrifft. Diese Frage wird aber vom Handelsgericht gar nicht aufgeworfen, denn es ist der Auffassung,
Art. 20 Abs. 2 OR
gestatte dem Richter nicht, eine in bezug auf die Dauer übermässige Vertragsbindung auf das erlaubte Mass zu beschränken, da die Nichtigkeit einer Vertragsklausel nicht zum Ersatz durch etwas anderes als das dispositive Recht führen könne. Während die Lehre überwiegend gegenteiliger Ansicht ist (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 43; BUCHER, OR, S. 236; VON TUHR/PETER, S. 227/8; PIOTET, ZSR 76 (1957) I S. 107 ff.; SPIRO, ZBJV 88 (1952) S. 461 ff.), hat das Bundesgericht in seiner veröffentlichten Rechtsprechung die Beschränkung einer sittenwidrigen oder widerrechtlichen Verpflichtung auf das erlaubte Mass teils vorgenommen (
BGE 47 II 464
,
BGE 57 II 593
/4,
BGE 62 II 32
Nr. 10: nicht publizierte E. 6;
93 II 192
), teils stillschweigend oder ausdrücklich abgelehnt (
BGE 67 II 224
f.;
80 II 336
). Im diesbezüglich letzten Entscheid
BGE 96 II 133
sprach sich das Bundesgericht dagegen aus, die durch die Nichtigkeit einer Vertragsklausel entstandene Lücke nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen. In jenem Fall, der einen Mietvertrag betraf, bestand jedoch für die Vertragsbeendigung eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die für die vorliegende Vertragsart des Alleinverkaufsvertrags fehlt. Die analoge Anwendung von
Art. 418q Abs. 1 OR
oder
Art. 546 Abs. 1 OR
, wie sie das Handelsgericht vertritt, vermag für das hier in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht zu befriedigen. Abgesehen davon, dass das Zurückgreifen auf zwei verschiedene Vertragstypen schon an sich gegen diese Lösung spricht, würde eine solche Regelung ohne erkennbaren Grund die Interessen der Parteien ungleich gewichten. Es ist deshalb zu untersuchen, welche Vertragsdauer die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit der Vereinbarung unter Ziffer 7 des Vertrags bekannt gewesen wäre.
b) Die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens ist vom
BGE 107 II 216 S. 219
Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage; gebunden ist es dagegen an Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei Ermittlung dieses Willens als Anhaltspunkte in Betracht kommen (
BGE 76 II 15
). Da die tatsächlichen Umstände beim Vertragsschluss feststehen, braucht die Sache nicht zur Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, sondern kann das Bundesgericht sofort über die Frage entscheiden. Somit ist vorerst zu untersuchen, auf welche Dauer die Beklagte sich verpflichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass die vertragliche Regelung eine unzulässige Bindung beinhaltet. Sodann wird zu beurteilen sein, ob die Kläger den Vertrag auch bei dieser Geltungsdauer geschlossen hätten. Dabei muss der Umstand ausser Betracht bleiben, dass der Vertrag eine feste Dauer von zwei Jahren vorsah, denn es liegt auf der Hand, dass diese Bestimmung keine selbständige Bedeutung hatte, solange die Kläger ihre Verpflichtung erfüllten und damit eine Kündigung verunmöglichten.
Die Kläger waren ohne Zweifel an einer längeren Vertragsdauer interessiert. Das geht nicht nur aus der Tatsache hervor, dass sie einen "ewigen" Vertrag suchten, bei dem sie allein entscheiden konnten, wann er beendet werden sollte, sondern auch aus der Art des Vertrages selbst. Die Beklagte ihrerseits war sich darüber klar, dass die Kläger wesentliche Investitionen und Vorarbeiten leisten mussten, damit die Zusammenarbeit gewinnbringend werde. Sowohl die Darstellung der Kläger, es brauche mindestens drei Jahre, bis die Geschäfte anlaufen, wie ihre Behauptung, sie wären nie im Stande gewesen, die getätigten Investitionen innerhalb einer Frist von fünf Jahren wieder einzubringen, sind durchaus glaubwürdig; ob aber eine zehnjährige vertragliche Bindung Voraussetzung des Vertragsabschlusses gewesen wäre, wie sie ebenfalls geltend machen, erscheint dagegen fraglich. Wenn die Anlaufszeit mit drei Jahren berechnet wird, so dürften weitere fünf Jahre ausreichen, um die investierten Kapitalien und Vorarbeiten wettzumachen. Es ist auszuschliessen, dass die Kläger den vorliegenden teilweise nichtigen Vertrag eingegangen wären, wenn er erst nach zehn Jahren Gewinn für sie abgeworfen hätte. Daher ist anzunehmen, dass beide Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit des Vertrags die nichtige Klausel durch die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer von acht Jahren ersetzt hätten. Dass die Beklagte damit einverstanden gewesen wäre, kann angesichts ihrer Zustimmung zur Regelung von Ziffer 7 des Vertrags, welche die Kündigungsmöglichkeit
BGE 107 II 216 S. 220
einseitig in die Hand der Kläger legt, nicht zweifelhaft sein. Sollte sie in die "ewige" Dauer des Vertrags mit der Absicht eingewilligt haben, sich unter Berufung auf die Nichtigkeit ihrer Verpflichtungen zu entziehen, sobald die Kläger die Vorarbeiten abgeschlossen hatten und der Weg in die Ostblockstaaten offen stand, so wäre ihre Einrede missbräuchlich erhoben und damit unbeachtlich.
4.
Der am 10. Januar 1975 geschlossene Alleinverkaufsvertrag endet bei einer festen Vertragsdauer von acht Jahren am 10. Januar 1983. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 ist demnach gutzuheissen und festzustellen, dass der Vertrag nach wie vor besteht. Für die Kündigung des Vertrags auf den 10. Januar 1983 wäre entsprechend
Art. 546 Abs. 1 OR
eine Frist von sechs Monaten einzuhalten. Eine dieser Bestimmung entsprechende Regelung gälte auch im Fall, dass die Parteien das Vertragsverhältnis nach Ablauf der acht Jahre auf unbestimmte Zeit verlängern, ohne für dessen Beendigung eine Vereinbarung zu treffen. Der Rückgriff auf das Gesellschaftsrecht ist hier nicht nur darum gerechtfertigt, weil in der Lehre eine solche Lösung befürwortet wird (SCHLUEP, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 846), sondern vor allem weil die Zusammenarbeit der Parteien einem Gesellschaftsverhältnis sehr nahe kommt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a53fe307-d1c8-4fbe-9229-f171d6302260 | Urteilskopf
106 IV 342
85. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 octobre 1980 dans la cause Ministère public du Jura bernois contre F. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 112 StGB
. Mord.
1. Die besonders verwerfliche Gesinnung und die Gefährlichkeit des Täters sind alternative, nicht kumulative Voraussetzungen (Erw. 1).
2. Die Umstände, die für die besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefährlichkeit sprechen, sind bloss Indizien, die nach moralischen Kriterien zu werten sind (Erw. 2 und 3).
3. Die Tötung unschuldiger Dritter zur "Bestrafung" des Ehegatten ist selbst bei schwerem Konflikt mit diesem ein besonders charakteristisches Merkmal verwerflicher Gesinnung (Erw. 4c).
4. Selbstmordabsicht nach der Tat, nicht als Folge verzweifelter Gewissensbisse, sondern im Bestreben, sich gewaltsam eines schwierigen Lebens zu entledigen, ist Ausdruck des Egoismus und mit der Annahme besonders verwerflicher Gesinnung vereinbar (Erw. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 106 IV 342 S. 343
A.-
Les époux F. vivent en mauvaise intelligence depuis de nombreuses années. En avril 1977, dame F. quitta le domicile conjugal, pour s'installer à Gerlafingen (Soleure) où elle ouvrit action pour obtenir une séparation légale. L'autorisation de vie séparée fut prononcée le 1er septembre 1977.
Le 20 septembre 1977, F. insista par téléphone auprès de sa femme pour qu'elle vienne au domicile conjugal le surlendemain 22 septembre dans l'après-midi afin de discuter de la répartition des meubles. Après avoir hésité, dame F. fit savoir à son mari le 21 septembre dans la soirée qu'elle viendrait au rendez-vous accompagnée de leur fille commune et d'un certain H.
Au jour dit, ces trois personnes sont entrées dans la maison dont toutes les issues avaient été fermées. Les deux garçons qui vivaient avec leur père avaient été éloignés. Une discussion s'est engagée, mais elle a rapidement tourné court, F. s'étant fâché d'une intervention de sa fille, ayant refusé les excuses de celle-ci et ayant quitté la cuisine où l'on s'était réuni. Il alla chercher son mousqueton qu'il avait préalablement chargé. A son retour, après une brève discussion, il tira sur sa fille puis sur H., disant à sa femme qu'il lui réservait un autre sort. Peu après, il tira une seconde fois, tant sur sa fille que sur H. Chacune des quatre balles provoqua des lésions mortelles. Comme dame F.
BGE 106 IV 342 S. 344
gémissait et voulait fermer les yeux de sa fille, F. l'injuria grossièrement, la somma de se déshabiller, et comme elle ne le pouvait pas en raison de sa paralysie, lui arracha ses vêtements. Après avoir baissé son pantalon, il ordonna à son épouse, sous menace de mort, de lui frotter le sexe, tout d'abord dans la chambre attenante à la cuisine, puis dans ce local même où gisaient les deux cadavres. Par la suite, il fit rougir dans le poêle un tisonnier dont il voulait probablement brûler sa femme aux parties génitales, il fut toutefois distrait par un appel téléphonique et permit en fin de compte à sa femme de se rhabiller.
Les garçons vivant avec lui étant rentrés à la ferme vers 17 heures, F. les envoya avertir la police, mais lors de l'intervention de celle-ci, il se barricada dans l'habitation, menaçant de faire feu sur la gendarmerie en cas d'intervention. Après maintes discussions, il alla se constituer prisonnier à Soleure, vers 4 heures du matin, emmenant sa femme dans la voiture de H.
B.-
Le 18 mai 1979, la Cour d'assises du Ve arrondissement du canton de Berne reconnaissant F. coupable de meurtre, de contrainte et de menace contre les fonctionnaires, l'a condamné à 16 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive.
C.-
Tant le condamné que le Ministère public ont déclaré se pourvoir en nullité. F., qui demande l'assistance judiciaire, conclut à la réduction de la peine, tandis que le Ministère public estime, sans pour cela réclamer l'aggravation de la peine, que la qualification d'assassinat aurait dû être retenue plutôt que celle de meurtre.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi du Ministère public
1.
L'assassinat au sens de l'
art. 112 CP
est réalisé lorsque l'auteur a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement pervers ou particulièrement dangereux. La perversité particulière ou le caractère particulièrement dangereux sont des conditions alternatives et non cumulatives. Elles ne s'impliquent pas nécessairement l'une l'autre, alors même que le caractère particulièrement dangereux découle souvent de la perversité particulière (ATF Borel, du 26 juin 1980; Kendi du 12 septembre 1980).
2.
Selon la jurisprudence, il faut, pour apprécier si l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux, prendre en considération
BGE 106 IV 342 S. 345
non seulement les circonstances dans lesquelles il a agi mais encore les événements qui ont entouré l'infraction, dans la mesure où ils révèlent le caractère du délinquant, son comportement général ainsi que son état et ses réactions psychiques au moment de l'acte. Peuvent également entrer en ligne de compte le choix d'un moyen particulièrement condamnable (par exemple le poison, le feu) ou le mode d'exécution, impliquant cruauté ou perfidie, ou encore les mobiles de l'auteur (par exemple le plaisir de tuer, la vengeance, l'égoïsme), ses relations avec la victime (rapports amoureux, liens de sang) et son comportement après le crime, l'absence de repentir notamment (
ATF 104 IV 152
;
ATF 101 IV 281
et les références).
Ces circonstances restent toutefois sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux et que par conséquent l'
art. 112 CP
est applicable. Elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. Cette mentalité est une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer d'après des critères moraux, qu'il appréciera avec plus ou moins de sévérité selon le rôle joué par l'égoïsme et par la pression sociale dans l'acte incriminé. Chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération. Il est souvent prêt à sacrifier, pour la satisfaction de besoins égoïstes, un être humain dont il n'a pas eu à souffrir. Il fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (
ATF 104 IV 152
, 154).
3.
En l'espèce, les circonstances qui laissent ordinairement conclure à une perversité particulière sont réunies. L'autorité cantonale retient comme très probable que le condamné a attiré sa femme chez lui sous le prétexte de parler de la répartition des meubles, mais dans l'intention de la tuer et de se suicider ensuite, pour mettre fin par la violence à une situation conflictuelle et à un constat d'échec de sa vie. Il est en tout cas certain qu'il avait organisé un guet-apens, par l'insistance manifestée auprès de sa femme pour qu'elle vienne et par la préparation du lieu de la rencontre en éloignant les deux garçons qui vivaient encore avec lui, en verrouillant toutes les issues de la demeure et en chargeant son mousqueton. Le mode d'exécution implique une cruauté particulière: pour atteindre sa fille à qui son épouse faisait un bouclier de son corps, il a dû écarter et bousculer cette femme handicapée qui le suppliait. Il a tiré
BGE 106 IV 342 S. 346
posément quatre coups mortels contre la jeune fille, puis contre H., sous les yeux de sa femme. Son double forfait accompli, il a encore violenté sa femme pour obtenir d'elle des attouchements sexuels dans la pièce même où se trouvaient les cadavres et il a commencé à mettre à exécution son intention de la marquer au fer rouge, ce qui implique une cruauté particulière. Les premiers juges ne constatent nullement qu'il ait agi ainsi alors qu'il était en proie à une émotion violente, aveuglé par une force inconsciente irrépressible. La précision et la méthode des coups de feu, le fait qu'il se soit interrompu dans son action à deux reprises pour téléphoner démontrent qu'il était maître de lui. Il a conservé cette maîtrise après les actes dont il doit répondre, disant à ses fils ce qu'il avait fait lors de leur retour, environ deux heures après le crime, leur donnant une importante somme d'argent, puis tenant tête à la gendarmerie, refusant de se laisser arrêter, exigeant de pouvoir aller se rendre à l'autorité soleuroise, plusieurs heures plus tard, supportant par conséquent une longue attente sur les lieux de son forfait, en présence des deux cadavres. Par la suite enfin, il n'a pas manifesté de repentir.
Ces indices de perversité sont accablants.
4.
a) Pour écarter la conclusion que ces indices paraissent imposer, l'autorité cantonale a pris en considération la situation conflictuelle née des graves difficultés de relations entre l'accusé et sa femme qui était mauvaise ménagère, dont il était persuadé qu'elle l'avait trompé, dont les enfants issus d'un premier mariage lui avaient causé les pires difficultés, qui était tombée malade de sorte qu'elle ne représentait plus qu'une charge pour lui, qui enfin l'avait quitté au mois de mai 1977 et qui demandait le divorce.
b) L'autorité cantonale relève toutefois que la situation conflictuelle n'était pas due qu'à l'épouse, mais aussi au condamné lui-même qui avait exigé de sa femme trop de travail tout en lui imposant une vie particulièrement instable et dont l'agressivité, la tyrannie, les exigences sexuelles avaient encore augmenté après l'accident et l'amputation de jambe subis en février 1976. Raisonnablement, le condamné ne pouvait imputer à sa femme ni les deux incendies de sa ferme provoqués par une des filles du premier lit, ni l'accusation d'attentat à la pudeur proférée contre lui par deux des filles de sa femme, ni la paralysie psychosomatique qui avait frappé celle-ci, ni son
BGE 106 IV 342 S. 347
départ auquel il avait consenti car elle n'était plus pour lui qu'une charge, ni la désertion progressive de la maison par tous ses enfants, à l'exception des deux garçons les plus âgés, ni les difficultés qu'il rencontrait avec la maîtresse qu'il s'était choisie après le départ de son épouse, ni la perte de sa jambe. La situation conflictuelle n'était donc imputable à l'épouse que dans la mesure où celle-ci était mauvaise ménagère et où elle avait admis par lassitude l'infidélité que lui reprochait son mari, laquelle n'est d'ailleurs même pas établie. Des éléments aussi minces ne peuvent conduire au désir de tuer sa femme et de se suicider ensuite, sans tenir compte des enfants dont les derniers étaient encore très jeunes (nés en 1964 et 1966), que chez un être particulièrement égoïste et pervers.
Le désir de vengeance retenu par l'autorité cantonale comme l'un des mobiles possibles de ses actes n'exclut donc nullement la perversité lorsqu'il se fonde sur des griefs objectivement si ténus, et que la vengeance doit consister en ceci que la victime doit périr après avoir vu tuer deux personnes dont sa fille, après avoir été déshabillée violemment, marquée au fer rouge et contrainte à des privautés sexuelles.
c) Surtout, l'autorité cantonale ne prête pas suffisamment d'attention au fait que ce n'est pas son épouse que le condamné a tuée, mais sa fille et le tiers H. contre lesquels il n'avait aucun grief sérieux. Elle exclut en effet que le condamné ait voulu tuer sa fille parce qu'il lui devait de l'argent, ni H. parce qu'il était homosexuel, mais seulement parce que ces deux personnes accompagnaient et soutenaient sa femme et que leur mort brutale sous les yeux de celle-ci constituait un élément de la "punition" qu'il entendait lui infliger. Il suit nécessairement de là que le condamné a commis son double meurtre, contre des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir, seulement parce qu'elles le gênaient, comme un objet qu'on écarte, sans aucune considération pour leur valeur de personne humaine. Il s'agit là de l'un des traits les plus caractéristiques de la perversité. Les premiers juges le reconnaissent du reste.
d) L'autorité cantonale constate il est vrai que le condamné avait l'intention de se suicider après son forfait. Ce fait étant établi, c'est inutilement au regard de l'
art. 277bis al. 1 PPF
que le condamné prétend dans son recours en apporter de nouvelles preuves. Il n'y est pas recevable (
art. 273 al. 1 lettre b PPF
). Mais cette circonstance n'est nullement de nature à révoquer en
BGE 106 IV 342 S. 348
doute la perversité de l'auteur. Le suicide n'est pas en effet envisagé comme la manifestation d'un remords désespéré en présence du forfait accompli, mais comme l'achèvement d'une volonté de destruction totale, pour se libérer par la violence des problèmes d'une vie difficile que le condamné n'était pas parvenu à résoudre. Cette volonté de destruction totale, non seulement de soi-même, mais encore d'autrui, dont l'objet est d'entraîner dans sa propre destruction une autre personne, contre sa volonté, est la manifestation d'un égoïsme qui est non seulement compatible avec la perversité, mais qui en est souvent l'origine.
e) L'autorité cantonale refuse d'admettre la perversité de l'auteur sous le prétexte qu'en raison du mutisme et de l'amnésie réelle ou feinte de celui-ci, ils en ignorent les mobiles. Mais les seuls mobiles qu'ils envisagent, vengeance à l'égard de sa femme, volonté d'anéantissement, suppression de deux personnes gênant ses plans initiaux, punition des personnes soutenant sa femme, relèvent tous d'un désir de vengeance, de l'égoïsme et d'une froideur qui permettent de conclure à la perversité. L'incertitude sur les motifs de l'acte ne pourrait permettre de douter de la perversité que si l'on pouvait raisonnablement formuler l'hypothèse d'un motif au moins qui ne relèverait pas de ce trait de caractère. Or l'autorité cantonale n'en imagine pas et elle aurait d'ailleurs été bien embarrassée de le faire sur le vu des faits de la cause.
5.
On constate ainsi, en résumé, que l'autorité cantonale n'a décelé aucun élément permettant de contre-balancer tous ceux qui conduisent à retenir la perversité particulière qui a poussé le condamné, dont l'agressivité et la tyrannie s'étaient exacerbées après l'amputation de sa jambe, qui ne considérait plus sa femme malade et paralysée que comme une charge, qui était incapable de résoudre les problèmes d'une vie difficile où les échecs s'étaient accumulés, à se venger de ses déboires sur sa femme en la faisant gravement souffrir moralement (en tuant sa fille sous ses yeux) et physiquement (en voulant la marquer au fer rouge), en l'humiliant gravement sur le plan sexuel et à tuer à cette occasion deux personnes innocentes dont sa fille, à qui il n'avait rien à reprocher, sans manifester de repentir. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en niant la perversité particulière de l'auteur.
Cette condition d'application de l'
art. 112 CP
étant amplement
BGE 106 IV 342 S. 349
démontrée, il est inutile d'examiner encore si le condamné a révélé par ses actes qu'il est particulièrement dangereux.
L'autorité cantonale ayant violé les
art. 111 et 112 CP
en retenant le premier à l'exclusion du second, le pourvoi du Ministère public est donc bien fondé.
II. Pourvoi du condamné
6.
Le pourvoi du condamné est en revanche voué à l'échec et l'aurait été même s'il ne s'était rendu coupable que de meurtre et non d'assassinat.
a) On a vu que les moyens nouveaux destinés à établir l'intention qu'avait l'auteur de se suicider sont irrecevables et ne présentaient d'ailleurs aucune utilité, puisque l'autorité cantonale a admis cette intention.
b) Le recourant se plaint uniquement de ce que les premiers juges auraient abusé de leur pouvoir d'appréciation en estimant sa culpabilité si lourde qu'elle justifie une peine "proche du maximum". La Cour de cassation s'impose cependant une grande retenue pour contrôler l'usage que l'autorité cantonale a fait du large pouvoir d'appréciation qui lui appartient en vertu de l'
art. 63 CP
(
ATF 78 IV 67
;
ATF 90 IV 79
, 155;
ATF 92 IV 119
;
ATF 95 IV 62
), en se fondant par exemple sur des critères dénués de pertinence ou en parvenant à un résultat gravement choquant, inexplicable, en contradiction avec les motifs. Tel n'est pas le cas. L'autorité cantonale s'est montrée sévère pour des motifs convaincants. La gravité exceptionnelle des actes du recourant impliquait d'ailleurs celle de la condamnation.
c) La gravité de la culpabilité du recourant n'est en rien diminuée par l'intention qu'il avait de se donner finalement la mort. En effet, comme on l'a déjà vu, le suicide envisagé n'était pas une manifestation de remords, ce que le recourant ne prétend d'ailleurs pas, mais une manifestation supplémentaire de sa volonté égoïste d'anéantissement.
d) Le pourvoi apparaissant comme voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne saurait être accordée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi de F. dans la mesure où il est recevable; admet le pourvoi du Ministère public. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a53ff289-f435-498d-bc24-af11348be902 | Urteilskopf
117 Ib 497
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1991 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Wallisellen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten.
1. Rechtsweg. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 7a).
2. Voraussetzungen gemäss
Art. 4 BV
in Verbindung mit
Art. 22ter BV
für den Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten (E. 7b).
3. Ersatz der Kosten eines privaten Quartierplanverfahrens? (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 117 Ib 497 S. 497
Der Hörnligraben ist eine bisher weitgehend unüberbaute, landwirtschaftlich genutzte Talmulde östlich des Dorfes Rieden im Gemeindebann Wallisellen. Im Jahre 1970 wurde in diesem Gebiet ein privates Quartierplanverfahren durchgeführt. Der Vollzug des Quartierplans kam nicht über die Grundbuchmutationen hinaus. Am 14. Juni 1981 wurde in Wallisellen eine Initiative angenommen, gemäss welcher das Hörnligrabengebiet, soweit es noch nicht überbaut war, der Freihaltezone zugeteilt wurde. Dieser Entscheid
BGE 117 Ib 497 S. 498
blieb unangefochten und wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1981 genehmigt.
In den Jahren 1981 und 1982 meldeten die meisten Eigentümer von Grundstücken in der Freihaltezone Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung bzw. für unnütz gewordene Planungskosten an. Die Schätzungskommission verpflichtete mit Entscheid vom 13. Mai 1985 die Gemeinde Wallisellen zu Bauverbotsentschädigungen. Sie ging übereinstimmend mit den Parteien davon aus, dass die Zuweisung zur Freihaltezone für das gesamte erfasste Gebiet eine materielle Enteignung bedeute, merkte allerdings den Vorbehalt der Gemeinde an, in einem allfälligen verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren eine materielle Enteignung zu bestreiten.
Das Verwaltungsgericht behandelte die von der Gemeinde Wallisellen erhobene Einsprache als verwaltungsrechtliche Klage der Gemeinde gegen die erwähnten Grundeigentümer und hiess mit Entscheid vom 29. September 1989 die Klage teilweise gut. Die betroffenen Grundeigentümer führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab und tritt auf die staatsrechtlichen Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Beschwerdeführer Erben G. haben im kantonalen Verfahren für den Fall, dass das Verwaltungsgericht keine materielle Enteignung annähme und keinen vollen Verkehrswert für den Heimschlag zuspräche, eine Ersatzforderung geltend gemacht, das heisst jenen Betrag, den sie gemäss ihren Angaben für den Quartierplan Nr. 40 aufwenden mussten. Diese Forderung ist vom Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Die Erben G. verlangen mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des Entscheids in diesem Punkte wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
a) Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (
Art. 5 RPG
) sieht
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor.
Art. 5 RPG
handelt von Ausgleich und Entschädigung. Für Planungen, die zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, sieht Abs. 2 der Bestimmung volle Entschädigung vor. Im vorliegenden Fall kommt aber die Zuweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer zur Freihaltezone keiner
BGE 117 Ib 497 S. 499
Enteignung gleich, soweit das Verwaltungsgericht diese Wirkung verneint hat. Es fragt sich daher, ob die von den Erben G. erhobene Forderung auf Ersatz ihrer Planungskosten im verwaltungsgerichtlichen oder im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen ist.
In
BGE 108 Ib 352
ff. E. 4 beurteilte das Bundesgericht die Frage, ob das Berner Verwaltungsgericht eine Entschädigung für aufgewendete Planungskosten zu Recht als Sonderopferentschädigung zusprechen durfte, auf Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens hin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Dies lag nahe, weil zu entscheiden war, ob das vom Verwaltungsgericht besonders konzipierte Sonderopfer unter den Tatbestand der materiellen Enteignung zu subsumieren war. Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 27. September 1989 i.S. G. c. Gemeinde Birsfelden beurteilte das Bundesgericht eine entsprechende Forderung der beschwerdeführenden Eigentümer ebenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ohne sich mit der Rechtsmittelfrage näher auseinanderzusetzen (E. 7). ENRICO RIVA (Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 329 ff.) möchte zwischen dem Tatbestand der materiellen Enteignung und einer aus dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes hergeleiteten Entschädigung unterscheiden, wobei er u.a. auf
BGE 102 Ia 252
E. 7 verweist. In dieser im Jahre 1976 entschiedenen Sache ging es um eine auf eine Denkmalschutzmassnahme gestützte Entschädigungsforderung, die das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilte, wobei es u.a. auch seine Rechtsprechung zu einem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Aufwendungen präzisierte. Aus diesem vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes ergangenen Entscheid kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, entsprechende Ansprüche seien ausschliesslich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur materiellen Enteignung kommt dem Gedanken des Vertrauensschutzes erhebliche Bedeutung zu, was auch RIVA anerkennt. Selbst wenn man eine ausgeprägtere Differenzierung der Entschädigungstatbestände, die auf Planungen zurückzuführen sind, in Erwägung ziehen wollte, wäre hieraus nicht ohne weiteres zu schliessen, dass Forderungen auf Ersatz von Projektierungskosten, die zufolge von Planfestsetzungen nutzlos werden, nur im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen wären. Zu beachten ist vielmehr, dass das
BGE 117 Ib 497 S. 500
Vertrauen, das aus der verfassungsrechtlichen Bestandesgarantie fliesst, vielfach mit den weiteren Vertrauensschutzerwägungen, die an Rechtsänderungen anknüpfen, verflochten ist. Eine unterschiedliche Behandlung von Forderungen auf Ersatz von Planungskosten im Rechtsmittelverfahren würde zu unnötigen Komplikationen führen und hätte u.a. zur Folge, dass dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen der Rechtsweg ans Bundesgericht verschlossen wäre.
Auch die umfassende Verweisung in
Art. 34 Abs. 1 RPG
auf
Art. 5 RPG
- nicht nur auf
Art. 5 Abs. 2 RPG
- weist darauf hin, dass der Gesetzgeber zur Beurteilung von Forderungen, die auf Nachteile von Planungsmassnahmen zurückzuführen sind, das verwaltungsgerichtliche Verfahren zur Verfügung stellen wollte. Im vorliegenden Falle liegt dies auch deshalb nahe, weil die Beschwerdeführer in erster Linie eine materielle Enteignung geltend machen, die sie aus der Festsetzung der Freihaltezone herleiten, mit der sie auch die Nutzlosigkeit ihrer Planungsaufwendungen begründen. Im übrigen kann die Frage aufgeworfen werden, ob in einem solchen Falle nicht insoweit von einer im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
enteignungsgleichen Wirkung der Planungsmassnahme gesprochen werden müsste, als Projektierungskosten nutzlos werden. Mit dem Ersatz der unnützen Aufwendungen würde in diesem Falle voll entschädigt (HEINZ AEMISEGGER, Besprechung des Werkes von Enrico Riva, SJZ 87/1991 161, 163 f., Ziff. 5). Die Frage kann offengelassen werden. Eine einheitliche Beurteilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren liegt jedenfalls nahe. Soweit sich die Beschwerdeführer auf eine Verletzung ihrer verfassungsmässigen Rechte berufen, ist zu beachten, dass insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
BGE 115 Ib 208
E. 3;
BGE 110 Ib 257
E. 1).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies würde selbst dann gelten, wenn der Bauherr ein dem geltenden Recht entsprechendes Baugesuch eingereicht hätte, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert worden wären. Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf
BGE 117 Ib 497 S. 501
diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von
Art. 4 BV
in Verbindung mit
Art. 22ter BV
nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren und dieser im Vertrauen darauf Projektierungskosten aufgewendet hatte.
c) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend annehmen durfte, sind auch diese Voraussetzungen für den Ersatz der von den Beschwerdeführern für die Quartierplanung aufgewendeten Kosten nicht erfüllt. Diese hatten den Quartierplan für die Feinerschliessung im damaligen privaten Quartierplanverfahren in Kenntnis der Erschliessungsproblematik aufgestellt. Der Verlauf ihrer Bemühungen bestätigt, dass sie aus eigener Initiative die Quartierplanung in der Hoffnung durchführten, der Anschluss des Quartierplangebietes an das übergeordnete Strassennetz lasse sich verwirklichen. Dass die Gemeinde am privaten Quartierplanverfahren mitgewirkt und verlangt hatte, das Areal für die geplante Haupterschliessungsstrasse, die Hörnligrabenstrasse, müsse ausgeschieden werden, entspricht dem Quartierplanrecht, ist aber für die Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht entscheidend: die Mitwirkung der Gemeinde war für die Planungsarbeiten nicht kausal und bedeutete auch keine Zusicherung, den Plan ausführen zu dürfen. Weil das Hörnligrabengebiet nicht an das übergeordnete Strassennetz angeschlossen und daher auch die Hörnligrabenstrasse nicht realisiert werden konnte, konnten die Beschwerdeführer ihre Grundstücke nicht überbauen. Aus der Zustimmung der Gemeinde zum privaten Quartierplan kann keine Verpflichtung der Gemeinde zum Ausbau des übergeordneten Strassennetzes abgeleitet werden. Vertrauen in den Bestand des Planes, das gegebenenfalls eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens zu begründen vermöchte, könnten die Beschwerdeführer nur geltend machen, wenn es ihnen möglich gewesen wäre, aus eigener Kraft ihre Grundstücke in naher Zukunft baureif zu machen. Da ihnen das nicht möglich war und sie die private Quartierplanung auf ihr Risiko ausführten, entfällt ein Anspruch auf Ersatz der für das Quartierplanverfahren aufgewendeten Kosten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a54374ef-98fa-40a9-ba24-49024e3af182 | Urteilskopf
102 Ia 452
64. Extrait de l'arrêt du 22 décembre 1976 en la cause Marché Diga S.A. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et commune du Landeron | Regeste
Art. 31 BV
.
Den Ladeninhabern auferlegte Verpflichtung ihre Geschäfte an einem Wochenhalbtag geschlossen zu halten. Bestimmungen, welche die Wahl des Halbtags beschränken. | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 102 Ia 452 S. 453
La loi neuchâteloise sur la fermeture des magasins durant la semaine (LFM), du 1er octobre 1968, prévoit, à son art. 4, que sur requête écrite des deux tiers au moins des commerçants d'une même branche d'activité et après avoir consulté les associations professionnelles intéressées, le Conseil communal peut, pour les magasins de cette branche, prescrire la fermeture obligatoire un demi-jour, deux demi-jours ou un jour entier ouvrables par semaine. Parmi les branches d'activité figurent notamment les épiceries-primeurs, les laiteries, les boulangeries ainsi que les grands magasins à rayons multiples. Lorsque des requêtes sont présentées conjointement par des commerçants de branches différentes, les majorités sont calculées pour chacune d'elles.
Marché Diga S.A., entreprise commerciale ayant son siège à Cernier, a ouvert un "supermarché" au Landeron en mars 1975. Conformément à sa demande, cette entreprise a été autorisée par le Conseil communal à fixer au lundi matin la demi-journée hebdomadaire de fermeture.
En avril 1975, à la suite d'une démarche effectuée par le Groupement des commerçants du Landeron, le Conseil communal a informé Marché Diga S.A. qu'elle serait soumise à un arrêté communal du 21 mars 1967, dont l'art. 1er dispose que les magasins d'alimentation sont fermés le mercredi après-midi.
Marché Diga S.A. s'est opposée à cette décision. Représentant à elle seule les deux tiers des commerçants de la branche des grands magasins à rayons multiples, elle demandait de prévoir, pour cette catégorie de commerces, la fermeture du lundi matin.
A la suite d'une requête présentée par une association de commerçants du district de Neuchâtel et par plusieurs commerçants du Landeron, le Conseil communal a adopté le 4 novembre 1975 un nouvel arrêté soumettant les grands magasins à rayons multiples à l'art. 1er de l'arrêté du 21 mars 1967.
Marché Diga S.A. a formé auprès du Conseil d'Etat un recours contre cet arrêté; elle demandait le maintien de l'ouverture de son magasin le mercredi après-midi.
Le 25 mai 1976, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
Marché Diga S.A. a formé contre la décision du Conseil d'Etat un recours de droit public, que le Tribunal fédéral a admis dans la mesure où il était recevable.
BGE 102 Ia 452 S. 454
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
L'
art. 31 Cst.
, qui proclame la liberté du commerce et de l'industrie, réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie; celles-ci ne peuvent cependant déroger au principe de la liberté ainsi garantie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement. Selon la jurisprudence, le canton est en droit d'imposer aux commerçants l'obligation de fermer les locaux de vente pendant un demi-jour ouvrable par semaine; une telle mesure peut être destinée à la protection non pas des travailleurs - actuellement protégés en vertu de la loi sur le travail - mais des exploitants eux-mêmes, des membres de leurs familles et de certains employés dirigeants. Le canton ne peut en revanche justifier une telle obligation par des considérations de politique économique; les mesures prises ne doivent donc pas avoir pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence. De plus, pour satisfaire aux exigences de l'
art. 31 Cst.
, les prescriptions cantonales doivent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 101 Ia 486
consid. 5 et les arrêts cités).
4.
L'existence d'une base légale n'est pas contestée. L'arrêté pris par le Conseil communal le 4 novembre 1975 est fondé sur la loi sur la fermeture des magasins, qui autorise l'autorité communale à prescrire dans certaines conditions aux commerçants la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si cette loi a été correctement interprétée, la recourante n'élevant pas sur ce point de grief recevable.
5.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat justifie l'application de la loi dans la commune du Landeron, où la plupart des magasins sont tenus par une seule personne ou par une famille, par le besoin de protéger les commerçants de façon à leur assurer un repos minimum. Seule une mesure telle que celle qui est prévue par la loi permet d'obtenir ce résultat, à la condition que les magasins plus importants, disposant d'un certain personnel, y soient également assujettis.
De ce point de vue cependant, l'existence d'un intérêt public n'est pas contestée par la recourante, qui accepte l'obligation qui lui est faite de fermer son magasin un demi-jour
BGE 102 Ia 452 S. 455
ouvrable par semaine. En revanche, elle fait grief à la décision attaquée de l'astreindre à l'observation de la même demi-journée de fermeture que celle qui est prévue pour les magasins d'alimentation, soit le mercredi après-midi, alors qu'elle désire pouvoir continuer à assurer cette fermeture le lundi matin.
Il s'agit donc de savoir si l'autorité cantonale justifie de l'existence d'un intérêt public non pas pour ordonner aux commerçants la fermeture d'un demi-jour ouvrable, mais bien pour obliger les grands magasins à rayons multiples à observer la même demi-journée de fermeture que celle qui est imposée aux commerces d'alimentation. Le Conseil communal légitime cette mesure par la recherche "de l'égalité de traitement et la sauvegarde de l'harmonie entre les divers commerçants"; pour sa part, le Conseil d'Etat déclare que la multiplication des régimes applicables dans le domaine de la fermeture hebdomadaire serait à l'origine de nombreuses difficultés nées d'un excès de concurrence.
6.
D'après la jurisprudence, le but d'intérêt public qui peut être poursuivi par les mesures tendant à imposer aux commerçants la fermeture de leurs magasins pendant une demi-journée ouvrable par semaine, soit la sauvegarde des loisirs des exploitants, des membres de leurs familles et des employés dirigeants, pourrait parfaitement être réalisé par des dispositions qui laisseraient aux commerçants la liberté de choisir la demi-journée de fermeture. Mais d'autres buts d'intérêt public sont à même de justifier des restrictions à cette dernière liberté; il peut s'agir notamment de permettre ou de faciliter le contrôle par les pouvoirs publics de l'observation de l'ordre de fermeture, ou encore, le cas échéant, de tenir compte des intérêts du public (
ATF 101 Ia 488
ss,
ATF 98 Ia 404
consid. 6). Aucun motif de cette nature n'est cependant invoqué par les autorités neuchâteloises. On voit d'ailleurs mal que l'on puisse fonder la mesure prise sur des considérations tenant à l'obligation d'assurer le contrôle; même si Marché Diga S.A. n'est pas la seule entreprise de son espèce, comme l'affirme le Conseil d'Etat, des magasins tels que celui qu'elle exploite sont en tout cas en très petit nombre. On ne saurait prétendre non plus que le besoin de tenir compte des intérêts du public puisse jouer un rôle en l'occurrence.
Selon le principe de la proportionnalité, l'intervention de l'Etat ne doit pas restreindre les libertés individuelles dans une
BGE 102 Ia 452 S. 456
mesure plus grande que ne l'exige le but recherché (
ATF 101 Ia 488
,
ATF 99 Ia 380
,
ATF 98 Ia 403
s.,
ATF 97 I 508
). Il ressort de ce qui précède que la réalisation de ce but ne réclame pas l'adoption de mesures imposant la fixation d'une demi-journée de fermeture uniforme pour l'ensemble des magasins d'une localité. Sans même que l'on doive résoudre la question de savoir si une liberté complète devrait être laissée à chaque commerçant - ce à quoi pourraient s'opposer les raisons mentionnées ci-dessus - aucun motif compatible avec les exigences de l'
art. 31 Cst.
ne permet d'imposer aux grands magasins, comme celui de la recourante où, d'après les constatations du Département de l'industrie, les rayons consacrés aux produits non alimentaires ont une importance plus grande que ceux consacrés aux produits alimentaires, la même demi-journée de fermeture qu'aux magasins d'alimentation. Le motif allégué par le Conseil d'Etat ne peut se justifier au regard de l'
art. 31 Cst.
, s'agissant d'une mesure de politique économique que le canton ne pourrait prendre que s'il y était autorisé par une disposition spéciale de la constitution, comme l'
art. 31ter Cst.
Or, il n'existe en la matière aucune disposition de ce genre. L'argument invoqué par la commune, soit la recherche de l'égalité de traitement entre les commerçants, perd toute pertinence du moment que l'on peut accorder une certaine liberté de choix aussi bien aux magasins d'alimentation qu'aux exploitants de grands magasins en les soumettant à une restriction analogue.
L'obligation imposée à la recourante de tenir ses locaux fermés le mercredi après-midi plutôt que le lundi matin ne se justifie donc pas au regard de l'
art. 31 Cst. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a54564cd-7a9f-4ca6-b19a-054007092ddd | Urteilskopf
88 II 176
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1962 i.S. Adreg AG gegen Adrema AG | Regeste
1. Ansprüche auf Unterlassung und auf Beseitigung eines gegen ein absolutes Recht verstossenden Zustandes.
a) Sie verjähren nicht (Erw. 2).
b) Handelt rechtsmissbräuchlich, wer lange zuwartet, ehe er sie geltend macht? (Erw. 3)
2. Firmenrecht.
a)
Art. 956 Abs. 2 OR
gibt auch Anspruch auf Löschung der Firma (Erw. 1).
b)
Art. 951 Abs. 2 OR
. Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft (Erw. 4, 5).
3. Unlauterer Wettbewerb.
a)
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
setzt nicht voraus, dass der Täter Verwechslungen herbeiführen wolle (Erw. 6).
b) Die Ansprüche aus
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c UWG
setzen nicht ein Verschulden voraus (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 88 II 176 S. 177
A.-
Die seit 1930 im Handelsregister eingetragene Adrema AG in Zürich befasst sich mit der Herstellung sowie dem Ankauf und Verkauf von Adressier- und Büromaschinen nebst Zugehör und anderen in Büros benötigten Sachen. Ihre deutsche Muttergesellschaft hat 1922 die Marken Adrema und 1949 die Marke Adra international hinterlegt.
Die Adreg AG in Zürich steht seit 21. Januar 1959 im Handelsregister. Sie bezweckt den Handel mit Büromaschinen, Registrierkassen, Büromaterialien usw. Sie führt für Addiermaschinen und Registrierkassen die Marke Adwell.
B.-
Nach vorausgegangenem amtlichem Sühneversuch vom 22. März 1961 reichte die Adrema AG am 4. November 1961 gegen die Adreg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage ein. Sie beantragte, der Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter die Verwendung der Bezeichnung Adreg in der Firma und im geschäftlichen Verkehr, besonders auf Waren, in der Reklame, in Briefköpfen, Drucksachen, Geschäftspapieren usw. zu untersagen, die Eintragung der Beklagten im Handelsregister zu löschen und das Urteil auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Mit Urteil vom 30. Januar 1962 untersagte das Handelsgericht der Beklagten, die Bezeichnung Adreg in der Firma und im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, besonders in ihrer Reklame, ihren Briefköpfen, Drucksachen, Geschäftspapieren usw. Es verpflichtete sie, die diese Bezeichnung enthaltende Firma im Handelsregister löschen zu lassen. Für den Fall der Widerhandlung drohte es ihr die Überweisung an den Richter zur Bestrafung gemäss
BGE 88 II 176 S. 178
Art. 292 StGB
an. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Frage- der Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Trifft das nicht zu, so liegt in ihrer Eintragung in das Handelsregister und in ihrer Verwendung ein "unbefugter Gebrauch" der früher eingetragenen Firma. Er berechtigt deren Inhaber, auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma zu klagen (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Aus diesem Anspruch folgt das Recht des Verletzten, auch die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes zu verlangen. Ein solcher besteht darin, dass die Firma im Handelsregister eingetragen ist.
2.
Die Beklagte macht geltend, der Unterlassungsanspruch aus
Art. 956 Abs. 2 OR
sei verjährt.
Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des Art. 876 aoR die gegen eine firmenrechtliche Unterlassungsklage gerichtete Einrede der Verjährung als unbegründet erachtet, weil der Belangte durch die Bewirkung des Handelsregistereintrages die Absicht bekundet hatte, die Firma in Zukunft zu gebrauchen (BGE 21 601). In einem anderen Falle führte es in bezug auf einen aus
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
abgeleiteten Anspruch auf Unterlassung aus, er beginne erst mit der Einstellung der widerrechtlichen Handlung zu verjähren, also erst mit der Aufgabe der beanstandeten Firma (
BGE 79 II 313
).
In Wirklichkeit können Unterlassungsansprüche überhaupt
BGE 88 II 176 S. 179
nicht verjähren. Die Klage auf Unterlassung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes voraus, dass mit der Wiederholung des rechtswidrigen Verhaltens zu rechnen sei (
BGE 40 II 164
f.,
BGE 42 II 600
,
BGE 45 II 106
f.,
BGE 48 II 16
,
BGE 52 II 354
,
BGE 68 II 132
). Ausschliesslich wegen der zu befürchtenden künftigen Handlungen wird sie zugelassen. Sie kann deshalb nicht dadurch untergehen, dass der Berechtigte sie nicht während bestimmter Zeit seit den vergangenen Verletzungen anhebt. Solange die Gefahr der Wiederholung besteht, dauert der Unterlassungsanspruch an. Endet die Gefahr, so fällt auch das Recht dahin, auf Unterlassung zu klagen, und zwar sofort, nicht erst nach Ablauf einer Verjährungsfrist. Diese Auffassung herrscht auch im Schrifttum vor (NAEF, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage im schweiz. Recht, Diss. Zürich 1919 64 ff.; VON TUHR/SIEGWART 662; VON BÜREN, Komm. zum UWG Art. 7 N. 6; DAVID, Komm. zum MSchG, 2. Aufl., Art. 28 N. 38; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht Art. 72 Anm. 2). Die Beklagte führt nicht aus, welche Gründe für die gegenteilige Auffassung von HIS, Art. 956 N. 35, sprächen, auf die sie sich beruft. Sie räumt übrigens ein, dass Unterlassungsansprüche nach dem Bu esgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht verjähren. Weshalb für Unterlassungsansprüche gemäss
Art. 956 Abs. 2 OR
etwas anderes gelte, sagt sie nicht.
Auch die Klage auf Beseitigung eines gegen ein absolutes Recht verstossenden Zustandes kann nicht verjähren. Das wurde entschieden in bezug auf die Abwehr von Eingriffen in das Eigentum (actio negatoria) (
BGE 53 II 224
,
BGE 81 II 446
). Es muss auch gelten für Klagen auf Beseitigung eines dem Recht an der Firma widersprechenden Zustandes. Solange er besteht, dauert auch der Anspruch an und kann daher geklagt werden, gleichgültig wann die Verletzung begann. Hört diese auf, so ist sogleich auch für die Klage kein Raum mehr. Es bedarf keiner Verjährungsfrist, um das Klagerecht zeitlich zu begrenzen (VON BÜREN a.a.O.). NAEF, der anderer Meinung ist (a.a.O.), verkennt, dass zwar
BGE 88 II 176 S. 180
schon vom Zeitpunkt der Verletzungshandlung an auf Beseitigung des Zustandes geklagt werden kann, die Verletzung sich aber fortwährend erneuert, solange dieser dauert (vgl.
BGE 68 II 133
). Der Fall unterscheidet sich nicht von der Unterlassungsklage. Auch sie kann schon erhoben werden, wenn die Gefahr der Widerhandlung beginnt, und ist noch jederzeit zulässig, solange die Gefahr nicht beseitigt ist.
3.
Eine andere Frage ist, ob im Sinne des
Art. 2 ZGB
gegen Treu und Glauben verstosse, wer lange zuwartet, ehe er den Anspruch auf Unterlassung widerrechtlichen Verhaltens oder auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes geltend macht. Es kann stossend sein, den gutgläubigen Verletzer erst nach sehr langer Zeit in die Schranken des Rechtes zu weisen, wenn er sich unter erheblichen Aufwendungen Vermögenswerte geschaffen hat, die zugrunde gehen würden oder zerstört werden müssten. Die Frage kann aber nur anhand der Umstände des einzelnen Falles beantwortet werden. Sie ist nicht leichthin zu bejahen, besonders nicht bei Eingriffen in Firmenrechte. Es zeigt sich oft erst nach längerer Zeit, wie ähnlich lautende Firmen sich nebeneinander auswirken (vgl.
BGE 73 II 115
,
BGE 79 II 313
).
Die Klägerin ist bei der Beklagten wegen des Gebrauches der Firma Adreg AG brieflich schon im Juli 1960 und im Januar 1961 vorstellig geworden, also anderthalb Jahre nach deren Eintragung in das Handelsregister. Im März 1961 fand der amtliche Sühneversuch statt. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Klägerin wider Treu und Glauben zugewartet habe. Die Beklagte erhebt denn auch den Vorwurf rechtsmissbräuchlicher Verzögerung der Auseinandersetzung nicht.
4.
Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Nichts hindert sie, die Wahl so zu treffen, dass sich ihre Firma von den bereits eingetragenen Firmen deutlich unterscheidet. Daher sind die
BGE 88 II 176 S. 181
Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft hoch (
BGE 63 II 24
,
BGE 72 II 185
,
BGE 82 II 154
). Wer die Firma wählt, hat besonders darauf zu achten, dass sie nicht mit den Firmen jener Geschäftsinhaber verwechselt werden kann, die am gleichen Orte niedergelassen sind oder daselbst tätig werden und deren Geschäftsbereich sich ganz oder teilweise mit dem eigenen deckt (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
).
Daher ist im vorliegenden Falle ein strenger Massstab anzulegen. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, hat ihren Sitz am gleichen Orte wie die Klägerin und vertreibt Büromaschinen gleicher Art wie diese.
5.
Die Firmen der Parteien bestehen aus der übereinstimmenden Abkürzung AG und den leicht voneinander abweichenden Wörtern Adrema bzw. Adreg.
Der Beklagten ist nicht beizupflichten, dass die Abweichung genüge, weil bei Adrema der Ton auf der zweiten Silbe, bei Adreg dagegen auf der ersten liege und weil jenes Wort mit gedehntem, dieses dagegen mit kurzem e ausgesprochen werde. Dieser Unterschied in der Betonung ist unbedeutend. Da beide Wörter Phantasiebezeichnungen sind, ist zudem fraglich, ob das Publikum ihn überhaupt macht. Phantasie in der Betonung ist bei Wörtern, die nicht geläufig sind und keinen Sinn haben, durchaus möglich. Französischsprechende werden ohnehin dazu neigen, den Ton auch beim Wort Adreg auf die zweite Silbe zu legen. Schon der Klang der beiden Wörter schliesst somit Verwechslungen nicht aus, umsoweniger, als sich ein wesentlicher Teil des Geschäftsverkehrs über das Telephon abzuwickeln pflegt, das die Gefahr von Hörfehlern erhöht.
Die Klägerin hat zudem Anspruch darauf, dass sich die Firma der Beklagten auch hinsichtlich des Schriftbildes von der eigenen deutlich unterscheide. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann von genügender Unterscheidbarkeit nicht die Rede sein. Das Wort Adreg zählt nur einen Buchstaben weniger als das Wort Adrema. Die vier ersten
BGE 88 II 176 S. 182
Buchstaben sind in beiden Wörtern identisch, und nur der kurzen Endsilbe ma in der Firma der Klägerin steht in jener der Beklagten etwas anderes, nämlich ein g gegenüber. So weitgehende Ähnlichkeit kann zu Verwechslungen führen. Freilich hängt die Verwechslungsgefahr von der Aufmerksamkeit ab, die im Kreise der mit den beiden Unternehmen verkehrenden Bevölkerung üblich ist (
BGE 59 II 158
,
BGE 73 II 113
), und kann erwartet werden, dass Geschäftsleute und höhere Angestellte, die eine teure Büromaschine kaufen wollen, sich einigermassen sorgfältig umsehen, an welches Geschäft sie sich wenden. Auch für diesen Kundenkreis kann jedoch angesichts der erheblichen Ähnlichkeit der beiden Firmen die Möglichkeit von Verwirrung und Verwechslung nicht ausgeschlossen werden. Zudem verkaufen beide Parteien auch Zugehör und befassen sich mit dem Unterhalt und der Instandstellung der Maschinen. Das sind Leistungen von geringerer Bedeutung, die von untergeordnetem Personal und nicht unter Anwendung jener Aufmerksamkeit bestellt werden, wie sie beim Kauf einer Maschine üblich ist.
Der Einwand der Beklagten, die Parteien verwendeten für ihre gleichartigen Erzeugnisse gänzlich verschiedene Marken, ändert nichts. Firmen werden nicht immer in Verbindung mit Marken genannt. Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass schon die Firma allein die Gefahr von Verwechslungen ausschliesse. Zudem weiss nicht jeder Interessent, dass die Klägerin nur Erzeugnisse der Marken Adrema und Adra, nicht auch solche der Marke Adwell vertreibt. Die Vermutung, dass auch diese von ihr stammten, ist nicht von der Hand zu weisen, da die Silbe Ad mit den Anfangsbuchstaben der Marken der Beklagten übereinstimmt.
Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob die Firmen der Parteien tatsächlich schon verwechselt wurden. Die Ansprüche auf Unterlassung des Gebrauchs und auf Löschung bestehen schon, wenn die Ähnlichkeit der Firmen die Möglichkeit von Verwechslungen in die Nähe rückt
BGE 88 II 176 S. 183
(
BGE 74 II 237
,
BGE 80 II 145
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 35
). Das trifft hier zu.
6.
Da die Ansprüche der Klägerin, die im angefochtenen Urteil geschützt wurden, schon auf Grund des
Art. 956 Abs. 2 OR
bestehen, kommt nichts darauf an, ob sie auch aus Art. 2 Abs. 1 lit. b und c in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
abgeleitet werden können. Auch das trifft jedoch zu.
Gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
verstösst gegen Treu und Glauben, wer im wirtschaftlichen Wettbewerb Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Solche Massnahmen liegen hier darin, dass die Beklagte eine Firma hat eintragen lassen und gebraucht, die von der Kundschaft mit der Firma der Klägerin verwechselt werden kann. Die Auffassung der Beklagten, die bloss objektive Verwechslungsgefahr genüge nicht, um ihr einen Verstoss gegen Treu und Glauben vorzuwerfen, hält nicht stand. Die in
Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise angeführten Tatbestände verstossen nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Ist ein solcher Tatbestand erfüllt, so liegt unlauterer Wettbewerb vor, ohne dass weitere Anforderungen zu stellen wären. Insbesondere setzt der in Art. 1 Abs. 2 lit. d umschriebene Sachverhalt nicht voraus, dass der Täter es darauf abgesehen habe, Verwechslungen herbeizuführen. Es genügt nach dem Wortlaut der Bestimmung, dass seine Massnahmen sich hiezu eigneten (
BGE 72 II 189
).
Eine andere Frage ist, welche Ansprüche aus dem unlauteren Wettbewerb entstehen. Der Schaden ist nur im Falle des Verschuldens zu ersetzen (
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
), und die Genugtuungspflicht setzt ein schweres Verschulden voraus (
Art. 2 Abs. 1 lit. e UWG
in Verbindung mit
Art. 49 OR
). Auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, Unterlassung, Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes und Richtigstellung unrichtiger oder irreführender Äusserungen
BGE 88 II 176 S. 184
kann dagegen schon geklagt werden, wenn der Beklagte den unlauteren Wettbewerb nur objektiv verwirklicht (
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c UWG
;
BGE 72 II 189
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 30. Januar 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a54b7f1c-bcf8-49b1-b5a3-237e23b3adcc | Urteilskopf
85 I 261
41. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 octobre 1959 dans la cause Groslimond. | Regeste
Untergang des Grundeigentums und Preisgabe.
Voraussetzungen der Löschung im Grundbuch.
Art. 666, 964 und 965 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 85 I 261 S. 262
A.-
Maurice Groslimond, notaire à Reconvilier, est propriétaire de deux chemins, feuillets nos 335 et 363, sis sur la commune de Tavannes, grevés de divers droits de passage et de canalisation. Le 3 mai 1958, il requit la radiation de l'inscription de son droit de propriété. Le conservateur du registre foncier de Moutier refusa, le 12 février 1959, de procéder à cette opération, vu les servitudes grevant les immeubles. Le 24 avril suivant, le Conseil-exécutif bernois, en sa qualité d'autorité de surveillance, rejeta un recours formé contre cette décision. A son avis, l'Etat deviendrait propriétaire des parcelles abandonnées (art. 77 LACC).
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Groslimond requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et d'ordonner à l'office compétent d'effectuer la radiation.
Le Conseil-exécutif propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police, son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les radiations d'inscriptions figurant au registre foncier ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits (art. 964 al. 1 CC), au vu d'une légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965 al. 1 CC). L'un de ces titres est la déréliction, qui s'opère par radiation de l'inscription du propriétaire actuel; l'opération doit être requise par ce dernier; la déclaration sera faite par écrit au registre foncier et contiendra la requête de radiation (RO 50 II 232;
69 II 228
; LEEMANN, notes 2-17, et HAAB, notes 6-14 ad art. 666 CC; LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, ZBGR 1958 p. 321 ss.; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, note 4 ad art. 61 ORF;
BGE 85 I 261 S. 263
cf. aussi, dans ZBGR 1925 p. 58 s., l'arrêt zurichois confirmé par le Tribunal fédéral, RO 50 II 232). En l'espèce, le recourant ayant rempli les conditions légales de la radiation, celle-ci devait être opérée. Comme la déréliction s'impose d'ordinaire au propriétaire dont le droit est grevé outre mesure, le texte de la loi eût sans doute précisé que ce m otif ne pouvait être pris en considération si telle avait été la volonté du législateur.
2.
Le Conseil-exécutif exige, comme titre légitime, le consentement des titulaires des servitudes grevant les chemins. C'est certainement au droit de disposition qu'il songe (art. 965 al. 2 CC). Mais il lui échappe que les tiers titulaires de droits réels limités ne sont pas touchés par la radiation du droit de propriété du recourant (cf. les commentateurs HAAB et LEEMANN, loc.cit.).
3.
La décision attaquée prétend que le requérant abuse de son droit. La jurisprudence a déjà résolu ce point négativement (RO 50 II 235). C'est une autre question de savoir si les droits des tiers sont touchés par la déréliction. Par le moyen tiré de l'abus de droit, le conservateur ne saurait en tout cas redresser une situation dans laquelle ces tiers peuvent intervenir par les moyens que la loi leur donne. En outre, si l'Etat bernois interprète l'art. 77 LACC dans ce sens que les immeubles abandonnés deviennent sa propriété, il en supporte les conséquences; le droit cantonal ne saurait modifier le droit fédéral, fût-ce par détour.
Quant au recourant, s'il a gain de cause, il ne doit toutefois pas perdre de vue les obligations qui lui incombent encore d'après la doctrine et la jurisprudence qu'il cite lui-même (cf. RO 50 II 232). Il appartient aux intéressés de veiller à temps à ne pas perdre leurs droits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et il est enjoint au conservateur du registre foncier de Moutier de procéder à la radiation requise par le recourant. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a54c2aa0-8c7c-4f26-b23c-bec8583a16f9 | Urteilskopf
104 Ia 480
71. Extrait de l'arrêt du 8 février 1978 dans la cause Meylan contre Neuchâtel, Cour de cassation pénale | Regeste
Persönliche Freiheit, Beschränkungen. Bekämpfung der Tuberkulose, Röntgenuntersuchung.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Vollzugsverfügung, wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung des unverjährbaren und unverzichtbaren verfassungsmässigen Rechts der persönlichen Freiheit rügt (E. 3a).
2. Die Genehmigung einer kantonalen Ausführungsbestimmung zu Bundesrecht durch den Bundesrat schliesst die Anfechtbarkeit derselben vor Bundesgericht durch einen Privaten wegen Verfassungswidrigkeit nicht aus (E. 3c).
3. Begriff und Inhalt der körperlichen Freiheit (E. 4a).
4. Beschränkungen der persönlichen Freiheit halten nur dann vor der Verfassung stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch das öffentlichen Interesse geboten sind und das Prinzip der Verhältnismässigkeit beachten (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 104 Ia 480 S. 481
Invité par le Service cantonal de la santé publique à faire passer à ses deux filles l'examen radiophotographique prévu par la législation sur la lutte contre la tuberculose, Meylan a refusé de le faire, estimant que la santé de ses enfants pourrait être menacée. Il a été renvoyé pour ce fait devant le Tribunal de Boudry, qui l'a condamné à une amende de 150 fr., en application de l'art. 17 de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose et de l'art. 26 du règlement d'exécution cantonal. La Cour de cassation pénale cantonale a rejeté un recours formé par Meylan contre cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, Meylan requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation pénale cantonale. Il soutient que la disposition cantonale ordonnant l'examen radiophotographique obligatoire des enfants viole le principe de la liberté personnelle, règle non écrite du droit constitutionnel fédéral, qui est au surplus garantie par l'art. 7 de la Constitution neuchâteloise (Cst. cant.).
Meylan a formé d'autre part contre le même arrêt un pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui a décidé d'attendre l'arrêt de la Chambre de droit public avant de traiter le pourvoi en nullité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La loi fédérale du 13 juin 1928 sur la lutte contre la tuberculose (RS 818.102) dispose à son art. 6 que les cantons pourvoient à ce que, dans les écoles, établissements d'éducation, etc., les enfants et les élèves "soient l'objet d'une surveillance médicale" (al. 1). Les enfants qui présentent des manifestations suspectes de tuberculose doivent être mis en observation, et ceux qui seront reconnus atteints de tuberculose dangereuse
BGE 104 Ia 480 S. 482
pour autrui doivent être écartés de l'école ou de l'établissement (al. 2). L'art. 10 prévoit que "suivant les besoins et dans la mesure où ils le jugeront indiqué, les cantons veilleront à la création:... b) de dispensaires et de services de consultations destinés à dépister les tuberculeux...". Selon l'art. 14 al. 1 lettre c, la Confédération alloue des subventions pour les campagnes de dépistage de la tuberculose. L'art. 17 prévoit notamment que celui qui contrevient à l'art. 6 ou aux prescriptions édictées ou mesures ordonnées par les autorités fédérales ou cantonales en exécution de cette disposition est passible d'une amende. Les cantons doivent, conformément à l'art. 19, édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi sur leur territoire, lesquelles seront soumises à l'approbation du Conseil fédéral.
L'ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose, du 20 juin 1930 (RS 818.102.1), impose aux cantons, par son art. 27, l'obligation de pourvoir "à ce que dans les écoles, établissements d'éducation... les enfants et les élèves... soient soumis à une surveillance du point de vue de la tuberculose. Cette surveillance sera confiée à un médecin désigné à cet effet..."
L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance dispose que "le médecin chargé de la surveillance est tenu d'examiner les enfants et les élèves, au point de vue de la tuberculose, au moment de leur entrée à l'école ou dans l'établissement. Cet examen se renouvellera périodiquement".
Les art. 32 et 33 règlent les mesures à prendre à l'égard des élèves reconnus suspects de tuberculose, respectivement atteints de tuberculose et reconnus dangereux pour autrui. L'art. 48 déclare que les cantons édictent les dispositions - soumises à l'approbation du Conseil fédéral - nécessaires à l'exécution de cette ordonnance.
b) Se fondant sur la loi fédérale du 13 juin 1928 et sur l'ordonnance d'exécution du 20 juin 1930, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a édicté, le 20 décembre 1946, un règlement concernant l'exécution des prescriptions fédérales sur la lutte contre la tuberculose (en abrégé: RC), actuellement en vigueur, et qui abrogeait par son art. 37 un règlement précédent du 13 janvier 1931. L'art. 25 RC dispose que la surveillance médicale des écoles et des établissements et institutions destinés à l'enfance et à la jeunesse est confiée à un médecin
BGE 104 Ia 480 S. 483
L'art 26 RC tel qu'il a été modifié le 9 février 1973, a la teneur suivante:
"L'examen médical des enfants et des élèves, au point de vue de la tuberculose, est fuit par le médecin au moment de leur entrée à l'école ou dans l'établissement d'enseignement. Cet examen comprend, entre autres, obligatoirement, la radiophotographie des poumons.
L'examen radiophotographique doit être répété:
tous les trois ans aux élèves de l'école primaire;
tous les deux ans aux élèves des écoles secondaires inférieures;
chaque année aux élèves des écoles normales, des gymnases et des écoles professionnelles, ainsi qu'aux apprentis.
Dans toutes les écoles mentionnées ci-dessus, une cutiréaction reconnue valable, y compris celle de Mantoux à partir de l'âge de douze ans, doit être pratiquée une fois au moins dans l'intervalle des radiophotographies. Elle précédera immédiatement la prise de la radiophotographie.
Les parents et les représentants légaux ont l'obligation de soumettre leurs enfants ou pupilles aux examens prescrits par le présent article.
..."
Aux termes de l'art. 35 RC, les décisions prises par les organes d'exécution désignés à l'art. 1er (ligue cantonale contre la tuberculose, secrétariat antituberculeux cantonal, Conseils communaux et commissions locales de salubrité publique) peuvent être déférées au Département de l'intérieur et les décisions de ce département peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat. Enfin, selon l'art. 36, les contraventions aux prescriptions dudit règlement sont punies conformément à l'art. 17 de la loi fédérale.
Le règlement cantonal de 1946 (comme celui de 1931) ainsi que ses modifications ultérieures ont été approuvés par le Conseil fédéral.
3.
Le recourant soutient que la décision attaquée doit être annulée parce que l'art. 26 RC, en tant qu'il ordonne un examen radiophotographique obligatoire et nonobstant son approbation par le Conseil fédéral, porte atteinte à la liberté personnelle, reconnue tant par le droit fédéral que par l'
art. 7 Cst.
cant. Il fait en outre observer - subsidiairement en quelque sorte - qu'une restriction de la liberté individuelle devrait en tout cas émaner de l'organe législatif, alors que le règlement critiqué a été édicté non pas par le Grand Conseil, mais par le Conseil d'Etat.
a) La décision du Service de la santé publique ordonnant au recourant de soumettre ses filles à l'examen radiophotographique
BGE 104 Ia 480 S. 484
aurait pu faire l'objet d'un recours à l'autorité cantonale compétente au sens de l'art. 35 RC et la décision de dernière instance cantonale être attaquée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 et 98 lettre g OJ).
