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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
a0c880b8-4eaa-4bd9-9590-85fe9e5c5ed8 | Urteilskopf
141 III 481
64. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. SA gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_205/2015 vom 14. Oktober 2015 | Regeste
Wahrung der Frist zur Aberkennungsklage; Begriff der Neueinreichung der Eingabe im Sinne von
Art. 63 ZPO
.
Eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nach
Art. 63 ZPO
kann - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - mehrmals in der Folge vorgenommen werden. Sie setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht, gegebenenfalls unter Beilage einer Übersetzung in die Amtssprache des zuständigen Kantons (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 482
BGE 141 III 481 S. 482
Aus den Erwägungen:
3.
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung (
Art. 63 Abs. 1 ZPO
). Vorbehalten bleiben die besonderen gesetzlichen Klagefristen nach dem SchKG (
Art. 63 Abs. 3 ZPO
). Die Frist von 20 Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
ist nach Massgabe von
Art. 63 ZPO
eingehalten, wenn die Eingabe vorerst bei einem unzuständigen Gericht eingereicht, dann aber innert 20 Tagen nach dem Nichteintretensentscheid desselben bei der zuständigen Behörde neu eingegeben wird.
3.1
Diese Regel gilt - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - auch, wenn sich nach einem ersten Nichteintretensentscheid das als zweites angerufene Gericht ebenfalls für unzuständig erklärt (
BGE 138 III 471
E. 6 S. 481 f. mit Hinweisen), und es bestehen keine überzeugenden Gründe dagegen, sie auch mehrmals in der Folge anzuwenden (ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 49 zu
Art. 63 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 26 zu
Art. 63 ZPO
; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 63 ZPO
; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; STEPHEN V. BERTI, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 63 ZPO
; a.M. DOMINIK
BGE 141 III 481 S. 483
INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 10 f. zu
Art. 63 ZPO
).
Die Vorinstanz vertritt denn auch zu Recht nicht die Auffassung, dass die mehrfache Einreichung einer Aberkennungsklage bei unzuständigen Gerichten einer Anwendung von
Art. 63 ZPO
grundsätzlich im Wege stehen würde. Tatsächliche Feststellungen, aus denen im vorliegenden Fall auf ein - von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachtes und von der Beschwerdeführerin bestrittenes - rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden könnte, traf die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht, da sie die Anwendbarkeit von
Art. 63 ZPO
schon aus einem anderen Grund verneinte.
3.2
Die Vorinstanz erwog,
Art. 63 ZPO
setze voraus, dass die gleiche Eingabe, auf die ein Gericht mangels Zuständigkeit nicht eintrat, beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde; Identität des Streitgegenstandes genüge nicht. Die neu eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin habe indessen nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift. Damit fehle es an einer Voraussetzung zur Anwendung von
Art. 63 ZPO
, weshalb eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nicht erfolgen könne und die Aberkennungsklage bezüglich des der Beschwerdeführerin am 21. März 2014 zugestellten Rechtsöffnungsentscheids bei der Vorinstanz verspätet eingereicht worden sei.
3.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt,
Art. 63 ZPO
verlange entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht, dass die
gleiche
Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde, sondern lasse die Identität des Streitgegenstands genügen. Die an ihrer Eingabe vorgenommenen Änderungen müssten ohne weiteres zulässig sein. Die Rechtsbegehren seien unstrittig gleich geblieben. Soweit Änderungen und Ergänzungen der Klageschrift vorgenommen worden seien, seien sie zum Grossteil aufgrund der Anrufung eines unzuständigen Gerichts notwendig gewesen und hätten im Übrigen den gleichen Lebenssachverhalt betroffen. Das Klagefundament sei nicht geändert worden. Eine rechtzeitig neu eingereichte und grundsätzlich gleiche Klage wegen zulässigen Änderungen und Ergänzungen mangels Identität mit der ersten Eingabe als verspätet zu betrachten, widerspreche dem Schutzzweck von
Art. 63 ZPO
. Die Vorinstanz habe im Übrigen offensichtlich unrichtig und willkürlich festgestellt, dass die
BGE 141 III 481 S. 484
neu eingereichte Aberkennungsklage nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift habe.
3.2.2
Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zur strittigen Frage, ob
Art. 63 ZPO
die Neueinreichung der gleichen Eingabe beim zuständigen Gericht verlangt, und in der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt.
Zu berücksichtigen ist dabei ausser dem Schrifttum zu
Art. 63 ZPO
auch die Literatur zu den Bestimmungen von Art. 34 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; AS 2000 2355), von aArt. 32 Abs. 3 SchKG sowie von aArt. 139 OR, die allesamt mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurden (AS 2010 1739 ff., 1837, 1840, 1848). Denn sowohl die Regelung von
Art. 63 ZPO
wie diejenigen nach
Art. 34 GestG
und nach aArt. 32 Abs. 3 SchKG gehen auf das gemeinsame "Urbild" von aArt. 139 OR zurück (
BGE 138 III 610
E. 2.6).
Mehrere Autoren fordern, die klagende Partei, die in den Genuss des Erhalts der Rechtshängigkeit kommen wolle, müsse die
gleiche
Eingabe bzw. exakt die gleiche Klage, die sie ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingereicht habe, neu bei der zuständigen Behörde bzw. beim zuständigen Gericht einreichen (MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; MARIELLA ORELLI, in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 52 zu
Art. 34 GestG
;ANDRÉ BLOCH, Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit von Amtes wegen und die Folgen bei örtlicher Unzuständigkeit gemäss
Art. 34 GestG
, 2003, S. 235 f.). Ähnlich äussern sich verschiedene weitere Autoren, welche die Ansicht vertreten, der Kläger sei bei der Neuanbringung der Klage grundsätzlich an den bislang vorgebrachten Prozessstoff bzw. die vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und seine Klagebegehren gebunden; Identität des Streitgegenstands genüge nicht (INFANGER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 63 ZPO
;
derselbe
, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 34 zu
Art. 34 GestG
;SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; CHRISTOPH LEUENBERGER, Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart [Art. 63ZPO], SZZP 2013 S. 169 ff., 173).
BECKER (Berner Kommentar, 1913, N. 3 zu
Art. 139 OR
) und BOHNET (a.a.O., N. 27 zu
Art. 63 ZPO
) sprechen sich für die Bindung an das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren bzw. den Anspruch aus,
BGE 141 III 481 S. 485
ohne sich ausdrücklich über die Zulässigkeit von weiteren Veränderungen des Prozessstoffes zu äussern.
Einzig BERGER-STEINER (a.a.O., N. 39 f. zu
Art. 63 ZPO
) will aus prozessökonomischen Gründen Veränderungen der Eingabe (bereits) bei ihrer erneuten Einreichung entsprechend den Regeln über die Klageänderung zulassen, wobei erst recht solche Modifikationen zulässig sein müssten, die noch nicht als eigentliche Klageänderungen zu qualifizieren seien.
3.2.3
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 141 III 155
E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2.4
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, verlangt der Wortlaut von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
nicht ausdrücklich als Voraussetzung für eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit, dass die
gleiche
Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden muss. In diese Richtung deutet allerdings der französische Gesetzestext ("Si l'acte introductif d'instance [...] estréintroduit [...] devant letribunal[...] compétent") wie auch dieitalienische Fassung der Bestimmung ("Se l'atto [...] èriproposto [...] davanti al giudice oall'autorità competenti"). Dass die gleiche Eingabe eingereicht werden muss, um eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu bewirken, könnte insoweit auch aus dem deutschen Wortlaut der Bestimmung abgeleitet werden, als darin von der neuen Einreichung einer "Eingabe" die Rede ist. Ob dieser Schluss aus dem deutschen Text gezogen werden kann, erscheint immerhin vor dem Hintergrund unklar, als im VE-ZPO noch
BGE 141 III 481 S. 486
von der Neueinreichung einer "Klage" die Rede war und das Wort "Klage" erst im bundesrätlichen Entwurf zur ZPO durch "Eingabe" ersetzt wurde, womit lediglich bezweckt wurde, den Anwendungsbereich der Bestimmung weit zu fassen (BERGER-STEINER, a.a.O., N. 1 und 13 zu
Art. 63 ZPO
).
Den Materialien lässt sich sodann nichts darüber entnehmen, was als Neueinreichung der "Eingabe" zu verstehen ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [fortan: Botschaft], BBl 2006 7221 ff., 7277 f. Ziff. 5.4 zu Art. 61 E-ZPO; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 63 ZPO
).
Sinn und Zweck der Norm von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
liegen darin, die als unbillig empfundene Konsequenz zu vermeiden, dass eine unrichtige Klageeinleitung und der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid oder der Klagerückzug angebrachtermassen zu einem Rechtsverlust des Ansprechers führen, weil damit die mit der ursprünglichen Klageanhebung eingetretene Rechtshängigkeit wieder entfällt und dadurch Klage- oder Verjährungsfristen nicht mehr gewahrt sind (Botschaft, a.a.O., 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61 E-ZPO; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 63 ZPO
; MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; INFANGER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 63 ZPO
; vgl. auch
BGE 136 III 545
E. 3.1 S. 547 f. und E. 3.2 S. 550 [zu aArt. 139 OR]). Dem Kläger darüber hinaus Gelegenheit zu geben, seine Eingabe im Hinblick auf die Neueinreichung zu verändern bzw. zu verbessern, liegt ausserhalb der Zweckbestimmung von
Art. 63 ZPO
. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
Die Vorinstanz berücksichtigte darüber hinaus zu Recht, dass die Parteien im ordentlichen Verfahren nur zweimal das Recht haben, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314 unten). Würde im Fall einer mehrmaligen Einreichung der Klage bei unzuständigen Behörden und einer mehrmaligen Auslösung der Nachfrist bei jeder Neueinreichung eine Änderung der Eingabe zugelassen, führte dies zu einer Bevorteilung der klagenden Partei. Sie würde von den Vorzügen der Rechtshängigkeit profitieren, hätte aber auf der anderen Seite die damit verbundenen Lasten nicht zu tragen.
Aus diesen Gründen schliesst sich das Bundesgericht der Vorinstanz sowie den Autoren an, die fordern, dass die identische Eingabe
BGE 141 III 481 S. 487
einzureichen ist. Angeführte Gründe der Prozessökonomie mögen dagegen nicht aufzukommen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, hat er dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben (namentlich Mängelbehebung nach
Art. 132 Abs. 2 ZPO
; weitere Vorbingen gemäss den in
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314 fixierten Regeln, allenfalls nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht; Novenrecht; gegebenenfalls Klageänderung nach
Art. 227 ZPO
).
Art. 63 ZPO
erfasst nur die fehlende Zuständigkeit und die Klageeinleitung im unrichtigen Verfahren, also weder das Fehlen anderer Prozessvoraussetzungen noch formelle Mängel der Eingabe. Dem Ansprecher zu erlauben, die ursprüngliche Eingabe unter der bestehenden Rechtshängigkeit nach seinem Gutdünken zu verändern, bis er an die zuständige Instanz gelangt, rechtfertigt sich nicht. Die Auffassung von BERGER überzeugt nicht und ist auch nicht praktikabel, da es nicht Aufgabe der letztlich zuständigen Behörde sein kann, die neu eingereichte Eingabe auf zulässige und unzulässige Veränderungen zu überprüfen (vgl. BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 63 ZPO
).
Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie vorbringt, die Vorinstanz hätte auf die neu eingereichte Klage auch eintreten müssen, wenn diese unzulässige Änderungen oder Ergänzungen enthalten hätte, wobei sie allenfalls die unzulässigen Änderungen oder Ergänzungen hätte aus dem Recht weisen können. Damit verkennt die Beschwerdeführerin überdies, dass für die Beurteilung von Vorgängen, welche die Wahrung von Fristen beeinflussen, im Interesse der Rechtssicherheit einfache und klare Grundsätze aufzustellen sind (vgl. Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 3.2).
Um der Praktikabilität willen ist daher zu verlangen, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden (in diesem Sinn BLOCH, a.a.O., S. 235 f.; zum Verzicht des Gesetzgebers, im Rahmen des Zivilprozesses eine Weiterleitungspflicht der Behörden an die zuständige Instanz zu
BGE 141 III 481 S. 488
statuieren: Botschaft, a.a.O., S. 7277; s. ferner
BGE 130 III 515
E. 5 [zu aArt. 32 Abs. 3 SchKG]). Im Fall, dass die ursprüngliche Eingabe, wie hier, in einer anderen Amtssprache abgefasst wurde (
Art. 129 ZPO
), hat der Ansprecher der Originaleingabe überdies eine Übersetzung derselben beizulegen. Selbstverständlich steht es dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten kann, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen wurde und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolgt.
Die Vorinstanz verletzte demnach
Art. 63 ZPO
nicht, indem sie verlangte, dass die Beschwerdeführerin bei ihr die gleiche Eingabe hätte neu einreichen müssen, die sie ursprünglich, am 25. März 2014, beim Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye eingereicht habe, und indem sie auf die veränderte Eingabe bzw. die Klage der Beschwerdeführerin nicht eintrat.
3.3
Dabei kann offenbleiben, ob die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin rügt, willkürlich festgestellt hat, dass die neu eingereichte Aberkennungsklage vorliegend nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglichen Klageschrift habe. Denn die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Rüge nicht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, ihre ursprüngliche Eingabe sei nicht im vorstehenden Sinn mit ihrer neuen Eingabe identisch. Sie vertritt bloss den Standpunkt, ihre neue Eingabe enthalte nur zulässige Veränderungen der ursprünglichen Rechtsschrift. Dies ist nach dem Gesagten indessen unbehelflich, da die Vorinstanz die Anwendbarkeit von
Art. 63 ZPO
zutreffend mangels Neueinreichung der identischen Eingabe verneinte und eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu Recht ablehnte. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a0c9beaa-4c91-423c-ad7a-9f181725ad33 | Urteilskopf
135 III 614
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Banque X. SA contre Fondation Y. (recours en matière civile)
4A_339/2009 du 17 novembre 2009 | Regeste
Art. 18 IPRG
,
Art. 335 Abs. 2 ZGB
; internationales Privatrecht; Familienunterhaltsstiftung.
Das Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
ist nicht eine "loi d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
, welche die Anwendung eines ausländischen Gesetzes zu verdrängen vermag, die, anders als das Schweizer Recht, die Errichtung von Familienunterhaltsstiftungen für zulässig erklärt (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 614
BGE 135 III 614 S. 614
Extrait des considérants:
4.
4.1
4.1.1
Le procès au fond ouvert par la demande du 18 mars 2008 présente un caractère international puisqu'il oppose une fondation de droit privé ayant son siège à Vaduz, capitale du Liechtenstein, à une banque sise à Genève, défenderesse, dont sont mises en cause
BGE 135 III 614 S. 615
la responsabilité délictuelle du fait des agissements illicites d'un membre de sa direction et la responsabilité contractuelle du fait de la violation alléguée de contrats de dépôt et de mandat qui liaient la banque à la fondation.
La banque recourante a contesté la qualité pour ester en justice de la fondation intimée. C'est uniquement cette question, tranchée par la Cour de justice dans l'arrêt déféré, qui est soumise au Tribunal fédéral. Ce n'est donc pas le droit qui régit la responsabilité de la banque pour les actes illicites commis par un de ses organes ou auxiliaires qui doit être déterminé, pas plus que le droit qui gouverne les relations contractuelles internationales nouées entre les plaideurs. Il s'agit bien plutôt de dire quel est le droit qui est applicable au statut personnel de la fondation demanderesse en droit international privé. Dès l'instant où aucun traité international n'entre en ligne de compte à ce propos, cet examen se fera au regard des règles de conflit de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (cf.
art. 1 al. 2 LDIP
;
ATF 133 III 323
consid. 2.1), en particulier à la lumière des
art. 150 ss LDIP
. En effet, l'
art. 150 al. 1 LDIP
englobe dans la notion de société, outre la "société de personne organisée", "tout patrimoine organisé", dont font partie notamment les fondations (VON PLANTA/EBERHARD, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 150 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4
e
éd. 2005, n° 5 ad
art. 150 LDIP
).
4.1.2
Comme l'a précisé la jurisprudence dans un arrêt de principe (
ATF 117 II 494
consid. 4b), la LDIP a consacré la théorie de l'incorporation. A teneur de l'
art. 154 al. 1 LDIP
, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. A supposer que la société ne remplisse pas les conditions précitées, elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (
art. 154 al. 2 LDIP
). Le droit désigné de la sorte est applicable à de larges domaines juridiques [cf. la liste exemplative de l'
art. 155 let. a-i LDIP
;
ATF 128 III 346
consid. 3.1.3], sous réserve des art. 156 à 161 LDIP.
4.1.3
En l'espèce, il n'a jamais été contesté que la fondation intimée a été valablement constituée, le 4 mai 1987, selon les art. 552 ss de
BGE 135 III 614 S. 616
la loi liechtensteinoise du 20 janvier 1926 sur les personnes et les sociétés (Personen- und Gesellschaftsrecht, PGR; Lilex 216.0).
En application de la norme de conflit ancrée à l'
art. 154 al. 1 LDIP
, dont il a été question ci-dessus, ladite fondation est en conséquence gouvernée par le droit du Liechtenstein d'après lequel elle s'est dûment organisée.
A teneur de l'
art. 155 LDIP
, hormis les rattachements spéciaux des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle dans le cas présent), le droit applicable à l'intimée régit notamment la nature juridique de la société (let. a) - ainsi le point de savoir si elle possède la personnalité juridique (FRANK VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 155 LDIP
; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2
e
éd. 2004, ch. 1177 p. 317) - et l'exercice des droits civils par la société (let. c).
L'art. 106 al. 1 PGR dispose ce qui suit:
"Die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen (Körperschaften oder Korporationen) und die einem besonderen Zwecke gewidmeten und selbständigen Anstalten
einschliesslich Stiftungen
erlangen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Öffentlichkeitsregister (Inkorporierung), und zwar mangels abweichender Gesetzesvorschrift selbst dann, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht vorhanden waren, vorbehältlich des Vernichtbarkeitsverfahrens".
Pour sa part, l'art. 552 § 1, 1, al. 1 PGR a le contenu suivant:
"Eine Stiftung im Sinne dieses Abschnittes ist ein rechtlich und wirtschaftlich verselbständigtes Zweckvermögen, welches als
Verbandsperson (juristische Person)
durch die einseitige Willenserklärung des Stifters errichtet wird. Der Stifter widmet das bestimmt bezeichnete Stiftungsvermögen und legt den unmittelbar nach aussen gerichteten, bestimmt bezeichneten Stiftungszweck sowie Begünstigte fest".
D'après le libellé de ces deux normes de droit étranger, qui ne peuvent être interprétées que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf.
art. 96 let. b LTF
a contrario), il n'est en tout cas pas indéfendable de reconnaître que le droit du Liechtenstein octroie aux fondations (Stiftungen) la personnalité juridique.
Quant à l'art. 109, III, al. 1 in initio PGR, il prescrit ce qui suit:
"Die Verbandspersonen (ou juristischen Personen, cf. titre de la "2. Abteilung" PGR) sind von Gesetzes wegen gleich natürlichen Personen aller Rechte [....] fähig, soweit diese Rechte oder Pflichten nicht die natürlichen Zustände oder Eigenschaften des Menschen, wie das
BGE 135 III 614 S. 617
Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben".
Il n'est assurément pas injustifié d'admettre que ce texte légal accorde les mêmes droits aux personnes juridiques que ceux appartenant aux personnes physiques, à l'exception de ceux qui sont inhérents à la personne humaine; on peut en inférer que les fondations ont l'exercice des droits civils en droit liechtensteinois.
4.2
Il résulte du rattachement principal au droit de l'incorporation adopté par l'
art. 154 al. 1 LDIP
que la fondation intimée, constituée conformément au droit du Liechtenstein et munie par ce droit de tous les attributs de la personnalité juridique, a en principe automatiquement l'exercice des droits civils en Suisse, et, partant, la capacité d'ester en justice (cf. VON PLANTA/EBERHARD, op. cit., n° 4 ad
art. 154 LDIP
; DUTOIT, op. cit, n° 5
bis
ad
art. 154 LDIP
).
Toutefois, les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont soumis aux restrictions instituées par la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Ainsi, la clause d'exception de l'
art. 15 al. 1 LDIP
, qui n'est pas applicable en cas d'élection de droit (
art. 15 al. 2 LDIP
), écarte le droit étranger désigné par la LDIP si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (cf.
ATF 121 III 246
consid. 3c).
Le renvoi au droit étranger ne doit pas non plus être contraire à l'
art. 17 LDIP
, qui se rapporte à la réserve dite négative de l'ordre public suisse; cette disposition permet au juge de ne pas faire appel au droit (matériel) étranger, si cela a pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit suisse (cf.
ATF 128 III 201
consid. 1b;
ATF 125 III 443
consid. 3d p. 447).
Le droit étranger indiqué par la règle de conflit du for peut être également mis à l'écart lorsque des lois suisses impératives dites d'application immédiate doivent être prises en compte (
art. 18 LDIP
; aspect dit positif de l'ordre public suisse). Les lois d'application immédiate telles que l'entend cette norme sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (cf.
ATF 128 III 201
consid. 1b et les références). Du moment que, dans un Etat de droit comme l'est la Confédération suisse (cf.
art. 5 Cst.
), il est rarissime qu'une norme ne puisse trouver un fondement, même
BGE 135 III 614 S. 618
indirect, qui ne soit pas en phase avec la défense d'intérêts sociaux, politiques ou économiques, les lois d'application immédiate doivent correspondre aux seules valeurs fondamentales de l'ordre juridiques (cf. FRANÇOIS KNOEPFLER ET AL., Droit international privé suisse, 3
e
éd. 2005, ch. 376c, p. 189/190). Il est de jurisprudence que la réserve de l'ordre public, dans ses conceptions tant positive que négative, doit être admise avec une retenue particulière lorsque la cause à juger ne présente pratiquement pas de lien avec la Suisse (exigence dite de la "Binnenbeziehung";
ATF 128 III 201
consid. 1b p. 205 et les références doctrinales).
4.3
Il sied conséquemment, à ce stade du raisonnement, d'analyser si l'interdiction de la constitution de fidéicommis de famille posée par l'
art. 335 al. 2 CC
appartient aux dispositions impératives du droit suisse au sens de l'
art. 18 LDIP
, comme le prétend la recourante. Dans l'affirmative, la règle de conflit de l'
art. 154 al. 1 LDIP
serait alors mise en échec.
4.3.1
D'après l'
art. 335 al. 2 CC
, la constitution de fidéicommis de famille est prohibée.
Par fidéicommis de famille dans le sens de cette disposition, il faut entendre un patrimoine spécial (Sondervermögen), lié à une certaine famille de manière inaliénable par une disposition de droit privé, dont les membres de cette famille peuvent jouir en fonction d'un ordre de succession déterminé. Ce lien patrimonial doit augmenter la conscience de l'unité et la considération de la famille, tout en garantissant le niveau de vie des membres de celle-ci. Le fidéicommis de famille n'est pas une personne juridique à l'inverse de la fondation de famille; il s'agit bien plutôt d'un patrimoine séparé qui est en mains des personnes qui en sont bénéficiaires; il ne peut pas être mis en gage ni en principe être aliéné (arrêt 5C.9/2001 du 18 mai 2001 consid. 3a, non publié in
ATF 127 III 337
, mais in SJ 2002 I p. 199; HAROLD GRÜNINGER, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, tome I, 3
e
éd. 2006, n° 14a ad
art. 335 CC
).
Contreviennent à l'interdiction des fidéicommis de famille les fondations de famille dites d'entretien ou de jouissance qui accordent à leurs destinataires des avantages provenant des biens de la fondation simplement pour leur permettre de mener un plus grand train de vie ou de vivre plus agréablement, sans que soient posées des conditions spéciales liées à une situation de vie déterminée (arrêt 5C.68/2006 du 30 novembre 2006 consid. 5.1, non publié in
BGE 135 III 614 S. 619
ATF 133 III 167
, mais in Pra 2007 n° 103 p. 677 et in FamPra.ch 2007 p. 359;
ATF 108 II 393
consid. 6a,
ATF 108 II 398
consid. 4).
Sont en revanche licites les fondations de famille qui sont constituées selon les buts exhaustivement énumérés à l'
art. 335 al. 1 CC
. Ces buts consistent à fournir aux membres de la famille faisant partie du cercle des destinataires, à certains moments de leur vie (pendant leur jeunesse, lorsqu'ils se créent une existence indépendante, quand ils sont dans une situation difficile), l'aide matérielle nécessaire pour faire face aux besoins particuliers nécessités par ces situations (
ATF 108 II 393
consid. 6a; GRÜNINGER, op. cit., n° 10 ss ad
art. 335 CC
; PETER TUOR ET AL., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13
e
éd. 2009, § 48 ch. 2, p. 538/539).
A considérer le libellé de l'
art. 335 CC
, qui pose des règles de droit strictes en délimitant ce qui est autorisé, tout d'abord positivement à son al. 1 et puis négativement à son al. 2, il est incontestable que cette norme est de droit impératif (cf.
ATF 108 II 398
consid 4 in fine p. 403/404; JUSTIN THORENS, L'article 335 CCS et le trust de common law, Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 161; GRÜNINGER, op. cit., n° 6 ad
art. 335 CC
; LUC THÉVENOZ, Créer et gérer des trusts en Suisse après l'adoption de la Convention de La Haye, in Journée 2006 de droit bancaire et financier, 2007, p. 68).
4.3.2
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur le point de savoir si l'
art. 335 al. 2 CC
peut être considéré comme une loi d'application immédiate d'après l'
art. 18 LDIP
.
Dans un arrêt du 22 août 1985, publié in SJZ 82/1986 p. 245, l'Obergericht de Zurich devait juger si une "Anstalt" de droit liechtensteinois, qui avait placé l'essentiel de sa fortune en Suisse et était administrée partiellement par des Suisses qui y étaient domiciliés, avait la capacité pour actionner en Suisse un de ses anciens administrateurs. Examinant si l'interdiction des fidéicommis de famille de l'
art. 335 al. 2 CC
était une norme faisant partie de l'ordre public suisse, il a tranché négativement ce point. Il a considéré que l'
art. 335 al. 2 CC
devait être mis en relation avec l'
art. 488 al. 2 CC
, qui prohibe, en droit successoral, la substitution fidéicommissaire successive. Admettant que cette dernière disposition - à l'instar des dispositions sur la réserve héréditaire des
art. 470 ss CC
- n'avait aucun caractère d'ordre public en Suisse, il devait en aller a fortiori de même de l'
art. 335 al. 2 CC
.
BGE 135 III 614 S. 620
Si la jurisprudence sur la question est très pauvre, la doctrine est au contraire abondante. Elle se divise en deux courants, d'une importance inégale.