Cela n'empêche cependant pas le recourant de former, contre la décision pénale rendue en dernière instance cantonale, un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (
art. 84 al. 1 lettre a OJ
et
art. 269 al. 2 PPF
), du moment que la liberté personnelle dont il allègue la violation est un droit imprescriptible et inaliénable (cf.
ATF 97 I 916
).
b) L'art. 26 RC émane du Conseil d'Etat neuchâtelois, mais il a été approuvé par le Conseil fédéral.
C'est à juste titre que le recourant conteste qu'on puisse lui opposer cette approbation donnée par le Conseil fédéral dans le cadre de l'
art. 102 ch. 13 Cst.
Il ne s'agit en effet là que d'un contrôle provisoire de la règle cantonale, duquel on ne peut pas déduire que cette règle est juridiquement inattaquable, mais qui laisse au contraire subsister (qu'on donne à cette approbation un caractère déclaratoire ou constitutif) le droit pour le citoyen d'exiger que sa conformité avec le droit fédéral soit examinée tant sous l'angle du contrôle abstrait de la norme qu'à l'occasion de son application au cas concret (cf.
ATF 103 Ia 133
consid. 3a et b). Il ne pourrait en aller différemment que si, la norme cantonale ayant été édictée en vertu d'une délégation exprimée dans une ordonnance du Conseil fédéral, il s'agissait de vérifier sa conformité avec ladite ordonnance (arrêt précité, p. 134 consid. 3c). Cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce, puisque Meylan, qui ne conteste ni les dispositions de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose ni celles de l'ordonnance fédérale d'exécution, se fonde sur une prétendue violation, par l'art. 26 RC, d'une règle de droit supérieure, à savoir d'un principe de la Constitution fédérale (et cantonale).
Il ressort clairement des cas jugés par le Tribunal fédéral (cf. consid. 4b ci-dessous) qu'une atteinte à un droit constitutionnel n'est pas inadmissible par le seul fait que la règle sur laquelle elle se fonde émane d'un organe exécutif. Selon la loi fédérale du 13 juin 1928, les cantons sont tenus de soumettre les élèves d'établissements d'éducation à une surveillance spécifique
BGE 104 Ia 480 S. 485
dans la perspective de la tuberculose; cette législation les oblige, suivant les besoins et dans la mesure où ils le jugent indiqué, à prendre des mesures en vue de dépister la tuberculose. L'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral - qui n'est pas contestée par le recourant - contraint l'autorité médicale de surveillance cantonale, dans cette perspective, à examiner l'enfant ou l'élève au moment où il entre dans l'établissement, et à renouveler périodiquement cet examen.
Dès lors que la loi fédérale oblige les cantons à prendre les mesures nécessaires et adéquates - selon leur appréciation - pour dépister la tuberculose dans les écoles et établissements d'éducation, elle contient une délégation législative valable. Si la restriction de police découlant d'une modalité d'application a son fondement immédiat dans le règlement cantonal, son origine première se trouve dans une loi formelle (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II p. 638), et cela est suffisant (cf.
ATF 83 I 113
; A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 164).
c) Taxant d'inconstitutionnelle l'une des prescriptions contenues dans l'art. 26 RC, le recourant aurait pu attaquer directement cette disposition dans le délai de trente jours dès sa promulgation. Mais il peut encore soulever ce grief dans un recours formé contre une décision d'application dans la mesure où cette décision est de nature à le toucher dans le droit constitutionnel dont il se prévaut (
ATF 102 Ia 326
,
ATF 100 Ia 173
et les arrêts cités). Cette dernière condition est manifestement réalisée en l'espèce.
d) Le recourant se prévaut de la liberté personnelle, garantie par le droit constitutionnel tant fédéral que cantonal. Il ne prétend toutefois pas que l'
art. 7 Cst.
cant. ("La liberté individuelle et l'inviolabilité du domicile sont garanties...") accorderait une garantie plus étendue que le droit fédéral. Cette disposition constitutionnelle cantonale n'a donc pas de portée indépendante et c'est uniquement au regard du droit fédéral qu'il convient d'examiner le présent recours (
ATF 103 Ia 171
,
ATF 101 Ia 49
,
ATF 99 Ia 266
).
La seule question à trancher par le Tribunal fédéral est donc celle de savoir si l'obligation de soumettre les enfants et les élèves à une radiophotographie répétée des poumons, formulée à l'art. 26 al. 2 et 3 RC, porte atteinte à la liberté personnelle découlant de la constitution fédérale, question que la Cour
BGE 104 Ia 480 S. 486
de cassation pénale du Tribunal fédéral n'a pas eu à trancher dans l'arrêt publié aux
ATF 102 IV 134
.
4.
a) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle constitue un droit constitutionnel fédéral non écrit, qui garantit en premier lieu la liberté physique, à savoir le droit de disposer librement de son corps, d'où découlent le droit d'aller et venir et le droit à l'intégrité corporelle (
ATF 103 Ia 171
consid. 2,
ATF 100 Ia 193
,
ATF 90 I 34
et 38). Il peut y avoir atteinte à cette intégrité corporelle même si aucune lésion dommageable n'a été provoquée. Ainsi en est-il d'une simple prise de sang, qui généralement ne produit guère de douleur et ne compromet pas la santé de celui qui en est l'objet (
ATF 99 Ia 412
consid. 4,
ATF 91 I 34
,
ATF 90 I 35
et 110). Tel est également le cas de la vaccination des enfants contre la diphtérie et contre la variole (
ATF 99 Ia 749
;
ATF 50 I 334
: dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a jugé que cette intervention était conforme à la législation sur la lutte contre les épidémies, sans examiner toutefois si elle était compatible avec un droit constitutionnel fédéral ou cantonal). Dans l'arrêt publié aux
ATF 90 I 29
ss., le Tribunal fédéral a jugé qu'une hospitalisation de quelques jours en vue d'une expertise constitue une atteinte à la liberté physique. En revanche, il a estimé qu'une expertise anthropobiologique n'implique pas une atteinte à cette liberté car il ne s'agit que d'être examiné et photographié par un expert, ce qui ne va pas essentiellement plus loin que la comparution personnelle obligatoire d'une partie ou d'un témoin aux fins d'audition (
ATF 89 I 163
,
ATF 84 I 220
); dans les arrêts publiés aux
ATF 99 Ia 413
et
ATF 90 I 110
/111, il a laissé ouvert ce problème en ajoutant qu'une expertise anthropobiologique ne pourrait de toute façon être considérée que comme une atteinte minime à la liberté personnelle.
b) La liberté personnelle est un droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible, destiné à garantir la dignité de l'homme (
ATF 100 Ia 193
,
ATF 99 Ia 749
et les arrêts cités; cf. CH. LEUENBERGER, Die unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichtes, Berne 1976, p. 17 ss.). Elle n'est toutefois pas absolue, pas plus que les autres libertés constitutionnelles, et des limitations peuvent être apportées aux modalités de son exercice, à condition que ces restrictions reposent sur une base légale, qu'elles soient dictées par l'intérêt public, qu'elles respectent
BGE 104 Ia 480 S. 487
le principe de la proportionnalité et n'aillent pas jusqu'à supprimer ce droit ou à le vider de sa substance en tant qu'institution fondamentale de notre ordre public (
ATF 102 Ia 283
,
ATF 101 Ia 50
,
ATF 99 Ia 267
et 749 et les arrêts cités).
c) Pour juger si une mesure prise par l'Etat est compatible avec la liberté personnelle de l'individu, le Tribunal fédéral tient compte aussi, à côté des principes qui sont à la base de la jurisprudence susmentionnée, des circonstances du cas d'espèce et de l'évolution des idées et des conditions sociales (
ATF 97 I 50
). | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a54deca9-8ce1-4c4e-9528-d2f3dccde61c | Urteilskopf
118 Ib 312
40. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 juillet 1992 dans la cause M. c. Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg et Service cantonal des contributions (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 58 VStG
: Rückleistung der zu Unrecht zurückerstatteten Verrechnungssteuer.
Der Notar, der Gelder von Klienten auf auf seinen Namen lautende Bankkonti überweist, muss in Erfüllung seines Auftrags die von der Bank bezahlten Zinsen seinen Klienten gutschreiben. Er hat somit nicht das Recht zur Nutzung der Guthaben der Klienten im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
und hat daher keinen Anspruch auf Rückerstattung der auf diesen Kapitalerträgen erhobenen Verrechnungssteuer (E. 2).
Die Voraussetzungen für die Rückleistung dieser Steuer sind im vorliegenden Fall erfüllt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 118 Ib 312 S. 312
M. exerce la profession de notaire depuis 1979. Il verse les fonds déposés par ses clients sur des comptes courants bancaires ouverts à son nom et enregistre ces versements dans sa comptabilité sur des comptes ouverts au nom de chacun de ses clients. Les dépôts relatifs au paiement de l'impôt sur les gains immobiliers ou de la taxe compensatoire sont rémunérés sur la base du compte ouvert pour chacun des clients. Se référant aux taux d'intérêts pratiqués par les établissements bancaires, le notaire procède au calcul de l'intérêt qu'il rétrocède à ses clients; l'intérêt rétrocédé est un intérêt brut.
BGE 118 Ib 312 S. 313
Dans les comptes de pertes et profits du notaire, les rendements bruts des placements bancaires figurent sous la rubrique "intérêts créanciers"; ils englobent à la fois les intérêts de la fortune de l'intéressé et les intérêts provenant des placements de clients. Les seconds sont comptabilisés comme charges dans un compte "intérêts rétrocédés aux clients". Pour les années 1985 à 1987, M. a obtenu le remboursement de l'impôt anticipé sur la totalité des intérêts créanciers totaux annoncés au fisc.
Cette situation ne donna lieu à aucun reproche du Service cantonal des contributions lors de son contrôle effectué au mois de novembre 1988.
Constatant que M. avait bénéficié à tort du remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur les intérêts rétrocédés à ses clients, l'Administration fédérale des contributions ordonna l'extourne de l'impôt anticipé, conformément à l'art. 57 al. 3 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21).
Par décision du 26 mars 1990, le Service cantonal des contributions exigea alors la restitution de l'impôt anticipé remboursé à tort.
M. recourut contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt; il se prévalait essentiellement de sa bonne foi et du fait qu'étant lié à ses clients par un contrat de dépôt, il avait la jouissance des intérêts sur les fonds déposés au sens de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
.
Par décision du 7 juin 1991, la Commission cantonale de recours en matière d'impôt rejeta le recours pour le motif que les conditions de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
n'étaient pas réunies, car le notaire n'avait pas la libre disposition du rendement des fonds de ses clients. Par ailleurs, il n'était pas exclu que le remboursement de l'impôt anticipé ait permis à certains clients d'éluder l'impôt ordinaire (
art. 21 al. 2 LIA
) ou de bénéficier d'un avantage indu s'ils étaient domiciliés à l'étranger. Enfin, le recourant ne pouvait pas se prévaloir du comportement contradictoire de l'autorité.
M. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
prévoit que le remboursement de l'impôt anticipé peut être demandé par l'ayant droit qui avait, au moment de l'échéance de la prestation imposable, le droit de jouissance
BGE 118 Ib 312 S. 314
sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt, pour autant qu'il soit domicilié en Suisse (
art. 22 al. 1 LIA
). Le remboursement est toutefois considéré comme inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (
art. 21 al. 2 LIA
).
Il s'agit donc en premier lieu de déterminer qui, du recourant ou de ses clients, doit être considéré comme le détenteur du droit de jouissance sur les valeurs placées qui ont fait l'objet du remboursement de l'impôt anticipé.
b) A son art. 27, la loi fribourgeoise du 20 septembre 1967 sur le notariat dispose que les sommes d'argent confiées aux notaires doivent être tenues à disposition en tout temps. L'art. 7 du règlement d'exécution du 29 décembre 1967 prévoyait pour sa part que les notaires ont l'obligation de conserver séparément de leurs propres deniers les fonds de clients qui leur ont été confiés (al. 1) et qu'ils remettront ces fonds à leur destinataire ou les placeront en banque sur un compte client, à moins qu'ils ne doivent être tenus à disposition en vue de paiements à brève échéance (al. 2). Dans sa version modifiée du 7 octobre 1986, l'art. 7 du règlement précise, à son alinéa 3, que l'intérêt du capital placé en banque sur un compte client appartient à ce dernier. Il résulte de ces dispositions que le recourant ne pouvait en tout cas pas prétendre au remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur les intérêts crédités aux clients pour la période postérieure à octobre 1986. La question de la jouissance doit dès lors être examinée uniquement pour la période antérieure au règlement révisé.
c) Si les fonds déposés sont individualisés dans la comptabilité du notaire, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire. Sur la base de la présomption de l'
art. 481 al. 2 CO
, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré comme un contrat de dépôt irrégulier, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties.
Reste à déterminer qui, du notaire ou de ses clients, doit bénéficier de l'intérêt. La question est discutée en doctrine: certains auteurs admettent que le déposant a droit aux intérêts litigieux (GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2e édition, note 4a ad
art. 481 CO
; GUHL/MERZ/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e édition, Zurich 1991, p. 549), alors que d'autres (par exemple, TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, Zurich 1988 Nos 3584 et ss, p. 462) ne se prononcent pas clairement. Cette question n'est toutefois pas déterminante, car, en l'espèce, le contrat de dépôt irrégulier est lié à l'activité
BGE 118 Ib 312 S. 315
d'un mandataire, auquel il appartient de créditer à son client les intérêts payés par la banque dans le cadre de l'exécution du mandat.
Au demeurant, les dispositions d'exécution de la législation cantonale sur le notariat en vigueur avant le 7 octobre 1986 précisaient que le notaire avait l'obligation de conserver séparément de ses propres deniers les fonds des clients et de placer ces fonds en banque, ce qui laissait déjà sous-entendre que les intérêts devaient être crédités au client.
d) Il est vrai que le recourant conteste que la législation cantonale sur le notariat et ses dispositions d'application puissent modifier la portée du droit privé fédéral. Cette question est toutefois sans pertinence dans la mesure où, comme on l'a vu, les intérêts des fonds placés par le mandataire appartiennent aux clients en droit privé. A cela s'ajoute qu'en créditant ses clients du montant des intérêts, le recourant a lui-même reconnu qu'ils y avaient droit, de sorte que sa tentative de démontrer le contraire ne saurait convaincre. De toute façon, même si les règles du contrat de mandat s'appliquent à la profession de notaire, celle-ci fait également l'objet d'une réglementation de droit public, expressément réservée par l'
art. 6 CC
. Les cantons n'excèdent donc pas leurs compétences s'ils édictent des règles de droit public qui sont motivées par un intérêt public pertinent, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le droit civil n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive (
ATF 98 Ia 491
).
e) Il résulte de cet examen que le recourant ne pouvait pas avoir la jouissance, au sens de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
, des intérêts sur les fonds des clients. En outre, sa manière de procéder ne permettait pas de savoir si ses clients déclaraient le montant des intérêts qu'il leur créditait. Le fait de rembourser l'impôt anticipé au recourant, alors que celui-ci déduit de ses charges les intérêts bruts correspondants, revient, en réalité, à offrir aux clients la possibilité d'éluder l'impôt, de sorte que ce remboursement tombe sous le coup de l'
art. 21 al. 2 LIA
. Il n'est par ailleurs pas exclu que certains clients du notaire n'auraient pas pu obtenir le remboursement de l'impôt anticipé s'ils l'avaient demandé, notamment s'ils n'étaient pas domiciliés en Suisse (
art. 22 al. 1 LIA
).
Dans ces circonstances, l'administration fiscale pouvait considérer que le recourant avait obtenu à tort le remboursement de l'impôt anticipé pour les intérêts litigieux et qu'il y avait lieu de lui en ordonner la restitution.
BGE 118 Ib 312 S. 316
3.
Le recourant soutient aussi qu'il est contraire au principe de la bonne foi d'exiger, en 1990, la restitution d'un impôt pour les années 1985 à 1987, alors que sa situation avait été contrôlée en novembre 1988 sans que l'administration fiscale procède à un redressement.
a) Il faut tout d'abord relever que le recourant ne saurait contester le principe même de la restitution de l'impôt anticipé imputé ou remboursé à tort, qui est expressément prévu par l'
art. 58 LIA
; cette disposition permet en effet à l'administration cantonale de l'impôt anticipé d'agir contre le contribuable dans un délai de six mois dès le contrôle de l'Administration fédérale des contributions.
S'il est vrai que l'application de cette disposition peut, dans certains cas, paraître choquante aux yeux du contribuable, le Tribunal fédéral est cependant tenu de l'appliquer sans revoir sa constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
). Reste à examiner le problème posé par le contrôle fiscal subi par le recourant en 1988 et ses conséquences.
b) Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités; ce principe protège donc l'administré lorsque ce dernier a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (
ATF 115 Ia 18
consid. 4a et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi ne saurait avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec le principe de la légalité (RIVIER, Droit fiscal suisse, p. 302). Pour que l'administré puisse opposer à l'autorité le principe de la bonne foi, il faut notamment qu'il ait, en ayant connaissance d'un comportement donné de l'autorité, pris des dispositions qu'il ne peut plus modifier par la suite sans subir un préjudice (
ATF 117 Ia 418
consid. 3b,
ATF 116 Ia 187
consid. 3c).
c) En l'espèce, l'autorité intimée se prévaut à tort du fait que le contrôle de 1988 et la décision de 1990 ont été opérés par des services différents de l'administration fiscale fribourgeoise, car l'on est en droit d'attendre de l'autorité administrative et de l'autorité fiscale en particulier, un minimum de coordination dans la pratique. Ce point n'est toutefois pas décisif dans la mesure où il s'agit uniquement de savoir si l'administration fiscale peut ou non, sans violer le principe de la bonne foi, revoir la situation du contribuable après un contrôle
BGE 118 Ib 312 S. 317
approfondi. En ce qui concerne l'impôt anticipé, l'
art. 58 LIA
, en relation avec l'
art. 52 LIA
, permet de répondre de manière affirmative. En effet, si l'Office cantonal de l'impôt anticipé est chargé de fixer exactement le droit au remboursement (
art. 52 al. 1 LIA
), cela n'exclut nullement que la situation puisse être revue aux conditions de l'
art. 58 LIA
, après le contrôle de l'Administration fédérale des contributions.
A cela s'ajoute que le recourant n'a pas pris de dispositions particulières en se fondant sur l'attitude de l'administration. Il n'a en effet pas été incité par l'autorité fiscale, ou par le silence de celle-ci après le contrôle de 1988, à créditer à ses clients les intérêts bruts comptabilisés par la banque, puisqu'il opérait de cette manière depuis plusieurs années.
Quant au préjudice éventuel que subirait le recourant par le fait qu'il ne peut plus se retourner contre ses clients, il ne dépend aucunement des assurances qui auraient été données par l'autorité fiscale au moment du contrôle de 1988. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à examiner cette question, de même qu'il ne lui appartient pas de résoudre les problèmes pratiques que posent les sommes d'argent confiées aux mandataires professionnels. Il suffit à cet égard de constater qu'en l'espèce, la seule solution compatible avec l'
art. 21 al. 2 LIA
est d'ouvrir un compte séparé au nom de chaque client, car cette disposition oblige à rechercher le véritable propriétaire économique des fonds déposés.
d) Le recours doit donc être également rejeté en tant qu'il porte sur la violation du principe de la bonne foi. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a54e5745-daa4-4cbc-ad44-fe668954e20c | Urteilskopf
100 Ib 383
68. Urteil vom 8. November 1974 i.S. Wiesner gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Art. 36 Abs. 4 ZG
,
Art. 55 ZV
: Beschlagnahme von Veröffentlichungen und Gegenständen unsittlicher Natur, die bei der Zollrevision entdeckt werden.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Begriff der "Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur" und Abgrenzung zum Begriff der "unzüchtigen Veröffentlichungen" im Sinne von
Art. 204 StGB
.
- Massnahmen, welche die Bundesanwaltschaft bei zollrechtlich beschlagnahmten Veröffentlichungen und Gegenständen unsittlicher Natur im Einzelfall treffen kann; Grundsätze der Gesetz- und Verhältnismässigkeit sowie der verfassungskonformen Auslegung. | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 100 Ib 383 S. 383
Die Schweizerische Zollverwaltung beschlagnahmte am 3. September 1971 in Kreuzlingen-Emmishofen vorläufig und gestützt auf Art. 36 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Zollwesen
BGE 100 Ib 383 S. 384
vom 1. Oktober 1925 (ZG) eine an die Verlagsauslieferung Robert Fasler in Zürich adressierte Sendung von fünfhundert Exemplaren des chinesischen Romans "Dschu-Lin Yä-schi" (nachfolgend DLYS), der in deutscher Übersetzung im Verlag "Die Waage" Zürich erschienen und in Hamburg von der Offizin Paul Hartung gedruckt worden war. Von der vorläufigen Beschlagnahme gab die Eidg. Oberzolldirektion der Bundesanwaltschaft Kenntnis. Nach einem langwierigen Untersuchungsverfahren verfügte die Bundesanwaltschaft am 3. Oktober 1972 die definitive Beschlagnahme und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen ihre Verfügung die aufschiebende Wirkung. Der betroffene Verleger beschwerte sich über die Beschlagnahme beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Dieses wies die Beschwerde am 16. Mai 1973 ab, weil es den Roman DLYS als unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
qualifizierte.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und der Roman DLYS freizugeben; eventuell sei die Freigabe mit Auflagen zu versehen, die weniger weit gehen als die Beschlagnahme des Romans.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur Neuentscheidung an die Bundesanwaltschaft zurückweist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben. Der angefochtene Entscheid des EJPD stellt eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung dar. Er stützt sich auf die eidgenössische Zollgesetzgebung und stammt von einem Departement des Bundesrates (
Art. 98 lit. b OG
). Wiewohl die Parteien das Problem der Zuständigkeit des Bundesgerichtes nicht aufwerfen, die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit unbestritten ist, muss von Amtes
BGE 100 Ib 383 S. 385
wegen geprüft werden, ob einer der in den Art. 99 bis 102 aufgezählten Unzulässigkeitstatbestände zutrifft. In Betracht fällt namentlich
Art. 100 lit. f OG
. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, wenn es sich bei der angefochtenen Massnahme um eine Verfügung auf dem Gebiete der Strafverfolgung handelt. Die Frage wurde in einem früheren Urteil (2. März 1973, in
BGE 99 Ib 66
nicht publizierte Erwägung 1) ohne nähere Begründung verneint.
Die von der Bundesanwaltschaft gestützt auf die Bestimmungen der eidgenössischen Zollgesetzgebung (
Art. 36 Abs. 4 ZG
und Art. 55 Abs. 2 Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926; ZV) angeordnete und vom EJPD bestätigte "endgültige Beschlagnahme" ist keine Massnahme, die unmittelbar der Strafverfolgung dient. Wie die Beschlagnahme aufgrund des BRB betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 oder ähnlich der Beschlagnahme durch die Postverwaltung gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. b PVG
, hat die Verfügung der Bundesanwaltschaft über die definitive Beschlagnahme von Gegenständen oder Veröffentlichungen, die sich bei der Zollkontrolle als unsittlicher Natur erweisen und deshalb vorsorglich und unter Meldung an die Bundesanwaltschaft zurückbehalten worden sind, administrativen Charakter. Es handelt sich um eine selbständige Massnahme des Verwaltungsrechts, die - wie die nachfolgenden Erwägungen erhellen - ohne Rücksicht auf eine allfällige Strafverfolgung angeordnet wird.
Der Unzulässigkeitsgrund des
Art. 100 lit. f OG
trifft demnach auf die hier angefochtene Massnahme nicht zu, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Wie weit die einzelnen Rügen zu hören sind, ist nicht hier, sondern im Rahmen der Sachprüfung zu entscheiden.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschlagnahme des Romans DLYS bundesrechtswidrig sei und daher aufgehoben werden müsse; namentlich sei der Roman in keiner Weise unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
bzw. unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
. Die Beschlagnahme verstosse auch gegen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen. Auch sei das rechtliche Gehör verletzt worden, weil die Vorinstanz eine Aktenergänzung vorgenommen und sich auf anonyme Gutachter gestützt habe.
BGE 100 Ib 383 S. 386
Diese letzte Rüge ist - weil offensichtlich unbegründet - vorab zu beurteilen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren können die Parteien eine Aktenergänzung vornehmen. Der Beschwerdeführer hätte es in der Hand gehabt, vor Ausarbeitung der Replik Einsicht in diese Aktenstücke zu verlangen, die überdies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung sind. Anderseits handelt es sich bei den "anonymen Gutachtern" gar nicht um Gutachter im Sinne des geltenden Verwaltungsprozessrechtes, sondern lediglich um Meinungsäusserungen zu einer Rechtsfrage, die der Richter selbst entscheiden muss. Diese Meinungsäusserungen sagen dem Richter nicht mehr, als wie anonym gebliebene Personen über ein bestimmtes Problem denken oder eine Publikation werten.
3.
Art. 36 Abs. 4 ZG
, der die Rechtsgrundlage für den angefochtenen Entscheid bildet, verpflichtet die Zollorgane, Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur, die bei der Zollrevision entdeckt werden, zu beschlagnahmen unter Anzeige an die Bundesanwaltschaft. Nach
Art. 55 ZV
entscheidet die Bundesanwaltschaft, ob die Beschlagnahme aufrechtzuerhalten ist.
Damit stellen sich grundsätzlich zwei Fragen, die auf dem Wege der Auslegung zu beantworten sind: Einerseits ist klarzustellen, was unter dem Begriff der Veröffentlichungen und Gegenstände "unsittlicher Natur" zu verstehen ist; anderseits ist zu entscheiden, was mit den ob ihrer "unsittlichen Natur" vorsorglich beschlagnahmten Gegenständen zu geschehen hat. Bei der Beantwortung dieser beiden Fragen ist
Art. 36 Abs. 4 ZG
in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen auszulegen; die Entstehungsgeschichte der Norm kann dabei ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (
BGE 100 II 57
mit Hinweisen).
4.
a) Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 3. März 1973 (
BGE 99 Ib 67
) hervorgehoben, dass es sich beim Begriff "unsittlicher Natur" um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Das Vorliegen dieses unbestimmten Rechtsbegriffes räumt aber der Verwaltung bei der Auslegung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
keinen Beurteilungsspielraum ein, der die Kognition des Richters einschränken würde. Der Richter ist nämlich - ebenso wie die Verwaltung - in der Lage, den
BGE 100 Ib 383 S. 387
Begriff des Unsittlichen mit hinreichend bestimmtem Rechtsgehalt zu füllen und ihm den dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Sinn zu geben. Er ist daher in der Beurteilung der Rechtsfrage, ob ein Gegenstand oder eine Veröffentlichung unsittlicher Natur im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu werten ist, frei (
BGE 99 Ib 67
).
b) Die Bestimmung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
war im Entwurf des Bundesrates vom 4. Januar 1924 noch nicht enthalten (vgl. BBl 1924 I 69 ff.). Das Thema der Beschlagnahme unsittlicher Veröffentlichungen taucht erstmals auf in der nationalrätlichen Kommission. Damals war das internationale Übereinkommen vom 12. September 1923 zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen in frischer Erinnerung und das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen in Vorbereitung. Das EJPD wünschte - im Blick auf diese Regelungen - im Zollgesetz eine Handhabe zur Verhinderung der Einfuhr solcher Dinge über die Grenze. Der Nationalrat stimmte auf Antrag seiner Kommission der heutigen Fassung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu (StenBull NR 1925 S. 75 f.). Im Ständerat wollte die vorberatende Kommission den Begriff der "unsittlichen" Veröffentlichungen ersetzen durch "unzüchtige" Veröffentlichungen. Sie suchte die Übereinstimmung zum Text des internationalen Abkommens und des in Vorbereitung befindlichen Strafgesetzes und wollte den allgemeinen Begriff "unsittlich" vermeiden. Der Rat wog ausdrücklich die beiden Formulierungen gegeneinander ab und bekannte sich mehrheitlich zum Begriff "unsittlich", den er als etwas weiter als den Begriff "unzüchtig" verstand. Er tat dies, um - wie sich ein Votant ausdrückte - "soweit möglich ist, diesen Dingen schärfer auf die Eisen gehen zu können". Der Ständerat stimmte deshalb der vom Nationalrat gewählten, heute geltenden Fassung zu (StenBull StR 1925 S. 225 f.). In der Folge bemühten sich die zuständigen Behörden des Bundes um die Festlegung einer Praxis. Insbesondere tat dies das EJPD bei der Behandlung von Beschwerden gegen Beschlagnahmeverfügungen der Bundesanwaltschaft gemäss
Art. 36 Abs. 4 ZG
, wobei letzte Instanz bis zum 1. Oktober 1969 der Bundesrat war. Als unsittlich im Sinne dieser Bestimmungen erachteten die Bundesbehörden jene Druckschriften, die das Schamgefühl
BGE 100 Ib 383 S. 388
in geschlechtlicher Beziehung verletzen und bei denen die Absicht des Herausgebers auf die geschäftliche Ausbeutung des Sexualinteresses erkennbar ist (so die Definition im Geschäftsbericht des Bundesrates von 1954 S. 231). Diese Begriffsbestimmung gleicht jener der damaligen Rechtsprechung zu
Art. 204 StGB
. Hier wie dort wird das Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen zum Ausgangspunkt genommen. Im Unterschied zur Anwendung des
Art. 204 StGB
wird jedoch bei der zollrechtlichen Beschlagnahme nicht vorausgesetzt, dass das Schamgefühl "in nicht leicht zu nehmender Weise" verletzt wird. Jede Verletzung, wenn sie als solche bei der Zollrevision klar zu erkennen ist, erfüllt den gesetzlichen Tatbestand und muss zur vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Zollverwaltung unter Anzeige an die Bundesanwaltschaft führen.
Diese durchaus sinnvolle Unterscheidung entspricht nicht nur dem unterschiedlichen Wortlaut, sondern auch den verschiedenen Zweckbestimmungen der beiden Vorschriften: Will
Art. 204 StGB
den Schutz der Öffentlichkeit auf repressivem Weg erreichen, so dient
Art. 36 Abs. 4 ZG
der Prävention. In der Erkenntnis, dass Gegenstände und Veröffentlichungen unsittlicher Natur, haben sie die Zollgrenze passiert, in ihrem Lauf nur schwer zu kontrollieren sind, soll die Einfuhr an der Grenze vorläufig, d.h. provisorisch unterbunden werden.
Seinem historischen Werdegang, seinem präventiven Zweck und seinem Gehalte nach nähert sich der Begriff der Unsittlichkeit nach
Art. 36 Abs. 4 ZG
demjenigen von
Art. 212 StGB
. Auch dieser Begriff geht, dem Jugendschutzgedanken entsprechend, weiter als derjenige des Unzüchtigen nach
Art. 204 StGB
(vgl. hierzu Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1971 i.S. Marti in
BGE 97 IV 99
nicht publizierte Erwägung 3a). Das Bundesgericht ist daher in seinem Urteil vom 2. März 1973 zum Ergebnis gelangt, dass als unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
Veröffentlichungen und Gegenstände zu betrachten sind, die das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Erwachsenen verletzen und geeignet sind, die unreife Jugend durch Überreizung oder Irreleitung des Geschlechtsgefühls in ihrer sittlichen Entwicklung zu gefährden (
BGE 99 Ib 67
f.).
c) Dieser Begriff ist - entsprechend der aufgezeigten
BGE 100 Ib 383 S. 389
Zwecksetzung der Norm - sehr weit gefasst. Er muss es aber auch sein, denn er ist Richtlinie für die Zollbeamten, nach welcher diese bei der Revision zu entscheiden haben, ob eine Veröffentlichung oder ein Gegenstand zu beschlagnahmen ist oder nicht. Diese zollrechtliche Beschlagnahme hat aber von Gesetzes wegen bloss vorläufigen, d.h. provisorischen Charakter, auch dann, wenn die Bundesanwaltschaft einzig gestützt auf Verordnungsrecht (
Art. 55 ZV
) entscheidet, die zollrechtliche Beschlagnahme sei aufrechtzuerhalten. Sache der Bundesanwaltschaft und der ihr übergeordneten Rechtsmittelinstanzen ist es, nachträglich und endgültig darüber zu befinden, was mit den beschlagnahmten Gegenständen oder Veröffentlichungen zu geschehen hat. Dies ist denn auch der Sinn der gesetzlichen Anzeigepflicht der Zollverwaltung an die Bundesanwaltschaft. Allerdings schweigt sich das Gesetz darüber aus, welche Massnahmen die Bundesanwaltschaft ergreifen darf und ergreifen muss.
Art. 36 Abs. 4 ZG
weist hier eine Lücke auf; denn auf eine vorsorgliche und provisorische Massnahme - die zollrechtliche Beschlagnahme - muss notwendigerweise eine Verfügung folgen, die darüber befindet, was mit den beschlagnahmten Sachen zu geschehen hat. Der Betroffene hat einen Rechtsanspruch darauf, dass in der Sache ein endgültiger Entscheid ergeht.
5.
Zum Entscheid in der Sache berufen, fallen für die Bundesanwaltschaft verschiedene Massnahmen in Betracht: Sie kann die beschlagnahmten Gegenstände oder Veröffentlichungen freigeben ohne oder mit Auflagen und Bedingungen, u.a. unter der Auflage an den Importeur, die Wiederkäufer darauf aufmerksam zu machen, dass im Handel
Art. 212 StGB
zu beachten ist. Sie kann die Einfuhr verweigern und den Importeur veranlassen, dass die Sendung an den Absender im Ausland zurückerstattet wird mit Verbot der Wiedereinfuhr. Sie kann die Sache an den zuständigen Strafrichter überweisen mittels Strafanzeige wegen Einfuhr unzüchtiger Veröffentlichungen verbunden mit dem Begehren um Einziehung durch den Strafrichter gemäss
Art. 204 StGB
. Sie kann Klage beim zuständigen Strafrichter auf Einziehung ohne Bestrafung einer bestimmten Person erheben. Schliesslich fragt es sich, ob und unter welchen Bedingungen sie selbst Gegenstände oder Veröffentlichungen einziehen und vernichten kann.
BGE 100 Ib 383 S. 390
Richtlinien für die Wahl der im Einzelfall zu treffenden Massnahme lassen sich dem Gesetz, namentlich
Art. 36 Abs. 4 ZG
nicht entnehmen. Die Wahl ist daher nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen zu treffen.
a) Die weitest gehende Massnahme der Einziehung und Vernichtung der Gegenstände und Veröffentlichungen durch die Bundesanwaltschaft erscheint nur zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt und gemessen am verfolgten Zweck verhältnismässig ist. Die Bundesanwaltschaft anerkennt, dass die schweizerische Rechtssprache im allgemeinen zwischen "Beschlagnahme" und "Einziehung" unterscheidet. Das EJPD versucht aber darzutun, dass
Art. 36 Abs. 4 ZG
über seinen Wortlaut hinaus zur Einziehung und allfälligen Vernichtung von Gegenständen und Veröffentlichungen unsittlicher Natur ermächtigt. Es stützt seine Auffassung auf den Werdegang der Bestimmung. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass vorgängig des Erlasses des Zollgesetzes sich das Problem der Einziehung unsittlicher Veröffentlichungen im Postrecht gestellt hatte. Der Bundesgesetzgeber räumte der Postverwaltung dabei die sehr weitgehende Kompetenz ein, Sendungen unsittlicher Natur zu beschlagnahmen und zu vernichten (
Art. 25 PVG
). Mit der Einführung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
wollte nun das EJPD für das Zollrecht eine entsprechende Ordnung schaffen wie im Postverkehrsgesetz, mit dem Unterschied, dass der Entscheid über die "Beschlagnahme" nicht bei den Zollbehörden belassen, sondern in die Hände der Bundesanwaltschaft gelegt würde. Zweck der Bestimmung sollte es sein, aufgrund allgemeiner polizeilicher Bestimmungen alle unzüchtigen Veröffentlichungen an der Grenze aufzuhalten. Im Parlament war man sich aber offenbar bewusst, dass damit der Bundesanwaltschaft eine sehr gewichtige Kompetenz eingeräumt würde. Stimmen wurden laut, dass sich die Beschlagnahme nur auf Sendungen beziehen sollte, die ohne Zweifel für die Verbreitung und den Handel bestimmt sind. Dies entsprach dem damals in Vorbereitung stehenden und vorne bereits erwähnten Bundesgesetz betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen (Art. 4 Abs. 1), das wie das StGB in Art. 204 die Einfuhr unzüchtiger Veröffentlichungen nur für strafbar erklärt,
BGE 100 Ib 383 S. 391
sofern die Einfuhr zum Zwecke des Handels, der Verbreitung oder der öffentlichen Ausstellung dient. Dieser Werdegang des
Art. 36 Abs. 4 ZG
legt den Schluss nahe, dass hinsichtlich der Massnahmen, welche die Bundesanwaltschaft im Anschluss an die provisorische zollrechtliche Beschlagnahme zu verfügen hat, der Bundesanwaltschaft über den Wortlaut des Gesetzes hinaus die Kompetenz zuerkannt werden darf, Gegenstände oder Veröffentlichungen unsittlicher Natur allenfalls einzuziehen und zu vernichten. Dieses Konfiskationsrecht der Bundesanwaltschaft muss sich aber auf Gegenstände oder Veröffentlichungen beschränken, deren Einfuhr objektiv gesehen nach
Art. 204 StGB
strafbar ist.
Doch lassen sich auch Fälle denken, in denen die Einfuhr objektiv nach
Art. 204 StGB
strafbar wäre, bei welchen aber das Gebot der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen es als angezeigt erscheinen lässt, auf die Einziehung solcher Waren, die ja die Zollgrenze noch nicht passiert haben, zu verzichten und den Importeur lediglich anzuhalten, die Sendung an den Absender im Ausland zurückgehen zu lassen. Damit wird dem Zweck des
Art. 36 Abs. 4 ZG
jedenfalls genüge getan: Es wird verhindert, dass die Sendung die schweizerische Zollgrenze überschreitet.
Die Bundesanwaltschaft ist bisher - wie sie selbst ausführt - weiter gegangen. Sie hat ein Einziehungs- und Vernichtungsrecht auch bei eingeführten Gegenständen und Veröffentlichungen bejaht, deren Einfuhr nach
Art. 204 StGB
nicht strafbar ist. Sie erachtet, dass sie
Art. 36 Abs. 4 ZG
auch zur Einziehung von Veröffentlichungen ermächtige, die zwar unzüchtig, aber nicht für den Handel, die Verbreitung und die öffentliche Ausstellung bestimmt sind, sowie für Veröffentlichungen, die nicht unzüchtig im Sinne des Vergehenstatbestandes von
Art. 204 StGB
aber unsittlich im Sinne des Übertretungstatbestandes von
Art. 212 StGB
sind. Eine derartige Ausweitung der verwaltungsrechtlichen Konfiskationsbefugnis findet jedoch weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte des
Art. 36 Abs. 4 ZG
eine ausreichende Stütze. Diese Norm kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dem Bund eine verwaltungsrechtliche Zensur- und Einziehungsbefugnis eingeräumt ist für Schriften, deren Einfuhr nicht strafbar ist.
Die Bundesanwaltschaft wendet freilich ein, es werde Umgehungen
BGE 100 Ib 383 S. 392
Tür und Tor geöffnet, wenn ihre Einziehungsbefugnis sich auf Gegenstände und Veröffentlichungen beschränke, die nachgewiesenermassen zum Zwecke der Verbreitung oder des Handels oder der Ausstellung eingeführt würden. Die Sendungen würden einfach an verschiedene Private adressiert, um der Kontrolle zu entgehen. Diesem Einwand ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass aus
Art. 36 Abs. 4 ZG
durchaus neben dem Recht zur Einziehung auch ein Recht zur beweissichernden Beschlagnahme abgeleitet werden kann. Die Zollbehörden sind - wie dargelegt worden ist - durchaus befugt, in jedem Falle, in dem sie auf eine unsittliche Veröffentlichung stossen, die Sendung vorläufig zu beschlagnahmen; die Bundesanwaltschaft kann diese Beschlagnahme im Sinne einer beweissichernden Massnahme bestätigen (
Art. 55 ZV
), wenn sie glaubt, Anhaltspunkte zu besitzen, dass die Sendung zusammen mit andern den Straftatbestand des
Art. 204 StGB
erfüllt. Ist damit zu rechnen, dass die Einfuhren über die Grenzen verschiedener Kantone erfolgen, so kann die Bundesanwaltschaft auch Ermittlungen nach
Art. 259 BStP
anordnen.
b) Es fragt sich, welche Massnahme angemessen ist, wenn eine Veröffentlichung oder ein Gegenstand zwar nicht unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
ist, jedoch unsittlich im Sinne von
Art. 212 StGB
, d.h. eine Veröffentlichung zwar eingeführt, jedoch an Jugendliche unter 18 Jahren weder angeboten noch verkauft oder ausgeliehen sowie in Auslagen oder Schaufenstern, die von der Strasse aus sichtbar sind, nicht ausgestellt werden dürfen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung von
Art. 212 StGB
ergibt sich aus der Anwendung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die Bundesanwaltschaft die umstrittene Veröffentlichung zwar nicht einziehen und vernichten kann, sondern unter Auflagen an den Importeur freizugeben hat. Dem Importeur wird im Sinne einer Präventivmassnahme die Anweisung erteilt, es seien die Detaillisten darauf aufmerksam zu machen, dass die Veröffentlichung unter
Art. 212 StGB
fällt. Eine derartige Freigabe unter der Auflage, dass jedes einzelne Exemplar auf der Verpackung einen entsprechenden Hinweis tragen muss, der von den Buchhändlern und Kioskinhabern nicht zu übersehen ist, wird dem Sinn und Zweck des
Art. 36 Abs. 4 ZG
gerecht.
BGE 100 Ib 383 S. 393
c) Es sind auch Fälle denkbar, da eine gänzliche Freigabe ohne jedwelche Auflage angezeigt ist.
Diese Möglichkeiten entsprechen der Verfahrensordnung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
, wonach die Zollorgane bloss vorsorglich die Veröffentlichungen und Gegenstände, die ihnen unsittlicher Natur erscheinen, mit Beschlag belegen sollen und es der Bundesanwaltschaft übertragen ist, zu entscheiden, ob und allenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden müssen. Da der Begriff "unsittlicher Natur" - wie bereits erwähnt - weitgefasst ist, hängt es vom Masstab des einzelnen Zollbeamten ab, ob und wie weit er eine Sendung vorsorglich beschlagnahmen will. Sein Entscheid sollte in der Regel eher streng ausfallen, was sinnvoll ist, weil er nur vorsorglich verfügt. Aufgabe der Bundesanwaltschaft ist es alsdann, eine einheitliche Praxis durchzusetzen.
6.
Im vorliegenden Fall beabsichtigt der Beschwerdeführer, 500 Exemplare des umstrittenen Romans DLYS einzuführen, unbestrittenermassen zum Zwecke des Handels. Der Sinn des angefochtenen Entscheids geht dahin, nicht nur die vorläufige Beschlagnahme der Sendung zu bestätigen, sondern die ganze Sendung einzuziehen. Unter Berücksichtigung der eben dargelegten Grundsätze sind daher im folgenden die Rügen betreffend die Beschlagnahme und Einziehung der beanstandeten Sendung zu beurteilen. Dabei ist vorab zu prüfen, ob das umstrittene Buch wegen seiner Natur überhaupt Anlass zu einer vorsorglichen Beschlagnahme durch die Organe des Zolls Anlass geben konnte (nachfolgend lit. a); ist diese Frage zu bejahen, fragt sich in zweiter Linie, ob der Roman DLYS eindeutig als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
zu qualifizieren ist und deshalb die Sendung eingezogen und gegebenfalls vernichtet werden darf (nachfolgend lit. b). Muss die zweite Frage verneint werden, ist schliesslich noch das Problem zu lösen, ob der Roman vorbehaltlos freigegeben werden kann, oder welche Auflagen allenfalls geboten sind (nachfolgend lit. c).
a) Der Roman DLYS wird vom Herausgeber als ein "historischer Roman aus der Ming-Zeit (1580-1644 n. Chr.) mit erstaunlich taoistischen Liebespraktiken" bezeichnet. Das Buch enthält - so der Herausgeber - "die erstaunliche Lebensgeschichte des wunderschönen und liebeslustigen Mädchens
BGE 100 Ib 383 S. 394
Su-nngo". "Streng geschichtliche Überlieferung und taoistische Deutung durch den Erzähler verflechten sich zu einer Legende, die aus einer grossen und männerverführenden Schönheit, einer Schicksalsschwester der griechischen Helena, eine Art erotischen Vampirs macht. Durch bewusst erlernte Liebeskunst gelingt es dieser femme fatale, ihren männlichen Partnern so viel ihrer göttlichen Lebens- und Zeugungskraft, so viel ihres Yin zu entziehen, dass sie selbst davon die Unsterblichkeit und die Entrückung in den Himmel gewinnt, gerade als wieder einmal irdische Gerechtigkeit ihr zucht- und sittenloses Tun bestrafen wollte. Der Roman der Dame Djia ist also zugleich ein historischer Bericht aus grauer Vorzeit, eine erotische Geschichte mit vielen vergnüglichen Szenen, eine Art Kriminalroman und ein moralisch-religiöser Traktat über Sinn und Ziel der menschlichen Liebessehnsucht und -erfüllung." Im Buch werden 12 erotische Holzschnitte aus der Ming-Zeit wiedergegeben, die einem 1951 in Tokio erschienen Werk "Erotic colour prints of the Ming Period" entnommen sind. Der Herausgeber ist sich offenbar bewusst, dass sich das Buch nicht zur Ausgabe an jedermann eignet. Eingangs führt er nämlich die Bemerkung an, dass wer das Werk öffentlich ausstelle und wer es Jugendlichen unter 18 Jahren vorzeige, übergebe, anbiete, verkaufe oder ausleihe, strafrechtliche Ahndung zu gewärtigen habe.
Bei einer summarischen Prüfung, wie sie die Zollorgane bei der Zollrevision vorzunehmen haben, präsentiert sich das Buch DLYS als erotisch-historisch märchenhafter Roman, dessen Hauptthema auf die Beschreibung der Liebeserlebnisse einer schönen Heldin - Dschu-lin Yä-schi - gerichtet ist. Die Szenen sind eingebettet in die Welt der altchinesischen Kultur und schildern Geschlechtsakte, die sich in voller Hemmungslosigkeit abspielen. In dieser Sicht kann kein Zweifel darüber bestehen, dass der Roman als "unsittlicher Natur" im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu qualifizieren ist. Dies wird durch den Hinweis des Herausgebers zu Beginn des Buches selbst bestätigt. Als solcher bot der Roman bei der Zollrevision Anlass zu einer provisorischen Beschlagnahme. Die vorsorgliche Beschlagnahme ist somit nicht zu beanstanden.
b) Für die Bundesanwaltschaft stellt sich im Hinblick auf die Einziehung und die allfällige Vernichtung der Sendung die Frage, ob der Roman DLYS unzüchtig im Sinne von
Art. 204
BGE 100 Ib 383 S. 395
StGB
ist. Bei der Beantwortung dieser Frage haben sich die Verwaltungsbehörden an den von der Strafrechtspflege erarbeiteten Kriterien zu orientieren.
Als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
gilt nach der Strafrechtsprechung ein Gegenstand, wenn er in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst, so dass sich die Bestrafung des Vergehens mit Gefängnis oder Busse rechtfertigt. Darunter fällt in erster Linie die sog. eigentliche Pornographie. In Fällen, die nicht zur eigentlichen Pornographie zu zählen sind, ist
Art. 204 StGB
mit Zurückhaltung und erst anzuwenden, wenn die Darstellung geschlechtlicher Vorgänge eindeutig den von der überwiegenden Mehrheit des Volkes getragenen sittlichen Vorstellungen zuwiderläuft und somit als Störung oder Belästigung der sozialen Ordnung angesehen werden muss (
BGE 96 IV 68
E. 3; vgl. auch
BGE 99 IV 59
f.). Gehen auch die Verwaltungsbehörden von diesen strafrechtlichen Kriterien aus bei der Bestimmung der aufgrund von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu verfügenden Massnahme, so wird damit dem Gebot der verfassungskonformen Auslegung, wie sie vom Beschwerdeführer gefordert wird, entsprochen. Es muss in der Tat verlangt werden, dass bei Bestimmungen, die ein Freiheitsrecht einschränken und mit auslegungsbedürftigen Begriffen arbeiten, diejenige Auslegung gewählt wird, die mit der Verfassung in Einklang steht. Das bedeutet, dass die gesetzliche Einschränkung der Pressefreiheit nicht weiter gehen kann, als es der Schutz eines von der Verfassung gewährleisteten Polizeigutes gebietet. Diese Polizeigüter, die oft unter dem Begriff "öffentliche Ordnung" zusammengefasst werden, sind im Falle des
Art. 204 StGB
einerseits die "öffentliche Sittlichkeit" im Sinne des übergreifenden Marginales zu den Artikeln 203 und 204 StGB, anderseits der Jugendschutz im Sinne von
Art. 204 Ziff. 2 StGB
. Was unter den Begriff der "öffentlichen Sittlichkeit" im einzelnen fällt, ist umstritten. Doch umfasst dieses Polizeigut auf jeden Fall das allgemeine Interesse daran, dass keine pornographischen Publikationen im eigentlichen Sinne eingeführt und in den Handel gebracht werden. Anderseits kann das nach
Art. 204 Ziff. 1 StGB
schützenswerte Rechtsgut der "öffentlichen Sittlichkeit" nur darin bestehen, das Sitten- oder Schamgefühl breiter Bevölkerungskreise davor zu schützen, dass Veröffentlichungen auf den Markt
BGE 100 Ib 383 S. 396
kommen, die bei einem normal empfindenden Betrachter oder Leser Abscheu oder Widerwillen erzeugen. Der Grad der Anstössigkeit muss derart sein, dass sich nach einer allgemeinen Rechtsüberzeugung eine Bestrafung rechtfertigt. Dann ist aber auch die Einziehung nicht nur statthaft, sondern geboten.
Im Lichte dieser Überlegungen und anhand des zugänglichen Vergleichsmaterials beurteilt, wäre der unzüchtige Charakter des Romans DLYS angesichts der Häufung von Darstellungen eines hemmungslosen Sexualverkehrs eher zu bejahen, wenn ein zeitgenössischer Autor den umstrittenen Roman verfasst hätte. Denn es lässt sich nicht bestreiten, dass die bis in alle Einzelheiten gehende Darstellung von Sexualorgien und die Schreibweise an sich in einer nicht leicht zu nehmenden Art gegen das Sittlichkeitsempfinden in geschlechtlichen Dingen verstossen. Auch müssten einzelne Holzschnitt-Reproduktionen, wenn sie öffentlich ausgestellt oder an Jugendliche vorgezeigt würden, als unzüchtig bezeichnet werden. Doch ist dies noch nicht entscheidend. Wie erwähnt, ist darauf abzustellen, ob der Gesamteindruck des Romans bei einem normal urteilenden und empfindenden Leser Abscheu und Widerwillen verursacht, m. a. W., ob das Buch zur eigentlichen Pornographie zu zählen ist oder - im Sinne von
BGE 96 IV 70
f. - zu den sog. "andern Fällen", bei denen hinsichtlich der Qualifikation als unzüchtige Veröffentlichungen Zurückhaltung geboten ist.
Unter diesem Gesichtspunkt darf angenommen werden, dass dieser vor Jahrhunderten in China geschriebene Roman anders auf den Leser wirkt, als ein heute geschriebenes Buch. Bei einem Grossteil der Bevölkerung, auch bei Lesern, die für sich persönlich eine starke Gebundenheit der geschlechtlichen Beziehungen bejahen, dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung das Buch weder Abscheu noch Widerwillen erregen. Viele Leser, die das Buch gegebenenfalls in die Hände bekommen, werden es anfänglich interessant, vielleicht sogar amüsant finden, nach einer teilweisen Lektüre sich aber auf die Dauer doch eher langweilen. Schwere anstössige Perversitäten, wie sie zum Teil im Buche "Jou Pu Than" (siehe hierzu
BGE 87 IV 73
) dargestellt und ausführlich geschildert werden, finden sich im Roman DLYS nicht.
Zwar rechnet der Herausgeber des Werkes offenbar damit, dass das Buch nicht so sehr aufgrund seines angeblich wissenschaftlichen
BGE 100 Ib 383 S. 397
Wertes, sondern gerade im Hinblick auf seinen pikant erotischen Charakter zu einem Erfolg auf dem Büchermarkt wird. Das Buch wird denn auch vom Grossteil der Leser nicht so sehr aus wissenschaftlichem, sondern eher aus sexuell-erotischem Interesse gekauft und gelesen werden. Doch ist ausschlaggebend, dass diese ganze Erotik - wie erwähnt - in eine fremde, vergangene, mythologisch-märchenhaft anmutende, den Leser gegebenenfalls faszinierende Kultur eingebettet ist. Mag fachliteralisch gesehen der wissenschaftliche Wert des Buches zweifelhaft und der Urtext bei der Übersetzung verschiedentlich ergänzt oder inhaltlich abgeändert worden sein, so liest sich der Roman doch in der hier vorliegenden Übersetzung gut. Breite Bevölkerungskreise unseres Landes könnten heute nicht mehr einsehen, dass ein solch loser Roman durch staatliche Zensurmassnahme verwaltungsrechtlichen Charakters den erwachsenen Lesern vorenthalten wird.
In dieser Sicht unterscheidet sich der umstrittene Roman aus der Ming-Zeit als Ganzes betrachtet deutlich von den vielen platten und geilen Erzeugnissen der Pornographie unserer Zeit. Er ist, verglichen mit dem, was heute auf dem Bücher- und Zeitschriftenmarkt frei erhältlich ist, zu der Kategorie von Veröffentlichungen zu zählen, die zwar keineswegs eine wertvolle Bereicherung des Angebotes darstellen, die jedoch nicht als unzüchtig im Sinne des strengen Begriffes von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
zu betrachten sind. Das hat zur Folge, dass die von der Bundesanwaltschaft definitiv verfügte "Beschlagnahme", die Einziehung, im Lichte des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips bundesrechtswidrig ist und daher aufgehoben werden muss.
c) Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob - wie dies der Beschwerdeführer begehrt - der Roman vorbehaltlos, d.h. ohne jedwelche Auflage freigegeben werden darf, oder ob allenfalls eine weniger einschneidende Massnahme als die Einziehung notwendig ist. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn das Buch als "unsittlich" im Sinne von
Art. 212 StGB
zu werten wäre; dann darf das Buch zwar eingeführt und verkauft werden, doch nur unter den durch den Jugendschutz gebotenen Bedingungen.
Wie bereits festgestellt wurde, ist der Roman DLYS geeignet, die sittliche oder gesundheitliche Entwicklung von Kindern
BGE 100 Ib 383 S. 398
oder Jugendlichen durch Überreizung und Irreleitung des Geschlechtsgefühls zu gefährden. Dies wird vom Herausgeber im Vorwort selbst anerkannt. Die These des Beschwerdeführers, wonach niemand an einer derartigen Publikation Schaden nehmen könne, erscheint deshalb nicht nur unzutreffend, sie ist widersprüchlich.
Fraglich ist, ob der auf der ersten Seite des umstrittenen Werkes angebrachte Hinweis des Verlegers auf den jugendgefährdenden Inhalt des Buches genügen kann, um die Buchhändler und Kioskinhaber darauf aufmerksam zu machen, dass das Buch als unsittlich im Sinne von
Art. 212 StGB
zu qualifizieren ist und dass die entsprechenden Vorsichtsmassnahmen zu beachten sind. Im Rahmen des heutigen Buchhandels kann nämlich kaum erwartet werden, dass der einzelne Detaillist von sich aus ein derartiges Buch öffnet und so auf den Hinweis des Verlegers stösst. Es ist daher Aufgabe der Bundesanwaltschaft, im Sinne des eben Erläuterten zu prüfen, mit welcher Auflage die Freigabe des Buches zu verbinden ist, damit Aussicht auf eine Respektierung von
Art. 212 StGB
beim Weiterverkauf besteht. Mit einer blossen Mitteilung an den Importeur, dass das Buch unter die Jugendschutznorm des
Art. 212 StGB
fällt, ist wenig Gewähr dafür geboten, dass Buchhändler und Kioskinhaber die nach
Art. 212 StGB
verlangten Vorsichtsmassnahmen treffen.
Die Sache wird daher an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen, damit sie über die Frage entscheide, unter welchen Auflagen der Roman DLYS freigegeben werden kann. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a54ed037-992b-45f4-ab5f-13142295c6a2 | Urteilskopf
106 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1980 i.S. SAP Baustoffe und Bauchemie AG gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc (Berufung) | Regeste
Stockwerkeigentum.
Zu Sonderrecht ausgeschiedene Autoeinstellhalle eines Wohnblocks, deren Dach im Begründungsakt als gemeinschaftlich erklärt wurde.
Die Behebung von Mängeln am Dach ist Sache der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese ist berechtigt, einen Unternehmer einzuklagen, der sich ihr gegenüber verpflichtet hat, das Dach zu reparieren. | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 106 II 11 S. 12
A.-
a) Die Brentsch-Immobilien AG erstellte 1972/1973 in Scuol auf der Parzelle Nr. 1732 drei Wohnblöcke A, B, C und eine grössere Autoeinstellhalle, die sich teilweise unter dem Wohnblock A befindet. Soweit sie ins Freie ragt, wurde ihr Flachdach mit Erde bedeckt und mit Gras bepflanzt. Vor der Einstellhalle wurden offene Parkplätze geschaffen.
Mit öffentlich beurkundeter "Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum" vom 29. Oktober 1971 begründete die Brentsch-Immobilien AG auf der erwähnten Parzelle Nr. 1732 Stockwerkeigentum im Sinne von
Art. 712a ff. ZGB
. Es wurden 102 Stockwerkanteile geschaffen, nämlich Stockwerkanteil Nr. 1, bestehend aus der Einstellhalle mit 101 Einstellplätzen für Motorfahrzeuge, Stockwerkanteil Nr. 2, bestehend aus einem Arbeitsraum für Lager und Werkstatt, und die Stockwerkanteile Nr. 3 bis 102, bestehend aus Wohnungen. Ziffer III der Erklärung hält fest, die nicht zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume und Gebäudeteile seien gemeinschaftlich und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen, so unter anderem der Grund und Boden, inklusive Vorplätze und Umschwung, das Hallenbad, die Sauna, das Dach sowie alle Gebäudeteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und die Festigkeit der Gebäude von Bedeutung seien. Ziffer VI bestimmt, die Einstellhalle werde den Einstellplätzen gemäss in 101 selbständige Miteigentumsanteile aufgeteilt. Mit dem Erwerb eines solchen Miteigentumsanteils sei das Recht auf ausschliessliche Benützung eines bestimmten Einstellplatzes verbunden.
Im Grundbuch angemerkt wurde sodann ein "Reglement für die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch" vom 5. November 1971, das in Ziffer 2 vorsieht, das Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers schliesse alle Bauteile innerhalb seiner Stockwerkeinheit ein, welche beseitigt oder verändert werden könnten, ohne dass dadurch die Statik, der Bestand, die Festigkeit oder die konstruktive Gliederung sowie das äussere Ansehen der Gebäude beeinträchtigt würden. Ziffer 3 erklärt zu gemeinschaftlichem Eigentum das Grundstück mit Umschwung, die für den Bestand und die Sicherheit erforderlichen Gebäudeteile, wie z.B. das Dach und die Decken, sowie u.a. Spielraum, Schwimmbad und Sauna. Ziffer 7 bestimmt, wenn sich eine Wohnung in gemeinschaftlichem Eigentum (z.B. Miteigentum) mehrerer Personen befinde, hätten die Berechtigten
BGE 106 II 11 S. 13
aus ihren Reihen einen bevollmächtigten Vertreter für alle Angelegenheiten ihrer Wohnung zu bestellen. Nach Ziffer 9.1 ist die Gemeinschaft verpflichtet, die notwendigen Massnahmen, wie Unterhalt, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Liegenschaft erforderlich sind, ausführen zu lassen. Für allfällige Reparaturen hat die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer einen Fonds zu äufnen, und in ähnlicher Weise haben auch die Miteigentümer der Einstellhalle für deren Unterhalt einen Fonds zu bilden (Ziffer 10.1 und 2). Nach Ziffer 16.4 besitzt in der Stockwerkeigentümerversammlung jeder Stockwerkeigentümer eine Stimme. Sind an einer Stockwerkeinheit mehrere Personen berechtigt, wird das Stimmrecht von dem gemäss Ziffer 7 bevollmächtigten Vertreter ausgeübt. Ziffer 18 regelt schliesslich die Verwaltung und sieht vor, dass die Bestimmungen über die Verwaltung auch für die Einstellhalle für Rechnung der Miteigentümergemeinschaft gelten.
Zum Bau des Flachdaches der Einstellhalle hatte die Brentsch-Immobilien AG die SAP Baustoffe und Bauchemie AG beigezogen. Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war R.
b) In der Folge liess das Flachdach der Einstellhalle Wasser durch, was zu Schäden in der Halle und an den parkierten Wagen führte. Am 30. Januar 1974 teilte der bauleitende Architekt der SAP Baustoffe und Bauchemie AG mit, dass die Decke der Einstellhalle an verschiedenen Stellen wasserundicht sei. An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärte R., die Mängel am Dach der Einstellhalle würden durch seine Firma, die SAP Baustoffe und Bauchemie AG, behoben. Die vorgenommenen Ausbesserungsarbeiten waren indessen ungenügend, so dass die Stockwerkeigentümer auf weitere Mängelbehebung drangen. Am 20. Januar 1977 liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc der Brentsch-Immobilien AG wegen Baumängeln einen Zahlungsbefehl über Fr. 400'000.-- zustellen. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
In der Folge liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Kosten für die Instandstellung des Daches der Einstellhalle schätzen, wobei sie auf einen Betrag von Fr. 219'353.30 kam (inbegriffen Spenglerarbeiten, Gartengestaltung, Fassadenausbesserung und Kosten für eine Expertise). Eine Einigung über
BGE 106 II 11 S. 14
die Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle kam unter den Beteiligten nicht zustande.
B.-
Am 5. April 1978 leitete die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc beim Bezirksgericht Arbon gegen die SAP Baustoffe und Bauchemie AG eine Forderungsklage ein, mit der sie verlangte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 219'353.30, eventuell einen Betrag gemäss Expertise und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts, zuzüglich 6%, Zins ab einem vom Gericht festzusetzenden Datum, zu bezahlen. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, R. habe anlässlich der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung von 3. Januar 1975 die einwandfreie Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle durch die Beklagte zugesichert. Die Beklagte sei dieser von ihrem Verwaltungspräsidenten übernommenen Verpflichtung indessen nicht nachgekommen, so dass sie ihre geschuldete, aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen habe.
Das Bezirksgericht Arbon trat mit Entscheid vom 22. Dezember 1978 auf die Klage nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, die Einstellhalle sei zu Sonderrecht ausgeschieden worden und deren 91 Miteigentümer seien mit den 101 Wohnungseigentümern nur teilweise identisch. Nur die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" hätte Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Hallendecke stellen können. Die Betondecke der Einstellhalle bilde mit dieser zusammen eine Einheit, welche der Befugnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft entzogen sei. Diese sei nicht berechtigt, anstelle der "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" gegen die Beklagte vorzugehen. Der Klägerin fehle somit die Aktivlegitimation, so dass auf ihre Klage nicht einzutreten sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung mit Entscheid vom 16. Oktober 1979 gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" besitze keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern sei nur eine Untergemeinschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Einstellhalle sei Bestandteil der Parzelle Nr. 1732. Alle Bestandteile einer Liegenschaft, die in Stockwerkeigentum stehe, seien entweder gemeinschaftliches Eigentum oder einem einzelnen
BGE 106 II 11 S. 15
Stockwerkeigentümer als Sonderrecht zugewiesen; eine dritte Kategorie von Teilen gebe es nicht. Allgemeine Bauteile könnten nicht im Sonderrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers stehen, sondern gehörten zum gemeinschaftlichen Eigentum, über welches die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche zu befinden habe. Das Dach der Einstellhalle gehöre zu den allgemeinen Bauteilen, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden könnten. Der Anspruch auf fachgemässe Behebung der Mängel am Dach entziehe sich deshalb dem Verfügungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers und damit auch demjenigen der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle. Er stehe nur der Stockwerkeigentümergemeinschaft als solcher zu. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei daher zu bejahen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin im wesentlichen mit zwei Argumenten. Sie behauptet, die Klägerin sei einerseits nicht befugt, die Reparatur des Daches der Einstellhalle anzuordnen, und anderseits nicht legitimiert, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Diese beiden Gründe sind gesondert zu behandeln. I
3.
Das Stockwerkeigentum im Sinne des schweizerischen Rechts umfasst Miteigentum aller Beteiligten am fraglichen Grundstück und Gebäude mit allen seinen Bestandteilen, wobei jedem der Beteiligten eine oder mehrere Stockwerkeinheiten zugewiesen werden, an denen ihm das Sonderrecht zusteht, die dazugehörenden Räume ausschliesslich zu benützen, zu verwalten, über sie frei zu verfügen (sie zu vermieten, zu verkaufen usw.) und sie nach eigenem Belieben auszubauen und einzurichten. Eine im Stockwerkeigentum stehende
BGE 106 II 11 S. 16
Liegenschaft zerfällt somit einerseits in Teile, die im Sonderrecht der einzelnen Stockwerkeigentümer stehen, und anderseits in Teile, die im gemeinschaftlichen Eigentum bleiben (dazu LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, V/1, S. 90/91; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, S. 40). Über diese Abgrenzung der Sonderrechte von den gemeinschaftlichen Teilen muss in jedem Falle Klarheit bestehen.
Art. 712b Abs. 2 ZGB
schreibt deshalb vor, es könnten nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden der Boden der Liegenschaft und das Baurecht, kraft dessen ein Gebäude erstellt worden ist, ferner die Bauteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind oder die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, und schliesslich die Anlagen und Einrichtungen, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benützung ihrer Räume dienen. Absatz 3 dieser Bestimmung enthält die ausdrückliche Ermächtigung, dass im Begründungsakt oder durch nachträgliche Vereinbarung der Stockwerkeigentümer auch andere Bestandteile des Gebäudes zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt werden dürfen. Neben den in
Art. 712b Abs. 2 ZGB
umschriebenen gibt es demnach auch gewillkürte, durch den Begründungsakt geschaffene gemeinschaftliche Teile (dazu FRIEDRICH, a.a.O. S. 64 N. 3 und S. 65 N. 12).
Im vorliegenden Fall wurde im Begründungsakt (Ziffer III) ausdrücklich erklärt, dass unter anderem "das Dach" zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen ist. In Ziffer 3 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft wurden die für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Teile zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt, wobei wiederum ausdrücklich bemerkt wurde, dass dazu das Dach und die Decken gehören. "Das Dach" steht also im vorliegenden Fall nicht im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers, sondern bildet Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums.
"Dach" ist alles, was die auf Parzelle Nr. 1732 errichteten Gebäude gegen oben abgrenzt. Dazu gehört nicht nur das Dach der drei Wohnblöcke, sondern auch dasjenige der Einstellhalle, soweit diese sich nicht unter dem Wohnblock A befindet. Das Dach der Einstellhalle steht also grundsätzlich im gemeinschaftlichen Eigentum der Stockwerkeigentümer. Die
BGE 106 II 11 S. 17
Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb berechtigt und verpflichtet, für den Unterhalt des Daches zu sorgen.
4.
Was die Beklagte dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Ob eine Einstellhalle grundsätzlich zu Sonderrecht ausgeschieden werden könne oder nicht und ob die von der Vorinstanz diesbezüglich geäusserten Zweifel berechtigt seien, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz führte aus, die Ausscheidung der Halle als selbständige Stockwerkeinheit sei nun einmal im Grundbuch erfolgt. Sie ging also von den tatsächlichen Gegebenheiten aus und behandelte die Einstellhalle als selbständige Stockwerkeinheit, an der ein Sonderrecht begründet worden ist, wie dies auch der Auffassung der Beklagten entspricht.
Dafür, dass
Art. 712b Abs. 2 ZGB
verschieden auszulegen sei, je nachdem ob das im Stockwerkeigentum stehende Gebäude horizontal oder vertikal in Stockwerkeinheiten unterteilt sei, spricht nichts. Die genannte Bestimmung weist jene Bauteile dem gemeinschaftlichen Eigentum zu, die für die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind. Die Beklagte behauptet, dass dies für die Decke der Einstellhalle nicht zutreffe. Ob das richtig sei, kann offen bleiben, nachdem das Dach im Begründungsakt ausdrücklich den gemeinschaftlichen Teilen zugewiesen worden ist.
Die Behauptung der Beklagten, es sei nicht widerrechtlich, die Decke der Einstellhalle der Sondernutzung der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle zuzuweisen, geht an der Sache vorbei. Die Bedachung der Einstellhalle besteht aus Beton von gewisser Dicke. Von unten, d.h. von der Einstellhalle her betrachtet, ist dies die Hallendecke, von oben her betrachtet aber zugleich das Dach. Wohl steht es der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle (als Trägerin des Sonderrechts an der Stockwerkeinheit Einstellhalle) frei, die Decke nach ihrem Belieben zu behandeln und zu gestalten. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht darum. Das Wasser dringt von oben her ein, weshalb es keineswegs abwegig ist, die Bedachung der Einstellhalle von oben, d.h. vom "Dach" her zu sanieren. Das Dach aber gehört zu den gemeinschaftlichen Teilen.
Die Beklagte führt aus, nach übereinstimmender Sachdarstellung beider Parteien (also auch der Klägerin) sei für den Unterhalt der Einstellhalle die Miteigentümergemeinschaft
BGE 106 II 11 S. 18
Einstellhalle verantwortlich; das Obergericht habe sich demnach in seinem Urteil über die eigene Sachdarstellung der Klägerin hinweggesetzt. Dieser Einwand ist unbegründet, liess doch die Klägerin in der Replik ausdrücklich ausführen, das Dach der Einstellhalle könne nicht im Sonderrecht stehen, selbst dann nicht, wenn es sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinde.
Der Beklagten kann darin beigepflichtet werden, dass es im vorliegenden Fall auf die besondere Verantwortungsordnung ankommt. Diese sieht aber gerade vor, dass das Dach im gemeinschaftlichen Eigentum steht, womit die Berechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben ist, für den Unterhalt und gegebenenfalls die Reparatur des Daches zu sorgen.
Der Beklagten mag auch darin Recht gegeben werden, dass es ihr freistand, die Decke von unten her abzudichten. Sie hätte das im Einverständnis mit der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle tun dürfen, da diese, wie erwähnt, die Hallendecke nach ihrem Gutdünken behandeln darf, gleich wie jeder Stockwerkeigentümer die Decke seiner Wohnung nach seinem Belieben gestalten darf. Hätte die Beklagte diese Abdichtung so wirksam vorgenommen, dass kein Wasser mehr eindringt, wäre es nicht zu diesem Prozess gekommen. Offenbar unterliess sie aber eine solche Behandlung, oder die vorgenommene Behandlung erwies sich als wirkungslos oder zumindest ungenügend. Unter diesen Umständen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Behebung der Mängel von oben, vom Dach her, zu versuchen, was in solchen Fällen nach allgemeiner Erfahrung auch üblich ist, wird doch ein undichtes Flachdach in der Regel nicht von unten, sondern von oben abgedichtet.
Ob die Klagelegitimation der Klägerin aus zwingenden gesetzlichen Vorschriften oder aus dem Beschluss der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 abgeleitet werden kann, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ergibt sie sich aus der öffentlich beurkundeten Stockwerkeigentumsbegründung, in welcher das Dach ausdrücklich den Sonderrechten entzogen und zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt wurde. Aus dem gleichen Grund ist auch unerheblich, ob die Klägerin behauptet habe, der Unterhalt des Daches der Einstellhalle gehöre zu ihren gemeinschaftlichen Aufgaben. Dass sie den Willen hat, die Mängel am Dach zu beheben, lässt
BGE 106 II 11 S. 19
sich übrigens angesichts des vorliegenden Prozesses ernstlich nicht bestreiten.
Richtig ist, dass der Reparatur-Fonds der Miteigentümerschaft Einstellhalle nicht zum Vermögen der Klägerin gehört. Dies nahm die Vorinstanz aber auch nicht an. Wird die Behebung der Mängel durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorgenommen, werden allen Stockwerkeigentümern, also auch der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle als Trägerin des Sonderrechts an der Einstellhalle, entsprechend ihren Anteilsquoten Kosten erwachsen. Der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle steht es dann frei, diese ihr anfallenden Kosten aus ihrem Reparatur-Fonds zu leisten oder auf die einzelnen Miteigentümer abzuwälzen.
Wer Mitglied der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle ist bzw. ob nur etwa die Hälfte der Wohnungseigentümer zugleich auch Miteigentümer der Einstellhalle seien, ist unerheblich. Die Einstellhalle ist wie eine Wohnung als Sonderrecht ausgeschieden. Der Träger des Sonderrechts Einstellhalle ist wie die Träger der Sonderrechte an den Wohnungen Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ob das Sonderrecht an der Einstellhalle oder an einer Wohnung im Miteigentum mehrerer Personen stehe, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Miteigentümer der Einstellhalle haben wie diejenigen einer Wohnung einen Vertreter zu bestellen, der an den Stockwerkeigentümerversammlungen ihr Sonderrecht vertritt (Ziffer 7 des Reglements). Wären die Miteigentümer am Sonderrecht Einstellhalle der Auffassung gewesen, ihre eine Gesamtstimme sei an den Stockwerkeigentümerversammlungen, an denen die Dachreparatur behandelt wurde, nicht ordnungsgemäss vertreten gewesen, hätten sie die Beschlüsse jener Versammlungen anfechten können. Das haben sie indessen nicht getan. Die fraglichen Beschlüsse sind deshalb auch für sie massgebend.
Der Einwand, es wäre nicht sachgerecht, jene Wohnungseigentümer, die nicht zugleich Miteigentümer der Einstellhalle sind, für wesentliche Bauteile der Einstellhalle anteilsmässig unterhaltspflichtig zu erklären, verkennt das Wesen des Stockwerkeigentums. In ähnlicher Weise könnte z.B. gesagt werden, es sei unbillig, einen im Parterre wohnenden Stockwerkeigentümer für Schäden am Dach über dem zehnten Stockwerk mithaften zu lassen. Welche Stockwerkeigentümer die Kosten der
BGE 106 II 11 S. 20
Dachreparatur letzten Endes zu tragen haben, ist im übrigen eine interne Angelegenheit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die die Beklagte nichts angeht. II
5.
Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage in der Klageschrift unter anderem aus, R. habe in der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärt, die Mängel am Garagendach würden durch seine Firma, die Beklagte, einwandfrei und korrekt behoben; und zwar habe er diese Zusicherung vorbehaltlos und wiederholt abgegeben; die Beklagte sei an diese von ihrem Verwaltungsratspräsidenten in ihrem Namen übernommene Verpflichtung gebunden; sie sei ihrer Pflicht aber nicht oder nur ungenügend nachgekommen und habe deshalb ihre geschuldete aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen. In der Replik führte die Klägerin aus, es stünden nicht Gewährleistungsansprüche zur Diskussion, sondern die Klage gründe darauf, dass die Beklagte sich durch ihren Verwaltungsratspräsidenten uneingeschränkt zur Behebung der Mängel verpflichtet habe, dieser Pflicht aber nicht nachgekommen sei. Sinngemäss gleich argumentierte die Klägerin vor der Vorinstanz.
Die Klägerin klagt also auf Erfüllung einer Verpflichtung, von der sie behauptet, dass R. sie ihr gegenüber namens der Beklagten eingegangen sei. Bei dieser Sachlage ist nur schwer verständlich, wie ihr die Aktivlegitimation bestritten werden kann.
6.
Soweit die Beklagte der Klägerin die Legitimation zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen abspricht, sind ihre Ausführungen gegenstandslos, weil die Klage sich in erster Linie nicht auf Gewährleistungsansprüche, sondern auf eine von R. angeblich separat abgegebene Verpflichtungserklärung stützt. Dass diese von der Beklagten bestritten wird, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil bei der Beurteilung der Aktivlegitimation zunächst davon auszugehen ist, was die Klägerin behauptet.
Soweit die Beklagte geltend macht, R. habe seine Erklärung nur "anlässlich", nicht aber "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben, ist diese Unterscheidung spitzfindig. Nachdem in der fraglichen Versammlung lange über die
BGE 106 II 11 S. 21
Mängel diskutiert und der Beizug eines Gutachters erwogen worden war, gab R. gemäss Protokoll die behauptete Erklärung ab. Diese diente offenbar der Beruhigung der Stockwerkeigentümer, war also an diese gerichtet und mithin auch "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben worden. Jedenfalls geht es nicht an, diese Erklärung zum vornherein schon so auszulegen, dass deswegen allein die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen wäre.
Ob die angebliche Erklärung R. rechtswirksam und als abstrakte Verbindlichkeit überhaupt zulässig sei und ob die Klägerin in Wirklichkeit nicht doch Gewährleistungsansprüche geltend machen wolle, wird im Rahmen der materiellen Prüfung des Falles zu beurteilen sein. Im vorliegenden Verfahren kann auf diese Fragen nicht eingetreten werden, weil sie mit der Aktivlegitimation, um die es hier allein geht, nichts zu tun haben. Die fraglichen Ausführungen der Berufungsschrift sind deshalb verfrüht.
Inwiefern die Klägerin Ansprüche der Art, wie sie sie geltend macht, nicht sollte erwerben und vor Gericht einklagen können, ist unerfindlich. Nach
Art. 712l ZGB
kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft in ihrem eigenen Namen Vermögen erwerben, soweit ihre Verwaltungstätigkeit dies mit sich bringt, und sie kann unter eigenem Namen klagen. Dass die Behebung von Mängeln an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teilen zur ordentlichen Verwaltungstätigkeit einer Stockwerkeigentümergemeinschaft gehört, kann im Ernst nicht bestritten werden (vgl.
Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
). Wenn R., wie behauptet, namens der Beklagten gegenüber der Klägerin die Verpflichtung eingegangen ist, die Mängel am Dach der Einstellhalle zu beheben, ist der daraus entstandene Anspruch ins Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefallen. Er muss deshalb von dieser in eigenem Namen geltend gemacht werden können. Andernfalls könnten solche Ansprüche gar nicht durchgesetzt werden. Bei Forderungsklagen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 103). Bauliche Mängel müssen aber in Fällen der vorliegenden Art gerade dann, wenn Bauherr und Unternehmer ihre Haftung bestreiten, zunächst aus Mitteln des
BGE 106 II 11 S. 22
Verwaltungsvermögens der Stockwerkeigentümergemeinschaft behoben werden. Zur Erhebung von Forderungsklagen in diesem Zusammenhang muss die Stockwerkeigentümergemeinschaft berechtigt sein. Die Berufung erweist sich mithin auch in diesen Punkten als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a552b248-846c-4b3d-bd7c-f768997bbb8d | Urteilskopf
114 Ia 209
34. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 juin 1988 dans la cause X. et divers consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Baurecht: Zonenkonformität eines Bauvorhabens.
Beschwerdelegitimation (E. 1a); Ausnahme von der bloss kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b).
Weigerung, auf ein Bauvorhaben des Dienstleistungssektors Zonenvorschriften einer Industriezone anzuwenden, die für Industrie (nichtverschmutzende Industrie), Handels- und Dienstleistungsbetriebe bestimmt ist. Entscheid für willkürlich erklärt (E. 2); gleichzeitige Feststellung eines Verstosses gegen das Prinzip des Vertrauensschutzes (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 114 Ia 209 S. 209
En décembre 1984 et janvier 1985, X. et consorts ont promis d'acheter deux parcelles sises au lieu-dit "La Susette", sur le territoire de la commune genevoise du Grand-Saconnex.
Une loi cantonale du 14 septembre 1979 autorise à cet endroit l'application, aux conditions fixées par la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD), des règles de la zone industrielle au sens de la loi sur les constructions et installations diverses (LCI), cela pour permettre la création d'un quartier
BGE 114 Ia 209 S. 210
destiné aux activités industrielles non polluantes, commerciales et de service. L'art. 2 LGZD subordonne la délivrance d'autorisations de construire à l'approbation préalable par le Conseil d'Etat d'un plan localisé d'aménagement et des conditions particulières applicables au projet présenté. A cet égard, un plan d'aménagement du quartier de "La Susette" a été approuvé le 21 juillet 1982 et son règlement dispose que "les terrains sont réservés aux activités industrielles non polluantes, commerciales ou de service" (art. 2). Par ailleurs, la loi générale sur les zones de développement industriel du 13 décembre 1984 (LGZDI) prévoit aussi, à son art. 4, qu'en vue de la délivrance d'une autorisation de construire dans ces zones, le Conseil d'Etat peut autoriser l'application des normes de la zone industrielle, au sens de la LCI, à différentes conditions.
Le 18 avril 1985, les promettants-acheteurs ont sollicité du Département des travaux publics du canton de Genève une autorisation préalable pour la construction d'un bâtiment destiné à recevoir avant tout des bureaux, des entrepôts et un parking souterrain de 114 places. Le projet avait été établi en fonction du plan d'aménagement de "La Susette". Après un échange de correspondances et l'établissement d'un nouveau projet, le département leur délivra l'autorisation préalable le 29 octobre 1985; celle-ci portait sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet. Elle précisait que "les conditions d'application des normes de la zone de développement seront observées".
La vente des deux parcelles eut lieu le 3 décembre 1985 et les acquéreurs ont été inscrits au registre foncier, comme propriétaires, le 24 janvier 1986. Le 24 février suivant, le Conseiller d'Etat chargé du Département des travaux publics leur fit toutefois savoir que le Conseil d'Etat devait tout d'abord prendre un arrêté de déclassement avant la délivrance de l'autorisation définitive de construire et que l'autorisation préalable délivrée était donc censée l'avoir été à titre de simple renseignement.
Statuant sur la requête en autorisation de construire définitive le 21 octobre 1987, le Conseil d'Etat genevois refusa de lui appliquer les normes de la zone industrielle, en bref pour les motifs suivants: les normes de la zone de développement industriel de "La Susette" permettaient certes, outre des activités du secteur secondaire, des activités commerciales ou de service; toutefois, vu les projets déjà autorisés dans cette zone, en particulier
BGE 114 Ia 209 S. 211
d'importants projets relevant du secteur tertiaire, le solde des terrains non bâtis se devait désormais d'être réservé à des activités industrielles ou artisanales; en conséquence, plus aucune dérogation n'y serait accordée au profit d'activités hôtelières, commerciales ou de service; des projets de modification des plans directeur et d'aménagement de "La Susette" étaient d'ailleurs en cours, modifications qui n'avaient cependant pas encore été adoptées.
Par la voie du recours de droit public, X. et consorts ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté du Conseil d'Etat, en invoquant la violation des
art. 4, 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et invité le Conseil d'Etat à appliquer les normes de la zone industrielle au projet des recourants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Conseil d'Etat fait valoir que les recourants ne sont pas directement concernés par la décision attaquée, car ils n'auraient pas été parties à la procédure cantonale, la requête d'autorisation de construire définitive ayant été présentée au nom d'une société tierce.
Aux termes de l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans des intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection. Il importe peu que la qualité de partie lui ait été ou non reconnue en procédure cantonale (
ATF 112 Ia 89
consid. 1b,
ATF 109 Ia 93
, 172 consid. 4a,
ATF 107 Ia 74
consid. 2a et les arrêts cités).
En tant que propriétaires des parcelles litigieuses, les recourants ont qualité pour entreprendre par la voie du recours de droit public une décision de dernière instance cantonale qui les empêche de leur donner une affectation prévue par la réglementation en vigueur. Au demeurant, et sans que cela soit déterminant, le Département des travaux publics n'a à aucun moment soulevé d'objection quant à la qualité pour agir des recourants sur le plan cantonal. Au contraire, il les a manifestement considérés comme instants à la
BGE 114 Ia 209 S. 212
demande de permis et l'ensemble des circonstances démontre que telle était bien leur qualité, quel qu'ait pu être le rôle joué par la société tierce, mentionnée il est vrai comme requérante dans la demande d'autorisation de construire définitive.
b) Outre l'annulation de la décision attaquée, les recourants demandent qu'il soit ordonné au Conseil d'Etat d'autoriser l'application des règles de la zone industrielle au projet qu'ils ont présenté. En principe, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision cantonale (
ATF 112 Ia 225
consid. 1c,
ATF 111 Ia 46
consid. 1c et 123 consid. 1b). Exceptionnellement, l'autorité cantonale peut cependant être invitée à délivrer une autorisation de police refusée à tort, s'il apparaît que toutes les conditions en sont remplies (
ATF 100 Ia 158
consid. 1 et 174 consid. 2a).
Le Conseil d'Etat invoque à l'appui de son refus uniquement l'affectation prétendument incompatible du projet avec les règles de la zone. En l'espèce, la situation en ce qui concerne les principes d'application de ces règles est claire, et le fait que certaines mesures concrètes soient encore indispensables en vue de la réalisation du projet n'empêche pas de faire exception, dans les circonstances données, au caractère cassatoire du recours de droit public.
2.
Le Conseil d'Etat refuse d'appliquer les normes de la zone industrielle au projet de construction litigieux au motif que celui-ci serait contraire à ces normes. Si, par le passé, il a autorisé dans le quartier de "La Susette" des constructions à but administratif et hôtelier, il n'entend plus désormais y octroyer de dérogations en faveur d'activités du secteur tertiaire. Il fait valoir son large pouvoir d'appréciation dans ce domaine.
Certes, selon l'art. 4 LGZDI, le Conseil d'Etat "peut", mais n'est pas tenu, d'octroyer l'autorisation de déclassement. Il ne saurait toutefois user de ses pouvoirs sans restriction et sa décision doit respecter les droits constitutionnels, en particulier éviter l'arbitraire, c'est-à-dire l'application déraisonnable des dispositions légales ou l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt non publié du 24 mai 1988, N. contre Conseil d'Etat du canton de Genève, consid. 2).
Les normes applicables au secteur de "La Susette", plus précisément l'art. 2 du règlement de ce quartier, autorisent expressément, outre les activités industrielles non polluantes, les activités commerciales et de service. Rien ne permet de dire que ces activités commerciales et de service ne seraient admises qu'à titre
BGE 114 Ia 209 S. 213
exceptionnel. La réglementation en question les met, au contraire, sur le même pied que les activités industrielles. Le fait qu'elle exclue les activités industrielles polluantes démontre d'ailleurs qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une pure zone industrielle. On ne saurait dès lors refuser un projet dans la zone incriminée pour le seul motif qu'il relèverait du secteur tertiaire, alors que précisément les activités commerciales et de service y sont expressément admises. A cet égard, la présente espèce se distingue nettement de l'affaire N. déjà citée (arrêt du 24 mai 1988), où le terrain concerné se trouvait dans une zone réservée exclusivement à des activités industrielles ou assimilées: l'autorité cantonale pouvait alors sans arbitraire refuser un projet relevant du secteur tertiaire. Ici, le Conseil d'Etat fait certes valoir qu'il existe déjà assez de bâtiments voués au secteur tertiaire dans le quartier de "La Susette" et qu'il faut consacrer les parcelles encore disponibles à l'industrie, qui manque de terrains à Genève. On peut comprendre un tel objectif. Cependant, l'autorité ne saurait en assurer la réalisation en appliquant les règles déterminantes de façon contraire à leur texte clair, sous peine de verser dans l'arbitraire. Une modification des dispositions légales ou réglementaires en cause doit préalablement être décidée par l'organe compétent, modification qui est précisément en cours dans le cas particulier.
3.
Il y a lieu d'examiner si, outre le caractère arbitraire qu'elle revêt visiblement en l'espèce, la décision attaquée s'avère aussi contraire au principe de la bonne foi, comme le font valoir par ailleurs les recourants.
a) Le principe de la bonne foi confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'à juste titre il a placée dans ces promesses et assurances. Selon la jurisprudence (
ATF 109 V 55
consid. 3,
ATF 108 Ib 385
,
ATF 107 V 160
/161; cf. ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, I p. 390 ss), les conditions d'exercice de ce droit sont les suivantes:
1) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3) que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte suivant lequel il a réglé sa conduite;
4) qu'il se soit fondé sur l'acte en question pour prendre des
BGE 114 Ia 209 S. 214
dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée.
b) Il est manifeste que la première de ces conditions (1) est remplie dans le cas particulier.
Quant à la deuxième (2), le Conseil d'Etat soutient que la décision d'autorisation préalable du 29 octobre 1985 émane du Département des travaux publics et qu'elle ne le lie dès lors pas, puisque c'est à lui, gouvernement cantonal, qu'il incombe d'autoriser ou non l'application des normes de la zone industrielle. Certes, l'autorisation préalable a été prise par le département et il fallait encore, au stade de la demande définitive, une décision de déclassement du Conseil d'Etat. Il s'agit toutefois de deux autorités de la police des constructions, dont l'une est subordonnée à l'autre (cf. art. 2 et 6 al. 1 et 5 LGZD; art. 4 et 5 al. 1 et 3 LGZDI, qui attestent de cette subordination pour la délivrance des autorisations en zone de développement, respectivement en zone de développement industriel). Le dossier révèle à ce propos que si le Conseil d'Etat a décidé, en février 1986, de ne plus autoriser d'activités du secteur tertiaire à "La Susette", c'est sur la proposition du département qu'il a pris cette décision. L'arrêté attaqué se borne à reprendre le point de vue de l'autorité subalterne, qui tend à remettre en cause l'autorisation préalable du 29 octobre 1985. L'argument tiré de la coexistence de deux autorités distinctes n'a donc, en l'espèce, guère de poids. Au demeurant, l'administré peut également invoquer sa bonne foi lorsqu'il n'a pas été en mesure, même avec l'attention voulue, de se rendre compte de l'incompétence de l'autorité (cf. GRISEL, op.cit., p. 391; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 110/111). Il faut admettre à cet égard que les autorités cantonales ont fait preuve d'ambiguïté dans le cas particulier.
Le Département des travaux publics avait constaté, en délivrant l'autorisation préalable, que l'affectation projetée était conforme aux règles de la zone de développement en cause. Dans sa lettre du 24 février 1986, il a cependant estimé que cette autorisation devait être considérée comme une prise de position sans portée juridique sur une simple demande de renseignements. Il faut ainsi examiner si les recourants avaient de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte du 29 octobre 1985 (condition 3). Conformément à l'art. 5 al. 1 LCI, la demande préalable tend à obtenir du département une réponse sur, notamment, l'implantation
BGE 114 Ia 209 S. 215
et la destination du projet présenté. Régulièrement publiée dans la Feuille d'avis officielle, cette réponse vaut décision et entre définitivement en force, faute de recours, sur les objets qu'elle agrée (art. 5 al. 5 et 214 al. 1 LCI). L'autorisation préalable délivrée en l'espèce constatait expressément et sans réserve que le projet soumis était conforme du point de vue de sa destination. La thèse selon laquelle cette autorisation n'aurait constitué en fait qu'une réponse sans engagement à une demande de renseignements n'est pas soutenable. La demande préalable a en effet été traitée comme telle et a fait l'objet, comme on vient de le voir, d'une décision qui n'a du reste pas été attaquée. Rien ne laissait apparaître qu'il pût s'agir d'un simple renseignement ne liant pas l'administration. Le Conseil d'Etat admet d'ailleurs, dans sa réponse au recours, que pour éviter d'induire en erreur les administrés, le département a été amené à traiter comme demandes de renseignements des requêtes préalables lorsqu'une décision de déclassement était ensuite encore nécessaire. Mais alors, ce fait ressortait clairement de la réponse du département, comme dans le cas N. susmentionné (arrêt du 24 mai 1988). En l'espèce, les recourants pouvaient donc se fier au contenu de l'autorisation préalable du 29 octobre 1985 pour prendre des dispositions en vue de la réalisation de leur projet. De fait, ils ont mis à exécution leur promesse d'achat des deux parcelles en signant les contrats de vente du 3 décembre 1985, et il n'est pas contesté qu'ils ne sauraient modifier les dispositions ainsi prises sans subir un préjudice (condition 4).
Quant à la dernière condition (5), on relève que la situation juridique n'a pas changé entre le moment où l'autorisation préalable a été délivrée et le déclassement refusé. Certes, il existe un projet de modification des règles de la zone; il a toutefois été soumis à l'enquête publique après que la décision a été rendue, et le Conseil d'Etat ne prétend d'ailleurs pas que ce projet pourrait être opposé à la demande des recourants.
c) Enfin, l'intérêt public poursuivi en l'espèce ne l'emporte pas manifestement sur l'intérêt privé des recourants à réaliser leur projet. Les autorités cantonales ne sauraient donc, exceptionnellement, se délier de leurs engagements (cf. GRISEL, op.cit. p. 397). Il en va ici différemment du cas, jugé par le Tribunal fédéral, où l'autorisation préalable avait été délivrée et le déclassement refusé par le Conseil d'Etat, parce que le bâtiment envisagé entrait en conflit avec un projet de construction de route nationale et qu'il n'eût pas été raisonnable d'autoriser une construction pour risquer
BGE 114 Ia 209 S. 216
de devoir la démolir par la suite (arrêt S.I. Perly-Soleil du 19 novembre 1975, publié dans SJ 1976, p. 545 ss, consid. 6).
4.
Les considérations qui précédent permettent d'admettre, dans les circonstances du cas particulier, l'existence d'une violation à la fois de l'interdiction de l'arbitraire (consid. 2) et du principe de la bonne foi (consid. 3). Cela étant, le Tribunal fédéral peut admettre le recours et inviter l'autorité intimée, conformément au consid. 1b, à appliquer les normes de la zone industrielle au projet des recourants. Un examen particulier des autres griefs soulevés (violation du principe de la légalité, inégalité de traitement, détournement de pouvoirs, atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, ainsi qu'à la garantie de la propriété) s'avère dès lors superflu. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a5555eaf-0153-4f00-a6a4-38457a3d9359 | Urteilskopf
90 IV 109
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1964 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Henchoz. | Regeste
Art. 1 und 2 Abs. 2 Ausverkaufsordnung.
1. Die in Aussicht gestellten Vergünstigungen können in einer Preisherabsetzung, in einer Zugabe oder Prämie, d.h. in einer andern Ware oder Leistung, bestehen.
2. Darunter fallen nicht Gegenstände, die unabhängig von jedem Kauf gewährt werden, und solche von geringem Wert, die zu Reklamezwecken der verkauften Sache beigegeben werden.
3. Massgebend ist einzig der Gesamteindruck, den die Ankündigung beim Durchschnittsleser erweckt. | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 90 IV 109 S. 109
A.-
Henchoz, directeur du magasin "Au Sans Rival", à Neuchâtel, a fait insérer dans la Feuille d'avis de Neuchâtel du 23 février 1963 une annonce intitulée "Offre de la semaine", qui porte sur un ensemble composé d'un pull-over avec veste tricotée. Imprimée dans le même
BGE 90 IV 109 S. 110
caractère que la description de cet article, la note suivante figure au bas du texte, à droite:
"Samedi 23 février Journée spéciale de notre action française, avec distribution gratuite de pochettes et produits de parfumerie."
B.-
Le 19 mars 1963, sur le vu de cette annonce, le Procureur général du canton de Neuchâtel a condamné Henchoz à une amende de 100 fr. en vertu de l'art. 20 de l'ordonnance du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (en abrégé: OL).
Sur opposition de Henchoz, le Tribunal de police du district de Neuchâtel acquitta le prévenu, le 26 septembre 1963.
Le Ministère public se pourvut devant la Cour de cassation pénale neuchâteloise, mais celle-ci le débouta, le 27 décembre 1963.
C.-
Le Procureur général du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 1er de l'ordonnance du 16 avril 1947 définit la liquidation ou l'opération analogue comme une vente au détail pour laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement. Selon l'art. 2 al. 2, les opérations analogues, dites ventes "au rabais", se distinguent des liquidations proprement dites en ce qu'elles n'ont pas pour but ou pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés de marchandises; elles comprennent les ventes avec rabais extraordinaires, les ventes réclame, les ventes spéciales, ainsi que toutes autres opérations exécutées sous des désignations analogues.
Les avantages visés par l'art. 1er peuvent consister dans une réduction du prix, un supplément de marchandises
BGE 90 IV 109 S. 111
ou encore une prime, c'est-à-dire une autre marchandise ou prestation (par exemple, un voyage gratuit ou même des pièces de monnaie qui seraient jointes à l'emballage: Circulaire du Département fédéral de l'économie publique contenant des remarques explicatives relatives à l'OL, FF 1947 II pp. 73 s.; GERMANN, Concurrence déloyale, pp. 259 et 357; v. BÜREN, Comm. ad art. 17 ss. LCD, n. 10, pp. 225 s.). Ne constituent du reste des avantages dans cette acception du terme que les prestations dont la valeur est suffisante pour inciter le public à l'achat. Ainsi lorsqu'on promet de donner, en sus de la chose vendue, un objet de peu de valeur, à titre de réclame, il ne s'agit pas là d'une prime (cf. art. 20 al. 2 LCD).
Pour appliquer ces principes, on recherchera non pas quel a été le sens que l'auteur a entendu donner à son annonce, ni quel a été effectivement le genre de la vente ou la nature et la valeur des objets distribués et s'ils l'ont été à tous les visiteurs indifféremment ou aux seuls acheteurs, mais uniquement quelle impression d'ensemble l'annonce a éveillée chez le lecteur moyen (RO 76 IV 185, consid. 4;
83 II 462
).
2.
Dans la présente espèce, la Cour de cassation neuchâteloise a libéré Henchoz, parce que l'annonce incriminée n'aurait pas été propre à éveiller chez le public l'impression que les "pochettes" et les articles de parfumerie n'auraient été offerts qu'aux seuls acheteurs. En effet, dit-elle, l'inculpé a annoncé une distribution, qu'il a expressément qualifiée de gratuite; elle en conclut que, d'après le texte suffisamment clair de l'annonce, non seulement les bénéficiaires n'auraient rien à débourser pour obtenir l'objet annoncé, mais encore qu'ils n'auraient aucun achat à faire.
Elle méconnaît, dans cette argumentation, que la distribution était mise, par le texte de l'annonce, dans un rapport étroit avec la journée spéciale de l'"action" française entreprise par l'intimé. C'était, pour les lecteurs moyens ou du moins pour la plupart d'entre eux, la lire
BGE 90 IV 109 S. 112
à une vente, donc à une obligation d'achat. Car le terme "action", dans l'usage commercial suisse, désigne une vente spéciale, en général particulièrement avantageuse et de courte durée (arrêt de ce jour en la cause Ministère public du canton de Neuchâtel c. Appenzeller). Peu importe qu'en réalité l'intimé n'ait pas procédé à une telle vente, notamment pour des produits français. Comme on l'a rappelé plus haut, ce qui est décisif, c'est l'impression générale que l'annonce fait sur le lecteur moyen. Peu importe, en outre, que la distribution ait été dite "gratuite"; la gratuité peut être réservée aux acheteurs.
L'annonce éveillant l'idée d'une faveur accordée aux seuls acheteurs, le motif de libération invoqué par la cour cantonale tombe et il faut rechercher si les autres éléments constitutifs de l'infraction visée par l'art. 20 OL sont réalisés.
3.
Que l'offre incriminée ait été faite publiquement, cela est manifeste. Elle était en outre momentanée, puisque l'intimé l'avait expressément limitée au samedi 23 février.
Il reste dès lors à savoir si les choses offertes constituaient bien un avantage, c'est-à-dire avaient, comme on l'a dit, une valeur suffisante pour inciter le public à l'achat ou si, au contraire, il s'agissait d'objets de peu de valeur, donnés à titre de réclame et non assimilables à des primes. L'annonce mentionnait expressément des "pochettes et produits de parfumerie". Ces mots, pour le lecteur moyen, évoquent l'idée, non pas de simples échantillons, mais d'objets ou de quantités tout au moins notables et qui sont nécessairement de quelque valeur. La perspective de recevoir un mouchoir d'ornement ou une certaine quantité d'un produit de parfumerie - que l'on était fondé à croire de provenance française - ne pouvait manquer d'exercer une certaine attirance sur le public et de provoquer des ventes. L'intimé allègue en vain qu'il ne s'est effectivement agi que de simples échantillons sans grande valeur marchande. Son annonce ne le faisait nullement attendre et si les emballages distribués
BGE 90 IV 109 S. 113
étaient réellement minuscules, cela aggravait encore l'infraction en lui ajoutant un élément de tromperie, dont l'ordonnance du 16 avril 1947 veut précisément garantir le public (RO 76 IV 184, consid. 2;
78 IV 124
s.). Cet élément résulte de la rédaction équivoque de l'annonce, qui, mentionnant une "action" française et la distribution de "produits de parfumerie", faisait attendre une vente de produits français - apparemment inexistante - et une véritable prime et non un échantillon tout à fait minime.
Les éléments objectifs de l'infraction visée par l'art. 20 al. 1 lit. a OL sont donc réunis.
4.
...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau. | null | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a55a82bd-4bf8-41c6-a167-055a5f8fc7c8 | Urteilskopf
87 II 355
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1961 i.S. Rytz und Konsorten gegen Balsiger. | Regeste
Art. 482 ZGB
: Die im Testament zeitlich nicht beschränkte Auflage an den Vermächtnisnehmer, bei Veräusserung der vermachten Liegenschaft oder von Teilen derselben einen allfälligen Mehrerlös an die Erben im Verhältnis ihrer Erbberechtigung herauszugeben, ist entsprechend dem Grundsatz der Verfügungsfreiheit und mangels zeitlicher Beschränkung solcher Auflagen durch das Gesetz zulässig; sie ist weder unsittlich noch rechtswidrig und verpflichtet den Vermächtnisnehmer auf dessen Lebenszeit, mindestens aber so lange, als er die Vorteile des Vermächtnisses geniesst. | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 87 II 355 S. 356
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 30. Dezember 1926 verschied in Bern alt Forstmeister J. R. Balsiger im Alter von 82 Jahren. In einer letztwilligen Verfügung vom 12. Oktober 1918 mit Nachträgen vom 5. April 1924 und 27. April 1926 hatte er, der kinderlos geblieben war und über sein Vermögen letztwillig frei verfügen konnte, 21 Nachkommen seiner Geschwister als Erben eingesetzt. Daneben enthält das unangefochten gebliebene Testament ein Vermächtnis an den Miterben Dr. Willy Balsiger, der mit der Liegenschaft des Erblassers in Klein-Wabern im damaligen Grundsteuerschatzungswert von Fr. 119'880.-- bedacht wurde.
Der Erblasser begründete dieses Vermächtnis im Testament wie folgt:
"... Dabei mochte ich aber Vorsorge treffen, dass das mir gehörende Landgut in Klein-Wabern, welches schon seit mehreren Jahrhunderten meiner Familie gehörte, auch nach meinem Ableben noch so lange als möglich im Besitz eines Familiengliedes aus dem Mannsstamm verbleibe. In diesem Wunsche bestärkt mich die Voraussicht, dass der dortige Grundbesitz nach seiner Lage und Entfernung von Bern in absehbarer Zeit bedeutend im Werte steigen wird und dass dieser Mehrwert nicht den Nachkommen meiner Geschwister zu gut käme, wenn das Heimwesen nach unserm Hinscheid dem Höchstbietenden hingegeben würde. Anderseits möchte ich nicht durch eigene Schuld der Letzte meines Stammes in dem Klein-Wabern werden, wo schon 1451 der Vorfahr Gilgian Balsiger ansässig war, der damals urkundlich 33 Gulden zum Vinzenzen-Altar im Münster zu Bern gestiftet haben soll. Ich erachte es nicht als närrische Altertümelei, wenigstens zu versuchen, ob der jetzige Rest des dortigen althergebrachten Familienbesitzes in meinem Stamm erhalten bleiben könne und ich hoffe, dass auch meine Erben dieses Bestreben billigen werden."
Über die Voraussetzungen des Vermächtnisses sagt das Testament:
"Meine Liegenschaft zu Klein-Wabern, Gemeinde Köniz, samt einem Stück Land auf dem Belpmoos, Gemeinde Belp, nach der jetzigen Grundsteuerschatzung im Wert von Fr. 119'880.--. Dagegen hat derselbe (d.h. der Vermächtnisnehmer Dr. Willy Balsiger) an die Erbschaftsmasse zur Verteilung an die übrigen Erben eine Übernahmssumme von Fr. 100'000.-- einhunderttausend Franken einzuwerfen. Wenn allfällig einzelne Bestandteile des Gutes oder das Gut selbst durch Verkauf od. Expropriation veräussert würden, so sollen den Miterben unter Ziff. 1-3
BGE 87 II 355 S. 357
hievor, od. gegebenenfalls ihren Nachkommen, ihre Anteile an einem Mehrerlös über die Grundsteuerschatzung hinaus im Verhältnis der Erbberechtigung zukommen. Das Vermächtnis des Grundbesitzes wird fällig mit dem Absterben meiner Frau, falls sie mich überlebt."
Nach dem Tode der Ehefrau des Erblassers wurde am 7. November 1933 das Vermächtnis vollzogen, unter gleichzeitiger Belastung der Liegenschaft mit einem Pfandvertrag über Fr. 100'000.--, welcher Betrag am selben Tage auf Grund eines Teilungsvertrages samt dem übrigen Nachlass an die 21 Miterben gelangte, die sich in diesem Vertrag als für ihre erbrechtlichen Ansprüche befriedigt erklärten, "vorbehältlich ihrer Anteile an einem eventl. Mehrerlös bei Verkauf der Besitzung in Klein-Wabern". Von 1933 bis 1955 hat Dr. Willy Balsiger die Liegenschaft, ohne etwas davon zu veräussern, in seinem Eigentum behalten; sie dürfte heute, grösstenteils Bauland geworden, mehrere Millionen Franken wert sein.
Im Jahre 1955 beanspruchte die Gemeinde Köniz von dieser Liegenschaft für eine Strassenverbreiterung einen Landstreifen von 2530 m2, wofür eine Gesamtentschädigung von Fr. 75'900.-- vereinbart wurde, an die der Veräusserer schon im Jahre 1955 einen Teilbetrag von Fr. 70'000.-- ausbezahlt erhalten hat.
B.-
Am 27. März 1958 erhob ein Teil der übrigen Erben, die heutige Streitgenossenschaft, beim bernischen Appellationshof gegen Dr. Balsiger Klage auf Zahlung ihres Anteils am Gewinn aus der genannten Landabtretung. Der Beklagte widersetzte sich der Klage. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, ob den Klägern aus dem Testament noch ein Rechtsanspruch zustehe.
Mit Urteil vom 24. November 1960 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass eine unbefristete Beschränkung der Eigentumsrechte, wie sie in der testamentarischen Auflage an den Beklagten zur Beteiligung der Miterben an einem Mehrerlös aus der Liegenschaft liege, sich wie eine verbotene Nacherbeneinsetzung oder ein unzulässiger Familienfideikommiss
BGE 87 II 355 S. 358
auswirken würde und dem auf dem Boden der liberalistischen Auffassung des freien Eigentums stehenden Zivilgesetzbuch fremd sei. Da das Gesetz keine Bestimmung darüber enthalte, wie lange eine solche Verpflichtung Bestand haben könne, habe der Richter mangels einschlägigen Gewohnheitsrechtes gemäss
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Die Vorinstanz gelangte so insbesondere unter Hinweis auf
Art. 619 ZGB
zum Schluss, dass hier eine zeitliche Beschränkung der fraglichen Auflagen umso mehr am Platze sei, als es sich nicht um Erben allein, sondern um die Konkurrenz von Miterben gegenüber einem Vermächtnisnehmer handle, und da der Beklagte schon mehr als 20 Jahre unangefochtener Eigentümer der Liegenschaft gewesen sei, müsse die Anspruchsberechtigung der Kläger als zufolge Zeitablaufs dahingefallen betrachtet werden.
C.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger Aufhebung dieser Entscheidung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, indem sie den Standpunkt einnehmen, die Verpflichtung des Beklagten zur anteilsmässigen Herausgabe eines Mehrerlöses aus der Liegenschaft bestehe heute noch. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und damit der Klage. Er weist darauf hin, dass er das Gut während 28 Jahren im Sinne des letzten Willens des Erblassers als Landwirtschaft beisammenbehalten habe und es auch künftig weder ganz noch teilweise veräussern werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
a) .....
b) Streitig ist indessen, wie es sich mit der Dauer der Verpflichtung des Beklagten verhalte, die übrigen Miterben am allfällig verwirklichten Mehrwert teilhaben zu lassen.
Der Beklagte hat, seit er die Liegenschaft in seinem
BGE 87 II 355 S. 359
Eigentum hat, an deren Bestand selbst nichts geändert, und er gedenkt sie nach seinen Erklärungen im Prozess auch künftig unverändert zu behalten. Daher hatten die Miterben bisher keine Veranlassung, ihre Beteiligung an einem Mehrerlös geltend zu machen, und es kann daher aus ihrem Schweigen auch nicht auf Verzicht bezüglich dieses Anspruchs geschlossen werden. Erstmals ist der Anspruch aktuell geworden, als der Beklagte im Jahre 1955 der Gemeinde Köniz einen Landstreifen abtreten musste und dafür schon damals einen Teilbetrag von Fr. 70'000.-- erhalten hat, während er den Rest von Fr. 5900.-- noch zugut hat, da das Geschäft grundbuchamtlich noch nicht abgewickelt werden konnte. Dieser Enteignungsfall hat Anlass zur vorliegenden Klage gegeben.
Das Bundesgericht teilt die Auffassung der Vorinstanz, dass die Auflage an den Beklagten, die übrigen Erben an einem Mehrerlös zu beteiligen, an sich zulässig war. Der Erblasser kann nach
Art. 482 ZGB
einem Bedachten, sei er Erbe oder - wie der Beklagte mit Bezug auf die Liegenschaft - Vermächtnisnehmer, Auflagen machen. Das Gesetz verbietet nur unsittliche oder rechtswidrige Auflagen und Bedingungen. Dass eine Auflage auch darin bestehen kann, einen Gewinn aus einer Liegenschaft mit den Miterben zu teilen, wird in der Doktrin mit Recht angenommen (vgl. ESCHER, Komm. zu.
Art. 482 ZGB
, N. 13, und dortiger Hinweis auf einen Berner Fall, ZbJV 73, S. 87 f., mit der Verpflichtung der Empfänger vermachter Liegenschaften, mit den Miterben den Fr. 10'000.-- übersteigenden Gewinn zu teilen, den sie innert zehn Jahren nach dem Erbgang aus diesen Liegenschaften verwirklichen könnten). Gegenstand einer Auflage kann nämlich alles sein, was als Gegenstand einer Schuldverpflichtung in Betracht kommen kann (ESCHER, Komm. zu
Art. 482 ZGB
, N. 17). Die streitige Auflage an den Vermächtnisnehmer war somit grundsätzlich zulässig.
Was ihren zeitlichen Bestand betrifft, ist festzustellen,
BGE 87 II 355 S. 360
dass das Gesetz für die Vollziehung von Auflagen zeitliche Grenzen nicht vorsieht, und da die Auflage hier auch im Testament nicht zeitlich beschränkt worden ist, fragt sich, wie lange der Beklagte daran gebunden sein soll. Hiezu hat die Vorinstanz sinngemäss ausgeführt, mangels gesetzlicher und testamentarischer Regelung habe der Richter die Gesetzeslücke im Sinne von
Art. 1 ZGB
zu schliessen, mangels Gewohnheitsrecht also nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dementsprechend hat sie geprüft, wie das Gesetz ähnliche Fälle entschieden hat, um die sich hier stellende Frage durch Analogieschluss zu lösen. So erwähnt sie im einzelnen das Verbot von neuen Familienfideikommissen (
Art. 335 Abs. 2 ZGB
), die Dauer der Nutzniessung bis zum Tode der berechtigten natürlichen oder bis zur Auflösung der berechtigten juristischen Person, wobei für diese die Nutzniessung jedoch höchstens hundert Jahre dauern kann (
Art. 749 ZGB
), die zehnjährige Dauer von Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechten (
Art. 681 und 683 ZGB
), und schliesslich die Dauer einer Gewinnbeteiligung der Miterben am Mehrerlös gemäss
Art. 619 ZGB
. Dieser Bestimmung hat die Vorinstanz die Regel entnommen, dass eine Belastung eines Grundstückes mit einem Mehrwertanspruch anderer Berechtigter zeitlich nur beschränkt zulässig sei. Sie hat in diesem Zusammenhange auch auf Art. 49 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 verwiesen, mit dem - in bezug auf das hier nicht anwendbare bäuerliche Erbrecht - für landwirtschaftliche Grundstücke in Gebieten mit städtischen Verhältnissen den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die Frist des
Art. 619 ZGB
bis auf die Dauer von 25 Jahren zu erstrecken (
Art. 621 quater ZGB
), wovon der Kanton Bern durch Verlängerung der Frist auf 20 Jahre Gebrauch gemacht hat. Somit wären - führt die Vorinstanz sinngemäss weiter aus - die Ansprüche der Kläger bei der heute für Miterben geltenden gesetzlichen Ordnung offensichtlich verwirkt, da der Beklagte im
BGE 87 II 355 S. 361
Zeitpunkte der Prozesseinleitung (27. März 1958) schon mehr als 20 Jahre unangefochtener Eigentümer der Liegenschaft gewesen sei; die Fortdauer der streitigen Verpflichtung des Beklagten bis zum heutigen Zeitpunkte könne daher nicht anerkannt werden.
Diese Überlegungen halten kritischer Überprüfung nicht stand. Zunächst ist ihnen entgegenzuhalten, dass Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte nicht auf die Dauer von zehn Jahren beschränkt sind; das gilt nur für ihre Vormerkung im Grundbuch, während sie obligatorisch, für die vertragschliessenden Parteien, über diese Zeitspanne hinaus wirksam sein können, wie das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt hat (so z.B. in BGE 53 II Erw. 3, S. 394 ff.). Sodann fehlt in der Aufzählung der Vorinstanz ein Hinweis auf das Baurecht (
Art. 675 und 779 ZGB
), während dessen Bestand dem Grundeigentümer kaum mehr als die nuda proprietas bleibt, das aber - in scharfem Widerspruch mit dem behaupteten liberalistischen Eigentumsbegriff des Zivilgesetzbuches - immerhin eine Lebensdauer von hundert Jahren haben kann.
Es fragt sich auch, ob hinsichtlich der Dauer von Auflagen überhaupt eine Gesetzeslücke vorliege. Darunter versteht man das Fehlen einer erforderlichen gesetzlichen Anordnung, indem der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Die freie richterliche Rechtsfindung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
, welche die Vorinstanz hier für nötig hält, setzt immer das Vorliegen einer solchen Lücke voraus, und zwar muss es nach schweizerischer Auffassung eine materielle Lücke des Gesetzes sein, ob sie nun offen oder verdeckt sei (vgl. A. MEIER-HAYOZ: "Der Richter als Gesetzgeber", S. 59 ff., insbesondere S. 68). Eine solche Lücke liegt hier nicht vor, denn massgebend ist der Grundsatz der Verfügungsfreiheit, begrenzt durch die gesetzlichen Schranken, und soweit solche nicht aufgestellt worden sind, bleibt es bei der Verfügungsfreiheit. Auch wenn man aber die Auffassung der Vorinstanz als richtig unterstellt und eine Gesetzeslücke
BGE 87 II 355 S. 362
annimmt, so ergibt sich schon auf Grund der vorstehenden kritischen Bemerkungen zur Argumentation der Vorinstanz, dass der von ihr gezogene Analogieschluss nicht standhält. Es erscheint daher als richtiger, den Begriff der Billigkeit heranzuziehen, einen (nach A. MEIER-HAYOZ, a.a.O. S. 270) im schweizerischen Recht "mit einer gewissen Objektivität versehenen, durch jahrhundertealte Tradition geklärten Begriff". Geht man hievon aus, so ergibt sich folgendes:
Nach dem Testament wollte der Erblasser alle zur Erbschaft Berufenen im wesentlichen, soweit das faktisch möglich war, gleich behandeln. Eine Bevorzugung des Beklagten hat sich nur aus dem weiteren Wunsche des Erblassers ergeben, die Liegenschaft in Klein-Wabern für möglichst lange dem Mannesstamme der Familie zu erhalten, jedoch sollte diese Bevorzugung im Falle des Verkaufs oder der Enteignung der Liegenschaft wegfallen und der Mehrerlös allen Erben im Verhältnis ihrer Erbberechtigung zukommen. Da der Erblasser diese Mehrerlösklausel zeitlich nicht begrenzt hat, muss im Sinne des Testamentes die Verpflichtung zur Beteiligung der Miterben an einem Mehrerlös als zeitlich so lange wirksam betrachtet werden, als es das Gesetz zulässt. Da nach
Art. 488 ZGB
Nacherbeneinsetzung und Nachvermächtnis zulässig sind, können durch letztwillige Anordnungen rechtliche Bindungen für zwei Generationen, im Normalfalle also immerhin für eine Dauer von 50-70 Jahren, eventuell sogar noch für etwas längere Zeit geschaffen werden. Für dieselbe Zeitspanne können daher auch mit der letztwilligen Verfügung verbundene Auflagen gelten, da solche durch das Gesetz einer zeitlichen Begrenzung nicht unterworfen sind. Solange ein Bedachter die Vorteile einer letztwilligen Verfügung geniesst, kann er daher auch durch damit verbundene Auflagen verpflichtet werden, sofern diese nur nicht unsittlich oder rechtswidrig sind. Das trifft für die streitige Auflage nicht zu, da sie dem im Erbrecht geltenden Grundsatze der Gleichberechtigung gerecht wird und die Handlungsfähigkeit
BGE 87 II 355 S. 363
des Bedachten nicht über Gebühr beschränkt, wie es etwa bei einer ganz allgemein gehaltenen Auflage, einen vermachten Gegenstand überhaupt nicht veräussern zu dürfen, der Fall wäre (vgl. TUOR, II. Aufl., Komm. zu
Art. 482 ZGB
, N. 28 a). Das Bundesgericht hat denn auch schon eine testamentarische Anordnung, durch die einem Erben Besitz und Verwaltung seines Erbteils lebenslänglich entzogen und einem Willensvollstrecker übertragen wurde, im Umfange der disponiblen Quote als zulässig erklärt (
BGE 51 II 55
). Ähnliche Wirkungen haben auch das Vermächtnis einer Nutzniessung, das Renten- oder Alimentenvermächtnis sowie andere möglichen Formen der letzwilligen Verfügung (vgl. JEANNETTE SUTER: "Rechtliche Bindungen zwischen Vermögen und Familie", Diss. Basel 1961, S. 29 ff.). Eine übermässige Beschränkung der Handlungsfähigkeit von Miterben liegt auch nicht vor, wenn zwischen ihnen eine bindende Vereinbarung auf Fortdauer der Erbengemeinschaft zustandegekommen ist (
BGE 61 II 169
).
Lässt sich somit weder dem Gesetz noch der letztwilligen Verfügung eine zeitliche Beschränkung der streitigen Auflage entnehmen und entspricht im Gegenteil nach dem Gesagten die Beteiligung aller Miterben an einem Mehrerlös der Zielsetzung des Erblassers, so ist die Auflage auch heute noch und wenigstens so lange, als der Vermächtnisnehmer lebt, als verbindlich zu betrachten. Ob sie nach dem Tode des Beklagten auch noch dessen Erben belaste, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
3.
Da die Vorinstanz nur die grundsätzliche Frage des Bestandes der Auflage beurteilt, dagegen insbesondere offengelassen hat, wie der Mehrwert zu berechnen sei, ist die Sache zur Beurteilung auch dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom
BGE 87 II 355 S. 364
24. November 1960 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a55ad3ce-3ba1-4ee4-924f-7baf6d7e3b76 | Urteilskopf
94 III 83
16. Entscheid vom 10. September 1968 i.S. Frédéric. | Regeste
Erstreckung eines in Frankreich eröffneten Konkurses auf das Vermögen des Gemeinschuldners in der Schweiz.
1. Bundesrechtliche Fristen. Die Gleichstellung der Samstage mit den staatlich anerkannten Feiertagen (Bundesgesetz vom 21. Juni 1963) beeinflusst nur das Ende, nicht auch den Beginn der Fristen (Erw. 1).
2. Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 SchKG
oder blosse Mitteilung, wie das Amt künftig bei Eintritt bestimmter Tatsachen zu handeln gedenke? (Erw. 2).
3. Beschwerdelegitimation des Gemeinschuldners. Befugnis, Massnahmen zur Erfassung und Sicherung von Vermögenswerten der Konkursmasse wegen Gesetzwidrigkeit oder wegen Unzuständigkeit des handelnden Konkursamts durch Beschwerde und Rekurs nach Art. 17/19 SchKG anzufechten (Erw. 3).
4. Der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 stellt in Art. 6 für die Beziehungen zwischen der Schweiz und Frankreich in umfassender Weise den Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses auf (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 4). 5. Die Vollstreckbarerklärung eines französischen Konkurserkenntnisses durch die Behörden eines Kantons, wo es vollzogen werden soll, gilt für die ganze Schweiz (Erw. 5).
6. Befugnisse des französischen Konkursverwalters nach der Vollstreckbarerklärung des Konkurserkenntnisses in der Schweiz. Soweit die Erstreckung des Konkurses auf das Vermögen des Gemeinschuldners in der Schweiz Zwangsmassnahmen fordert, sind die zuständigen schweizerischen Amtsstellen um Rechtshilfe zu ersuchen. Die angerufenen Ämter sind nach dem Sinne des Gerichtsstandsvertrags zur Leistung dieser Rechtshilfe verpflichtet und wenden dabei schweizerisches Recht an (Erw. 6-8). Organisation der Rechtshilfe im Falle, dass der Gemeinschuldner an verschiedenen Orten in der Schweiz Vermögen besitzt (Erw. 10).
7. Aufforderung an eine Bank, die bei ihr liegenden Vermögenswerte des Gemeinschuldners zwecks Erstellung des Inventars anzugeben und sie der Konkursverwaltung zur Verfügung zu stellen. Die Auskunftspflicht nach
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 SchKG
geht dem Bankgeheimnis vor (Erw. 8). - Veröffentlichung des Konkurserkenntnisses in der Schweiz (Erw. 9).
8. Dem Gemeinschuldner Unterhaltsbeiträge nach
Art. 229 Abs. 2 SchKG
zu gewähren, ist das vom französischen Konkursverwalter um Rechtshilfe ersuchte Konkursamt nicht befugt (Erw. 11). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 94 III 83 S. 84
BGE 94 III 83 S. 85
BGE 94 III 83 S. 86
A.-
Durch Urteil vom 1. Dezember 1967 eröffnete das Handelsgericht von La Rochelle über den französischen Staatsangehörigen Robert Jean Frédéric, der damals in La Rochelle Wohnsitz hatte, den Konkurs. Auf Gesuch der beiden Konkursverwalter (syndics) M. Rambour und R. Courret in La Rochelle erklärte der Appellationshof des Kantons Bern dieses Urteil am 29. Mai 1968 als vollstreckbar. Am 27. Juni 1968 teilte das Konkursamt Bern dem Berner Anwalt des Gemeinschuldners mit, der Berner Vertreter der Konkursverwalter (der am 12. Januar 1968 für den Gläubiger Hirschler einen Arrest auf die Guthaben und Vermögenswerte des Gemeinschuldners bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Bern erwirkt hatte; vgl.
BGE 94 III 46
ff.) habe das Konkursamt ersucht, den Konkurs auf Grund von Art. 6 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich vom 15. Juni 1869 zu vollziehen; das Konkursamt gebe diesem Rechtshilfegesuch Folge und wende dabei die einschlägigen Bestimmungen des SchKG an; die Schweiz. Bankgesellschaft werde im Sinne von
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG
aufgefordert, die bei ihr liegenden Vermögenswerte des Gemeinschuldners zwecks Erstellung des Inventars anzugeben und sie der Konkursverwaltung zur Verfügung zu stellen; das vollstreckbar erklärte Konkurserkenntnis werde unter Festlegung einer Eingabefrist im Schweiz. Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlicht; das rechtfertige sich deshalb, weil der Gemeinschuldner flüchtig sei und daher durch die Konkursverwalter über allfällige in der Schweiz befindliche Aktiven und Passiven nicht befragt werden könne. Mit Schreiben vom gleichen Tag richtete das Konkursamt an die Schweiz. Bankgesellschaft in Bern die erwähnte Aufforderung mit dem Beifügen, über die bei ihr liegenden Vermögenswerte könne nur noch mit Zustimmung der Konkursverwaltung verfügt werden.
B.-
Schon am 27. Juni 1968 führte der Berner Anwalt des Gemeinschuldners in dessen Namen gegen das Konkursamt
BGE 94 III 83 S. 87
Bern Beschwerde. Er beantragte dem Sinne nach, die ihm an diesem Tag zugestellte Verfügung des Amtes sei aufzuheben und dem Amte sei zu verbieten, das französische Konkurserkenntnis im Sinne der Gewährung amtlicher Rechtshilfe zu vollziehen; dem Amte sei höchstens zu gestatten, das Ersuchen der Konkursverwalter als privaten Auftrag anzunehmen und auszuführen; ferner sei das Amt anzuweisen, "in der Aufforderung an die Schweiz. Bankgesellschaft in Bern das Bankgeheimnis zu respektieren und darin jede Strafandrohung im Falle (gemeint: für den Fall) der Nichterteilung der verlangten Auskünfte zu unterlassen."
Mit Entscheid vom 11. Juli 1968 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Diesen Entscheid hat der Gemeinschuldner an das Bundesgericht weitergezogen. Seine Rekursbegehren decken sich dem Sinne nach mit den im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen.
Die verlangte aufschiebende Wirkung wurde dem Rekurs nicht erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Vertreter des Rekurrenten bringt vor, der angefochtene Entscheid sei ihm am 13. Juli 1968, einem Samstag, zugestellt worden; gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen stehe der Samstag einem anerkannten Feiertage gleich; die Rekursfrist des
Art. 19 SchKG
habe deshalb erst vom 15. Juli 1968 (Montag) an zu laufen begonnen und endige am 25. Juli 1968; sie sei eingehalten.
Durch Art. 1 des genannten Bundesgesetzes (AS 1963 S. 819) wird der Samstag hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des eidgenössischen Rechts und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden angesetzten Fristen einem anerkannten Feiertag gleichgestellt. Ob ein Tag ein anerkannter Feiertag sei, ist nur für die Beendigung, nicht auch für den Beginn der gesetzlichen Fristen des eidgenössischen Rechts und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden angesetzten Fristen von Bedeutung (vgl. namentlich
Art. 32 Abs. 2 OG
,
Art. 31 Abs. 3 SchKG
). Daher beeinflusst auch die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht auch den Beginn einer solchen Frist (Botschaft des Bundesrats, BBl 1962
BGE 94 III 83 S. 88
II 983; BIRCHMEIER, Die formellen Voraussetzungen und die Wirkungen der Einlegung der Berufung, SJK Nr. 938, Ersatzkarte 1967, S. 1). Die in
Art. 19 Abs. 1 SchKG
festgesetzte zehntägige Frist für den Rekurs an das Bundesgericht lief also vom Tage der Zustellung des angefochtenen Entscheides (13. Juli 1968) an, obwohl dieser Tag ein Samstag war, und endigte daher gemäss
Art. 31 Abs. 1 SchKG
entgegen der Auffassung des Vertreters des Rekurrenten schon am 23., nicht erst am 25. Juli 1968. Das schadet indessen dem Rekurrenten nicht, da der Rekurs bereits am 22. Juli 1968 zuhanden der kantonalen Aufsichtsbehörde der schweizerischen Post übergeben wurde.
2.
Das Konkursamt Bern hat dem Vertreter des Rekurrenten in seinem Schreiben vom 27. Juni 1968 nicht bloss mitgeteilt, wie es in Zukunft beim Eintritt bestimmter Tatsachen zu handeln gedenke. Es hat ihm vielmehr eröffnet, es gebe dem Rechtshilfegesuch der französischen Konkursverwalter Folge, und die Massnahmen genannt, die es zu diesem Zwecke treffe. Das Schreiben enthält daher, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, eine Verfügung des Konkursamtes im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 SchKG
(vgl.
BGE 85 III 92
Erw. 2). Eine der im Schreiben vom 27. Juni 1968 genannten Massnahmen, die Aufforderung an die Schweiz. Bankgesellschaft, die bei ihr liegenden Vermögenswerte des Rekurrenten anzugeben und zur Verfügung zu stellen, wurde im übrigen vom Konkursamt noch am gleichen Tage ergriffen (was der Vertreter des Rekurrenten erst kurz vor Einreichung des vorliegenden Rekurses erfuhr). Die Beschwerde des Rekurrenten war daher nicht verfrüht.
3.
Der Rekurrent macht geltend, das Vorgehen des Konkursamtes und der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde verletzten Vorschriften des schweizerischen Konkursrechts und des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich sowie die Bestimmungen der schweizerischen Bankengesetzgebung über das Bankgeheimnis. Solche Rechtsverletzungen können mit der Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
und mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
gerügt werden.
Die bundesgerichtlichen Entscheide darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Gemeinschuldner sich gegen Massnahmen der Konkursorgane beschweren kann, betreffen durchwegs Beschwerden gegen Verwertungsmassnahmen (
BGE 88 III 34
/35 mit Hinweisen, 77). Der Gemeinschuldner ist nach diesen Entscheiden befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung
BGE 94 III 83 S. 89
und Gläubigerbeschlüsse über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse durch Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen, wobei Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung einem Verstoss gegen positive Verfahrensvorschriften gleichzuachten sind. Die Massnahmen des Konkursamtes Bern, die der Rekurrent anficht, betreffen nicht die Verwertung der Aktiven seiner Masse, sondern die Erfassung und Sicherung von zu dieser Masse gehörenden Vermögenswerten. Auch gegen solche Massnahmen kann der Gemeinschuldner Beschwerde führen und rekurrieren, um geltend zu machen, sie seien gesetzwidrig oder das Konkursamt sei nach den einschlägigen Vorschriften des Bundesrechts mit Einschluss der Staatsverträge des Bundes überhaupt nicht zuständig, Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn zu ergreifen. Hiebei bleibt es auch, wenn der Gemeinschuldner ein im Ausland wohnender Ausländer ist und die streitigen Massnahmen dem Vollzug eines im Ausland eröffneten Konkurses dienen. Für das Vorgehen der schweizerischen Vollstreckungsorgane ist das schweizerische Recht, zu dem auch die von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträge zu rechnen sind, als das am Sitz des handelnden Organs geltende Recht massgebend (vgl.
BGE 93 III 102
oben), und dieses Recht beherrscht auch die Rechtsmittel, die gegen Massnahmen schweizerischer Vollstreckungsorgane ergriffen werden können.
Der Rekurrent war also befugt, wegen der von ihm behaupteten Rechtsverletzung Beschwerde zu führen und Rekurs zu erheben.
4.