Un premier courant, minoritaire, est d'avis que l'interdiction des fidéicommis de famille a un caractère d'ordre public en Suisse, car elle a été édictée pour préserver les bénéficiaires de la fondation de l'oisiveté. Cette prohibition doit par conséquent être assimilée à une loi d'application immédiate lorsque la fondation a un rapport particulier avec la Suisse, par exemple si, au moment de sa création, ses bénéficiaires avaient leur domicile en Suisse ou si la fortune de la fondation se trouve dans cet Etat (VON PLANTA/EBERHARD, op. cit., n° 18 ad
art. 154 LDIP
; VISCHER, op. cit., n° 34 ad
art. 154 LDIP
; ANTON K. SCHNYDER, Trust, Pflichtteilsrecht, Familienfideikommiss, in Festschrift für Hans Michael Riemer, 2007, p. 347 ss, spéc. p. 348; THOMAS M. MAYER, Die organisierte Vermögenseinheit gemäss Art. 150 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Trust, 1994, p. 37 ss, spéc. p. 47/48; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, 1992, ch. 987, p. 317).
Un second courant, très largement majoritaire, affirme que l'interdiction de fidéicommis de famille instituée par l'
art. 335 al. 2 CC
, faute d'être l'expression d'un principe fondamental de l'ordre juridique suisse, ne saurait être assimilée à une loi d'application immédiate comme l'entend l'
art. 18 LDIP
(DUTOIT, op. cit, n° 9 ad
art. 154 LDIP
; GRÜNINGER, op. cit., n° 16/17 ad
art. 335 CC
; NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 96 ad Vorbemerkungen zu Art. 149a-e LDIP; PETER MAX GUTZWILLER, Schweizerisches Internationales Trustrecht, 2007, Allgemeine Einleitung, n° 47-48, p. 11/12; THORENS, op. cit., p. 164-166; THÉVENOZ, op. cit., p. 68-70; SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, 1999, ch. 951, p. 593; DOMINIQUE JAKOB, Entwicklungen im Vereins- und Stiftungsrecht, SJZ 104/2008, p. 539; FLORENCE GUILLAUME, Trust, réserves héréditaires et immeubles, AJP 1/2009, p. 36; JULIEN PERRIN, Le trust à l'épreuve du droit successoral en Suisse, en France et au Luxembourg, 2006, p. 225/226; DENIS PIOTET, Les inefficacités des dispositions à cause de mort en droit suisse, in Quelques actions en annulation, 2007, ch. 27/28, p. 62-63; BONNARD/CIOLA-DUTOIT, Trusts internes suisses: objectifs recherchés et obstacles juridiques, AJP 12/2007, p. 1511/1512; DAVID WALLACE WILSON,
BGE 135 III 614 S. 621
Planification immobilière autour du trust, in La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008 en l'honneur du Professeur Bucher, 2009, p. 130/131).
4.3.3
L'opinion des auteurs majoritaires emporte la conviction pour les raisons qui suivent.
Sur le plan historique, il appert que l'introduction dans le Code civil de l'interdiction de la constitution de fidéicommis de famille est le résultat d'un compromis. Dans ses avant-projets du Code civil de 1896 et 1900, Eugen Huber avait placé le fidéicommis de famille sur le même pied que la fondation de famille et laissé aux cantons le pouvoir de limiter ou d'interdire ces deux institutions juridiques. Toutefois, la Commission d'experts a voté contre le maintien du fidéicommis proposé par Eugen Huber. Un arrangement fut alors trouvé, en ce sens qu'il était interdit de constituer de nouveaux fidéicommis, mais que ceux qui existaient déjà dans les cantons, tous alémaniques, pouvaient subsister. Cette proposition fut reprise dans l'avant-projet publié par le Département fédéral de justice et police et finalement adoptée telle quelle dans le Code civil du 10 décembre 1907 (cf. à propos de l'arrière-plan historique de l'
art. 335 al. 2 CC
, RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Gegenwartslösungen für ein historisches Rechtsinstitut: Das Familienfideikommiss, in Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, 1995, p. 500 et 503-505).
On doit tirer de cette mise en perspective que si le législateur a autorisé la persistance des fidéicommis de famille qui existaient avant l'entrée en vigueur du Code civil, c'est bien parce qu'il estimait que cette institution ne heurtait pas de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit prévalant en Suisse.
En outre, les considérations sur la base desquelles a été introduit l'
art. 335 al. 2 CC
, qui sont d'une part morales, voire puritaines (il s'agissait de combattre l'oisiveté) et, d'autre part économiques (il s'agissait d'empêcher la prolifération de biens de mainmorte), sont aujourd'hui dépassées (cf. Message du 2 décembre 2005 concernant l'approbation et l'exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, FF 2006 561 ss ch. 1.4.1.7 in fine). En effet, à l'époque actuelle, c'est bien plutôt la lutte contre le chômage que celle contre le désoeuvrement qui représente une tâche étatique prioritaire en Suisse; autrement dit, le combat contre l'oisiveté n'a plus rien à voir avec la
BGE 135 III 614 S. 622
sauvegarde d'intérêts supérieurs. Quant aux biens de mainmorte, ils se rapportent à l'ancien régime et sont totalement étrangers au système économique de la Suisse moderne.
On ne voit donc pas que l'existence d'un quelconque rapport particulier avec la Suisse puisse justifier la non-reconnaissance en Suisse de fondations de famille dites d'entretien valablement organisées selon le droit étranger.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'
art. 335 al. 2 CC
n'est pas une norme d'application immédiate.
C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a jugé que l'intimée avait la capacité procédurale d'ouvrir action contre la recourante devant les autorités genevoises, par demande du 18 mars 2008.
4.4
Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner le second moyen de la recourante, fondé sur une appréciation arbitraire des preuves administrées quant aux mouvements de fonds survenus sur le compte de l'intimée ouvert auprès de la banque. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a0cef130-433c-40f4-9331-40bfc6fe0fce | Urteilskopf
99 V 44
15. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1973 i.S. Imbach gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Gewährleistung zweckgemässer Rentenverwendung (
Art. 45 AHVG
und 76 AHVV).
Indem die Versicherung die Rente gemäss den Weisungen des Vormundes auszahlt, erfüllt sie ihre Leistungspflicht mit befreiender Wirkung. | Erwägungen
ab Seite 44
BGE 99 V 44 S. 44
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 45 AHVG
ist der Bundesrat befugt, Massnahmen zu treffen, damit die Renten und Hilflosenentschädigungen, soweit notwendig, zum Unterhalt des Berechtigten und der
BGE 99 V 44 S. 45
Personen, für die er zu sorgen hat, verwendet werden. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis durch den Erlass von
Art. 76 AHVV
Gebrauch gemacht. Gemäss dieser Bestimmung obliegt es im allgemeinen den Ausgleichskassen, unter bestimmten Voraussetzungen die Anordnungen zu treffen, die eine zweckmässige Verwendung der Renten gewährleisten. Ist aber der Rentenberechtigte bevormundet, so ist die Rente gemäss
Art. 76 Abs. 2 AHVV
einzig dem Vormund oder der von diesem bezeichneten Person auszuzahlen. Absatz 3 des gleichen Artikels bestimmt weiter, die einer Drittperson oder Behörde ausbezahlten Renten dürften von diesen nicht mit Forderungen gegenüber dem Rentenberechtigten verrechnet werden und seien ausschliesslich zum Lebensunterhalt des Berechtigten und der Personen, für die er zu sorgen hat, zu verwenden. Diese Bestimmungen gelten, gestützt auf
Art. 84 IVV
, auch auf dem Gebiete der Invalidenversicherung.
Diese Ordnung beinhaltet unter anderem eine Kompetenzabgrenzung zwischen Ausgleichskassen und anderen Verwaltungsorganen, welche an einer zweckmässigen Rentenverwendung interessiert sind, insbesondere den Vormundschafts- und Fürsorgebehörden. Nach Sinn und Zweck dieser Kompetenzabgrenzung kann es nicht Sache der Durchführungsorgane der AHV sein, zu prüfen, wie der Vormund die Rente verwendet; dies zu beurteilen, fällt vielmehr in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden. Nach der Rechtsprechung decken jedenfalls
Art. 45 AHVG
und dessen Ausführungsbestimmungen keine Kassenverfügungen, die klaren vormundschaftlichen Anordnungen der hierfür zuständigen und verantwortlichen Organe widersprechen. Wo Verfügungen gemäss
Art. 76 AHVV
mit vormundschaftsrechtlichen Anordnungen kollidieren, gebührt diesen der Vorrang. Diese Prinzipien gründen nicht zuletzt darauf, dass die Institutionen des Familienrechts eine Ordnung darstellen, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgehen muss. Das Gericht verweist auf EVGE 1959 S. 197 ff., 1951 S. 138 ff., ZAK 1948 S. 24: BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 198; ferner sinngemäss auf
BGE 97 V 178
= ZAK 1972 S. 417 (betreffend den prinzipiellen Vorrang des Familienrechts).
Dieser Praxis gemäss findet auch die Spezialnorm des
Art. 76 Abs. 3 AHVV
auf die vormundschaftlichen Organe keine direkte Anwendung, weil sich die Kompetenz dieser Organe zur
BGE 99 V 44 S. 46
Verfügung über die Rente ausschliesslich und unmittelbar auf die umfassende Ordnung im Zivilgesetzbuch stützt (vgl. EVGE 1959 S. 198). | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a0d1214e-2369-4066-8cba-4a48b5a28b84 | Urteilskopf
98 IV 147
28. Entscheid der Anklagekammer vom 27. Juni 1972 i.S. Verhöramt des Kantons Glarus gegen Richteramt Balsthal. | Regeste
Art. 346 und 349 StGB
.
1. Der Hehler hat sich an dem durch seine eigene Tat begründeten Gerichtsstand zu verantworten (Erw. 1).
2. Anders verhält es sich nur, wenn er an einer mit schwererer Strafe bedrohten Vortat als Anstifter, Gehilfe oder Mittäter teilgenommen hat (Erw. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 98 IV 147 S. 147
A.-
Der Untersuchungsrichter von Balsthal eröffnete am 1. März 1971 gegen Walter Bracher eine Voruntersuchung wegen fortgesetzter Veruntreuung von Fleisch, die der Beschuldigte vom Frühling 1968 bis im Februar 1971 zum Nachteil seiner Arbeitgeberin, der Hermann Grieder AG in Balsthal, begangen haben soll. Am 6. März 1971 dehnte er das Verfahren auf Roland Eggenschwiler und Eugen Ackermann aus, denen
BGE 98 IV 147 S. 148
er ebenfalls in mehreren Fällen Veruntreuung von Fleisch zum Nachteil ihrer Arbeitgeber vorwirft. Am 11. März 1971 wurde ferner Werner Friedli, der in Hägendorf wohnt, als Hehler in das Verfahren embezogen.
Am 9. Juni 1971 liess die Hermann Grieder AG durch einen Anwalt beim Kantonsgericht von Glarus gegen den in Diesbach (Glarus) niedergelassenen Metzger und Fleischgrosshändler Albert Eicher eine Strafanzeige einreichen mit dem Vorwurf, er habe Bracher von der veruntreuten Ware abgekauft im Bewusstsein, dass sie unrechtmässig erworben worden sei.
B.-
Am 27. Dezember 1971 ersuchte das Verhöramt des Kantons Glarus den Untersuchungsrichter von Balsthal, die Strafuntersuchung gegen Eicher zu übernehmen.
Der Untersuchungsrichter von Balsthal lehnte dies am 14. Juni 1971 mit der Begründung ab, die Strafanzeige gegen Eicher betreffe den Vorwurf der Hehlerei und es beständen keinerlei Anhaltspunkte für eine Gehilfenschaft des Beschuldigten bei den Veruntreuungen.
C.-
Mit Eingabe vom 19./23. Juni 1972 beantragt das Verhöramt des Kantons Glarus der Anklagekammer des Bundesgerichtes, für die Verfolgung und Beurteilung Eichers das Richteramt Balsthal zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, macht sich der Hehlerei schuldig (
Art. 144 StGB
). Dieses Verbrechen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht eine Form der Teilnahme an der Vortat (
BGE 69 IV 74
Erw. 6,
BGE 73 IV 99
,
BGE 81 IV 91
Erw. 1,
BGE 90 IV 16
Erw. 1) und daher nicht am Gerichtsstand des Vortäters zu verfolgen (nicht veröffentlichte Entscheide der Anklagekammer vom 15. Mai 1945 i.S. Schaffhausen c. Zürich, vom 4. Dezember 1945 i.S. Bezirksamt Alttoggenburg c. Appenzell I.Rh. und Thurgau und vom 8. März 1946 i.S. Uri c. Bern, fernerBGE 77 IV 123). Der Hehler hat sich an dem durch seine eigene Tat begründeten Gerichtsstand zu verantworten, also in der Regel dort, wo er sie ausgeführt hat (
Art. 346 StGB
). An dieser Rechtsprechung, die übrigens von keiner Seite angefochten wird, ist festzuhalten.
2.
Der Hehler kann zur Vortat angestiftet haben und ist dann ausser wegen Hehlerei auch wegen dieser Anstiftung zu
BGE 98 IV 147 S. 149
verfolgen und zu bestrafen, z.B. wegen Anstiftung zu Veruntreuung (
BGE 70 IV 69
Erw. 4,
BGE 73 IV 21
ff.).
In der Strafanzeige vom 9. Juni 1971 wird die Auffassung vertreten, Eicher sei "wegen Hehlerei, ev. sogar wegen Anstiftung oder anderer Mittäterschaft" zu verfolgen. Die Anzeige sagt jedoch mit keinem Wort, worin die allfällige Anstiftungshandlung bestanden hätte. Auch aus den Akten ergibt sich nicht, dass Eicher im Sinne des
Art. 24 StGB
den Anstoss zu den Veruntreuungen Brachers oder eines Mitbeschuldigten gegeben habe. Das Verhöramt Glarus wirft denn auch Eicher Anstiftung nicht vor. Es sagt im Gegenteil, er habe "den zur Tat entschlossenen Bracher" unterstützt, nämlich dadurch, dass er jederzeit bereit gewesen sei, diesem das veruntreute Fleisch abzunehmen.
Eine Verfolgung Eichers als Anstifter am Gerichtsstand der Haupttäter (
Art. 349 Abs. 1 StGB
) kommt daher nach der heutigen Aktenlage nicht in Frage.
3.
Der Hehler kann im Sinne des
Art. 25 StGB
zur Vortat Hilfe leisten. Ob das Verhöramt Glarus, das im Schreiben vom 27. Dezember 1971 die Auffassung vertrat, die Untersuchung gegen Eicher sei auf den Tatbestand der Gehilfenschaft auszudehnen, diesen Beschuldigten auch heute noch als Gehilfen betrachtet, ist fraglich. Es hält der Auffassung des Untersuchungsrichters von Balsthal, die Akten enthielten keine Anhaltspunkte für eine Gehilfenschaft, bloss entgegen, Eicher habe "sich nicht nur der Gehilfenschaft und der Hehlerei, sondern sogar der Mittäterschaft schuldig gemacht". Es scheint also die Behauptung der Gehilfenschaft durch jene der Mittäterschaft ersetzen zu wollen.
Wie dem auch sei, sagt es jedoch mit keinem Worte, aus welcher Aktenstelle sich ergebe, dass und bei welcher Gelegenheit Eicher zur Begehung der Veruntreuungen Hand angelegt oder dieses Vergehen auch bloss psychisch gefördert habe, z.B. durch die Erklärung gegenüber Bracher, dieser solle weitere Mengen Fleisch veruntreuen und sie liefern. Es begnügt sich mit der allgemeinen Behauptung, nach der bisherigen Untersuchung durch das Richteramt Balsthal bestehe "der dringende Verdacht, dass Albert Eicher bei den deliktischen Handlungen der Mitbeteiligten Bracher und Konsorten eine entscheidende Rolle spielte"; durch sein Verhalten habe er ihnen die sozusagen unbeschränkten Veruntreuungen ermöglicht,
BGE 98 IV 147 S. 150
sie gefördert, erleichtert und entscheidend beeinflusst, denn für die Veruntreuung grosser Mengen Fleisch sei wegen der Verderblichkeit der Ware ein sicherer Abnehmer nötig. So allgemeine Verdächtigungen genügen nicht, in Eicher einen mutmasslichen Gehilfen zu sehen und ihn statt am Orte seiner Hehlerei am Gerichtsstand der Vortäter zu verfolgen, umso weniger, als das gesuchstellende Verhöramt sich nicht einmal bemüht hat, Eicher einzuvernehmen, um Abklärung zu schaffen. Auch die Strafanzeige vom 9. Juni 1971 substanziert den Verdacht des Verhöramtes nicht. Sie verwendet zwar den Ausdruck "Mittäterschaft" neben jenem der Hehlerei, wirft aber Eicher nur vor, Bracher veruntreute Ware abgekauft zu haben, und stellt die Indizien zusammen, die angeblich für das Wissen Eichers um ihre Erlangung durch strafbare Handlung sprechen. Die durch einen Anwalt beratene Anzeigerin ging übrigens vom Gerichtsstand Glarus aus, weshalb sie die Anzeige in diesem Kanton, nicht in Balsthal einreichte.
4.
Eine Veruntreuung kann nur begehen, wer das ihm geschenkte Vertrauen missbraucht, indem er sich eine ihm anvertraute fremde Sache aneignet oder anvertrautes Gut unrechtmässig verwendet (
Art. 140 StGB
).
Das Verhöramt behauptet nicht, das veruntreute Fleisch sei dem Eicher mitanvertraut worden. Er kann es nicht veruntreut haben. Er hat es vom Veruntreuer Bracher erworben. Gerade deshalb wird ihm die Hehlerei vorgeworfen. Eine Verfolgung Eichers wegen Veruntreuung kommt daher nicht in Frage. Sie lässt sich auch nicht mit der Konstruktion einer psychischen Förderung des Vergehens des Bracher, d.h. einer Mittäterschaft rechtfertigen, mag fortgesetzte Hehlerei auch auf ein enges Zusammenwirken mit dem Veruntreuer schliessen lassen. Es verhält sich anders als z.B. bei Mittäterschaft zu Diebstahl. Jedermann kann fremde Sachen stehlen. Veruntreuen, sei es auch als Mittäter, kann sie aber nur der, dem sie anvertraut oder mitanvertraut sind.
Der Vorwurf der Mittäterschaft ist übrigens nicht besser substanziert als jener der Gehilfenschaft. Das Verhöramt nennt keine Aktenstelle, aus der sich ergäbe, dass und bei welchen Gelegenheiten Eicher auf Bracher eingewirkt und damit dessen Entschluss zur Begehung von Veruntreuungen gefördert habe. Der Hinweis darauf, dass Eicher im Bewusstsein der strafbaren Herkunft der Ware immer wieder als Abnehmer aufgetreten sei,
BGE 98 IV 147 S. 151
genügt nicht, denn indem das Gesetz solches Verhalten als Hehlerei bestraft wissen will, schliesst es aus, es auch noch als Mittäterschaft bei Begehung der Vortat zu sühnen. Die Mittäterschaft müsste in einem anderen, nicht schon von
Art. 144 StGB
erfassten Tun bestehen, um für den Hehler Strafe auf Grund der Bestimmung über die Vortat nach sich zu ziehen.
5.
Hehlerei ist mit schwererer Strafe bedroht als Veruntreuung, Anstiftung oder Gehilfenschaft hiezu. Könnte man Eicher Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Veruntreuung oder Mittäterschaft vorwerfen, so wäre er deshalb gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gleichwohl am Orte der Hehlerei zu verfolgen (
BGE 95 IV 40
Erw. 2).
Art. 349 StGB
könnte nicht zur Folge haben, dass das schwerste Verbrechen, die Hehlerei, dem Gerichtsstand der Veruntreuung unterstände. Eine Abweichung von diesem Grundsatz gestützt auf
Art. 263 BStP
würde sich im vorliegenden Falle umso weniger rechtfertigen, als die Untersuchung in Balsthal weitgehend abgeschlossen und jene in Glarus noch in keiner Weise gefördert worden ist. Ob nicht gegenteils Bracher ebenfalls im Kanton Glarus zu verfolgen wäre, kann offen bleiben, denn dies wird weder vom gesuchstellenden Verhöramt noch vom Untersuchungsrichter von Balsthal verlangt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Glarus werden zuständig erklärt, Albert Eicher für die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0d44a45-a41e-4877-91f6-8a11692c6ba0 | Urteilskopf
107 Ia 77
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1981 i.S. H. Bereuter AG gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Standes Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Anfechtung eines kantonalen Richtplanes (Zürcher Gesamtplan).
1. Behördenverbindlichkeit des Zürcher Gesamtplanes (E. 1).
2. Keine hinreichenden Gründe, den Gesamtplan hinsichtlich der Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkungen gleichzustellen (E. 2a). Da der Gesamtplan seine Festlegungen weder in parzellenscharfer noch abschliessender Weise trifft, hätte seine Anfechtung vielfach hypothetischen Charakter (E. 2b). Vergleich der Richtplanung gemäss dem zürcherischen Planungs- und Baugesetz mit jener nach dem eidg. RPG (E. 2c).
3. Im Rechtsschutzverfahren, das den betroffenen Grundeigentümern gegenüber den nachfolgenden Nutzungsplänen sowie gegen die Anordnung von Planungszonen oder gegen Verfügungen über bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen zur Verfügung steht, können auch die Anweisungen des Richtplanes überprüft werden, falls geltend gemacht wird, diese verletzten verfassungsmässige Rechte der Betroffenen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 107 Ia 77 S. 78
Der § 28 des zürcherischen Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz, PBG) bestimmt:
"Der kantonale Gesamtplan ordnet in den Grundzügen die Nutzung des Bodens und die Besiedlung im Kanton.
BGE 107 Ia 77 S. 79
Er scheidet in erster Linie das für die künftige Bevölkerungs- und Wirtschaftsentwicklung des Kantons benötigte Siedlungs- und Bauentwicklungsgebiet und das nicht zu besiedelnde Gebiet aus; er bezeichnet im Siedlungsgebiet die Baugebiete mit städtischer Überbauung und im nicht zu besiedelnden Gebiet jene Flächen, die dem Land- und Forstwirtschaftsgebiet zugewiesen werden.
Weitere Festlegungen enthält er soweit, als es die Erfüllung der dem Staat zugewiesenen Aufgaben und die Wahrung der staatlichen Interessen erfordern."
Mit Beschluss vom 10. Juli 1978 setzte der Kantonsrat (
§ 29 PBG
) den ersten kantonalen Gesamtplan fest. Im Bericht hiezu (S. 3) führte er zur Richtplanung aus:
"So legt sie z.B. nicht abschliessend fest, wo und auf welche Weise gebaut werden darf; auch die genauen Grenzen der vorgesehenen Siedlungs- bzw. Schutzzonen sowie der Landbedarf für die geplanten Infrastrukturanlagen können ihr nicht entnommen werden. Dies wird erst in der anschliessenden Nutzungsplanung verdeutlicht. Wegen ihrer geringen Planschärfe stellen die Festlegungen der Richtplanung denn auch noch keinen direkten Eingriff ins Privateigentum dar. Dementsprechend ist die Richtplanung erst behördenverbindlich. Die für die Grundeigentümer unmittelbar wirksamen Eigentumsbeschränkungen ergeben sich erst aus der Nutzungsplanung. So kann jedermann gegen die Richtplanung Einwendungen erheben, während gegen die Anordnungen der Nutzungsplanung wie bis anhin nur die in ihren Rechten direkt Betroffenen Rechtsmittel (Rekurs, Beschwerde) ergreifen können."
Diese Ausführungen decken sich mit den Erläuterungen des Regierungsrates in der Weisung zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 zum Planungs- und Baugesetz, wo festgehalten wird, dass sich die Richtpläne nicht an die Grundeigentümer richten; dazu sei ihre Planschärfe zu gering, und sie seien auch noch zu wenig detailliert; die Planungsträger seien deshalb verpflichtet, die Festlegungen der Richtpläne in der Nutzungsplanung in unmittelbar verbindliche Eigentumsbeschränkungen umzuformen (S. 127 f. und 145 oben). Ebenso stellt der beleuchtende Bericht des Regierungsrates zur Volksabstimmung von 7. September 1975 über das PBG fest, dass die Richtpläne für den Grundeigentümer nicht direkt verbindlich seien (S. 138). Damit übereinstimmend sieht das Gesetz gegen den Gesamtplan kein kantonales Rechtsmittel vor; das als Rechtsbehelf bezeichnete Äusserungsrecht gemäss
§ 34 Abs. 2 PBG
gestattet eine Popularbeschwerde (Weisung S. 134).
Die H. Bereuter AG ist Eigentümerin des 217,77 Aren haltenden Grundstücks Nr. 934 im Ortsteil Kindhausen der Gemeinde Volketswil. Nach ihrer Darstellung kommt diese Parzelle
BGE 107 Ia 77 S. 80
nach dem kantonalen Gesamtplan etwa zur Hälfte ins Siedlungsgebiet und zu rund einem Fünftel ins Landwirtschaftsgebiet zu liegen; im Ausmass von etwa 30% fällt sie in den sog. Anordnungsspielraum. Dessen Bezeichnung bringt die genannte Unschärfe des Richtplanes zum Ausdruck; die Ausschöpfung des Spielraums liegt im Ermessen der Gemeinden, welche die parzellenscharfe Begrenzung der Bauzonen vorzunehmen haben.
Die von der Gemeindeversammlung Volketswil am 13. Februar 1970 beschlossene, aber vom Regierungsrat in den Jahren 1974 und 1978 nicht genehmigte Einzonung der bisher dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesenen Parzelle Nr. 934 ist Gegenstand eines hängigen anderen bundesgerichtlichen Verfahrens, in welchem zu entscheiden sein wird, ob die zur Vermeidung einer Überkapazität verweigerte Genehmigung verfassungsmässige Rechte der Grundeigentümerin verletzt. Mit Bezugnahme auf jenes Beschwerdeverfahren hat die H. Bereuter AG auch den Beschluss des Kantonsrates über die Festsetzung des Gesamtplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, soweit er ihre Parzelle betrifft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978 über die Festsetzung des kantonalen Gesamtplanes ist mit keinem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar. Auch die Beschwerdefrist von 30 Tagen ist eingehalten, da der Beschluss erst am 5. Januar 1979 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert und der Beschwerdeführerin nicht persönlich mitgeteilt worden war. Die Eintretensvoraussetzungen der
Art. 86 Abs. 2 und 89 OG
sind somit erfüllt. Hingegen fragt es sich, ob der beanstandete Gesamtplan überhaupt als anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von
Art. 84 OG
anzusehen ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind nur solche Hoheitsakte anfechtbar, die in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (
BGE 104 Ia 150
E. 1,
BGE 102 Ia 186
E. 2 und 536 E. 1,
BGE 98 Ia 510
E. 1; mit Hinweisen).
Beim Gesamtplan handelt es sich jedoch um einen Richtplan,
BGE 107 Ia 77 S. 81
der nicht für die davon erfassten Grundeigentümer, sondern nur für die Behörden verbindlich ist, d.h. für alle staatlichen und gegebenenfalls auch privatrechtlich konstituierten Organe, welche Planungsaufgaben im weiten Sinne von sog. raumrelevanten Aufgaben zu erfüllen haben (MARTIN LENDI, Raumbedeutsame Pläne, ZSR 1973 I S. 105 ff. und 121; derselbe, Schweiz. Planungsrecht, eine Übersicht, Bericht Nr. 29 zur Orts-, Regional- und Landesplanung, Zürich 1974, S. 30 ff.). Zwar spricht das Zürcher Planungs- und Baugesetz die blosse Behördenverbindlichkeit des Gesamtplanes nicht ausdrücklich aus. Doch ergibt sich diese sowohl aus der Gegenüberstellung der Richtplanung (§§ 18-35) und der allgemein verbindlichen Nutzungsplanung (§§ 36-122 und §§ 218 ff. über Bauvorschriften, insbesondere §§ 233 ff. betr. Baureife und §§ 250 ff. betr. die zulässigen baulichen Grundstücksnutzungen) als auch aus der inhaltlichen und verfahrensmässigen Regelung dieser beiden Planungsinstrumente. die vom Gesetzgeber gewollte bloss behördenverbindliche Natur des Richtplanes geht zudem unmissverständlich hervor aus den Materialien zum PBG (Weisung zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 S. 127 f. und 145), aus deren Hinweis auf das abgelehnte erste eidg. RPG vom 4. Oktober 1974 - das die Behördenverbindlichkeit der Richtpläne ausdrücklich anordnete (Art. 8) und dessen Geltung der Regierungsrat voraussetzte (Weisung S. 115 unten) - sowie aus dem Bericht zum Gesamtplan (vgl. Sachverhaltsdarstellung).