Der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 (BS 12 S. 347; allein massgebender französischer Originaltext in RS 12 S. 315) regelt in Art. 6 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit für die Eröffnung des Konkurses über einen Franzosen mit einer Handelsniederlassung in der Schweiz und über einen Schweizer mit einer Handelsniederlassung in Frankreich. Art. 6 Abs. 2 bestimmt, die Vorlegung des Konkurserkenntnisses im andern Lande verleihe dem Konkursverwalter oder Massevertreter, nachdem das Erkenntnis gemäss Art. 16 des Gerichtsstandsvertrages als vollstreckbar erklärt worden sei, das Recht, die Erstreckung des Konkurses auf das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Gemeinschuldners in diesem Lande zu verlangen. Art. 6 Abs. 3 befasst sich mit der Einziehung
BGE 94 III 83 S. 90
der Guthaben und mit der Verwertung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens des Gemeinschuldners durch den Konkursverwalter, und in Art. 6 Abs. 4 und 5 wird die Verteilung des Erlöses aus den Vermögenswerten der Konkursmasse behandelt.
Nach ständiger Rechtsprechung und nach einhelliger Lehre stellt Art. 6 des Gerichtsstandsvertrags von 1869 für die Beziehungen zwischen der Schweiz und Frankreich nicht bloss mit Beschränkung auf die in Abs. 1 genannten Sonderfälle (Franzosen mit Handelsniederlassung in der Schweiz und umgekehrt), sondern in umfassender Weise den Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses auf (
BGE 93 I 719
und
BGE 94 III 48
/49, je mit zahlreichen Hinweisen, sowieBGE 58 I 316f.).
Der Appellationshof des Kantons Bern hat das französische Konkurserkenntnis über den Rekurrenten gemäss Art. 16 des Gerichtsstandsvertrages als vollstreckbar erklärt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig geworden. Die französischen Konkursverwalter sind daher nach Art. 6 Abs. 2 des genannten Vertrages befugt, unter Vorlegung des Konkurserkenntnisses die Erstreckung des Konkurses auf das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Rekurrenten in der Schweiz zu verlangen, und sie haben hinsichtlich der Eintreibung der Guthaben und der Verwertung die in Art. 6 Abs. 3 vorgesehenen Rechte.
5.
Die Konkursverwalter haben die Vollstreckbarerklärung des französischen Konkurserkenntnisses im Kanton Bern verlangt, weil sie erfahren hatten, dass der Rekurrent dort Vermögen hat. Falls der Rekurrent auch noch anderswo in der Schweiz Vermögenswerte besitzen sollte, worüber die öffentliche Bekanntmachung des Konkurserkenntnisses im Schweiz. Handelsamtsblatt Aufschluss bringen soll, so stellt sich die Frage, ob die im Kanton Bern erfolgte Vollstreckbarerklärung nur für diesen Kanton oder für die ganze Schweiz wirke.
Art. 61 BV
, wonach die in einem Kanton gefällten rechtskräftigen Zivilurteile in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden können, ist auf kantonale Entscheide über die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile selbst dann nicht anwendbar, wenn es sich dabei um Urteile in Zivilsachen handelt (
BGE 54 III 169
). Um so weniger lässt sich ein kantonaler Entscheid, der nicht ein ausländisches Zivilurteil, sondern
BGE 94 III 83 S. 91
ein ausländisches Konkurserkenntnis als vollstreckbar erklärt, als Zivilurteil im Sinne von
Art. 61 BV
betrachten. Das Bundesrecht enthält auch sonst keine Vorschrift, die den Wirkungsbereich der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Konkurserkenntnisses ausdrücklich regeln würde. Daher bleibt nur zu prüfen, ob das Bundesrecht mit Einschluss der vom Bund abgeschlossenen Staatsverträge wenigstens dem Sinne nach vorschreibe, dass die in einem Kanton erfolgte Vollstreckbarerklärung eines französischen Konkurserkenntnisses, wie sie im vorliegenden Fall in Frage steht, für die ganze Schweiz gelte.
a) Art. 16 des Gerichtsstandsvertrags von 1869, der nach Art. 6 Abs. 2 dieses Vertrages für die zur Erstreckung des Konkurses auf den andern Vertragsstaat erforderliche Vollstreckbarerklärung des Konkurserkenntnisses massgebend ist (vgl.
BGE 58 I 316
), schreibt in Abs. 1 vor, die Partei, zu deren Gunsten ein Urteil vollzogen werden soll, habe eine beglaubigte Ausfertigung desselben samt Zustellungs- und Rechtskraftsbescheinigung dem Gericht oder der zuständigen Behörde "des Ortes oder eines der Orte" vorzulegen, wo die Vollziehung stattfinden soll. Schon diese Wendung spricht dafür, dass in Fällen, wo ein Urteil an mehrern Orten des andern Vertragsstaates vollzogen werden soll, die Vollstreckbarerklärung an einem dieser Orte genügt, m.a.W. dass die an einem dieser Orte erwirkte Vollstreckbarerklärung die Vollziehung des Urteils auch an andern Orten des betreffenden Staates erlaubt (gleicher Ansicht L. JACOT, La faillite dans les relations de droit international privé de la Suisse, Diss. Neuchâtel 1932, S. 171, § 73 a. E.). Die wiedergegebene Ausdrucksweise lässt sich kaum anders als damit erklären, dass dies die Meinung der vertragschliessenden Staaten war.
b) Soweit das Bundesrecht ein Verfahren auf Vollstreckbarerklärung (Exequaturverfahren) vorsieht und der an der Vollstreckung interessierten Partei auf Durchführung dieses Verfahrens Anspruch gibt, muss die in diesem Verfahren ergehende Entscheidung, wie GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 154 Fussnote 127 a) zutreffend bemerkt, von Bundesrechts wegen beachtet werden, mithin im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft. Die weitere Bemerkung GULDENERS (S. 154 Fussnote 127 d), der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich erwähne eine Vollstreckbarerklärung überhaupt nicht, ist wenigstens bezüglich
BGE 94 III 83 S. 92
der Konkurserkenntnisse ungenau; denn Art. 6 Abs. 2 spricht ausdrücklich von der Vollstreckbarerklärung dieser Erkenntnisse nach den Regeln des Art. 16. Damit gibt der Gerichtsstandsvertrag, der als vom Bund abgeschlossener Staatsvertrag zum schweizerischen Bundesrecht gehört, dem Konkursverwalter unzweifelhaft Anspruch darauf, dass das Konkurserkenntnis bei Erfüllung der Bedingungen des Art. 16 (und beim Fehlen von Weigerungsgründen im Sinne von Art. 17) im andern Vertragsstaat förmlich als vollstreckbar erklärt wird (vgl. GULDENER, S. 187 Ziff. 2 mit Fussnote 36). Hat ein französischer Konkursverwalter einen bundesrechtlichen Anspruch auf Vollstreckbarerklärung des französischen Konkurserkenntnisses in der Schweiz, so muss die in einem Kanton ausgesprochene Vollstreckbarerklärung nach dem eingangs dieses Abschnittes angeführten Grundsatz in der ganzen Schweiz gelten.
c) GULDENER will den eben erwähnten Grundsatz auch insoweit gelten lassen, als die Frage der Zuständigkeit des ausländischen Urteilgerichts im Rahmen des Staatsvertrags nach kantonalem Gerichtsstandsrecht beurteilt wurde (a.a.O. S. 154 Fussnote 127 a). M. PETITPIERRE vertritt ebenfalls ohne Vorbehalt die Auffassung, ein kantonaler Entscheid, der die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils in Anwendung des (internen) Bundesrechts oder eines Staatsvertrages des Bundes gewährt oder verweigert, wirke in allen Kantonen (La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Paris 1925, S. 22, und Le droit international de la Suisse, Nr. 292, erschienen in dem von A. DE LAPRADELLE und J.-P. NIBOYET veröffentlichten Répertoire de droit international, VII, Paris 1930, S. 172 = Extrait du Répertoire de droit international S. 28 Nr. 292). Demgegenüber ist R. PROBST der Ansicht, ein kantonaler Exequaturentscheid, der in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, wirke nur dann im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft, "wenn materiell für das Exequatur nur Bundesrecht massgebend war und nicht daneben - sei es auch bloss indirekt - kantonales Recht eingriff"; wo das Vollstreckungserfordernis der Zuständigkeit des urteilenden Gerichts mangels einschlägiger Vorschriften des Staatsvertrags oder des (internen) eidgenössischen Rechts nach kantonalem Recht zu beurteilen sei, blieben die Wirkungen des Exequaturentscheides auf das Gebiet des betreffenden Kantons beschränkt (Die Vollstreckung
BGE 94 III 83 S. 93
ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Berner Diss. 1936, S. 31). Zu dieser Meinungsverschiedenheit braucht im vorliegenden Falle nicht Stellung genommen zu werden, da die Frage, ob das Handelsgericht von La Rochelle im Sinne von Art. 17 lit. a des Gerichtsstandsvertrages von 1869 zur Eröffnung des Konkurses über den Rekurrenten zuständig war, im durchgeführten Exequaturverfahren nicht nach kantonalem Recht zu beurteilen war und auch nicht nach diesem Rechte beurteilt wurde. Die Kantone sind nicht befugt, die örtliche Zuständigkeit für die Konkurseröffnung zu regeln, sondern diese Zuständigkeit wird vom Bundesrecht (SchKG und Staatsverträge) beherrscht (vgl. z.B.
BGE 54 I 46
ff.,
BGE 58 I 317
,
BGE 93 I 718
ff.).
d) Wenn ein französisches Konkurserkenntnis in der Schweiz an einem der Orte, wo es zu vollziehen ist, als vollstreckbar erklärt wurde, so drängt sich die Annahme, die Vollstreckbarerklärung wirke für das ganze Gebiet der Schweiz, um so mehr auf, als der Staatsvertrag den Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses für das ganze Gebiet jedes der beiden Vertragsstaaten aufstellt (Art. 6 Abs. 2) und die Erstreckung des Konkurses auf das Vermögen im andern Vertragsstaat nur von einer Vollstreckbarerklärung abhängig macht (vgl. LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 5. Aufl., VIII, 1936, Nr. 1317 S. 847 unter 1o), und als das interne Recht der Schweiz dem an einem Ort eröffneten Konkurs Wirkung für das ganze Land beilegt (
Art. 55, 197 Abs. 1 SchKG
; GULDENER, a.a.O. S. 86; JAEGER, N. 5 zu
Art. 197 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 290; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 1968, S. 51).
e) E. ROGUIN hatte in seinem 1891 erschienenen Werk über Conflits des lois suisses en matière internationale et intercantonale (Nr. 684 S. 751/52) unter Hinweis auf die Verschiedenheit des Exequaturverfahrens in den verschiedenen Kantonen der Schweiz die Auffassung vertreten, der Massevertreter werde gut daran tun, das Exequatur wenigstens so oft zu verlangen, als besondere Staaten (Kantone) vorhanden seien, in denen das Konkurserkenntnis seine Wirkungen entfalten müsse. Diese Auffassung, der VALENSI folgte (Artikel Faillite im bereits zitierten Répertoire de droit international, VIII, 1930, S. 363 Nr. 577), kann jedenfalls seit der Vereinheitlichung des schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrechts
BGE 94 III 83 S. 94
durch das am 1. Januar 1892 in Kraft getretene SchKG nicht mehr aufrechterhalten werden.
Der Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom 29. Mai 1968, der das Konkurserkenntnis des Handelsgerichts von La Rochelle vom 1. Dezember 1967 als vollstreckbar erklärt, ist demnach in der ganzen Schweiz zu beachten.
6.
Über das nach der Vollstreckbarerklärung des Konkurserkenntnisses einzuschlagende Verfahren bestimmt Art. 6 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 nur, der Konkursverwalter könne die Rückzahlung der Guthaben und unter Beobachtung des Gesetzes des Landes, wo die Gegenstände liegen, den Verkauf der beweglichen und unbeweglichen Vermögensstücke des Gemeinschuldners betreiben (Abs. 3); die Beträge, die der Konkursverwalter im Heimatlande des Gemeinschuldners aus dem Verkauf von beweglichem Gut und aus der Einziehung von Forderungen bezogen habe, seien in die allgemeine Masse (masse chirographaire) am Ort des Konkurses einzuwerfen und mit den übrigen Aktiven der Masse nach Vorschrift der am Konkursort geltenden Gesetze unter sämtliche Gläubiger, ohne Rücksicht auf ihre Herkunft, zu verteilen (Abs. 4); der Erlös aus den Immobilien solle nach den Gesetzen des Landes, wo sie liegen, unter die Berechtigten verteilt werden (Abs. 5).
Aus Art. 6 Abs. 3 könnte geschlossen werden, ein französischer Konkursverwalter könne in der Schweiz zwecks Erstreckung des Konkurses auf dieses Land selbst gewisse Vollstreckungshandlungen vornehmen und umgekehrt. So verhält es sich jedoch nicht.
a) Nach französischem Recht werden der oder die Konkursverwalter (syndics) vom Handelsgericht ernannt mit der Aufgabe, das Vermögen des Gemeinschuldners zu verwalten und zu liquidieren (DALLOZ, Répertoire de droit commercial et des sociétés, II, 1957, S. 52 No. 570). Die Syndics sind Justizbeauftragte (mandataires de justice, mandataires judiciaires); sie sind zwar weder Beamte noch Amtspersonen (officiers ministériels), gelten aber allgemein als mit einem öffentlichen Auftrag betraut (chargés d'un ministère de service public, d'un mandat public; DALLOZ, a.a.O. S. 56 Nos. 611, 612; LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 5. Aufl., VII, 1934, S. 547 No. 437 und VIII S. 152 No. 1073). Das gleiche gilt übrigens auch für die Verwalter (administrateurs) beim sog. Règlement judiciaire,
BGE 94 III 83 S. 95
einem konkursähnlichen Verfahren, das 1955 anstelle der früheren Liquidation judiciaire eingeführt wurde (DALLOZ, a.a.O. S. 8 N. 2, S. 56 Nos. 611'612). Am öffentlichen, amtsähnlichen Charakter der Stellung und der Aufgabe von Syndic und Administrateur ändert nichts, dass der Konkurs und das Règlement judiciaire in Frankreich nicht in einem besonderen Gesetz über die Zwangsvollstreckung, sondern im Rahmen des Handelsgesetzbuches geregelt sind.
b) Der Konkursbeamte des schweizerischen Rechts ist ein Beamter, und die allenfalls gemäss
Art. 237 Abs. 2 SchKG
von den Gläubigern gewählte (sog. ausseramtliche) Konkursverwaltung bekleidet eine öffentliche Stellung und führt einen öffentlichen Auftrag aus, versieht ein öffentliches Amt (
BGE 38 I 199
= Sep.ausg. 15 S. 13; vgl.
BGE 94 III 59
; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechts, S. 730; JAEGER, N. 5 zu
Art. 240 SchKG
, S. 203; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 317 Ziff. 3; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II S. 128: "amtsähnliche Stellung").
c) Die französischen und die schweizerischen Konkursverwalter können die mit der beschriebenen Stellung verbundenen amtlichen Befugnisse nur im eigenen Lande voll ausüben. Im anderen Vertragsstaat können sie, nachdem das Konkurserkenntnis dort als vollstreckbar erklärt worden ist, zur Erstreckung des Konkurses auf das dortige Vermögen des Gemeinschuldners Massnahmen ergreifen, die keinen amtlichen Befehl und keinen amtlichen Zwang in sich schliessen. Sie können z.B. die ihnen bekannten Schuldner des Gemeinschuldners zur Zahlung auffordern und, wenn die Zahlung nicht freiwillig erfolgt, gegen diese Schuldner sei es selbst, sei es durch einen von ihnen beauftragten Stellvertreter (Anwalt) Klage oder (in der Schweiz) beim zuständigen Amte Schuldbetreibung einleiten. Auf dem Gebiete des anderen Staates eigentliche Akte der Zwangsvollstreckung selbständig auszuführen, z.B. Dritte unter Androhung von Strafen oder anderen Rechtsnachteilen zur Anmeldung von Guthaben oder zur Ablieferung von Vermögensstücken des Gemeinschuldners aufzufordern und Vermögensstücke desselben aus eigener Machtvollkommenheit zwangsweise zu verwerten, ist ihnen dagegen nicht gestattet. Vielmehr haben sie, wenn im anderen Lande Zwangsmassnahmen nötig werden, die zuständigen Behörden dieses Landes um Rechtshilfe zu ersuchen, die zu gewähren die angerufenen Behörden verpflichtet sind
BGE 94 III 83 S. 96
(vgl. GULDENER, a.a.O. S. 187/188 mit Fussnote 40, sowie TH. BOVERI, Die Rechtshilfe im schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zürcher Diss. 1948, S. 74 f.). Der Konkursverwalter kann nach Art. 6 Abs. 2 des Gerichtsstandsvertrages die Erstreckung des Konkurses auf das Vermögen im anderen Lande "verlangen" (réclamer) und nach Art. 6 Abs. 3 die Rückzahlung der dortigen Forderungen und den Verkauf der dortigen Vermögensstücke des Gemeinschuldners "betreiben" (poursuivre), nicht aber den dafür nötigen Amtszwang selbst ausüben. Die im anderen Lande zu ergreifenden Zwangsmassnahmen können sich nur nach dem dort geltenden Rechte richten. (Art. 6 Abs. 3 des Staatsvertrages bestimmt denn auch ausdrücklich, der Verkauf sei unter Beobachtung der Gesetze des Landes, wo die Vermögensstücke sich befinden, zu betreiben.) Dementsprechend müssen solche Zwangsmassnahmen den dortigen Behörden vorbehalten bleiben. Auf jeden Fall begründet der Gerichtsstandsvertrag nicht eine Pflicht der Vertragsstaaten, den Konkursverwaltern des anderen Landes auf ihrem Gebiet die Ausübung von Amtszwang zu gestatten, und kann keine Rede davon sein, dass das interne schweizerische Konkursrecht, das zum öffentlichen Rechte der Schweiz gehört (FAVRE, a.a.O. S.11), den französischen Konkursverwaltern von sich aus (ohne staatsvertragliche Verpflichtung hiezu) die Anwendung von amtlichem Zwang auf dem Gebiete der Schweiz erlaube (zur Stellung der ausländischen Konkursverwalter in Frankreich vgl. LYON-CAEN et RENAULT VIII S. 788 No. 1252, S. 845 ff. Nos. 1316 ff.). Die Verweigerung dieser Befugnis hat aber nach dem Sinne des Gerichtsstandsvertrages, der im schweizerisch-französischen Verhältnis die Einheit und Allgemeinheit des Konkurses gewährleisten will, die Gewährung von Rechtshilfe zum notwendigen Gegenstück.
Die für den Konkurs des Rekurrenten ernannten Syndics haben sich demnach mit Recht an das Konkursamt Bern gewandt, um die zwangsweise Erfassung der in Bern befindlichen Vermögensstücke des Rekurrenten zu erreichen, und das Konkursamt Bern hat ihrem Gesuch mit Recht entsprochen.
7.
Gegen die Annahme, der Gerichtsstandsvertrag verpflichte die schweizerischen Konkursbehörden zur Rechtshilfe gegenüber einem französischen Konkursverwalter, lässt sich entgegen der Ansicht des Rekurrenten nicht die Tatsache ins Feld führen, dass bei Abschluss dieses Staatsvertrages in der
BGE 94 III 83 S. 97
Schweiz noch kein einheitliches Konkursrecht mit einheitlicher Behördenorganisation bestand, sondern 25 verschiedene Konkursordnungen mit verschiedenen Behördenorganisationen. Die im Sinne des Staatsvertrages liegende Rechtshilfe ist in den Vertragsstaaten nach Massgabe des Rechts zu leisten, das dort zur Zeit der Gewährung der Rechtshilfe gilt. In den ersten Jahren der Geltung des Gerichtsstandsvertrages hatten also die nach dem damaligen kantonalen Recht bestehenden Behörden die vom kantonalen Recht zur Verfügung gestellten Zwangsmittel anzuwenden. Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (1. Januar 1892) sind die in diesem Gesetz vorgesehenen Behörden für die Leistung der Rechtshilfe zuständig und die Zwangsmassnahmen dieses Gesetzes anwendbar.
Dass der Staatsvertrag von 1869 nicht näher bestimmt, wie ein französischer Syndic in der Schweiz vorzugehen hat, ist ebenfalls kein Grund dafür, einem solchen Konkursverwalter in der Schweiz die Rechtshilfe zu verweigern, auf die er nach dem Sinne des Staatsvertrages grundsätzlich Anspruch hat. Das Fehlen näherer Vorschriften hat nur zur Folge, dass die Einzelheiten der Rechtshilfe im Wege der Auslegung oder Lückenausfüllung zu bestimmen sind.
Dem Rekurrenten kann auch nicht zugestanden werden, dass dem französischen Konkursverwalter in der Schweiz deshalb keine amtliche Rechtshilfe zu gewähren sei, weil Frankreich keine der schweizerischen entsprechende Konkursorganisation besitzt, die ein schweizerischer Konkursverwalter sich im umgekehrten Falle zunutze machen könnte. Bei Abschluss des Gerichtsstandsvertrages wurde in Kauf genommen, dass das Konkurswesen in den beiden Vertragsstaaten verschieden geordnet ist. Dass ein schweizerischer Konkursverwalter einen zuständigen Orts in der Schweiz eröffneten Konkurs in Frankreich entgegen dem Staatsvertrag überhaupt nicht durchsetzen könne, ist nicht anzunehmen. Soweit der schweizerische Konkursverwalter in Frankreich nicht selbst oder durch einen privatrechtlich beauftragten Vertreter handeln kann (vgl. Erw. 6 c hievor), sondern auf behördliche Hilfe angewiesen ist, hat er sich an die zuständigen französischen Stellen zu wenden. - Ohne die Beiziehung eines Anwalts oder Notars, die nach der Darstellung des Rekurrenten für einen schweizerischen Konkursverwalter praktisch unerlässlich ist, um die Erstreckung
BGE 94 III 83 S. 98
des Konkurses auf das in Frankreich liegende Vermögen des Gemeinschuldners zu erreichen, wird im umgekehrten Falle regelmässig auch ein französischer Konkursverwalter mangels Vertrautheit mit dem schweizerischen Recht und der schweizerischen Behördenorganisation nicht auskommen.
Abzulehnen ist schliesslich auch das Argument des Rekurrenten, die zwischenstaatliche Rechtshilfe sei um so eher vom Bestehen einer positiven Verfahrensvorschrift und Zuständigkeitsnorm abhängig zu machen, als die Pflicht zur Rechtshilfe im Betreibungs- und Konkursverfahren sich schon innerhalb der Schweiz nicht von selbst verstanden habe, sondern zunächst durch eine positive Vorschrift (die in einem vom Rekurrenten nicht näher bezeichneten Konkordat unter den Kantonen enthalten sein soll) habe eingeführt werden müssen. Über die Pflicht der schweizerischen Betreibungs- und Konkursämter zu gegenseitiger Rechtshilfe bestehen nur Einzelvorschriften (vgl. namentlich
Art. 89 und 221 Abs. 2 SchKG
). Die allgemeine Pflicht zu solcher Rechtshilfe ergibt sich nach der Rechtsprechung daraus, dass die Schweiz für die Schuldvollstreckung ein einheitliches Rechtsgebiet bildet (
BGE 54 I 174
,
BGE 83 III 130
). Für die Konkursämter verschiedener Kantone folgt sie auch schon aus dem Grundsatz der Einheit und Attraktivkraft (Allgemeinheit) des Konkurses (
BGE 54 I 174
). Dementsprechend ist aus der Tatsache, dass der Gerichtsstandsvertrag von 1869 diesen Grundsatz auf die Beziehungen zwischen der Schweiz und Frankreich ausdehnt, zu schliessen, dass im Verhältnis zwischen diesen beiden Staaten auch die Pflicht zur gegenseitigen Rechtshilfe bei der Erstreckung eines in einem Vertragsstaate eröffneten Konkurses auf das Vermögen des Gemeinschuldners im Gebiet des anderen Vertragsstaates besteht.
8.
Wie schon angedeutet (Erw. 6 c, 7 Abs. 1, vgl. auch Erw. 3), wenden die Vollstreckungsorgane, die im Sinne des Gerichtsstandsvertrags von 1869 zur Erstreckung eines vom zuständigen Richter des andern Vertragsstaates eröffneten Konkurses auf das im eigenen Land befindliche Vermögen des Gemeinschuldners Rechtshilfe leisten, bei dieser Tätigkeit das Recht ihres eigenen Landes an. Das Konkursamt Bern hat daher mit Recht die Schweiz. Bankgesellschaft in Bern, bei welcher der Rekurrent Guthaben und andere Vermögenswerte besitzt, in entsprechender Anwendung von Art. 221 Abs. 1 und 232 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 SchKG unter Androhung der in
Art. 232
BGE 94 III 83 S. 99
SchKG
vorgesehenen Rechtsnachteile aufgefordert, die bei ihr liegenden Vermögenswerte zwecks Erstellung des Inventars bekanntzugeben und sie der Konkursverwaltung zur Verfügung zu stellen, und der Bank mitgeteilt, über die fraglichen Vermögenswerte könne nur noch mit Zustimmung der Konkursverwaltung verfügt werden. Die Bank hat sich denn auch gegen diese Massnahme nicht beschwert.
Zu Unrecht macht der Rekurrent geltend, das Konkursamt habe bei seiner Aufforderung an die Schweiz. Bankgesellschaft "das Bankgeheimnis zu respektieren"; es dürfe der Bank für den Fall der Auskunftsverweigerung weder Strafen noch andere Rechtsnachteile androhen. Die in
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 SchKG
statuierte Meldepflicht der Schuldner des Gemeinschuldners und der Besitzer von Vermögensstücken desselben gilt, wie allgemein anerkannt ist, ohne Einschränkung auch für die Banken (M. GERWIG, Die Auskunftspflicht der Banken gegenüber dem Betreibungsamt, ZSR 1934 S. 106, 119; E. BLUMENSTEIN, Die verfahrensmässigen Verpflichtungen dritter Personen in der Schuldbetreibung und im Konkurs, BlSchK 1941 S. 104; A. SCHAEFER, Das Bankgeheimnis, SJZ 1953 S. 338; R. REIMANN, Kommentar zum schweiz. Bankengesetz, 1963, S. 111 Mitte; vgl.
BGE 86 III 26
ff., wo die Androhung von Strafe und die Anwendung polizeilichen Zwangs gegenüber einer Bank, die Vermögenswerte des Gemeinschuldners verwaltete, nur deshalb als unzulässig erklärt wurden, weil die Bank an diesen Vermögenswerten ein die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht beanspruchte, über dessen Bestand und Wirkungen vorerst der Richter zu entscheiden hatte; zur Auskunftspflicht der Banken im Arrestverfahren vgl.
BGE 75 III 108
ff. Erw. 2 und 3,
BGE 80 III 88
; zur Frage der Wahrung des Bankgeheimnisses im Konkurs oder Nachlassverfahren einer Bank vgl.
BGE 86 III 117
,
BGE 92 III 46
). Die Auffassung des Rekurrenten, das Bankgeheimnis gehe der Auskunftspflicht nach
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 SchKG
vor, hätte zur Folge, dass der Konkurs seinen Zweck, das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners mit Ausnahme der Kompetenzstücke zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger zu verwenden (vgl.
BGE 93 III 107
Erw. 7), praktisch nicht erreichen könnte.
9.
So wenig wie die an die Schweiz. Bankgesellschaft erlassene Aufforderung ist die vom Konkursamt geplante Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt und im Amtsblatt
BGE 94 III 83 S. 100
des Kantons Bern zu beanstanden. Diese Veröffentlichung ist um so eher am Platze, als der - flüchtige - Rekurrent von den Konkursverwaltern nicht über seine Aktiven und Passiven in der Schweiz befragt werden konnte. Die Veröffentlichung bringt die Konkurseröffnung den davon allenfalls betroffenen Personen in der Schweiz zur Kenntnis und sorgt dafür, dass sie ihre Forderungen und sonstigen Ansprüche sowie ihre Schulden gegenüber dem Rekurrenten anmelden und die in ihrem Besitz befindlichen Vermögensstücke des Rekurrenten bekanntgeben (
Art. 232 SchKG
).
lo. - Ergibt sich, dass der Rekurrent in der Schweiz auch ausserhalb des Amtskreises des Konkursamtes Bern Vermögensstücke besitzt, so kann dieses Amt zu ihrer Erfassung (insbesondere für die Aufnahme des Inventars,
Art. 221 Abs. 2 SchKG
, und für die Verwertung,
BGE 83 III 130
) die Rechtshilfe der Ämter am Ort, wo diese Vermögensstücke sich befinden, in Anspruch nehmen. Die französischen Konkursverwalter haben ihrerseits die Möglichkeit, sich - namentlich in Fällen der Dringlichkeit - unmittelbar an diese andern Ämter zu wenden. Aus Gründen der Zweckmässigkeit soll jedoch in der Regel das von der französischen Konkursverwaltung zuerst um Rechtshilfe ersuchte schweizerische Amt die gesamten Amtshandlungen leiten, die zur Erfassung der Vermögenswerte des Gemeinschuldners in der Schweiz erforderlich sind, indem es entweder selbst handelt oder (wo das nicht tunlich ist) auf dem Wege der Rechtshilfe andere Ämter handeln lässt.
11.
Der Betrag der in der Schweiz eingezogenen Guthaben und der Erlös aus den hier vorgefundenen und nach Massgabe des schweizerischen Rechts verwerteten beweglichen Sachen des Rekurrenten fallen nach Art. 6 Abs. 4 des Gerichtsstandsvertrags in die Konkursmasse am Konkursort in Frankreich (vgl.
BGE 30 I 89
Erw. 3) und sind im dort durchgeführten Konkurs in Anwendung des französischen Rechts unter alle Gläubiger, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, zu verteilen. Das französische Recht als das am Konkursort geltende und die Verwendung der allgemeinen Konkursmasse regelnde Recht beherrscht auch die Frage, ob und in welchem Umfang der Gemeinschuldner allenfalls aus Mitteln dieser Masse zu unterstützen sei. Der Entscheid hierüber ist den zuständigen Organen am Konkursort vorbehalten (vgl. DALLOZ, a.a.O. S. 82 f. Nos. 908 ff., wonach der Juge-commissaire auf Antrag des Syndic
BGE 94 III 83 S. 101
oder Administrateur entscheidet, soweit die Entscheidung nicht den Gläubigern zusteht). Das Konkursamt Bern, das den französischen Konkursverwaltern lediglich bei der Erfassung der in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte des Rekurrenten Rechtshilfe zu leisten hat, ist zur Gewährung von Unterhaltsbeiträgen im Sinne von
Art. 229 Abs. 2 SchKG
unzweifelhaft nicht befugt.
12.
Die verlangte aufschiebende Wirkung war dem Rekurs nicht zu gewähren, da der Rekurrent sonst die Erstreckung des Konkurses auf die in der Schweiz (insbesondere bei der Schweiz. Bankgesellschaft in Bern) liegenden Vermögenswerte hätte vereiteln können.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a56b2b45-fd15-4aa9-bd6a-28ffb7219502 | Urteilskopf
119 V 347
49. Auszug aus dem Urteil vom 4. August 1993 i.S. S. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 105 Abs. 1 UVG
.
- Das Rügeprinzip gilt grundsätzlich auch im Einspracheverfahren.
- Soweit die Verfügung in der Einsprache unangefochten bleibt und nicht von Amtes wegen überprüft wird, tritt sie in Teilrechtskraft. | Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 119 V 347 S. 347
A.-
Der 1933 geborene Arthur S. arbeitete seit dem 23. März 1989 als gelernter Heizungs- und Lüftungsmonteur für die Firma T. AG und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfall obligatorisch versichert. Am 13. Juli 1989 erlitt er bei einem Sturz
BGE 119 V 347 S. 348
auf einer Baustelle eine Patellafraktur links, welche am 18. Juli 1989 in der Klinik A. mit einer Zuggurtungs-Cerclage operativ behandelt wurde. Am 23. August 1989 musste er sich einer Sehnennaht-Operation unterziehen und am 30. Mai 1990 wurde wegen Reruptur der Quadrizepssehne links eine sekundäre Sehnennaht vorgenommen bei gleichzeitiger Drahtentfernung an der Patella.
Die SUVA kam für die Heilungskosten auf, richtete ein Taggeld aus und ordnete einen Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik B. vom 10. Januar bis 16. Februar 1990 an. Nach einer kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 4. Juli 1991 hob sie die Heilungskosten- und Taggeldleistungen auf und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 6. Dezember 1991 eine Invalidenrente von 50% ab 1. Dezember 1991 bei einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 43'512.-- sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 16'320.-- aufgrund eines Integritätsschadens von 20% zu.
Mit Einsprache vom 11. Dezember 1991 liess Arthur S. beantragen, es sei ihm eine Invalidenrente von 100% zuzusprechen und es sei der versicherte Jahresverdienst - wie beim Taggeld - auf Fr. 63'367.20, zuzüglich Teuerung, festzusetzen. Die SUVA hiess die Einsprache insoweit teilweise gut, als sie Arthur S. mit Wirkung ab 1. Dezember 1991 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 75% zusprach; im übrigen wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 5. Februar 1992 ab.
B.-
Arthur S. liess beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Invalidenrente sei aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100% und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 74'918.-- festzusetzen; zudem sei eine Integritätsentschädigung von Fr. 32'640.-- bei einem Integritätsschaden von 100% zuzusprechen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat auf die Beschwerde nicht ein, soweit sie die Integritätsentschädigung zum Gegenstand hatte, und bestätigte den Einspracheentscheid bezüglich des Rentenanspruchs (Entscheid vom 10. August 1992).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Arthur S. beantragen:
"1. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, III. Kammer, vom 10. August 1992 sei aufzuheben.
2. Die Sache sei zur materiellen Beurteilung der Integritätsentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 119 V 347 S. 349
..."
Die SUVA lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich zur Frage des Streitgegenstandes, enthält sich jedoch eines Rechtsbegehrens.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde, soweit damit eine höhere Integritätsentschädigung beantragt wurde, nicht eingetreten mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren gegen die Bemessung des Integritätsschadens nichts vorgebracht, weshalb die Verfügung vom 6. Dezember 1991 in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen sei. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, mit der Einspracheerhebung habe die ganze Verfügung als angefochten zu gelten, soweit sie nicht ausdrücklich anerkannt werde; zudem habe er sinngemäss auch die Bemessung des Integritätsschadens beanstandet.
a) Die SUVA unterliegt als verfügende Instanz dem Untersuchungsgrundsatz und hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 96 UVG
in Verbindung mit
Art. 12 und
Art. 62 Abs. 4 VwVG
). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen haben (
BGE 117 V 263
E. 3b und 282 E. 4a,
BGE 116 V 26
E. 3c,
BGE 115 V 142
E. 8a mit Hinweisen). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet Verwaltung und Richter auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden erachten, und ihm jene Auslegung zu geben, von der sie überzeugt sind (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 212).
Die beiden erwähnten Grundsätze gelten allerdings nicht uneingeschränkt. Sie finden ihr Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (
Art. 13 VwVG
) und namentlich in der in
Art. 52 Abs. 1 VwVG
aufgestellten Begründungspflicht. Zu beachten ist sodann das Rügeprinzip, wonach die Beschwerdeinstanz nicht zu prüfen hat, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen untersucht. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwerdeinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender
BGE 119 V 347 S. 350
Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (
BGE 110 V 53
mit Hinweisen).
b) Das Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
gehört nicht zur streitigen Verwaltungsrechtspflege im eigentlichen Sinn, weist jedoch wesentliche Elemente eines streitigen Verfahrens auf (
BGE 117 V 409
E. 5b). Auch stellt die Einsprache nicht bloss ein Wiedererwägungsgesuch (vgl. Botschaft zum UVG vom 18. August 1976, Separatausgabe S. 85, sowie MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 610), sondern eine rechtsmittelmässige Anfechtung der Verfügung dar (GYGI, a.a.O., S. 33). Es ist im Sinne des Rügeprinzips daher auch im Einspracheverfahren in erster Linie Sache des Versicherten, den zu überprüfenden Gegenstand zu bestimmen. SUVA oder Privatversicherer haben die streitige Verfügung in der Regel nur insoweit zu überprüfen, als sie angefochten ist und aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte Anlass zur Überprüfung besteht. Hieran ändert nichts, dass der Einspracheentscheid an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung tritt (auch soweit er diese lediglich bestätigt) und Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens allein der Einspracheentscheid bildet (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 3b, 1991 Nr. U 86 S. 94, 1988 Nr. U 38 S. 104). Damit wird lediglich gesagt, was nach
Art. 106 Abs. 1 UVG
Anfechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet (vgl. RKUV 1991 Nr. U 86 S. 94). Dagegen ergibt sich hieraus nicht, dass der Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung stets als Ganzes ersetzt und der Versicherungsträger auf Einsprache hin sämtliche durch die primär ergangene Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse (auch soweit sie mit der Einsprache nicht angefochten wurden) zu überprüfen und hierüber neu zu entscheiden hätte. Die genannte Rechtsprechung ist somit in dem Sinne zu verdeutlichen, dass der Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung nur im Umfang des durch die Einsprache bestimmten Streitgegenstandes und der effektiv neu beurteilten Rechtsverhältnisse ersetzt. Dementsprechend schliesst das Einspracheverfahren eine Teilrechtskraft der Verfügung, soweit sie unangefochten geblieben ist, nicht aus, in welchem Sinn das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den nicht veröffentlichten Urteilen G. vom 7. Mai 1991 (vgl. dazu Rechtsprechungsbericht der SUVA, 1991, Nr. 2) und V. vom 27. Juli 1992 entschieden hat. Soweit das Gericht im ebenfalls unveröffentlichten Urteil De G. vom 19. August 1992 etwas anderes gesagt hat, kann daran nicht festgehalten werden.
BGE 119 V 347 S. 351
c) Mit der Einsprache vom 11. Dezember 1991 gegen die Verfügung vom 6. Dezember 1991 beantragte der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Rente aufgrund einer Invalidität von 100% und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 63'367.20 zuzüglich Teuerungsausgleich. Hinsichtlich der mit der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Integritätsentschädigung enthält die Einsprache kein Rechtsbegehren. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, aus der Beschwerdebegründung gehe hervor, dass die Überprüfung der gesamten Verfügung beantragt worden sei, indem die allgemeinen Ausführungen über den schlechten Gesundheitszustand "sinngemäss auch die Unzufriedenheit über den festgesetzten Integritätsschaden" beinhalteten.
Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich aus der Einsprache vom 11. Dezember 1991 keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer auch die Bemessung des Integritätsschadens anfechten wollte. Seinen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Integritätsentschädigung abstrakt und egalitär aufgrund des medizinischen Befundes und ohne Berücksichtigung von besondern Umständen des Einzelfalles bemessen wird (
BGE 113 V 221
E. 4b mit Hinweisen), wogegen der Rentenspruch sich nach den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens im konkreten Einzelfall richtet (
Art. 18 Abs. 2 UVG
). Im Hinblick auf diese Unterschiede bestand für die SUVA kein Grund, die nicht ausdrücklich angefochtene Integritätsentschädigung von Amtes wegen in die Beurteilung einzubeziehen, auch wenn sie mit dem Einspracheentscheid den Invaliditätsgrad von 50 auf 75% heraufgesetzt hat. Es muss folglich bei der Feststellung bleiben, dass die Verfügung vom 6. Dezember 1991 bezüglich der Integritätsentschädigung in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb die Vorinstanz in diesem Punkt auf die Beschwerde zu Recht nicht eingetreten ist. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a570b590-5ee4-4a3b-85d5-5133d2a5491c | Urteilskopf
105 Ib 105
16. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1979 i.S. Häfliger gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 30 ff. NSG
;
Art. 5 Abs. 1 VwVG
,
Art. 97 ff. OG
; nationalstrassenbedingte Landumlegung; zulässiges Rechtsmittel.
Verhältnis von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, wenn die Grundsatzgesetzgebung des Bundes die einlässliche Regelung einer bestimmten Materie dem kantonalen Recht vorbehält (in casu: Nationalstrassengesetz und kantonales Landumlegungsrecht). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 105 Ib 105 S. 105
Mit Beschluss vom 25. August 1975 ordnete der Regierungsrat des Kantons Luzern für den Erwerb des Landes für den Bau der Nationalstrassen N 2 und N 14 in mehreren Gemeinden die
BGE 105 Ib 105 S. 106
Landumlegung an. Er beauftragte das Volkswirtschaftsdepartement und das Baudepartement, eine Schätzungskommission zu bestellen und für diese Kommission nach Massgabe des kantonalen Bau- und Bodenverbesserungsrechts ein Reglement für die Bewertung des Bodens zu erlassen. Der Regierungsratsbeschluss enthält ausserdem detaillierte Angaben über den im Rechtsmittelverfahren zu beobachtenden Instanzenzug. Er sieht vor, dass gegen die Bewertung durch die Schätzungskommission Einsprache bei dieser selbst geführt werden kann. Deren Einspracheentscheid kann an den Regierungsrat weitergezogen werden. Gegen dessen Entscheid erklärt der Regierungsratsbeschluss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht für zulässig. Das Schätzungsreglement wurde durch das Baudepartement und das Volkswirtschaftsdepartement in der Folge erlassen und am 9. Februar 1977 durch das Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau genehmigt. Es wurde nicht publiziert.
Victor Häfliger besitzt Land im Beizugsgebiet. Gegen die Bewertung dieses Landes durch die Schätzungskommission führte er zunächst bei der Schätzungskommission Einsprache. Gegen deren ablehnenden Entscheid rekurrierte er an den Regierungsrat, welcher die von der Kommission vorgenommenen Schätzungen bestätigte. Entsprechend der im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates enthaltenen Rechtsmittelbelehrung erhob Häfliger Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. In formeller Hinsicht beanstandet er, dass der Regierungsrat auf seine Rüge, der Präsident der Schätzungskommission sei befangen, nicht eingegangen ist. In der Sache beschwert er sich wegen unrichtiger und unvollständiger Feststellung des Sachverhalts sowie wegen Ermessensmissbrauches. Soweit sein Land als Bauland behandelt worden sei, sei es zu niedrig bewertet worden. Sein übriger Boden bilde Bauerwartungsland und hätte deshalb nach den für Bauland geltenden Massstäben zum Verkehrswert und nicht nach den für Kulturland geltenden Grundsätzen bewertet werden müssen. Hierin liege eine unrichtige Rechtsanwendung, welche zu einer Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit führe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Auf seine Ausführungen wird, soweit dies erforderlich ist, in den Erwägungen eingegangen.
BGE 105 Ib 105 S. 107
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Bundesgericht beurteilt gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG), die von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Instanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99-102 OG
fallen. Nach der Begriffsbestimmung des
Art. 5 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen" oder die - wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat - sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (
BGE 103 Ib 213
f.;
BGE 100 Ib 120
, beide mit Verweisungen; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Auflage, Bern 1974, S. 80, 137; HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Zürich 1979, S. 110 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach zulässig, wenn geltend gemacht wird, ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz sei nicht oder nicht richtig angewendet worden. Diese Fassung des früheren
Art. 104 OG
, die mit der Gesetzesrevision vom 20. Dezember 1968 aufgehoben wurde, ist sinngemäss nach wie vor zutreffend (GYGI, a.a.O., S. 141). Dabei wird der Begriff des Bundesrechts in einem umfassenden Sinn verstanden (ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, S. 480). Es umfasst alle generell-abstrakten Rechtssätze, die von einer Bundesbehörde oder gestützt auf eine Delegation der Rechtssetzungsbefugnis von einer Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung erlassen werden (GYGI, a.a.O., S. 144;
BGE 97 I 296
E. 1). Dazu gehören auch die von den Kantonen zum Vollzug von Bundesrecht erlassenen Ausführungsvorschriften, soweit ihnen keine selbständige Bedeutung zukommt, d.h. wenn das kantonale Recht nichts anordnet, was nicht schon durch das Bundesrecht geboten wäre (
BGE 96 I 761
E. 1).
b) Bei der Beurteilung von Sachverhalten, für die teils Bundesverwaltungsrecht, teils kant. Verwaltungsrecht massgebend ist, ergibt sich eine Gabelung des Rechtsweges in denjenigen Kantonen, deren Verwaltungsrechtspflegegesetze vorsehen
BGE 105 Ib 105 S. 108
- wie dies für den Kanton Luzern zutrifft (§ 149 des Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege; im folgenden: VRG) -, dass die Verwaltungsgerichtbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist, wenn sich der Entscheid bei einer Bundesbehörde durch ein anderes Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde anfechten lässt (vgl. KÖLZ/KOTTUSCH, Bundesrecht und kantonales Verwaltungsverfahrensrecht, ZBl 1978 454 ff.; FISCHLI, Bemerkungen zum Stand der Gesetzgebung, in: Amtsbericht des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichts für das Jahr 1973, S. 88 ff.; derselbe: Rechtsmittelkonkurrenz in der Verwaltungsjustiz, in: Basler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963, Basel 1963, S. 25 ff.). Die Verletzung des kant. Rechtes, z.B. des kant. öffentlichen Baurechts, ist in diesem Falle mit Beschwerde beim kant. Verwaltungsgericht, die Verletzung von Bundesrecht, etwa der eidg. Gewässerschutzgesetzgebung, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen. Ausserdem bleibt gegen den Entscheid des kant. Verwaltungsgerichts die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten.
c) Schwierigkeiten können sich bei der Beurteilung von Sachverhalten ergeben, auf welche sowohl eine bundesrechtliche Grundsatznorm als auch das kantonale Verwaltungsrecht, das die von der Grundsatzbestimmung erfasste Materie einlässlich ordnet, zur Anwendung gelangen (GYGI, a.a.O., S. 85, MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, Revue de droit administratif et de droit fiscal, 1974, Jhg. 30, S. 11 ff.; FISCHLI, Rechtsmittelkonkurrenz, S. 28 ff.; derselbe: Bemerkungen, S. 89 f.; KÖLZ/KOTTUSCH, a.a.O., S. 455 f.; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 13 zu § 49). Entsprechend der Regel, dass für die Rechtsmittel der Bundesverwaltungsrechtspflege nur Raum ist, soweit Bundesverwaltungsrecht zur Anwendung kommt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, soweit die Auslegung und Anwendung der Grundsatzbestimmung in Frage steht. Geht es dagegen um die Anwendung des selbständigen kantonalen Rechts, welches die von der bundesrechtlichen Grundsatzgesetzgebung erfasste Materie in eigenständiger Weise regelt, und wird geltend gemacht, die Anwendung dieses Rechts verstosse gegen verfassungsmässige Rechte, so ist diese
BGE 105 Ib 105 S. 109
Rüge nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde anzubringen (vgl.
BGE 99 Ib 326
E. 1b). Allein diese Ordnung entspricht auch dem Sinn des kantonalen Rechtsmittelverfahrens, indem sie sowohl dem Bürger den Rechtsschutz der kantonalen Verwaltungsgerichtsbarkeit gewährleistet als auch die einheitliche Anwendung des kantonalen Rechts im Kanton sicherstellt. Die Zulassung der eidgenössischen anstelle der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erschiene im übrigen auch als Verstoss gegen die föderalistische Staatsstruktur des Bundes (MACHERET, a.a.O., S. 14).
2.
Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nach diesen Gesichtspunkten führt zu folgendem Ergebnis:
a) Das Nationalstrassengesetz enthält in Übereinstimmung mit dem verfassungsrechtlichen Gebot, bei der Errichtung der Nationalstrassen den wirtschaftlich nutzbaren Boden nach Möglichkeit zu schonen (
Art. 36bis Abs. 3 BV
), Grundsatzbestimmungen über den Landerwerb und Massnahmen im Interesse der Bodennutzung. Diese geben für den Landerwerb, sofern ein freihändiger Erwerb ausser Betracht fällt, dem Landumlegungsverfahren den Vorzug (Art. 30). Dieses ist in der Form der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung, der Waldzusammenlegung oder der Umlegung von Bauland durchzuführen, wenn es im Interesse des Strassenbaues liegt oder für die bestimmungsgemässe Verwendung und Bewirtschaftung des durch den Strassenbau beeinträchtigten Bodens notwendig ist (
Art. 31 Abs. 1 NSG
). Das Bundesrecht will damit sicherstellen, dass die Nachteile, welche durch die Anlage der Nationalstrassen für die Verwendung und Bewirtschaftung des umliegenden Bodens entstehen können, möglichst behoben werden (Botschaft des Bundesrates vom 3. Juli 1959, BBl 1959 II, S. 121). Zu diesem Zwecke nennt
Art. 31 Abs. 2 NSG
einzelne Massnahmen von besonderer Bedeutung, die im Umlegungsverfahren getroffen werden können. Das Gemeinwesen kann Grundstücke in das Landumlegungsunternehmen einwerfen (lit. a), womit erreicht wird, dass weniger Land zu Lasten des privaten Grundbesitzes erworben werden muss. soweit das für den Strassenbau benötigte Land durch angemessene Abzüge vom erfassten Grundeigentum erworben wird, ist es dem Landumlegungsunternehmen zum Verkehrswert zu vergüten (lit. b). Mehrwerte, die durch den Strassenbau mittels
BGE 105 Ib 105 S. 110
Bodenverbesserungen an Grundstücken geschaffen werden, können angerechnet werden (lit. c). Schliesslich können die im Landumlegungsverfahren zu treffenden Massnahmen "in andern durch das kant. Recht vorgesehenen Verfahren" bestehen (lit. d); die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang die Vorschriften einzelner Kantone über die Umlegung von Bauland in städtischen Gebieten sowie die Möglichkeit der sogenannten Zonenexpropriation (BBl 1959 II, S. 121; vgl.
BGE 99 Ia 496
f.).
Ausdrücklich beauftragt
Art. 32 NSG
die Kantone mit dem Landerwerb und der Bestimmung der hiefür anwendbaren Erwerbsart. Abs. 2 legt fest:
"Sie ordnen im Rahmen der nachstehenden Vorschriften das Verfahren für die Landumlegungen. Für Güter- und Waldzusammenlegungen bleiben die entsprechenden Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Förderung der
Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes sowie der Bundesgesetzgebung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vorbehalten."
Die "nachstehenden Vorschriften" enthalten Verfahrensbestimmungen zur Sicherstellung der Koordination von Güter- oder Waldzusammenlegungen mit der Strassenprojektierung (Art. 33 und 34) und zur Wahrung der Interessen des Strassenbaus (Art. 35). Art. 36 ermächtigt die kantonalen Regierungen, die für den Strassenbau notwendigen Landumlegungen zu verfügen, und Art. 37 ermöglicht die vorzeitige Besitzeinweisung zur Sicherstellung der rechtzeitigen Ausführung des Strassenbaues. Art. 38 schliesslich regelt die zu Lasten des Strassenbaus gehende Kostenanrechnung.
Die wenigen Ausführungsvorschriften zum Landerwerb im Landumlegungsverfahren, welche die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen enthält, sichern für die strassenbedingten Güter- und Waldzusammenlegungen die sinngemässe Geltung der bundesrechtlichen Bestimmungen über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und über das Forstwesen, insbesondere die Einhaltung der Subventionsvorschriften (Art. 19, 20 und 22). Zur Sicherung des Anspruches der Eigentümer auf volle Entschädigung ermöglicht Art. 21 für die Schätzung des Verkehrswertes des Landes, das für den Strassenbau benötigt wird, sowie von Inkonvenienzen, welche sich nicht bei der Neuzuteilung abgelten lassen, die Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930. Art. 23 gibt dem Eigentümer einen Rechtsanspruch
BGE 105 Ib 105 S. 111
auf Einleitung des bundesrechtlichen Enteignungsverfahrens, wenn das Landumlegungsverfahren berechtigten Ersatzansprüchen für ein bestimmtes Grundstück offensichtlich nicht zu genügen vermag (
BGE 99 Ia 495
ff. E. 4).
b) Die einlässliche Regelung der Parzellarordnungsverfahren - land- und forstwirtschaftliche Zusammenlegung, Baulandumlegung, Zonenexpropriation, Grenzbereinigung - ist nach dem Gesagten dagegen Sache des kantonalen Rechts. Diese Verfahren stellen auch dann keine blosse Anwendung von Bundesrecht dar, wenn sie im Interesse eines öffentlichen Werkes des Bundes durchgeführt werden müssen, wie dies im Falle des Nationalstrassenbaues zutrifft, oder wenn sie mit Rücksicht auf gesamtschweizerische öffentliche Interessen vom Bunde unterstützt oder in Grundsatzbestimmungen vorgeschrieben werden, wie dies für land- und forstwirtschaftliche Zusammenlegungen aufgrund der Landwirtschafts- und Forstpolizeigesetzgebung des Bundes und für die Baulandumlegung gemäss den erschliessungsrechtlichen Vorschriften des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes zutrifft.
c) Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass die in ein nationalstrassenbedingtes Landumlegungsverfahren einbezogenen Eigentümer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde namentlich geltend machen können, das kantonale Umlegungsverfahren vermöge die Durchsetzung ihrer berechtigten Ersatzansprüche nicht zu gewährleisten (vgl.
BGE 100 Ia 82
f. E. 2), der Anspruch auf Verkehrswertentschädigung des für den Strassenbau benötigten Landes werde missachtet (
Art. 31 Abs. 2 lit. b NSG
) oder Inkonvenienzen würden nicht erfasst (
BGE 104 Ib 81
ff. E. 1b und c). Ferner kann die Weigerung des Werkträgers, das Enteignungsverfahren einzuleiten, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 102 Ib 59
E. 3b mit Verweisungen). Desgleichen ist gemäss
Art. 99 lit. c OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Einspracheentscheide gemäss
Art. 27 NSG
über das Ausführungsprojekt einer Nationalstrasse im Hinblick auf eine Enteignung oder Landumlegung, welche die Verwirklichung des Projekts nach sich zieht (vgl. BÄNZIGER, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und der Gesamtumlegung, Basel, 1978, S. 116 f.).
Soweit dagegen ein Eigentümer geltend macht, er habe im kantonalen Landumlegungsverfahren nicht wertgleichen Realersatz
BGE 105 Ib 105 S. 112
erhalten oder es seien Verfahrensregeln verletzt worden, geht es um die Anwendung kantonalen Rechts, dessen Verletzung zunächst mit den kantonalen Rechtsmitteln zu rügen ist. Gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ist alsdann die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (
BGE 100 Ib 81
f.;
BGE 97 I 718
oben).
3.
a) Der angefochtene Entscheid erging in einem nach kantonalem Recht durchgeführten Landumlegungsverfahren, das vom Regierungsrat des Kantons Luzern mit Beschluss vom 25. August 1975 gestützt auf
Art. 36 NSG
in Übereinstimmung mit den Grundsatzvorschriften der
Art. 30-38 NSG
über den Landerwerb angeordnet worden war. Er bestätigt die von der Schätzungskommission vorgenommene Bewertung der in das Umlegungsverfahren einbezogenen Grundstücke des Beschwerdeführers, des sogenannten alten Besitzstandes, welche Voraussetzung für die Ermittlung des Neuzuteilungsanspruches ist. Für das Umlegungsverfahren massgebend sind ausser dem nicht publizierten Reglement für die Schätzungskommission vom 30. März 1977 die im Regierungsratsbeschluss vom 25. August 1975 aufgeführten Erlasse. Dazu gehören einmal die bereits erwähnten
Art. 30-40 NSG
. Das Umlegungsverfahren selbst richtet sich indessen hinsichtlich des landwirtschaftlichen Bodens nach der kantonalen Bodenverbesserungsverordnung vom 21. Juli 1966, welche sich ihrerseits auf das kantonale Gesetz vom 14. Juli 1930 betreffend Güterzusammenlegungen und Siedlungen stützt. Für das in die Umlegung einbezogene Bauland sind die §§ 56 ff. des kantonalen Baugesetzes vom 15. September 1970 sowie die §§ 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 21. Dezember 1970 zu beachten.
b) Der Beschwerdeführer bringt zur Hauptsache vor, die von der Schätzungskommission durchgeführte Bewertung seines in das Umlegungsverfahren einbezogenen Grundbesitzes, welche die Grundlage für die Ermittlung seines Neuzuteilungsanspruches bildet, sei unrichtig erfolgt. Er vermag jedoch keine bundesrechtliche Vorschrift anzuführen, welche verletzt sein soll, sondern macht einzig geltend, das vom Regierungsrat geschützte Vorgehen der Schätzungskommission führe zu einer Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit. Diese Rügen sind, da sie allein im Zusammenhang mit der Anwendung kantonalen Rechts erhoben werden, nach dem Gesagten mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 105 Ib 105 S. 113
und nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen.
c) Allerdings sieht der Regierungsratsbeschluss vom 25. August 1975, mit welchem die Umlegung angeordnet wurde, ausdrücklich vor, dass der Entscheid der Schätzungskommission an den Regierungsrat und dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Doch versteht es sich von selbst, dass ein kantonaler Regierungsratsbeschluss den bundesrechtlichen Rechtsmittelweg nicht abzuändern vermag. Aus der vor dem Erlass des Regierungsratsbeschlusses vom 25. August 1975 eingeholten persönlichen Meinungsäusserung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern ergibt sich übrigens keine abweichende Auffassung. Zutreffend wird ausgeführt, "dass gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über Einsprachen, welche Landumlegungen betreffen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, soweit die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird. Zumindest in diesem Umfange wäre somit eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen bzw. die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgerichts gegeben; das müsste m.E. in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich gesagt werden". Dieser Schluss deckt sich mit den dargelegten Erwägungen, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, soweit die Anwendung der bundesrechtlichen Grundsatzbestimmungen in Frage steht. Sie schliesst jedoch den kantonalen Rechtsmittelweg nicht aus, soweit einzig der Vollzug des kantonalen Umlegungsrechtes umstritten ist. In diesem Sinne scheint denn auch das Luzerner Verwaltungsgericht den § 149 VRG auszulegen (vgl. Max. 1977 II Nr. 3, S. 22).
d) Keine selbständige Bedeutung kommt der Rüge zu, der Präsident der Schätzungskommission sei befangen. Da die Schätzungskommission in Anwendung kantonalen Rechts gehandelt hat, ist auch diese Rüge im kantonalen Rechtsmittelverfahren zu überprüfen.
4.
Bei diesem Ergebnis kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeschrift und die Akten sind praxisgemäss der zuständigen kantonalen Verwaltungsrechtspflegeinstanz, hier dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, zu überweisen (
BGE 95 I 558
E. 4;
BGE 94 I 284
f. E. 4 und 5). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a574e18b-d602-435c-b178-aecb75579182 | Urteilskopf
140 II 415
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. EnAlpin AG und Mitb. gegen Swissgrid AG und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom sowie Swissgrid AG gegen EnAlpin AG und Mitb. und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1055/2013 / 2C_1056/2013 vom 30. August 2014 | Regeste
Art. 15 Abs. 3 StromVG
;
Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV
; Ermittlung der anrechenbaren Kapitalkosten auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten der bestehenden Anlagen.
Eine Auslegung nach dem Wortlaut (E. 5.5) bzw. der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Regelung (E. 5.6) ergibt, dass mit den "ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten" gemäss
Art. 15 Abs. 3 StromVG
diejenigen Kosten gemeint sind, welche im Zusammenhang mit der anfänglichen Errichtung der Anlagen aufgewendet wurden, und nicht die von einem späteren Käufer bezahlten Kaufpreise (E. 5.9).
Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV
erweist sich als grundsätzlich gesetzeskonform, wobei die Einschränkung auf "Baukosten" zu eng ist und auf Kaufpreise, die im Rahmen der Erstellung der Anlage bezahlt wurden, erweitert werden muss (E. 5.5.3 und 5.9). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 140 II 415 S. 416
A.
Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1). Diese umfassten einen Arbeitstarif von 0,18 Rappen pro Kilowattstunde (kWh), einen Leistungstarif von Fr. 29'100.- pro Megawatt (MW) sowie einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 269'000.-.
In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben der Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das Verfahren ein.
Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der Tarife ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h. den Arbeitstarif auf 0,15 Rp./kWh, den Leistungstarif auf Fr. 23'500.-/MW und den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.-.
Am 12. März 2012 verfügte die ElCom wie folgt:
1. Die Tarife 2012 für die Netznutzung der Netzebene 1 werden ab 1. Januar 2012 auf folgende Beträge festgesetzt:
a. Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh
b. Leistungstarif: 24'700 Franken/MW
c. Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 229'700 Franken.
2. Für das Jahr 2012 kommen die in diesem Verfahren am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife (Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh; Leistungstarif: 23'500 Franken/MW; Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 225'000 Franken) zur Anwendung.
3. Die Differenz zwischen den gemäss Ziffer 2 anwendbaren Tarifen und den Tarifen gemäss Ziffer 1 ist nach der Weisung 1/2012 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu korrigieren.
(...)
5. (Gebühren).
BGE 140 II 415 S. 417
Die Verfügung wurde der Swissgrid als Verfügungsadressatin sowie den beteiligten Parteien eröffnet, u.a. der EnAlpin AG, der ALENA Aletsch Energie Netz AG (im Folgenden: ALENA) sowie der LENA Lonza Energie Netz AG (im Folgenden: LENA).
Die Tarife beruhten u.a. darauf, dass für die Anlagen der ALENA ein Anlagerestwert von Fr. 1'903'713.- anerkannt wurde, für die Anlagen der LENA ein solcher von Fr. 14'108'511.-. Von diesen Werten wurden die anrechenbaren Kapitalkosten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen sowie betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen samt Zinsen) und die Unterdeckungsdifferenzen abgeleitet.
Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am 16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. März 2012 und setzte den Leistungstarif gemäss Ziffer 1 neu auf 24'900 Franken/MW fest.
B.
Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erhoben am 7. Mai 2012 die EnAlpin AG, die ALENA sowie die LENA Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten zunächst (Rechtsbegehren Ziff. 1), Ziff. 1 der Verfügung sei aufzuheben und die Tarife seien aufgrund eines Anlagerestwertes von Fr. 3'803'937.- (anstatt Fr. 1'903'713.-) für die Anlagen der ALENA und von Fr. 20'177'154.- (anstatt Fr. 14'108'511.-) für diejenigen der LENA (sowie von diesen Werten abgeleiteten übrigen Werten) neu festzusetzen. Weiter beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 2), Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Swissgrid sei zu verpflichten, der EnAlpin AG Fr. 346'297.- betreffend ALENA sowie Fr. 1'175'877.- betreffend LENA zu bezahlen, beides zuzüglich Zins zu 5 % seit Beschwerdeerhebung; diese Forderungen entsprachen der Differenz zwischen den unter Berücksichtigung von Rechtsbegehren Ziff. 1 errechneten anrechenbaren Netzkosten und den von der ElCom in der Verfügung vom 9. Juni 2011 anerkannten Netzkosten. Schliesslich beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 3) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Kostenpunkt.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2013 erkannte das Bundesverwaltungsgericht (A-2487/2012):
1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als in Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin 3 die Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten zu 5 % pro Jahr zu verzinsen, und zwar den Betrag von Fr. 8'864 ab 8. Mai 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juni
BGE 140 II 415 S. 418
2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juli 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. August 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. September 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Oktober 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. November 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Dezember 2012 sowie den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Januar 2013.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
Die Verfahrenskosten auferlegte es im Umfang von Fr. 13'000.- den Beschwerdeführerinnen und im Umfang von Fr. 2'000.- der Swissgrid (Ziff. 3); diese wurde zudem verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen (Ziff. 4).
C.
C.a
Die EnAlpin AG (Beschwerdeführerin 1), die ALENA (Beschwerdeführerin 2) sowie die LENA (Beschwerdeführerin 3) erheben gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1055/2013). Sie beantragen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei in Bezug auf die Höhe der Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 1). Ebenso seien die Ziff. 2-4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 2-4). Die Sache sei zur Neubeurteilung an die ElCom, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien die Tarife 2012 neu zu verfügen, jeweils unter Beachtung von Anlagerestwerten von Fr. 3'803'937.- (für die Beschwerdeführerin 2) bzw. von Fr. 20'177'154.- (für die Beschwerdeführerin 3) sowie den davon abgeleiteten übrigen Werten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen, betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen und Zins sowie Unterdeckung der anrechenbaren Deckungsdifferenzen) (Rechtsbegehren Ziff. 5). Zudem sei die Swissgrid zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 2 den Betrag von Fr. 346'297.- nebst Zins und der Beschwerdeführerin 3 den Betrag von Fr. 1'175'877.-, jeweils nebst Zins zu 5 % (Rechtsbegehren Ziff. 6), zu bezahlen.
(...)
D.
D.a
Die Swissgrid erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1056/2013) mit dem Antrag, Ziff. 1 des Urteils sowie Ziff. 3 und 4 in Bezug auf die ihr auferlegten Kosten und Entschädigungen seien aufzuheben.
(...)
BGE 140 II 415 S. 419
E.
Mit Eingabe vom 17. März 2014 beantragten die EnAlpin AG, die ALENA und die LENA, die Verfahren 2C_1055/2013 und 2C_1056/2013, eventuell nur das Verfahren 2C_1055/2013, seien zu sistieren. Nach Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Mai 2014 das Sistierungsgesuch ab und vereinigte die beiden Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Verfahren 2C_1055/2013 ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde im Verfahren 2C_1056/2013 heisst das Bundesgericht gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 2C_1055/2013
(...)
5.
Streitig ist, wie die anrechenbaren Kapitalkosten zu ermitteln sind, konkret, wie hoch die dafür massgebenden Anlagerestwerte der Anlagen der Beschwerdeführerinnen sind.
5.1
Nach Art. 15 Abs. 3 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) müssen die Kapitalkosten "auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen" ermittelt werden ("sur la base des coûts initiaux d'achat ou de construction des installations existantes"; "in base ai costi iniziali di acquisto e di costruzione degli impianti esistenti"). Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) konkretisiert dies wie folgt: "Als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden Anlagen" ("Seuls sont considérés comme coûts d'acquisition ou de fabrication les coûts de construction des installations concernées"; "Per costi di acquisto e di costruzione si intendono esclusivamente i costi sostenuti per la costruzione degli impianti in questione"). Die Vorinstanzen sind der Auffassung, diese Verordnungsbestimmung entspreche dem Sinn von Art. 15 Abs. 3 des Gesetzes. Massgebend seien
anlagebezogen
die Kosten, welche bei der anfänglichen Errichtung der Anlage bezahlt wurden. Sie haben demzufolge diese Werte der Berechnung der Kapitalkosten zugrunde gelegt. Die Beschwerdeführerinnen verstehen demgegenüber den Begriff der ursprünglichen Anschaffungskosten
eigentümerbezogen
als diejenigen Anschaffungskosten, die der jeweilige Eigentümer bei seinem Erwerb bezahlt hat; soweit die Verordnung nur die
BGE 140 II 415 S. 420
Baukosten anerkenne, sei sie gesetzwidrig. Sie erachten deshalb die höheren Kaufpreise als massgebend, die sie beim Erwerb der Anlagen im Jahre 2002 bzw. in den Folgejahren bezahlt haben.
5.2
Die Terminologie von
Art. 15 Abs. 3 StromVG
lehnt sich offensichtlich an die Bewertungsvorschriften im Rechnungslegungsrecht an, wo von Anschaffungs- oder Herstellungskosten die Rede ist (
Art. 960a OR
, in der Fassung vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679], bzw. der bis Ende Dezember 2012 in Kraft gestandene aArt. 665 OR [AS 1992 733]). Während sich der Begriff der Herstellungskosten vernünftigerweise nur auf die Kosten der anfänglichen Herstellung beziehen kann, meint der Begriff der Anschaffungskosten in diesem Sinne den Kaufpreis, den der aktuelle Erwerber bezahlt hat, zumindest soweit der Kauf zu Marktbedingungen abgewickelt wurde, und nicht den Preis, den der erste Erwerber bzw. Hersteller bezahlt hat (Urteile 2C_309/2013 vom 18. September 2013 E. 2, in: ASA 82 S. 305; 2A.458/2002 vom 15. Oktober 2004 E. 4.2, in: StE 2005 B 72.15.2 Nr. 6; 2A.157/2001 vom 11. März 2002 E. 3a, in: StE 2002 B 72.13.1; PASSARDI/SAHLI, Kaufpreise von Netzen und Strommarktliberalisierung, Der Schweizer Treuhänder 12/2012 S. 934 f.; WOLFHART BÜRGI, in: Zürcher Kommentar, 1957, N. 3 zu
Art. 665 OR
). Das StromVG ergänzt nun aber diesen Begriff um den Zusatz der "ursprünglichen" Anschaffungskosten. Streitig ist die Bedeutung dieses Adjektivs.
5.3
Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 5.4 im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendung des höheren Zinssatzes nach
Art. 31a Abs. 2 StromVV
ausgeführt,
"dass das Gesetz nicht auf den Kaufpreis abstellt, welchen ein Netzbetreiber bezahlt hat, sondern auf die ursprünglichen Anschaffungskosten unter Abzug der kalkulatorischen Abschreibungen (
Art. 15 Abs. 3 StromVG
;
Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 StromVV
). Dieser Grundsatz würde unterlaufen, wenn im Falle von Handänderungen jeweils der Kaufpreis als Kalkulationsbasis genommen würde, könnten doch dadurch die anrechenbaren Kosten beliebig in die Höhe getrieben werden".
Im gleichentags ergangenen
BGE 138 II 465
E. 6.2 S. 480 f. hat das Bundesgericht sodann erwogen, mit dem Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 StromVG
seien die effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint; es liege nahe, den ursprünglichen Anschaffungswert anhand historischer Belege (Bauabrechnungen usw.) zu ermitteln. Es sei davon auszugehen, dass das Stromversorgungsgesetz primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstandenen Kosten abstelle. Das
BGE 140 II 415 S. 421
setze allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden seien. Bei älteren Anlagen sei dies nicht mehr unbedingt sichergestellt, u.a. weil die Anlagen im Laufe der Zeit teilweise die Hand gewechselt hätten, wobei dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation übergeben worden sei. Für solche Fälle müsse eine andere Bewertungsmethode zulässig sein, nämlich der in
Art. 13 Abs. 4 StromVV
vorgesehene sog. synthetische Anlagewert; dieser sei nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett seien. Das Bundesgericht ist somit damals bereits davon ausgegangen, dass die ursprünglichen Herstellungskosten des anfänglichen Eigentümers massgebend sind und nicht die Anschaffungskosten des aktuellen Eigentümers.
Allerdings hat das Bundesgericht diese Auffassung in den beiden zitierten Entscheiden nicht ausdrücklich begründet. Es ist zu prüfen, ob an diesen Aussagen festzuhalten ist.
5.4
Auszulegen ist somit der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten" im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 StromVG
. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 140 II 129
E. 3.2 S. 131;
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
5.5
Wortlaut
5.5.1
Der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ist nicht legaldefiniert und kommt auch sonst in der schweizerischen Gesetzgebung nicht vor. Offenbar ist damit aber etwas anderes gemeint als mit den blossen "Anschaffungskosten" im Sinne von
Art. 960a OR
bzw. aArt. 665 OR. Die Wortbedeutung von "ursprünglichen"
BGE 140 II 415 S. 422
("initiaux"; "iniziali") legt nahe, dass damit diejenigen Kosten gemeint sind, die am Ursprung bzw. am Anfang der Anlage standen. Wären diejenigen Kosten gemeint, die der aktuelle Eigentümer beim Kauf bezahlt hat, wäre kein Unterschied ersichtlich zwischen den "Anschaffungskosten" und den "ursprünglichen Anschaffungskosten". Für eine anlagenbezogene und nicht eigentümerbezogene Betrachtung spricht auch, dass das Gesetz von den Kosten "der bestehenden Anlagen" spricht, und nicht von den Kosten des Eigentümers. Wenig plausibel ist demgegenüber die beschwerdeführerische Argumentation, eine eigentümerbezogene Sichtweise ergebe sich daraus, dass die Regulierung immer beim Eigentümer ansetze. Zwar werden die Tarifverfügungen an die Eigentümer adressiert, aber das ergibt sich nur daraus, dass Anlagen als solche nicht Parteien in einem Verwaltungsverfahren sein können. Daraus folgt aber nicht, zu welchem Wert die den Verfügungsadressaten gehörenden Anlagen zu bewerten sind.
5.5.2
Die Beschwerdeführerinnen weisen zwar unter Hinweis auf Literatur zum Rechnungslegungsrecht (BEHR/LEIBFRIED, Rechnungslegung, 2. Aufl. 2010, S. 351 ff.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 1: Buchführung und Rechnungslegung, 2. Aufl. 2009, S. 198 f.) darauf hin, dass in der Betriebswirtschaft der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ebenfalls eigentümer- und nicht anlagenbezogen verwendet werde, in Abgrenzung zu Wiederbeschaffungswerten oder nachträglich aufgewerteten Buchwerten. Indessen können Wiederbeschaffungswerte oder nachträglich aufgewertete Buchwerte ohnehin nicht als Anschaffungskosten bezeichnet werden, so dass zur Abgrenzung das Adjektiv "ursprünglich" entbehrlich ist. Bei dieser von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Interpretation würde somit "ursprüngliche Anschaffungskosten" dasselbe bedeuten wie "Anschaffungskosten"; das Adjektiv "ursprünglich" hätte keine eigene Bedeutung. Wenn der Gesetzgeber mit dem StromVG wirklich dasselbe gemeint hätte wie in
Art. 960a OR
bzw. aArt. 665 OR, ist schwer erklärbar, weshalb er dieses Adjektiv hinzugefügt hat.
5.5.3
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, wenn nur die Baukosten gemeint wären, hätte das Gesetz dies auch so gesagt; wenn das Gesetz neben den Herstellkosten auch die Anschaffungskosten nenne, so müsse damit auch etwas anderes gemeint sein. Zutreffend ist, dass der Wortsinn von "Anschaffung" etwas anderes meint als derjenige von "Herstellung". Daraus ist aber entgegen der
BGE 140 II 415 S. 423
Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zwingend zu folgern, dass die Anschaffungskosten eigentümer- und nicht anlagenbezogen zu verstehen sind. Dass das Gesetz neben den Herstell- auch die Anschaffungskosten nennt, kann sich auch darauf beziehen, dass bestimmte Anlagen schon zu Beginn nicht hergestellt (im Sinne einer Werkerstellung), sondern fertig gekauft werden. Insoweit ist die Einschränkung auf "Baukosten" in
Art. 13 Abs. 2 StromVV
wohl zu eng und muss erweitert werden auf Kaufpreise, die im Rahmen der Erstellung der Anlage bezahlt wurden. Daraus folgt aber nicht, dass auch ein
nachträglicher
Kaufpreis massgebend wäre.
5.5.4
Insgesamt spricht damit die wörtliche Auslegung für die anlagenbezogene Betrachtungsweise.
5.6
Entstehungsgeschichte/Sinn und Zweck der Regelung
5.6.1
Nach der Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) sollen die ursprünglichen Anschaffungswerte Grundlage sein für die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen. Diese werden jährlich linear auf Grundlage der jeweiligen betriebsüblichen Nutzungsdauer des jeweiligen Anlageguts vorgenommen, wobei die betriebsübliche Nutzungsdauer pro Anlagegut definiert und mit einer zulässigen Schwankungsbreite von fünf Jahren versehen werden soll. Kalkulatorische Abschreibungen sollen von den nach steuerlichen und finanziellen Aspekten ermittelten Abschreibungen der Finanzbuchhaltung unterschieden werden (BBl 2005 1653 f. zu Art. 15). Die Botschaft geht also offenbar davon aus, dass der anfängliche Wert über eine übliche Nutzungsdauer der Anlage abgeschrieben wird und nicht die Werte massgebend sind, die der Eigentümer in seine Finanzbuchhaltung aufgenommen hat. Auch das spricht für eine anlagen- und nicht eigentümerbezogene Betrachtungsweise. In der Bundesversammlung wurde diese Betrachtungsweise zwar nicht diskutiert; es ergeben sich somit keine konkreten Anhaltspunkte, wie das Parlament die Bestimmung verstanden hat, aber damit jedenfalls auch keine Gründe, um vom Wortlaut (vgl. E. 5.5 hiervor) abzuweichen.
5.6.2
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 138 II 465
E. 4.6.2 S. 476 f. aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt, die Regelung von
Art. 15 Abs. 3 StromVG
sei ein Kompromiss zwischen den Wiederbeschaffungswerten und den Buchwerten. Daraus ergibt sich allerdings noch nicht, ob anlagenbezogene oder eigentümerbezogene Anschaffungswerte massgebend sind. Klar ersichtlich ist aber die
BGE 140 II 415 S. 424
Stossrichtung des Gesetzgebers, die Netznutzer vor überhöhten Netzpreisen zu schützen, namentlich vor Monopolrenten (vgl. auch
BGE 138 II 465
E. 6.2 S. 480 f.). Die gesetzliche Regelung ist vom Anliegen geprägt, solche überhöhten Werte zu vermeiden. Wären ohne weiteres die effektiv bezahlten Kaufpreise massgebend, so könnten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch wiederholte Verkäufe und Käufe die anrechenbaren Kapitalkosten in die Höhe treiben (vgl. zit. Urteil 2C_222/2011 E. 5.4). Den Beschwerdeführerinnen ist zwar zuzustimmen, dass Kaufpreise nicht zwingend missbräuchlich sind, jedenfalls wenn sie unter Marktbedingungen zustande gekommen sind. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch geltend, der Kaufpreis habe sich aus einem Bieterverfahren ergeben. Ohne den Beschwerdeführerinnen ein missbräuchliches Konstrukt zu unterstellen, ist hier zu bemerken, dass auch ein aus einem Bieterverfahren resultierender Kaufpreis für Netzanlagen von den Erwartungen eines Ertrags getragen sein wird, der angesichts der natürlichen Netzmonopole die Möglichkeit einer Monopolrente enthält.
5.6.3
Aus dem Gesetz ergibt sich freilich auch, dass die Netzkosten im Interesse eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes kostendeckend sein sollen (
Art. 15 Abs. 1 StromVG
). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Kostendeckungsprinzip und machen geltend, wenn die von ihnen getätigten Kaufpreise nicht anerkannt würden, könnten sie ihre tatsächlich angefallenen Kosten nicht decken, was mit dem Gesetz und der Eigentumsgarantie nicht vereinbar wäre.
5.6.3.1
Es trifft zu, dass das anlagenbezogene Abstellen auf ursprüngliche Anschaffungskosten dazu führt, dass die Netzeigentümer ihre Kapitalkosten nicht voll decken können, wenn sie die Anlagen zu einem höheren Preis gekauft haben. Das Abstellen auf die ursprünglichen Kosten macht damit den Kauf einer Netzanlage zu einem erheblichen regulatorischen Risiko (WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter 23. April 2012 Rz. 39).
5.6.3.2
Indessen ist das Netznutzungsentgelt nach der klaren gesetzlichen Regelung nicht ein frei festgesetzter bzw. ein sich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten ergebender, sondern ein behördlich regulierter Preis. Der Grund dafür liegt darin, dass die Netznutzung aufgrund des natürlichen Monopols der Netzbetreiber nicht einer funktionierenden marktwirtschaftlichen Preisbildung unterliegt und
BGE 140 II 415 S. 425
daher eine Preisregulierung zum Schutze der Stromkonsumenten auch verfassungsrechtlich zulässig ist (
Art. 91 Abs. 1 BV
; BBl 2005 1674 f. Ziff. 5.1). Es liegt im Wesen regulierter Preise, dass - auch wenn die Regulierung kostenbasiert ist - nicht ohne weiteres sämtliche aufgewendeten Kosten anerkannt werden (vgl. etwa Art. 13 Abs. 1 lit. c des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] und dazu
BGE 130 II 449
E. 6.6 S. 464 ff.). Dem Gesetzgeber steht es dabei frei, nur einen Teil der effektiven Kosten als anrechenbar zu bezeichnen. Aus dem blossen Grundsatz der Kostendeckung (
Art. 15 Abs. 1 StromVG
) kann daher nicht geschlossen werden, dass die Kaufpreise angerechnet werden.
5.6.3.3
Auch die Eigentumsgarantie bzw. der daraus folgende Anspruch auf volle Entschädigung (
Art. 26 Abs. 2 BV
) gibt keinen Anspruch auf die Anrechnung beliebiger Kaufpreise. Nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen wird grundsätzlich der Verkehrswert in einem enteignungsnahen Zeitpunkt vergütet (vgl.
Art. 19 lit. a und
Art. 19
bis
des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]
;
BGE 122 II 246
E. 4 S. 249 ff.;
BGE 113 Ib 39
E. 2 S. 41 ff.). Dieser kann auch tiefer sein als der Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt hat (vgl. Urteile 1P.645/2006 vom 22. Januar 2007 E. 7; 1E.11/2003 vom 22. April 2004 E. 3.2).
5.6.3.4
Zutreffend ist, dass die Ermittlung der anlagenbezogenen ursprünglichen Anschaffungskosten aufwendig und mit Unsicherheiten behaftet sein kann, namentlich bei älteren Anlagen. Das trifft allerdings auch und vor allem auf die Herstellkosten zu, die sich zweifellos auf die anfängliche Erstellung der Anlagen beziehen, und kann kein Argument sein, um bei den Anschaffungskosten nicht auf den Beginn der Anlage abzustellen. Im Übrigen enthält
Art. 13 Abs. 4 StromVV
eine Alternativregelung für den Fall, dass die ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellkosten nicht mehr festgestellt werden können (vgl. dazu
BGE 138 II 465
E. 6 S. 479 ff.). Zudem kann auch die Feststellung des späteren Kaufpreises umstritten und schwierig sein, vor allem dann, wenn Netzanlagen im Rahmen einer Veräusserung ganzer Unternehmen übertragen werden.
5.7
Die Beschwerdeführerinnen erblicken einen Zusammenhang zwischen dem hier streitigen Tarif für das Jahr 2012 und der Übertragung der Netze auf die Swissgrid.
5.7.1
Nach
Art. 33 Abs. 4 StromVG
überführen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten
BGE 140 II 415 S. 426
des Gesetzes (d.h. bis spätestens Ende 2012) das Übertragungsnetz auf die Swissgrid. Dafür werden ihnen Aktien an der Swissgrid und allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinausgehende Wertverminderungen werden von der Swissgrid ausgeglichen.
5.7.2
Die ElCom hatte in ihrer Verfügung 928-10-002 vom 20. September 2012 betreffend Übertragungsnetz/massgeblicher Wert verfügt, der für die Überführung bzw. die Zuteilung von Aktien und zusätzlich allenfalls anderen Rechte massgebende Wert des zu überführenden Übertragungsnetzes richte sich bis auf Weiteres nach der Verfügung 952-10-017 vom 11. November 2010; der definitive Wert werde in einem separaten Verfahren nach Abschluss sämtlicher Beschwerdeverfahren gegen (u.a.) die hier Streitgegenstand bildende Verfügung 952-11-018 vom 12. März 2012 festgelegt. Die ElCom ging dabei davon aus, dass der Überführungswert nicht höher sein könne als der für die Tarifberechnung anerkannte Wert, weil sonst der Swissgrid durch die Transaktion Kosten entstehen würden, welche für ihre Netznutzungstarife nicht anrechenbar seien. Daraus ergab sich eine präjudizielle Bedeutung der in den Tarifverfügungen anerkannten Anlagewerte für die Überführungswerte. Die Beschwerdeführerinnen gehen ebenfalls davon aus, dass die Überführungswerte und die im Rahmen des Tarifs anerkannten Anlagewerte zusammenhängen. Sie machen aber geltend, die Überführungswerte müssten einer vollen Entschädigung entsprechen (
Art. 26 Abs. 2 BV
), weshalb auch die Tarifwerte auf dieser Grundlage festgelegt werden müssten.
5.7.3
Inzwischen wurde allerdings die Verfügung vom 20. September 2012 vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-5581/2012 vom 11. November 2013 geändert und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Festsetzung des massgeblichen Werts für die Überführung an die ElCom zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, aus
Art. 33 Abs. 4 StromVG
und
Art. 26 BV
ergebe sich ein Anspruch der bisherigen Netzeigentümer auf volle Entschädigung. Dafür könnten die nach
Art. 15 Abs. 3 StromVG
anerkannten Anlagewerte nicht massgeblich sein (vgl. E. 6.6.2.3 und 6.7 des Urteils A-5581/2012). Insoweit ist der direkte Einfluss der im Tarifverfahren anerkannten Anlagewerte auf die den bisherigen Netzeigentümern zu vergütenden Überführungswerte aufgehoben. Allerdings könnte sich umgekehrt ein Einfluss ergeben, worauf die Beschwerdeführerinnen hinweisen: Wenn die Swissgrid höhere Überführungswerte bezahlen muss als die bisher in den Tarifverfahren
BGE 140 II 415 S. 427
anerkannten Anlagewerte, aber ihre künftigen Tarifeinnahmen trotzdem nur auf der Basis der ursprünglichen Baukosten (und nicht auf der Basis der Überführungswerte, die sie den bisherigen Eigentümern vergüten muss) berechnen kann, so ergäben sich daraus für die Swissgrid Kosten, die sie nicht finanzieren könnte.
5.7.4
Darauf braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden: Erstens hat die ElCom gemäss ihrer Stellungnahme zum Sistierungsgesuch das Verfahren zur Festlegung des massgeblichen Werts für die Transaktion des Übertragungsnetzes noch nicht wieder eröffnet. Es ist zur Zeit noch unklar, wie hoch diese Transaktionswerte effektiv sein werden. Zweitens betrifft das Problem in erster Linie nicht die Beschwerdeführerinnen, sondern die Swissgrid. Diese hat sich im vorliegenden Verfahren nicht materiell zu dieser Frage geäussert. Sollten wirklich durch Diskrepanzen zwischen Übernahmekosten und später anrechenbaren Kapitalkosten für die Swissgrid Probleme entstehen, wäre es in erster Linie Sache der ElCom und allenfalls des Gesetzgebers, angemessene Lösungen zu finden, damit die Swissgrid ihre Aufgaben wahrnehmen kann. Ein rechtliches Argument für einen höheren Anlagerestwert für das Tarifjahr 2012 lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.
5.8
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der Bau eines Netzes und dessen käuflicher Erwerb müssten rechtlich und ökonomisch als gleichwertig betrachtet werden. Es sei Sache des betroffenen Unternehmens, nach Kriterien der wirtschaftlichen Günstigkeit zu entscheiden, ob es ein Netz erstellen oder kaufen wolle. Wäre der Kauf die wirtschaftlich sinnvollere Alternative als der Bau, so könne es nicht sein, dass zwar die höheren Bauwerte anerkannt würden, nicht aber die tieferen Kaufpreise. Diese Überlegung ist theoretisch richtig. Praktisch wird aber kaum ein potenzieller Erwerber eine neue Anlage einzig deshalb teurer bauen als kaufen, damit er einen höheren Anlagewert anrechnen kann. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch nicht geltend, es wäre für sie eine reale Alternative gewesen, die Anlagen neu zu erstellen, anstatt sie zu kaufen.
5.9
Insgesamt ergibt somit die Auslegung von
Art. 15 Abs. 3 StromVG
, dass mit den "ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten" diejenigen Kosten gemeint sind, welche im Zusammenhang mit der anfänglichen Errichtung der Anlagen aufgewendet wurden, und nicht die von einem späteren Käufer bezahlten Kaufpreise. Bei diesem Ergebnis erweist sich
Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV
- mit der in E. 5.5.3 hiervor genannten Präzisierung - als gesetzeskonform. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a579c0cf-084f-42b4-a4a3-1cbe42f23590 | Urteilskopf
119 II 271
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 mars 1993 dans la cause G. contre Fédération Equestre Internationale et Tribunal Arbitral du Sport (recours de droit public) | Regeste
Rechtliche Natur von Entscheiden des Schiedsgerichts für Sport.
1. Bedingungen, die gemäss Rechtsprechung erfüllt sein müssen, damit ein Schiedsspruch einem Urteil eines staatlichen Gerichts gleichgestellt werden kann. Anwendung dieser Rechtsprechung auf Entscheide des Schiedsgerichts für Sport, welches als Appellationsinstanz über die Gültigkeit von Massnahmen befunden hat, die von Organen internationaler Sportverbände ausgesprochen worden sind (E. 3b).
2. Die Sperre für internationale Pferdesportprüfungen und der Entzug von durch einen professionellen Reiter gewonnenen Barpreisen von gewisser Bedeutung stellen eigentliche statutarische Strafen dar, die einer richterlichen Kontrolle zugänglich sind (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 119 II 271 S. 272
A.-
G. est un cavalier professionnel qui fait partie de l'équipe allemande de saut d'obstacles. Il est membre du club hippique de Buchloe et titulaire d'une licence pour les concours nationaux et internationaux. Lors du renouvellement annuel de sa licence, G. s'est engagé chaque fois à se soumettre à la réglementation de la Fédération équestre allemande, laquelle renvoie aux directives édictées par la Fédération Equestre Internationale pour les concours internationaux.
La Fédération Equestre Internationale (FEI), qui a son siège à Lausanne, est une association composée uniquement de Fédérations Nationales (FN). Elle s'occupe, notamment, des concours internationaux et établit les règlements régissant le déroulement des rencontres internationales. Dans l'intérêt de la présente affaire, il sied de citer les dispositions suivantes de ses statuts (18e édition, en vigueur au 21 mars 1991):
"051 - PRÉAMBULE
1. La FEI, dont le siège est en Suisse, est une personne morale régie par le Code Civil Suisse, Livre premier, Titre 11, Chapitre III. Pour tous les litiges relevant du droit civil, la FEI relève de la Loi Suisse. Toute action civile (litige) doit être portée devant les Tribunaux Suisses de la ville où la FEI a son siège.
...
4. Toutes les Personnes Privées et Organes, Fédérations Nationales, Comités Organisateurs, Officiels, Propriétaires de Chevaux, Personnes Responsables et Concurrents impliqués dans quelque activité que ce soit sous la juridiction des Statuts et des Règlements s'engagent à reconnaître l'autorité et les responsabilités des Officiels, des Jurys de Terrain, des Commissions d'appel, de la Commission Juridique et du TAS dans l'exercice de leurs fonctions dans le cadre des Statuts et des Règlements, et
BGE 119 II 271 S. 273
s'engagent à ne recourir à aucune autre procédure légale dans des affaires appartenant au domaine de responsabilités de ces organes.
...
6. Dans le but de veiller à ce que ces responsabilités soient remplies selon les normes les plus élevées de justice et d'équité, une Commission Juridique, une Cour d'Appel et une procédure d'arbitrage sont instaurées.
6.1. Une Commission Juridique pour prendre des décisions dans tous les cas n'entrant pas dans le domaine de compétence de tout autre organe institué conformément aux Statuts et aux Règlements.
6.2. Le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) - créé par le C.I.O. - pour trancher tout appel contre les décisions prises par un organe compétent institué conformément aux Statuts et aux Règlements.
6.3. Une Procédure d'Arbitrage (Art. 057).
Article 052 - COMMISSION JURIDIQUE
...
4. La Commission Juridique doit prendre des décisions pour tous les cas ne faisant pas partie du domaine de compétences du Jury de Terrain et de la Commission d'Appel d'un Concours Equestre International, qui lui sont soumis par l'intermédiaire du Secrétaire Général. Ces cas peuvent être les suivants:
4.1. Cas d'infraction aux Statuts et aux Règlements.
4.2. Cas de violation des principes communs de comportement et d'équité et des normes communément admises régissant la pratique de sport.
4.3. Cas de désaccord sur l'interprétation des Statuts et des Règlements.
...
Article 053 - TRIBUNAL ARBITRAL DU SPORT (TAS)
1. Le TAS doit instruire et juger tous les appels recevables qui lui sont soumis par le Secrétaire Général contre des décisions rendues par la Commission d'Appel en première instance, ainsi que par la Commission Juridique (052.4). Les parties appelantes s'engagent à se conformer aux Statuts et Règlements du TAS et à exécuter de bonne foi la sentence à intervenir.
...
6. Il ne peut être fait appel à l'encontre d'une décision de la Cour d'Appel, sauf en cas d'expulsion d'une Fédération Nationale, qui doit être confirmée par l'Assemblée Générale.
Article 057 - ARBITRAGE
1. Tout litige entre des Fédérations Nationales, ou entre des Fédérations Nationales et le Bureau ou tout autre organe de la FEI, et que la Commission Juridique considère comme sortant du cadre des Statuts, du Règlement Général, du Règlement Vétérinaire, des Règlements Spéciaux ou
BGE 119 II 271 S. 274
des Règlements Particuliers doit être réglé définitivement par une Cour d'Arbitrage instaurée conformément aux Statuts et au Règlement du "TRIBUNAL ARBITRAL DU SPORT".
2. Les parties doivent se conformer aux Statuts et Règlements susmentionnés et exécuter de bonne foi la sentence arbitrale rendue.
3. Le Tribunal Arbitral doit rendre une sentence arbitrale définitive. Les parties doivent renoncer à leur droit d'appel, conformément à l'article 192 de la Loi Fédérale Suisse sur le Droit International Privé (LDIP). Les parties doivent accepter que le Tribunal Arbitral siège à Lausanne (Suisse) et doivent se soumettre au droit suisse."
Dans un Règlement Général (RG) du 23 juillet 1990, la FEI a établi la procédure à suivre pour vider les litiges et déterminé, en particulier, la compétence de sa Commission Juridique (art. 168) et celle du TAS (art. 169), de même que les conditions et modalités de l'appel (art. 173). L'annexe F audit règlement contient le Statut et le Règlement du TAS, où il n'est pas fait de distinction entre la compétence de jugement en première instance et en appel.
B.-
G. a participé avec le cheval "Life is Life" au concours international de saut d'obstacles (CSIO) d'Aix-la-Chapelle, qui s'est déroulé du 16 au 19 juin 1991. Il y a gagné des prix en espèces représentant un total de quelque 40'000 marks. A l'occasion de ce concours, le cheval en question a été désigné pour un contrôle des médications, ce qui a entraîné le prélèvement d'un double échantillon d'urine et de sang. L'analyse du premier échantillon d'urine, effectuée par le Horseracing Forensic Laboratory Ltd, à Newmarket (GB), a révélé la présence d'un produit interdit, l'isoxsuprine. A la demande de la Fédération équestre allemande, une analyse du second échantillon d'urine a été faite en présence du Professeur Donike, de Cologne; elle a conduit au même résultat que la première.
Par décision du 5 décembre 1991, la Commission Juridique de la FEI, considérant que l'isoxsuprine entrait dans la catégorie des produits interdits par le Règlement Vétérinaire de la FEI, a prononcé la disqualification du cavalier G. et de son cheval "Life is Life" pour toutes les épreuves du CSIO d'Aix-la-Chapelle et le retrait des prix en espèces gagnés à cette occasion; elle a, en outre, suspendu le cavalier de compétitions équestres internationales pour trois mois, lui a infligé une amende de 1'500 francs et a mis à sa charge les frais de la procédure.
Statuant le 10 septembre 1992, sur appel de G., le TAS a admis partiellement cet appel, en ce sens qu'il a confirmé la disqualification du cavalier et de son cheval, mais a ramené la mesure de suspension à un mois et l'amende à 1'000 francs. Quant aux frais de la
BGE 119 II 271 S. 275
cause, il les a mis pour 2/3 à la charge de l'appelant et pour 1/3 à celle de la FEI.
C.-
G. forme un recours de droit public au sens des
art. 191 al. 1 LDIP
et 85 let. c OJ. Il conclut à l'annulation des décisions rendues le 5 décembre 1991 par la FEI et le 10 septembre 1992 par le TAS. A titre subsidiaire, il ne demande l'annulation que de ce dernier prononcé et la fixation d'un délai de 30 jours pour l'ouverture d'une action ordinaire devant le tribunal étatique compétent.
Par décision présidentielle du 23 septembre 1992, une requête du recourant tendant à l'octroi de l'effet suspensif a été rejetée.
L'échange d'écritures a été limité à la question de la recevabilité du recours. Dans leurs réponses respectives, la FEI et le TAS ont soutenu tous deux la thèse de la recevabilité du recours en tant qu'il vise le prononcé du TAS du 10 septembre 1992, à l'exclusion de la décision de la FEI du 5 décembre 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recours de droit public n'est ouvert contre la sentence du TAS qu'à la double condition que ce prononcé soit effectivement une sentence arbitrale internationale, au sens des
art. 176 ss LDIP
, et qu'il porte sur des points de droit, partant qu'il n'ait pas pour unique objet des règles de jeu dont l'application échappe en principe à tout contrôle juridique (
ATF 118 II 15
ss consid. 2,
ATF 108 II 15
,
ATF 103 Ia 410
ss).
a) Le TAS a son siège à Lausanne et le recourant est domicilié en Allemagne. La condition du rattachement international, posée à l'
art. 176 al. 1 LDIP
, est ainsi réalisée en l'espèce.
b) La sentence arbitrale, au sens de l'
art. 189 LDIP
, est un jugement rendu, sur la base d'une convention d'arbitrage, par un tribunal non étatique auquel les parties ont confié le soin de trancher une cause de nature patrimoniale (
art. 177 al. 1 LDIP
) revêtant un caractère international (
art. 176 al. 1 LDIP
). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une véritable sentence, assimilable au jugement d'un tribunal étatique, suppose que le tribunal arbitral qui la rend offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance, telles qu'elles découlent de l'
art. 58 Cst.
(
ATF 117 Ia 168
consid. 5a,
ATF 107 Ia 158
consid. 2b). A ce défaut, elle ne saurait constituer un jugement civil exécutoire dans toute la Suisse (
art. 61 Cst.
;
ATF 97 I 489
consid. 1). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral, appliquant ces principes,
BGE 119 II 271 S. 276
a considéré qu'un tribunal arbitral qui était l'organe d'une association ayant qualité de partie au procès ne présentait pas des garanties suffisantes d'indépendance. Les décisions prises par de tels organes ne constituent, en effet, qu'une simple manifestation de volonté émise par l'association intéressée; il s'agit d'actes relevant de la gestion et non d'actes judiciaires. Aussi n'est-il pas possible de les considérer comme des sentences arbitrales, tant au regard du Concordat sur l'arbitrage (CIA) que du chapitre 12 de la LDIP. Pour cette raison, semblables décisions ne peuvent être attaquées ni par la voie du recours concordataire (art. 36 CIA), ni par celle du recours prévu à l'
art. 190 LDIP
(HEINI, Die gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS Arthur Meier-Hayoz, p. 223 ss; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Introduction n. 68, et n. 235 ad art. 1; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 1.2 ad art. 1 CIA et n. 2 ad
art. 176 LDIP
; CORBAT, Les peines statutaires, thèse Fribourg 1974, p. 130 ss). De fait, rendre une sentence dans sa propre affaire n'est tout simplement pas compatible avec la garantie d'indépendance (
ATF 52 I 75
; HEINI, op.cit., p. 228; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 604), de sorte qu'il importe peu, à cet égard, de savoir si l'indépendance personnelle des membres du tribunal arbitral appelé à trancher le différend pourrait être sauvegardée par le biais des règles sur la récusation (d'un autre avis: JOLIDON, Arbitrage et sport, in: Recht und Wirtschaft heute, FS Max Kummer, p. 633 ss, 643/644).
Les principes susmentionnés s'appliquent également dans l'hypothèse où celui qui est touché par le prononcé de l'organe d'une association ne fait partie qu'indirectement de celle-ci, autrement dit lorsque seules des associations ou d'autres personnes morales peuvent devenir membres, en tant que sections, de l'association faîtière. Le membre indirect peut, lui aussi, attaquer les décisions de l'association, conformément à l'
art. 75 CC
, ou faire examiner par le juge les sanctions (peines statutaires) qui lui ont été infligées (RIEMER, Commentaire bernois ad
art. 60 ss CC
, Systematischer Teil n. 511, 515 et 529, et n. 18 ad
art. 75 CC
). Dans le cas des sanctions, cette protection juridique doit être accordée même à la personne qui n'est pas membre de l'association, si elle s'est soumise à la réglementation établie par cette dernière, par exemple lorsque pareille démarche est une condition à remplir pour pouvoir participer à une manifestation organisée par l'association. Là encore, la décision attaquée doit être susceptible d'un contrôle juridique libre et indépendant, contrôle
BGE 119 II 271 S. 277
qui peut être confié à un tribunal arbitral pour autant que ce tribunal constitue une véritable autorité judiciaire et non pas le simple organe de l'association intéressée au sort du litige (RIEMER, n. 18 et 85 ad
art. 75 CC
; HEINI, op.cit., p. 229; le même, Das Schweizerische Vereinsrecht, p. 55/56 et 60 ss; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, p. 48 ss; SCHERRER, Rechtsfragen des organisierten Sportlebens in der Schweiz, thèse Zurich 1982, p. 150 ss; BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, thèse Saint-Gall 1988, p. 204 ss; SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4e éd., p. 274 ss).
Comme on l'a indiqué plus haut, le recourant a pris l'engagement, lors du renouvellement annuel de sa licence, de respecter la réglementation établie par la Fédération équestre allemande; ce faisant, il s'est soumis indirectement aux directives édictées par la Fédération Equestre Internationale, en particulier à la procédure juridique aménagée par cette association pour contester les sanctions infligées par elle. Conformément à ces règles de procédure, après avoir interjeté appel contre la décision de la Commission Juridique, il a conclu avec la FEI une convention d'arbitrage complémentaire dans laquelle il a admis la compétence du TAS pour statuer sur son appel. Dès lors, au vu de ce qui précède, le point de savoir si la décision présentement attaquée est une sentence arbitrale pouvant être déférée au Tribunal fédéral dépend de la situation juridique du TAS par rapport à la FEI.
L'idée de la création d'un tribunal arbitral qui se saisirait d'un contentieux directement ou indirectement lié au sport a été lancée en 1983 par Juan Antonio Samaranch, Président du Comité Olympique International (CIO). Le TAS est une institution d'arbitrage autonome au plan de l'organisation, mais sans personnalité juridique, qui a son siège à Lausanne. Disposant d'un Statut, entré en vigueur le 30 juin 1984, qui lui a été donné par le CIO et qui a été complété par un Règlement adopté à la même date, il se prononce, par une sentence arbitrale, sur les cas qui lui sont soumis par les parties et portant sur des droits dont elles ont la libre disposition (art. 3). Ratione materiae, il est compétent pour connaître des litiges à caractère privé, nés à l'occasion de la pratique ou du développement du sport (art. 4). Le TAS se compose de soixante membres au plus, choisis, pour une période de quatre ans renouvelable, parmi les personnes ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport (art. 6). Le CIO, les Fédérations Internationales (F.I.), les Comités Nationaux Olympiques (CNO) désignent chacun quinze membres en leur sein ou en dehors d'eux, tandis que les quinze derniers membres, choisis par le Président du CIO, le sont obligatoirement en dehors du
BGE 119 II 271 S. 278
CIO, des F.I. et des CNO et de l'Association qui les regroupe (art. 7). Avant d'entrer en fonction, tous les membres du TAS souscrivent une déclaration solennelle individuelle dans les termes suivants (art. 10):
"Je déclare solennellement en tout honneur et en toute conscience que je remplirai bien et fidèlement mes fonctions d'arbitre, que je garderai le secret des délibérations et des votes et que j'agirai en toute objectivité et en toute indépendance."
Pour chaque affaire, le TAS siège dans une "Formation" comprenant un ou trois arbitres choisis obligatoirement parmi ses membres (art. 11). Chacune des deux parties désigne un arbitre et les deux parties se mettent ensuite d'accord pour la désignation du troisième arbitre, qui assurera la présidence de la Formation. A défaut d'accord, le troisième arbitre est désigné par le Président du Tribunal fédéral de la Confédération suisse. Si les parties choisissent d'avoir une Formation à un arbitre, elles désignent celui-ci d'un commun accord (art. 12). Les arbitres peuvent être récusés par les parties en raison notamment des liens les unissant à l'une d'elles ou parce qu'ils se sont déjà occupés du différend à un autre titre (art. 16). Le TAS dispose d'une organisation judiciaire qui lui est propre et qui se caractérise par l'existence d'une instruction écrite ou orale, d'une procédure ordinaire ou sommaire (art. 27 ss). Les délibérations de la Formation ont lieu à huis clos (art. 58 al. 1). La sentence du TAS est motivée et notifiée aux parties (art. 61 et 63). Elle peut faire l'objet d'un recours en interprétation (art. 64) et - à condition qu'elle ait été prévue dans la convention d'arbitrage - d'une demande en révision fondée sur la survenance de faits nouveaux (art. 66 ss). Les frais de fonctionnement du TAS sont supportés par le CIO (art. 71). Dans les affaires à caractère pécuniaire, les parties contribuent aux frais nécessités par la solution du litige dans une proportion établie par un accord passé entre elles et le président de la Formation (art. 72; pour une description générale de cette institution d'arbitrage, cf. MBAYE, Une nouvelle institution d'arbitrage: Le Tribunal Arbitral du Sport, in: Annuaire Français de Droit International, 1984, p. 409 ss, publié aussi in: COLLOMB, Sport, droit et relations internationales, p. 95 ss).
Les dispositions régissant la conduite du procès devant le TAS visent clairement la procédure dite initiale ou originaire, à l'instar de ce que prévoit l'art. 057 des statuts de la FEI. Cependant, de nombreuses associations sportives internationales ont encore fait usage de la possibilité qui leur était offerte d'instituer le TAS comme
BGE 119 II 271 S. 279
instance de recours chargée d'examiner la validité des sanctions prononcées par leurs organes. Tel est le cas de la FEI qui a ouvert la voie de l'appel au TAS contre les décisions rendues par sa Commission Juridique notamment (art. 053). Ce moyen de droit est censé exclure le recours à toute autre procédure légale devant le juge étatique (art. 051 al. 4; sur cette question, cf. SCHWAAR, Nouvelles du Tribunal Arbitral du Sport, in: Bulletin ASA, 1989, p. 369 ss). De l'avis de ses fondateurs et de ses représentants, le TAS est un véritable tribunal arbitral indépendant des parties, qui exerce librement un contrôle juridique complet sur les décisions des associations qui lui sont déférées, en particulier sur les peines statutaires qui ont été infligées à l'appelant (MBAYE, op.cit., p. 424; le même, Sport et arbitrage, in: Bulletin ASA, 1990, p. 114 ss, 130; le même, in: Tribunal Arbitral du Sport, p. 33; SCHWAAR, Le tribunal arbitral du sport, in: Pratique juridique actuelle (PJA), 1992, p. 396 ss; le même, in: Bulletin ASA, 1990, p. 144; le même, Tribunal Arbitral du Sport, in: La législation sportive en Europe: évolution et harmonisation, 1er Séminaire juridique, Moscou 1991, p. 82/83; le même, in: Bulletin ASA, 1991, p. 201 ss; CARRARD, Au nom de la loi du sport, in: Revue Olympique, 1992, p. 614 ss, cet auteur préconisant toutefois une indépendance plus marquée entre le TAS et le CIO). Autant que l'on puisse en juger, cet avis fait apparemment l'unanimité dans la doctrine (SAMUEL/GEARHART, Sporting Arbitration and the International Olympic Committee's Court of Arbitration for Sport, in: Journal of International Arbitration, 1989, p. 39 ss; NAFZIGER, International sports law: a replay of characteristics and trends, in: The American Journal of International Law, 1992, p. 489 ss, 508; NETZLE, The Court of Arbitration for Sport, in: The Entertainment and Sports Lawyer, 1992, p. 1 ss; OSWALD, Le règlement des litiges et la répression des comportements illicites dans le domaine sportif, in: Mélanges en l'honneur de Jacques-Michel Grossen, p. 67 ss, 80/81).
Un tel avis peut être partagé - non sans hésitation du reste - en tant du moins qu'il a trait aux procédures conduites devant le TAS dans lesquelles le CIO n'apparaît pas comme partie. Il en va ainsi en l'espèce. Le TAS n'est pas un organe de la FEI; il ne reçoit pas d'instructions de cette association et conserve une autonomie personnelle suffisante par rapport à celle-ci dans la mesure où elle ne met à sa disposition que trois arbitres sur les soixante membres au plus dont il se compose (art. 053 ch. 3 des statuts de la FEI; sous cet angle, le TAS se distingue en tout cas du Tribunal sportif de l'Association suisse de football (ASF), que le Tribunal cantonal vaudois a refusé
BGE 119 II 271 S. 280
de considérer comme un véritable tribunal arbitral, in: JdT 1988 III 5ss). Par ailleurs, l'art. 7 du Statut du TAS impose le choix de quinze membres au moins en dehors du CIO, des F.I. et des CNO et de l'Association qui les regroupe, offrant ainsi aux parties la possibilité de désigner comme arbitre ou surarbitre l'une des quinze personnes ne dépendant ni de la FEI ni de l'une de ses sections. La garantie d'indépendance des arbitres dans un cas concret est, de surcroît, assurée par l'art. 16 du Statut du TAS relatif aux causes de récusation. Dans ces conditions, on peut admettre que le TAS présente les garanties d'indépendance auxquelles le droit suisse subordonne l'exclusion valable de la voie judiciaire ordinaire. Cette opinion est, au demeurant, corroborée par l'avis doctrinal selon lequel les sentences du TAS peuvent faire l'objet d'une exécution internationale en conformité avec la convention de New York en la matière (NAFZIGER, op.cit., p. 508). Toutefois, certaines objections quant à l'indépendance du TAS ne sauraient être écartées sans autre forme de procès, en particulier celles qui prennent appui sur les liens organiques et économiques existant entre le TAS et le CIO. De fait, ce dernier est compétent pour modifier le Statut du TAS; il supporte en outre les frais de fonctionnement de ce tribunal et joue un rôle considérable dans la désignation de ses membres. Il reste que, étant donné, d'une part, la possibilité qui subsiste d'assurer, par la voie de la récusation, l'indépendance de la Formation appelée à connaître d'une cause déterminée, et, d'autre part, la déclaration solennelle d'indépendance souscrite par chaque membre du TAS avant son entrée en fonction, de telles objections ne permettent pas à elles seules de dénier au TAS la qualité de véritable tribunal arbitral (cf. JOLIDON, in: FS Kummer, p. 643 ss), quand bien même il serait souhaitable que l'on assurât une indépendance accrue du TAS à l'égard du CIO (CARRARD, ibid.). Enfin, le fait que le TAS est un organisme institutionnalisé n'interdit nullement de le considérer comme un véritable tribunal arbitral (
ATF 107 Ia 152
). Ainsi, sous l'angle procédural, la décision attaquée est bien une sentence arbitrale en matière internationale et peut être l'objet d'un recours de droit public au sens de l'
art. 85 let
. c OJ en liaison avec les
art. 176 ss LDIP
.
c) La recevabilité du recours de droit public suppose, en outre, que le tribunal arbitral ait statué sur des points de droit et non pas uniquement sur l'application de règles du jeu, lesquelles ne se prêtent pas en principe à un contrôle juridique (
ATF 118 II 15
ss consid. 2,
ATF 108 II 19
ss consid. 3, 103 Ia 412 consid. 3b). Tel est bien le cas en l'occurrence. Le retrait de prix en espèces atteignant le total non négligeable
BGE 119 II 271 S. 281
de 40'000 marks environ, lié à la disqualification avec effet rétroactif de toutes les épreuves au cours desquelles ces prix ont été gagnés, de même que la suspension de compétitions équestres internationales - mesure qui affecte indubitablement la sphère personnelle et économique d'un cavalier professionnel - vont bien au-delà de simples sanctions destinées à assurer le déroulement correct d'un jeu et constituent de véritables peines statutaires qui portent atteinte aux intérêts juridiques de celui qu'elles touchent et qui peuvent, de ce fait, être soumises à un contrôle judiciaire (
ATF 108 II 21
consid. 3; KUMMER, op.cit., p. 48 ss; JOLIDON, FS Kummer, p. 651 ss; le même, Le droit du sport en Suisse, in: RSJ 86/1990, p. 389 ss; le même, Ordre sportif et ordre juridique, in: RJB 127/1991, p. 213 ss, 231; OSWALD, op.cit., p. 71 ss).
d) Bien que la mesure de suspension qui lui a été infligée ait déjà pris fin, le recourant n'en conserve pas moins un intérêt actuel suffisant à l'annulation de la sentence attaquée. Telle est la conclusion qui s'impose en considération des effets personnels et patrimoniaux que la sanction incriminée continue de sortir. Au demeurant, la conclusion inverse impliquerait l'impossibilité de faire examiner par l'autorité de recours des suspensions de brève durée (
ATF 118 Ia 53
/54 consid. 3c).
e) Enfin, du moment que la FEI a son siège en Suisse, une éventuelle exclusion statutaire ou conventionnelle de tout recours des parties contre la sentence du TAS resterait sans effet dans le cadre de la présente procédure de recours (
art. 192 al. 1 LDIP
).
Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a57eecc5-b40c-41a0-b680-2337d70ab5d7 | Urteilskopf
134 III 591
93. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen AG und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_289/2008 vom 1. Oktober 2008 | Regeste
Unterbrechung der Verjährung durch Schuldanerkennung (
Art. 135 Ziff. 1 OR
).
Eine Akontozahlung unterbricht die Verjährung, wenn der Schuldner damit seine Zahlungspflicht im Grundsatz anerkennt und das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst. Vorbehalte oder Ungewissheit bezüglich der Höhe der Schuld ändern daran nichts (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 591
BGE 134 III 591 S. 591
A.
Am 1. März 1997 verursachte ein bei der X. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) versicherter Lenker einen Unfall, bei welchem A. (Beschwerdeführerin) als Beifahrerin Verletzungen erlitt. Ein im Auftrag der SUVA erstelltes Abschlussgutachten vom 15. Juni 2000 über den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin gelangte zum Endergebnis einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % und einer noch vorhandenen Restarbeitsfähigkeit von 30 %, wobei medizinisch ein Endzustand erreicht sei. Am 9. Mai 2007 erhob die Beschwerdeführerin
BGE 134 III 591 S. 592
Klage beim Handelsgericht Zürich und verlangte schliesslich im Sinne einer Teilklage Fr. 1'000'000.- nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin verkündete der Y. und den Z. (Streitberufene) den Streit. Das Verfahren wurde auf die Frage der Verjährung beschränkt. Mit Urteil vom 19. März 2008 wies das Handelsgericht die Klage infolge Verjährung ab.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei festzustellen, dass die Klage nicht verjährt sei, und die Sache zur Feststellung der Haftung und des Schadens an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet. Die Streitberufenen haben sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin erhält sowohl von der AHV/IV als auch der SUVA und der Pensionskasse Renten aufgrund einer Beeinträchtigung von 70 %. Das Verfahren gegen die Pensionskasse fand erst am 2. November 2004 vor dem eidgenössischen Versicherungsgericht seinen Abschluss. Die Beschwerdegegnerin leistete der Beschwerdeführerin in den Jahren 1997-1999 Zahlungen für Behandlungskosten, den Haushaltschaden während bestimmter Zeiträume und Fr. 10'000.- Akonto Gesamtschaden. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 verlangte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vorsorglich einen schriftlichen Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2003, da er der Beschwerdegegnerin noch keine abschliessende Schadenersatzforderung zustellen könne. Im Übrigen ersuchte er die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die im Gutachten festgehaltene Erwerbsunfähigkeit von 70 % um einen Betrag von Fr. 100'000.- Akonto Gesamtschaden. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 antwortete die Beschwerdegegnerin, sie werde veranlassen, dass Fr. 100'000.- als Akonto-Zahlung überwiesen würden. Im Weiteren sei die Beschwerdegegnerin bereit, auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2003 zu verzichten. Alle übrigen Rechte und Einwendungen müsse sie sich aber vorbehalten. Am 11. Januar 2002 erfolgte die Überweisung der Fr. 100'000.-. Die Beschwerdegegnerin verlängerte ihren Verjährungsverzicht am 5.
BGE 134 III 591 S. 593
Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2005 und verzichtete am 6. Februar 2006 bis zum 1. März 2007 erneut auf die Erhebung der Einrede der Verjährung, soweit diese noch nicht eingetreten war. Am 6. September 2006 überwies sie im Sinne einer Schlusszahlung nochmals Fr. 100'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Verjährung im Zeitraum, der durch keine Verzichtserklärung gedeckt ist, eingetreten ist.
(...)
5.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die für fahrlässige Körperverletzungen im Zeitpunkt des Unfalls vorgesehene strafrechtliche Verjährung von fünf Jahren, welche nach
Art. 83 Abs. 1 SVG
zu beachten ist, da sie die nach SVG vorgesehene Verjährungsfrist übersteigt (vgl.
BGE 112 II 79
E. 4a S. 83 ff.). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, diese Verjährungsfrist sei mit der Zahlung vom 11. Januar 2002 unterbrochen worden und ihre Forderung daher nicht verjährt.
5.1
Die Vorinstanz ging davon aus, unterbrechende Wirkung könne der Überweisung vom 11. Januar 2002 nur zukommen, wenn sie als Schuldanerkennung, respektive Abschlagszahlung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
qualifiziert werden könne. Als Abschlagszahlung gelte jede Teilzahlung, bei welcher der Schuldner zu erkennen gebe, dass eine Restschuld übrigbleiben soll. Sofern eine Abschlagszahlung unter Vorbehalt erfolge, liege darin keine Anerkennung der Schuld. Von der Abschlagszahlung zu unterscheiden sei die Akontozahlung. Dieser Begriff meine nicht eine Teil- oder eben Abschlagszahlung, sondern wolle zum Ausdruck bringen, dass bei definitiv feststehenden Ansprüchen (sei dies durch Übereinkunft oder Gerichtsurteil) die Zahlung in Anrechnung zu bringen ist. Ob allerdings Ansprüche bestehen und in welcher Höhe, darüber sage der Begriff nichts aus. Er habe auch die Bedeutung, dass für den Fall, dass der Anspruch nicht oder nur tiefer bestehe, ein vertraglicher Rückforderungsanspruch geltend gemacht werden könne. Wenn bereits eine unter Vorbehalt erbrachte Abschlagszahlung die Verjährung nicht unterbreche, so komme einer Akontozahlung umso weniger verjährungsunterbrechende Wirkung zu.
5.2
Die Vorinstanz betrachtete die Überweisung im Gesamtzusammenhang der Schreiben, die dieser vorangegangen waren, und kam zum Schluss, die Parteien hätten sowohl tatsächlich als auch im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip eine
BGE 134 III 591 S. 594
Akontozahlung und nicht eine Abschlagszahlung vereinbart. Sie hält mit Blick auf die Verjährungsverzichtserklärung fest, der Beschwerdeführerin sei bewusst gewesen, dass mit der Überweisung keine verjährungsunterbrechende Schuldanerkennung einhergehe. Aber auch zu diesem Schluss gelangt die Vorinstanz unter der Prämisse, eine Akontozahlung sei zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet. Die Beschwerdeführerin stellt dies in Abrede. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht im Gegensatz zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz überprüfen kann.
5.2.1
Gemäss
Art. 135 Ziff. 1 OR
wird die Verjährung durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners unterbrochen. Eine Anerkennungshandlung nach
Art. 135 Ziff. 1 OR
setzt keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus. Als Anerkennung mit Unterbrechungswirkung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner rechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden darf (
BGE 119 II 368
E. 7b S. 378 f.;
BGE 110 II 176
E. 3 S. 180 f.). Die Anerkennungserklärung muss sich an den Gläubiger richten (
BGE 90 II 428
E. 11 S. 442). Für die Unterbrechung der Verjährung genügt es, dass der Schuldner erklärt, unter gewissen Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit zu sein und somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst. Dass er über deren Höhe im Ungewissen ist, schadet nicht, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genügt. Sie braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (
BGE 110 II 176
E. 3 S. 181 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_276/2008 vom 31. Juli 2008, E. 4).
5.2.2
Dass der tatsächlich geschuldete Betrag noch nicht feststeht oder strittig ist, steht einer Anerkennung nicht entgegen. Auch eine grundsätzliche Anerkennung der Schuld unter gleichzeitiger Bestreitung eines bestimmten Betrages wirkt als verjährungsunterbrechende Schuldanerkennung (GRÄMIGER, Der Einfluss des schuldnerischen Verhaltens auf Verjährungsablauf und Verjährungseinrede, 1934, S. 25; KRAUSKOPF, Der Begriff, die Erscheinungsformen und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligationenrecht, recht 23/2005 S. 169 ff., 181 f.). Die Wirkung der Unterbrechungshandlung tritt (im Gegensatz zum Verjährungsverzicht) unabhängig vom Willen des Gläubigers und des Schuldners ein (BUCHER, Verjährung: gute Schritte in guter Richtung, recht 24/2006 S. 186 ff., 195; vgl. auch GRÄMIGER, a.a.O., S. 30).
BGE 134 III 591 S. 595
5.2.3
Mit "Akontozahlung" wird gemeinhin eine vorläufige Zahlung bezeichnet, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln ist. Akontozahlungen werden insbesondere vereinbart, wenn Einigkeit über den Grundsatz der Zahlungspflicht und Ungewissheit über die Höhe des tatsächlich geschuldeten Betrags besteht, wobei eine allfällige Differenz nachzuzahlen beziehungsweise zurückzuerstatten ist (vgl.
BGE 126 III 119
E. 2b S. 120). Mit einer Akontozahlung bringt der Schuldner daher in der Regel zum Ausdruck, dass er seine Verpflichtung grundsätzlich anerkennt, unter gewissen Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit ist und somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst. Dies genügt zur Unterbrechung der Verjährung (
BGE 110 II 176
E. 3 S. 181 mit Hinweisen). Dass dem Gläubiger bei hinreichender Akontozahlung eventuell gar keine weiteren Ansprüche mehr zustehen, vermag daran nichts zu ändern, da dies lediglich eine Folge der Ungewissheit über die Höhe der Forderung ist (zit. Urteil 4A_276/2008, E. 4.6). Allfällige Vorbehalte, die nicht den Grundsatz der Zahlungspflicht, sondern die Höhe der Forderung betreffen, stehen einer Unterbrechung der Verjährung nicht entgegen. Auch eine bedingte Anerkennung kann verjährungsunterbrechend wirken (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, 1975, S. 374). So verhielt es sich vorliegend, zumal die Höhe der Forderung der Beschwerdeführerin nicht feststand, solange über die Höhe der von den Sozialversicherungen übernommenen Leistungen nicht entschieden war.
5.2.4
Davon zu unterscheiden ist der Fall, in welchem der Schuldner anlässlich der Akontozahlung zu erkennen gibt, nach dieser Zahlung bestehe jedenfalls kein Anspruch des Gläubigers mehr, also eine Restforderung nicht für möglich hält, sondern bestreitet (vgl. schon BGE 17 S. 745 E. 4 S. 748; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 25 zu
Art. 135 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, S. 228 Rz. 3343). Von vornherein nicht zur Unterbrechung der Verjährung geeignet ist daher der von der Beschwerdegegnerin am 6. September 2006 im Sinne einer Schlusszahlung geleistete Betrag. Diese Bezeichnung erhellt, dass die Beschwerdegegnerin das Bestehen einer Restschuld ausschliesst.
5.2.5
Mit Bezug auf die Zahlung vom 11. Januar 2002 geht aus dem vorhergehenden Schreiben der Versicherung nichts Entsprechendes hervor. Die sowohl vor als auch nach dem 11. Januar 2002
BGE 134 III 591 S. 596
erbrachten Leistungen belegen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Zahlungspflicht aus dem Schadensfall grundsätzlich anerkennt und sich die im Schreiben geäusserten Vorbehalte auf die Höhe der Forderung beziehen. Dies steht der Unterbrechung der Verjährung nicht entgegen. Die Beschwerdegegnerin betrachtete bei der Zahlung den Schadenfall noch nicht als abgeschlossen, sondern ging vom Bestehen eines der Bereinigung bedürftigen Forderungsverhältnisses aus (zit. Urteil 4A_276/2008, E. 4.5 mit Hinweis). Dies erkennt auch die Vorinstanz, wenn sie ausführt, die Parteien hätten eine Akontozahlung vereinbart, und mit Bezug auf diese auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist, wonach es sich um eine vorläufige Zahlung handle, die einer Abrechnungspflicht unterliege, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem später festgestellten tatsächlichen Anspruch auszugleichen sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführerin zwar bewusst, dass es sich bei der Zahlung vom 11. Januar 2002 nicht um eine "Abschlagszahlung", d.h. gemäss vorinstanzlicher Definition um eine Teilzahlung handelt, bei welcher der Schuldner zu erkennen gibt, dass eine Restschuld übrigbleiben soll. Die Beschwerdegegnerin hat demnach nicht anerkannt, dass zwingend ein über die Akontozahlung hinausgehender Anspruch besteht. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber auch nicht nötig, wenn aus dem Verhalten der Schuldnerin hervorgeht, dass sie das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst und dass sie gegebenenfalls zu deren Zahlung bereit ist (
BGE 110 II 176
E. 3 S. 181 mit Hinweisen). Indem die Vorinstanz dies verkennt, verletzt sie Bundesrecht. Dass die Beschwerdegegnerin gleichzeitig eine Verjährungsverzichtserklärung abgegeben hat, ändert daran nichts, da die Verjährungsunterbrechung vom Schuldner nicht gewollt sein muss und selbst dann eintreten kann, wenn der Schuldner mit der verjährungsunterbrechenden Handlung ausdrücklich damit droht, sich auf die Verjährung zu berufen (GRÄMIGER, a.a.O., S. 36; vgl. auch SPIRO, a.a.O., S. 353, Fn. 3). Da die Aufzählung der Unterbrechungshandlungen in
Art. 135 Ziff. 1 OR
nicht abschliessend ist, kommt der Frage, ob der Begriff "Abschlagszahlung" grundsätzlich auch Akontozahlungen umfasst, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den französischen und italienischen Gesetzestext darlegt, oder vielmehr das sichere Bestehen einer Restschuld voraussetzt, wie die Vorinstanz annimmt, keine Bedeutung zu.
5.3
Mit dem Einwand, die strafrechtliche Verjährung komme nicht zur Anwendung, weil alle Beteiligten auf die Stellung eines
BGE 134 III 591 S. 597
Strafantrages verzichtet hätten und die Strafverfolgung damit nicht mehr offen sei, dringt die Beschwerdegegnerin nicht durch. Da der Strafantrag keine Strafbarkeitsbedingung, sondern eine Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. schon
BGE 69 IV 69
E. 5 S. 72 ff.; RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 20 ff. vor
Art. 30 StGB
), kommen die strafrechtlichen Verjährungsfristen nach konstanter Rechtsprechung auch dann zur Anwendung, wenn binnen der gesetzlichen Frist kein Strafantrag gestellt wurde (so schon
BGE 77 II 314
E. 3a S. 317;
112 II 79
E. 4a S. 86 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Der Antragsberechtigte soll nicht gezwungen sein, einen an sich nicht gewünschten Strafantrag zu stellen, damit er sich auf die längere Verjährungsfrist berufen kann. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a5809f9e-320e-42ee-bfdf-924eeb360518 | Urteilskopf
141 IV 444
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel et A. (recours en matière pénale)
6B_615/2015 du 29 octobre 2015 | Regeste
Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen gegen eine Einstellungsverfügung einer Person, die geltend macht, durch ein gegenüber einer kantonalen parlamentarischen Untersuchungskommission abgelegtes falsches Zeugnis in ihrer Ehre verletzt worden zu sein; Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG;
Art. 307, 309 und 335 Abs. 2 StGB
.
Die Ehre als ein durch
Art. 307 StGB
sekundär geschütztes Rechtsgut? Frage offengelassen (E. 3.2).
Art. 307 und 309 StGB
sind als bundesrechtliche Normen nicht anwendbar auf Aussagen eines Zeugen, welcher durch eine kantonale parlamentarische Untersuchungskommission vernommen wird (E. 3.3-3.5).
Verweist das kantonale Recht auf
Art. 307 und 309 StGB
, sind die Bestimmungen lediglich unter dem Titel ergänzenden kantonalen Rechts anwendbar. In diesem Fall schützen die Normen weder private Interessen, insbesondere die Ehre, noch durchbrechen sie die bundesrechtlichen Schranken (Strafantragserfordernis und Antragsfrist), welche dem Schutz der Ehre gesetzt sind (E. 3.6). Beschwerdelegitimation vorliegend verneint (E. 3.7). | Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 141 IV 444 S. 445
A.
Le 31 décembre 2012, X. a adressé au Procureur général du canton de Neuchâtel une plainte pour faux témoignage à l'encontre de A. En substance, dans le cadre d'une commission d'enquête parlementaire instituée par le Grand Conseil neuchâtelois le 25 mai 2010 au sujet de "l'affaire X.", A., entendu comme témoin le 10 août 2010, avait notamment déclaré: "M. X. a été engagé comme adjoint du chef de la police judiciaire. Très rapidement il s'est plutôt intéressé à l'activité de terrain de type gendarmerie qu'à la supervision du type
BGE 141 IV 444 S. 446
police judiciaire. Cela lui a valu à un certain moment une remise à l'ordre de la part du commandant de la gendarmerie. Pour résumer, je pense que M. X. a un attrait immodéré pour l'activité de police, je caricature un peu, feux bleus deux tons, plus que pour l'activité de police qui consiste à négocier avec les juges d'instruction, à suivre les enquêtes et les procédures pénales. Il a eu cet [...] attrait pour [...] certaines activités en particulier et il a fallu le recadrer dans l'activité pour laquelle il avait été engagé". X. estimait que les propos précités laissaient entendre faussement qu'il avait rapidement abandonné la tâche pour laquelle il avait été engagé au profit d'une activité de terrain et que A. les avait tenus en sachant pertinemment, en sa qualité d'adjoint au commandant puis de commandant de la police cantonale, qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une remontrance, d'un recadrage ou de quelque reproche que ce soit.
Le 11 juin 2014, le Ministère public a informé les mandataires des parties qu'il estimait l'enquête pénale complète et qu'il entendait procéder à la clôture prochaine de l'instruction par le prononcé d'une ordonnance de classement. Invités à présenter d'éventuelles réquisitions de preuves, les conseils respectifs de X. et du prévenu ont chacun requis l'audition d'un témoin. Il a été procédé à ces deux mesures d'instruction ensuite de quoi le procureur suppléant extraordinaire en charge du dossier a, par lettre, demandé aux mandataires des parties de produire leurs mémoires d'honoraires. Tout en s'exécutant, le conseil de X. a indiqué qu'il n'arrivait pas à déduire de la lettre précitée la suite qui serait donnée à l'affaire de sorte qu'il ne lui était pas possible de se déterminer à ce sujet. Le 21 janvier 2015, le Ministère public lui a répondu que les suites qu'il entendait donner à la procédure avaient été exprimées dans l'avis de prochaine clôture déjà rendu, le CPP ne prévoyant pas la notification d'un second avis après l'administration des preuves requises à la suite du premier.
Par ordonnance du 23 janvier 2015, le procureur suppléant extraordinaire a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. pour infraction à l'
art. 307 CP
, frais à la charge du canton.
B.
Saisie d'un recours de X. contre l'ordonnance précitée, par arrêt du 12 mai 2015, l'autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité, frais à charge du recourant.
C.
Par écriture du 12 juin 2015, X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens,
BGE 141 IV 444 S. 447
à l'annulation de cette décision et de l'ordonnance du 23 janvier 2015, ainsi que, principalement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour notification d'un avis de prochaine clôture, avec un délai pour requérir des moyens de preuve complémentaires. A titre subsidiaire, le recourant demande le renvoi au Ministère public du canton de Neuchâtel en vue de la condamnation de A. ou du renvoi de l'intéressé en jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Au demeurant, déterminer si le recourant peut se prétendre lésé et en déduire sa qualité pour recourir en matière pénale supposerait aussi un examen plus approfondi de l'infraction objet de la plainte, en relation avec le contexte dans lequel A. a été amené à témoigner.