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass dieser Richtplan auf die nachfolgende Planungsphase, nämlich auf Ausarbeitung und Inhalt der das Grundeigentum direkt beschränkenden Nutzungspläne, sehr erhebliche Vorwirkungen ausübt, und es fragt sich, ob nicht deswegen der Gesamtplan - ähnlich wie eine Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkungen (vgl.
BGE 102 Ia 538
E. 1d und
BGE 98 Ia 511
E. 1) - als ein nach
Art. 84 OG
anfechtbarer Hoheitsakt gelten muss. Die Frage kann indessen offen bleiben, da auf die Beschwerde in der Sache selbst, wie sich aus den folgenden Erwägungen (E. 2 und 3) ergibt, auch mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann.
2.
Dass ein Nutzungsplan, der für das Grundeigentum rechtsverbindliche Eigentumsbeschränkungen festlegt, vom betroffenen Grundeigentümer mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 107 Ia 77 S. 82
angefochten werden kann, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts. Da der fragliche Gesamtplan als Richtplan dagegen nur behördenverbindlich ist, können die für die Anfechtung von Nutzungsplänen geltenden Regeln nicht ohne weiteres auf diesen übertragen werden; wohl aber ist das Anliegen, von dem sich jene Praxis leiten liess, auch hier wegleitend, nämlich der Gedanke, einen wirksamen, aber auch der besonderen Natur und Funktion des Planes Rechnung tragenden Verfassungsrechtsschutz zu gewährleisten. Es fragt sich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang wegen der mittelbaren Auswirkungen des Richtplanes, wie er in der Ausgestaltung des Zürcher Gesamtplanes vorliegt, die Möglichkeit einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 88 OG
und daher die Legitimation zur Anfechtung des Planes mit staatsrechtlicher Beschwerde anerkannt werden muss. Die Beantwortung der Frage hängt entscheidend davon ab, ob in späteren Rechtsschutzverfahren auch die Verfassungsmässigkeit der Richtplanordnungen überprüft werden kann.
Ihre Legitimation begründet die Beschwerdeführerin vor allem damit, dass die den Gesamtplan bildenden Teilrichtpläne teils Vornutzungs- und sogar effektive Nutzungspläne seien. Der Gesamtplan entfalte also Aussenwirkungen wie eine Verwaltungsverordnung, die mittelbar die Rechtsstellung des Bürgers umschreibe und diesen daher in seinen rechtlich geschützten Interessen treffe. Wegen seiner Festlegungen hinsichtlich der Ausscheidung von Bau-, Nichtbau- und Bauentwicklungsgebiet sowie von Gebieten für Materialausbeutungen und -ablagerungen gehe auch die Gleichstellung des Zürcher PBG mit dem eidg. RPG fehl; dieses verpflichte nur zu einer reinen Richtplanung.
a) Max Imboden hat bereits 1960 in seiner Arbeit über den Plan als verwaltungsrechtliches Institut auf die Parallele der rechtlichen Struktur des reinen Leitplanes zur Verwaltungsverordnung hingewiesen; er sei Ermessensdirektive für die nachgeordnete Planung (in: Staat und Recht, Ausgewählte Schriften und Vorträge, Basel 1971, S. 409 f.). Im Hinblick auf diese für die Behördenverbindlichkeit zutreffende Parallele drängt es sich in der Tat auf zu prüfen, ob die Erwägungen, welche für die Bejahung der Legitimation zur Anfechtung von Verwaltungsverordnungen gelten, auch für die Anfechtung von Richtplänen zutreffen.
BGE 107 Ia 77 S. 83
Wie die dem
BGE 98 Ia 508
ff. zugrundeliegende zürcherische Krankenhausverordnung zeigt, bejaht das Bundesgericht die Legitimation zur Anfechtung von Verwaltungsverordnungen, wenn die Anwendung der in einer derartigen Verordnung enthaltenen Dienstanweisungen nicht mehr den Erlass anfechtbarer Verfügungen voraussetzt. Verhält es sich so, dass die Anwendung von Dienstanweisungen mit Aussenwirkung formlos erfolgt, so muss der Bürger befugt sein, die Verwaltungsverordnung als solche anzufechten, weil sonst seine verfassungsmässigen Rechte im Bereich der Aussenwirkung weitgehend schutzlos blieben (E. 1 S. 511).
Im Unterschied hiezu führt die Richtplanung, die in den Gesamtplänen ihre Festsetzung findet, zur Nutzungsplanung, welche die rechtsverbindlichen Eigentumsbeschränkungen anordnet. Nötigenfalls wird die Ausarbeitung oder Änderung der Nutzungspläne durch Planungszonen gesichert (
§ 346 PBG
). Vor der Rechtskraft der Nutzungspläne erfolgt eine Planauflage, welche den Betroffenen eine Einsprache- und Beschwerdemöglichkeit und volle Überprüfung durch eine oder - wie dies im Falle von Beschwerden gegen einen kommunalen Nutzungsplan im Kanton Zürich zutrifft - zwei Beschwerdeinstanzen sichert (
§ 329 PBG
). Auch in dem in der vorliegenden Beschwerdesache nicht gegebenen Sonderfall der Materialgewinnung und Materialablagerung, für welche keine Anordnung in einem Nutzungsplan ergeht, deren Zulässigkeit vielmehr
§ 308 PBG
abschliessend umschreibt, wird über die Gesuche um Bewilligung derartiger Anlagen regelmässig eine Verfügung erlassen, die auf dem Rekurswege angefochten werden kann.
Die bei Anwendung der Zürcher Krankenhausverordnung gegebene Sachlage, die beim formlosen Vollzug der in ihr enthaltenen Dienstanweisungen dazu führt, dass kein anfechtbarer Verwaltungsakt ergeht, liegt daher im Falle der Gesamtpläne nicht vor. Diese können nicht formlos vollzogen, sondern müssen im Rahmen der Nutzungsplanung in rechtsverbindliche Eigentumsbeschränkungen umgesetzt werden, wobei sie gegebenenfalls vorgängig zu anfechtbaren Massnahmen zur Sicherung des Planungsablaufs Anlass geben oder zu beschwerdefähigen Verfügungen über Baugesuche bzw. Gesuche für die Bewilligung von Anlagen zur Materialgewinnung und -ablagerung führen (s.
§
§ 231 ff. und
§ 308 PBG
). Die Zulassung einer direkten Anfechtung der Beschlüsse über die Gesamtplanfestsetzung
BGE 107 Ia 77 S. 84
könnte somit lediglich damit begründet werden, dass die späteren Anfechtungsmöglichkeiten den Betroffenen keinen hinreichenden Schutz zu gewähren vermöchten (vgl. hiezu nachfolgend E. 3).
b) Der Vergleich der Gesamtpläne mit den Dienstanweisungen einer Verwaltungsverordnung hinkt auch deshalb, weil deren Aussenwirkungen für den Bürger ebenso eindeutig feststehen, wie dies für eine Rechtsverordnung zutrifft. Für die Anordnungen des Gesamtplanes ist das entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht in gleicher Weise der Fall, da diese die Nutzungsplanung keineswegs abschliessend bestimmen. Soweit der Gesamtplan für die Begrenzung der Bauzonen einen Anordnungsspielraum vorsieht, ergibt sich erst aus dem Nutzungsplan, in welchem Ausmass die im Grenzbereich liegenden Grundstücke einer Nichtbauzone zugewiesen werden. Wohl trifft es zu, dass der Grundsatz der Verbindlichkeit der Planungen (
§ 16 PBG
) zur Folge hat, dass ein Eigentümer eines Grundstückes, das gemäss dem Siedlungs- und Landschaftsplan (
§
§ 21-23 PBG
) im Landwirtschaftsgebiet liegt, nicht damit rechnen kann, sein Land werde einer Bauzone zugewiesen. Doch stehen auch in diesem Falle auf Grund des kantonalen Gesamtplanes allein die Eigentumsbeschränkungen, von denen sein Grundstück erfasst wird, noch nicht fest. Diese ergeben sich erst aus der Nutzungsplanung, insbesondere aus den kantonalen und regionalen Nutzungszonen (
§
§ 36 ff. PBG
), wobei ausserdem die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Beschränkungen zu berücksichtigen sind.
Der Grundsatz der Verbindlichkeit der Planungen schliesst sodann nicht jede Abweichung der Nutzungsplanung von den Festsetzungen des Gesamtplanes aus. Sachlich gerechtfertigte Abweichungen sind vielmehr zulässig, wenn sie untergeordneter Natur sind und es als unzumutbar erscheint, vorher die Richtplanung förmlich zu ändern (
§ 16 Abs. 2 PBG
). Im übrigen schliesst der Regierungsrat, wie seinen Hinweisen auf die Auswirkungen von Nutzungsplanänderungen auf die Richtplanung entnommen werden kann (Weisung Nr. 1928, S. 138), die Möglichkeit einer Änderung des Richtplanes als Folge eines in einem Rechtsmittelverfahren ergehenden Entscheides über einen Nutzungsplan nicht aus.
Eine Anfechtung des Gesamtplanes hätte unter diesen Umständen vielfach rein hypothetischen Charakter. Dies zeigt der
BGE 107 Ia 77 S. 85
vorliegende Fall eindrücklich, hält doch der Regierungsrat in seinem Wiedererwägungsentscheid über die Nichtgenehmigung der von der Gemeindeversammlung im Jahre 1970 beschlossenen Einzonung des Grundstücks der Beschwerdeführerin fest, der Gesamtplan stehe einer Einzonung bei der von der Gemeinde vorzunehmenden Anpassung ihres Zonenplanes an die übergeordneten Richtpläne nicht entgegen.
c) An diesem Ergebnis vermag auch die Kritik der Beschwerdeführerin, eine Gleichstellung des PBG mit dem eidg. RPG sei nicht gerechtfertigt, nichts zu ändern. Der Beschwerdeführerin ist freilich darin beizupflichten, dass sich das Zürcher Bau- und Planungsgesetz, wie aus der Weisung des Regierungsrates zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 klar hervorgeht (bes. S. 114 ff.), in ausgeprägter Weise von jener Konzeption leiten liess, die dem vom Volke abgelehnten BG vom 4. Oktober 1974 über die Raumplanung zugrunde lag. Obschon auch diesem Gesetz ein weiter, alle raumrelevanten Entscheidungen und Handlungen umfassender Raumplanungsbegriff zugrunde lag (Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1480), stellte es die Richtplanung vorwiegend in den Dienst, die Nutzungsplanung im Hinblick auf die Schaffung und Sicherung der erwünschten Raumordnung festzulegen. Es geht dies deutlich aus der Zweckumschreibung des Art. 6 sowie der detaillierten Regelung der Teilrichtpläne in den Art. 10 ff. hervor (Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1507 ff.; AUGUSTIN MACHERET, La loi fédérale sur l'aménagement du territoire, in: Mensch und Umwelt, Fribourg 1980, S. 86 f.).
Das nun in Kraft stehende Raumplanungsgesetz vom 22. Juni 1979 stellt die räumliche und zeitliche Koordination der raumwirksamen Tätigkeiten als bundesrechtlich geforderter Mindestinhalt der Richtpläne in den Vordergrund (Art. 8, Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1017; MARTIN LENDI, Richtplanung und Richtpläne in: Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 97 ff.; HANS FLÜCKIGER, Überörtliche Richtplanung nach dem BG über die Raumplanung, Informationsheft 2/80 des Bundesamtes für Raumplanung, S. 24). Doch ist zu beachten, dass das neue Gesetz im Dienste der Erfüllung der Koordinationsaufgabe auch der Sicherung der erwünschten Bodennutzung grösstes Gewicht beimisst, wobei die Richtpläne in diesem Dienst stehen, sollen doch die Kantone als Grundlagen für deren Erstellung in den Grundzügen
BGE 107 Ia 77 S. 86
bestimmen, wie sich ihr Gebiet räumlich entwickeln soll (
Art. 6 RPG
; Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1018). Entsprechend der stärkeren Betonung der Koordinationsfunktion des Richtplans und des Prozesscharakters der Planung liegt freilich das Schwergewicht des Richtplanes auf der Wiedergabe der behördlichen Massnahmen und nicht auf der Darstellung eines zusammenhängenden Zielbildes der erwünschten Raumordnung (EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Der Richtplan nach dem BG über die Raumplanung, Überlegungen, Hinweise, Empfehlungen, Bern 1979, S. 9). Doch genügt hiezu gemäss den Empfehlungen des EJPD ein blosser Text nicht, vielmehr soll der Richtplan in Karte und Text dargestellt werden, wobei die Richtplankarte "Informationen über die Bodennutzungen (z.B. Siedlungsgebiete, Landwirtschaftsgebiete, Schutzgebiete usw.), Infrastrukturanlagen (z.B. Strassen, Bahnen), öffentliche Bauten und den Betrieb von öffentlichen Einrichtungen" enthalten soll (a.a.O. S. 55 ff., S. 59).
Obschon die kartographische Darstellung weniger detailliert ist als bei dem stärker auf die Festlegung der Nutzungspläne ausgerichteten Zürcher Gesamtplan, ist nicht zu verkennen, dass für weite Gebiete und damit die in ihnen gelegenen Grundstücke auch aus dem Richtplantext und -plan im Sinne des geltenden Raumplanungsgesetzes eindeutig hervorgeht, ob sie im Siedlungsgebiet, im Landwirtschaftsgebiet oder in einem Schutzgebiet liegen und daher bei der Nutzungsplanung in eine entsprechende Nutzungszone eingewiesen werden müssen. Die den Empfehlungen des EJPD beigegebenen Beispiele von Richtplankarten belegen das eindrücklich (a.a.O., S. 71 ff.). Das teilweise gewandelte Verständnis der Richtplanung führt daher in bezug auf die Erkennbarkeit des künftigen nutzungsplanmässigen Schicksals zahlreicher Grundstücke zu keinem Unterschied. Desgleichen betont auch das Zürcher Planungs- und Baugesetz die Notwendigkeit der Koordination aller Planungsanstrengungen, deren Sicherung massgebend die Richtplanung dient, sowie den dynamischen Charakter der Raumplanung (Beleuchtender Bericht des Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 7. September 1975, S. 137 ff. und 139 ff.; PBG §§ 8 ff., § 16). Aus den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Unterschieden ergibt sich daher für den Rechtsschutz nicht zwingend eine andere Beurteilung des Zürcher
BGE 107 Ia 77 S. 87
Gesamtplanes als eines erst unter der Geltung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 festgesetzten Richtplanes. Gegen eine unterschiedliche Beurteilung spricht vielmehr die Tatsache, dass sowohl das geltende als auch das abgelehnte Raumplanungsgesetz die Richtpläne lediglich als für die Behörden verbindlich bezeichnet (
Art. 9 RPG
vom 22. Juni 1979 und
Art. 8 RPG
vom 4. Oktober 1974), weshalb bewusst davon abgesehen wurde, die Anfechtung der Richtpläne in einem Rechtsmittelverfahren vorzuschreiben (Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I S. 1021 zu Art. 10 des Entwurfs; Bundesrat Furgler in: Amtl. Bull. N 1979 302 und 324; Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1509). Das Bundesgericht hat sich daher bereits einmal bei der Behandlung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Planungszone gemäss
§ 346 PBG
, die der Sicherung der Anpassung eines Zonenplanes an den Gesamtplan diente, gegen eine unterschiedliche Behandlung des Gesamtplanes in bezug auf die Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde ausgesprochen (
BGE 105 Ia 223
ff., S. 229 E. 2d). An diesem Ergebnis ist grundsätzlich festzuhalten.
3.
Es kann sich daher nur mehr fragen, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Legitimation zur Anfechtung des Gesamtplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde deshalb zu bejahen ist, weil die späteren Anfechtungsmöglichkeiten den Betroffenen im allgemeinen oder der Beschwerdeführerin im besondern keinen hinreichenden Verfassungsrechtsschutz zu gewähren vermöchte. Die Beschwerdeführerin nimmt dies bereits wegen der langen Dauer der Planung an. Auch bejaht sie ein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die Anmeldung von Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung. Sie erachtet namentlich eine Klarstellung als nötig über den Beginn des Fristenlaufs für die Anmeldung der Forderungen und des Zinsenlaufs sowie über den massgebenden Bewertungsstichtag und das in Anspruch zu nehmende Gemeinwesen.
a) Die Beschwerdeführerin begründet ihre Betroffenheit durch den Gesamtplan wegen der langen Dauer der Planung mit dem Hinweis auf die beiden Möglichkeiten, die das Zürcher Planungs- und Baugesetz zur Verhinderung gesamtplanwidriger Bauvorhaben zur Verfügung stellt. Einmal können für genau bezeichnete Gebiete für längstens fünf Jahre Planungszonen festgesetzt werden; soweit nötig, kann die Frist um drei
BGE 107 Ia 77 S. 88
Jahre verlängert werden (
§ 346 PBG
). Diese Regelung entspricht
Art. 27 RPG
. Sodann erlaubt
§ 235 PBG
im Sinne der auch in andern kantonalen Baugesetzen bekannten individuellen befristeten Bausperren (z.B. Basel-Stadt, Hochbautengesetz § 11a) die Ablehnung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife. Dieser Hinderungsgrund fällt dahin, wenn nicht innert fünf Jahren seit seiner rechtskräftigen Geltendmachung die erforderlichen Festlegungen dem ohne allfällige Urnenabstimmung zuständigen Organ beantragt oder bei Zuständigkeit der Baubehörde beschlossen worden sind; bei Nachweis besonderer Umstände gilt eine Frist von acht Jahren. Diese Regelung gilt nicht, wo der betroffene Grundeigentümer selber die Möglichkeit hat, die Festlegung bzw. Änderung der planungsrechtlichen Grundlagen zu verlangen (
§ 235 Abs. 2 PBG
).
aa) Die Anordnung von Planungszonen können die betroffenen Eigentümer mit Beschwerde beim Regierungsrat anfechten (
§ 329 PBG
). Dessen Entscheid kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte an das Bundesgericht weitergezogen werden (
BGE 105 Ia 108
ff. und 223 ff.). Dieses prüft, ob die Eigentumsbeschränkung, zu der die Planungszone führt, durch ein ausreichendes, die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Dient die Planungszone der Sicherung der behördenverbindlichen Anordnungen eines Richtplanes, so trifft dies im allgemeinen zu, wenn ihre Begrenzung mit den Grundzügen der vom Richtplan aufgezeigten räumlichen Entwicklung übereinstimmt. Doch kann der Eigentümer auch geltend machen, der Richtplan widerspreche offensichtlich den Planungsgrundsätzen des Gesetzes, lasse sich nicht mit ernsthaften sachlichen Gründen stützen und sei daher unhaltbar (
BGE 105 Ia 229
E. 2d). Wie der betroffene Eigentümer eine als willkürlich zu bezeichnende, für ihn rechtsverbindliche Nutzungsplananordnung nicht hinnehmen muss, so hat er auch nicht die für ihn ebenfalls rechtsverbindliche Planungszone, deren Anordnung willkürlich ist, zu dulden.
bb) Die Abweisung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife führt ebenfalls zu einer auf kantonaler Ebene letztinstanzlich beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Verfügung (§§ 44 und 47 VRPG). Dessen Entscheid kann wiederum mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht
BGE 107 Ia 77 S. 89
weitergezogen werden, wobei dieses jedenfalls prüfen würde, ob
§ 235 PBG
willkürfrei angewendet wurde.
Die Beschwerdeführerin beanstandet freilich die Regelung von
§ 235 PBG
als zeitlich überdimensioniert. Gegenstand ihrer Beschwerde bildet jedoch nicht eine Anfechtung dieser Bestimmung im Sinne des abstrakten Normenkontrollverfahrens - was möglich gewesen wäre - sondern des Gesamtplanes, soweit er ihr Grundstück betrifft. Sollte die Beschwerdeführerin wirklich der Auffassung sein, die Bausperrewirkung des
§ 235 PBG
sei verfassungswidrig, so kann sie das bei der Anfechtung eines ablehnenden Bauentscheides vorfrageweise geltend machen. Dass es für den Eigentümer unzumutbar wäre, ein Baugesuch einzureichen, um zu einem anfechtbaren Verwaltungsakt zu gelangen, kann nicht angenommen werden. Aufgrund des Gesamtplanes hat er Kenntnis davon, dass sein Grundstück möglicherweise von einer Änderung der in Kraft stehenden planungsrechtlichen Festlegungen betroffen wird. Er kann es daher dabei bewenden lassen, einen anfechtbaren Vorentscheid gemäss den §§ 323 f. PBG einzuholen. Hiezu hat er lediglich die Unterlagen einzureichen, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig sind.
cc) Ist das Grundstück des Beschwerdeführers - wie im vorliegenden Fall - überhaupt noch nicht rechtskräftig eingezont, so scheidet eine Verletzung des Eigentümers in seinen verfassungsmässigen Rechten im Hinblick auf die allenfalls lange Dauer der Planung bereits deshalb aus, weil aus der Eigentumsgarantie grundsätzlich kein Anspruch auf Einzonung eines Grundstückes hergeleitet werden kann (
BGE 102 Ia 336
E. 3c und 433 E. 4b mit Verweisungen) und weil bundesrechtlich eine Überbauung von Grundstücken, die ausserhalb rechtskräftiger Bauzonen liegen, mit anderen als standortgebundenen Bauten durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ausgeschlossen wurde (
BGE 105 Ia 334
E. 3a mit Verweisungen) - eine Regelung, die nun die
Art. 22 und 24 RPG
übernommen haben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist im Hinblick auf diese Rechtslage nicht einzusehen, warum sie durch den behördenverbindlichen Gesamtplan, dessen Darstellung der Einweisung des überwiegenden Teiles ihres Grundstückes in eine Bauzone nicht einmal entgegensteht, eine Rechtsverletzung erleiden soll. Soweit aus dem Gesamtplan hervorgeht, dass ausserhalb
BGE 107 Ia 77 S. 90
rechtskräftiger Bauzonen gelegenes Land auch im Rahmen der Anpassung der bestehenden Zonenplanungen an den Richtplan keiner Bauzone zugewiesen werden sollen, steht seine behördenverbindliche Anordnung mit dem geltenden Bundesrecht in Übereinstimmung.
b) Bei dieser Rechtslage kann auch der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, die Legitimation zur Anfechtung des Gesamtplans sei zu bejahen, weil dadurch verschiedene Fragen klargestellt würden, die sich für die Anmeldung von Entschädigungsforderungen stellen. Erst aufgrund der für den Grundeigentümer rechtsverbindlichen Beschränkungen kann beurteilt werden, ob diese enteignungsähnlich wirken. Soweit etwa der Gesamtplan die Auszonung rechtskräftig eingezonten Landes bedingt (vgl.
BGE 105 Ia 223
ff.), erlaubt erst die endgültige Begrenzung der Bauzone im Nutzungsplan zu beurteilen, ob die Auszonung den Eigentümer besonders schwer trifft, weil sie erschlossenes oder durch ihn erschliessbares, für die Überbauung vorgesehenes und geeignetes Land betrifft (
BGE 106 Ia 373
E. b). Erst der Zeitpunkt der Rechtskraft der Auszonung schafft auch Klarheit über den massgebenden Stichtag für die Anmeldung der Forderung und die Bemessung der Entschädigung sowie den Zinsenlauf und das in Anspruch zu nehmende Gemeinwesen (§ 183bis und § 183ter Zürcher EG-ZGB).
Ebenso kann im Falle der Nichteinzonung von Land, das ausserhalb einer Bauzone oder des vom GKP abgegrenzten Gebietes liegt, erst aufgrund des parzellenscharfen Nutzungsplanes entschieden werden, ob besondere Umstände ausnahmsweise den Tatbestand der materiellen Enteignung als erfüllt ansehen lassen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d;
BGE 106 Ia 189
E. c). Schliesslich kann erst aufgrund der Anordnung einer Planungszone oder der Ablehnung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife beurteilt werden, ob wegen der konkreten Auswirkungen und Dauer des befristeten Bauverbotes allenfalls ein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum oder ein Sonderopfer des betroffenen Eigentümers angenommen werden müsste.
c) Somit kann sich einzig fragen, ob der an den Nutzungsplan anschliessende Rechtsschutz deshalb als ungenügend bezeichnet werden muss, weil sich der einzelne Bürger - wie etwa PETER ROSENSTOCK bemerkt (Mitbestimmung in der Planung, ZBl 74/1973, S. 106 f.) - der Schwierigkeit gegenüber sieht,
BGE 107 Ia 77 S. 91
seine Einwendungen gegen ein zusammenhängendes Ganzes richten zu müssen. Jener Autor wirft deshalb die Frage auf, ob es nicht sinnvoll wäre, die Anfechtung bereits des Richtplanes zuzulassen, weil nur so wirkliche Korrekturen zugunsten schützenswerter Interessen noch möglich seien. Allerdings müsste dann bei jeder Kategorie der Richtpläne für sich geprüft werden, ob eine Anfechtung sinnvoll sei. ROSENSTOCK denkt an Beschwerdemöglichkeiten nach kantonalem Recht, wobei ihm ein Auflageverfahren vorschwebt, wie es bei den Nutzungsplänen durch geführt wird. Denn nur in einem derartigen, vor der Planfestsetzung erfolgenden Verfahren ist es denkbar, grundlegende Sachverhalte, die sich auf den Zusammenhang des Planes als eines Ganzen beziehen, in gleichzeitiger Berücksichtigung der allenfalls notwendigen Planänderungen zu überprüfen.
Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ist demgegenüber stets ein an den kantonalen Festsetzungsbeschluss anschliessendes Verfahren, das sich auf die Auswirkungen des Planes auf die Grundstücke des Beschwerdeführers beschränkt - eine Begrenzung, deren Nachteile schon IMBODEN, (a.a.O., S. 405) aufgezeigt hat. Die Anerkennung der Legitimation der Grundeigentümer zur Anfechtung des Gesamtplans würde die Problematik, dass der Verfassungsrichter die Auswirkungen auf einzelne konkrete Grundstücke zu beurteilen hat, wegen der politischen Tragweite der bei der Richtplanung zu treffenden Entscheide noch verstärken. Mit Recht stellt daher PIERRE MOOR (La participation des administrés dans les procédures d'aménagement du territoire, ZSR 1976 I 161) fest, dass eine richterliche Kontrolle der Richtpläne kaum als möglich erscheint.
Weiter darf die Wirksamkeit des nachträglichen Verfassungsrechtsschutzes nicht unterschätzt werden. Wie das Bundesgericht in
BGE 105 Ia 230
f. E. 2e festgestellt hat, setzt der bewusste Verzicht auf ein Rechtsmittelverfahren gegen die Richtpläne, wie er sowohl dem Zürcher Planungs- und Baugesetz als auch dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz zugrunde liegt, voraus, dass im Rechtsmittelverfahren gegen Nutzungspläne umfassend die Rechtmässigkeit der durch sie begründeten Eigentumsbeschränkung geprüft wird, jedenfalls soweit der von den Planfestsetzungen berührte Einsprecher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dabei sind auch die Anordnungen des Richtplanes zu
BGE 107 Ia 77 S. 92
überprüfen, sofern geltend gemacht wird, sie hätten gesetzes- oder verfassungswidrige Auswirkungen, sodass sich auch die entsprechenden Festsetzungen des Nutzungsplanes nicht halten liessen. Diese Rechtsprechung deckt sich mit der Forderung des Bundesgerichts, dass zur Sicherung eines wirksamen Rechtsschutzes bei der Anfechtung von Nutzungsplänen zur Abklärung der Frage, ob die einem Eigentümer auferlegte Nutzungsbeschränkung gegen
Art. 22ter BV
oder auch nur gegen
Art. 4 BV
verstossen, in einem Entscheid "sämtliche für und gegen die angefochtene Zoneneinteilung sprechenden Argumente und Gesichtspunkte zu berücksichtigen und abzuwägen sind, unbekümmert darum, ob sie das Planungskonzept als solches oder nur die Grenzziehung in einem örtlich beschränkten Bereich betreffen ... Selbst wenn nur eine geringfügige, räumlich beschränkte Änderung des Zonenplanes verlangt wird, ... setzt ein sachgerechter Entscheid regelmässig eine umfassende, allgemeinkonzeptionelle Gesichtspunkte miteinschliessende Prüfung voraus" (
BGE 104 Ia 184
f. E. 2 bb). Im übrigen gerät keineswegs das gesamte Plangefüge aus den Fugen, wenn die Auswirkungen eines Nutzungsplanes auf einzelne Grundstücke als verfassungswidrig anerkannt werden. Es ist durchaus denkbar, dass die Änderung des Nutzungsplanes, die als Folge eines derartigen Entscheides vorgenommen werden muss, im Blick auf das Ganze der Richt- und Nutzungsplanung als von untergeordneter Natur im Sinne von
§ 16 Abs. 2 PBG
zu bezeichnen ist.
Selbst wenn jedoch die Überprüfung der Richtplananordnungen (im Einsprache- und Beschwerdeverfahren gegen den Nutzungsplan bzw. in einem Gesuchsverfahren über eine bewilligungspflichtige Baute oder Anlage) ergibt, dass umfassendere Auswirkungen auf den Richtplan nicht auszuschliessen sind, so müssten die Behörden in Nachachtung des Entscheides die notwendigen Schritte zur Planänderung in die Wege leiten, ohne dass mit der Korrektur der Verfassungswidrigkeit - etwa einer nicht erfolgten Einzonung - zugewartet werden dürfte, bis die Änderungsbeschlüsse ergangen sind. Der erfolgreiche Beschwerdeführer ist daher keineswegs einem Planspiel ohne Ende ausgesetzt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a0d66d99-cc79-4a9c-9637-4204c4a79fd0 | Urteilskopf
94 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1968 i.S. Schneider gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 35 Abs. 7 SVG
,
Art. 8 Abs. 3 VRV
.
1. Wer überholt wird, darf die Geschwindigkeit auch dann nicht erhöhen, wenn er sich auf einer Autobahn oder sonst einer Strasse mit mehreren Fahrstreifen befindet (Erw. 1).
2. Sind die Voraussetzungen zum Überholen gegeben, so ist auch die Voraussetzung für das Verlassen des Fahrstreifens nach
Art. 44 SVG
erfüllt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 94 IV 124 S. 124
A.-
Paula Schneider steuerte am 6. August 1967 nachmittags einen "Austin"-Sportwagen auf der Autobahn von Bern Richtung Oensingen. Vor ihr fuhr ein Wagen der Autobahnpolizei, dessen Führer die Autobahn in Schönbühl verlassen
BGE 94 IV 124 S. 125
wollte und zu diesem Zwecke die Geschwindigkeit gegen die Ausfahrt hin herabsetzte. Als der Polizeiwagen abzweigte, beschleunigte Paula Schneider die Geschwindigkeit auf dem rechten Fahrstreifen, obschon ein anderer Personenwagen soeben im Begriffe war, sie auf dem linken Streifen zu überholen. Der Lenker dieses Fahrzeuges, Eduard Mühlemann, musste daraufhin das Überholmanöver abbrechen und wieder hinter den Sportwagen einbiegen.
B.-
Der Gerichtspräsident von Fraubrunnen verurteilte Paula Schneider am 20. November 1967 wegen Verletzung von
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu einer bei Bewährung nach einem Jahr löschbaren Busse von Fr. 80.-. Er warf ihr vor, die Fahrt während des Überholmanövers Mühlemanns beschleunigt zu haben.
Das Obergericht des Kantons Bern, an das die Verurteilte appellierte, bestätigte am 14. Mai 1968 dieses Urteil.
C.-
Paula Schneider führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Sie macht geltend, das Obergericht habe
Art. 39 und 44 SVG
sowie insbesondere Art. 8 Abs. 3 erster Satz VRV verkannt und
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu Unrecht angewendet.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 Abs. 7 Satz 2 SVG
verbietet dem Fahrer, die Geschwindigkeit zu erhöhen, wenn er überholt wird. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Vorinstanz stellt gestützt auf Zeugenaussagen fest, dass das Fahrzeug Mühlemanns sich bereits auf gleicher Höhe wie der Sportwagen befand, diesem sogar etwas voraus war, als Paula Schneider die Fahrt beschleunigte. Es ist der Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Aussagen denn auch nicht entgangen, dass der nachfolgende Wagen einen Augenblick neben dem ihren auftauchte. Danach kann ihr der Vorwurf aber nicht erspart bleiben, sie habe sich durch Beschleunigung der Geschwindigkeit über das angeführte Verbot des
Art. 35 Abs. 7 SVG
hinweggesetzt. Die Beschwerdeführerin hält dem freilich entgegen, ihre Fahrweise sei nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach
Art. 8 Abs. 3 VRV
zu beurteilen, der dem Fahrer unter Umständen wie den vorliegenden ausrücklich gestatte, rechts an andern Fahrzeugen vorbeizufahren.
BGE 94 IV 124 S. 126
Art. 8 Abs. 3 VRV
bestimmt in der Tat, dass der Fahrer auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen oder beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren darf, wenn sie nicht halten, um Fussgängern den Vortritt zu lassen. Diese Ausführungsvorschrift hat indes keineswegs den allgemeinen Sinn, auf den ihr Wortlaut schliessen liesse. Wie abwegig die Auffassung der Beschwerdeführerin ist, erhellt schon aus den Folgen, die sich daraus ergäben. Dürfte der Fahrer auf allen Strassen mit mehreren Fahrstreifen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren, so würde das bedeuten, dass diese andern Fahrzeuge ihrerseits berechtigt wären, fortlaufend auf dem linken Streifen zu fahren. So verhält es sich jedoch nicht.
Nach
Art. 34 Abs. 1 SVG
muss vielmehr rechts gefahren werden. Dieser Grundregel entsprechend schreibt
Art. 8 Abs. 1 VRV
für den Verkehr auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen vor, dass die Fahrzeugführer, ausser beim Überholen, Einspuren und beim Fahren in parallelen Kolonnen, den äussersten Streifen rechts zu benützen haben. Dem Gebot des Rechtsfahrens entspricht zudem, dass der Führer gemäss
Art. 10 Abs. 2 VRV
nach dem Überholen wieder einzubiegen hat, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr besteht. Diese Regelung gilt, wie der Kassationshof im Falle Despland entschieden hat (
BGE 93 IV 120
), auch für den Verkehr auf Autobahnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das überholte Fahrzeug im Sinne von
Art. 36 Abs. 5 VRV
langsam fährt. Trifft das aber zu, so hat der Überholte auf Strassen mit zwei Fahrstreifen, seien es Autobahnen oder andere Strassen, die Vorschriften des
Art. 35 Abs. 7 SVG
ebenfalls zu beachten. Er muss folglich dem Überholenden die Strasse freigeben und darf, während er überholt wird, seine Geschwindigkeit nicht erhöhen. Das schliesst aus, dass
Art. 8 Abs. 3 VRV
auf Fälle wie den vorliegenden, wo das Fahrzeug auf dem linken Streifen diesen zum Überholen benützte, Anwendung findet.
Diese Bestimmung kann sich vernünftigerweise nur auf Verkehrsverhältnisse beziehen, bei denen das Linksfahren gleich wie beim parallelen Kolonnenverkehr gestattet ist. Das ist vor allem der Fall beim Einspuren. Ein Fahrzeug, das nach links abbiegen will, hat gegen die Strassenmitte zu halten, von zwei Fahrstreifen also den linken zu wählen (
Art. 36 Abs. 1 SVG
, 13 Abs. 1 VRV) und darf von einem nachfolgenden nur noch rechts überholt werden (
Art. 35 Abs. 6 SVG
). Genau besehen
BGE 94 IV 124 S. 127
handelt es sich dabei denn auch nicht um ein eigentliches Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen, sondern um ein ohne Fahrspurwechsel vollzogenes Vorbeifahren an einem nach links eingespurten Fahrzeug.
2.
Für die Auffassung der Beschwerdeführerin, auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen dürfe an Fahrzeugen, die im Überholen begriffen sind, rechts vorbeigefahren werden, lässt sich auch aus
Art. 44 Abs. 1 SVG
nichts ableiten. Dass der Fahrer auf solchen Strassen seinen Streifen nur verlassen darf, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet, heisst nicht, ein Fahrzeug, das einem andern auf dem äussersten Streifen rechts folgt, dürfe dieses überhaupt nicht überholen. Wenn der nötige Raum frei und übersichtlich ist, weder der Gegenverkehr noch nachfolgende Fahrzeuge behindert werden, wie das Gesetz dies für das Überholen verlangt (Art. 34 Abs. 3, 35 Abs. 2), so ist auch die Voraussetzung für das Verlassen des Fahrstreifens nach
Art. 44 SVG
erfüllt, das hintere Fahrzeug folglich berechtigt, das vordere auf dem linken Streifen zu überholen. Dann aber darf der Überholte das Manöver nicht erschweren oder gar verunmöglichen, sondern muss seinerseits die ihm gemäss
Art. 35 Abs. 7 SVG
obliegende Rücksicht walten lassen. Die Verkehrsordnung kann nicht dem nachfolgenden Fahrzeug das Überholen und gleichzeitig dem vordern das Rechtsvorbeifahren am Überholenden gestatten, wäre doch eine solche Konkurrenz von Fahrberechtigungen eine ständige Quelle grosser Gefahren. Dass nach Art. 35 Abs. 3 auch der Überholende auf diejenigen, die er überholt, besonders Rücksicht zu nehmen hat, ändert daran nichts.
Dass Mühlemann seine Absicht, vor ihr wieder einzubiegen, nicht gemäss
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
bekanntgegeben hat, befreit die Beschwerdeführerin nicht. Sie übersieht, dass das Wiedereinbiegen nach dem Überholen nicht angezeigt werden muss (
Art. 10 Abs. 2 Satz 2 VRV
). Ebensowenig hilft ihr, dass sie die Geschwindigkeit wegen des Polizeiwagens herabsetzen musste und Mühlemann sie bei dieser Gelegenheit überholen wollte. Das Rechtsvorbeifahren ist auch dann unzulässig, wenn der Führer die Fahrt vorübergehend verlangsamen muss, gleichviel aus welchem Grunde, und dann wieder die frühere Geschwindigkeit erreichen will. Wollte man es deswegen zulassen, so würde eine mit den Verkehrserfordernissen nicht vereinbare Unsicherheit geschaffen, zumal der Überholende oft nicht wissen
BGE 94 IV 124 S. 128
kann, ob und aus welchem Grunde der zu Überholende vorher schneller gefahren ist. Gewiss steht es diesem unter den allgemeinen Voraussetzungen frei, nachher seinerseits wieder den andern zu überholen. Aber diese voraussichtliche Abfolge gegenseitigen Überholens enthebt ihn nicht der Pflicht, sich zunächst selber an die Vorschriften des
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0de2e7f-b75c-4fba-b311-77e96406daed | Urteilskopf
108 Ia 216
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. September 1982 i.S. Seebach gegen Gemeinderat Affoltern am Albis und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Abbruchbefehl. Verhältnismässigkeit.
Der Befehl für den Abbruch eines ohne Bewilligung errichteten und - wie ausgeführt - nicht bewilligungsfähigen Anbaus ist nicht unverhältnismässig (E. 4b). Dagegen kann gegebenenfalls die Vollstreckung des Abbruchbefehls mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Konflikt geraten, wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Anbau zum Teil als rechtmässig anerkannt werden könnte und der Bauherr ein entsprechend reduziertes Baugesuch stellt (E. 4c). Geht es bei der Projektänderung nicht nur um eine Detailfrage, sondern erfordert sie ein neues Baubewilligungsverfahren, so ist es Sache des Bauherrn, dieses durch Einreichung des reduzierten Gesuchs einzuleiten (E. 4d; Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 108 Ia 216 S. 217
Adolf Seebach errichtete an seinem Zweifamilienhaus ohne Bewilligung einen Anbau. Noch vor der Vollendung ordnete der Gemeinderat Affoltern am Albis die Einstellung der Bauarbeiten und die Beseitigung des Anbaus an. Der Abbruchbefehl wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt. Hiegegen führt Adolf Seebach staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer erachtet die angeordnete Entfernung des streitigen Anbaus als unverhältnismässig. Er wendet sich zunächst gegen den Abbruch als solchen und macht eventuell geltend, in keinem Fall dürfte der gesamte Anbau betroffen werden.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde weder hinsichtlich der Unvereinbarkeit mit den Bauvorschriften noch in Bezug auf die nachgesuchte Ausnahmebewilligung Erfolg haben kann (E. 2 und 3). Damit steht die Vorschriftswidrigkeit des streitigen Anbaus fest. Das bedeutet indessen noch nicht, dass der Anbau abgebrochen werden muss. Vielmehr sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (
BGE 104 Ib 303
E. 5b).
a) Der Beschwerdeführer bestreitet, den Anbau bösgläubig errichtet zu haben. Da er einerseits von der Gemeinde behindert worden sei und andererseits im kantonalen Verfahren in praktisch allen Punkten obsiegt habe, sei es nur verständlich, dass er "den bauordnungsgemässen Bau eben ohne kommunale Bewilligung" erstellt habe. Zudem bestehe ein schutzwürdiges Interesse, die im Anbau befindlichen Heizanlagen zu überdecken.
BGE 108 Ia 216 S. 218
Diese Gründe vermögen zwar das Verhalten des Beschwerdeführers in einem gewissen Sinne zu erklären; sie belegen jedoch in keiner Weise, dass er gutgläubig gehandelt habe. Aus seinem Obsiegen in andern Punkten durfte er nicht schliessen, dass er auch für den streitigen Anbau auf dem Rechtsmittelweg letztlich eine Baubewilligung erhalten werde. Auch war es nicht vertretbar, aus dem Widerstand des Gemeinderates zu folgern, dass er zur Bauausführung berechtigt gewesen sei. Ebensowenig vermochte das Interesse am Schutz der technischen Anlagen das Vorgehen zu rechtfertigen, wäre doch eine provisorische Abdeckung ohne weiteres möglich gewesen. Von gutgläubigem Handeln kann daher keine Rede sein, weshalb der Beschwerdeführer aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
b) Nach neuerer Rechtsprechung kann sich auch ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Er muss es aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (Urteil vom 15. März 1978, veröffentlicht in ZBl 79/1978 S. 393/394).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Abbruchbefehl nicht zu beanstanden, da der fragliche Anbau den materiellen Bauvorschriften widerspricht. Der minimal zulässige Grenzabstand wird um rund einen Meter unterschritten. Von einer bloss geringfügigen Missachtung der Abstandsvorschriften kann nicht gesprochen werden. In dieser Hinsicht verstösst der angeordnete Abbruch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Der Beschwerdeführer sieht jedoch auch darin einen Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass sich der Abbruchbefehl nicht nur auf den als baurechtswidrig festgestellten Teil des streitigen Bauobjektes bezieht, sondern den Anbau als Ganzes erfasst. Zwar hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Anbau "in ganz erheblicher Weise gegen die Bauordnung der Gemeinde Affoltern a.A." verstosse. Schon die Baurekurskommission hatte den Anbau "abgesehen vom unterirdischen Wärmespeicher als nicht bewilligungsfähig und damit eindeutig als polizeiwidrig" bezeichnet. Beide Instanzen hatten sich jedoch darauf
BGE 108 Ia 216 S. 219
beschränkt, die Gesetzwidrigkeit des Anbaus mit der Überschreitung des zulässigen Grenzabstandes zu begründen. Solange nicht feststeht, dass die Abstandsverletzung den einzigen Verstoss gegen die Bauvorschriften darstellt, ist unbestreitbar, dass der Anbau so, wie er unbewilligt besteht und wie ihn der Beschwerdeführer beibehalten will, als Ganzes rechtswidrig ist. Der rechtmässige Zustand wird nur durch dessen Beseitigung erreicht. Daher ist der Abbruchbefehl nicht unverhältnismässig. Die Beschwerde erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als unbegründet; sie ist abzuweisen.
c) Erachtet es der Beschwerdeführer als möglich, den streitigen Anbau durch einen nur teilweisen Abbruch und allfällige weitere Änderungen als materiell baurechtskonform umgestalten zu können, so ist es ihm unbenommen, ein neues, entsprechend geändertes Baugesuch bei der Baubewilligungsbehörde einzureichen. Das hätte unverzüglich zu geschehen, um der Behörde einen Entscheid vor Ablauf der gemäss angefochtenem Urteil gesetzten Frist von 90 Tagen zu ermöglichen. Bestünde das neue Projekt im wesentlichen in einer Verkleinerung des rechtswidrig errichteten Anbaus und könnte es voraussichtlich bewilligt werden, so käme eine vollständige Vollstreckung des streitigen Abbruchbefehls vor einem rechtskräftigen Entscheid über das reduzierte Projekt mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Konflikt. Die Behörde hätte diesfalls die Tunlichkeit einer vollständigen Vollstreckung neu zu bedenken. Es versteht sich jedoch von selbst, dass dies nur dann in Frage käme, wenn das neue Projekt ernsthafte Aussichten auf eine Bewilligung hätte; bloss auf Zeitgewinn ausgerichtete, materiell aussichtslose Eingaben vermöchten einer Vollstreckung des Befehls nicht entgegenzustehen.
d) Im Urteil F. vom 27. Mai 1981 hat das Bundesgericht bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit eines beschränkten Abbruchbefehls unter anderem festgehalten, dass die Baubehörde von Amtes wegen zu untersuchen habe, welche Vorkehren einerseits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zwecks unbedingt notwendig ist. Sie könne zwar dem Verpflichteten Gelegenheit bieten, selbst Vorschläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erwiesen sich diese indessen als ungeeignet, so befreie das die Baubehörde und die gerichtlichen Instanzen nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen Vollstreckungsvorkehren jene auszusuchen, die im genannten Sinne als verhältnismässig gelten dürfen,
BGE 108 Ia 216 S. 220
bzw. eine bereits erlassene Verfügung im Anfechtungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob nicht auch eine weniger einschneidende Massnahme zum Ziel geführt hätte (
BGE 107 Ia 27
/28 E. 3b). Diese Erwägung darf nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall angewendet werden, unterscheidet sich doch jener von diesem in einem wesentlichen Punkt: Dort lag eine rechskräftige Baubewilligung vor; der Beschwerdeführer war in einem Detail von den bewilligten Plänen abgewichen. Die Behörden hatten somit eine einzelne Frage zu beurteilen, die ohne vorherige Durchführung eines vollständig neuen Baubewilligungsverfahrens endgültig entschieden werden konnte. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Baubewilligung überhaupt. Die Frage, ob allenfalls ein Teil des Anbaus als rechtmässig anerkannt und ob auf dessen Beseitigung verzichtet werden könne, lässt sich nur im Baubewilligungsverfahren beurteilen. Die als reduziert gedachte Baute muss von den zuständigen Behörden vollständig neu überprüft werden können. Namentlich darf auch die Möglichkeit der Nachbarn, ihre Rechte zu wahren, nicht eingeschränkt werden. Das aber setzt voraus, dass der Bauherr ein neues Baugesuch stellt und so das Bewilligungsverfahren auslöst. Die generell gehaltene Erwägung im Urteil
BGE 107 Ia 27
ist daher zu präzisieren: Die Behörden haben nur dann von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren erforderlich und geeignet sind, um den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen und nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zwecks notwendig ist, wenn es um eine Einzelfrage geht, die ohne neues Baubewilligungsverfahren entschieden werden kann. Wo jedoch von Grund auf zu prüfen ist, ob allenfalls ein gegenüber der unbewilligten Baute reduziertes Projekt baurechtskonform sein könnte, ist es Sache des Bauherrn, durch Einreichung des Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten. In einem solchen Fall ist daher der Abbruchbefehl für die ganze rechtswidrige Baute nicht unverhältnismässig; gegebenenfalls ist jedoch bei dessen Vollstreckung ein neu eingereichtes Baugesuch im Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Betracht zu ziehen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a0e7aef3-9a85-45d9-a6f6-6e6eb88cb415 | Urteilskopf
112 Ia 398
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 12 novembre 1986 dans la cause 1. Association Vaudoise des Journalistes et consorts et 2. Société anonyme des Editions Domaine public contre Grand Conseil du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Abstrakte Normenkontrolle; Gesetz des Kantons Waadt vom 4. März 1985 betreffend die Änderung des Gesetzes über die Presse vom 14. Dezember 1937: Recht auf Gegendarstellung (Art. 28g bis 28l ZGB) und Recht auf Richtigstellung der kantonalen Behörden.
1. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
Die Art. 28g bis 28l ZGB regeln das Recht auf Gegendarstellung gestützt auf den Schutz der Persönlichkeit abschliessend.
Das Recht auf Richtigstellung, welches gemäss dem neuen Art. 15 des Gesetzes über die Presse den Behörden des Kantons und der Gemeinden zusteht, verstösst nicht gegen Art. 2 ÜbBest. BV, denn es bezieht sich nur auf die falsche Berichterstattung über Tatsachen im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse. Da sein Zweck nicht im Schutz der Persönlichkeit besteht, handelt es sich um öffentliches Recht der Kantone im Sinne von
Art. 6 ZGB
und betrifft somit eine Frage, welche der Bundesgesetzgeber nicht normieren wollte. Art. 15 ist aber eng auszulegen (E. 4). Demgegenüber verletzt der neue Art. 65 des Gesetzes über die Presse Art. 2 ÜbBest. BV, soweit er das Recht auf Richtigstellung auf Radio und Fernsehen ausdehnt (E. 5).
2. Pressefreiheit (
Art. 55 BV
); Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
).
Das Recht auf Richtigstellung gemäss dem neuen Art. 15 des Gesetzes über die Presse liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 6). Da sich das Recht auf alle im Kanton Waadt verbreiteten Informationen bezieht, verletzt es auch nicht die Rechtsgleichheit nach
Art. 4 BV
(E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 112 Ia 398 S. 399
Le 14 décembre 1984, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté deux projets de lois modifiant respectivement la loi du 14 décembre 1937 sur la presse et celle du 30 novembre 1910 d'introduction dans le canton de Vaud du code civil suisse. Ces projets tendaient à l'adaptation de la législation vaudoise au nouveau droit fédéral sur la protection de la personnalité, plus précisément en ce qui concerne le droit de réponse des personnes touchées par des publications de la presse, de la radio ou de la télévision. Les modifications proposées s'inscrivaient par conséquent dans le cadre des art. 28 à 28l introduits dans le code
BGE 112 Ia 398 S. 400
civil par la loi fédérale du 16 décembre 1983 (RO 1984, p. 778), entrée en vigueur le 1er juillet 1985.
En ce qui concerne la loi sur la presse, le projet comportait une refonte complète de son Titre III (art. 14 à 29) intitulé: "Du droit de réponse". En étaient retranchées toutes les dispositions qui régissaient le droit de réponse des particuliers, à l'exception du droit de réponse des héritiers de la personne mise en cause, dont l'art. 16 du projet soulignait la portée. Pour le surplus, l'art. 14 précisait que "les conditions d'exercice des droits de réponse fédéral et cantonal sont celles fixées par le code civil suisse", le droit cantonal réglementant les conditions d'exercice du "droit de réponse cantonal" et le recours au juge prévu à l'
art. 28l CC
. Le projet reprenait, à son art. 15, le droit de réponse que l'ancien droit reconnaissait aux corps constitués, mais sous la forme d'"un droit de rectification" appartenant "aux autorités cantonales et communales ainsi qu'à leurs membres individuellement, pour toute présentation de faits ayant trait à l'exercice de la puissance publique". Enfin, son art. 65 déclarait les art. 14 à 16 et 19 à 25 applicables à tous les médias à caractère périodique visés à l'
art. 28g CC
.
Le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté ce projet le 4 mars 1985. Il en a biffé l'art. 16 relatif au droit de réponse des héritiers pour le motif que cette matière avait été réglée exhaustivement par le législateur fédéral. Il a par contre maintenu le droit de rectification des autorités et de leurs membres, sans toucher aux modalités que le projet du Conseil d'Etat prévoyait pour son exercice.