3.1
Conformément à l'
art. 307 CP
(faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice), celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (al. 2). La peine sera une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge (al. 3).
3.2
Il n'est pas contestable qu'à l'instar de l'
art. 303 ch. 1 CP
(dénonciation calomnieuse), l'
art. 307 CP
ne protège pas exclusivement l'intérêt public à une saine administration de la justice, mais offre aussi une certaine protection d'intérêts privés (arrêt 6B_312/2015 du 2 septembre 2015 consid. 1.1). Toutefois, ce constat sommaire ne dit encore rien de l'étendue de la protection offerte par l'
art. 307 CP
, s'agissant plus précisément de l'honneur. A cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence, la calomnie (
art. 174 CP
) doit céder le pas devant l'infraction de dénonciation calomnieuse (
art. 303 ch. 1 CP
), parce que la première infraction est déjà entièrement comprise dans la seconde, qui protège ainsi l'honneur privé,
en plus
de l'administration de la justice (
ATF 115 IV 1
consid. 2b p. 3;
69 IV 116
); un concours entre les
art. 303 ch. 1 et 174 CP
est logiquement exclu, à moins que l'auteur ne s'adresse simultanément à un tiers non
BGE 141 IV 444 S. 448
membre de l'autorité (voir en ce sens: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3
e
éd. 2010, n° 22 ad
art. 303 CP
). En revanche, l'
art. 307 CP
ne protège que secondairement des intérêts juridiques privés (arrêt 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.1) et un concours n'est, en principe, pas exclu avec les infractions contre l'honneur, eu égard aux biens juridiques distincts protégés par ces normes (CORBOZ, op. cit., n° 79 ad
art. 307 CP
). On peut ainsi se demander dans quelle mesure l'honneur ne bénéficie pas déjà d'une protection suffisante par le jeu des
art. 173 ss CP
lorsque les propos tenus par le témoin réalisent les conditions objectives et subjectives de ces dernières dispositions. Il ne va pas non plus de soi qu'une éventuelle protection, à titre secondaire, de l'honneur par le biais de l'
art. 307 CP
, qui se poursuit d'office, puisse mettre en échec les limitations posées par le droit fédéral à la poursuite des infractions contre l'honneur, l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'
art. 31 CP
, en particulier (cf.
art. 30 al. 1 CP
en corrélation avec les
art. 173 et 174 CP
). Ces questions d'application du droit fédéral souffrent, elles aussi, de demeurer indécises en l'espèce, comme on le verra. Encore faut-il déterminer, en effet, si le recourant peut effectivement se prévaloir de la protection offerte par le droit fédéral.
3.3
L'
art. 307 CP
vise le faux témoignage "en justice" (
in einem gerichtlichen Verfahren; in un procedimento giudiziario
). Son texte, conçu au début du XX
e
siècle (Projet de Code pénal suisse; FF 1918 IV 193), limite, historiquement, son champ d'application aux procès devant les autorités judiciaires pénales et civiles (Message du 23 juillet 1918 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de code pénal suisse; FF 1918 IV 1 ss, spéc. 72 et 193). Le besoin de protection de la juridiction administrative n'a, pour autant, pas été ignoré, mais cette extension de la protection pénale a fait, dans le projet de Code pénal, l'objet d'une règle distincte, sous le titre marginal "affaires administratives": "Les articles 270 à 272 [pCP] sont aussi applicables à la procédure devant les tribunaux administratifs et devant les autorités et fonctionnaires de l'administration ayant qualité pour recevoir des témoignages" (art. 273 pCP; FF 1918 IV 193). Cette extension, complétée par la référence aux tribunaux arbitraux puis aux procédures devant les tribunaux internationaux dont la Suisse reconnaît la compétence obligatoire, correspond au texte actuel de l'
art. 309 CP
, sous le sous-titre "affaires administratives et procédure devant les tribunaux internationaux". Comme le montre la genèse des
art. 307 et 309 CP
, ces normes n'ont, d'emblée, visé que les
BGE 141 IV 444 S. 449
procédures judiciaires (étatiques ou arbitrales) et administratives. Du reste, l'idée selon laquelle le droit d'entendre des témoins était essentiellement lié à la fonction judiciaire n'a été écartée que postérieurement à l'édiction de ces normes pénales (voir p. ex.: CYRIL HEGNAUER, Der Zeugenbeweis im zürcherischen Disziplinarverfahren, ZBl 1952 p. 263 ss, spéc. 264) et a été soutenue encore sporadiquement jusque dans les années 1960 (EROL BARUH, Les commissions d'enquête parlementaires, cadre juridique d'une procédure politique, 2007, p. 18 s.).
3.4
Si la première véritable enquête parlementaire a été menée précisément à l'époque où a été rédigé le projet de Code pénal, elle était apparemment tributaire de la coopération des personnes auditionnées (voir sur l'affaire Schmidheiny et, plus généralement, sur le développement des commissions d'enquête parlementaires: BARUH, op. cit., p. 11 ss et 16 s.), de sorte que la question d'éventuelles sanctions pénales ne semble pas s'être posée. Cette institution n'a, ensuite, reçu sa consécration légale qu'au milieu des années 1960, dans le contexte particulier des suites de l'affaire dite "des Mirages". Cette chronologie démontre, elle aussi, qu'au moment d'adopter le Code pénal, le législateur n'a, tout simplement, pas envisagé que l'
art. 307 CP
pourrait s'appliquer dans de telles procédures que tant leur fondement (le droit de haute surveillance du Parlement) que leur finalité (essentiellement politique) distinguent des procédures judiciaires (nationales ou internationales), administratives ou arbitrales (voir sur ce fondement et cette finalité: BARUH, op. cit., p. 63 s.). D'un point de vue systématique, le législateur fédéral n'a, du reste, pas envisagé les choses d'une autre manière, puisqu'il n'a pas simplement conféré aux commissions d'enquête parlementaires fédérales la prérogative d'entendre des témoins, mais qu'il a, d'emblée, introduit un renvoi exprès à l'
art. 307 CP
pour assurer aux enquêtes de l'Assemblée fédérale la protection de la norme pénale en relation avec les déclarations de témoins entendus dans un tel cadre (voir art. 54
quinquies
al. 1 du Projet de loi fédérale complétant la loi sur les rapports entre les conseils[extension du contrôle parlementaire], propositions du 13 avril 1965de la commission de gestion du Conseil national, FF 1965 I 1215 ss, spéc. 1255; Rapport du 27 août 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de loi relatif à l'extension du contrôle parlementaire, présenté par la Commission de gestion du Conseil national, FF 1965 II 1048 ss; art. 54
undecies
al. 1 des propositions du 12 février 1966 de la Commission de gestion du Conseil des Etats,
BGE 141 IV 444 S. 450
FF 1966 I 221 ss, spéc. 264 s. et 278; voir aussi l'ancien art. 64 de la loi fédérale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre le Conseil national, le Conseil des Etats et le Conseil fédéral, ainsi que sur la forme de la promulgation et de la publication des lois et arrêtés; RO 1966 1382). Un tel renvoi n'aurait, non seulement, pas été nécessaire si la seule habilitation à entendre des témoins, quelle que soit l'autorité en cause, avait suffi à rendre applicables les
art. 307 et 309 CP
. Ce renvoi exprès figure toujours à l'art. 170 al. 1 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (loi sur le Parlement, LParl; RS 171.10). Il démontre aussi qu'aux yeux du législateur les commissions d'enquête parlementaires ne rentrent dans aucune des catégories visées par les
art. 307 et 309 CP
.
3.5
Il résulte de ce qui précède que tant les textes dénués de toute ambiguïté des
art. 307 et 309 CP
(interprétés dans le cadre strict de la légalité pénale;
art. 1 CP
), que leur genèse et leur systématique excluent de leur champ d'application les institutions non visées expressément par ces règles, les commissions d'enquête parlementaires en particulier. Les
art. 307 et 309 CP
ne permettent dès lors pas, à eux seuls, de sanctionner pénalement les auteurs de fausses déclarations émises dans le cadre d'enquêtes parlementaires au seul motif que les commissions qui les mènent sont habilitées à entendre des témoins. Encore faudrait-il, dans un domaine régi par un strict principe de la légalité (
art. 1 CP
), que de telles autorités comptent parmi les catégories visées par les
art. 307 et 309 CP
. Or, les commissions d'enquête parlementaires ne sont ni judiciaires ni administratives ni arbitrales. Par ailleurs, si une base légale idoine a été créée en droit fédéral (
art. 170 al. 1 LParl
), celle-ci rend certes l'
art. 307 CP
applicable, mais uniquement aux auditions de témoins effectuées dans le cadre d'enquêtes parlementaires fédérales, à l'exclusion de toutes celles effectuées par des délégations parlementaires cantonales. Comme on le verra (voir infra consid. 3.6), le législateur neuchâtelois n'a pas ignoré non plus ces particularités, dès lors qu'il a lui-même édicté une base légale cantonale.
Pour le surplus, ces deux normes tendent à protéger la justice, respectivement les autorités et fonctionnaires de l'administration ainsi que les tribunaux arbitraux et internationaux au sens de l'
art. 309 CP
contre les fausses preuves (CORBOZ, op. cit., n° 1 ad
art. 307 CP
), soit dans la recherche de la vérité matérielle (DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3
e
éd. 2013, n
os
5 et 8 ad
art. 307 CP
).
BGE 141 IV 444 S. 451
Selon un auteur, la
ratio legis
des
art. 307 et 309 CP
résiderait aussi dans la protection des personnes appelées à déposer en leur offrant la garantie que les sanctions pénales prévues par ces dispositions ne puissent être prononcées qu'à l'encontre de personnes entendues par des autorités offrant des garanties quant à la procédure d'audition (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis [Art. 307-309 StGB],1962, p. 9 s.). Or, ni le bien juridiquement protégé, ni la
ratio legis
des
art. 307 et 309 CP
n'imposent de les interpréter en ce sens qu'elles s'appliqueraient aussi directement aux procédures d'enquêtes parlementaires, dont la finalité ne réside, dans la règle, pas dans l'application du droit, sous réserve des enquêtes collégiales proprement dit, servant à préparer une sanction disciplinaire contre un député (voir sur cette notion: BARUH, op. cit., p. 70). En effet, le législateur fédéral a conféré spécialement cette protection aux commissions d'enquête parlementaires fédérales et, comme on le verra (voir infra consid. 3.6), les cantons peuvent en faire de même en application de l'
art. 335 al. 2 CP
. Cela étant, le principe de la légalité et les limites de la réserve légale en faveur des cantons figurant à l'
art. 335 al. 2 CP
suffisent à garantir aux personnes interrogées que les sanctions prévues par les
art. 307 et 309 CP
ne puissent atteindre que les personnes entendues par des autorités offrant des garanties suffisantes quant à la procédure dans laquelle leur audition est réalisée.
3.6
Dans le canton de Neuchâtel, les anciens art. 28b ss de la loi d'organisation du Grand Conseil du 22 mars 1993, applicables au moment de l'enquête parlementaire sur "l'affaire X.", réglaient les modalités de ces démarches politiques. L'ancien art. 28g al. 4 de cette loi disposait que les art. 292 et 309 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 étaient applicables. Le renvoi à l'
art. 309 CP
s'explique en raison du renvoi de l'art. 28g al. 3 de cette même loi cantonale aux règles générales de procédure du chapitre III de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative (RSN 152.130), par analogie et à titre supplétif. Il s'ensuit, tout d'abord, que le droit neuchâtelois contient une base légale rendant applicable l'
art. 307 CP
(fût-ce par le renvoi de l'
art. 309 CP
). Toutefois, cette norme pénale n'étant pas directement applicable en vertu du droit fédéral, mais seulement par un renvoi du droit cantonal, elle ressortit au droit cantonal supplétif, soit au droit cantonal (
ATF 126 III 370
consid. 5 p. 371 s.). Or, le droit pénal est de la compétence exclusive de la Confédération (
art. 123 al. 1 Cst.
) et celle-ci n'accorde aux cantons la possibilité de légiférer dans ce domaine que de manière restreinte
BGE 141 IV 444 S. 452
(
art. 335 CP
), en matière de contraventions (al. 1) et sur les sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux (al. 2). S'il ne fait guère de doute que la notion de "droit de procédure cantonal" au sens de l'
art. 335 al. 2 CP
peut englober les procédures d'enquêtes parlementaires, en particulier en tant que l'audition de témoins suit des règles judiciaires (
in casu
de la juridiction administrative), les normes cantonales édictées sur cette base ne peuvent, en revanche, pas poursuivre une finalité plus étendue que la garantie du respect du droit administratif et des droits de procédure cantonaux. Ces normes peuvent, moins encore, étendre ou restreindre la protection pénale offerte par le droit fédéral dans le domaine de compétence de la Confédération. Dans le cadre de cette délégation de compétence, les cantons ne peuvent ainsi, au-delà de la finalité première d'une norme sanctionnant le faux témoignage (la protection de l'intérêt public), protéger des intérêts privés, l'honneur en particulier. Ils ne peuvent pas non plus mettre en échec les limites que le droit fédéral pose à la protection de l'honneur par le Code pénal, notamment l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'
art. 31 CP
.
Au vu de ce qui précède, on peut déjà constater que les brefs développements du recourant, qui est assisté d'un avocat, sont limités à affirmer l'existence d'une atteinte à son honneur et de prétentions civiles à concurrence de 3'500 fr. résultant de la violation de l'
art. 307 CP
. Ils ne sont, dans cette mesure, manifestement pas suffisants pour rendre vraisemblable que le recourant remplirait les conditions lui conférant la qualité pour recourir.
3.7
De surcroît, comme on vient de le voir, on se trouve, au mieux, dans la situation où un intérêt privé (l'honneur) n'est atteint qu'indirectement par une infraction qui ne lèse que des intérêts publics (le pouvoir de haute surveillance parlementaire cantonal), ce qui exclut de reconnaître au recourant la qualité de lésé (
ATF 138 IV 258
consid. 2.3 p. 263). Enfin, le recourant n'a déposé plainte que le 31 décembre 2012 en relation avec les propos tenus par A. le 10 août 2010. Il soutient que ces déclarations seraient fausses, que le témoin le savait et que ces propos auraient été susceptibles de porter atteinte à sa considération. Il n'invoque rien d'autre, de la sorte, qu'avoir été atteint par une calomnie (
art. 174 CP
), éventuellement une diffamation (
art. 173 CP
), dont il serait résulté une atteinte à sa personnalité "à mesure que [les déclarations de A.] ont été reprises par les
BGE 141 IV 444 S. 453
médias locaux et même romands". Et le recourant de renvoyer à diverses coupures de presse faisant état du témoignage de A. en décembre 2010 déjà. Hormis le fait qu'une telle atteinte, résultant essentiellement de fuites dans la presse, n'apparaît guère que comme la conséquence indirecte des déclarations du témoin, il résulte aussi de ce qui précède qu'il ne fait aucun doute que le recourant, directement concerné par les travaux de la commission parlementaire et homme politique, n'a pu ignorer, en décembre 2010 déjà, le fait que A. avait tenu les propos litigieux, largement répercutés par la presse. Le recourant aurait ainsi eu tout loisir de requérir des autorités pénales la protection de son honneur dans les formes et les délais imposés par le droit fédéral. Dans ces conditions, et au vu de ce qui vient d'être exposé, le recourant ne peut déduire de l'allégation qu'un faux témoignage aurait été commis dans le cadre d'une enquête parlementaire cantonale, qu'il serait lésé dans son honneur pour fonder sa qualité pour recourir en matière pénale contre le classement de la procédure ouverte contre A. pour faux témoignage. Le recours est irrecevable sous cet angle également. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a585f449-a058-4260-ae3e-22f9d3fe6211 | Urteilskopf
137 II 246
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kantonales Steueramt Zürich gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_662/2010 vom 25. März 2011 | Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 91 DBG
;
Art. 4 Abs. 2 lit. a und
Art. 35 Abs. 1 lit. a StHG
; Quellensteuer der natürlichen Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz; persönliche Anwesenheit bei Erwerbstätigkeit in der Schweiz.
Anders als unter dem früheren Bundesratsbeschluss (
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
) setzt die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
und
Art. 4 Abs. 2 lit. a StHG
eine physische Anwesenheit voraus (E. 4 und 5).
Eine extensive Auslegung von
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
verbietet sich im Hinblick auf die detaillierte Regelung in
Art. 4 und 5 DBG
und könnte auch steuersystematisch keine Quellensteuerpflicht im Sinne von
Art. 91 ff. DBG
begründen (E. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 137 II 246 S. 247
Der deutsche Staatsangehörige R. arbeitete im Jahre 2006 für die X. AG. Bis am 30. April 2006 wohnte er in Zürich. Als ausländischer Angestellter ohne Niederlassungsbewilligung unterlag er der Quellensteuer. Am 1. Mai 2006 verlegte R. seinen Wohnsitz nach Doha (Katar), wo er weiterhin für die X. AG tätig war. Die X. AG stellte sich auf den Standpunkt, ihr Arbeitnehmer sei ab dem 1. Mai 2006 nicht mehr quellensteuerpflichtig, und verlangte die Rückerstattung der bereits bezahlten Quellensteuer. Das Steueramt des Kantons Zürich befand, R. unterliege für das ganze Jahr der Quellensteuerpflicht, und wies das Gesuch ab. Die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich stellte demgegenüber fest, dass R. vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2006 im Kanton Zürich bzw. in der Schweiz nicht quellensteuerpflichtig sei, und ordnete die Rückerstattung der bereits abgelieferten Quellensteuer an.
Eine Beschwerde des Kantonalen Steueramtes Zürich wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juli 2010 ab. Hiergegen führt das Kantonale Steueramt Zürich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, die das Bundesgericht abweist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob einer Person, die im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Arbeitgeber eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
(SR 642.11) bzw. dem gleich lautenden § 4 Abs. 2 lit. a des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1) der Steuerpflicht untersteht.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass in der Schweiz nach den genannten Normen nur steuerpflichtig sei, wer hier den tatsächlichen Arbeitsort habe. R. sei demnach vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2006 nur quellensteuerpflichtig, wenn er in diesem Zeitraum seine Arbeit in der Schweiz bzw. - mit Blick auf die Staats- und Gemeindesteuern - im Kanton Zürich ausgeübt habe. Sollte dies zutreffen,
BGE 137 II 246 S. 248
hätte die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Rückerstattung der für die Monate Mai und Juni 2006 bereits bezahlten Quellensteuern.
Das Beschwerde führende kantonale Steueramt vertritt dagegen die Ansicht, für die Bejahung einer beschränkten Steuerpflicht gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
bzw.
§ 4 Abs. 2 lit. a StG
/ZH sei eine physische Anwesenheit in der Schweiz resp. im Kanton nicht erforderlich. Es sei die frühere Praxis, die zum Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt) entwickelt worden sei, weiterzuführen. Andernfalls würde das Erwerbseinkommen von Arbeitnehmern, die für Schweizer Arbeitgeber in Staaten ohne oder nur mit unbedeutender Einkommenssteuer tätig sind, ganz oder weitgehend steuerfrei bleiben.
3.
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 DBG
sind natürliche Personen kraft persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz haben. Es handelt sich um die unbeschränkte Steuerpflicht. Ein steuerrechtlicher Aufenthalt setzt voraus, dass eine Person in der Schweiz bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit mindestens 30 Tage - bzw. ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit 90 Tage - verweilt (
Art. 3 Abs. 3 DBG
). Handelt es sich um ausländische Arbeitnehmer ohne fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung, die jedoch in der Schweiz steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben, so sind sie gemäss
Art. 83 Abs. 1 DBG
(in Verbindung mit
Art. 84 DBG
) für ihre Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis einem Steuerabzug an der Quelle unterworfen.
Art. 4 und 5 DBG
regeln demgegenüber (gleich wie
§ 4 StG
/ZH für das kantonale Recht) die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit. Abs. 1 lit. a von
Art. 5 DBG
erklärt natürliche Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz als steuerpflichtig, wenn sie hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. So verhält es sich, wenn sich eine Person während weniger als 30 Tagen in der Schweiz zu Erwerbszwecken aufhält oder wenn sie als Grenzgänger oder Wochenaufenthalter in der Schweiz erwerbstätig ist. In diesen Fällen ist auf dem Erwerbseinkommen von Arbeitnehmern die Quellensteuer zu erheben (
Art. 91 DBG
).
Das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Katar vom 24. September 2009 (AS 2011 63) findet im vorliegenden Fall noch keine Anwendung.
BGE 137 II 246 S. 249
4.
Der Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
ist klar, wie die Vorinstanz zu Recht festhält. Voraussetzung der beschränkten Steuerpflicht ist eine Erwerbstätigkeit, die
in der Schweiz
ausgeübt wird, das heisst, bei welcher der tatsächliche Arbeitsort in der Schweiz liegt. Nach dem Text in den anderen beiden Amtssprachen ist ebenfalls erforderlich, dass die Personen "exercent une activité lucrative en Suisse" bzw. "esercitano un'attività lucrativa in Svizzera".
Der Beschwerdeführer stellt das nicht in Frage, macht aber geltend, die Rechtsprechung habe den ganz ähnlich lautenden früheren
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
("Personen, [die ...] in der Schweiz eine persönliche Tätigkeit ausüben") in einem weiteren Sinn ausgelegt und keine persönliche Anwesenheit in der Schweiz bei Ausübung der fraglichen Erwerbstätigkeit verlangt. Am Urteil des Bundesgerichts 2C_215/2009 vom 1. Oktober 2009 (StR 65/2010 S. 133 E. 2.1; StE 2010 A 32 Nr. 14; RDAF 2010 II S. 451) könne nicht festgehalten werden, weil sich das Bundesgericht zu dieser Frage lediglich in einem obiter dictum geäussert und sich auch nicht mit den im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Argumenten vertieft auseinandergesetzt habe. Die bisherige Praxis sei daher auch für
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
zu bestätigen, zumal diese Norm eher weiter gefasst sei als der früher geltende
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
.
5.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung legte die fragliche Bestimmung des früheren Bundesratsbeschlusses so aus, dass zur Bejahung einer beschränkten Steuerpflicht alle wirtschaftlichen Anknüpfungspunkte der Tätigkeit in der Schweiz liegen müssen, hingegen eine persönliche Anwesenheit des Steuerpflichtigen in der Schweiz nicht immer erforderlich sei. So könne eine persönliche Tätigkeit in der Schweiz auch dann vorliegen, wenn jemand bloss telefonisch oder schriftlich mit seinen Partnern in der Schweiz verkehre, namentlich wenn er sie als Kunden und Vertragspartner für eine Unternehmung in der Schweiz anwerbe und dies in enger Zusammenarbeit mit Leitung und Personal am schweizerischen Geschäftsort des Unternehmens mache (Urteil 2A.83/1988 vom 2. Dezember 1988, in: ASA 59 S. 471 E. 4b).
In einem weiteren Urteil bestätigte das Bundesgericht, dass eine persönliche Tätigkeit, nicht aber eine persönliche Anwesenheit in der Schweiz für die Anwendung von
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
erforderlich sei. Zusätzlich führte es aus, dass die beschränkte Steuerpflicht - im Unterschied zur unbeschränkten, die sich aus Wohnsitz und
BGE 137 II 246 S. 250
Aufenthalt ergebe - durch Sachen und Rechte, die mit dem betreffenden Gemeinwesen wirtschaftlich verbunden seien, bestimmt werde. Es ging um den Handel von Liegenschaften in der Schweiz (Urteil 2A.47/1995 vom 29. Januar 1996, in: ASA 65 S. 822 E. 2a).
In einem Fall, in dem bereits das DBG anzuwenden war, hat das Bundesgericht sodann beiläufig auf die frühere Praxis zu
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
verwiesen, wonach eine persönliche Anwesenheit des Steuerpflichtigen in der Schweiz nicht erforderlich gewesen sei. Es hat aber - entgegen den Ausführungen in der Beschwerde - nicht ausdrücklich geprüft, ob diese Praxis fortzuführen sei, weil die fragliche Vergütung (es ging um eine Bonuszahlung) "direkt auf die im Jahre 1996 in Zürich geleistete Arbeit" zurückzuführen war (Urteil 2P.172/2000 vom 15. Februar 2001, in: ASA 71 S. 389 E. 4b).
Im bereits erwähnten, vom Beschwerdeführer kritisierten Urteil 2C_215/2009 hat das Bundesgericht im Falle eines Grenzgängers demgegenüber erkannt, dass die Erwerbstätigkeit in der Schweiz gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
eine persönliche Anwesenheit voraussetze. Soweit der im Ausland ansässige Steuerpflichtige sich tagsüber zur Arbeit in die Schweiz begebe, bestehe daher eine beschränkte Steuerpflicht in der Schweiz bzw. im Kanton, nicht jedoch für die zu Hause erbrachte Arbeit (E. 2.1 und 2.2).
In der Tat hat das Bundesgericht die fragliche Bestimmung des früheren Bundesratsbeschlusses in einem Sinn ausgelegt, der bereits eine Tätigkeit in der Schweiz ohne persönliche Anwesenheit genügen liess. Die vom Beschwerdeführer am zuletzt genannten Entscheid geübte Kritik gibt Anlass, diese Rechtsprechung zu prüfen.
6.
Vorab ist zu bemerken, dass allein die Tatsache, dass der vorliegende Entscheid bedeutende fiskalische und wirtschaftliche Auswirkungen haben kann, wie der Beschwerdeführer geltend macht, für die Auslegung der massgeblichen Gesetzesbestimmungen nicht bedeutsam sein kann. Sinn und Bedeutung von
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
ist nach anerkannter Auslegungsmethode zu ermitteln, wobei bereits erläutert wurde, dass der Wortlaut die physische Anwesenheit in der Schweiz verlangt. Auch die Lehre zu
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
interpretierte diese Norm wesentlich restriktiver als das Bundesgericht und verlangte, dass der Steuerpflichtige für die Tätigkeit in die Schweiz kommen müsse (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, N. 20 zu
Art. 3 BdBSt
; JEAN-MARC RIVIER, Droit
BGE 137 II 246 S. 251
fiscal suisse, 1980, S. 77; WALTER RYSER, Introduction au droit fiscal international de la Suisse, 1980, S. 47). Es ist daher zu prüfen, ob unter dem neuen Recht weiterhin triftige Gründe bestehen, die nach der Rechtsprechung (
BGE 131 I 394
E. 3.2) ein Abweichen vom Wortlaut rechtfertigen.
7.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers spricht vor allem die Entstehungsgeschichte von
Art. 5 DBG
für eine Fortführung der zu
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
ergangenen Praxis. Es liegt zwar nahe, bei der Auslegung von
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
an die frühere, zum Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer ergangene Praxis (vgl. oben E. 5) anzuknüpfen, zumal aus der Entstehungsgeschichte der Norm, wie die Vorinstanz bereits im ersten Entscheid dargestellt hat, nicht klar hervorgeht, dass der Gesetzgeber diesbezüglich eine Änderung herbeiführen wollte. Immerhin ergibt sich aber, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der
Art. 4 und 5 DBG
die zum Bundesratsbeschluss ergangene Praxis nicht unverändert weitergeführt hat. So hat er beispielsweise mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d DBG
den Handel mit in der Schweiz gelegenen Grundstücken in Anwendung der vom Bundesgericht aus
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
abgeleiteten Anknüpfung (vgl. das bereits zit. Urteil 2A.47/1995, in: ASA 65 S. 822 E. 2c) nunmehr separat geregelt. Zudem hat er in Art. 5 Abs. 1 lit. b und f spezifische Tatbestände vorgesehen, wo sich ein Arbeitnehmer regelmässig im Ausland aufhält. Diese Änderungen scheinen zu gewichtig, als dass gesagt werden könnte, der Gesetzgeber habe die bisherige Praxis unverändert fortgeführt (vgl. HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, S. 278 Fn. 43 in fine; BAUER-BALMELLI/OMLIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu
Art. 5 DBG
).
Auch die Rechtssystematik spricht für diese Auslegung. Die erwähnten Sonderregelungen in
Art. 5 Abs. 1 lit. b und f DBG
hätten sich erübrigt, wenn bereits
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
Erwerbseinkünfte von Arbeitnehmern mit tatsächlichem Aufenthalt im Ausland erfassen würde. Da die Fälle, bei denen eine Tätigkeit in der Schweiz nicht erforderlich ist, in Art. 4 Abs. 1 lit. d und
Art. 5 Abs. 1 lit. b und f DBG
abschliessend (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 1 zu Art. 4 und N. 1 zu
Art. 5 DBG
) aufgezählt sind, dürfen nicht auf dem Weg der Auslegung weitere Fälle der Erwerbstätigkeit ohne hiesige Anwesenheit der Steuerpflicht unterworfen
BGE 137 II 246 S. 252
werden. Das gilt umso mehr, als der Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
klar ist. Die einhellige Lehre vertritt ebenfalls diese Auffassung (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 1 zu
Art. 91 DBG
; BAUER-BALMELLI/OMLIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 5 DBG
; HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., S. 278 Rz. 31 und Fn. 43; LOCHER, a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 5 DBG
für Unselbständigerwerbende; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3. Aufl. 2007, § 6 Rz. 20 S. 67 f.; ANDREA PEDROLI, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 5 zu
Art. 91 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu
Art. 5 DBG
).
In der Literatur ist zwar umstritten, ob die Anknüpfungen von
Art. 5 DBG
sich auf die Quellensteuertatbestände der
Art. 91 ff. DBG
beschränken oder darüber hinausgehen (vgl. die Hinweise bei LOCHER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 5 DBG
). Die Frage kann hier aber offenbleiben. Selbst wenn
Art. 5 DBG
über einen gegenüber den
Art. 91 ff. DBG
erweiterten Anwendungsbereich verfügen würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht, könnte die extensive Auslegung von
Art. 5 DBG
steuersystematisch noch keine Quellensteuerpflicht begründen. Das wäre jedoch erforderlich, um die aus schweizerischer Quelle fliessenden Einkünfte der nicht in der Schweiz ansässigen Personen erfassen zu können.
8.
Die beschränkte Steuerpflicht gemäss den in
Art. 4 und 5 DBG
geregelten Tatbeständen hat ihren Grund in der wirtschaftlichen Zugehörigkeit des Steuerobjekts zur Schweiz. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Objektsbezogenheit dieser Art der Besteuerung betont und ausgeführt, dass der Wertzufluss aus Sachen und Rechten, die mit der Schweiz wirtschaftlich verbunden sind, erfasst werden solle (Urteil 2A.47/1995, in: ASA 65 S. 822 E. 2b). Es handelt sich dabei um eine zusammenfassende Deutung von einzelnen Tatbeständen, für die das Gesetz eine beschränkte Steuerpflicht vorsieht. So knüpft diese in den meisten Fällen tatsächlich bloss an das Vorhandensein bestimmter Sachen und Rechte (vgl.
Art. 4 DBG
: Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten, Grundeigentum usw.) an und unterwirft das daraus fliessende Einkommen der Steuerpflicht, ohne dass es darauf ankommt, ob der Steuerpflichtige die damit zusammenhängende Tätigkeit in der Schweiz ausübt.
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
unterscheidet sich jedoch von den genannten Tatbeständen, da er eine Tätigkeit in der Schweiz gerade voraussetzt. Das
BGE 137 II 246 S. 253
Bundesgericht hat dies bei der Begründung seiner früheren Rechtsprechung zu
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
nicht übersehen, sondern war lediglich bestrebt, die erforderliche persönliche Tätigkeit nicht zu eng zu umschreiben (Urteil 2A.83/1988, in: ASA 59 S. 471 E. 4b, wo die Sache denn auch zur näheren Ermittlung der fraglichen Tätigkeit an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde). Erst später ging es ohne nähere Begründung dazu über, sich vom Wortlaut von
Art. 3 Ziff. 3 lit. e BdBSt
ganz zu lösen und eine beschränkte Steuerpflicht auch für die Tätigkeiten ohne Anwesenheit in der Schweiz zu bejahen. Erfasst werden sollte vor allem die Vermittlung von schweizerischen Liegenschaften für in der Schweiz wohnhafte Personen, auch wenn diese vom Ausland aus erfolgte (Urteil 2A.47/1995, in: ASA 65 S. 822 E. 2b).
Es kann offenbleiben, ob an dieser Sichtweise heute noch festgehalten werden kann, da
Art. 4 Abs. 1 lit. d DBG
nun die Vermittlung und den Handel von in der Schweiz gelegenen Grundstücken ausdrücklich der Steuerpflicht unterwirft. Ausserdem erklären auch
Art. 5 Abs. 1 lit. b und f DBG
weitere Erwerbstätigkeiten als steuerpflichtig, bei denen eine Anwesenheit in der Schweiz nicht erforderlich ist. Das belegt, dass der Gesetzgeber die Erwerbstätigkeiten, die auch ohne physische Anwesenheit in der Schweiz der Steuerpflicht unterstellt werden sollen, ausdrücklich nennt. Die Vorinstanz gelangte daher zu Recht zum Schluss, dass eine unselbständige Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a DBG
nur bei Anwesenheit in der Schweiz hier der Steuerpflicht unterliegt. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a589697c-6988-4b34-9bcc-9ffd1b634d09 | Urteilskopf
82 IV 198
43. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 novembre 1956 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Kramer et consorts. | Regeste
1.
Art. 240 ff. StGB
. Sie schützen nur Geld, das gesetzlichen Kurs hat (Erw. 1).
2.
Art. 19, 20 StGB
. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum (Erw. 2 und 3).
3.
Art. 278 BStP
. Nur der unterliegenden Partei können Kosten auferlegt werden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 82 IV 198 S. 199
A.-
Emile Debbas, courtier et agent de change à Beyrouth, a eu connaissance, au printemps 1953, par les journaux financiers de son pays, de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 16 juillet 1952 dans la cause Beraha et Bernardi (RO 78 I 225). Selon cet arrêt, les pièces qui n'ont plus cours légal, comme les souverains-or anglais et les pièces d'or suisses, ne sont plus du point de vue juridique une monnaie mais une marchandise, et leur contrefaçon ne tombe pas sous le coup des traités d'extradition sur la fausse monnaie.
En juin 1953, Debbas a demandé à Gérard Zbinden, avec lequel il était en relations d'affaires, s'il était possible de faire fabriquer en Suisse des pièces d'or de l'Arabie saoudite destinées aux pèlerins de La Mecque; il lui a déclaré qu'elles n'avaient pas cours légal.
Zbinden et son ami Jean-Pierre Chappuis se sont renseignés auprès de banques et de financiers qui leur ont confirmé que les pièces d'or de l'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et que la seule monnaie officielle de ce pays était le rial. Par la suite, Zbinden a proposé à la maison Paul Kramer, fabrique d'orfèvrerie, de médailles et insignes, à Neuchâtel, de frapper une certaine quantité de ces pièces pour le compte de Debbas.
Kramer s'est mis en rapport avec la Monnaie fédérale à Berne. Cette institution lui a fait savoir qu'elle ne pouvait frapper aucune monnaie étrangère sans une commande émanant de l'Etat intéressé, mais lui a fourni l'outillage nécessaire à la fabrication des pièces d'or de l'Arabie saoudite.
Par la suite, Kramer, Zbinden et Chappuis ont encore recueilli des renseignements auprès de divers établissements bancaires et de financiers, qui leur ont tous déclaré
BGE 82 IV 198 S. 200
que la pièce dont la frappe était envisagée n'avait pas cours légal.
Après de nouveaux pourparlers avec Debbas, Zbinden et Chappuis, Kramer a accepté de fabriquer les pièces demandées. Il les a livrées à Debbas à raison de 5000 le 30 juillet 1953 et 6000 en septembre 1953. Les expéditions ont été effectuées par avion par l'intermédiaire de l'entreprise de transports internationaux Tisa, les déclarations d'exportation destinées aux autorités douanières suisses, à l'administration de l'impôt sur le chiffre d'affaires et aux banques chargées d'établir les accréditifs mentionnant expressément qu'il s'agissait d'or monnayé.
B.-
Le 7 janvier 1954, le Royaume d'Arabie saoudite a porté plainte auprès du Ministère public de la Confédération. Fondé sur l'art. 18 PPF, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités du canton de Neuchâtel l'instruction et le jugement de la cause.
Par arrêt du 3 janvier 1956, la Chambre d'accusation de ce canton a renvoyé devant la Cour d'assises Kramer, pour fabrication de fausse monnaie et mise en circulation de fausse monnaie (art. 240, 242 et 250 CP), Zbinden et Debbas, pour instigation à ces infractions, et Chappuis, pour complicité.
La Cour d'assises a acquitté les prévenus par jugement du 21 avril 1956. Elle a considéré en résumé ce qui suit: Seule la monnaie qui a cours légal, c'est-à-dire qui a force libératoire pour une valeur imposée par la loi, est protégée par les art. 240 ss. CP; il existe des doutes sérieux que cette condition soit remplie pour les souverains-or d'Arabie saoudite; cette question peut cependant rester indécise; sur la base des renseignements recueillis, les prévenus ont pu admettre de bonne foi que les pièces saoudiennes n'avaient pas cours légal, de sorte qu'ils ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits au sens de l'art. 19 CP.
C.-
Par arrêt du 11 juillet 1956, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public de la Confédération.
BGE 82 IV 198 S. 201
D.-
Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, et demande qu'en tout état de cause les frais soient mis à la charge des prévenus.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le titre dixième du code pénal réprime la falsification de la monnaie, des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures. Sont considérés comme monnaie, la monnaie métallique, le papiermonnaie et les billets de banque (art. 250 CP). L'art. 240 CP punit la fabrication de fausse monnaie, l'art. 241, la falsification de la monnaie et l'art. 242, la mise en circulation de fausse monnaie.
Selon l'arrêt RO 78 I 225, par monnaie, au sens des traités d'extradition et de la convention internationale du 20 avril 1929 sur la répression du faux monnayage, il faut entendre la monnaie qui a cours légal, à savoir la monnaie qu'a frappée ou fait frapper pour son propre compte un Etat qui l'a adoptée comme moyen de paiement, en imposant l'obligation de l'accepter pour la valeur qui lui est attribuée par la loi. Cette notion vaut également pour les art. 240 ss. CP: l'arrêt précité se réfère expressément à ces dispositions et déclare, en renvoyant à THORMANN/OVERBECK, note 5 à l'art. 240, et STÄMPFLI, RPS 1951, p. 26, que le cours légal est un élément essentiel de la monnaie au sens des art. 240 ss. CP, bien que cette exigence n'y soit pas mentionnée de façon explicite. Les pièces qui n'ont plus cours légal ou qui ne l'ont jamais eu ne sont pas, du point de vue juridique, une monnaie, alors même qu'elles servent en fait de moyens de paiement; elles sont une simple marchandise dont la valeur est déterminée par le marché et sont protégées à ce titre contre la falsification par les art. 153 ss. CP. Il a été jugé dans le même sens (RO 77 IV 175) que les timbres-poste
BGE 82 IV 198 S. 202
perdent leur caractère de timbres officiels de valeur lorsqu'ils ont cessé d'avoir cours légal, qu'ils sont dès lors une simple marchandise et que leur falsification ne tombe plus sous le coup de l'art. 245 CP.
2.
Le cours légal faisant partie de la notion de monnaie au sens des art. 240 ss. CP, l'intention doit s'étendre à cet élément constitutif de l'infraction: l'auteur doit avoir falsifié une monnaie en sachant qu'elle avait cours légal. Si cette conscience qui est exigée par l'art. 18 al. 1 CP fait défaut, l'auteur agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et l'art. 19 CP lui est applicable.
En l'espèce, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel, appréciant les preuves administrées en procédure, a constaté en fait que les prévenus croyaient de bonne foi, sur la base des renseignements qu'ils avaient recueillis, que les pièces d'or saoudiennes étaient destinées aux pèlerins de La Mecque et qu'elles n'avaient cours légal ni en Arabie saoudite ni dans aucun pays du Proche-Orient où elles servent de moyens de paiement. Cette constatation, qui a été reprise par la Cour de cassation neuchâteloise, lie le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF).
Le recourant fait valoir que, même si l'on admet que les prévenus se trouvaient dans l'erreur au sujet du cours légal des souverains-or saoudiens, ce n'est pas l'art. 19 mais l'art. 20 CP qui leur est applicable, car il s'agit non d'une erreur sur les faits, mais d'une erreur de droit. Cette opinion n'est pas fondée. En parlant d'une appréciation erronée des faits, l'art. 19 CP vise en particulier l'erreur concernant un élément constitutif de l'infraction; cette erreur peut porter soit sur un élément purement matériel de l'infraction, soit sur un élément dont l'existence peut dépendre de règles ou de rapports de droit (LOGOZ, note 2 à l'art. 19). En matière de falsification de monnaie, le cours légal de la monnaie rentre dans les éléments constitutifs des actes réprimés par la loi pénale. Contrairement à l'avis du recourant, bien que le cours légal
BGE 82 IV 198 S. 203
soit une qualité conférée par la loi de l'Etat qui attribue force libératoire à une monnaie pour une valeur imposée, l'erreur qui concerne l'existence du cours légal est une erreur sur les faits, car elle porte sur un élément constitutif du crime de falsification de la monnaie: l'existence du cours légal est un fait et celui qui croit qu'une monnaie n'a pas cours légal agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. A la différence de l'art. 19 CP, qui est applicable lorsque l'erreur se rapporte à la situation de fait, l'art. 20 CP suppose que l'auteur s'est représenté la situation de fait telle qu'elle était en réalité, mais s'est cru néanmoins en droit d'agir comme il l'a fait (LOGOZ, note 2 à l'art. 20; THORMANN/OVERBECK, note 3 à l'art. 20). En l'espèce, les prévenus n'avaient pas une exacte représentation de la situation de fait et ne se sont pas crus en droit de fabriquer des monnaies saoudiennes ayant cours légal; ils ont, au contraire, admis de bonne foi que les souverainsor d'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. C'est dès lors à juste titre que la Cour cantonale leur a appliqué l'art. 19 et non l'art. 20 CP.
3.
Le recourant fait grief aux prévenus de s'être contentés de renseignements recueillis dans les milieux financiers et prétend qu'ils auraient dû consulter la législation de l'Arabie saoudite pour obtenir une certitude sur la question du cours légal des pièces d'or qu'ils se proposaient de frapper. On peut certes reprocher à Kramer et consorts de ne pas s'être informés auprès du gouvernement de l'Arabie saoudite ou d'un représentant diplomatique de cet Etat. Toutefois, ce qui est déterminant au regard de l'art. 19 al. 1 CP, c'est ce que les prévenus se sont en fait représenté sur la base des renseignements reçus et non pas ce qu'ils auraient dû faire. Or, selon les constatations de la Cour cantonale, ils étaient subjectivement convaincus que les souverains-or saoudiens n'avaient pas cours légal. C'est dès lors à juste titre qu'ils ont été jugés d'après cette appréciation qui exclut l'application
BGE 82 IV 198 S. 204
des art. 240 ss. CP, faute d'intention. Il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté.
4.
Contrairement aux conclusions du recourant, les frais ne sauraient être mis à la charge des prévenus quel que soit le sort du pourvoi, car seule la partie qui succombe peut être condamnée à les supporter (art. 278 PPF).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a59082af-a92d-4f7d-bdb9-3123dd0e76a8 | Urteilskopf
135 III 304
44. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_584/2008 vom 13. März 2009 | Regeste
Art. 934 OR
, Art. 53 lit. C aHRegV bzw.
Art. 36 HRegV
; Pflicht zur Eintragung eines Gemüsebaubetriebs in das Handelsregister.
Intertemporal anwendbares Recht (E. 3). Zur Frage der Eintragungspflicht von Betrieben der bodenabhängig produzierenden Urproduktion, insbesondere von Landwirtschafts- und Gemüsebaubetrieben (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 135 III 304 S. 305
A.
Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau forderte A. (Beschwerdeführer) am 28. August 2007 auf, seine Einzelfirma "Gemüsebau A." bis am 16. September 2007 zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Der Beschwerdeführer machte Weigerungsgründe geltend.
Am 26. September 2007 überwies der Handelsregisterführer die Angelegenheit an die Justizabteilung des Departements Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) als kantonale Aufsichtsbehörde (Beschwerdegegner). Der Beschwerdeführer weigerte sich weiterhin, die verlangte Anmeldung vorzunehmen. In der Folge erliess das DVI am 7. April 2008 eine Verfügung, in der es feststellte, dass A., Gemüsebau, in B., eintragungspflichtig sei, und in der es den Handelsregisterführer beauftragte, die Eintragung ins Handelsregister zu veranlassen.
Der Beschwerdeführer gelangte gegen diese Verfügung an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, welches die Beschwerde mit Urteil vom 3. November 2008 abwies.
B.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass keine Pflicht zum Eintrag ins Handelsregister bestehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf
Art. 934 OR
und auf die dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen in der eidgenössischen Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411). Am 1. Januar 2008 ist eine revidierte Fassung von
Art. 934 OR
vom 16. Dezember 2005 und eine totalrevidierte Fassung der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 in Kraft getreten (AS 2007 4791 ff., 4833 und 4851 ff.).
Nach Art. 180 der HRegV vom 17. Oktober 2007 richten sich Verfahren betreffend Eintragungen von Amtes wegen, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingeleitet wurden, nach den Vorschriften des alten Rechts. Die Vorinstanz erwog, die vorliegende Streitsache sei in Anwendung dieser Bestimmung nach der HRegV vom 7. Juni 1937 (im Folgenden: aHRegV) zu beurteilen, da das
BGE 135 III 304 S. 306
Handelsregisteramt des Kantons Aargau das Eintragungsverfahren am 28. August 2007 eröffnet habe. Dies ist zutreffend und blieb unbestritten. Ohnehin wäre der vorliegende Fall nicht anders zu beurteilen, wenn er aufgrund der Bestimmung über die Eintragungspflicht in Art. 36 der neuen HRegV beurteilt würde, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. dazu auch MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 139 ff. zu
Art. 36 HRegV
).
Zur Frage, ob die alte oder die neue Fassung von
Art. 934 OR
anwendbar sei, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Frage kann auch vorliegend offenbleiben, da der Randtitel und der Text dieser Gesetzesbestimmung bei der Revision rein redaktionell umformuliert wurden und keine materielle Änderung erfolgte (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff., 3238).
4.
Zur Eintragung ins Handelsregister ist nach aArt. 934 Abs. 1 OR verpflichtet, wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (gleich lautend: Art. 52 Abs. 1 aHRegV). Als Gewerbe ist eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten (Art. 52 Abs. 3 aHRegV). Nach Art. 53 lit. C aHRegV gehören zu den andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerben diejenigen, die nicht Handelsgewerbe (nach lit. A) oder Fabrikationsgewerbe (nach lit. B) sind, jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordern. Wenn ihre jährliche Roheinnahme die Summe von 100'000 Franken nicht erreicht, sind sie von der Eintragungspflicht befreit (Art. 54 aHRegV). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, geordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl.
BGE 130 III 707
E. 4.3; Urteil 2A.210/1992 vom 26. November 1993 E. 3 mit Hinweisen, in: ASA 64 S. 144).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Gemüsebaubetrieb ein "anderes" Gewerbe im Sinne von Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 lit. C aHRegV (d.h. ein anderes als ein Handels- oder Fabrikationsgewerbe) mit einem Fr. 100'000.- übersteigenden jährlichen Umsatz (Roheinnahme) führt, und die Voraussetzungen
BGE 135 III 304 S. 307
seiner Eintragungspflicht insoweit bestehen. Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob es sich dabei um ein nach kaufmännischer Art geführtes und damit auch unter diesem Gesichtspunkt eintragungspflichtiges Gewerbe im Sinne von
Art. 934 OR
und von Art. 53 lit. C aHRegV handelt.
Die Vorinstanz erwog, die Eintragungspflicht in das Handelsregister hänge nicht an sich davon ab, ob ein Betrieb der Landwirtschaft (bzw. Urproduktion) zugeordnet werden könne. Entscheidend sei vielmehr, ob solche Betriebe die Kriterien von Art. 53 lit. C aHRegV erfüllten, d.h. nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erforderten. Ob dies der Fall sei, beurteilte die Vorinstanz aufgrund von verschiedenen Indizien, namentlich auch solcher, die bei Handwerksbetrieben oder bei freien Berufen auf eine kaufmännische Tätigkeit schliessen lassen.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die Vorinstanz sei damit zu Unrecht von der bundesgerichtlichen Praxis (
BGE 97 I 417
) abgewichen, indem sie entschieden habe, die Eintragungspflicht sei unabhängig davon zu beurteilen, ob ein Betrieb der Landwirtschaft zuzurechnen oder ob er ein Handelsbetrieb sei. Ein Hinweis dafür, dass sein Gemüsebaubetrieb der Urproduktion angehöre, sei die Unterstellung der Betriebe des produzierenden Gartenbaus per 1. Januar 1994 unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). Mithin seien solche Betriebe gleich zu behandeln wie herkömmliche Landwirtschaftsbetriebe. Auf dem Betrieb finde kein Handel von Gemüse statt, sondern ausschliesslich ein Verkauf von selbstangebauten Produkten an Grossabnehmer und im Hoflädeli, wie auf vielen Landwirtschaftsbetrieben auch.
5.
5.1
Es ist richtig, dass Betriebe der bodenabhängig produzierenden Urproduktion nach einer älteren Rechtsprechung von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister ausgenommen waren. Immerhin hat das Bundesgericht in
BGE 97 I 417
E. 2 S. 418 f. ausgeführt, Betriebe der Urproduktion, insbesondere der Landwirtschaft, seien eintragungspflichtig, wenn sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien oder sonstwie nach kaufmännischer Art geführt würden und daher unter Art. 53 lit. C aHRegV fielen. Im gleichen Entscheid (E. 2 S. 419 f.) hielt es aber an seiner bisherigen Praxis fest (
BGE 81 I 78
E. 2;
78 I 63
E. 3), nach der
BGE 135 III 304 S. 308
landwirtschaftliche Betriebe von der Eintragungspflicht ausgenommen seien, selbst wenn sie über eine "vorwiegend auf Selbstversorgung gerichtete Bauernwirtschaft" hinausgingen und von ihrer Grösse her nach kaufmännischen Grundsätzen geführt sowie buchhalterisch erfasst werden müssten und sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien, da die Anwendbarkeit des Handelsrechts für sie keinen Sinn habe (vgl. dazu auch JEAN-PIERRE LEU, Les conditions de l'obligation de tenir une comptabilité [Art. 957 CO], Der Schweizer Treuhänder 1974 S. 35 ff., 44; GOTTHARD STEINMANN, Zur Frage der Buchführungspflicht im Wehrsteuerrecht, insbesondere auch bei den sog. "anderen" kaufmännischen Gewerben, Steuer Revue 1979 S. 7 ff., 15).
Nach konstanter Rechtsprechung trifft es sodann auch zu, dass Gemüsebaubetriebe (Gemüsegärtnereien) als Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion der Landwirtschaft zugerechnet werden. Dies gilt selbst dann, wenn in einem solchen Betrieb besondere technische Einrichtungen wie Gewächshäuser oder ein Kühlhaus verwendet und in den Gewächshäusern teilweise nicht Freilandpflanzen kultiviert werden, die nicht Bestandteile des Bodens sind, soweit die Urproduktion vorherrschend bleibt (
BGE 97 I 417
E. 3a;
78 I 63
E. 3 S. 68 f.; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, in: ASA 37 S. 206 ff.). Nicht zur Landwirtschaft gerechnet werden hingegen Baumschulbetriebe und Handelsgärtnereien, mit denen eine markantere kaufmännische Tätigkeit verfolgt werde, indem ihre Erzeugnisse von Anfang an für einen Verkauf an eine breite Kundschaft bestimmt seien (
BGE 97 I 417
E. 2 S. 419;
BGE 81 I 78
E. 2 S. 80; vgl. dazu auch LEU, a.a.O., S. 44 f.). Die Frage der Gleichstellung von Gemüsebaubetrieben mit der Landwirtschaft wurde in nach
BGE 97 I 417
ergangenen Urteilen des Bundesgerichts nicht mehr besprochen.
Hingegen hat das Bundesgericht in einem späteren Entscheid die Voraussetzungen einer Eintragungspflicht von Landwirtschaftsbetrieben in das Handelsregister in Anlehnung an verschiedene Lehrmeinungen teilweise neu umschrieben, ohne sich auf die bisherige Rechtsprechung zu beziehen (
BGE 110 Ib 24
E. 2b S. 26). Danach bleiben Landwirtschaftsbetriebe (wie nach herkömmlicher Ansicht) im Allgemeinen ausserhalb des Handelsrechts und unterliegen daher der Buchführungspflicht nicht. Dieser Grundsatz gilt, wie im Entscheid weiter ausgeführt wird, allerdings nicht unbegrenzt. Ein Landwirtschaftsbetrieb (Urproduktion) stellt ein eintragungs- und
BGE 135 III 304 S. 309
damit buchführungspflichtiges Handelsgewerbe dar, wenn mit ihm ein Grosshandel der gewonnenen Produkte bzw. wenn er mit einer zusätzlichen Handelstätigkeit verbunden wird. Eine Eintragungspflicht besteht ausserdem, wenn der Landwirtschaftsbetrieb nur ein Nebengewerbe eines dem gleichen Inhaber gehörenden und seiner Natur nach eintragungspflichtigen (Haupt-)Gewerbes darstellt (vgl. Art. 56 aHRegV). Im konkreten Fall qualifizierte das Bundesgericht einen landwirtschaftlichen Betrieb, in dem Heu produziert wurde, als blossen Nebenbetrieb einer - unbestrittenermassen eintragungspflichtigen - Schweine-Grossmästerei und eines Heuhandels (
BGE 110 Ib 24
E. 3c/d S. 27 f.). Damit wurde am Grundsatz, dass Landwirtschafts- und Gemüsebaubetriebe von der Eintragungspflicht befreit sind, festgehalten. Dagegen wurde damit die Rechtsprechung aufgegeben, wonach Landwirtschaftsbetriebe und die diesen gleichgestellten Gemüsebaubetriebe generell von der Eintragungspflicht ausgenommen seien, weil die Anwendbarkeit des Handelsrechts für diese - unabhängig von weiteren Umständen - keinen Sinn ergäbe.
Diese Rechtsprechung wurde in mehreren späteren Entscheiden bestätigt.
In einem Urteil aus dem Jahre 1998 hat das Bundesgericht einen Weinbaubetrieb als eintragungspflichtig erklärt, in dem der Verkauf an Private direkt aus dem Weinkeller eine untergeordnete Rolle spielte und ein eigentlicher Weingrosshandel betrieben wurde (nicht veröffentlichtes Urteil 2P.128/1997 vom 3. Dezember 1998 E. 4d und 5).
In einem Urteil aus dem Jahre 1991 (Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5a, in: ASA 61 S. 525) wurde zur grundsätzlichen Nichtunterstellung von Landwirtschaftsbetrieben unter die Eintragungspflicht bzw. die Buchführungspflicht (
Art. 957 OR
) erläutert, dass bei solchen wie bei den handwerklichen Betrieben kein allgemeines Interesse an deren Bekanntmachung und "Geschäftsführung" bestehe. Entscheidend seien vor allem die persönlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers. Zwar sei der Kapitaleinsatz zwecks Anschaffung lohnsparender Maschinen in der Landwirtschaft in neuerer Zeit immer erheblicher geworden. Demgegenüber seien die Lohnkosten in der Regel bescheiden. Der Landwirt vermöge daher den Überblick über seine finanziellen Verhältnisse zumeist auch ohne eigentliche Buchhaltung zu behalten, weshalb die sich mit der Eintragung im Handelsregister ergebende Pflicht zur Buchführung
BGE 135 III 304 S. 310
ebenfalls aus dieser Sicht keiner zwingenden Notwendigkeit entspreche. In diesem, wie auch in einem weiteren Urteil aus dem Jahre 1996, war für die schliesslich bejahte Eintragungspflicht bzw. Buchführungspflicht der zu beurteilenden Betriebe nicht in erster Linie der Umstand entscheidend, dass ein Grosshandel mit den gewonnenen Erzeugnissen getätigt wurde. Ausschlaggebend war eher, dass es sich dabei gar nicht um Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion und damit nicht um Landwirtschaftsbetriebe im herkömmlichen Sinn handelte, sondern um nach kaufmännischer Art geführte Grossbetriebe der Aufzucht und Mast von Tieren bzw. der Legehennenhaltung, bei denen die für die Urproduktion typische Tätigkeit der Gewinnung organischer Stoffe aus der Bodenbearbeitung weitgehend fehlte oder zumindest unbeachtlich war (Urteil 2A.71/1991, a.a.O., E. 5 und 6; Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 3 und 4).
5.2
Es ist demnach zunächst zu prüfen, ob der Betrieb des Beschwerdeführers einen Betrieb der bodenabhängig produzierenden Urproduktion darstellt. Wenn nicht, kommt die Regel der grundsätzlichen Befreiung von der Eintragungspflicht von vornherein nicht zum Tragen.
Die Vorinstanz hat festgehalten, die Produktion erfolge ausschliesslich in Gewächshäusern und seit 2001 werde ganz auf den Freilandanbau verzichtet. Sie hat indes keine Feststellungen darüber getroffen, ob im streitbetroffenen Betrieb vorwiegend bodenabhängig produziert wird, wie der Beschwerdeführer behauptet, und damit ein Betrieb der Urproduktion vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Erwägung 5.1 vorne, 2. Absatz) kann allerdings bei einer Gemüsegärtnerei grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass eine schwergewichtig bodenabhängige Produktion erfolgt.
5.3
Der streitbetroffene Betrieb fällt demnach unter die Regel der grundsätzlichen Befreiung von der Eintragungspflicht. Als Nächstes ist zu prüfen, ob er nach den Kriterien der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 5.1 vorne, namentlich
BGE 110 Ib 24
E. 2b) dennoch im Handelsregister eingetragen werden muss.
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein eintragungspflichtiges Gewerbe wäre, weil er bloss ein Nebengewerbe eines eintragungspflichtigen
BGE 135 III 304 S. 311
(Haupt-)Gewerbes darstellte oder weil er ein Betrieb der Urproduktion ist, der mit einer zusätzlichen Handelstätigkeit verbunden wäre.
Es stellt sich hingegen die Frage, ob eine Eintragungspflicht bejaht werden kann, weil mit den im Betrieb gewonnenen Erzeugnissen ein Grosshandel betrieben wird. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, indem er geltend macht, es finde auf seinem Betrieb kein Handel von Gemüse statt. Er verkaufe ausschliesslich die selbstangebauten Produkte an Grossabnehmer und im Hoflädeli. Er mache damit das, was Dutzende von anderen Landwirten ebenfalls ausübten, indem sie neben der Belieferung von Grossabnehmern (Molkereien, Mühlen, Schlachthöfe etc.) auch noch einen Hofverkauf betrieben.
5.3.1
Das Bundesgericht hat in verschiedenen Entscheiden das Vorliegen eines Grosshandels in diesem Sinne bejaht, wobei es allerdings nie abstrakt festlegte, welches die massgeblichen Kriterien für die Annahme eines solchen seien. Im unveröffentlichten Urteil 2P.128/1997 vom 3. Dezember 1998 E. 5b hat es die Führung eines Grosshandels bei einem Weinbaubetrieb bejaht, der durch Verkäufe an verschiedene Wiederverkäufer und nur zu einem kleinen Anteil durch Verkäufe an Endverbraucher einen jährlichen Umsatz zwischen rund Fr. 328'000.- und Fr. 682'000.- erzielte (vgl. dazu auch KÄFER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1981, N. 70 zu
Art. 957 OR
). Im Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 4c schloss das Bundesgericht bei einem Betrieb, der Viehhandel sowie Mast und Aufzucht von Tieren mit Jahresumsätzen von rund Fr. 2 Mio. betrieb, auf einen Grosshandel, wobei dies allerdings insoweit nicht entscheidwesentlich war, als die Fläche des Landwirtschaftsbetriebs keine ausreichende Futtergrundlage für die vielen Tiere gewährleistete und damit gar keine bodenabhängig produzierende Urproduktion vorlag; zu entscheiden war damit letztlich nur, ob das Unternehmen gemäss allgemeinen Kriterien nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchhaltung im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV erforderte. Desgleichen qualifizierte das Bundesgericht im Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5b und 6 (in: ASA 61 S. 525) einen mit einer grossen Geflügelfarm und einer Schweinemästerei mit rund 100 Plätzen verbundenen Landwirtschaftsbetrieb zwar sinngemäss als Grosshandelsbetrieb. Für die Eintragungspflicht entscheidend war aber auch hier, dass die für das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Betriebs massgebende Tätigkeit der Gewinnung organischer Stoffe durch
BGE 135 III 304 S. 312
Bodenbearbeitung weitgehend fehlte oder zumindest unbeachtlich war (E. 5a in fine und E. 6; vgl. dazu auch KÄFER, a.a.O., N. 67 zu
Art. 957 OR
).
5.3.2
Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers beschäftige rund 15 Arbeitnehmende und es werde ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht. Gestützt darauf und aufgrund der Betriebsgrösse sei davon auszugehen, dass der Jahresumsatz über Fr. 100'000.- liege. Weiter stehe fest, dass im Betrieb vorwiegend Tomaten, Gurken und Salate in sehr grossen Mengen produziert und in den Handel gebracht würden. Der Beschwerdeführer betreibe einen spezialisierten Gewächshausbau bzw. eine industrielle Grossproduktion von Gemüse und es sei nach dem Bau der neuen Produktionsanlage im Jahr 2005 auf eine kapitalintensive Unternehmung zu schliessen, weshalb der Betrieb auf eine stabile Produktion angewiesen sei und mit festen Abnehmern zusammenarbeite. Ständige Hauptabnehmerin sei die X. und neben dem Gemüsebau existiere ein betriebseigener Verkaufsladen. Die Grösse des Betriebs und die intensive Nutzung der Produktionsfläche erforderten zweifellos eine straffe Betriebsorganisation. Der Beschwerdeführer räume denn auch selber ein, dass sein Betrieb eine geordnete Buchhaltung erfordere.
Die Vorinstanz hat damit zwar keine präzisen Feststellungen über den Jahresumsatz des streitbetroffenen Betriebes getroffen. Angesichts der Tatsache, dass der Betrieb 15 Arbeitnehmende beschäftigt und ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht wird, kann aber ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Jahresumsatz mehrere hunderttausend Franken beträgt.
Eine Besonderheit des vorliegenden Betriebes gegenüber den von der dargestellten Rechtsprechung als Betreiber eines Grosshandels eingestuften Unternehmen liegt allerdings nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass die Produktion - abgesehen vom Verkauf an Private im eigenen Gemüseladen - an eine einzige wiederverkaufende Hauptabnehmerin, die X., abgeliefert wird. Ob darin ein Grosshandel mit den im Betrieb gewonnenen Erzeugnissen im Sinne der Rechtsprechung gesehen werden kann, ist fraglich, kann indessen offenbleiben, da die Eintragungspflicht unabhängig davon zu bejahen ist.
5.4
Die Rechtsprechung, nach der Landwirtschaftsbetriebe und die diesen gleichgestellten Gemüsebaubetriebe von der Pflicht zur
BGE 135 III 304 S. 313
Eintragung in das Handelsregister, von den vorstehend dargestellten Ausnahmen abgesehen, befreit sind (vgl. E. 5.1), ist historisch zu verstehen und gründet auf einem überholten Bild der Landwirtschaft als einer "eigentlichen (...) Bauernwirtschaft", die vorwiegend auf Selbstversorgung ausgerichtet ist (vgl.
BGE 78 I 63
E. 3 S. 68), wenn sie auch auf Betriebe ausgedehnt wurde, bei denen die Selbstversorgung neben dem Verkauf der Erzeugnisse an Dritte nur noch eine untergeordnete Rolle spielte (KÜNG, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2001, N. 54 zu
Art. 934 OR
; PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1, 1976, S. 80). Überdies ist sie auf Familienbetriebe ausgerichtet, die ohne oder mit wenigen fremden Arbeitskräften auskommen. Dieses Bild stimmt heute in vielen Fällen nicht mehr mit der Realität überein, in der die Landwirte oftmals als eigentliche Unternehmer agieren, deren Handeln sich nicht grundsätzlich von dem von anderen zur Eintragung verpflichteten Gewerbetreibenden unterscheidet, indem sie ihre Betriebe nach kaufmännischen Methoden führen, zunehmend über bedeutende und kostspielige technische Hilfsmittel verfügen und nicht nur einige Hilfskräfte, sondern eine grössere Zahl von Arbeitnehmern beschäftigen (vgl. dazu schon PATRY, a.a.O., S. 81 f.). Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, Landwirtschafts- und Gemüsebaubetriebe nur nach einigen speziellen Kriterien (namentlich bei Vorliegen eines Grosshandels mit den Erzeugnissen) der Eintragungspflicht zu unterstellen, sondern die Eintragungspflicht wie bei anderen Betrieben, namentlichen solchen des Handwerks sowie Baumschulen oder Handelsgärtnereien, danach zu beurteilen, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls ein bedeutendes Gewerbe vorliegt, das im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert (so auch BOSSARD, Zürcher Kommentar, 1984, N. 26 zu
Art. 957 OR
). Eine entsprechende Wendung hat die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Frage der Eintragungspflicht der Angehörigen von freien Berufen vollzogen (vgl. dazu
BGE 130 III 707
E. 4.2/4.3 S. 711 f. mit zahlreichen Hinweisen; KÜNG, a.a.O., N. 53 zu
Art. 934 OR
). Im Auge zu behalten ist dabei der Zweck des Handelsregisters, im Interesse der Geschäftstreibenden und des Publikums im Allgemeinen die kaufmännischen Betriebe und die sie berührenden, rechtserheblichen Tatsachen allgemein bekannt zu machen, sowie die Wirkungen des Eintrags, die, abgesehen von den an den Eintrag anknüpfenden
BGE 135 III 304 S. 314
Publizitätswirkungen, hauptsächlich in der Verschaffung des Firmenrechtes und Firmenschutzes bestehen sowie in der Konkurs- und Wechselbetreibungsfähigkeit und der Unterwerfung unter die Buchführungspflicht (
BGE 75 I 74
E. 1 S. 78; ferner:
BGE 108 II 122
E. 5 S. 129;
BGE 104 Ib 321
E. 2a S. 322; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 der neuen HRegV).
Die wichtigsten Indizien dafür, dass ein "anderes Gewerbe" im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Berücksichtigung des Zwecks des Handelsregisters die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen zu einem grösseren Kreis von Lieferanten und Kunden, die Beanspruchung und Gewährung von Kredit in erheblichem Ausmass sowie die Beschäftigung von Personal, insbesondere wenn dies in einem Ausmass erfolgt, dass der Betriebsinhaber die fachliche Arbeit nicht selbst besorgt und sich auf die kaufmännische und technische Oberleitung beschränkt (
BGE 81 I 78
E. 2 S. 80;
75 I 74
E. 2 S. 80; Urteil 2A.61/1988 vom 17. Februar 1989 E. 2, in: ASA 60 S. 197; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, in: ASA 37 S. 206 ff., 209; KÄFER, a.a.O., N. 64 ff. zu
Art. 957 OR
; BOSSARD, a.a.O., N. 20 zu
Art. 957 OR
; LEU, a.a.O., S. 45 f.; STEINMANN, a.a.O., S. 13; PATRY, a.a.O., S. 80; vgl. auch die Mitteilung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 29. November 2001 an die kantonalen Handelsregisterbehörden, REPRAX 2/2002 S. 40 f., nach der bei der Beschäftigung von Personal die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C aHRegV regelmässig erfüllt seien).
Unter diesen Gesichtspunkten besteht kein Zweifel, dass der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers zum Eintrag in das Handelsregister verpflichtet ist. Es handelt sich dabei um einen Grossproduktionsbetrieb mit erheblichem Kapitalbedarf, der nicht nur rund 15 Angestellte beschäftigt, sondern darüber hinaus einen stellvertretenden Betriebsleiter sucht, und wegen seiner Grösse und Bedeutung klarerweise nach kaufmännischen Grundsätzen und mit einer straffen Organisation geführt werden muss. Der Beschwerdeführer behauptet nicht und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verkäufe an die X. gegen Barzahlung erfolgen. Bei Verkauf auf Kredit ist indessen eine ordentliche Abrechnung nur mit einer auf Grund von Lieferscheinen geführten Buchhaltung möglich. Schon aus diesem Grund und für die Lohnabrechnung der
BGE 135 III 304 S. 315
Angestellten ist offensichtlich eine ordentliche Buchführung unerlässlich, was vom Beschwerdeführer denn auch eingeräumt wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Eintragungspflicht dieses Betriebes bejahte. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a5916e61-8faa-40cf-9933-762a093032b1 | Urteilskopf
96 I 594
90. Extrait de l'arrêt du 8 juillet 1970 dans la cause Del Drago contre Finzi et Cour de justice civile du canton de Genève. | Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile. Schweizerisch-italienisches Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen.
Vorbehalt, den ein in der Schweiz wohnhafter Beklagter vor dem italienischen Gericht zu machen hat, wenn er sich später der Vollstreckung des italienischen Urteils in der Schweiz widersetzen will. | Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 96 I 594 S. 594
Résumé des faits
A.-
L'avocat et professeur florentin Enrico Finzi a actionné devant le Tribunal civil de Florence Marcello del Drago, domicilié à Veyrier (Genève), en paiement d'un solde d'honoraires de 3 897 705 lires. Selon le jugement rendu par ledit Tribunal le 17 avril 1967, del Drago avait soulevé à titre préjudiciel l'exception d'incompétence ratione loci - sans indiquer toutefois quel était, à son avis, le juge compétent - mais il avait ensuite renoncé à cette exception. Le Tribunal civil de Florence a condamné del Drago à payer à Finzi la somme de 2 837 705 lires avec intérêts légaux et mis à sa charge les frais judiciaires.
Del Drago a recouru contre ce jugement auprès de la Cour d'appel de Florence, concluant à ce qu'il soit réformé en ce sens que le montant total des honoraires dus à l'avocat Finzi soit arrêté à 1 460 000 lires. Après avoir examiné en détail les différents postes de la note d'honoraires et indiqué les motifs
BGE 96 I 594 S. 595
qui en justifiaient, selon lui, la réduction, del Drago terminait son mémoire d'appel par la formule "Tutto ciò premesso e con ogni riserva anche per quello che riguarda la questione discendente dal fatto che l'appellante non ha nè domicilio, nè la residenza, nè la dimora in Italia" (cela dit et sous toute réserve, également pour ce qui concerne le fait que la partie appelante n'a ni domicile, ni résidence, ni demeure en Italie). Par arrêt du 13 décembre 1968, la Cour d'appel a rejeté le recours de del Drago.
B.-
Finzi a ouvert à Genève une poursuite contre del Drago, en paiement des montants auxquels ce dernier avait été condamné par les tribunaux florentins. Le poursuivi ayant fait opposition au commandement de payer, Finzi en a requis la mainlevée, qui a été prononcée le 9 septembre 1969 par le Tribunal de première instance de Genève, statuant par voie de procédure sommaire.
Del Drago ayant appelé de cette décision, la Cour de justice civile de Genève a estimé qu'il n'y avait pas de violation de la loi au sens de l'art. 339 al. 1 lettre c CPC et a déclaré l'appel irrecevable par arrêt du 5 décembre 1969.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, del Drago requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice civile du 5 décembre 1969. Il allégue la violation de la Convention italo-suisse du 3 janvier 1933 et l'arbitraire.
La Cour de justice civile déclare se référer aux considérants de son arrêt du 5 décembre 1969. L'intimé Finzi conclut à l'irrecevabilité, sinon au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Selon l'art. 2 de la Convention, la compétence des juridictions de l'Etat où la décision a été rendue est fondée, notamment, dans le cas où "le défendeur est entré en matière, sans réserve, sur le fond du litige" (ch. 2 al. 2). La décision attaquée a retenu que del Drago avait abandonné l'exception d'incompétence territoriale qu'il avait d'abord soulevée, ce qui impliquait nécessairement la reconnaissance de la compétence des tribunaux italiens. Le recourant soutient au contraire qu'en soulevant à titre préjudiciel l'exception d'incompétence territoriale, il a fait valablement la réserve prévue par la disposition précitée, de sorte que la compétence des tribunaux italiens n'est pas fondée dans son cas.
BGE 96 I 594 S. 596
Il s'agit ainsi d'examiner ce qu'il faut entendre par "réserve" au sens de cette disposition. Cette même formule se retrouve dans des conventions conclues par la Suisse avec d'autres pays, notamment avec l'Allemagne (du 2 novembre 1929, art. 2 ch. 3) et l'Autriche (du 15 mars 1927, art. 2 al. 2 ch. 2), à propos desquelles le Tribunal fédéral a rendu quelques arrêts.
a) Il ressort notamment des arrêts Heini de 1931 (RO 57 I 24-5) et Kohler de 1934 (RO 60 I 132) que, pour faire une réserve valable, le défendeur ne doit pas nécessairement soulever une exception d'incompétence en la forme prévue par la procédure du pays de jugement, mais qu'il lui suffit, dans le cas où le tribunal étranger saisi est compétent selon son droit interne, de faire connaître - avant d'entrer en matière - qu'il ne se soumet à la procédure qu'en ce qui concerne l'Etat du jugement et qu'il s'opposera à ce que la décision soit exécutée dans l'autre pays. Si donc le défendeur n'a pas fait de réserve dans ce sens, ou s'il l'a abandonnée par la suite, il ne peut plus s'opposer à l'exécution en Suisse du jugement étranger.
b) La Convention italo-suisse de 1933 n'établit pas de règles de compétence judiciaire communes aux deux pays. Elle n'empêche donc pas un tribunal, compétent selon le droit interne, de se saisir d'une action et de statuer sur le fond, même s'il est incompétent au regard de la Convention (cf. RO 92 II 84-5). Si donc le Tribunal civil de Florence était compétent pour se saisir de l'action ouverte par Finzi, l'exception d'incompétence soulevée par del Drago était vouée à l'insuccès. On ne peut donc reprocher à ce dernier de l'avoir retirée. En revanche, s'il ne voulait pas la maintenir, il devait alors déclarer expressément, avant ou au moment de procéder sur le fond, s'opposer à l'exécution du jugement en Suisse, conformément à la convention, ou faire toute autre déclaration d'où il serait ressorti qu'il ne se soumettait à la procédure qu'en raison de la compétence interne du Tribunal italien, mais qu'il s'opposerait à l'exécution du jugement en Suisse. Il ne pouvait se contenter de retirer purement et simplement son exception d'incompétence, d'autant moins qu'il n'avait pas indiqué, en soulevant cette exception, quel était à son avis le tribunal compétent.
Or le recourant ne prétend pas avoir fait une telle réserve expresse en retirant son exception, et rien dans le dossier ne permet de supposer qu'il l'ait faite. Le seul document qui fasse
BGE 96 I 594 S. 597
état de l'exception soulevée puis retirée est le jugement du Tribunal civil de Florence qui, au sujet du retrait, dit simplement au début des considérants de droit: "L'exception d'incompétence territoriale ayant été abandonnée par le défendeur...". Il n'en ressort nullement que le défendeur ait fait quelque réserve en retirant cette exception. Si tel avait été le cas, del Drago n'aurait pas manqué de le faire valoir et de le prouver devant les tribunaux genevois, ainsi que dans son recours de droit public.
Il faut admettre en conclusion que le recourant n'a pas, avant ou au moment d'entrer en matière sur le fond, fait la réserve expresse de s'opposer à l'exécution du jugement en Suisse, en se fondant sur la Convention italo-suisse de 1933.
Quant à la réserve figurant dans son recours à la Cour d'appel de Florence, à la fin de la motivation sur le fond ("Tutto ciò premesso e con ogni riserva anche per quello che riguarda la questione discendente dal fatto che l'appellante non ha nè domicilio, nè la residenza, nè la dimora in Italia..."), elle était de toute façon tardive et ne pouvait suppléer à l'absence de réserve faite avant ou au moment de l'entrée en matière sur le fond; il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, soulevée à temps, elle eût été suffisante au regard de l'art. 2 ch. 2 al. 2 de la Convention. On observera d'ailleurs que dans son mémoire à la Cour d'appel de Florence, le recourant n'a ni contesté, ni critiqué la constatation du jugement de première instance relative à l'abandon de l'exception, ni prétendu que cet abandon ait été assorti d'une réserve expresse au sujet de l'exécution du jugement en Suisse.
Dans ces circonstances, on doit admettre que le défendeur n'a pas fait valablement la réserve prévue à l'art. 2 ch. 2 al. 2 de la Convention, que partant la compétence des tribunaux italiens était fondée en vertu de cette même disposition et que le recourant ne pouvait plus la contester dans la procédure d'exécution du jugement en Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a59b464a-7fda-41ac-a17e-7a9516059df9 | Urteilskopf
109 II 81
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 avril 1983 dans la cause dame Bernaudat contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en réforme) | Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
. Namensänderung bei einer in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Frau ausländischer Staatsangehörigkeit.
Die Regierung des Wohnsitzkantons ist befugt, bei einem Ausländer eine Namensänderung in Anwendung des schweizerischen Rechts zu bewilligen, ohne dass sie sich darum zu kümmern hätte, ob ihr Entscheid im Heimatstaat des Gesuchstellers anerkannt werde. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 109 II 81 S. 81
A.-
Aimé Appy et Monique Bernaudat, tous deux de nationalité française, ont contracté mariage le 21 décembre 1970 à Buttes (NE). Deux enfants sont issus de cette union, Jocelyne Isabelle, née le 3 mars 1971, et Fabrice Patrick Gaston, né le 4 août 1974.
Par jugement du 6 novembre 1981, devenu définitif et exécutoire le 20 novembre 1981, le Tribunal civil du district du Val-de-Travers a prononcé le divorce des époux Appy-Bernaudat et attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants.
Dame Bernaudat est domiciliée à Fleurier, où elle vit avec ses deux enfants. Elle travaille comme ouvrière à la Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon S.A. depuis le 2 juin 1980.
BGE 109 II 81 S. 82
Par requête du 12 février 1982, dame Bernaudat a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom et de porter désormais le patronyme Appy. Elle a joint à cette requête un acte qu'Aimé Appy a signé le 14 décembre 1981 et dans lequel il déclare "autoriser ... dame Monique Bernaudat ... à reprendre le nom de Appy après le divorce prononcé par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers le 6 novembre 1981". Elle a invoqué l'
art. 30 CC
et fait valoir qu'elle était connue depuis un temps relativement long sous le nom de son ex-conjoint, que les enfants mineurs vivant avec elle et placés sous son autorité parentale portent le nom de leur père et que ces circonstances constituent des motifs suffisants de changement de nom.
Par décision du 22 décembre 1982, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a rejeté la requête.
B.-
Dame Bernaudat recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et qu'elle soit autorisée à porter dorénavant le nom de Appy; subsidiairement, que l'affaire soit renvoyée au Conseil d'Etat pour qu'il prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 30 al. 1 CC
, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel admet que le fait d'être connue depuis un temps relativement long sous le nom de l'ex-conjoint et le fait de vivre en commun avec ses enfants mineurs portant le nom du père peuvent constituer pour la mère, à qui l'autorité parentale sur lesdits enfants et leur garde ont été attribuées, de justes motifs de changer de nom (
ATF 100 II 295
/296). Il se reconnaît compétent pour statuer sur la requête en changement de nom présentée par dame Monique Bernaudat; il relève que, depuis l'abrogation de l'
art. 8 LRDC
par la loi fédérale du 25 juin 1976, modifiant le droit de la filiation du Code civil suisse, la question peut se poser de savoir devant quelle autorité et selon quel droit les actions d'état civil des étrangers doivent être traitées. Il retient qu'en ce qui concerne la détermination du nom, le Tribunal fédéral est d'accord avec la tendance actuelle à appliquer la loi du domicile (
ATF 106 II 241
);
BGE 109 II 81 S. 83
il souligne que l'Office fédéral de la Justice se rallie à cette opinion (JAAC 1982, fasc. 46/I no 3, p. 28/29; cf. JAAC 1981, fasc. 45/IV no 70, p. 404 ss; no 74, p. 420 ss; no 78, p. 434). Il juge toutefois ne pas pouvoir donner suite à la requête de dame Bernaudat parce qu'il n'a pas reçu l'assurance que son autorisation éventuelle en changement de nom serait suivie d'effets quant à l'état civil de la requérante. En effet, dit-il, à défaut d'une telle assurance, sa décision pourrait rester lettre morte et créer des difficultés si la France ne reconnaît pas sa décision autorisant le changement de nom de la requérante. Il concède avoir admis, non seulement sa compétence pour statuer sur une demande en changement de nom présentée par une femme d'origine belge, domiciliée en Suisse, dont le divorce avait été prononcé par un tribunal neuchâtelois, mais également l'application du droit suisse à cette demande, sans se préoccuper de la question de la reconnaissance de sa décision par la Belgique (cf., au sujet de cette décision, LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXIV (1978) p. 337/338). Il dit cependant que cette décision est "restée isolée parmi la pratique des autres Etats confédérés, et qu'elle ne sera pas renouvelée en l'état actuel de la législation et de la jurisprudence".
b) La recourante soutient que le gouvernement neuchâtelois n'avait pas à faire dépendre sa décision au fond d'autoriser le changement de nom sollicité de la condition que cette décision fût susceptible d'être reconnue par les autorités françaises. A la suite de l'abrogation de l'
art. 8 LRDC
, il existe, dit-elle, une lacune en matière de nom, laquelle doit être comblée par voie de jurisprudence en ce sens que le gouvernement du canton où un étranger a son domicile est compétent pour autoriser un changement de nom en application du droit suisse, sans égard au fait que sa décision sera ou non reconnue par les autorités du pays d'origine du requérant.
2.
a) L'
art. 8 LRDC
, qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, disposait ce qui suit:
"Art. 8.- L'état civil d'une personne, notamment sa filiation, légitime ou illégitime, la reconnaissance volontaire ou l'adjudication des enfants naturels et l'adoption, est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'origine.
Dans ces cas, le canton d'origine est celui de l'époux, du père ou de l'adoptant."
Eu égard à cette disposition, il était incontesté, en doctrine et en jurisprudence, que le nom qui résulte de la situation familiale est
BGE 109 II 81 S. 84
une question d'état civil soumise à la loi nationale de celui qui le porte, laquelle dit qui est en droit de porter un nom déterminé et précise quand et comment une personne peut changer de nom (cf. VISCHER, Droit international privé suisse, t. I, 4 du Traité de droit privé suisse, Fribourg 1974, p. 55 et les références; STAUFFER, Praxis zum NAG, 1973, n. 7 ad art. 8 p. 55).
b) La loi du 25 juin 1976 a abrogé, comme on l'a vu, l'
art. 8 LRDC
créant ainsi une lacune voulue par le législateur. Cela ressort du Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, à l'appui de cette loi (FF 1974 II p. 111), où il est écrit ce qui suit:
"Dans le cadre de cette revision (celle du droit de la filiation), l'article 8 LRDC peut être biffé. Il existe des cas qui ne concernent ni la filiation, ni l'adoption, et qui doivent être examinés à la lumière de l'actuel article 8 LRDC. Désormais, la jurisprudence devra déterminer le for et la loi applicable en appliquant les nouvelles dispositions par analogie..."
La lacune ouverte par la disparition de l'
art. 8 LRDC
, et par le fait qu'il n'a pas été remplacé par une règle légale, doit être comblée en matière de nom, conformément à l'
art. 1 al. 2 et 3 CC
. Ce dernier prescrit qu'"à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (al. 2), en s'inspirant dans l'exécution de cette tâche "des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (al. 3).
Il n'existe pas de coutume que le juge puisse appliquer en matière de droit international privé concernant le nom, en particulier le changement de nom. Il incombe dès lors au gouvernement du canton, saisi notamment d'une demande en changement de nom présentée par un étranger domicilié sur son territoire, et au Tribunal fédéral, devant lequel est porté un recours en réforme contre une décision de refus de changement de nom, de statuer selon les règles qu'ils établiraient s'ils avaient à faire acte de législateur.
La pratique des gouvernements cantonaux dans le domaine des changements de noms sollicités n'est guère publiée. Il semble que les autorités du canton de Bâle-Ville aient la même retenue que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, craignant, elles aussi, les difficultés qui surgiraient si leur décision de changement de nom n'était pas reconnue dans le pays d'origine du requérant (cf. D. MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, thèse Bâle 1981, p. 139).
BGE 109 II 81 S. 85
Dans son arrêt précité,
ATF 106 II 241
consid. 4b, ainsi que dans l'arrêt
ATF 106 II 104
consid. 1, la cour de céans a jugé que, pour combler la lacune résultant de l'abrogation de l'
art. 8 LRDC
en matière de droit international privé concernant le nom, il convient d'appliquer, conformément à la tendance actuelle et en vertu d'un rattachement autonome, la loi du domicile du porteur du nom. Cette jurisprudence est en accord avec le projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 35, 36 et 37, relatifs au nom, et avec les motifs exposés par les experts à l'appui de ces dispositions (p. 195/196, 270/271 du recueil édité par la Division de la Justice du Département fédéral de Justice et Police, contenant les textes français et allemand desdits projets et le rapport explicatif), comme aussi avec le projet du Conseil fédéral d'une loi sur le droit international privé, art. 35, 36 et 37, et les commentaires concernant ces règles, figurant dans le Message du 10 novembre 1982 (FF 1983 I p. 324-326, 465). Les articles précités ont la teneur suivante:
"Art. 35
IV Nom
1. Droit applicable
Le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une personne domiciliée à l'étranger par le droit que désigne la règle de conflit de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée.
Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national.
Art. 36
2. Changement de nom
Les autorités suisses du domicile du requérant sont compétentes pour connaître d'une demande en changement de nom.
Un Suisse sans domicile en Suisse peut demander un changement de nom à l'autorité de son canton d'origine.
Les conditions et les effets d'un changement de nom sont régis par le droit suisse.
Art. 37
3. Changement de nom intervenu à l'étranger
Un changement de nom intervenu à l'étranger est reconnu en Suisse s'il est valable dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national du requérant."
Le projet de la commission d'experts, comme celui du Conseil fédéral, rencontre l'approbation des auteurs (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'
art. 8 LRDC
, Revue de l'état civil 1977, p. 333/334; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse aujourd'hui et demain, Revue de l'état civil 1978, p. 321-323; VISCHER/VON PLANTA,
BGE 109 II 81 S. 86
Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 50-52). Ces projets sont d'ailleurs en harmonie avec la modification apportée à l'
art. 30 al. 1 CC
par la loi fédérale du 25 juin 1976, quand la compétence pour autoriser le changement de nom a été transférée du gouvernement du canton d'origine du requérant au gouvernement du canton de domicile.
Si l'on estime, conformément à la tendance de la doctrine moderne du droit international privé en Suisse, que le gouvernement du canton de domicile d'un étranger doit avoir la compétence d'autoriser en application du droit suisse un changement de nom, il n'y a pas de raison de faire dépendre son pouvoir de prendre une telle décision de la reconnaissance de celle-ci par les autorités du pays d'origine du requérant. Certes, il pourra se produire qu'il y ait divergence entre le nom de cette personne d'après sa loi nationale et celui qu'elle a été autorisée à porter par la décision de changement de nom prise par le gouvernement du canton où elle est domiciliée. Mais cela n'est pas décisif. Ce qui importe, c'est qu'elle porte en Suisse, pays où elle vit et où elle a le centre de ses intérêts, le nom par lequel elle tient à être désignée, c'est-à-dire personnalisée. Il est loisible d'ailleurs à l'étranger qui a obtenu un changement de nom en Suisse d'introduire dans son pays d'origine une requête pour obtenir un changement de nom correspondant, dans la mesure où la loi nationale le prévoit (sur le changement de nom en droit français, cf. notamment Répertoire du droit civil, 2e éd., t. V, mise à jour 1982, vo nom-prénom, nos 171 ss).
Dans le domaine du divorce, le projet de loi de droit international privé, tant de la commission d'experts que du Conseil fédéral, renonce à la double condition de l'
art. 7h LRDC
, qui prévoit qu'un étranger peut intenter son action en divorce devant le juge de son domicile s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse (Projet de la commission d'experts cit., pp. 201 et 288 ss; Message, FF 1983 I 348 et 469 ss).
c) De ces considérants il suit que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel doit se prononcer sur la requête en changement de nom de dame Bernaudat, en appliquant le droit suisse et sans se préoccuper de la question de savoir si sa décision sera reconnue ou non par les autorités françaises. Comme il n'a pas statué sur le fond de l'affaire, il y a lieu de la lui renvoyer pour qu'il décide si dame Bernaudat a de justes motifs de changer de nom et de porter à nouveau celui de Appy, en conformité de l'accord que lui a donné
BGE 109 II 81 S. 87
son ex-mari, et, dans l'affirmative, prononce le changement de nom. Il n'importe pas à cet égard que ce changement de nom ne puisse pas être porté dans un registre de l'état civil en Suisse. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a5a6cfdd-ccd5-4215-aa8e-cda5e473b065 | Urteilskopf
126 II 26
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1999 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Blaser AG, Einwohnergemeinde Walkringen, Regierungsstatthalter von Konolfingen, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 98a Abs. 3 OG
; Beschränkung der Beschwerdegründe.
Ist eine kantonale baurechtliche Bestimmung, welche die Beschwerde gegen einen Bauentscheid nur im Rahmen der Einsprachegründe zulässt, mit
Art. 98a Abs. 3 OG
vereinbar? Frage offen gelassen (E. 2).
Art. 9 und 31 ff. USG
,
Art. 15 ff. TVA
; Abfallplanung und raumplanungsrechtliche Anforderungen in Bezug auf eine Reststoffverfestigungsanlage; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Unterschiedliche Anforderungen an die Abfallplanung bei Siedlungsabfällen (
Art. 31b USG
) und bei den übrigen Abfällen (
Art. 31c USG
) (E. 3c). Bedarfsnachweis bei der Abfallanlage (E. 3d, e und 5b).
Raumplanungsrechtliche Anforderungen an die Reststoffverfestigungsanlage: Keine Pflicht zur Richtplanfestsetzung (E. 4b, c) und zur Durchführung einer Sondernutzungsplanung (E. 4d).
Zulässigkeit der gewählten Verfestigungsmethode mit Zement (E. 5c). Die Voraussetzungen der Empfängerbewilligung für Sonderabfälle müssen nicht im Baubewilligungsverfahren geprüft werden (E. 5d,e). Lärmrechtliche Beurteilung: Die Anlage hat gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen (E. 5f). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 126 II 26 S. 27
Die Blaser AG betreibt in der Gewerbezone Gringleche in der Gemeinde Walkringen ein Betonwerk. Gestützt auf ein Baugesuch mit Umweltverträglichkeitsbericht bewilligte der Regierungsstatthalter von Konolfingen der Blaser AG unter Bedingungen und Auflagen den Umbau und die Umnutzung des Betonwerkes in eine Reststoffverfestigungsanlage.
X. und weitere Mitbeteiligte beschwerten sich gegen diese Bewilligung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, welche die Beschwerde abwies. Ein Weiterzug der Sache an das Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg.
BGE 126 II 26 S. 28
Die erwähnten Personen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer haben vor Verwaltungsgericht die Aufhebung der Baubewilligung unter anderem mit dem Argument verlangt, das Vorhaben verletze die Planungspflicht im Abfallbereich im Sinne der
Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01)
. Das Verwaltungsgericht ist (im Hauptstandpunkt) auf diese Rüge nicht eingetreten. Keiner der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren ein entsprechendes Begehren gestellt. Nach Art. 40 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) seien die Einsprecher indessen lediglich im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass Art. 40 Abs. 2 BauG zum Tragen gelangen könne, soweit die Anwendung von Bundesumweltrecht im Streit liegt, und erblicken im Nichteintreten des Verwaltungsgerichts eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
a) In der Literatur ist die Frage aufgeworfen worden, ob Art. 40 Abs. 2 BauG mit den Rechtsschutzgarantien von Art. 33 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, SR 700) vereinbar sei (CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 159 ff.). Problematisch sei insbesondere der Umstand, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG noch vor Erlass der ersten beschwerdefähigen Verfügung festgelegt werde. Während
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz verlange, führe Art. 40 Abs. 2 BauG zu einer Beschränkung dieser Überprüfung, weil eine umfassende Prüfung nur im Bewilligungsverfahren selbst vorgesehen sei (AUER, a.a.O., S. 172 ff.).
b) Gemäss
Art. 98a Abs. 1 OG
bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach
Art. 98a Abs. 3 OG
sind Beschwerdelegitimation
BGE 126 II 26 S. 29
und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Diese Bestimmung soll verhindern, dass die kantonalen richterlichen Instanzen in Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht, gar nicht zum Zuge kommen und die angestrebte Entlastung des Bundesgerichts und die Verbesserung des Rechtsschutzes unterlaufen werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 848).
Während sich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus
Art. 105 Abs. 2 OG
eine Beschränkung von neuen Vorbringen tatsächlicher Art ergibt (
BGE 121 II 97
E. 1c), ist es nach der Rechtsprechung zulässig, rechtliche Rügen erstmals vor Bundesgericht vorzubringen, weil in diesem Verfahren das Recht von Amtes wegen angewendet wird (
Art. 114 Abs. 1 OG
;
BGE 118 Ib 530
E. 4a;
BGE 113 Ib 327
E. 2b S. 331, vgl. auch
BGE 124 II 511
E. 1 und
BGE 120 Ib 360
E. 3a S. 366). Art. 40 Abs. 2 BauG hat daher bei Verfügungen, die letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können, unter Umständen zur Folge, dass Rügen, die vor Bundesgericht ohne weiteres zulässig sind, vom Verwaltungsgericht nicht geprüft werden. Das stellt die Vereinbarkeit von Art. 40 Abs. 2 BauG mit
Art. 98a Abs. 3 OG
in Frage.
c) Wie es sich mit diesen Fragen letztlich verhält, kann indessen offen bleiben, da das Verwaltungsgericht in einer Eventualerwägung zur Frage Stellung genommen hat, ob die umstrittene Anlage die Planungspflicht im Abfallbereich verletzt. Es kann daher überprüft werden, ob diese subsidiäre Erwägung mit Bundesrecht vereinbar ist (vgl.
BGE 123 II 337
E. 9 S. 357). Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung von
Art. 98a OG
erübrigt sich.
3.
Die umstrittene Reststoffverfestigungsanlage stellt eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h und
Art. 7 Abs. 6bis und 7 USG
sowie Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.600) dar. Die Beschwerdeführer machen geltend, für die Anlage bestehe keine hinreichende Grundlage in der kantonalen Abfallplanung.
a) Gemäss
Art. 31 USG
erstellen die Kantone eine Abfallplanung. Sie ermitteln insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Der Begriff der Abfallplanung, wie er in dieser Bestimmung verwendet wird, umfasst sowohl die Sachplanung (insbesondere die
BGE 126 II 26 S. 30
Ermittlung des Bedarfs und die vorgesehenen Massnahmen) als auch die Standortplanung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 1993 II 1445 ff., 1494).
Im Hinblick auf die Planungspflicht hält
Art. 31a USG
die Kantone an, bei der Abfallplanung und der Entsorgung zusammenzuarbeiten. Sofern sie sich nicht einigen können, hat der Bund aufgrund von Lösungsvorschlägen der Kantone zu vermitteln; bleibt dies erfolglos, hat der Bund die erforderlichen Massnahmen gemäss
Art. 31a Abs. 2 USG
anzuordnen. Gemäss
Art. 31b Abs. 2 USG
legen die Kantone für die Siedlungsabfälle - deren Entsorgung den Kantonen obliegt (
Art. 31b Abs. 1 USG
) - Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen. Ferner besteht bei Siedlungsabfällen ein Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens bzw. eine Abgabepflicht des Inhabers (
BGE 125 II 508
E. 5b S. 511 f.;
123 II 359
E. 5b). Gemäss
Art. 31c Abs. 2 USG
erleichtern die Kantone soweit nötig die Entsorgung der übrigen Abfälle, d.h. jener Abfälle, die von den Inhabern zu entsorgen sind. Die Kantone können insbesondere Einzugsgebiete festlegen. Erfordert die Entsorgung der übrigen Abfälle gesamtschweizerisch nur wenige Einzugsgebiete, so kann der Bundesrat diese festlegen (
Art. 31c Abs. 3 USG
).
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen lässt sich folgern, dass die Planungspflicht, auch soweit es um die Sachplanung geht, differenziert zu handhaben ist. Die Tatsache, dass Kantone und allenfalls der Bundesrat hinsichtlich der sogenannten übrigen Abfälle Einzugsgebiete nur soweit nötig, d.h. subsidiär, festzulegen haben, spricht gegen einen umfassenden Planungsauftrag im Sinne einer planwirtschaftlichen Regelung.
Die
Art. 15 ff. TVA
konkretisieren die gesetzlichen Vorgaben über die Abfallplanung.
Art. 15 TVA
verpflichtet die Kantone zur Führung eines aussagekräftigen Abfallverzeichnisses. Die beiden im Planungsbegriff von
Art. 31 USG
enthaltenen Schritte - Sachplanung und Raumplanung - werden in
Art. 16 und 17 TVA
getrennt behandelt (vgl. HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: URP 1999 S. 16 ff., 25).
Art. 16 TVA
listet insbesondere auf, welche Bereiche die Abfallplanung zu umfassen hat (Abs. 2) und gibt dafür Grundsätze vor (Abs. 3). Gemäss
Art. 17 TVA
bestimmen die Kantone entsprechend der Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen. Sie weisen die vorgesehenen
BGE 126 II 26 S. 31
Standorte in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen.
b) Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Änderung des Umweltschutzgesetzes darauf hingewiesen, dass sich die Abfallplanungspflicht auf alle im Kanton entstehenden Abfälle bezieht, also sowohl auf diejenigen, die nach
Art. 31b USG
, als auch auf diejenigen, die nach
Art. 31c USG
entsorgt werden müssen (BBl 1993 II 1494 und 1496). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zur Planungspflicht der Kantone festgehalten, dass die Planung der Entsorgung der Siedlungsabfälle verbessert werden müsse und Überkapazitäten zu vermeiden seien (vgl. etwa die Voten Meyer und Baumberger im Nationalrat, AB 1995 N 1304 und 1306). Verworfen wurde ein Antrag auf Streichung der Planungspflicht gemäss
Art. 31 Abs. 1 USG
sowie ein Antrag, wonach
Art. 31c Abs. 2 USG
ausdrücklich hätte festhalten sollen, dass sich die Kantone an privaten Entsorgungsanlagen beteiligen könnten (AB 1995 N 1308). Gemischtwirtschaftliche Trägerschaften für Anlagen zur Entsorgung von "übrigen" Abfällen sollten damit nicht ausgeschlossen werden; indessen sei es nicht notwendig, die Kantone gewissermassen in solche Trägerschaften hineinzudrängen (AB 1995 N 1306). Die vom Nationalrat eingefügten Zusätze zu
Art. 31, 31a und 31b USG
bringen zum Ausdruck, dass der Rat Gewicht auf die Vermeidung von Überkapazitäten und auf eine wirtschaftliche Betriebsweise legte.
Insgesamt führen die Materialien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht zum Schluss, dass der Gesetzgeber mit dem Ausbau der Planungspflicht für alle Abfallanlagen das freie Marktsystem bei der Abfallbehandlung und -entsorgung bewusst einschränken wollte. Vielmehr lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass der
Art. 31b und 31c USG
die Entsorgung von Siedlungsabfällen und der übrigen Abfälle unterschiedlich behandeln wollte.
c) Die systematische und teleologische Auslegung der
Art. 31 ff. USG
hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - der unterschiedlichen Zuständigkeit für die Entsorgung der Siedlungsabfälle und der übrigen Abfälle gemäss
Art. 31b und 31c USG
Rechnung zu tragen. Auch wenn der Begriff der Abfallplanung in
Art. 31 USG
den gesamten Abfallbereich erfasst, so ist im Rahmen der Abfallplanung inhaltlich auf die Regelung der Entsorgungspflicht Rücksicht zu nehmen. So ist bei der Beantwortung der Frage, welche Anforderungen die Abfallplanung erfüllen muss und welche Wirkungen sie zeitigt, zu beachten, über welche Rechte und Pflichten
BGE 126 II 26 S. 32
der Planungsträger im Bereich der Entsorgung verfügt und insbesondere, ob er auch die Investitionsentscheidungen trifft (FAHRNI, a.a.O., S. 21). Weil die Kantone für die Entsorgung des Siedlungsabfalls zuständig sind und dabei regelmässig gewichtige abfall- und raumplanerische Probleme zu lösen haben, namentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsbedarf und der Standortfestlegung bei Deponien und Verbrennungsanlagen, trifft die Kantone in diesem Bereich eine umfassende Planungspflicht. Hingegen sind die Kantone hinsichtlich der übrigen Abfälle nicht zwingend gehalten, im Rahmen einer Planung Standorte für Abfallanlagen verbindlich vorzugeben, weil der Entscheid, ob diese Anlagen zu bauen sind, ebenso wie deren Finanzierung und Betrieb primär den (privaten) Abfallinhabern obliegen. Soweit sich die Kantone nicht an Trägerschaften beteiligen, trifft sie keine direkte Verantwortung für den Betrieb (einschliesslich der Wirtschaftlichkeit) von Anlagen zur Behandlung der übrigen Abfälle. Aufgabe der Kantone ist es damit nur, dafür zu sorgen, dass private Entsorgungsanlagen den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich im Bereich Umweltschutz, genügen. Dieser beschränkten Verantwortung kann keine umfassende Planungspflicht gegenüberstehen. Kantonale Abfallplanung im Bereich der übrigen Abfälle heisst deshalb in erster Linie: Bereitstellen von zweckdienlichen Entscheidungsgrundlagen, zum Beispiel von Statistiken über Art und Menge der im Kantonsgebiet anfallenden Sonderabfälle (FAHRNI, a.a.O., S. 31). Weitergehende Planungsmassnahmen wie z.B. das Festlegen von Einzugsgebieten sind subsidiäre Aufgaben, die nach Bedarf wahrzunehmen sind. Ob eine entsprechende Notwendigkeit besteht, haben vorab die für die Entsorgung verantwortlichen Inhaber zu beurteilen, denen die kantonale Planungspflicht die Entsorgungsaufgabe erleichtern soll (
Art. 31c Abs. 2 USG
). Allenfalls müssen die Kantone auch deshalb tätig werden, weil eine umweltverträgliche Entsorgung bestimmter "übriger Abfälle" andernfalls nicht gesichert erscheint. Hingegen ist die Planungspflicht gemäss den
Art. 31 ff. USG
nicht so auszulegen, dass die Privaten geradezu daran gehindert würden, die in ihren Verantwortlichkeitsbereich fallenden Entsorgungsanlagen zu errichten und zu betreiben (FAHRNI, a.a.O., S. 32).
d) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführer, aus der Pflicht zur Abfallplanung ergebe sich, dass für Abfallanlagen generell ein Bedarfnachweis zu führen sei. Dies trifft auch nach dem revidierten Umweltschutzgesetz nur zu für Deponien (
Art. 30e Abs. 2 USG
) und für andere öffentliche Abfallanlagen, für die der
BGE 126 II 26 S. 33
Bedarf im Rahmen der Abfallplanung auszuweisen ist (
Art. 16 Abs. 2 lit. d TVA
), die wirtschaftlich zu betreiben sind (
Art. 31b Abs. 2 USG
) und bei denen Überkapazitäten zu vermeiden sind (
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 31a Abs. 1 USG
).
Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus den Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Gemäss
Art. 9 USG
ist das UVP-pflichtige Vorhaben unter Umständen zu begründen. Die Begründung dient als Entscheidungsgrundlage bei der Abwägung, ob die projektbedingten Umweltbeeinträchtigungen durch das öffentliche Interesse am Projekt aufgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993, URP 1993 440 E. 2c; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N. 92 f.), was mitunter voraussetzt, dass ein Bedürfnisnachweis erbracht wird. Die Begründungspflicht besteht indessen nur bei öffentlichen und konzessionierten Anlagen. Ein Bedürfnisnachweis für private Anlagen wird auch bei UVP-pflichtigen Anlagen nicht verlangt.
Immerhin stellt sich die Frage, welche Konsequenzen es hat, dass in der hier umstrittenen Anlage unter anderem Filterstäube aus der Rauchgasreinigung und Schlämme aus der Abgaswäsche von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden sollen. Insofern liegt, was im kantonalen Verfahren nicht weiter gewürdigt wurde, eine Entsorgung von Siedlungsabfällen vor. Für den entsprechenden Anteil ist ein Bedarfnachweis erforderlich.
e) Der Kanton Bern hat seine Abfallplanung im 1997 überarbeiteten Abfall-Leitbild dokumentiert. Das Abfall-Leitbild hat die Bedeutung einer Sachplanung; es ist behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Die Standorte von Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen bezeichnet das Leitbild nicht konkret, sondern bestimmt sie nach den Regionen. Weitergehende Standortfestlegungen werden nicht vorgenommen (vgl. Leitbild S. 15). Die Reststoffe, die in der im Streit liegenden Anlage verfestigt werden sollen, erscheinen im Abfall-Leitbild als "übrige Sonderabfälle". Das Leitbild erwähnt, dass diese Abfälle mengenmässig weniger ins Gewicht fallen, dass indessen dafür in der Schweiz heute zum Teil Entsorgungsschwierigkeiten bestehen. Das Leitbild äussert sich zur Behebung dieser Schwierigkeiten nicht weiter und sieht auch keine besonderen Massnahmen vor. Insbesondere ist die Liste der wichtigsten bestehenden Anlagen zur Behandlung von Sonder- und Problemabfällen im Kanton Bern (Leitbild S. 69) nicht vollständig. Sie soll die Errichtung neuer Anlagen weder positiv noch negativ präjudizieren.
BGE 126 II 26 S. 34
Nach dem zuvor Ausgeführten entspricht das Abfall-Leitbild hinsichtlich der hier betroffenen Reststoffe den Anforderungen des Bundesrechts. Diese Reststoffe sind zum grösseren Teil übrige Abfälle im Sinne von
Art. 31c USG
, deren Entsorgung den Inhabern obliegt. Die Kantone trifft insoweit nur eine beschränkte Planungspflicht, welche mit den Angaben im Leitbild wahrgenommen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat den Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf das Abfall-Leitbild des Kantons Bern generell bejaht. Nach dem zuvor Ausgeführten bedarf es nur hinsichtlich der zu verfestigenden Stoffgruppen, die aus der Verbrennung von Siedlungsabfall stammen, eines Bedarfnachweises. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer werden die Rückstände aus der Rauchgasreinigung heute grösstenteils in deutsche Untertagedeponien verbracht. Das widerspricht dem Ziel der Entsorgung im Inland (
Art. 30 Abs. 3 USG
). Ein Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage lässt sich insofern bejahen.
Der Vorwurf der mangelhaften Abfallplanung geht daher fehl. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, welche rechtlichen Folgen allfällige Mängel der Abfallplanung nach sich ziehen könnten.
4.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, der Standort der Reststoffverfestigungsanlage sei nicht in Übereinstimmung mit dem Raumplanungsrecht geplant. Er sei weder im kantonalen noch im regionalen Richtplan vorgesehen, wodurch namentlich auch
Art. 17 TVA
verletzt werde. Schliesslich gehöre die Anlage auch nicht in die dafür vorgesehene Gewerbezone. Vielmehr sei das Projekt nur zulässig, wenn zuvor eine Sonderzone für die Abfallbehandlung im Sinne einer Überbauungsordnung nach Art. 19 BauG ausgeschieden werde.
a) In der Reststoffverfestigungsanlage sollen pro Jahr zwischen 5'300 und 16'000 t Sonderabfälle mit Zement verfestigt werden, wodurch rund 7'600 bis 22'900 t ablagerungsfähige Reststoffe entstehen werden. Die betreffenden Sonderabfälle gehören den Kategorien 7 (Siede-, Schmelz- und Verbrennungsrückstände), 11 (Abfälle der Abwasserreinigung und der Wasseraufbereitung) und 12 (Verunreinigte Materialien und Geräte) gemäss Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.610) an und werden unter sechs VVS-Codes erfasst. Aus der Menge, die jährlich verarbeitet werden soll, und aus dem Einzugsgebiet der Anlage leiten die Beschwerdeführer ab, dass es sich um eine wichtige andere Abfallanlage im Sinne von
Art. 17 TVA
handelt.
BGE 126 II 26 S. 35
b)
Art. 17 TVA
stellt seinem Gehalt nach eine raumplanungsrechtliche Norm dar. Er ist daher entsprechend den Zielen und Grundsätzen und den einschlägigen Bestimmungen über die Richt- und Nutzungsplanung des Raumplanungsrechts auszulegen. Indem er vorschreibt, dass die Kantone die vorgesehenen Standorte von Abfallbehandlungsanlagen in ihren Richtplänen ausweisen, ergänzt er auch Art. 5 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1). Der Richtplan bestimmt in den Grundzügen, wie sich ein Gebiet räumlich entwickeln soll (
Art. 6 Abs. 1 RPG
). Nach
Art. 5 Abs. 1 RPV
zeigt der Richtplan die im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und der Zusammenarbeit mit den angrenzenden Kantonen, dem Bund und dem benachbarten Ausland auf. Er bestimmt die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit, insbesondere mit Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen und für die Koordination der einzelnen Sachbereiche, und er bezeichnet die dafür notwendigen Schritte. Von wesentlichen Planungsergebnissen ist zu sprechen, wenn Aufgaben mit qualifizierter Raumwirksamkeit vorliegen, die von erheblicher räumlicher Bedeutung sind und für die weitere Richtplanung oder für die zu steuernde raumwirksame Tätigkeit sach- oder prozessbestimmende Tragweite aufweisen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 8 Rz. 4 ff.;
BGE 119 Ia 362
E. 4a S. 367 f.).
Diese Voraussetzungen sind bei Abfalldeponien regelmässig erfüllt, weshalb sie in
Art. 17 TVA
ausdrücklich erwähnt werden. Wichtige andere Abfallanlagen sind solche, bei denen wegen ihrer räumlichen, organisatorischen oder politischen Bedeutung (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Art. 6 Rz. 8) ein raumplanerischer Abstimmungsbedarf vorhanden ist, der zu wesentlichen Ergebnissen im erwähnten Sinne führt. Das ist vor allem bei Kehrichtverbrennungsanlagen und Sondermüllverbrennungsanlagen der Fall (vgl.
BGE 119 Ia 285
E. 5a S. 296; Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 1997 in RDAF 1998 1 S. 150 E. 2a). Ob und allenfalls welche weiteren Abfallanlagen eine Bedeutung haben, die ihre Behandlung im Richtplan rechtfertigt, ist hier nicht allgemein zu entscheiden. Jedenfalls kann festgestellt werden, dass die hier umstrittene Anlage keine entsprechende Bedeutung besitzt. Die zu verarbeitenden Tonnagen entsprechen knapp jenen des zuvor betriebenen Betonwerks, ebenso das Verkehrsaufkommen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer stehen auch nicht besonders problematische Stoffe zur Diskussion, die nur in einem raumplanerisch besonders ausgewählten
BGE 126 II 26 S. 36
Gebiet verarbeitet werden könnten. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Filterstäube aus der Rauchgasreinigung von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden, die möglicherweise Dioxine und Furane enthalten. Vielmehr bestehen weder beim Transport noch bei der Verarbeitung Risiken, die über das hinaus gingen, was von verschiedenen in einer Industriezone gelegenen Betrieben zu erwarten ist (vgl. in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Kurzberichts zur Störfallvorsorge durch das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 30. September 1997). Es trifft zu, dass das Einzugsgebiet der Anlage auf jeden Fall mehrere Kantone umfasst, wahrscheinlich neben Bern die Kantone Basel-Landschaft, Solothurn, Aargau und Luzern, möglicherweise auch weitere. Auch dieser Umstand gebietet nicht zwingend die Behandlung der Anlage im Richtplan. Entscheidend ist, dass sie sich hinsichtlich ihrer räumlichen Auswirkungen und ihrer raumplanerischen Bedeutung nicht wesentlich von einer beliebigen Produktionsanlage in einer Industriezone unterscheidet.
c)
Art. 17 TVA
bezweckt im Übrigen vor allem, für Abfallanlagen die erforderlichen Standorte sicherzustellen. Diese Notwendigkeit ergibt sich primär bei Anlagen, die besondere Standortbedingungen zu erfüllen haben, wie etwa Deponien (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1998 in URP 1999 S. 448). Generell soll, wie das BUWAL zu Recht ausführt, mit
Art. 17 TVA
in erster Linie verhindert werden, dass die für die Abfallentsorgung erforderlichen Standorte durch widersprechende Nutzungsansprüche blockiert werden. Für die hier umstrittene Reststoffverfestigungsanlage besteht im Rahmen der Richtplanung kein zwingender Festsetzungsbedarf. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführer erweisen sich als unbegründet.
d) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Reststoffverfestigungsanlage dürfe nur auf der Grundlage einer demokratisch legitimierten Sondernutzungsplanung realisiert werden. Sie berufen sich dabei zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Gemäss der Rechtsprechung dürfen für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, keine Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
erteilt werden (
BGE 120 Ib 207
E. 5 S. 212 mit Hinweisen). Angesprochen sind damit Anlagen ausserhalb der Bauzone. Aus
BGE 124 II 252
ergibt sich nichts anderes. Vorliegend ist nicht eine Anlage ausserhalb der Bauzone, sondern die Änderung einer in der Gewerbezone "Gringleche" gelegenen Anlage zu beurteilen.
BGE 126 II 26 S. 37
Dementsprechend wurde auch nie eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
beantragt oder erteilt. Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
und Schaffung einer Nutzungszone stellt sich daher nicht.
Die Beschwerdeführer deuten allerdings auch an, dass die Gewerbezone "Gringleche" rechtlich fragwürdig sei. In dieser Kritik könnte das Begehren um die akzessorische Überprüfung der Nutzungsplanung erblickt werden. Da die Beschwerdeführer aber mit keinem Wort darlegen, inwiefern die strengen Voraussetzungen für eine akzessorische Planüberprüfung erfüllt sein sollen (
BGE 123 II 337
E. 3a S. 342;
120 Ia 227
E. 2 mit Hinweisen), fällt eine solche von vornherein ausser Betracht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die 1992 rechtskräftig festgelegte Gewerbezone "Gringleche" trotz ihrer Bezeichnung den Charakter einer Industriezone aufweist und die Reststoffverfestigungsanlage in dieser Zone zonenkonform ist. Ferner hat es ausgeführt, dass die Gemeinde eine besondere Überbauungsordnung zwar vorsehen könnte, dazu aber nicht verpflichtet ist, weil das Projekt nicht wesentlich von der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde abweicht (Art. 88 und 19 BauG). Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Feststellungen nichts Stichhaltiges vor.
5.
Die Beschwerdeführer erneuern ihren bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwurf, der Umweltverträglichkeitsbericht genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht.
a) Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, der Umweltverträglichkeitsbericht sei von den kantonalen Instanzen als ungenügend bezeichnet worden. Richtig ist, dass die kantonalen Umweltschutzfachstellen punktuelle Ergänzungen des Berichts, vor allem die Ergänzung durch einen Kurzbericht zur Störfallvorsorge, verlangt haben, anschliessend aber die Unterlagen als vollständig und ausreichend bezeichneten. Auch das BUWAL hält den Bericht für ausreichend und erwähnt ausdrücklich, dass er die gemäss
Art. 19 TVA
erforderlichen Angaben enthält.
b) Die Beschwerdeführer bemängeln, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht nicht damit auseinandersetzt, dass in Sissach und Oulens bereits Anlagen für die Verfestigung von Reststoffen bestehen, und dass sich der Bericht auch weder mit den richtplanerischen Erfordernissen noch mit dem Genügen der Gewerbezone "Gringleche" befasse.
Der Umweltverträglichkeitsbericht hat sich mit jenen Themen zu befassen, die für den im massgeblichen Verfahren gemäss
Art. 5
BGE 126 II 26 S. 38
Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011)
zu treffenden Entscheid wesentlich sind (
BGE 118 Ib 206
E. 13 S. 228). Hierzu gehört vorliegend, wie vorne (E. 3d) ausgeführt, der Bedarfsnachweis nur zum Teil. Die fehlenden Aussagen zum Bedarf für die Verfestigung von Rückständen aus der Abluft- und Abwasserreinigung der Kehrichtverbrennungsanlagen rechtfertigen unter den gegebenen Umständen keine Weiterungen des Verfahrens. Nachdem die Anlage als zonenkonforme Anlage in einer bereits 1992 ausgeschiedenen Gewerbezone geplant ist, erübrigten sich auch eine Auseinandersetzung mit der Richtplanung und der Rechtmässigkeit der Nutzungszone.
c) Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, der Umweltverträglichkeitsbericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob und allenfalls für welche Schadstoffkomponenten die gewählte Verfestigungstechnologie langfristig verantwortbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss
Art. 30c Abs. 1 USG
müssen Abfälle für die Ablagerung so behandelt werden, dass sie möglichst wenig organisch gebundenen Kohlenstoff enthalten und möglichst wasserunlöslich sind. Die TVA konkretisiert diese Vorschrift namentlich mit der Verbrennungspflicht gemäss
Art. 11 TVA
. Auch die Frage, wie die zur Verfestigung vorgesehenen Sonderabfälle zu behandeln sind, wird in der TVA grundsätzlich beantwortet. Danach muss das Verfestigungsverfahren sicherstellen, dass die Eluattests gemäss Anhang 1 Ziff. 2 der TVA bestanden sind, damit ein Abfall auf einer Reststoffdeponie abgelagert werden kann. Wird der Eluattest bestanden, ist die Deponierung zulässig. Für eine grundsätzliche Infragestellung dieser Anforderung, wie sie die Beschwerdeführer verlangen, besteht im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens kein Anlass. Vielmehr ist die Verfestigung mit Zement heute die allgemein anerkannte Methode, um gewisse Sonderabfälle für die Ablagerung vorzubereiten.
d) Die Beschwerdeführer stellen auch das Verhältnis zwischen der Baubewilligung für die Reststoffverfestigungsanlage und der Empfängerbewilligung gemäss
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 29 ff. VVS
zur Diskussion. Sie machen geltend, die Gesamtbaubewilligung dürfe nur erteilt werden, wenn auch die für die VVS-Bewilligung erforderlichen Nachweise vorlägen. Aus umweltrechtlicher Sicht handle es sich gerade bei diesen Fragen um die zentralen, im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu beurteilenden Gesichtspunkte.
BGE 126 II 26 S. 39
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 UVPV
wird das für die UVP massgebliche Verfahren durch den Anhang zur UVPV bestimmt. Soweit der Anhang die Wahl dem kantonalen Recht überlässt, haben die Kantone ein Verfahren zu wählen, welches eine frühzeitige und umfassende Prüfung ermöglicht. Die Reststoffverfestigungsanlage ist eine Anlage gemäss Ziff. 40.7 Anhang UVPV, für welche das massgebliche Verfahren durch das kantonale Recht bestimmt wird. Danach ist das Baubewilligungsverfahren das massgebliche Verfahren. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Gegenstand der UVP im Baubewilligungsverfahren sei allein die Frage, ob die geplante Anlage für die Annahme und Verfestigung der vorgesehenen Sonderabfälle baulich geeignet sei. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beurteilung rechtswidrig sein sollte.
Bei komplexeren Vorhaben ist es zuweilen unumgänglich, dass der Grundsatzentscheid über die Zulässigkeit eines Vorhabens vor dem Entscheid über weitere Bewilligungen getroffen werden muss, weil es unmöglich ist, alle Gesichtspunkte, die Gegenstand einer Bewilligung bilden, in einem Entscheid zu behandeln. Das Bundesgericht hat erkannt, dass eine solche Aufteilung allenfalls zulässig ist, sofern dadurch die erforderliche materielle und soweit möglich formelle Koordination der Entscheide nicht vereitelt wird (
BGE 119 Ib 254
E. 9c S. 277;
BGE 121 II 378
E. 6 S. 392). Das setzt namentlich voraus, dass in der ersten Stufe der Prüfung alle Aspekte behandelt werden, die in der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Diese Prüfung ist vorliegend erfolgt (vgl. dazu auch nachfolgend E. 5e). Die weitere Frage, ob der Betreiber der Reststoffverfestigungsanlage die Voraussetzungen für die Empfängerbewilligung gemäss
Art. 16 VVS
erfüllt, muss und kann nicht zum Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens gemacht werden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer präjudiziert das Baubewilligungsverfahren die Erteilung der VVS-Bewilligung nicht. Massgeblich ist, dass die Bewilligung nach
Art. 16 VVS
den Charakter einer Betriebsbewilligung aufweist. Die Aufteilung von Bau- und Betriebsbewilligung findet sich sowohl in anderen Bereichen des Umweltrechts (vgl. z.B. die Bau- und Betriebsbewilligung für eine Deponie gemäss
Art. 30e USG
und
Art. 21 TVA
) als auch in anderen Rechtsbereichen wie z.B. im Luftfahrtrecht (vgl. den Überblick in
BGE 124 II 293
E. 9 und 10) oder im Arbeitsschutzrecht (Plangenehmigung und Betriebsbewilligung für industrielle Betriebe gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Die
BGE 126 II 26 S. 40
Aufteilung ist sachgerecht, denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Anforderungen für die Erteilung dieser Bewilligungen sachlich verschieden sind und unterschiedliche Vollzugszuständigkeiten betreffen können; für die Betriebsbewilligung sind überdies Angaben nötig (vgl.
Art. 17 VVS
), die im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens unter Umständen noch nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein müssen.
Aus den von den Beschwerdeführern erwähnten Urteilen des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht ergibt sich nichts anderes. Gemäss dieser Rechtsprechung ist in Fällen, in denen auf ein Vorhaben in mehreren Verfahren verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die einen derart engen Sachzusammenhang aufweisen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden können, die Rechtsanwendung materiell zu koordinieren (
BGE 116 Ib 50
E. 4b S. 57;
BGE 118 Ib 66
E. 2c S. 76). Diese Praxis verlangt vor allem, dass für Vorhaben ausserhalb der Bauzone die erforderliche (Sonder-)Nutzungsplanung und die Anwendung des materiellen Umweltschutzrechts gemeinsam und koordiniert vorgenommen werden (
BGE 123 II 88
). Im Übrigen sind die Koordinationsgrundsätze nun in
Art. 25a RPG
ausdrücklich geregelt. Der vorliegend zu beurteilende Fall ist mit den erwähnten Fällen aus der Praxis nicht vergleichbar. Es ist auch im Lichte der Koordinationsgrundsätze zulässig, zunächst im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob die bau- und umweltschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des Bauvorhabens erfüllt sind, um in einem weiteren Verfahren die innerbetrieblichen Voraussetzungen der Verarbeitung von Sonderabfällen zu Reststoffen zu kontrollieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Fragen, welche für die Erteilung der VVS-Bewilligung beantwortet werden müssen, nicht zum Gegenstand des Bauentscheids gemacht wurden.
e) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist zu prüfen, ob die geplante Anlage grundsätzlich geeignet ist, Sonderabfälle der vorgesehenen Art umweltverträglich zu behandeln. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, die zu behandelnden Abfälle seien weder brennbar oder explosiv, noch radioaktiv oder giftig. Der Metallhydroxidschlamm sei immerhin schwach wassergefährdend (schwach ökotoxisch). Diese Feststellungen werden zwar von den Beschwerdeführern bezweifelt, indem sie von toxischen Betonmassen, der Anwesenheit hochtoxischer Substanzen in den Filterstäuben etc. schreiben. Dies vermag jedoch die auf die Mitberichte der kantonalen Umweltschutzbehörden gestützten Feststellungen
BGE 126 II 26 S. 41
des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei kein geschlossenes System für die Bearbeitung der Filterasche vorgesehen, entbehrt jeder Grundlage. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der Akten verbindlich festgestellt, dass die zu verfestigenden staubförmigen Reststoffe in Silofahrzeugen und die übrigen Stoffe in erdfeuchtem Zustand in geschlossenen Behältern angeliefert und über ein geschlossenes Transportband zum Mischer geführt werden. Die Anlage soll in einem geschlossenen System arbeiten, womit sichergestellt sei, dass auch bei einer Betriebsstörung keine Schadstoffe ins Freie gelangen könnten. An diese Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen wurden (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Von einem solchen Mangel bei der Sachverhaltsfeststellung kann vorliegend keine Rede sein. Aus dem von den Beschwerdeführern zitierten Schreiben des projektierenden Ingenieurbüros ergibt sich nicht, dass die Filterasche in einem offenen System verarbeitet werden soll, sondern nur, dass ein einzelner Vorgang, nämlich das Kippen der Mulden in das Verarbeitungssilo, in einem geschlossenen System technisch kaum realisierbar ist. Daraus entstehen dennoch keine unzulässigen Emissionen, weil die Filterasche zu den erdfeucht gelieferten Stoffen gehört, deren Abfüllen in das Verarbeitungssilo keinen Staub verursacht.
Es besteht daher kein Anlass, an der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu zweifeln, dass die projektierte Anlage den Anforderungen der TVA genügt. Die noch offenen Fragen können im Rahmen des VVS-Bewilligungsverfahrens beantwortet werden. Dazu gehört, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, insbesondere die Regelung von Einzelheiten in Bezug auf bestimmte Sonderabfälle, namentlich die Fragen der Behandlung von Dioxinen und Furanen im Elektrofilterstaub von Kehrichtverbrennungsanlagen, der Schwermetalle, der Eluat-Werte, der kritischen Menge des Zinkgehalts etc. Mit der Befristung der VVS-Betriebsbewilligung kann schliesslich gewährleistet werden, dass der Betrieb der Anlage regelmässig dem jeweiligen Stand der Technik angepasst wird (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. d, f und g VVS sowie
Art. 30 Abs. 2 VVS
). Die Bewilligung kann im Übrigen beschränkt oder gar entzogen werden, wenn der Bewilligungsinhaber die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt (
Art. 31 Abs. 1 VVS
). Dies dient ebenfalls der Verhinderung widerrechtlicher Zustände.
BGE 126 II 26 S. 42
f) Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Lärm der projektierten Anlage einlässlich und mit zutreffender Begründung befasst. Es hat im Ergebnis festgehalten, dass die geänderte Anlage nachts nicht betrieben werden darf und am Tag den Belastungsgrenzwert von 60 dB(A), d.h. den Planungswert der Empfindlichkeitsstufe III, einhalten muss. Damit hat die Anlage gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen, obwohl das Verwaltungsgericht davon ausging, dass nur eine (nicht wesentliche) Änderung einer bestehenden Anlage vorliege (vgl.
Art. 8 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 [SR 814.41, LSV]
).
Die Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid in lärmschutzrechtlicher Hinsicht in Frage zu stellen. Es trifft zwar zu, dass der ursprüngliche Umweltverträglichkeitsbericht und die Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. November 1997 nicht restlos deutlich machen, welcher Lärmpegel von der geänderten Anlage zu erwarten ist. Immerhin ergibt sich aus dem Bericht, dass die geänderte Anlage weniger Lärm als die bisherige verursacht, und mit Schreiben vom 26. August 1997 garantierte das projektierende Ingenieurbüro, dass die Reststoffverfestigungsanlage den Planungswert von 60 dB(A) einhalte. Vor allem steht seit der Stellungnahme der Lärmschutzfachstelle vom 19. Juni 1998 fest, von welcher Lärmbelastung die Fachstelle ausgeht. Danach liegen die Beurteilungspegel aller Einzelquellen der Anlage je unter 40 dB(A), woraus geschlossen werden könne, dass die geänderte Betonanlage gesamthaft betrachtet ohne weiteres den Beurteilungspegel von 60 dB(A) einhalte. Diese Annahme wird durch die Kritik der Beschwerdeführer nicht erschüttert.
Unter diesen Umständen erübrigten sich weitere Abklärungen zur erwarteten Lärmbelastung. Die Verweisung im angefochtenen Entscheid auf spätere Nachmessungen ist nicht rechtswidrig, dient sie doch nicht dazu, erforderliche Anordnungen auf später zu verschieben, sondern nur dazu, die bereits getroffenen Anordnungen durchzusetzen.
Keine Rolle spielt es, ob die gesamte Tätigkeit in der Zone "Gringleche" die Planungswerte der LSV einhält. Die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich nicht für den Lärm der übrigen in der Gewerbezone ansässigen Betriebe verantwortlich. Allenfalls könnte es sich auf die im Baubewilligungsverfahren festzulegenden Emissionsbegrenzungen auswirken, wenn die verschiedenen Betriebe in
BGE 126 II 26 S. 43
der Gewerbezone insgesamt eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte verursachen würden (Art. 11 Abs. 3,
Art. 13 und 15 USG
;
Art. 40 Abs. 2 LSV
). Dass dies der Fall sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Auch in einer solchen Situation hätten zudem in erster Linie jene Betriebe ihre Emissionen zu senken, die wesentlich zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen (vgl.
Art. 13 Abs. 1 LSV
). | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a5a8a21a-0011-4a81-9f9c-eff4dbeadaff | Urteilskopf
123 III 411
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. September 1997 i.S. R. H. gegen B. H. (Berufung) | Regeste
Art. 1 und 5 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen.
Internationale Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Gewalt und des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Minderjährigem, wenn dieser während des Scheidungsverfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt hat; keine Anwendbarkeit des Grundsatzes der "perpetuatio fori" (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 123 III 411 S. 411
A.-
B. H. und R. H., die im Mai 1990 die Ehe eingingen, sind Eltern der Kinder A. (geb. am 27. Mai 1988) und F. (geb. am 27. Juni 1991). Nachdem der Ehemann im November 1991 Scheidungsklage eingereicht hatte, verliess die Ehefrau Mitte Juli 1992 die Schweiz und zog mit den Kindern nach Deutschland, wo sie sich heute noch aufhält.
BGE 123 III 411 S. 412
Mit Urteil vom 6. Oktober 1993 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien; es stellte die Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten, R. H., räumte dem Kläger ein Besuchs- und Ferienrecht ein, verpflichtete ihn überdies zu Unterhaltsleistungen an die geschiedene Ehefrau und die Kinder und erklärte schliesslich die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht für auseinandergesetzt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte mit kantonaler Berufung gelangt war, trat unter anderem mit Beschluss vom 18. Dezember 1995 auf die Anträge der Parteien betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt, und Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht ein.
C.-
Dagegen legte die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a/aa) Das Obergericht ist auf die Anträge der Parteien betreffend die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht eingetreten. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar hätten beide Parteien bei Klageeinleitung (9. November 1991) mit den Kindern in Z. gelebt. Die Beklagte habe jedoch Mitte Juli 1992 mit den Söhnen die Schweiz verlassen und wohne seither in Deutschland, weshalb davon auszugehen sei, dass die Kinder heute ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten. Gestützt auf Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) erachte es sich daher als nicht zuständig, über die vorgenannten Nebenfolgen zu entscheiden.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, aufgrund des Grundsatzes der "perpetuatio fori" werde die einmal begründete Zuständigkeit durch den Wechsel des Aufenthaltsortes des Minderjährigen vor Abschluss des Verfahrens nicht verändert; werde der obergerichtlichen Auffassung gefolgt, ergebe sich bei einem Aufenthaltswechsel eine Diskrepanz bezüglich der Frage der Zuständigkeit, je nach dem, in welchem Staat der neue Aufenthaltsort sich befinde. Es sei nicht vertretbar, dass das Erlöschen der Zuständigkeit des ursprünglichen Gerichts davon abhänge, ob das Abkommen anwendbar sei oder nicht.