Agissant par la voie de deux recours de droit public distincts, l'Association Vaudoise des Journalistes (AVJ), Reto Breiter et Gérald Piguet, d'une part, et la Société anonyme des Editions Domaine public, d'autre part, demandent, à eux deux, au Tribunal fédéral d'annuler les art. 14 al. 2, 15, 16, 17, 25 et 65 de la loi vaudoise du 4 mars 1985 modifiant celle du 14 décembre 1937 sur la presse. Ils allèguent des violations des
art. 7 Cst.
cant., 3, 4, 31, 55, 55bis et 64 Cst., 2 Disp. trans.Cst., ainsi que de l'
art. 10 CEDH
.
Le Tribunal fédéral a jugé les deux recours mal fondés en ce qu'ils tendaient à l'annulation des art. 14 al. 2, 15, 16, 17 et 25 de la loi vaudoise du 4 mars 1985 modifiant la loi sur la presse. En revanche, il a partiellement admis le recours de la Société anonyme des Editions Domaine public en tant qu'il concluait à l'annulation de l'art. 65 de cette loi.
BGE 112 Ia 398 S. 401
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(Questions de recevabilité.)
b) (Qualité pour former un recours de droit public contre un arrêté de portée générale; en l'espèce, qualité reconnue à un journaliste, à l'Association Vaudoise des Journalistes et à la S.A. des Editions Domaine public.)
3.
(Etendue et portée du contrôle abstrait des normes. Obligation constitutionnelle du législateur cantonal intervenant dans le domaine des droits fondamentaux de prévenir le mieux possible leur violation ultérieure.)
4.
Le grief essentiel soulevé par les recourants est celui d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Ils reprochent au législateur cantonal d'être intervenu dans un domaine qui, du point de vue matériel, a été réglementé exhaustivement par la Confédération. La Société anonyme des Editions Domaine public se réfère également, à ce propos, à l'
art. 64 Cst.
, qui limite la compétence législative des cantons en leur interdisant notamment d'édicter des prescriptions formelles ou matérielles contredisant le droit privé fédéral ou en compromettant la mise en oeuvre. S'ils le font, ils violent l'art. 2 Disp.trans.Cst.; c'est donc à la lumière des droits publics subjectifs tirés de cette dernière disposition qu'il y a lieu d'examiner le grief ici évoqué (cf.
ATF 110 II 48
consid. c,
ATF 104 Ia 108
consid. 4a).
a) Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (ou de la primauté du droit fédéral), énoncé à l'art. 2 Disp.trans.Cst., veut que le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés. Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés sont en harmonie avec ceux prévus par le droit fédéral (cf.
ATF 109 Ia 67
consid. 2a,
ATF 101 Ia 506
consid. 2b).
BGE 112 Ia 398 S. 402
L'autorité intimée ne conteste pas que le législateur fédéral a - par la novelle du 16 décembre 1983 modifiant l'art. 28 et introduisant les art. 28a à 28l CC - réglementé exhaustivement le droit de réponse en tant que moyen de protection de la personnalité. Elle soutient toutefois que les dispositions critiquées sont d'une autre nature et qu'elle les a adoptées sur la base de la compétence cantonale réservée par l'
art. 6 al. 1 CC
, aux termes duquel les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public.
b) L'institution du droit de réponse est apparue pour la première fois en Suisse à l'art. 36 de la loi vaudoise sur la presse du 26 décembre 1832, disposition inspirée de l'art. 11 de la loi française du 25 mars 1822 sur la répression des délits de presse. Aménagé de façon détaillée aux art. 14 à 29 (Titre III) de la loi sur la presse du 14 décembre 1937, ce droit de réponse cantonal était reconnu à toute personne "nommée ou désignée d'une manière inexacte, offensante ou malveillante", ainsi qu'aux corps constitués (cf. BARRELET, Droit suisse des mass media, Berne 1980, No 613 ss, p. 198 s.). Il s'apparentait à une mesure de nature civile, dont la mise en oeuvre présupposait que le requérant ait été atteint dans sa personnalité, et constituait, au fond, une simple modalité de l'action civile en cessation du trouble dont le requérant aurait aussi bien pu atteindre l'objectif en se fondant sur l'
art. 28 al. 1 CC
(cf.
ATF 107 Ia 282
consid. 4a,
ATF 106 II 92
; PIERRE TERCIER, Le droit de réponse: du droit français au droit suisse, in: Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, p. 424).
La loi fédérale du 16 décembre 1983 a modifié les art. 27 (titre marginal) et 28 CC, les a complétés par les art. 28a à 28l nouveaux, et a modifié l'
art. 49 CO
, cela en vue de renforcer la protection de la personnalité. Après en avoir posé le principe (art. 28), ces dispositions énumèrent les actions à la disposition de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité et en définissent le for (art. 28a et b). Elles déterminent ensuite les conditions auxquelles sont soumises les mesures provisionnelles, la procédure à suivre pour leur prononcé, les modalités de leur exécution et la réparation du préjudice éventuel en résultant (art. 28c à 28f). Dans sa nouvelle teneur, l'
art. 49 CO
assouplit l'action en réparation du tort moral à la disposition de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, dans ce sens qu'il ne lui est plus nécessaire d'établir que l'auteur de l'atteinte a commis une faute particulièrement grave.
BGE 112 Ia 398 S. 403
Parallèlement à l'action en rectification prévue à l'
art. 28a al. 2 CC
, les art. 28g à 28l instituent un droit de réponse ("Gegendarstellungsrecht", "diritto di risposta") en faveur de "celui qui est directement touché dans sa personnalité par la présentation que font des médias à caractère périodique, notamment la presse, la radio et la télévision, de faits qui le concernent". L'art. 28g al. 2 exclut ce droit "en cas de reproduction fidèle des débats publics d'une autorité auxquels la personne touchée a participé". Ce droit de réponse n'a trait qu'à la présentation des faits et il ne présuppose pas l'illicéité de l'atteinte portée à la personnalité (cf. BO CN 1983 II p. 1377, rapport Cotti; BO CE 1983, p. 137, intervention Friedrich). Il n'appartient pas seulement aux particuliers, mais aussi aux personnes morales de droit privé ou de droit public; il protège ainsi également les corporations de droit public - et donc notamment l'Etat - touchées dans leur personnalité (BO CE 1983, p. 137 in fine, intervention Friedrich et p. 135, intervention Binder; Message du Conseil fédéral du 5 mai 1982 concernant la revision du code civil suisse (Protection de la personnalité), FF 1982 II p. 680; cf. PIERRE TERCIER, - Le droit de réponse, précité, p. 428; - Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, No 1370, p. 184; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle 1985, No 635, p. 162).
La loi du 16 décembre 1983 n'a pas fondamentalement remis en cause les règles générales que la jurisprudence avait dégagées des
art. 28 CC
et 49 CO. Elle renforce par contre, en premier lieu, les moyens procéduraux en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, et réglemente, en second lieu, le droit de réponse conçu comme indépendant de toute illicéité de l'acte contesté. La protection nouvelle instituée par le droit de réponse a été justifiée par l'évolution des techniques de communication et d'information, qui ont accru les risques d'atteintes à la personnalité et ont rendu souvent inopérantes les mesures que le juge pouvait ordonner soit à titre provisionnel, soit au terme d'un jugement, sur la base de l'ancien
art. 28 CC
(cf.
ATF 107 Ia 277
ss). Ce développement de la presse écrite et audio-visuelle commande en particulier que la réponse du lésé puisse être diffusée rapidement, sans intervention judiciaire et, toujours indépendamment de la question de l'illicéité de l'atteinte subie, dès le moment où une personne est directement touchée dans ses intérêts personnels (cf. Message précité, p. 666, 670 et 671). Chaque fois
BGE 112 Ia 398 S. 404
que des faits se rapportant à la personnalité telle qu'elle est protégée par le droit sont présentés d'une manière qui ne correspond pas à la version de celui qui est directement touché par cette présentation, ce dernier a le droit d'y répondre sans avoir à démontrer que la déclaration incriminée constitue un acte illicite (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelles, 2e éd., Berne 1986, No 680, p. 177). Une simple allusion qui, dans l'esprit du lecteur, de l'auditeur ou du spectateur, peut se rapporter à la personne concernée fait par conséquent naître le droit de réponse, pour autant que la présentation critiquée se rapporte à des faits (Message précité, p. 696 s.; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., No 689 ss, p. 180; BUCHER, op.cit., No 651 ss, p. 167; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, No 1397 ss, p. 187 ss; REHBINDER, Die Neuordnung des Gegendarstellungsrechts, in: Recht 1985, p. 74). A l'encontre d'un commentaire ou d'un jugement de valeur, l'intéressé ne peut en revanche agir que par la voie de l'action en rectification prévue à l'
art. 28a al. 2 CC
, qui présuppose l'illicéité de l'atteinte portée à sa personnalité.
c) L'entrée en vigueur, le 1er juillet 1985, de ces dispositions a eu pour effet - sous réserve du régime transitoire défini aux art. 1er à 4 Tit.fin. CC - d'abroger le droit de réponse institué dans certaines législations cantonales, telles la loi tessinoise sur la presse du 13 juin 1834 (art. 20), la loi schaffhousoise sur la presse du 15 décembre 1837 (par. 2) ou la loi grisonne contre l'abus de la liberté de presse du 13 juillet 1839 (par. 12) (cf. TERCIER, Le droit de réponse, précité, p. 425 s.). Cela a été plus particulièrement le cas de la réglementation du droit de réponse selon le Titre III de la loi vaudoise sur la presse du 14 décembre 1937 (LVP), tout au moins dans la mesure où les dispositions qui y figuraient concernaient la protection de la personnalité (cf.
ATF 33 I 303
). Le législateur fédéral a en effet entendu régler de manière globale et exhaustive le droit de réponse fondé sur la protection de la personnalité (cf. Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, No 1285 à 1287, p. 173 s.).
Le législateur vaudois l'a compris, qui, dans sa novelle du 4 mars 1985, s'est limité, de ce point de vue, à rappeler que les conditions d'exercice du droit de réponse sont celles fixées par le code civil suisse (art. 14 al. 1), et à réglementer le recours au juge prévu à l'
art. 28l CC
(art. 14 al. 2). Il a manifesté clairement son intention de ne pas empiéter sur la compétence exclusive de la Confédération en biffant, au cours des débats parlementaires, l'art. 16 du projet
BGE 112 Ia 398 S. 405
du Conseil d'Etat qui consacrait un droit de réponse, "aux conditions du droit fédéral, aux héritiers de la personne mise en cause, lorsque celle-ci est décédée après la publication incriminée ou dans les vingt ans qui l'ont précédée" (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud (BGC), 1985, p. 1625 et 1631/1632).
Il a en revanche maintenu le droit de réponse des corps constitués au sens de l'ancien
art. 15 lettre a LVP
, pour en faire un "droit de rectification cantonal". Aux termes de l'art. 15 nouveau LVP, ce droit de rectification "appartient aux autorités cantonales et communales ainsi qu'à leurs membres individuellement pour toute présentation de faits ayant trait à l'exercice de la puissance publique". C'est à cette disposition que s'en prennent essentiellement les recourants.
d) Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat a précisé que la rectification dont parle le droit cantonal concerne exclusivement la présentation de faits relatifs aux affaires publiques et ne relève pas des droits de la personnalité au sens de l'
art. 28g CC
(BGC, p. 1622). La majorité de la commission parlementaire a souligné cette caractéristique en déclarant que la question n'était pas ici celle de l'atteinte à la personnalité, "domaine dans lequel le législateur fédéral a refusé le droit de réponse à des entités - telles que gouvernements et municipalités - qui n'ont pas la jouissance des droits civils", mais que le problème se posait sur le seul plan du droit public des cantons, réservé à l'
art. 6 CC
(BGC, p. 1631). Ce point de vue sur la nature du droit de rectification cantonal n'a, à juste titre, pas été expressément réfuté par la minorité de la commission (cf. BGC, p. 1636 à 1641).
C'est à tort que les recourants contestent cette manière de voir. Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent en effet la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'
art. 6 CC
, aux conditions que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler cette matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 109 Ia 66
consid. 2a,
ATF 101 Ia 505
/506 consid. 2b et les nombreux arrêts cités).
Il ressort de la lettre de l'
art. 15 LVP
- et les travaux préparatoires le confirment - que cette disposition n'a pas pour but la protection de la personnalité des collectivités de droit public, au sens de l'
art. 28 CC
; elle vise uniquement la rectification, par leurs
BGE 112 Ia 398 S. 406
autorités et les membres de celles-ci, d'une présentation erronée de faits ayant trait à l'exercice de la puissance publique, alors même que cette présentation ne porte pas atteinte à la personne de l'autorité, telle que protégée par les
art. 28 ss CC
(cf.
ATF 107 Ia 315
-317, où est soulignée la distinction entre "Richtigstellung" - à quoi tend l'
art. 15 LVP
- et "Gegendarstellung" - ce qu'instituent les art. 28g à 28l CC). Le droit de rectification des autorités relève par conséquent de toute évidence du droit public cantonal réservé par l'
art. 6 CC
et touche à une question que le législateur fédéral n'a nullement voulu réglementer. Les recourants ne démontrent pas en quoi ce droit de rectification éluderait le droit de réponse des art. 28g à 28l CC ou en contredirait le sens ou l'esprit. L'
art. 15 LVP
tend simplement à éviter la diffusion d'informations fausses sur les actes des organes de l'Etat agissant en tant que détenteur de la puissance publique. En cela, il répond à un intérêt public: celui qu'a l'ensemble de la population à une information objective sur les activités étatiques. Quant aux
art. 16 et 17 LVP
, qui règlent les modalités d'exécution du droit de rectification, rien n'indique - et les recourants ne le prétendent d'ailleurs pas - qu'ils puissent heurter, à eux seuls, le principe de la primauté du droit fédéral.
Il résulte de ce qui précède que les
art. 15, 16 et 17 LVP
ne violent pas l'art. 2 Disp.trans.Cst., tout au moins en tant qu'ils instituent et réglementent un droit de rectification en faveur des autorités cantonales et communales à l'égard de la presse écrite.
e) Il sied toutefois de souligner que, dans la mesure où ce droit est reconnu individuellement aux membres des autorités concernées, ceux-ci ne sauraient en user qu'en tant que représentants de l'autorité, et ce uniquement pour rectifier une présentation de faits susceptible d'induire le public en erreur et non pour défendre leur propre réputation ou celle de l'organe qu'ils représentent. Il ne serait en effet pas admissible que les membres d'une autorité cantonale ou communale puissent exiger des organes de presse une rectification pour toute présentation de leurs activités au sein de l'organe auquel ils appartiennent. Leur protection légitime est assurée à ce propos soit par les art. 28g à 28l CC, soit, le cas échéant, par l'
art. 28a al. 2 CC
, soit encore par les dispositions pénales réprimant les atteintes à l'honneur. Cette interprétation restrictive de l'
art. 15 LVP
est seule conforme à l'art. 2 Disp.trans. Cst. Appelé à contrôler la loi vaudoise du 4 mars 1985 dans le cadre de l'
art. 52 al. 3 Tit.fin. CC
, le Conseil
BGE 112 Ia 398 S. 407
fédéral s'est exprimé dans le même sens (JAAC 50/II, No 36, p. 230 s.). A titre d'exemple, il sera loisible à une municipalité ou à l'un de ses membres la représentant en l'occurrence d'inviter un journal à rectifier une information erronée sur le nouveau coefficient d'impôt communal, en se fondant sur l'
art. 15 LVP
. Il ne leur sera en revanche pas possible d'utiliser cette voie pour répondre à des appréciations critiques sur la gestion financière de la commune.
5.
La S.A. des Editions Domaine public attaque également l'
art. 65 LVP
, dont elle conteste la conformité aux
art. 3 et 55bis Cst.
C'est aussi sous l'angle de l'art. 2 Disp.trans.Cst. qu'il y a lieu d'examiner ce grief, les dispositions constitutionnelles invoquées touchant à la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons et ne conférant aucun droit constitutionnel aux citoyens (cf.
ATF 88 I 270
consid. 3,
ATF 72 I 11
). La référence, toute générale, à l'
art. 3 Cst.
n'est au reste d'aucun intérêt spécifique.
L'
art. 65 LVP
prescrit que le droit de rectification des autorités cantonales et communales s'applique à tous les médias à caractère périodique visés à l'
art. 28g CC
. La recourante soutient que cette disposition se heurte à la compétence exclusive que l'
art. 55bis Cst.
confère à la Confédération pour légiférer en matière de radio et de télévision, ainsi que sur d'autres formes de diffusion publique de productions et d'informations au moyen des techniques de télécommunication. En adoptant l'arrêté du 7 octobre 1983 sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (RS 784.45), le législateur fédéral aurait en effet réglé exhaustivement le droit de rectification des autorités, l'autorité de plainte instituée par cet arrêté pouvant être saisie de toutes réclamations relatives à des émissions de radio et de télévision qui ont été transmises par des diffuseurs suisses.
a) C'est à tort que l'autorité intimée conteste la qualité de la S.A. des Editions Domaine public pour soulever ce grief, au motif qu'elle est une société d'édition de la presse écrite. On ne saurait en effet exclure que cette société obtienne un jour une concession pour l'exploitation d'une radio locale, laquelle serait assujettie, en vertu de l'
art. 65 LVP
, au droit de rectification institué à l'art. 15 de cette loi. Son intérêt juridiquement protégé peut aussi se fonder, comme elle le souligne, sur le fait - non contesté - que les articles de son périodique seraient régulièrement repris ou cités, avec indication de leur provenance,
BGE 112 Ia 398 S. 408
dans la revue de presse hebdomadaire et quotidienne de la Radio Suisse Romande.
b) A titre subsidiaire, l'autorité intimée admet que le droit de rectification cantonal n'est pas applicable à la radio et à la télévision. C'est par suite d'une inadvertance que l'
art. 65 LVP
, qui se trouve dans le Titre VII LVP, se serait référé, en ce qui concerne ce droit de rectification, aux médias à caractère périodique mentionnés à l'
art. 28g CC
, sans en retrancher la radio et la télévision. Elle soutient que l'art. 65 ne devrait cependant pas être annulé, parce qu'il se prête à une interprétation conforme à la constitution.
L'
art. 65 LVP
a la teneur suivante:
"Les articles 14, 15, 18 à 25 sont applicables à tous les médias à caractère périodique visés à l'article 28g CC."
La constitutionnalité de cette disposition ne serait guère discutable si elle ne se rapportait qu'aux art. 18 à 24 LVP, qui traitent de la procédure à suivre pour le recours au juge prévu à l'
art. 28l CC
; cette procédure est en effet du ressort des cantons, sous réserve des règles particulières énoncées aux al. 2 à 4 de l'
art. 28l CC
. Tout au plus pourrait-on se demander à quoi servirait ce texte s'il se limitait à déclarer expressément applicables aux organismes visés à l'
art. 28g CC
des règles de procédure édictées précisément pour permettre la mise en oeuvre de cette disposition. Quoi qu'il en soit, l'
art. 65 LVP
ne se rapporte pas seulement aux art. 18 à 24 de cette loi, mais aussi à ses art. 14, 15 et 25, dont les deux derniers traitent du droit de rectification cantonal à l'exclusion du droit de réponse de l'
art. 28g CC
. Force est ainsi de constater qu'aux termes de l'
art. 65 LVP
, le droit de rectification cantonal est applicable à tous les médias à caractère périodique visés par cette disposition du droit fédéral. Or l'
art. 28g CC
ne s'arrête pas à une définition générale des médias à caractère périodique, mais indique, à titre exemplaire, la presse, la radio et la télévision. L'autorité intimée n'étant pas habilitée à interpréter l'
art. 65 LVP
contrairement à son texte clair (cf.
ATF 111 Ia 297
et les références), le droit de rectification cantonal est nécessairement applicable, non seulement à la presse écrite ou à certains moyens de diffusion audio-visuels particuliers, mais également à la radio et à la télévision. Dans cette mesure, il viole l'art. 2 Disp.trans.Cst.
BGE 112 Ia 398 S. 409
En effet, soumettre la radio et la télévision à un droit de rectification des autorités cantonales et communales revient bien à les subordonner à une certaine surveillance de la part de ces autorités. Or la question de la surveillance des sociétés concessionnaires de radio et de télévision - y compris les radios locales - a été résolue dans l'arrêté fédéral déjà cité du 7 octobre 1983, qui a institué, d'une part, une autorité de plainte chargée de statuer "sur les réclamations relatives à des émissions de radio et de télévision qui ont été transmises par des diffuseurs suisses" (art. 1er) et, d'autre part, une autorité de surveillance - le département -, qui examine notamment d'office si les émissions compromettent la sécurité intérieure et extérieure des cantons ainsi que leur ordre constitutionnel (art. 2 al. 1) (cf. SCHÜRMANN, Medienrecht, Berne 1985, p. 136 ss). Il importe peu que cet arrêté ait eu, à l'origine, sa base constitutionnelle à l'art. 36 et non à l'
art. 55bis Cst.
, qui n'a été accepté en votation populaire que le 2 décembre 1984 (FF 1985 I p. 285). L'arrêté du 7 octobre 1983 s'inscrit en effet dans le cadre de la compétence réservée à la Confédération par l'al. 5 de cette dernière disposition constitutionnelle, et il est sans importance que la surveillance fédérale n'aille pas aussi loin qu'irait le droit de rectification cantonal.
Le grief de violation de l'art. 2 Disp.trans.Cst. est ainsi fondé en tant qu'il est dirigé contre l'
art. 65 LVP
. Le recours doit dès lors être admis sur ce point, la disposition critiquée devant être annulée dans sa totalité. Il appartiendra au canton de décider s'il entend maintenir cette disposition en limitant sa portée aux seuls art. 18 à 24 LVP.
6.
Les recourants se plaignent en outre d'une violation de la liberté de la presse, telle qu'elle est garantie par l'
art. 55 Cst.
ainsi que par l'
art. 7 Cst.
cant. (RS 131.231). La S.A. des Editions Domaine public se prévaut également d'une violation de l'
art. 10 CEDH
. Les recours n'exposent toutefois pas en quoi ces normes du droit cantonal et du droit conventionnel comporteraient, en l'occurrence, des garanties supérieures à celles offertes par le droit constitutionnel de la Confédération (cf.
ATF 110 Ia 3
consid. 2a; cf. aussi
ATF 108 Ia 318
consid. 2,
ATF 104 Ia 91
ss consid. 4 et les références). C'est donc sous le seul angle de l'
art. 55 Cst.
qu'il y a lieu d'examiner ce grief.
a) La liberté de la presse est un aspect particulier de la liberté d'opinion, qu'elle concrétise dans le domaine spécifique de la
BGE 112 Ia 398 S. 410
presse (
ATF 107 Ia 280
consid. 2, 49 consid. 3,
ATF 98 Ia 421
consid. 2a). Alors que la liberté d'opinion, garantie implicitement par la constitution fédérale, comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux, la liberté de la presse, garantie expressément par le constituant historique, comporte la possibilité pour le citoyen d'utiliser la presse, c'est-à-dire un produit de l'imprimerie au sens large, pour exprimer sa pensée (
ATF 97 I 896
consid. 4,
ATF 96 I 588
consid. 3a, 592 consid. 6).
Selon les recourants, le droit de rectification cantonal institué à l'
art. 15 LVP
restreindrait cette liberté dans une mesure importante, parce qu'elle engendrerait un effet d'autocensure chez tous ceux qui s'apprêtent à relater, par la voie de la presse, l'activité officielle des autorités cantonales et communales. Cette restriction ne serait pas justifiée par un intérêt public prépondérant et violerait le principe de la proportionnalité, dès lors que les règles de déontologie auxquelles sont soumis les journalistes suffisent à atteindre les buts avoués par les auteurs de la loi attaquée. Ce grief est dénué de pertinence.
b) S'il est vrai que la liberté de la presse est un élément essentiel de la société démocratique, elle n'en est pas pour autant un droit absolu et intangible. Le législateur cantonal peut la restreindre pour des raisons d'intérêt public, après avoir procédé à une pesée sérieuse des intérêts en présence (
ATF 107 Ia 49
consid. 3,
ATF 104 Ia 97
consid. 6,
ATF 98 Ia 63
consid. 7, 96 I 589 consid. 4a).
Tel a été le cas en l'espèce. On a vu (consid. 4d ci-dessus) que l'
art. 15 LVP
a pour but d'éviter que la présentation inexacte de faits ayant trait à l'exercice de la puissance publique dans le canton et dans les communes puisse conduire à une désinformation de l'opinion publique. En cela, il va dans le sens des exigences de la liberté d'information, et ce par le moyen approprié d'une intervention des autorités concernées pour rétablir l'exactitude des faits présentés de manière erronée (cf.
ATF 107 Ia 316
,
ATF 104 Ia 103
/4). Au demeurant, cette institution ne met nullement en cause le droit, qui découle aussi de l'
art. 55 Cst.
, d'un organe de presse de s'abstenir de tout compte rendu au sujet d'une activité d'une collectivité publique (cf. BARRELET, op.cit., No 94, p. 45; - Liberté des médias pour le public? in: La liberté des médias, au service de qui?, Berne 1981, p. 127). En outre, le moyen choisi par le législateur vaudois ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public visé et ne constitue dès lors pas une
BGE 112 Ia 398 S. 411
intervention excessive dans le champ de la liberté de la presse: les modalités techniques de la rectification, telles qu'énoncées aux
art. 16 et 17 LVP
, ne sauraient être qualifiées de déraisonnables, à tout le moins dans le cadre d'un contrôle abstrait de ces normes. Quant à la crainte des recourants d'un usage abusif du droit de rectification cantonal, elle n'est pas fondée, puisque l'
art. 25 LVP
rend applicable, par analogie, à l'exercice du droit de rectification la procédure de recours au juge, prévue à l'
art. 28l CC
en matière de droit de réponse et réglementée aux art. 18 à 24 LVP.
c) Ces considérations conduisent également au rejet du grief tiré d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
, pour autant qu'on puisse suivre la S.A. des Editions Domaine public lorsqu'elle prétend que les dispositions attaquées restreignent ce droit constitutionnel en faisant perdre aux organes de presse concernés une part de leur attractivité.
7.
Les recourants se plaignent enfin d'une violation de l'égalité de traitement. Ils soutiennent, en substance, que les dispositions attaquées ne seraient effectivement applicables qu'à des organes de presse ayant leur siège ou leur domicile dans le canton de Vaud, à l'exclusion de ceux qui sont établis dans les autres cantons, voire à l'étranger, et qui sont aussi diffusés dans le canton de Vaud.
L'argument ne manquerait certes pas d'intérêt si le législateur cantonal avait prescrit que les dispositions attaquées ne s'appliquent qu'aux organes de presse ayant leur siège ou leur domicile dans le canton. Il y aurait alors une discrimination, difficilement soutenable au regard de l'
art. 4 Cst.
, entre ces organes et ceux qui, tout en ayant leur siège ou leur domicile ailleurs que dans le canton de Vaud, y diffuseraient des informations relatives à l'exercice de la puissance publique par les autorités cantonales et communales vaudoises. La différence de siège ou de domicile ne constituerait sans doute pas une particularité justifiant un traitement différencié des organes de presse concernés. Cette question n'a cependant pas à être résolue. Le champ d'application de l'
art. 15 LVP
s'étend en effet, comme c'était le cas de l'ancien art. 15 lettre a, à toute information diffusée dans le canton de Vaud, et cela quel que soit le siège ou le domicile de l'entreprise de médias dont elle émane. Du moins faut-il interpréter ainsi le texte incriminé, en l'absence de dispositions contraires, si l'on veut qu'il soit conforme à l'
art. 4 Cst.
La règle de l'
art. 59 Cst.
n'ayant
BGE 112 Ia 398 S. 412
pas un caractère absolu, rien ne s'oppose à une application au droit de rectification cantonal de la règle de l'ubiquité, les organes de presse qui distribuent leurs produits dans le canton de Vaud étant, à ce titre, soumis à la juridiction de celui-ci (cf. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, No 1050, p. 141). Or, ce qui est décisif pour déterminer si une disposition légale respecte le principe d'égalité, c'est le cercle des personnes auquel elle est applicable. Les problèmes qui peuvent surgir, lors de l'exécution des mesures prises sur la base du texte incriminé, à cause des limites territoriales assignées à la souveraineté cantonale ne sont pas un motif de taxer ce texte d'inconstitutionnel (cf.
ATF 99 Ia 381
consid. b,
ATF 97 I 122
consid. 5a,
ATF 96 I 704
consid. 4b et les arrêts cités). S'il en allait autrement, de nombreuses dispositions du droit public cantonal encourraient le reproche de violer l'égalité de traitement. Il suffit de penser à certaines mesures ou sanctions prévues par le droit public cantonal, par exemple en matière de santé publique, qui s'appliquent à toutes violations de ce droit commises dans le canton concerné, même si ces violations sont le fait de personnes qui n'y sont pas domiciliées et à l'égard desquelles l'exécution des mesures ou des sanctions s'avère parfois aléatoire. A s'en tenir aux règles relatives au droit de rectification cantonal, on devrait par exemple admettre que le par. 136 de la loi zurichoise d'organisation judiciaire du 13 juin 1976, qui confère ce droit aux autorités judiciaires cantonales, serait inégalitaire sous le prétexte qu'un organe de presse domicilié dans un autre canton ou à l'étranger pourrait se refuser à obtempérer à une demande de rectification faite par les autorités zurichoises.
Le grief de violation de l'égalité de traitement est donc manifestement mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a0f4a183-3c6d-4a9f-b9dc-1d8f9834804a | Urteilskopf
91 I 46
9. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1965 i.S. Zedtwitz gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Art. 84 Abs. 2 und
Art. 88 OG
.
1. Wenn eine bundesrechtliche Bestimmung (hier: Art. 18 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 = ANAG) einen kantonalen Entscheid als "endgültig" bezeichnet, so schliesst dies die staatsrechtliche Beschwerde nicht aus.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher ein Ausländer die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung in einem Kanton wegen Verletzung des Internationalen Abkommens von Genf über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 sowie wegen willkürlicher Anwendung des ANAG anficht, kann nicht eingetreten werden, weil
- die Verletzung des Genfer Abkommens gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. c OG
durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden kann
- der Ausländer zur Beschwerdewegen Willkür bei der Anwendung des ANAG nicht legitimiert ist. | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 91 I 46 S. 47
A.-
Der Beschwerdeführer Joachim Ulrich Zedtwitz ist ein schriftenloser Ausländer, den die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes am 14. Juli 1962 als Flüchtling im Sinne des Internationalen Abkommens von Genf über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (AS 1955 S. 443 ff., im folgenden kurz als Genfer Abkommen bezeichnet) anerkannt hat. Am 23. November 1963 stellte er bei den zürcherischen Behörden das Gesuch, ihm und seiner Ehferau für ein Jahr den Aufenthalt in Meilen zu bewilligen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich wies das Gesuch am 18. Dezember 1963 und der Regierungsrat den dagegen erhobenen Rekurs am 1. Mai 1964 gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ab, da der Beschwerdeführer auf Grund des Inhalts eines Briefes, den er am 26. Januar 1963 an eine Frau Harich geschrieben hatte, als ein in der Schweiz unerwünschter Ausländer erscheine.
B.-
Gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates hat Joachim Ulrich Zedtwitz beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er macht geltend, dass der angefochtene Entscheid die Art. 17 und 26 des Genfer Abkommens verletze und auf einer willkürlichen Auslegung und Würdigung des vom Beschwerdeführer verfassten Briefes vom 26. Januar 1963 beruhe.
BGE 91 I 46 S. 48
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das Bundesgericht führte mit dem Bundesrat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage durch (
Art. 96 Abs. 2 OG
). Für dessen Ergebnis wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
... Der Entscheid, durch den dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum Aufenthalt im Kanton Zürich verweigert wird, ist in Anwendung des
Art. 4 ANAG
ergangen. Ein solcher kantonaler Entscheid ist nach
Art. 18 Abs. 1 ANAG
endgültig. Das steht jedoch dem Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht entgegen. Wenn ein eidgenössischer Erlass administrativen Charakters bestimmt, dass ein kantonaler Entscheid endgültig ist, so bedeutet dies nur, dass eine Weiterziehung an eine Bundesbehörde und insbesondere die Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen ist (vgl.
Art. 125 Abs. 1 lit. b und
Art. 126 lit. b OG
). Dagegen bezieht sich eine solche Bestimmung nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder von Staatsverträgen mit dem Ausland (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 338;
BGE 67 I 15
,
BGE 68 I 132
,
BGE 71 I 37
,
BGE 73 I 362
,
BGE 78 I 100
/101 und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Das hat das Bundesgericht wiederholt auch für
Art. 18 Abs. 1 ANAG
festgestellt (nicht veröffentlichte Urteile vom 18. Dezember 1947 i.S. Baillard, vom 28. September 1952 i.S. Feldmühle AG, vom 3. April 1958 i.S. Kleim und vom 3. Mai 1961 i.S. Stucki Erw. 1; am Urteil vom 23. Dezember 1959 i.S. Reinstein, in welchem im Widerspruch zu dieser langjährigen Rechtsprechung, aber ohne Auseinandersetzung mit ihr, angenommen wurde, dass
Art. 18 Abs. 1 ANAG
auch die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesse, kann nicht festgehalten werden). Das Eintreten auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht schon deswegen abgelehnt werden, weil der angefochtene Entscheid nach
Art. 18 Abs. 1 ANAG
endgültig ist. Doch erweist sich die Beschwerde aus anderen Gründen als unzulässig.
a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie eine Verletzung der Genfer Abkommens geltend. Diese Verletzung
BGE 91 I 46 S. 49
kann jedoch gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. c OG
durch Beschwerde beim Bundesrate gerügt werden.
Art. 18 Abs. 1 ANAG
, wonach der angefochtene Entscheid endgültig ist, schliesst nur die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
, d.h. wegen Verletzung des ANAG aus. Dagegen hindert die Endgültigkeit, wie die Justizabteilung in einem Bericht vom 15. Oktober 1957 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1957 Nr. 24) ausgeführt hat, den Bundesrat nicht, den kantonalen Entscheid auf seine Vereinbarkeit mit den in
Art. 125 Abs. 1 lit. c OG
aufgezählten Staatsverträgen zu überprüfen, und zu diesen Staatsverträgen gehört offensichtlich auch das Genfer Abkommen (vgl. Verwaltungsentscheide 1956 Nr. 81, wo der Bundesrat eine gegen eine Aufenthaltsverweigerung erhobene Beschwerde wegen Verletzung des Genfer Abkommens beurteilt hat). Der Bundesrat hat dies im Meinungsaustausch bestätigt und sich bereit erklärt, auf die vorliegende Beschwerde insoweit einzutreten, als damit eine Verletzung des Genfer Abkommens geltend gemacht wird. Kann diese Verletzung aber durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden, so kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde, die ein rein subsidiärer Rechtsbehelf ist, nicht eingetreten werden (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
b) In die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt dagegen die Rüge, der angefochtene Entscheid beruhe aufeiner willkürlichen Auslegung und Würdigung eines Briefes, womit dem Sinne nach eine Verletzung des
Art. 4 BV
geltend gemacht wird. Auf diese Rüge kann indes aus einem andern Grunde nicht eingetreten werden. Zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist der Ausländer nur befugt wegen formeller Rechtsverweigerung und Willkür in Zivil- und Strafsachen oder in Verwaltungsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Art wie überhaupt dort, wo die durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Rechte dem Einzelnen ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit zustehen (vgl.
BGE 38 I 3
Erw. 2,
BGE 40 I 15
Erw. 3,
BGE 41 I 148
,
BGE 48 I 285
Erw. 1,
BGE 74 I 99
Erw. 1 und 361,
BGE 75 I 214
Erw. 2,
BGE 78 I 205
Erw. 1,
BGE 85 I 10
Erw. 2). Wo dagegen, wie bei Anwendung des ANAG, die Staatsangehörigkeit eine wesentliche Rolle spielt und sich der Ausländer nicht, wie der Schweizerbürger, auf ein verfassungsmässiges Recht (
Art. 44 und 45 BV
) berufen kann, steht ihm ein Beschwerderecht gegen einen kantonalen Entscheid auch wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht zu (nicht veröffentlichte Urteile vom 18. Dezember 1947 i.S. Baillard, vom 31. August
BGE 91 I 46 S. 50
1956 i.S. Carli und vom 3. April 1958 i.S. Kleim mit Verweisungen aufweitere Urteile). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde Willkür bei der Anwendung des ANAG gerügt wird, kann daher auf sie mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Akten werden dem Bundesrat überwiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0fdcc00-9bbd-4f1f-aa9a-61210d248696 | Urteilskopf
103 IV 241
66. Extrait de l'arrêt de la Cour pénale fédérale du 14 octobre 1977 en la cause Ministère public de la Confédération c. Adatte et consorts | Regeste
1. Art. 224 bis
Art. 226 StGB
. Sinn und Tragweite dieser Bestimmungen. Bedingungen, unter denen eine Tat gemäss Art. 224 (oder Art. 225) StGB jene gemäss
Art. 226 StGB
konsumiert.
2.
Art. 260 und
Art. 285 Ziff. 2 StGB
. Begriff des Landfriedensbruchs (Art. 260) und des Aufruhrs (Art. 285 Ziff. 2). Diese beiden Bestimmungen können in Idealkonkurrenz stehen. | Erwägungen
ab Seite 242
BGE 103 IV 241 S. 242
Extrait des considérants:
I.1.
Les art. 224 à 226 CP.
Sous le titre général de "crimes ou délits créant un danger collectif", le Code pénal énumère diverses infractions, au nombre desquelles figurent l'emploi, avec dessein délictueux, d'explosifs ou de gaz toxiques (art. 224), l'emploi sans dessein délictueux ou par négligence d'explosifs ou de gaz toxiques (art. 225) et la fabrication, la dissimulation et le transport d'explosifs ou de gaz toxiques (art. 226). Ces trois dispositions ont été reprises de la loi fédérale du 19 décembre 1924 concernant l'emploi délictueux d'explosifs ou de gaz toxiques, qui avait elle-même modifié celle de 1894 (cf. FRANZ STÄMPFLI, Das revidierte Sprengstoffgesetz, dans RPS 38/1925, p. 51 ss; FERDINAND ROMAN BRANDER, Die Sprengstoffdelikte im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1950, p. 21 ss; JÖRG REHBERG, Die Sprengstoffdelikte des schweizerischen Strafgesetzbuches, Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte Kriminalistische Wissenschaft und Praxis, Hambourg, 26/1972, p. 43 ss, 101 ss).
Aux termes de l'
art. 224 al. 1 CP
, "celui qui, intentionnellement et dans un dessein délictueux, aura, au moyen d'explosifs ou de gaz toxiques, exposé à un danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, ou la propriété d'autrui, sera puni de la réclusion". La notion d'explosifs n'est pas définie dans la loi. La doctrine qualifie d'explosif "un composé qui, détonant par l'allumage, le choc ou un autre procédé, produit des effets de destruction" (LOGOZ, Commentaire du CP, partie spéciale, n. 1 ad art. 224, p. 440). THORMANN/VON OVERBECK (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Partie spéciale, n. 1 ad
art. 224 CP
, pp. 264/265), SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 440) et STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale, p. 440) ne donnent pas de l'explosif une définition aussi précise, mais insistent sur le pouvoir destructif des explosifs, en relevant au surplus que cette notion dépend des développements de la technique. On peut relever que le législateur a partagé l'opinion des auteurs précités, lorsqu'il a établi le projet de loi fédérale sur les substances explosibles (FF 1975 II 1301, en particulier 1307). Il relève en effet que les caractéristiques qui ont juridiquement de l'importance sont les propriétés explosives d'une substance et le pouvoir destructif
BGE 103 IV 241 S. 243
qui en résulte. La loi fédérale sur les explosifs, du 25 mars 1977 (FF 1977 I 1349), qui n'est pas encore entrée en vigueur, distingue les matières explosives des engins pyrotechniques. Par matières explosives, elle désigne les explosifs et les moyens d'allumage. Les premiers sont "des composés chimiques purs ou des mélanges de tels composés dont l'explosion peut être provoquée par allumage, par action mécanique ou d'une autre manière et qui, même en quantité relativement faible, sont dangereux en raison de leur pouvoir destructif, soit en charge libre, soit après bourrage" (art. 5). Les seconds "contiennent des substances explosives et servent à la mise à feu d'un explosif" (art. 6).
En l'espèce, les matières explosives détenues ou utilisées par certains des accusés doivent être qualifiées d'explosifs au sens des art. 224 à 226 CP.
L'infraction de l'
art. 224 CP
et celle de l'
art. 225 CP
sont réalisées lorsque l'auteur expose à un danger la vie ou l'intégrité des personnes, ou la propriété d'autrui. La loi vise ici une mise en danger concrète. Celle-ci existe lorsque l'acte rend la lésion non seulement possible, du point de vue objectif, mais encore vraisemblable selon le cours ordinaire des choses (
ATF 97 IV 209
; LOGOZ, n. 2a ad
art. 224 CP
; SCHWANDER, p. 437; cf. également THORMANN/VON OVERBECK, n. 4 in fine ad
art. 223 CP
; REHBERG, op.cit., pp. 44/45). L'existence d'un danger collectif n'est en revanche pas une condition objective de la réalisation des infractions visées aux
art. 224 et 225 CP
(cf. toutefois les réserves de STRATENWERTH, Partie spéciale, p. 415). Le dessein de mettre en danger existe dès que l'auteur connaît le danger et agit malgré tout. Il n'est pas nécessaire qu'il ait voulu la réalisation du danger (cf.
ATF 94 IV 63
).
L'
art. 224 CP
est applicable si l'auteur agit "dans un dessein délictueux". Selon la jurisprudence, le dessein est la volonté d'accomplir une action future ou d'atteindre un certain résultat (
ATF 80 IV 120
). Ainsi, agit dans un dessein délictueux, au sens de la disposition précitée, celui qui, au moyen d'explosifs, entend accomplir une infraction telle qu'une lésion corporelle ou un dommage à la propriété. Le dessein éventuel suffit (cf. l'arrêt précité, p. 120).
L'emploi d'explosifs avec dessein délictueux est puni de la réclusion. Selon l'
art. 224 al. 2 CP
, le juge peut prononcer l'emprisonnement si le délinquant n'a exposé que la propriété
BGE 103 IV 241 S. 244
à un danger de peu d'importance. Il n'a pas cette faculté si la vie ou l'intégrité des personnes a été mise en danger, même de manière insignifiante. L'application de l'
art. 224 al. 2 CP
ne peut être envisagée que si les dommages à la propriété dus à l'emploi d'explosifs sont minimes. Même si cette condition est remplie, le juge n'a pas l'obligation d'accorder le traitement privilégié que prévoit l'
art. 224 al. 2 CP
; il doit tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas. S'il a été fait usage de charges explosives relativement importantes ou multiples, si ces charges ont été lancées à proximité immédiate d'habitations, ou si l'auteur n'a pas pris de précautions particulières, l'application de l'
art. 224 al. 1 CP
peut s'imposer, quand bien même l'explosion n'a pas causé de dommage ou qu'un dommage de peu d'importance.
L'
art. 225 CP
s'applique en cas de mise en danger intentionnelle mais sans dessein délictueux, ou de mise en danger par négligence. Ce qui distingue ainsi le cas visé par l'art. 224 et la première des hypothèses envisagées à l'
art. 225 CP
, c'est la présence ou l'absence de dessein délictueux, même éventuel.
L'
art. 226 CP
réprime la fabrication, la dissimulation et le transport d'explosifs, lorsque l'auteur sait ou doit présumer qu'ils sont destinés à un emploi délictueux. Il n'est pas nécessaire, à cet égard, que l'auteur ait eu une idée précise sur l'emploi délictueux des explosifs (LOGOZ, n. 2 ad
art. 226 CP
; THORMANN/VON OVERBECK, n. 3 ad art. 226; STRATENWERTH, pp. 420/421). Selon l'
art. 226 al. 2 CP
, "celui qui se sera procuré des explosifs, ou qui les aura transmis à autrui, reçus d'autrui, conservés, dissimulés ou transportés, sachant ou devant présumer qu'ils étaient destinés à un emploi délictueux, sera puni de la réclusion ou de l'emprisonnement pour un mois au moins". Le législateur a ainsi érigé en infractions indépendantes des actes préparatoires. La doctrine admet qu'il y a unité d'action lorsque l'auteur reçoit, transporte et dissimule des explosifs, ou les transmet à un tiers (LOGOZ, n. 1 ad art. 226; BRANDER, op. cit., pp. 74/75). Par ailleurs, les infractions visées aux
art. 224 et 225 CP
absorbent l'infraction que constitue la détention, au sens large, d'explosifs (soit l'ensemble des actes visés par l'
art. 226 al. 2 CP
). Ainsi, celui qui se procure de l'explosif, qui le détient puis l'utilise en mettant en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, ou la propriété d'autrui, n'est punissable qu'en vertu
BGE 103 IV 241 S. 245
de l'art. 224 ou de l'
art. 225 CP
. En revanche, s'il remet une partie de cet explosif à un tiers, sachant ou devant présumer que cette matière est destinée à un emploi délictueux, ou s'il en conserve une partie sans l'utiliser, l'art. 226 al. 2 s'applique concurremment (cf. REHBERG, op. cit., p. 104).
Il convient enfin de relever que les
art. 224 et 225 CP
peuvent entrer en concours avec les art. 145 ou 122/123 CP (arrêt de la Cour pénale fédérale du 18 mars 1966 en la cause Ministère public de la Confédération c. Boillat et consorts, consid. 1), si le rapport de causalité naturelle entre l'emploi de l'explosif et la lésion ou le dommage subis est établi.
I.2.
Les
art. 260 et 285 CP
.
a) L'émeute figure au nombre des crimes ou délits contre la paix publique. Aux termes de l'
art. 260 CP
, "celui qui aura pris part à un attroupement formé en public et au cours duquel les violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende".
L'émeute est un délit collectif. Pour qu'elle existe, il ne suffit pas que l'un ou l'autre des participants d'une manifestation par ailleurs paisible commette individuellement des violences; il faut encore que celles-ci apparaissent comme le fait de la foule tout entière. Il y a violence, au sens de la disposition précitée, dès qu'il est fait usage de la force physique. Peu importe, à cet égard, que les dégâts matériels, voire l'atteinte portée aux personnes, soient de peu d'importance. Il faut par ailleurs assimiler au déploiement de la force physique la menace de violence, lorsqu'elle est imminente. Tel est le cas si des signes concrets annoncent l'usage de la force physique ou si l'affrontement n'est évité que parce que les opposants ont cédé devant cette menace. L'
art. 260 CP
vise tous ceux qui ont pris part à l'émeute. Toute personne qui approuve, même tacitement, les violences commises est punissable. Il faut donc déterminer de cas en cas, et en tenant compte de l'ensemble des circonstances, si une personne, qui s'est trouvée sur les lieux de l'émeute, doit ou non être qualifiée de participant (
ATF 99 IV 217
/218).
La rébellion, que réprime l'
art. 285 al. 2 CP
, a certains points communs avec l'émeute. Aux termes de l'
art. 285 al. 1 CP
,
BGE 103 IV 241 S. 246
"celui qui, usant de violence ou de menace, aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte rentrant dans ses fonctions, les aura contraints à faire un tel acte ou se sera livré à des voies de fait sur eux pendant qu'ils y procédaient, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende". Selon l'art. 285 ch. 2 al. 1, "si l'infraction a été commise par une foule ameutée, tous ceux qui ont pris part à l'attroupement seront punis de l'emprisonnement". Enfin, "ceux qui auront commis des violences contre des personnes ou les propriétés seront punis de la réclusion pour trois ans au plus ou de l'emprisonnement pour un mois au moins" (
art. 285 ch. 2 al. 2 CP
).
Les notions de foule ameutée et d'attroupement au sens de l'
art. 260 CP
, de même que celles de participation à une émeute et de participation à une rébellion sont semblables (cf.
ATF 70 IV 220
,
ATF 99 IV 218
). En revanche, il n'est pas nécessaire, pour que l'
art. 285 ch. 2 CP
soit applicable, que l'attroupement se soit formé "en public". Par ailleurs, il convient de souligner que les
art. 260 et 285 CP
ne protègent pas les mêmes biens. La première de ces dispositions a pour but la protection de la paix publique, la deuxième celle de l'autorité publique. "Ainsi, l'émeute est un délit contre la paix publique en général, tandis que c'est contre une autorité ou un fonctionnaire que l'attroupement est dirigé en cas de rébellion commise par une foule ameutée" (LOGOZ, n. 8a ad
art. 285 CP
).
L'
art. 285 ch. 2 al. 2 CP
s'applique aux participants à la rébellion qui ont commis des violences contre "les personnes ou les propriétés". Selon la doctrine dominante, cette disposition vise les personnes et propriétés des fonctionnaires et des membres des autorités (THORMANN/VON OVERBECK, Partie spéciale, n. 18 ad art. 285; HAFTER, Partie spéciale, ch. 4, p. 723; STRATENWERTH, Partie spéciale, p. 588). Pour LOGOZ, en revanche, la question est douteuse (N. 8a ad
art. 285 CP
). Il faut cependant la trancher dans le sens de la doctrine dominante, au regard de la place qu'il convient d'assigner à l'art. 285 ch. 2 al. 2 dans le cadre général de cette disposition visant les "violence et menace contre les fonctionnaires".
Au vu de ce qui précède, la Cour admet que les
art. 260 et 285 CP
peuvent entrer en concours idéal.
BGE 103 IV 241 S. 247
Enfin, les
art. 260 et 285 CP
peuvent être appliqués en concours avec les
art. 122, 123 et 145 CP
, si le lien de causalité naturelle entre l'acte de violence et la lésion ou le dommage subi, par des fonctionnaires ou par des tiers, est établi. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0ffb9e8-66b8-459f-9dfc-b019f3c6096a | Urteilskopf
98 IV 159
31. Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1972 i.S. Voser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
1. Zusammenfassung der geltenden Grundsätze (Erw. 1).
2. Es ist unzulässig, bei einer den Wert von zwei Promille übersteigenden Angetrunkenheit den bedingten Strafvollzug einzig auf Grund des Blutalkoholgehalts auszuschliessen (Erw. 2).
3. Würdigung der gesamten Umstände (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 98 IV 159 S. 159
A.-
Der in Holderbank wohnhafte Hans-Peter Voser hatte am 18. Oktober 1971 beruflich am Zürichsee zu tun. Auf dem Heimweg nahm er in Zürich das Abendessen ein und besuchte anschliessend während mehrerer Stunden verschiedene Wirtschaften im Niederdorf, in denen er hauptsächlich Bier trank. Nach Mitternacht bestieg er sein Motorfahrzeug, das er in der Nähe des Landesmuseums abgestellt hatte, um die Heimfahrt fortzusetzen. Bereits auf dem Limmatplatz in Zürich verlor er die Herrschaft über den Wagen und fuhr auf einen Inselpfosten, wobei Sachschaden entstand und Voser eine Rissquetschwunde am Kopf erlitt. Die Blutprobe ergab, dass er mit einem Alkoholgehalt von 2,4 Gewichtspromille gefahren war.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Voser wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) und Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 31 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG
) zu vier Wochen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.--. Es bewilligte ihm den bedingten Strafvollzug und die bedingt vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister.
BGE 98 IV 159 S. 160
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich legte gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges Berufung ein. Das Obergericht (1. Strafkammer) des Kantons Zürich setzte durch Urteil vom 8. Mai 1972 die Freiheitsstrafe auf21 Tage Gefängnis und die Busse auf Fr. 200.-- fest und verweigerte den bedingten Strafvollzug.
C.-
Voser führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur Zubilligung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, darf angetrunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden. Der Grund dafür liegt zunächst in der jedem Fahrzeuglenker bekannten Tatsache, dass die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt wird, und sodann in der Erkenntnis, dass Motorfahrzeugführer, die unbekümmert um dieses Wissen und trotz häufigen und eindringlichen Warnungen in der Presse, im Radio und Fernsehen in Kauf nehmen, durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblichen Gefahren auszusetzen, in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden muss und auf einen Charakterfehler schliessen lässt. An die Gewähr, die ein nach
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, sind daher aus spezial- und generalpräventiven Gründen auch dann hohe Anforderungen zu stellen, wenn sich der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit zu verantworten hat und sein allgemeiner Leumund und seine bisherige Führung als Motorfahrzeuglenker nicht zu beanstanden sind (
BGE 95 IV 52
Erw. 1/b und 57 Erw. 1,
BGE 96 IV 103
Erw. 1).
Anderseits hat auch im Strassenverkehrsrecht wie überall, wo
Art. 41 StGB
anzuwenden ist, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention massgebend zu sein (
BGE 91 IV 60
Nr. 17). Deshalb darf nicht aus generalpräventiven Überlegungen bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ein derart strenger Masstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der
BGE 98 IV 159 S. 161
bedingte Strafvollzug praktisch zum vorneherein verschlossen bleibt. Unzulässig ist es aber auch, unter den nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausseracht zu lassen, z.B. einseitig nur auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr müssen auch beim Tatbestand der Angetrunkenheit neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinbezogen werden, um auf Grund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete oder nicht (
BGE 95 IV 52
Erw. 1/a und 57 Erw. 1,
BGE 96 IV 104
Erw. 1).
2.