BGE 123 III 411 S. 413
a/bb) Der Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der "perpetuatio fori" erweist sich indessen als unbegründet. Mit dem Obergericht hält die Beklagte richtigerweise dafür, das Übereinkommen sei auf ihre neun bzw. sechs Jahre alten Söhne anwendbar; sie bestreitet sodann - ebenfalls zu Recht - nicht, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und dass es sich bei der Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern um Schutzmassnahmen im Sinne des MSA handelt (
BGE 117 II 334
Nr. 61;
BGE 109 II 375
Nr. 79; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. Basel 1997, N. 2 zu
Art. 63 IPRG
; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 18 zu
Art. 63 IPRG
; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu
Art. 63 IPRG
). Unstreitig ist schliesslich auch die Anwendbarkeit des Übereinkommens im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz, die beide als Vertragsstaaten aufgeführt sind.
Gemäss
Art. 1 MSA
sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 des Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Für den Fall, dass ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt, bestimmt
Art. 5 Abs. 1 MSA
ausserdem, dass die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Massnahmen so lange in Kraft bleiben, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen. Zwar äussert sich das Übereinkommen nicht ausdrücklich dazu, wie hinsichtlich der Massnahmen zu verfahren ist, die - wie hier - vor dem Wechsel des Aufenthaltes beantragt, aber noch nicht getroffen worden sind. Doch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Abkommensregelung, dass Schutzmassnahmen am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts prinzipiell nicht mehr getroffen werden sollen (SIEHR, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7, 2. Aufl. München 1990, N. 35 zu Art. 19 Anh. EGBGB; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. Zürich 1995, S. 607 Fn. 18; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 14 zu
Art. 1 MSA
; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Köln 1983, N. 134 zu
Art. 1 MSA
). Die Vorschrift des
Art. 5 MSA
beruht nämlich auf dem Grundsatz, dass
BGE 123 III 411 S. 414
mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes die Zuständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort erlischt (Kropholler, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 147a der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Bezeichnenderweise knüpft denn auch die in den
Art. 10 und 11 MSA
verankerte Pflicht zur Verständigung unter den Vertragsstaaten an den Fall bereits getroffener Massnahmen an. Entgegen der Auffassung der Beklagten bleibt somit bei der elterlichen Gewalt und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern für den Grundsatz der "perpetuatio fori" kein Raum. Eine einheitliche Ordnung, unabhängig davon, ob sich der neue gewöhnliche Aufenthalt in einem Vertragsstaat befindet oder nicht, ist ausgeschlossen, zumal nach der rechtsstaatlichen Ordnung im ersten Fall das Abkommen anwendbar, im zweiten Fall hingegen nicht anwendbar ist (
Art. 13 Abs. 1 MSA
). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a5acc629-d674-4cbd-8896-07bfaff26319 | Urteilskopf
117 V 131
14. Extrait de l'arrêt du 22 avril 1991 dans la cause Caisse de compensation de la société suisse des entrepreneurs contre Y et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 81 Abs. 2 AHVV
: Fristeinhaltung beim Einspruch gegen eine Kassenverfügung im Bereich des Ersatzes des von einem Arbeitgeber verschuldeten Schadens. Begründung des Einspruchs.
- Wer sich während eines hängigen Verfahrens von seinem Wohnort entfernt, hat notwendige Vorkehren zu treffen, damit ihm behördliche Mitteilungen zugestellt werden können. Zu solchen Vorkehren ist jedoch nur verpflichtet, wer mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Zustellung während seiner Abwesenheit zu erwarten hat. Dies trifft bei der Konkurseröffnung nicht zu, weil diese einem Schadenersatzverfahren nach AHVV nicht gleichgestellt werden kann (Erw. 4).
- Seinem Wesen nach ist der Einspruch nach
Art. 81 Abs. 2 AHVV
auch ohne jede Begründung gültig, sofern daraus der klare Wille zum Einspruch hervorgeht (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 117 V 131 S. 132
Extrait des considérants:
4.
a) Selon l'
art. 81 al. 2 RAVS
, l'employeur peut, dans les 30 jours dès la notification de la décision en réparation du dommage qu'il a causé (au sens de l'
art. 52 LAVS
), former opposition auprès de la caisse de compensation contre ladite décision.
Cette disposition est également applicable lorsque la caisse de compensation exerce ses prétentions à l'encontre d'un organe subsidiairement responsable à l'employeur (
ATF 108 V 194
consid. 2e).
D'autre part, la décision par laquelle il est statué sur la réparation du dommage causé par l'employeur est un acte administratif qu'il convient de communiquer selon les règles régissant la notification au domicile du destinataire, respectivement au lieu habituel de son séjour, dont il a fait part à l'autorité (KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., 1988, n. 700, p. 126).
Un envoi recommandé est réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement. Lorsque ce dernier ne peut pas être atteint et qu'une invitation à retirer l'envoi est déposée dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, la date du retrait de l'envoi est déterminante; si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours (
art. 169 al. 1 let
. d et e de l'ordonnance [1] relative à la loi sur le service des postes), il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai. Lorsque l'autorité procède à une deuxième notification, celle-ci est sans effets juridiques (
ATF 116 Ia 92
consid. 2a,
ATF 111 V 101
consid. 2b et les références).
Celui qui, pendant une procédure, s'absente un certain temps du lieu dont il a communiqué l'adresse aux autorités, en omettant de
BGE 117 V 131 S. 133
prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l'autorité sur l'endroit ou il peut être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité à agir en son nom, ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son adresse habituelle, s'il devait s'attendre avec quelque vraisemblance à recevoir une telle communication. L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée au sens ci-dessus; en pareil cas, la date du retrait effectif de l'envoi n'est pas déterminante (
ATF 107 V 187
).
b) A l'appui de son recours, la caisse de compensation allègue que l'adresse qui lui avait été communiquée personnellement par l'intimé et sur laquelle elle était par conséquent habilitée à se fonder jusqu'à nouvel avis, était à la "route de C. à B.". Les investigations entreprises en procédure cantonale ont en revanche établi qu'au cours du printemps 1988, l'intimé avait déménagé et que l'adresse à laquelle la décision litigieuse aurait dû lui être notifiée était à la "route de L. 341 à B.", ce que la recourante aurait d'ailleurs pu déduire elle-même de l'inventaire de la faillite établi le 7 janvier 1987. Toutefois, cette controverse n'est pas déterminante pour l'issue du présent litige. En effet, une tentative de notification ne vaut notification valable que si son destinataire s'est absenté durant une procédure en cours ou devait s'attendre, avec une certaine vraisemblance, à recevoir une communication d'une autorité (
ATF 116 Ia 92
consid. 2a), ce qui ne peut nullement être établi en l'espèce. Sur le vu du dossier, il apparaît au contraire qu'en date du 17 février 1988 - à savoir au moment du premier envoi - l'intimé ne pouvait pas s'attendre à la notification d'une décision en réparation du dommage causé par son activité au sein de la société E. SA, puisque ce n'est qu'à cette date que la recourante a engagé une procédure à son encontre, en rendant la décision litigieuse. Au demeurant, la preuve que l'intimé n'aurait pas séjourné aux Iles Canaries et, partant, n'aurait pas été absent durant la période déterminante ne ressort nullement du dossier, ni ne peut être rapportée par d'autres mesures d'instruction. Il apparaît au contraire tout à fait vraisemblable qu'en février/mars 1988, l'intimé a séjourné aux Iles Canaries à plusieurs reprises. Aussi, faute de procès pendant - l'ouverture d'une faillite ne pouvant être assimilée à la procédure en réparation du dommage prévue par le RAVS - l'intimé pouvait-il donc séjourner à l'étranger sans
BGE 117 V 131 S. 134
devoir prendre des mesures propres à sauvegarder ses droits, au sens de la jurisprudence précitée. Pour ces motifs, force est donc d'admettre que la décision litigieuse n'a pas été valablement notifiée à l'intimé avant le 4 mars 1988, soit au moment de la deuxième notification, complétée par la lettre d'accompagnement adressée sous simple pli.
Par conséquent, l'opposition du 29 mars 1988 est intervenue dans le délai légal.
5.
La caisse de compensation prétend encore que l'intimé aurait dû motiver son opposition, afin de rendre inopérante la décision litigieuse.
En l'occurrence, on constate que la lettre du 29 mars 1988, adressée par l'intimé à la recourante, ne contient effectivement aucune motivation. Cependant, le texte clair de l'
art. 81 al. 2 RAVS
ne permet pas d'imposer au justiciable des exigences de forme en sus de la simple manifestation de volonté de former opposition (KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 80), telles que celles prévues, p.ex., à l'
art. 85 al. 2 let. b LAVS
pour la procédure de recours (exposé succinct des faits, motivation, signature). C'est en vain que la caisse tente de défendre une autre interprétation, en se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle il appartient à l'employeur de faire valoir lors de la procédure d'opposition des motifs justifiant ou excusant son comportement, à charge pour lui d'en fournir la preuve en vertu de son obligation de collaborer à l'établissement des faits (
ATF 108 V 187
consid. 1b et 194 consid. 2b). Cette jurisprudence se rapporte en effet aux conditions relatives au droit de fond, s'agissant de la responsabilité de l'employeur, et non aux exigences de forme auxquelles l'opposition doit satisfaire, afin d'empêcher l'entrée en force de la décision rendue par une caisse et d'obliger cette dernière à ouvrir action (arrêt non publié B. du 16 septembre 1985). Une autre conclusion ne peut pas non plus être tirée d'un jugement du 8 juin 1959, paru dans la RCC 1959 p. 402, ou le Tribunal cantonal vaudois avait admis la validité d'une opposition non signée, en relevant qu'il ne se justifiait pas de poser des exigences de forme trop sévères dans le cadre de cette procédure. On pourrait sans doute objecter que, dans le domaine du droit de l'assurance-accidents, pour lequel la loi n'impose pas non plus expressément la motivation de l'opposition (
art. 105 al. 1 LAA
), le Tribunal fédéral des assurances a pourtant admis que cette exigence supplémentaire soit introduite par la voie
BGE 117 V 131 S. 135
d'une ordonnance d'exécution du Conseil fédéral (
art. 130 al. 1 OLAA
; RAMA 1988 no U 60 p. 440). Cependant, une telle comparaison ne pourrait être faite que si l'opposition constituait un moyen juridictionnel identique dans ces deux domaines du droit des assurances sociales, ce qui ne saurait être le cas. En effet, le but visé par l'opposition, telle qu'elle est prévue dans le cadre de la loi sur l'assurance-accidents, est de permettre à l'autorité qui a rendu la décision litigieuse de procéder à un nouvel examen du cas (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 610), sans pour autant remettre en question la compétence décisionnelle dont elle est investie. En revanche, tout autre est la signification de l'opposition prévue par l'
art. 81 al. 2 RAVS
, puisqu'elle vise l'annulation de la décision rendue par une caisse, sans que cette dernière puisse statuer à nouveau, si elle entend maintenir sa demande en réparation du dommage (FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'
art. 52 LAVS
, RSA 55 [1987], No 18, p. 15). Partant, elle ne constitue pas une opposition au sens propre du terme et se rapproche plutôt de celle prévue en droit des poursuites à l'encontre d'un commandement de payer, qui ne nécessite aucune indication de motifs. Ces deux derniers moyens se caractérisent par le fait qu'ils mettent un terme à une procédure d'exécution en cours, de manière à contraindre le créancier à introduire une action en justice pour faire valoir son droit (cf.
art. 81 al. 3 RAVS
;
art. 79 LP
;
ATF 112 V 263
consid. 2c). Pour le surplus, cette interprétation se concilie aussi avec la jurisprudence selon laquelle une caisse de compensation doit, avant de rendre une décision en réparation du dommage, procéder aux investigations nécessaires, propres à déterminer si l'employeur n'a commis aucune faute, ou si sa manière d'agir est conforme à la loi, ce sans attendre l'introduction d'une opposition (RCC 1987 p. 317).
Il s'ensuit donc que l'opposition formée par l'intimé le 29 mars 1988 doit être considérée comme valable, même en l'absence de toute motivation. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a5ad9acc-9c11-4637-a960-dd9ef3464359 | Urteilskopf
141 V 162
18. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Vorsorgestiftung der B. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_509/2014 vom 20. Februar 2015 | Regeste
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 37 Abs. 2 BVG
; Altersleistung.
Ob mit der Aufgabe der Erwerbstätigkeit vor Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters ein Freizügigkeitsfall oder der Vorsorgefall "Alter" eintritt, bestimmt sich - unter Vorbehalt von
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
- nach dem anwendbaren Reglement. Der Bezug einer Überbrückungsrente von der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) ändert daran nichts (E. 4.3). Altersleistungen können mindestens im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen in Kapitalform bezogen werden (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 141 V 162 S. 162
A.
Der am 21. Februar 1953 geborene A. war als Mitarbeiter der C. bei der BVG-Sammelstiftung Swiss Life für die berufliche Vorsorge versichert. Dieser teilte er am 19. September 2011 mit, dass er im
BGE 141 V 162 S. 163
Zeitpunkt seiner Pensionierung die Hälfte des Altersguthabens in Kapitalform beziehen wolle. Mit der Übernahme der Arbeitgeberin durch die B. AG trat er auf den 1. Januar 2012 in die Vorsorgestiftung der B. AG (nachfolgend: Vorsorgestiftung) ein. Auf ein entsprechendes Ersuchen des Versicherten resp. dessen Anwalts hin verneinte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 die Möglichkeit des (teilweisen) Kapitalbezuges.
Zusätzlich war A. bei der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) für die weitergehende Vorsorge versichert. Er gab seine Erwerbstätigkeit Ende Februar 2013 auf und bezieht seither eine "Überbrückungsrente" von der Stiftung FAR; diese erbringt zudem einen jährlichen "Sparbeitrag gemäss BVG". Auf den gleichen Zeitpunkt überwies die Vorsorgestiftung das Altersguthaben des A. an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung).
B.
A. liess mit Klage vom 27. März 2013 beantragen, die Vorsorgestiftung sei zu verpflichten, ihm das halbe Vorsorgekapital, abgerechnet per 28. Februar 2013, nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2013 auszubezahlen. Das Obergericht des Kantons Uri wies die Klage mit Entscheid vom 28. März 2014 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten um Aufhebung des Entscheids vom 28. März 2014 ersuchen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Die Vorsorgestiftung schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Sozialversicherungen auf Gutheissung der Beschwerde. A. lässt eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, das Risiko "Alter" habe sich nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2013 verwirklicht. Die Stiftung FAR erbringe aufgrund des Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR; durch Bundesratsbeschlüsse vom 5. Juni 2003, 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 teilweise allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2003 4039; 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 3076]) nicht nur Überbrückungsrenten, sondern äufne weiterhin das Altersguthaben der
BGE 141 V 162 S. 164
Versicherten. Dadurch werde die Erwerbstätigkeit "faktisch" bis zum ordentlichen Rentenalter hinausgeschoben und der Vorsorgefall "Alter" sei noch nicht eingetreten. Folglich sei "im Geltungsbereich des GAV FAR" keine Altersleistung, insbesondere keine Kapitalabfindung, geschuldet. Vielmehr liege ein Freizügigkeitsfall vor.
3.
3.1
3.1.1
Bei der Vorsorgestiftung handelt es sich um eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung (vgl.
Art. 48 BVG
), die über das Obligatorium hinaus Leistungen erbringt (umhüllende Vorsorgeeinrichtung). Rechtliche Grundlagen für das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorsorgestiftung bilden in Bezug auf das Obligatorium die Bestimmungen des BVG (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BVG
).
Im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge werden die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar (
Art. 1-183 OR
). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Die Vertragsparteien sind an den durch Statuten und Reglement vorgegebenen Vertragsinhalt gebunden, zumal auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge die Grundsätze der Gleichbehandlung der Destinatäre, der Angemessenheit, Kollektivität und Planmässigkeit gelten (
BGE 132 V 149
E. 5.2.5 S. 154). Zudem sind auch im Rahmen der erweiterten beruflichen Vorsorge Vertragsvereinbarungen nur im Rahmen der zwingend zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen (vgl. insbesondere
Art. 49 BVG
) zulässig (
BGE 138 V 366
E. 4 S. 370;
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 227 f.; Urteil 9C_388/2008 vom 29. September 2008 E. 3.1).
3.1.2
In concreto bildet ein Anspruch gegenüber der Vorsorgestiftung Streitgegenstand, weshalb deren Vorsorgereglement vom 22. Oktober 2010 (nachfolgend: Reglement) anwendbar ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann ihr das Vorsorgereglement der früheren, bis Ende 2011 zuständigen Vorsorgeeinrichtung mangels entsprechender Willenserklärung nicht entgegengehalten werden.
BGE 141 V 162 S. 165
Eine solche lässt sich auch dem Begleitschreiben der Vorsorgestiftung zu ihrem Jahresbericht 2011, wonach die "erworbenen Rechte der (durch die B. AG übernommenen) Mitarbeitenden vollumfänglich gewahrt blieben", nicht entnehmen: Es stellt keine Vertrauensgrundlage im Sinne des Grundsatzes von Treu und Glauben dar und die blosse Anwartschaft auf eine Kapitalzahlung bei der späteren Pensionierung ist kein wohlerworbenes Recht (vgl.
Art. 9 BV
;
BGE 137 II 182
E. 3.6.2 S. 193 mit Hinweisen;
BGE 130 V 18
E. 3.3 S. 29; vgl. auch
BGE 127 V 252
E. 3b S. 256).
3.2
3.2.1
Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, haben Anspruch auf Altersleistungen (
Art. 13 Abs. 1 BVG
). Die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung können abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. In diesem Fall ist der Umwandlungssatz (Art. 14) entsprechend anzupassen (
Art. 13 Abs. 2 BVG
).
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen werden in der Regel als Rente ausgerichtet (
Art. 37 Abs. 1 BVG
). Der Versicherte kann verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird (
Art. 37 Abs. 2 BVG
). Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können und dass die Anspruchsberechtigten eine bestimmte Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung einhalten müssen (
Art. 37 Abs. 4 BVG
). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt (
Art. 37 Abs. 5 BVG
).
3.2.2
Das Rücktrittsalter wird am Monatsersten nach Vollendung des 65. Altersjahres erreicht (Art. 4 Reglement). Mit dem Erreichen des Rücktrittsalters entsteht für jeden Versicherten ein Anspruch auf eine lebenslängliche Altersrente (Art. 19 Abs. 1 Reglement). Gibt ein Versicherter die Erwerbstätigkeit höchstens fünf Jahre vor Erreichen des Rücktrittsalters auf, wird die Altersrente zu diesem Zeitpunkt fällig. Der Umwandlungssatz wird aufgrund des erreichten Alters angepasst (Art. 19 Abs. 4 Reglement). Tritt ein Versicherter
BGE 141 V 162 S. 166
aus den Diensten des Arbeitgebers aus, ohne in den Genuss der in diesem Reglement erwähnten Alters-, Todesfall- oder Invalidenleistungen der Stiftung zu gelangen, so hat er Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung (Art. 42 Reglement). Eine explizite Regelung der vorzeitigen Pensionierung im Zusammenhang mit dem GAV FAR (vgl. STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, 2008, S. 634 f.) fehlt im Reglement.
Mit Erreichen des Rücktrittsalters bzw. mit der vorzeitigen Pensionierung kann ein Versicherter sein Altersguthaben oder einen Teil davon als einmalige Kapitalabfindung beziehen. Er hat dies der Stiftung spätestens 12 Monate vorher schriftlich und, sofern er verheiratet ist, vom Ehegatten unterzeichnet bekannt zu geben. Versicherte, welche die Frist von 12 Monaten nicht einhalten, haben nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen Anspruch auf Kapitalbezug ihrer Altersleistungen (Art. 33 Abs. 1 Reglement). Mit der Ausrichtung einer Kapitalabfindung gelten die entsprechenden reglementarischen Leistungen als abgegolten (Art. 33 Abs. 4 Reglement).
3.3
3.3.1
Die Auslegung des Vorsorgevertrags mit einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung erfolgt nach dem Vertrauensprinzip. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 228;
BGE 132 V 149
E. 5 S. 150 mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht prüft die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip als Rechtsfrage frei, wobei es lediglich an die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände im Rahmen von
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
gebunden ist (
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine).
4.
4.1
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer die Erwerbstätigkeit nach Vollendung seines 60. Altersjahres Ende Februar 2013 definitiv aufgab und das Reglement die Weiterführung der Vorsorge nicht
BGE 141 V 162 S. 167
zulässt. Unbestritten ist auch, dass damit entweder ein Freizügigkeits- oder ein Vorsorgefall eingetreten ist (Art. 42 Reglement; vgl. auch THOMAS FLÜCKIGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 18 zu
Art. 13 BVG
). Sodann sind sich die Parteien einig, dass der geltend gemachte Anspruch einzig im Vorsorgefall begründet sein kann.
4.2
Aus Art. 19 Abs. 4 Reglement (E. 3.2.2) ergibt sich klar, dass der Vorsorgefall Alter Ende Februar 2013 eingetreten ist. Ein entsprechendes Gesuch des Versicherten um vorzeitige Pensionierung, das die Vorsorgestiftung für erforderlich zu halten scheint, wird weder in dieser noch in einer anderen Bestimmung vorausgesetzt. Der reglementarisch vorgesehene Eintritt des Vorsorgefalls mit Anspruch auf Altersleistungen entsprach gleichwohl dem Willen des Beschwerdeführers: Er hat weder die Erwerbstätigkeit - allenfalls bei einem neuen Arbeitgeber - fortgeführt noch sich als arbeitslos gemeldet, was laut
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
(SR 831.42) für den Aufschub des Vorsorgefalls in solchen Fällen vorausgesetzt wäre (vgl. FLÜCKIGER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 13 BVG
; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 277 Rz. 757).
4.3
4.3.1
An diesem (Zwischen-)Ergebnis ändern die Leistungen der Stiftung FAR nichts. Der GAV FAR regelt ausschliesslich die Beziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und der Stiftung FAR; die Vorsorgestiftung wird von dessen Geltungsbereich nicht erfasst (vgl. Art. 2-4 GAV FAR und Art. 2 AVE GAV FAR). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird durch den Altersrücktritt gemäss GAV FAR die Erwerbstätigkeit weder faktisch noch virtuell bis zum ordentlichen Rentenalter hinausgeschoben. Auch wenn das vorzeitige Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung und die Ausrichtung gekürzter Altersrenten von der Stiftung FAR nicht erwünscht sein mag (diese strebt eine Weiterversicherung für die Risiken Alter und Tod an [vgl. E. 4.3.2]), misst sich der Versicherungsstatus resp. der geltend gemachte Anspruch an den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen. Diese werden durch den GAV FAR auch nicht indirekt modifiziert, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
4.3.2
Die Überbrückungsrenten (vgl. Art. 14 GAV FAR) können gekürzt werden, soweit andere vertragliche oder gesetzliche Leistungen erbracht werden (Art. 18 GAV FAR). Art. 19 Abs. 2 und 3 GAV FAR vermitteln Anspruch auf (teilweisen) Ersatz von BVG-Altersgutschriften. Diesbezüglich hat der Rentenberechtigte der Stiftung
BGE 141 V 162 S. 168
anzugeben, ob er in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben kann, oder ob er sich bei der Auffangeinrichtung BVG oder einer anderen Freizügigkeitseinrichtung weiterversichert (Art. 20 Abs. 3 GAV FAR). Die genannten Bestimmungen wurden allgemeinverbindlich erklärt.
4.3.3
Dass der Bezug einer Überbrückungsrente von der Stiftung FAR den Vorsorgefall ausschliessen soll, wird zu Recht nicht geltend gemacht. So sieht etwa Art. 18 Abs. 3 des Reglements FAR vom 4. Juli 2003 (nachfolgend: Reglement FAR) in Konkretisierung von Art. 18 GAV FAR explizit vor, dass Überbrückungsrenten mit Rentenleistungen der AHV und der beruflichen Vorsorge, welche wegen vorzeitigem Altersrücktritt gekürzt wurden, kumuliert werden dürfen (zu den Gründen für die Leistungskumulation vgl. KELLER, a.a.O., S. 585). Die Frage, ob und inwieweit die Leistungen der Stiftung FAR und jene der Vorsorgestiftung einer Koordination resp. Kürzung zu unterziehen sind (vgl. insbesondere Art. 31 Reglement und Art. 18 Abs. 4 Reglement FAR), bildet hier nicht Klagefundament.
4.3.4
Die Vertragspartner des GAV FAR gehen prinzipiell von einem vollständigen (für Ausnahmen vgl. Art. 15 GAV FAR) Altersrücktritt unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Beitragspflicht aus (STAUFFER, a.a.O., S. 252 Fn. 57; KELLER, a.a.O., S. 591, 595). Darin liegt insoweit ein gewisser Widerspruch, als fraglich bleibt, ob nach dem hier gleichzeitig gegebenen Eintritt des Vorsorgefalls "Alter" gemäss Reglement (vgl. E. 4.2) die Vorsorge weitergeführt werden kann, obwohl weder ein Mindestlohn gemäss
Art. 7 BVG
erzielt wird noch die Voraussetzungen von
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
erfüllt sind. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Weiterführung der Vorsorge nach
Art. 47 BVG
nach der Pensionierung ausgeschlossen (so auch explizit GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, 2010, N. 12 zu
Art. 47 BVG
).
Wie es sich damit verhält und wie dem Problem der Weiterversicherung gegebenenfalls zu begegnen ist, kann hier offenbleiben. Aus Art. 20 Abs. 3 GAV FAR kann so oder anders keine Verpflichtung des Versicherten abgeleitet werden, entgegen den (BVG-)reglementarischen Bestimmungen einen "Freizügigkeitsfall" hinzunehmen, nachdem ihn die Vorsorgeeinrichtung faktisch geschaffen hat. Vielmehr ist es Sache der Vorsorgestiftung, in ihrem Reglement die entsprechenden klaren Grundlagen zu schaffen, wenn sie in vergleichbaren Fällen keine Altersleistung erbringen will.
BGE 141 V 162 S. 169
4.4
Nachdem der Anspruch auf Altersleistungen im Grundsatz feststeht, ist zu prüfen, ob diese (teilweise) in Form einer Kapitalabfindung bezogen werden können. Das ist auf der Grundlage von Art. 33 Abs. 1 Reglement (E. 3.2.2) zu entscheiden (vgl. E. 3.1).
4.5
4.5.1
Es ist nicht ersichtlich und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass er über den Umstand, dass die berufliche Vorsorge ab 1. Januar 2012 bei der Vorsorgestiftung durchgeführt wurde, nicht rechtzeitig informiert worden sein soll und er deswegen (oder aus einem anderen Grund) die zwölfmonatige Meldefrist nicht habe einhalten können. Ebenso wird nicht vorgebracht, dass die Vorsorgestiftung spätestens ein Jahr vor Eintritt des Vorsorgefalls, mithin bis zum 28. Februar 2012, Kenntnis von der gegenüber der vormaligen Vorsorgeeinrichtung abgegebenen (und von der Ehefrau mitunterzeichneten) Erklärung vom 19. September 2011 oder direkt eine vergleichbare Deklaration erhalten haben soll. Sodann beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf eine Weiterleitungspflicht (vgl.
Art. 30 ATSG
[SR 830.1], der im Bereich des BVG ohnehin grundsätzlich nicht anwendbar ist [
Art. 2 ATSG
e contrario]), zumal die Erklärung vom 19. September 2011 nicht versehentlich an die vormalige Vorsorgeeinrichtung gelangte. Damit besteht lediglich im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen Anspruch auf Bezug der Altersleistungen in Form einer Kapitalabfindung (vgl. E. 3.2.2 Abs. 2).
4.5.2
Die gesetzlichen Bestimmungen, namentlich
Art. 37 Abs. 2 BVG
(E. 3.2.1), sehen keine Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung vor (vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF, in: BVG und FZG, 2010, N. 6 zu
Art. 37 BVG
). Immerhin gelangte der Beschwerdeführer am 30. November 2012, mithin vor Beendigung seiner Erwerbstätigkeit, mit einem entsprechenden Ersuchen an die Vorsorgestiftung. Diesem lag eine Kopie der Erklärung vom 19. September 2011 bei. Die Vorsorgestiftung stellt nicht in Abrede, dass die darin enthaltene schriftliche Zustimmung der Ehefrau zur Auszahlung einer Kapitalabfindung (
Art. 37 Abs. 5 BVG
) den gesetzlichen Anforderungen genügt. Demzufolge ist der Anspruch auf einen Viertel des am 28. Februar 2013 vorhandenen BVG- resp. obligatorischen Altersguthabens zu bejahen.
5.
Im Berufsvorsorgerecht werden sowohl im Leistungs- wie auch im Beitragsbereich Verzugszinsen zugelassen. Da es nicht um eine verspätete Überweisung von Austrittsleistungen (
Art. 2 Abs. 4 FZG
) geht, ergeben sich die zu bezahlenden Verzugszinsen in erster
BGE 141 V 162 S. 170
Linie aus dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung. Bei Fehlen entsprechender Regelungen ist
Art. 104 Abs. 1 OR
heranzuziehen, wonach ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist. Reglementarische Leistungsansprüche gelten als Forderungen mit einem bestimmten Verfalltag, weshalb die Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich in Verzug gerät, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre (SVR 2014 BVG Nr. 42 S. 157, 9C_10/2013 E. 7; 2012 BVG Nr. 44 S. 164, 9C_137/2012 E. 6.2).
Mangels anderweitiger Regelung ist die Forderung zu 5 % ab 1. März 2013 zu verzinsen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a5b43098-d4e9-4e1c-ae94-18a26d45dc93 | Urteilskopf
118 II 493
93. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1992 i.S. X. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Abänderung eines Scheidungsurteils; Unterhaltspflicht gegenüber den aus der geschiedenen Ehe hervorgegangenen Kindern (
Art. 157 ZGB
).
Die Tatsache, dass den Kindern gestützt auf
Art. 30 ZGB
bewilligt worden ist, den Familiennamen des zweiten Ehemannes der Mutter zu tragen, bildet für sich allein kein Grund zur Aufhebung der im Scheidungsurteil festgelegten Unterhaltspflicht des Vaters. | Erwägungen
ab Seite 493
BGE 118 II 493 S. 493
Aus den Erwägungen:
2.
a) Den Hauptantrag, die Unterhaltspflicht vollumfänglich aufzuheben, begründet der Kläger einzig damit, dass die weitere Beanspruchung der strittigen Unterhaltsbeiträge einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstelle und der angefochtene Entscheid deshalb gegen
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verstosse; die weiteren rechtlichen Ausführungen beziehen sich ausschliesslich auf das Eventualbegehren. Der Kläger weist hauptsächlich darauf hin, dass die Beklagte und ihr heutiger Ehemann trotz des ihm zustehenden Besuchsrechts vom Sommer 1987 an alles daran gesetzt hätten, einen persönlichen Kontakt zu den beiden Kindern zu unterbinden, und für diese eine
BGE 118 II 493 S. 494
Änderung des Familiennamens im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erwirkt hätten; es sei ein Zustand geschaffen worden, der gegen aussen in jeder Hinsicht der Adoption gleichzusetzen sei; von einer solchen sei einzig deshalb abgesehen worden, um den ihm, dem Kläger, gegenüber bestehenden Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Der Kläger hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt mit dem Fall zu vergleichen sei, da ein geschiedener Ehegatte den Konkubinatspartner nur deshalb nicht heirate, weil er sonst die scheidungsrechtliche Rente verlieren würde.
b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist - in sinngemässer Anwendung der dem Wortlaut nach nur für die Wiederverheiratung geltenden Bestimmung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
- eine Scheidungsrente in der Tat auch dann aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, das Festhalten an der Rente deshalb als im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich erscheint. In
BGE 116 II 396
(E. c) hat das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit hervorgehoben, dass für den betreffenden Entscheid ausschlaggebend sei, ob das Konkubinat im einzelnen Fall eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung der Partner gewährleiste. Entscheidend ist mit andern Worten die Qualität der konkreten Lebensgemeinschaft, nicht die Frage, weshalb auf eine Heirat verzichtet wird.
c) Der Kläger verkennt, dass zwischen dem scheidungsrechtlichen und dem kindschaftsrechtlichen Unterhaltsanspruch ein wesentlicher Unterschied besteht. So ist es mit dem monogamischen Charakter der Ehe unvereinbar, dass einem geschiedenen Ehegatten gleichzeitig sowohl gegenüber dem früheren Ehepartner als auch gegenüber einem neuen ehelichen oder im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung ausserehelichen Partner ein Unterhaltsanspruch zusteht. Wo eine in dieser Weise verpönte Anspruchshäufung gegeben wäre, fällt der scheidungsrechtliche (nacheheliche) Unterhaltsanspruch aufgrund von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
- der gegebenenfalls sinngemäss zur Anwendung gelangt - dahin. Anders verhält es sich beim Unterhalt für ein Kind. Das Gesetz sieht hier nicht etwa eine ausschliessliche Leistungspflicht der Eltern vor. Nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
steht dem Kind, dessen Eltern nicht (mehr) miteinander verheiratet sind, ein - freilich nur mittelbarer - Anspruch nötigenfalls auch gegenüber dem (neuen) Ehegatten von Mutter oder Vater zu.
d) In Anbetracht der Gegebenheiten im vorliegenden Fall könnte dem Kläger selbst dann nicht beigepflichtet werden, wenn eine
BGE 118 II 493 S. 495
Gleichbehandlung der beiden erwähnten Sachverhalte, d.h. eine sinngemässe Anwendung der zu
Art. 153 Abs. 1 ZGB
entwickelten Rechtsprechung, dem Grundsatze nach bejaht werden wollte. Die Adoption eines Kindes durch den neuen Ehemann der Mutter bringt das Kindesverhältnis zum leiblichen Vater zwar in der Tat zum Erlöschen (
Art. 267 Abs. 2 ZGB
), was auch zum Untergang des entsprechenden elterlichen Unterhaltsanspruchs führt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N 45 zu
Art. 267 ZGB
). In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Konkubinat die gleiche Wirkung auch ohne formelle Adoption eintreten zu lassen, wäre von vornherein nur dort zulässig, wo die Stellung des betroffenen Kindes gegenüber dem Stiefvater in jeder Hinsicht mit derjenigen des Adoptivkindes zum Adoptivvater vergleichbar ist. Dass dies im Falle seiner beiden Kinder zutreffe, vermag der Kläger nicht darzutun. Wohl tragen diese gestützt auf die Verfügung der Direktion des Innern ... vom 8. November 1990 heute den Familiennamen "Z.". Indessen liegt nichts dafür vor, dass ihr Stiefvater sich etwa verpflichtet hätte, an ihren Unterhalt mehr beizutragen als das, was er gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
zu leisten verpflichtet werden kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass jener den beiden Kindern in erbrechtlicher Hinsicht eine Stellung eingeräumt hätte, die sich mit derjenigen des Adoptivkindes gegenüber dem Adoptivvater (dazu HEGNAUER, N 65 zu
Art. 267 ZGB
) vergleichen liesse. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a5b78d7b-2ab7-4d28-94b2-4236f5ce7dfc | Urteilskopf
116 II 550
99. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. November 1990 i.S. Erbengemeinschaft des Josef Mettler-Beffa, Oberallmeind-Genossame Ingenbohl gegen Departement für Land- und Forstwirtschaft sowie Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einspruchsverfahren nach
Art. 19 ff. EGG
: grundsätzliche Anwendbarkeit (
Art. 21 Abs. 1 lit. a und lit. b EGG
); Einspruchsgründe der Spekulation und des Güteraufkaufs (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
1. Begriff des "gemischten Betriebs" im Sinne von
Art. 10 lit. a und
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
; erforderlich sind bestimmte zusätzliche Einrichtungen, derer ein herkömmliches landwirtschaftliches Gewerbe nicht bedarf (E. 6).
2. Ausschluss gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der verfolgte öffentliche Zweck hinreichend bestimmt sein und mit dem strittigen Geschäft in konkretem Zusammenhang stehen muss (E. 7).
3. Spekulation; die persönlichen Belange der am Verkauf interessierten Partei bleiben unerheblich. Frage offengelassen, ob einzig wegen eines übersetzten Preises auf Spekulation zu schliessen ist (E. 8).
4. Güteraufkauf; keine Rückwirkung des Gesetzes, wenn bei der Beurteilung auf das seit jeher der Käuferin gehörende Land abgestellt wird. Güteraufkauf bejaht, da der verlangte konkrete Landbedarf lediglich mit einer statutarischen Anlageverpflichtung begründet und durch das beabsichtigte Geschäft überschritten worden ist (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 116 II 550 S. 551
Das Grundbuchamt Schwyz unterrichtete am 12. Juni 1989 das kantonale Departement für Land- und Forstwirtschaft (nachfolgend Landwirtschaftsdepartement), dass die Erbengemeinschaft des Josef Mettler-Beffa mit Vertrag vom 28. April 1989 die Liegenschaften GB/Schwyz Nr. 1512 (38'317 m2, Wohnhaus und Ökonomiegebäude, Wiese und Weg) sowie GB/Ingenbohl Nr. 635 (8301 m2 Wiese) für insgesamt Fr. 2'797'080.-- an die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl verkauft habe. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsdepartement am 13. Juni 1989 Einspruch im Sinne von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Nachdem sowohl die Verkäufer als auch die Käuferin der beiden Liegenschaften die Beseitigung des Einspruchs verlangt hatten, verfügte das Landwirtschaftsdepartement am 10. Juli 1989, dass es am Einspruch festhalte. Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl und die Mitglieder der Erbengemeinschaft Josef Mettler-Beffa beschwerten sich gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies sämtliche Beschwerden mit Entscheid vom 28. November 1989 ab. Dagegen haben die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl und die Mitglieder der Erbengemeinschaft Josef Mettler-Beffa getrennt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sinngemäss beantragen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. der erstinstanzlichen Verfügung des Landwirtschaftsdepartements vom
BGE 116 II 550 S. 552
10. Juli 1989. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführer wenden sich in grundsätzlicher Hinsicht gegen die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens. Im wesentlichen machen sie geltend, dass das Heimwesen mit seiner geringen Gesamtfläche als Lebensgrundlage für eine Familie nicht ausreiche. Der gegenwärtige Pächter bestreite seinen Lebensunterhalt nicht durch die Nutzung des Gutes, sondern mit dem Handel von Vieh, weshalb er einen Teil des Landes weiterverpachtet habe. Es liege demnach ein gemischter Betrieb vor, bei dem der nichtlandwirtschaftliche Teil deutlich überwiege.
a) Nach
Art. 2 EGG
erstreckt sich der Geltungsbereich dieses Gesetzes auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden.
Art. 19 EGG
bestimmt sodann, dass gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann. Dagegen schränkt
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
den Anwendungsbereich des Einspruchsverfahrens ein, indem Rechtsgeschäfte über Liegenschaften, die einen gemischten Betrieb bilden, davon ausgenommen werden, sofern der nichtlandwirtschaftliche Teil überwiegt.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
gilt nach der Rechtsprechung eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) als Lebenszentrum und Grundlage für einen Landwirtschaftsbetrieb zu dienen. Das Kriterium der Eignung stellt klar, dass in erster Linie auf die landwirtschaftliche Nutzbarkeit des Grundstücks abgestellt wird (
BGE 115 Ib 214
;
BGE 113 II 444
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sodann in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass
Art. 19 EGG
auch auf Kleinheimwesen anwendbar sein soll, deren Bewirtschaftung für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermag. Damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann, muss indessen Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein. Dieses Minimum lässt sich nicht in einem für alle Fälle gültigen Flächenmass festlegen, doch wird verlangt, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Landes erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters
BGE 116 II 550 S. 553
bildet (zum Ganzen vgl.
BGE 110 II 306
ff.;
BGE 94 I 176
f. E. 1;
BGE 92 I 312
E. 1, auch 316, mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 89 I 57
E. 1;
BGE 88 I 334
E. 2
;
81 I 109
).
b) Das strittige Heimweisen umfasst nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Gesamtfläche von 4,66 ha. Der gegenwärtige Pächter verfügt über ein Milchkontingent, das ihm als Einkommensgrundlage diene.
Ein landwirtschaftlicher Betrieb dieser Grösse vermag eine ganze Familie nicht zu ernähren. Dennoch werden die minimalen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung an das Vorliegen eines Heimwesens gestellt hat, unbestreitbar erfüllt. Dass vorliegend ein geringer Teil des Landes anderweitig in Pacht gegeben worden ist, bleibt dabei unerheblich (
BGE 89 I 57
E. 1), zumal diese Landabtretung gemäss den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Instanzen durch den Abschluss anderweitiger Pachtverträge mindestens ausgeglichen worden ist.
c) Obwohl das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Heimwesens anhand objektiver Kriterien bestimmt wird (
BGE 113 II 444
E. 2), muss die im Einzelfall bestehende Nutzungsart nicht unerheblich bleiben. So stellt sich vorliegend tatsächlich die Frage, wie es sich mit dem Einwand der Beschwerdeführer verhält, wonach es sich beim betroffenen Heimwesen um einen dem Einspruchsverfahren gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
entzogenen gemischten Betrieb handle.
aa) Der Regierungsrat hat hiezu festgehalten, dass dem angeführten Viehhandel aufgrund des bestehenden Milchkontingents lediglich die Bedeutung eines Nebenerwerbs zukomme, der im übrigen nicht bodenunabhängig betrieben werde. Diese Feststellung, an die das Bundesgericht vorliegend nicht gebunden ist (
Art. 105 Abs. 1 OG
), wird von den Beschwerdeführern bestritten. Der Sache nach bringen sie dabei vor, das vom gegenwärtigen Pächter aus dem Viehhandel erzielte Einkommen übersteige den Ertrag, der ihm aus der landwirtschaftlichen Nutzung zufliesse. Die Beschwerdeführer haben diese Behauptung mittels Beizugs der Betriebsrechnung des Pächters zu stützen versucht und halten auch vor Bundesgericht an ihren Beweisanträgen fest.
bb) Während die Rechtsprechung bislang nie Gelegenheit erhalten hat, sich zum Begriff des gemischten Betriebs im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a und 10 lit. a EGG ausführlicher zu äussern (vgl. immerhin
BGE 80 I 413
E. 3), hat sich die Lehre verschiedentlich um dessen Klärung bemüht. Danach soll von einem gemischten
BGE 116 II 550 S. 554
Betrieb dann die Rede sein, wenn mehrere Betriebe eine untrennbare wirtschaftliche Betriebseinheit - ein organisches Ganzes - bilden und weder wirtschaftlich noch räumlich getrennt werden können, ohne dass erhebliche Unkosten oder Werteinbussen entstünden. Diese Einheit kann sich auch in der Verwendung der gleichen Arbeitskräfte oder Maschinen äussern (so ARTHUR JOST, Handkommentar EGG, Bern 1953, S. 12, 47 f.; OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 122 ff.; sinngemäss REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979, Bd. II, S. 131, Ziff. 5; BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, Hrsg. Alfred Koller, St. Gallen 1989, Rz. 898, S. 332).
Das Einspruchsverfahren - wie auch das landwirtschaftliche Vorkaufsrecht - kommt freilich erst dann nicht zum Zuge, wenn der nichtlandwirtschaftliche Charakter des gemischten Betriebs überwiegt (vgl. Art. 10 lit. a, 21 Abs. 1 lit. a EGG). In Anlehnung an Art. 2 der Verordnung über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV (SR 211.412.120)) wird dies dann angenommen, wenn der Betriebsinhaber seinen Unterhalt zur Hauptsache aus dem landwirtschaftlichen Betrieb bestreitet (vgl. JOST, a.a.O., S. 48; vgl. auch ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, V a, SJK Nr. 228, S. 3; KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 123; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, ZSR 98/1979, Bd. II, S. 414).
cc) Die vom Regierungsrat in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen sind auffallend kurz geraten und nicht weiter begründet worden. Dass das betreffende Heimwesen vom gegenwärtigen Pächter aber landwirtschaftlich genutzt wird, steht aufgrund der nicht bestrittenen Milchwirtschaft, insbesondere des offenbar vorhandenen Milchkontingents, ausser Frage (vgl. Art. 2 der Verordnung über die Milchkontingentierung (MWVo, SR 916.350.101)). Allein aus der Tatsache jedoch, dass der Pächter als Verkehrsmilchproduzent im Sinne der einschlägigen Verordnung anerkannt worden ist, darf das Vorliegen eines gemischten Betriebs noch nicht verneint werden (vgl. Art. 2 lit. c und d MWVo). Indessen ergibt sich diese Folge trotz des vom Pächter getätigten Viehhandels aufgrund allgemeiner Erwägungen, ohne dass hiezu eine konkrete Ertragsanalyse erforderlich wäre.
Gerade bei Kleinheimwesen, die nach der Rechtsprechung dem Geltungsbereich des EGG nicht entzogen sind, sieht sich der Betriebsinhaber in aller Regel gezwungen, einer weiteren
BGE 116 II 550 S. 555
Tätigkeit nachzugehen. Sofern dies auf dem Heimwesen selbst geschieht, bedarf es dazu nicht notwendigerweise besonderer Anlagen. In diesen Fällen muss indessen der landwirtschaftliche Charakter eines Heimwesens durch die anderweitige Tätigkeit des Landwirtes selbst dann unberührt bleiben, wenn das solcherart erzielte Einkommen gegenüber demjenigen aus landwirtschaftlicher Tätigkeit überwiegt (vgl. auch KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 122). Wie dies bereits durch die Verwendung des Begriffes "Betrieb" angedeutet wird, verlangt somit die Annahme eines gemischten Betriebs wesensgemäss nach einer zusätzlichen Ausstattung, derer ein herkömmliches landwirtschaftliches Gewerbe nicht bedarf; erwähnt seien Maschinen, Einrichtungen oder Betriebsstätten, wie sie die Führung eines Sägewerks, eines Zuchtbetriebs, einer Mühle oder eines Gasthofes erfordern. Diese Sichtweise erlaubt es, den lediglich mit der Person des Betriebsinhabers verbundenen Nebenerwerb zum vornherein auszugrenzen. Sie entspricht im Ergebnis aber auch der von der Lehre üblicherweise verwendeten, allgemeiner gehaltenen Begriffsbestimmung.
dd) Abgesehen von einem gesteigerten Platzbedarf ist der nicht selbst um die Aufzucht besorgte Viehhändler auf solche festen Zusatzeinrichtungen nicht angewiesen. Von "Betrieb" im eigentlichen Sinne kann deshalb bei der vom Pächter ausgeübten Tätigkeit nicht gesprochen werden. Selbst wenn die betreffenden Liegenschaften zur vorübergehenden Unterbringung des zur Veräusserung bestimmten Viehs verwendet werden sollten, vermag dies am landwirtschaftlichen Charakter derselben nichts zu ändern und liegt insbesondere kein gemischter Betrieb im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
vor. Auch die Vorinstanz hat sich sinngemäss von denselben Überlegungen leiten lassen, indem sie abschliessend festgestellt hat, dass der Nebenerwerb in der Person des heutigen Pächters bedingt sei, so dass objektiv nicht von einem gemischten Betrieb gesprochen werden könne.
7.
Die als Käuferin des Heimwesens auftretende Oberallmeind-Genossame Ingenbohl gilt als Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts (
Art. 59 Abs. 1 und 3 ZGB
, § 18 EGzZGB des Kantons Schwyz vom 14. September 1978 (GS Nr. 175)). Ihre Eigentumsrechte und insbesondere ihre Befugnis, die Art und Weise der Benutzung und der Verwaltung ihrer Güter selbst zu bestimmen, stehen unter dem Schutz der Kantonsverfassung (vgl. § 13 der Schwyzer KV (SR 131.215)).
BGE 116 II 550 S. 556
a) Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl beharrt auf ihrem bereits im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkt, wonach sie öffentliche Aufgaben erfülle und demzufolge die von ihr getätigten Landerwerbsgeschäfte dem Einspruchsverfahren nicht unterlägen. Sie glaubt sich aufgrund ihrer Satzungen verpflichtet, den Bestand ihres Grundeigentums zu wahren. Mit dem vorliegend zu beurteilenden Landkauf will sie sich darum die Voraussetzungen schaffen, um ihrerseits eingezontes Bauland veräussern zu können.
b) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
findet das Einspruchsverfahren keine Anwendung auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Die Rechtsprechung zu
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
lässt den Ausschluss des Einspruchsverfahrens bei Rechtsgeschäften mit Beteiligung des Gemeinwesens nur zu, wenn der mit dem Landerwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist. Nicht näher bestimmte öffentliche Interessen genügen hiefür nicht. Insbesondere die im Gesetz enthaltene Bezugnahme auf das Enteignungsrecht lässt erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Jede andere Auffassung führte zu einer Bevorzugung der von der öffentlichen Hand getätigten Geschäfte, die mit Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht zu vereinbaren wäre (
BGE 115 II 373
E. 7a, mit Hinweisen).
c) Vorweg sei klargestellt, dass die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl im vorliegenden Verfahren aus dem im kantonalen Verfassungsrecht zugunsten der öffentlich-rechtlichen Körperschaften verankerten Garantien keine Vorteile für sich abzuleiten vermag. Nach der dargelegten Rechtsprechung besteht kein Zweifel, dass die Stellung als Körperschaft des öffentlichen kantonalen Rechts für sich alleine die Bevorzugung gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht zu begründen vermag. Desgleichen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens bereits deshalb zu verwerfen, weil die Oberallmeind-Genossame gemäss ihren Satzungen zur Erhaltung ihres Bestandes an Grundeigentum verpflichtet ist. Dabei muss auffallen, dass eine ideelle oder anderweitige, unmittelbar auf die Erfüllung konkreter öffentlicher Interessen gerichtete
BGE 116 II 550 S. 557
Zwecksetzung in den Satzungen nicht verbrieft ist. Diese enthalten ausschliesslich Vorschriften organisatorischer Art und geben Aufschluss über die bei der Vermögensverwaltung und -bewirtschaftung zu beachtenden Grundsätze. Angesichts der Hauptaufgabe der Oberallmeind-Genossame, die seit alters her in der Erhaltung und Nutzung ihres Vermögens besteht, erstaunt dies nicht. Indessen ergeben sich aus diesen Bestimmungen keine Vorgaben, die hinreichend klar umrissenen öffentlichen Interessen verpflichtet wären. Zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens bestünde deshalb selbst dann noch kein Anlass, wenn sich das strittige Geschäft nahtlos in den der Oberallmeind-Genossame satzungsmässig vorgegebenen Rahmen einfügen liesse.
d) Erforderlich ist somit, dass sich die Oberallmeind-Genossame auf ein bestimmtes öffentliches Interesse berufen kann, welches mit dem strittigen Geschäft in konkretem Zusammenhang steht. Was dabei den beabsichtigten Erwerb des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Wohl darf eingeräumt werden, dass die Liegenschaften - gemäss Zusicherung der Käuferin - der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben sollen. Ein Blick auf die planungsrechtliche Lage der dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeordneten Grundstücke zeigt jedoch, dass sich an der bisherigen Nutzungsweise auch ohne den Erwerb durch die Oberallmeind-Genossame kaum etwas ändern dürfte, weshalb dieses Argument nicht geeignet ist, die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens zum vornherein auszuschliessen. Es könnte zwar durchaus erwogen werden, die im Hinblick auf die Sicherstellung der Weiterführung eines landwirtschaftlichen Betriebs getätigten Erwerbsgeschäfte grundsätzlich vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Dazu bedürfte es jedoch einer zumindest absehbaren Gefährdung des fraglichen Betriebs, was vorliegend nicht ersichtlich ist.
Was sodann die beabsichtigte Veräusserung des im Eigentum der Oberallmeind-Genossame stehenden Baulandes anbelangt, muss diese nicht zum vornherein unerheblich bleiben (vgl.
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
a.E.). Dadurch werden wenigstens am Rande öffentliche Interessen beschlagen, indem Bauland für die Überbauung durch Private freigesetzt und die zonenkonforme Nutzung dieser Grundstücke ermöglicht wird. Abgesehen davon, dass sich ein jeder Bauunternehmer auf solche Gründe berufen könnte, ist indessen bei der Anwendung des bäuerlichen Bodenrechts wahrlich nicht auf das vorhandene Angebot an Bauland Rücksicht zu
BGE 116 II 550 S. 558
nehmen. Auch eine Verpflichtung, wonach die Oberallmeind-Genossame zur Überbauung ihres eingezonten Landes gehalten wäre, besteht gemäss geltendem Raumplanungsrecht gerade nicht. Nur nebenbei sei deshalb erwähnt, dass die Überbauung des Landes auch ohne vorherige Veräusserung, sei es durch eigene Bautätigkeit, sei es gestützt auf entsprechende Baurechtsverträge, bewerkstelligt werden könnte. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern im Kanton Schwyz die öffentlich-rechtlichen Körperschaften verpflichtet sein sollten, mittels privatrechtlicher Erwerbsgeschäfte zur Förderung privaten Wohneigentums beizutragen; dass die Oberallmeind-Genossame etwa Wohnbauförderung im Sinne der einschlägigen Bundesgesetzgebung betreibe (vgl. das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (SR 843)), ist von der Vorinstanz ausdrücklich verworfen worden.
e) Zusammenfassend kann geschlossen werden, dass auch im Lichte von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
kein Grund besteht, das strittige Rechtsgeschäft dem Einspruchsverfahren zu entziehen. Diese Sichtweise muss keine Gefährdung des weiteren Bestandes der Oberallmeind-Genossame zur Folge haben. Auch inskünftig wird sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen weiterhin landwirtschaftlichen Boden erwerben dürfen. Sie hat aber auch die Möglichkeit, solche Erwerbsgeschäfte vermehrt zu meiden, indem sie von der Veräusserung eigenen Landes absieht und sich anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten zuwendet.
8.
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt.
a) Nachdem die Vorinstanz zunächst ausdrücklich festgehalten hat, dass die landwirtschaftliche Nutzung des fraglichen Heimwesens trotz der beabsichtigten Veräusserung sichergestellt bleibe, ist sie schliesslich dennoch zur Auffassung gelangt, dass sowohl Spekulation als auch Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vorlägen. Ersteres hat sie damit begründet, dass die Oberallmeind-Genossame durch den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens die statutarischen Voraussetzungen zur gewinnbringenden Veräusserung bebaubaren Landes im Halte von 2 Hektaren schaffe. Dieser Fall liege nicht grundsätzlich anders als derjenige des Bauunternehmers, der ein landwirtschaftliches Heimwesen erwerbe, um es bei späterer Gelegenheit als Realersatz gegen Bauland
BGE 116 II 550 S. 559
einzutauschen; ein Unterschied liege nur insofern vor, als im vorliegenden Fall der Abtausch "eingentümerintern" erfolge. Nur die einträgliche Veräusserung des Baulandes ermögliche es ihr, mit Fr. 60.-- pro Quadratmeter einen Preis für landwirtschaftlichen Boden zu entrichten, der jenseits der Möglichkeiten des Selbstbewirtschafters liege. Die Aussicht auf Gewinn lege nahe, dass sich die Genossame bei nächster Gelegenheit erneut um den Kauf landwirtschaftlicher Liegenschaften bemühen werde, was der verpönten Preistreiberei Vorschub leiste.
b) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl.
Art. 1 EGG
). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird (vgl.
BGE 115 II 173
;
BGE 114 II 168
E. 1).
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstücks im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl.
BGE 115 II 173
;
BGE 114 II 169
E. 2, je mit Hinweisen).
c) Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von
Art. 19 Abs. 1 EGG
(lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind (
BGE 115 II 173
). Hinzu kommt, dass sich der Einspruch gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
nach dem Wortlaut des Gesetzes ausschliesslich gegen die Käuferschaft richtet. Bei der Entscheidung, ob Einspruch erhoben werden soll oder nicht, können demnach die persönlichen Belange der an der Veräusserung interessierten Partei - im vorliegenden Fall der Erbengemeinschaft - zum vornherein nicht entscheidend
BGE 116 II 550 S. 560
sein (vgl. auch
BGE 114 II 169
;
BGE 113 II 537
). Der gegen die kantonalen Behörden erhobene Vorwurf, diese Interessen nicht angemessen berücksichtigt zu haben, geht daher fehl. Aus demselben Grund kann sodann eine Verletzung von Bundesrecht auch insofern nicht bejaht werden, als die Vorinstanz auf die erbrechtliche Auseinandersetzung unter den Erben des Josef Mettler-Beffa keinerlei Rücksicht genommen hat.
d) Den Beschwerdeführern ist indessen einzuräumen, dass das zu beurteilende Geschäft gemäss der bisherigen Rechtsprechung nicht ohne weiteres als spekulativ im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
bezeichnet werden kann. Vorliegend muss namentlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das zur Veräusserung bestimmte Heimwesen der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben und nicht zur Erzielung kurzfristiger Gewinnmöglichkeiten erworben werden soll (vgl.
BGE 113 II 541
f.). Diese von der Oberallmeind-Genossame bekundete und auch von den kantonalen Instanzen als glaubhaft erachtete Absicht deckt sich durchaus mit dem in
Art. 1 EGG
umschriebenen Gesetzeszweck, auch wenn die Bewirtschaftung des Heimwesens - wie bisher - nicht von der Eigentümerin selbst, sondern durch einen Pächter besorgt werden wird (vgl. BGE
BGE 87 I 239
Mitte). Mit der Vorinstanz ist freilich davon auszugehen, dass der Erwerb des Heimwesens nicht in erster Linie aus Interesse an dessen Erhaltung und Weiternutzung beabsichtigt wird, sondern dass sich die Oberallmeind-Genossame damit die von ihren Satzungen geforderten Voraussetzungen für die Veräusserung eigenen Baulandes schaffen will. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates liegt darin jedoch insofern kein vom Gesetz verpönter Erfolg, als durch den von der Oberallmeind-Genossame beabsichtigten Landverkauf die landwirtschaftliche Nutzungsfläche nicht geschmälert wird und aufgrund der Sperrfrist gemäss
Art. 218 OR
auch mit einer kurzfristigen Weiterveräusserung des vom Einspruch betroffenen Heimwesens nicht zu rechnen ist. Gerade diese Aussicht hat das Bundesgericht in den von der Vorinstanz angeführten Fallbeispielen jeweils dazu bewogen, dem im Hinblick auf den baldigen Abtausch getätigten Erwerb von Landwirtschaftsland entgegenzutreten (
BGE 113 II 538
;
BGE 88 I 335
).
e) Auffallen muss jedoch, dass sich die Oberallmeind-Genossame zur Entrichtung eines Preises bereit zeigt, der mit Fr. 60.-- pro Quadratmeter weit über den Möglichkeiten des kaufsinteressierten Selbstbewirtschafters liegt (vgl. etwa
BGE 116 II 334
E. 3c; 114 II
BGE 116 II 550 S. 561
170, sowie die Übersicht in der Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) (...) vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 Bd. III, S. 1101; bereits WILLI NEUKOMM, Die Bodenfrage in landwirtschaftlicher Sicht, in ZBGR 43/1962, S. 21 ff., S. 23). Dass solche Preisabsprachen in allgemeiner Hinsicht preistreibend wirken und zwangsläufig zu einer Verdrängung des Selbstbewirtschafters vom Bodenmarkt führen müssen, liegt auf der Hand. Dem Bundesgericht ist diese von den Körperschaften des öffentlichen Rechts bedauerlicherweise mitverschuldete Entwicklung des (landwirtschaftlichen) Bodenmarktes nicht entgangen (
BGE 115 II 374
, mit Hinweis; NEUKOMM, a.a.O., S. 29). Namentlich in jüngeren Fällen hat es deshalb daran erinnert, dass mit dem bäuerlichen Bodenrecht auch die Überzahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (
BGE 116 II 172
und 333 f.;
BGE 115 II 386
E. 6b). Ob daher im Rahmen von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
in vermehrtem Masse auf die Preisabsprache abzustellen wäre, bliebe ernsthaft zu erwägen (vgl. de lege ferenda
Art. 64 Abs. 1 lit. c,
Art. 64 BGBB
, BBl 1988, S. 1128). Indessen mag diese Frage - wie zu zeigen ist - vorliegend offenbleiben.
9.
Beim Einspruchsgrund des Güteraufkaufs ist der Regierungsrat davon ausgegangen, dass die Oberallmeind-Genossame bereits über ein beträchtliches Ausmass an Grundeigentum, namentlich an landwirtschaftlich nutzbarem Boden, verfügt. Des weiteren ist ausgeführt worden, dass der Zweck des strittigen Geschäfts nicht in der Selbstbewirtschaftung liege, sondern einzig darin bestehe, Kapital in Landwirtschaftsland anzulegen, um damit die Voraussetzungen zur Veräusserung eigenen Baulandes zu schaffen.
a) Güteraufkauf im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
liegt vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will. Ein derartiges Zusammenraffen widerspricht dem Zweck des
Art. 1 EGG
, der zur Hauptsache darauf abzielt, den bäuerlichen Grundbesitz zu erhalten. Zwar will der Güteraufkäufer nicht unbedingt in absehbarer Zeit einen Gewinn erzielen, wie dies der Bodenspekulant beabsichtigt. Aber er möchte so viel Geld wie möglich in landwirtschaftlich genutzten Grundstücken anlegen, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (
BGE 115 II 378
E. 8a
; 95 I
BGE 116 II 550 S. 562
187
f., mit Hinweisen). Anderseits verbietet das EGG den Landerwerb zum Zweck der (einfachen) Kapitalanlage nicht ausdrücklich (
BGE 115 II 174
E. 8d; anders nun
Art. 64 Abs. 1 lit. a BGBB
, BBl 1988 III, S. 1037, 1128); so hat sich insbesondere auch nicht die ursprünglich vorhandene Absicht im Gesetz verwirklicht, den Erwerb landwirtschaftlicher Heimwesen nur jenen zu ermöglichen, die sich damit eine bäuerliche Existenz schaffen möchten (
BGE 83 I 313
ff., 315).
b) Soweit der Regierungsrat bei der Beurteilung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs auf das gesamte, teilweise seit jeher der Genossame gehörende Grundeigentum abgestellt und den Zeitpunkt des Erwerbs bzw. die Dauer des Eigentums unberücksichtigt gelassen hat, kann dagegen nichts eingewendet werden. Insbesondere liegt darin weder eine unzulässige noch überhaupt eine Rückwirkung der am 1. November 1977 in Kraft getretenen Allgemeinen Landwirtschaftsverordnung (vgl.
BGE 92 I 320
).
c) Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl verfügt somit heute unbestritten über unverbauten landwirtschaftlichen Boden von 40 ha sowie über Alpweiden von 340 ha; im Jahre 1980 sei die landwirtschaftliche Liegenschaft "Trüllen" mit etwa 3,7 ha erworben worden. Daneben nennt sie eine vorliegend nicht interessierende Anzahl Wohn- und Geschäftshäuser ihr eigen.
Wie bereits erwähnt, versucht die Oberallmeind-Genossame den strittigen Landerwerb unter Berufung auf die ihr durch die eigenen Satzungen auferlegte Verpflichtung zur Wahrung ihres Vermögensbestandes zu rechtfertigen. In der Tat vermag sie durch diese Verpflichtung einen Bedarf an Grundeigentum zu begründen (
BGE 115 II 378
;
BGE 92 I 321
/322; auch
BGE 95 I 189
). Fraglich bleibt jedoch, ob damit der Vorwurf des Güteraufkaufs abgewendet werden kann.
Wenn dabei die Vorinstanz anzunehmen scheint, dass die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl für verkauftes Land nicht zwingend Realersatz beschaffen müsse, sondern andere Geldanlagen suchen dürfe, wird sie dem Gehalt der Satzungen möglicherweise nicht gerecht. Wie dem auch sei: vorliegend muss vielmehr entscheidend bleiben, dass es auffallenderweise an Angaben über die konkrete Verwendung des betreffenden Landes gebricht oder doch nur kurz ausgeführt wird, die landwirtschaftliche Nutzung werde weitergeführt. Dies erstaunt nicht, geht es doch der Oberallmeind-Genossame ganz allgemein einzig darum, den Bestand an
BGE 116 II 550 S. 563
Grundeigentum zu erhalten oder nach Möglichkeit zu vermehren, ihn zu nutzen und unter Umständen (gewinnbringend) weiterzuveräussern (vgl. Art. 4, 36 ff. der Satzungen). Im Vordergrund steht somit nicht das Bestreben, das Land im Hinblick auf eine konkrete, der natürlichen Bestimmung des Bodens entsprechende Nutzung zu erwerben, sondern die stete Absicht, den Boden ausschliesslich seines (Sach-)Wertes wegen zu kaufen. Wird jedoch der seitens der Oberallmeind-Genossame geltend gemachte Bedarf lediglich mit diesem abstrakten Gebot der eigenen Satzungen begründet, während es mit Bezug auf die Verwendung des Landes an greifbaren Bedürfnissen fehlt (vgl.
BGE 92 I 320
/321), vermag sie dem Vorwurf des Güteraufkaufs nicht zu entgehen. Dies umso weniger, als ein Vergleich des zu beurteilenden Geschäfts mit dem beabsichtigten Baulandverkauf keine Zweifel aufkommen lässt, dass der Oberallmeind-Genossame nicht nur am flächenmässigen Erhalt des Landbestandes, sondern auch an dessen nicht ganz unbeträchtlicher Vermehrung gelegen ist. Der Tatbestand des Güteraufkaufs gilt dadurch in qualitativer und quantitativer Hinsicht als erfüllt. Wollte man dagegen der Argumentation der Oberallmeind-Genossame folgen, würde sich letztlich jeder im Immobiliengeschäft tätigen Gesellschaft die Möglichkeit eröffnen, über die entsprechende Ausgestaltung ihrer Statuten den von der Rechtsprechung verlangten Bedarf auszuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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