Im angefochtenen Urteil begründet die I. Strafkammer des Obergerichts die Ablehnung des bedingten Strafvollzuges unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (wiedergegeben in SJZ Bd. 68/1972 S. 80) in erster Linie mit ihrer feststehenden Praxis. Nach dieser sei einem Fahrzeuglenker, auch wenn er erstmals wegen Angetrunkenheit vor dem Strafrichter stehe, der bedingte Strafvollzug regelmässig zu verweigern, wenn er mit einem Blutalkoholgehalt von zwei und mehr Gewichtspromille ein Motorfahrzeug geführt habe, obschon er bereits beim Trinken mit der Fahrt habe rechnen müssen. Ausnahmen von dieser Regel könnten selbst dann nicht gemacht werden, wenn keine besonders erschwerenden Tatumstände vorlägen und der Leumund des Täters im wesentlichen ungetrübt sei. Bei einer Alkoholkonzentration von mehr als zwei Promille, also in Fällen schwerer Trunkenheit, dürfe der bedingte Strafvollzug überhaupt nur dann gewährt werden, wenn der Lenker den Entschluss zum Führen eines Motorfahrzeuges erst nachträglich und zwar gestützt auf eine neue, unvorhergesehene Situation gefasst habe, mit deren Eintritt er vor und während des Trinkens nicht gerechnet habe und auch nicht habe rechnen müssen.
Diese Praxis, mag sie auch den Bestrebungen zur Erreichung einer einheitlichen Rechtsprechung entgegenkommen, widerspricht dem Sinn des
Art. 41 StGB
. Zwar verdient der Motorfahrzeugführer, der nach hemmungslosem Alkoholgenuss ein Fahrzeug lenkt, den Vorwurf rücksichtsloser Gesinnung, der im allgemeinen umso begründeter ist, je grösser der Blutalkoholgehalt ist, der dem Vergehen des
Art. 91 Abs. 1 SVG
BGE 98 IV 159 S. 162
zugrundeliegt. Die Höhe der Blutalkoholkonzentration besitzt indessen auf dem Gebiete des bedingten Strafvollzuges nicht das entscheidende Gewicht, das ihr normalerweise bei der Feststellung der Angetrunkenheit zukommt, abgesehen davon, dass die kritische Grenze von 0,8 Promille in Wirklichkeit nur einen Richtwert darstellt und nach unten keine Straffreiheit garantiert (
BGE 90 IV 166
f. Erw. 4). Insbesondere darf nicht einem bestimmten Blutalkoholgehalt die Bedeutung eines Grenzwertes in dem Sinne beigemessen werden, dass die Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafaufschubes ausschliesslich von ihm abhängig gemacht wird. Das Ausmass der Alkoholisierung bildet regelmässig nur einen unter mehreren Tatumständen, und ausser diesen müssen nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auch Vorleben, Leumund und weitere Gegebenheiten, die auf den Charakter des Täters schliessen lassen, mit in Betracht gezogen werden. Wie die Erfahrung lehrt, gibt es Einzelfälle, in denen zufolge besonderer individueller Verhältnisse und Umstände der Schluss gerechtfertigt sein kann, dass sich die Tat trotz schwerer Angetrunkenheit als einmalige Entgleisung erweist und die Täterpersönlichkeit, selbst bei strenger Beurteilung der Bewährungsaussichten, eine günstige Voraussage zulässt. Die Rechtsprechung der Vorinstanz, wonach bei einer den Grenzwert von zwei Promille übersteigenden Angetrunkenheit schon der Blutalkoholgehalt für sich allein, ohne Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Täters und die übrigen Umstände der Tat, den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges nach sich ziehe, stützt sich deshalb auf eine zu schematische und starre Betrachtungsweise, die zu einer unzulässigen Beschränkung des Anwendungsbereiches des
Art. 41 StGB
führt und daher vor dem Gesetze nicht standhält.
3.
Im vorliegenden Falle ist jedoch im Ergebnis dem Entscheid der Vorinstanz beizupflichten.
Der damals 32-jährige Beschwerdeführer hat den Zwischenhalt in Zürich ohne irgendwelche besondere Veranlassung dazu benützt, um im Niederdorf eine "Pintenkehr" zu unternehmen, obschon er beabsichtigte, noch am gleichen Abend im Auto von Zürich nach Holderbank zurückzufahren. Ohne ersichtlichen Grund zechte er während Stunden in verschiedenen Lokalen, bis er schliesslich nach Mitternacht mit einem Blutalkoholgehalt von 2,4 Gewichtspromille, also in einem schweren Rauschzustand, mit seinem Fahrzeug die verhältnismässig lange Heimfahrt
BGE 98 IV 159 S. 163
antrat. Dieser ungewöhnlich masslose, auf blosser Zechlust beruhende Alkoholgenuss und die Bedenkenlosigkeit, mit der sich der Beschwerdeführer über seine völlige Fahruntüchtigkeit hinwegsetzte, worüber er sich schon während des Trinkens Rechenschaft geben musste, offenbaren eine ausgeprägte Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, die einen ernsthaften Charakterfehler erkennen lassen. Diese Beurteilung ist umso begründeter, als der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Zugabe dazu neigt, bereits nach dem Genuss einer geringen Alkoholmenge jedes Mass zu verlieren. Wie er vor Bezirksgericht ferner erklärte, ist es mindestens schon dreimal vorgekommen, dass er nach übermässigem Alkoholkonsum, um nicht angetrunken mit dem Auto nach Hause zu fahren, in einem Hotel übernachtete. Dies tat er aber nicht aus eigenem Antrieb, sondern immer nur auf Veranlassung von Kollegen. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer, wenn er zu trinken beginnt, bei seinem Hang zur Masslosigkeit haltlos wird und nicht imstande ist, von sich aus rechtzeitig Sicherungsvorkehren zu treffen, um zu verhindern, dass er sich betrunken an das Steuer seines Fahrzeuges setzt. Diese im Strafverfahren offenkundig gewordene Charakterschwäche zeigt, dass die Tat nicht einem einmaligen Versagen zuzuschreiben ist, sondern damit gerechnet werden muss, dass sich der Beschwerdeführer in späteren ähnlichen Lagen gleich verhalten wird. Unter diesen Umständen bietet der Beschwerdeführer trotz bisheriger Vorstrafenlosigkeit und gutem Leumund keine Gewähr für künftiges Wohlverhalten. Die Vorinstanz hat daher durch die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0ffc58a-811e-45d2-b0f5-4fbd892dc79e | Urteilskopf
125 II 406
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1999 i.S. H. gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Berufsausübungsbewilligung für Rechtsanwälte mit ausserkantonalem Fähigkeitsausweis; Kostenfreiheit des Zulassungsentscheids (Art. 2 ÜbBest.BV; Art. 4 Abs. 2 Binnenmarktgesetz, BGBM).
Das Zulassungsverfahren des Freizügigkeitskantons muss in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (
Art. 4 Abs. 2 BGBM
). Die Erhebung einer sogenannten Kanzleigebühr von Fr. 50.-- ist mit dem Grundsatz der Kostenfreiheit gemäss Binnenmarktgesetz nicht vereinbar und verstösst gegen Art. 2 ÜbBest.BV. | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 125 II 406 S. 407
Das Obergericht des Kantons Zürich erteilte lic.iur. H. im Jahr 1994 das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf. H. ersuchte die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 5 ÜbBest.BV und
Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02)
um kostenlose Erteilung der Bewilligung zur Ausübung der Advokatur im Kanton Appenzell I.Rh. Die Standeskommission entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 2. März 1999; dabei auferlegte sie H. für die administrativen Umtriebe eine Kanzleigebühr von Fr. 50.--.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. April 1999 beantragte H., den Beschluss der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. aufzuheben, soweit ihm Kosten auferlegt werden. Er rügte, dass in seinem Fall die Gebührenerhebung mit
Art. 4 Abs. 2 BGBM
nicht vereinbar sei und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest.BV verletze. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Standeskommission insofern auf, als damit H. eine Kanzleigebühr von Fr. 50.-- auferlegt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Standeskommission hat den Beschwerdeführer gestützt auf seinen in einem anderen Kanton erworbenen Fähigkeitsausweis zur Berufsausübung als Rechtsanwalt im Kanton Appenzell I.Rh. zugelassen und insofern einen Entscheid über die Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von
Art. 3 BGBM
gefällt. Gemäss
Art. 4 Abs. 1 BGBM
gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
unterliegen.
Art. 4 Abs. 2 BGBM
bestimmt, dass bei Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
die
BGE 125 II 406 S. 408
betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auferlegung einer Kanzleigebühr von Fr. 50.-- im Verfahren über den freien Marktzugang sei mit
Art. 4 Abs. 2 BGBM
nicht vereinbar. Die Standeskommission anerkennt, dass über die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden muss, also gegebenenfalls in Abweichung von kantonalen Vorschriften über die Erhebung von Verwaltungsgebühren. Zulässig sein soll hingegen eine reine Kanzleigebühr für administrative Umtriebe. Streitig ist somit, was unter einem «kostenlosen Verfahren» im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BGBM
zu verstehen ist.
3.
Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang haben (
Art. 1 Abs. 1 BGBM
). Es will unter anderem die berufliche Mobilität erleichtern (
Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM
). Dazu soll jede Person das Recht haben, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (
Art. 2 Abs. 1 BGBM
). Die Regelung von
Art. 4 BGBM
ist auf dem Hintergrund dieser Zielsetzung zu sehen; sie wirkt im Interesse einer erhöhten Mobilität der Wirtschaftssubjekte auf einen Abbau belastender administrativer Verfahren hin (Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz [BBl 1995 I 1213 ff., S. 1266 f.]).
Die Forderung nach einem einfachen, raschen Verfahren über die Zulassung von Anwälten mit ausserkantonalem Patent verpflichtet die Kantone nicht dazu, auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt zu verzichten. Der Kanton kann zwar von einem solchen Verfahren absehen und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber über die Zulassung eben in einem förmlichen Verfahren bzw. mit ausformulierter Verfügung entscheiden (
BGE 125 II 56
E. 5a S. 62 f.). Die vom Kanton getroffene Wahl darf jedoch im Ergebnis den freien Zugang zum kantonalen Markt nicht beeinträchtigen, und es darf für den Marktteilnehmer, da ein kostenloses Verfahren erforderlich ist, keinen Unterschied ausmachen,
BGE 125 II 406 S. 409
ob der Kanton ein eigentliches Bewilligungsverfahren durchführt oder nicht; die durch ein solches Prozedere verursachten Kosten müssen grundsätzlich zu Lasten des Kantons gehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde in der Tat nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem anderen Kanton erbringen will, bei der Überprüfung von Zulassungsbeschränkungen mit der Erhebung von «Verfahrenskosten» irgendwelcher Art rechnen müsste (
BGE 123 I 313
E. 5 S. 323).
Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass die vom Kanton Luzern für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts erhobene «reine Verwaltungsgebühr» von Fr. 250.-- im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BGBM
nicht zulässig war, und zwar selbst dann nicht, wenn die umstrittene Verwaltungsgebühr dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen haben sollte (
BGE 125 II 56
E. 6 S. 64). Dass der Gesetzgeber für jegliches Zulassungsverfahren grundsätzlich und ohne nähere Präzisierung «Kostenlosigkeit» vorschrieb, kann in Berücksichtigung des Gesetzeszweckes nur bedeuten, dass jegliche Art von Kostenerhebung unzulässig sein soll, unabhängig davon, welcher Natur die Gebühr ist und welche Aufwendungen damit beglichen werden sollen. Genauso wenig wie der Kanton Luzern eine «Verwaltungsgebühr» erheben darf, ist der Kanton Appenzell I.Rh. dazu berechtigt, vom ausserkantonalen Anwalt, der auf seinem Kantonsgebiet tätig werden will, die Bezahlung einer «reinen Kanzleigebühr» zu verlangen. Darauf, dass damit tatsächlich gehabter Aufwand («administrative Umtriebe») abgegolten werden soll, kann es, wie erwähnt, gerade nicht ankommen. Es ist auch nicht erheblich, dass die vom Kanton Appenzell I.Rh. erhobene Gebühr niedriger ist als die seinerzeit vom Kanton Luzern erhobene Verwaltungsgebühr; die Gebührenerhebung widerspricht dem Prinzip der Kostenfreiheit so oder so, wäre doch jede Grenzziehung zwischen noch zulässiger und nicht mehr geduldeter Gebührenhöhe willkürlich, wenn das Verfahren eben kostenlos sein soll. Soweit mit dem letzten Satz von Erwägung 5 in
BGE 125 II 56
der Eindruck erweckt worden sein sollte, eine Kostenerhebung in geringem Ausmass sei zulässig, ist klarzustellen, dass dem nicht so ist. Es wurde bloss darauf hingewiesen, dass die Kantone mehrheitlich der neuen Rechtslage bereits Rechnung tragen und die Bewilligung in 16 Kantonen bereits vollumfänglich kostenlos sei, im Kanton Uri eine «Kanzleigebühr» von bloss noch Fr. 20.-- erhoben werde und der Kanton Wallis eine Abgeltung der Auslagen (in der Grössenordnung von weniger als zehn Franken) verlange. Dass die beiden
BGE 125 II 406 S. 410
letztgenannten Kantone damit den Anforderungen von
Art. 4 Abs. 2 BGBM
gerecht würden, sollte damit nicht gesagt werden. Dem gesetzlichen Erfordernis der Kostenlosigkeit wird nur Genüge getan, wenn von der Erhebung jeglicher Kosten - unter welchem Titel auch immer - selbst in geringer Höhe abgesehen wird.
4.
a) Da vorliegend keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die eine Gebührenerhebung trotz grundsätzlicher Kostenfreiheit erlaubten (vgl.
BGE 123 I 313
E. 5 S. 323 f.), dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, die Erhebung der Kanzleigebühr von Fr. 50.-- sei mit
Art. 4 Abs. 2 BGBM
nicht vereinbar und verstosse damit gegen Art. 2 ÜbBest.BV, durch. Die staatsrechtliche Beschwerde ist schon aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es erübrigt sich daher, zu prüfen, ob die Gebührenerhebung gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung verstösst, wie der Beschwerdeführer zusätzlich rügt. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a104ef3a-0927-423d-b530-f4d9fd3845a9 | Urteilskopf
114 II 383
72. Arrêt de la Ire Cour civile du 3 octobre 1988 dans la cause C. contre H. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
; Zulässigkeit der Berufung gegen einen Zwischenentscheid.
In der Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid sind die Voraussetzungen - insbesondere diejenige des Zeit- und Kostenaufwandes eines Beweisverfahrens - darzutun, die gemäss
Art. 50 Abs. 1 OG
ausnahmsweise die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts rechtfertigen. | Erwägungen
ab Seite 383
BGE 114 II 383 S. 383
Considérant en droit:
L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de trois des demandeurs. Selon l'
art. 50 al. 1 OJ
, le recours en réforme n'est recevable que si une décision finale peut être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire soient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
Si la première condition est remplie, le recourant n'établit nullement que la seconde le soit aussi. Il ne fournit aucune
BGE 114 II 383 S. 384
indication tendant à démontrer que l'admission du recours permettrait d'éviter une procédure probatoire si longue et coûteuse que cela justifie un recours immédiat au Tribunal fédéral. Or cela va d'autant moins de soi qu'une procédure, avec instruction sur le fond, a déjà été menée à terme au sujet de la même prétention. Quoi qu'il en soit, il appartient au recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente d'établir la réalisation des conditions justifiant exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'
art. 50 al. 1 OJ
(
ATF 105 II 320
; cf. aussi
ATF 107 II 383
,
ATF 103 II 157
s. consid. 1). A ce défaut, le recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a10d91c7-5ddd-4342-a085-59eb2eb9a25c | Urteilskopf
140 II 437
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Schweizerischer Heimatschutz, Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz ZVH, Baukommission Rüschlikon und Baudirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_803/2013 vom 14. August 2014 | Regeste
Ausnahmebewilligung für die Erstellung einer zonenkonformen, aber nicht standortgebundenen Baute im Gewässerraum des Zürichsees (
Art. 36a GSchG
;
Art. 41b und 41c GSchV
).
Die streitige Bauparzelle liegt im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Das Seeufer ist durch eine Mauer hart verbaut und mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Trotz eines rund 100 m langen Grünstreifens zwischen den Seebauten und der Seestrasse ist daher von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen (E. 5).
Prüfung, ob der beantragten Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen; dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus (E. 6).
Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu; die Ausnahmebewilligung darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht negativ präjudizieren (E. 6.2).
Es liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, die Bewilligung mit Auflagen und Bedingungen zu erteilen, um eine landschaftsverträgliche Überbauung, den Zugang der Öffentlichkeit und eine naturnahe Bepflanzung sicherzustellen (E. 6.3). Rückweisung zur Prüfung derartiger Nebenbestimmungen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 140 II 437 S. 438
A.
A. und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. h an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (
BGE 139 II 470
).
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen
BGE 140 II 437 S. 439
Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft (A. und Mitbeteiligte) erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs des SHS gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20)
verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (
Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG
).
2.1
Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
BGE 140 II 437 S. 440
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), und wird erhöht, soweit dies aus den in
Art. 41b Abs. 2 GSchV
genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht], S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (
Art. 41b Abs. 3 GSchV
).
2.2
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (
Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV
). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV
bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9,5 bis 12,5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. (...)
[Zum Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von
Art. 41a Abs. 4,
Art. 41b Abs. 3 und
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
in Materialien, Literatur und Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des BAFU in Zusammenarbeit mit den Kantonen vom 18. Januar 2013 vgl.
BGE 140 II 428
E. 3 S. 432].
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo
BGE 140 II 437 S. 441
ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien weitgehend unüberbaut; auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil
BGE 139 II 415
E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1
[Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführer: Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse auch die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche umfassen. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten.]
4.2
[Zusammenfassung der Standpunkte der Beschwerdegegner: Kantone und Gemeinden seien verpflichtet, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
[SR 700]). Grosse landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee. Die Konzessionen für die bestehenden Seebauten seien befristet; nach Ablauf der Frist müssten die Bauten beseitigt und das Seeufer revitalisiert werden.]
4.3
Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 139 II 470
verändert habe. Bisher habe die Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. (...) Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
BGE 140 II 437 S. 442
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S. von
Art. 41c Abs. 1 GSchV
zu qualifizieren sei. (...) Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich
nicht
um dicht überbautes Gebiet handelt. (...) Nach dem planerischen Willen sei (...) die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen (...). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4
Das BAFU (...) verneint (...) das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. (...) Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering. (...) Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. (...) Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (...). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. (...) Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (...). Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (
BGE 140 II 428
E. 7 S. 434). Es war daher Aufgabe des
BGE 140 II 437 S. 443
Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1
Das Bundesgericht ging in
BGE 140 II 428
E. 8 S. 435 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in
Art. 41c Abs. 1 GSchV
verwendet, sondern auch in
Art. 41a Abs. 4 und
Art. 41b Abs. 3 GSchV
, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. k-l) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2
[Abweisung des Antrags auf Durchführung eines Augenscheins.]
5.3
Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-)Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
BGE 140 II 437 S. 444
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4
Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059).
Im
BGE 140 II 428
(E. 8.1 S. 436) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S. von
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 II 470
E. 4.5 S. 484).
BGE 140 II 437 S. 445
6.1
Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2
Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (
Art. 41a Abs. 3 lit. b und
Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV
). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (
Art. 41d GSchV
).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 GSchV
darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3
Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
BGE 140 II 437 S. 446
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl.
Art. 37 Abs. 2 GSchG
; Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451];
Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV
und Erläuternder Bericht, S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die sie sich zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten. (...) | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a10ddf4a-9737-4e4d-8d35-2be87726bf42 | Urteilskopf
80 II 138
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1954 i.S. Verband Schweiz. Bücherexperten gegen Fidueia SA | Regeste
Namensrecht, Firmenrecht.
Art. 29 ZGB
, 944, 950 Abs. 2 OR.
Namensanmassung durch Verwendung des Hauptbestandteils einer Firma als Titel einer Verbandszeitschrift.
Zulässigkeit der Firma "Fiducia SA" unter den Gesichtspunkten des sprachlichen Gemeingutes, der Sachbezeichnung, des Täuschungs- und des Reklameverbotes (Erw. 2).
Rechtliches Interesse an der Namensschutzklage bei Verwechslungsgefahr; Vorliegen einer solchen (Erw. 3).
Urteilspublikation als Massnahme zur Beseitigung der Störung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 80 II 138 S. 138
A.-
Im Handelsregister von Genf ist seit 1924 die Firma Fiducia S. A. eingetragen, die nach ihren Statuten u.a. auch das Treuhandgeschäft betreibt.
Der Verband Schweiz. Bücherexperten (VSB), ein Verein, der den Zusammenschluss der berufstätigen Bücherexperten und Bücherrevisoren und die Vertretung ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Interessen bezweckt, gibt eine Zeitschrift heraus, die seit dem Juli 1951 den Titel "Fiducia" führt.
BGE 80 II 138 S. 139
Die Fiducia S. A. teilte dem VSB im August 1951 mit, der gewählte neue Titel der Zeitschrift verletze ihre Namensrechte. Der VSB bestritt dies. Der zwischen den Parteien geführte Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.-
Die Fiducia S. A. erhob daher gegen den VSB Klage mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte durch die Verwendung des Wortes "Fiducia" als Titel seines Verbandsorgans die Rechte der Klägerin verletzt und dass diese Verwendung des Wortes "Fiducia" widerrechtlich ist;
2. Dem Beklagten sei zu verbieten, das Wort "Fiducia" in irgendeiner Kombination im Titel seines Verbandsorgans zu verwenden;
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin als Schadenersatz Fr. 1.- zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechtes;
4. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten des Beklagten im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie im Verbandsorgan des Beklagten zu veröffentlichen, und der Beklagte sei zu verpflichten, die Publikation in seinem Verbandsorgan vorzunehmen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, schützte dagegen mit Urteil vom 8. September 1953 das Feststellungs-, das Unterlassungs- und das Publikationsbegehren (mit je einmaliger Publikation des Urteils in den im Rechtsbegehren der Klägerin genannten Zeitungen), während es das Schadenersatzbegehren ebenfalls abwies.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte erneut Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an; sie findet sich also mit der Abweisung des Schadenersatzbegehrens ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin erblickt in der Verwendung ihres im Handelsregister eingetragenen Firmanamens, bezw. des darin enthaltenen einzig kennzeichnenden Bestandteils
BGE 80 II 138 S. 140
"Fiducia", durch den Beklagten als Titel seiner Verbandszeitschrift eine Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
.
Die Vorschriften über den Namensschutz gelten in der Tat auch für die juristische Person, also auch für die A.-G.; denn diese ist nach
Art. 53 ZGB
aller Rechte fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie Alter, Geschlecht oder Verwandtschaft voraussetzen. Letzteres ist aber in Bezug auf den Namen nicht der Fall. Die juristische Person kann sich daher gegen die nicht firmenmässige Verwendung ihres Namens durch Dritte unter Berufung auf
Art. 29 Abs. 2 ZGB
zur Wehr setzen (
BGE 76 II 91
). Im weiteren bildet auch die Verwendung eines Namens, und somit auch einer Firma, zur Bezeichnung einer Sache, wie z.B. zur Benennung einer Zeitschrift, einen Fall der Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
(
BGE 44 II 86
; EGGER N. 17 zu
Art. 29 ZGB
).
2.
Ein Schutz der Klage auf Grund von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
setzt in erster Linie voraus, dass die Klägerin ihren Namen, ihre Firma "Fiducia S. A." zu Recht führt. Der Beklagte macht geltend, diese Voraussetzung sei in verschiedener Hinsicht nicht erfüllt.
a) Er behauptet, das Wort "Fiducia" sei einerseits sprachliches Gemeingut vorab der italienischen Sprache, aber auch der andern Landessprachen, das "Vertrauen, Zuversicht" bedeute und durch kein anderes, gleichbedeutendes Wort ersetzt werden könne. Anderseits stelle dieses Wort als juristischer Ausdruck für "Treuhand" eine Sachbezeichnung dar. In beiden Fällen dürfe die Klägerin sich diesen Begriff nicht für ihre Firmenbildung aneignen und damit monopolisieren. Diese beiden Einwendungen sind nicht stichhaltig.
Fiducia ist ein lateinisches Wort, das "Vertrauen" bedeutet, und als solches, nicht als italienisches Wort, wird es von der Klägerin in ihrer Firmabezeichnung wie auch vom Beklagten als Titel seiner Zeitschrift verwendet
BGE 80 II 138 S. 141
und verstanden. Das Letztere geht aus dem Geleitwort der ersten unter dem streitigen Titel erschienenen Nummer der Zeitschrift hervor, wo zu lesen steht, man habe für die Zeitschrift, ihrem Charakter entsprechend, keinen bessern Ausdruck gefunden "als das schöne lateinische Wort FIDUCIA, das auf deutsch Vertrauen heisst" ("ce beau mot de confiance, écrit d'ailleurs en latin"). Als lateinisches, nicht als italienisches Wort werden es sowohl in der Firma der Klägerin als auch insbesondere im Zeitschriftentitel des Beklagten nach der Lebenserfahrung auch die Leser italienischer Zunge auffassen; denn es handelt sich um eine zweisprachige, deutsch und französisch geschriebene Zeitschrift, und von solchen weiss man erfahrungsgemäss in allen Landesgegenden, dass sie - genau wie gesamtschweizerische oder internationale Firmen - zur Überbrückung der sprachlichen Verschiedenheiten mit Vorliebe Ausdrücke der toten, aber überall verständlichen oder doch aussprechbaren lateinischen Sprache verwenden. Der Gebrauch der italienischen Sprache dagegen ist für solche übersprachliche Benennungen nicht üblich, und aus diesem Grunde wird auch der italienisch Sprechende ein lateinisches Wort selbst dort als solches erkennen und auffassen, wo es sich zufällig in der Schreibweise und in gleicher oder veränderter Bedeutung mit einem italienischen Wort deckt.
Da der Beklagte nach seinen eigenen Ausführungen im Geleitwort zum neuen Titel das Wort "Fiducia" als der lateinischen Sprache entnommen bezeichnet hat, ist den unter dem Gesichtspunkt der italienischen Sprache gemachten Ausführungen der Berufung zum vorneherein der Boden entzogen. Abgesehen hievon verhält es sich nicht so, dass durch die Verwendung des Wortes "Fiducia" in der Firma der Klägerin dem Verkehr ein schlechterdings unentbehrlicher Begriff entzogen würde, wie die Berufung behauptet. Fiducia ist im Italienischen keine Sachbezeichnung der in
BGE 64 II 248
und
BGE 70 II 243
erwähnten Art, wie Brot, Schuhe, Kleider, Wolle, Baumwolle und
BGE 80 II 138 S. 142
dergl., sondern blosse Bezeichnung einer nicht einer Sache zukommenden Eigenschaft, eines Vorzuges. Es kann darum auch nicht von einer Monopolisierung - und gar einer rechtsmissbräuchlichen - eines der italienischen Umgangssprache unentbehrlichen sprachlichen Gemeingutes die Rede sein.
Zum zweiten Einwand des Beklagten, Fiducia sei eine juristische Sachbezeichnung, nämlich der in allen Landesteilen verkehrsübliche Begriff für "Treuhand, Treuhandgesellschaft", ist folgendes zu bemerken:
Das lateinische Wort "Fiducia" besagt als juristischer Fachausdruck (entgegen der Berufung) in keiner der drei Landessprachen "Treuhandgesellschaft". Es bedeutet im juristischen Sprachgebrauch auch nicht "Treuhand" in dem umfassenden Sinne, den die Verkehrsauffassung in allen drei Sprachgebieten mit den Worten Treuhand, treuhänderisch oder Treuhänder verbindet (vgl.
BGE 68 I 120
,
BGE 72 I 127
;
BGE 64 I 55
: "Treuhand" in Anführungszeichen;
BGE 64 I 341
: "fiduciaire";
BGE 72 I 125
: "fiduciario, ufficio fiduciario"). "Fiducia" wird im juristischen Sprachgebrauch vielmehr höchstens etwa verwendet für "fiduziarisches Rechtsgeschäft" (so
BGE 72 II 360
Erw. 2), für "rapporto fiduciario, contrat fiduciaire, rapport fiduciaire" (s. PICCARD/THILO/STEINER, Jurist. Wörterbuch I S. 246 f.), oder für die entsprechende fiduziarische Klausel (Treuhandklausel) in derartigen Rechtsgeschäften (vgl. z.B. REGELSBERGER, Pandekten S. 518 f.; GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung in der Schweiz, S. 98). Aber Fiducia ist kein für die schweizerische Rechtssprache unentbehrliches Wort, und es kommt denn auch weder im ZGB noch im OR vor. Die gegenteiligen Ausführungen der Berufung gehen an der Wirklichkeit vorbei.
Überdies hat das Wort "Fiducia" als einziger hervortretender Teil in der Firma einer A.-G. bei den in Betracht kommenden Verkehrskreisen zum vorneherein nicht den Sinn des ursprünglichen, lateinisch-juristischen Fachausdruckes, sondern es hat vielmehr ein firmenrechtliches
BGE 80 II 138 S. 143
Gesicht, nimmt also einen andern Charakter an. Auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise kommt es aber im Firmenrecht bekanntlich an, besonders bei Phantasienamen, bei den einer toten Sprache entnommenen Worten der Firmenbezeichnung. Nicht massgebend ist also, was für ein Sinn vom philologisch-wissenschaftlichen Standpunkt aus einer Bezeichnung zukommt. Damit erweisen sich die in diesem Zusammenhang gegen das vorinstanzliche Urteil erhobenen - übrigens rechtsmissbräuchlichen - Rügen offensichtlichen Versehens als gegenstandslos. In der Firma einer Handelsgesellschaft verwendet - und dies ist der zur Beurteilung stehende Tatbestand - stellt "Fiducia" für das Publikum eine Phantasiebezeichnung dar; denn dieses Wort umschreibt in diesem Zusammenhang nicht eine Sache, einen Sachverhalt oder gar eine bestimmte Berufstätigkeit, auch nicht einen juristischen Begriff, nicht einmal den Gegenstand des unter dieser Firma auftretenden Unternehmens. Hieran vermag nichts zu ändern, dass dieses ursprünglich lateinische Wort den Stamm bildet für verschiedene Haupt- oder Eigenschaftswörter in den schweizerischen Landessprachen und dass von dieser Seite her das Wort Fiducia auch in der Firma einer A.-G. gewisse Vorstellungen vermittelt, welche irgendwie auf Vertrauen oder auf einen Anspruch auf Vertrauenswürdigkeit hindeuten. Das kann zwar unter andern, noch zu prüfenden Gesichtspunkten in Betracht fallen; für die hier allein in Frage stehende, vom Beklagten behauptete Monopolisierung eines für den Verkehr unentbehrlichen Begriffes dagegen ist es belanglos. Das Wort Fiducia ist nicht einmal für den beklagten Verband unentbehrlich; er kann seine Zeitschrift ohne Schwierigkeit anders benennen, selbst wenn er dem Titel einen Unterton der genannten Art verleihen oder ihn für die Schweiz übersprachlich gestalten will.
b) Der Beklagte bestreitet die Rechtmässigkeit der klägerischen Firma weiter mit der Behauptung, diese widerspreche den in
Art. 944 und 950 Abs. 2 OR
aufgestellten
BGE 80 II 138 S. 144
allgemeinen Vorschriften für die Firmenbildung. Dieses Vorbringen des Beklagten ist von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung verworfen worden. Soweit sich diese Begründung auf tatsächliche Feststellungen stützt, ist sie für das Bundesgericht bindend; denn jene Feststellungen beruhen nicht auf offensichtlichem Versehen. Dies gilt insbesondere für die von der Vorinstanz auf Grund der Statuten der Klägerin getroffene Feststellung darüber, dass die Klägerin tatsächlich sog. Treuhandgeschäfte (in dem weiten, oben dargelegten Sinne) betreibt, sodass ein Verstoss gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit und das Täuschungsverbot nicht vorliegt.
Ebenso ist die vom Beklagten in der Berufung wieder aufgenommene Behauptung, die klägerische Firma stelle eine unzulässige Reklamebezeichnung dar, von der Vorinstanz zutreffend zurückgewiesen worden. Auch wenn zuzugeben ist, dass die Firma "Fiducia S. A." irgendwie auf die Besorgung von Treuhandgeschäften hinweist und die Vorstellung vermittelt, das Vertrauen spiele dabei eine besondere Rolle, so ist das nicht unzulässig reklamehaft. Es verhält sich dabei nicht anders als bei allen Firmen, die unter Verwendung des Wortes "Treuhand" allein oder in Zusammensetzungen oder in Verbindung mit dem Eigenschaftswort "treuhänderisch", "fiduciaire", "fiduciario" oder unter Verwendung des Wortes "Fides" gebildet sind. Eine offensichtlich unhaltbare und nicht ernst zu nehmende Übertreibung ist die Behauptung des Beklagten, bei der von der Klägerin gewählten Firmabezeichnung müsse jeder, der des Italienischen oder Französischen kundig sei oder den - selten gebrauchten - deutschen Ausdruck "Fiduz" kenne, unweigerlich daran denken, dass diese Firma schlechterdings das Vertrauen verkörpere und dass sie allein Vertrauen verdiene.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Klägerin, soweit ihr Verhältnis zum beklagten Verband in Frage steht, ihre Firma rechtmässig führt. 3. - Im weiteren ist zu prüfen, ob die Klägerin an
BGE 80 II 138 S. 145
der gerichtlichen Feststellung der Namensanmassung durch den Beklagten und an der Untersagung weiterer Verletzung ihres Namensrechtes ein rechtliches Interesse besitzt. Denn mangels eines solchen könnte ihr auch kein Rechtsanspruch im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
zustehen.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass unbefugter Gebrauch der klägerischen Firma dann vorliegt, wenn dieser eine Beeinträchtigung des klägerischen Firmeninhabers in sich schliesst d.h. wenn dessen schutzwürdige Interessen verletzt werden. Hiebei genügt grundsätzlich jedes Interesse, sei es persönlicher, ideeller, vermögensrechtlicher oder geschäftlicher Natur. Der Gesichtspunkt eines höheren Interesses des Beklagten, das jedem Interesse der Klägerin vorzugehen hätte, fällt vorliegend ausser Betracht, da nach den früheren Darlegungen "Fiducia" keine Sachbezeichnung ist und keinen Begriff bedeutet, auf den der Beklagte für die Bezeichnung seiner Zeitschrift angewiesen wäre. Es frägt sich also einzig, ob ein schutzwürdiges Interesse der umschriebenen Art auf Seiten der Klägerin zu bejahen sei.
a) Eine Beeinträchtigung liegt nach Lehre und Rechtsprechung vor, wenn Verwechslungsgefahr besteht; der Nachweis stattgefundener Verwechslung ist nicht erforderlich (
BGE 74 II 235
). Im vorliegenden Falle ist er übrigens erbracht, da eine Postkarte, welche für die Redaktion der Zeitschrift "Fiducia" bestimmt war, durch die Post der Klägerin zugestellt wurde. Der Beklagte wendet ein, dieser Sachverhalt falle nicht in Betracht, weil es sich dabei nicht um eine Verwechslung (und ihr zugrunde liegende falsche Vorstellung oder Gedankenverbindung) der Kundschaft, des Publikums handle, sondern um eine solche der Post. Diese Auffassung des Beklagten ist jedoch unrichtig. Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, gehört auch das Postpersonal zu den beteiligten Verkehrskreisen, auf die bei der Beurteilung der Frage der Verwechslungsgefahr abzustellen ist, und dementsprechend werden Verwechslungen bei der Post
BGE 80 II 138 S. 146
oder bei Behörden als Beweis für Verwechslungsfälle und Verwechslungsgefahr anerkannt (
BGE 61 II 123
,
BGE 73 II 113
; ebenso das deutsche Reichsgericht in RGZiv 108 S. 276). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; denn es ist denkbar, dass der Post auch schwererwiegende Verwechslungen als die hier eingetretene unterlaufen können, indem z.B. Briefpost, die für die Klägerin bestimmt ist, an die Redaktion der Zeitschrift der Beklagten gelangen könnte. Das wäre aber für die Klägerin und deren Kunden unter Umständen höchst unangenehm.
b) Es genügt übrigens, wie festgestellt, schon die blosse Verwechslungsgefahr. Für das Vorliegen einer solchen kann nach der Rechtsprechung unter Umständen ausreichen, wenn die beiden zu vergleichenden Bezeichnungen nur in einem besonders in die Augen springenden, von den beteiligten Verkehrskreisen als charakteristisch empfundenen Bestandteil übereinstimmen (
BGE 61 II 123
). Das trifft hier entgegen der Auffassung der Berufung gerade zu, wie der angefochtene Entscheid mit Recht ausführt. Das vom Beklagten für seine Zeitschrift als Titel gewählte Wort "Fiducia" bildet auch den allein charakteristischen Bestandteil der klägerischen Firmabezeichnung. Es besteht daher ganz offensichtlich die Gefahr, dass vorhandene oder mögliche Kundschaft der Klägerin oder Leute, welche diese Firma kennen, bei der erfahrungsgemäss im heutigen Leben nur noch geringen durchschnittlichen Aufmerksamkeit auf Grund des allein in die Augen springenden Titelwortes "Fiducia" der Zeitschrift des Beklagten auf den Gedanken kommen könnte, es handle sich um eine Zeitschrift der Klägerin. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass die gesamte Aufmachung der Titelseite mit den zuoberst angebrachten Verbandsabzeichen VSB bezw. ASE eine solche Annahme ausschliesse, ist daher belanglos. Zudem ist bei der Entscheidung der Frage der Verwechslungsgefahr auch der Fall zu bedenken, dass nicht jedermann, der von der Zeitschrift "Fiducia" hört, immer ein Exemplar derselben oder den ganzen
BGE 80 II 138 S. 147
Text des Titelblattes vor Augen hat, sondern sich vom blossen Erinnerungsbild leiten lässt, bei dem der Titel "Fiducia" allein im Vordergrund steht. Gegen solche Verwechslungen soll der Firmeninhaber geschützt sein, nicht nur wegen der Gefahr der Schmälerung seines Kundenkreises, sondern auch wegen seiner Geheimsphäre, wegen seines geschäftlichen und privaten Rufes, wegen der mit Verwechslungen verbundenen Umtriebe usw. (
BGE 59 II 161
und dort erwähnte nicht veröffentlichte Entscheide).
c) Selbst wenn man aber annehmen wollte, bei Verwendung einer Firma, bezw. des kennzeichnenden Bestandteils einer solchen, zur Bezeichnung einer Sache (hier einer Zeitschrift) entfalle die "eigentliche Verwechslungsgefahr" (so EGGER,
Art. 29 ZGB
N. 17), so wäre im vorliegenden Falle ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin gleichwohl zu bejahen; denn der Namensträger darf sich auf Grund von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
auch dagegen zur Wehr setzen, dass er in Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und, wie zu ergänzen ist, vernünftigerweise ablehnen darf (gl. A. EGGER a.a.O. ). In dieser Hinsicht ist vorliegend zu beachten, dass die Zeitschrift das offizielle Organ des Verbandes Schweiz. Bücherexperten ist und auf dem Titelblatt als solches bezeichnet wird. Bücherexperten befassen sich aber bekanntlich sehr häufig mit sog. Treuhand- und Verwaltungsgeschäften. Die im Streit stehende Verbandszeitschrift wird sich daher natürlicherweise unter diesem oder jenem Gesichtspunkt im Interesse und zu Handen der Mitglieder mit derartigen Fragen und Angelegenheiten befassen. Bis zu einem gewissen Grade sind die Mitglieder des Verbandes und wohl auch manch andere Abonnenten oder Leser geschäftliche Konkurrenten der Klägerin. Schliesslich ist die Zeitschrift, wenn nicht hauptsächlich, so doch nebenbei auch gemeinschaftliches Werbemittel der Verbandsmitglieder. Das kann aber der Klägerin schon rein geschäftlich nicht gleichgültig sein. Sie hat deshalb ein persönliches, ideelles
BGE 80 II 138 S. 148
wie auch geschäftliches Interesse daran, dass nicht ausgerechnet das ihre Firma allein kennzeichnende Wort "Fiducia" als Titel einer Zeitschrift dieser Art Verwendung findet und dass nicht so Gedankenverbindungen zwischen ihrer Firma und dem Titel der Zeitschrift aufkommen. Ob der Inhalt der Zeitschrift Anerkennung verdient oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Auch wenn die Zeitschrift gut geführt ist, bleibt es dabei, dass die Klägerin es aus anerkennenswerten Gründen ablehnt und ablehnen darf, durch Gedankenverbindungen in derartige Beziehungen zur Zeitschrift oder zu dem dahinter stehenden Verband hineingestellt zu werden. Darin liegt kein Rechtsmissbrauch seitens der Klägerin. Ebenso ist es verständlich, wenn die Klägerin sich das Wort "Fiducia" im Hinblick auf die Möglichkeit wahren will, eines Tages selbst einmal eine Firmenzeitschrift mit diesem ihrer Firma entsprechenden Titel herauszugeben.
Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin zu verneinen besteht um so weniger Anlass, als - wie schon ausgeführt - der beklagte Verband auf den Zeitschriftentitel "Fiducia" keineswegs angewiesen ist.
4.
Das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerin sind somit von der Vorinstanz mit Recht geschützt worden.
Die Vorinstanz hat die Klägerin ferner ermächtigt, das Urteil auf Kosten des Beklagten je einmal im Schweiz. Handelsamtsblatt und im Verbandsorgan des Beklagten zu veröffentlichen, und der Beklagte wurde verpflichtet, die Veröffentlichung in seinem Verbandsorgan vorzunehmen.
In seinem Berufungsbegehren beantragt der Beklagte auch die Aufhebung des die Publikation anordnenden Urteilsdispositivs 4. Allein er hat entgegen der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
dieses Begehren mit keinem Worte begründet, so dass in diesem Punkte auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. Sie ist übrigens auch materiell unbegründet. Zwar sind die Auswirkungen der
BGE 80 II 138 S. 149
Namensanmassung mit der Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit und der Untersagung des weiteren titelmässigen Gebrauches des Wortes "Fiducia" durch den Beklagten im Wesentlichen behoben; dies aber nur unter der Voraussetzung, dass den beteiligten Geschäftskreisen die durch das Urteil geschaffene Klarstellung bekannt wird. Andernfalls bestünde die durch das Vorgehen des Beklagten geschaffene, für die Klägerin nachteilige Unsicherheit über die Rechtslage weiter. Mit Rücksicht hierauf rechtfertigt es sich daher, als Massnahme zur Störungsbeseitigung im weiteren Sinn die Urteilsveröffentlichung anzuordnen, wie dies bei entsprechendem Sachverhalt im Wettbewerbs- und Patentrecht gemäss ständiger Rechtsprechung geschieht (
BGE 61 II 206
,
BGE 67 II 58
,
BGE 79 II 329
).
Für den erwähnten Zweck genügt die Veröffentlichung des Urteilsdispositivs; einer Veröffentlichung des Urteils in seinem vollen Umfange bedarf es nicht. Das ist zur Klarstellung festzuhalten, da dem Urteil der Vorinstanz nicht mit Sicherheit entnommen werden kann, welche Veröffentlichungsweise sie bei ihrem Urteilsspruch im Auge hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. September 1953 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a112a7e4-0bb9-499d-bdfb-242028ac3e20 | Urteilskopf
116 II 291
51. Estratto della sentenza del 19 aprile 1990 della II Corte civile nella causa X contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Eintragung von Inhaberschuldbriefen im Grundbuch: Mangel des Ausweises (
Art. 966 ZGB
,
Art. 20 und 24 GBV
).
Ein Gesuch um Ausstellung von Inhaberschuldbriefen, das (wenn auch nur in einem unwesentlichen Punkt) von den Angaben im Grundbuch abweicht, ist abzuweisen. Der Grundbuchverwalter kann, sofern die Voraussetzungen des
Art. 966 Abs. 2 ZGB
erfüllt sind, eine provisorische Eintragung vornehmen; jedoch ist er dazu nicht verpflichtet, ausser wenn in der Verweigerung der Eintragung eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch läge. | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 116 II 291 S. 292
A.-
Il 5 ottobre 1989 X ha presentato all'Ufficio dei registri del Distretto di Bellinzona due istanze separate intese a ottenere l'emissione di due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 500'000.-- ognuna, gravanti in ottavo e pari grado la sua particella n. 1222 RFD di Bellinzona. Le richieste elencavano le precedenze, e in particolare due cartelle ipotecarie in settimo grado di Fr. 100'000.-- ognuna.
B.-
Con decisione del 9 ottobre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha rigettato entrambe le istanze, osservando che le due cartelle in settimo grado erano di Fr. 150'000.--, non di Fr. 100'000.-- ciascuna: le richieste andavano quindi rettificate. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 21 novembre 1989 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.-
X ha esperito il 29 dicembre 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui postula l'emissione delle due cartelle litigiose con le precedenze (esatte) risultanti dal registro fondiario. L'autorità cantonale si è riconfermata nella propria decisione.
L'Ufficio federale di giustizia ha proposto di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico (
art. 965 cpv. 1 CC
). La prima è, in concreto, pacifica. La seconda consiste nella dimostrazione che sono state osservate le forme necessarie per la validità del titolo stesso (
art. 965 cpv. 3 CC
). In linea di principio l'ufficiale del registro fondiario non deve esaminare la sostanza di quest'ultimo documento giustificativo: deve limitarsi a un controllo di forma (
DTF 107 II 213
consid. 1,
DTF 110 II 131
consid. 3). Ora, per ottenere l'emissione di una cartella ipotecaria al portatore è sufficiente - nel Cantone Ticino - un'istanza firmata
BGE 116 II 291 S. 293
dal proprietario del fondo (
art. 20 RRF
;
DTF 112 II 431
consid. 2c). L'ufficiale del registro deve verificare ch'essa contenga tutti gli elementi essenziali, ovvero il nome del proprietario, la designazione del fondo, l'importo e il grado del pegno (DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 412 nota 41). L'elenco delle precedenze non è obbligatorio: se manca, vale quanto risulta dal registro fondiario (FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, in: ZBGR 58/1977, pag. 346).
a) Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata, oltre a scadere nel formalismo eccessivo, viola gli
art. 965 e 966 CC
, come pure gli
art. 14, 20 e 24 RRF
. A suo avviso un semplice errore di battuta in un punto non essenziale dell'istanza di iscrizione deve potersi rettificare senza pregiudizio, tanto più quando non può portare in alcun modo a una modifica della situazione inequivocabile e per tutti vincolante che emerge dal registro fondiario (
art. 970 cpv. 3 e 972 CC
). La tesi è fallace nella sua premessa. L'indicazione di un pegno prevalente di importo inferiore a quel che si evince dal registro fondiario non è dovuta per forza a un'inavvertenza: può anche significare il desiderio - come osserva giustamente l'autorità cantonale - di subordinare l'accensione della nuova cartella a una riduzione dell'aggravio anteriore. Non spetta all'ufficiale, il cui esame è essenzialmente circoscritto ai requisiti di forma, decidere in proposito, né svolgere indagini, né correggere d'ufficio la relativa istanza ed emettere il titolo ipotecario iscrivendovi precedenze diverse (art. 53 cpv. 2 seconda frase RRF) rispetto a quelle indicate dal proprietario. L'ufficiale si è correttamente limitato, nel caso in rassegna, a rilevare una divergenza formale tra l'aggravio di settimo grado risultante dal registro fondiario e il valore menzionato nei due documenti giustificativi. A ragione pertanto egli ha rifiutato l'emissione delle cartelle (
art. 966 cpv. 1 CC
).
b) Obietta il ricorrente che nella fattispecie l'errore di scritturazione era manifesto, poiché per la modifica dei pegni in settimo grado sarebbe occorsa una sua espressa richiesta e la presentazione dei titoli (
art. 61 cpv. 3 e 65 RRF
). Ma, appunto, il ricorrente disconosce che non era compito dell'ufficiale giudicare se l'omissione predetta fosse deliberata (perché l'istante non aveva alcuna intenzione di far ridurre i pegni anteriori) o accidentale. Diverso è il caso del proprietario che nella richiesta di iscrizione non accenna ai pegni di grado prevalente: egli si assume il rischio di vedersi consegnare un titolo
BGE 116 II 291 S. 294
ipotecario che reca precedenze non conformi alle sue (errate) aspettative. Il ricorrente ha preferito specificare l'aggravio del fondo, cautelandosi da sorprese; se ha scelto tale via, e per di più attraverso l'opera di un notaio, egli non può lamentare però l'intervento dell'ufficiale. Poco importa che il contrasto con il registro fondiario riguardasse un punto non essenziale del documento giustificativo (FRIEDRICH, op.cit., pag. 347): dal momento che, come si è visto, l'ufficiale non poteva aprire un'inchiesta né correggere l'istanza di sua iniziativa, rimaneva la sola possibilità del rigetto, ciò che in concreto è avvenuto.
c) A parere del ricorrente una terza soluzione si imponeva, comunque sia, analogamente a quanto prevede l'
art. 966 cpv. 2 CC
. Secondo quest'ultima norma, se il titolo giuridico per l'iscrizione nel registro fondiario è stabilito e si tratta solo di completare la prova del diritto di disporre, si può far luogo a un'iscrizione provvisoria con il consenso del proprietario o per ordine del giudice. L'ufficiale avrebbe quindi potuto - stando al ricorrente - iscrivere la richiesta nel giornale (
art. 14 RRF
) e dare facoltà al proprietario di rettificare l'istanza (
art. 24 RRF
). L'opinione non può essere condivisa. Che l'
art. 966 cpv. 2 CC
possa applicarsi per analogia - nonostante il suo chiaro testo - ai casi in cui il vizio di forma inficia non già la prova della legittimazione, bensì il documento giustificativo, appare dubbio. Si fosse pure di tale idea, ciò non gioverebbe al ricorrente. Perché l'
art. 966 cpv. 2 CC
è una norma potestativa e non obbliga l'ufficiale del registro fondiario a sospendere la procedura d'iscrizione per consentire all'istante di completare gli atti (DESCHENAUX, op.cit., pag. 441 in fondo). L'ufficiale non cade quindi nel formalismo eccessivo per la sola circostanza di respingere, rinunciando alla possibilità offertagli dall'
art. 966 cpv. 2 CC
, una richiesta d'iscrizione che diverge dalle risultanze del registro fondiario. Certo, egli non può abusare del suo potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
). Se si considera tuttavia che per il suo carattere d'eccezione l'
art. 966 cpv. 2 CC
va applicato restrittivamente, che nel caso in oggetto non si trattava solo di completare, ma di emendare il titolo giuridico, e che l'ufficiale non consta essersi scostato dalla sua prassi abituale né da quella vigente nel Cantone Ticino, nulla conforta l'ipotesi di un abuso. Il gravame del ricorrente si dimostra, per concludere, infondato anche sull'ultima critica e dev'essere respinto. | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a11d8d1d-641f-4b95-bb23-b3cc51add1e7 | Urteilskopf
112 V 87
15. Estratto della sentenza del 14 maggio 1986 nella causa Chotas contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 128 Abs. 1 AHVV
,
Art. 91 Abs. 1 IVV
.
Zur Unterzeichnung von Verwaltungsverfügungen auf dem Gebiete der AHV/IV, die mittels elektronischer Datenverarbeitung erstellt werden. | Erwägungen
ab Seite 87
BGE 112 V 87 S. 87
Estratto dai considerandi:
1.
In ordine alle censure ricorsuali relative alla carenza di una firma sulle decisioni amministrative rese dalla Cassa cantonale di compensazione deve essere osservato che, secondo la giurisprudenza (
DTF 105 V 248
segg.), di massima la firma non è presupposto di validità delle decisioni rese in forma scritta conformemente alle disposizioni della legge in materia, quando la legge stessa, oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento, non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto amministrativo.
Secondo l'
art. 128 cpv. 1 OAVS
tutti gli atti amministrativi delle casse di compensazione concernenti crediti o debiti degli assicurati o delle persone tenute a pagare contributi devono rivestire la forma di una decisione scritta. Per il cpv. 2 della medesima norma le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso.
Per quanto riguarda la firma delle decisioni le Direttive sulle rendite, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, cfr.
BGE 112 V 87 S. 88
marg. 1153, rinviano delle disposizioni applicabili secondo la Circolare sul contenzioso pure edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Secondo la cfr. marg. 4.1 di questa Circolare e il relativo supplemento n. 1, validi con effetto dal 1o aprile 1982, per principio la decisione deve essere firmata da un rappresentante autorizzato della cassa di compensazione. Devono inoltre sempre essere firmate le decisioni concernenti il rifiuto, la soppressione, la riduzione o la restituzione di prestazioni. La firma può tuttavia essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico.
Le disposizioni della Circolare sul contenzioso sopra richiamate non violano i principi giurisprudenziali enunciati in
DTF 105 V 248
e segg. e tengono rettamente conto dell'evoluzione nell'ambito amministrativo dovuta all'uso di elaboratori elettronici nella resa di decisioni amministrative (v. al riguardo GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 406; DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, 1977, tesi Zurigo 1977, pag. 117 e segg.). Esse meritano di essere confermate in quanto non sono contrarie alle vigenti disposizioni legali applicabili in materia d'AVS (
art. 128 cpv. 1 OAVS
) e AI (
art. 91 cpv. 1 OAI
).
Dato quanto precede le censure formali proposte dalla ricorrente devono essere respinte. | null | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a121ead3-727b-46f4-af59-9a5c86ae2762 | Urteilskopf
104 II 275
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. September 1978 i.S. Bank X. gegen Aktiengesellschaft Z. | Regeste
Dokumenten-Akkreditiv.
1. Nach den Akkreditivbestimmungen ist zu prüfen, ob die der Bank vorgelegten Dokumente vollständig sind und dem Akkreditiv entsprechen. Die Prüfung darf nicht durch eine solche der Ware ersetzt werden (E. 3).
2. Die Bank hat Dokumente, die sie für ungenügend hält, dem Begünstigten zur Verfügung zu halten oder ihm zurückzugeben (E. 5a).
3. Händigt sie die Dokumente einem Dritten aus, so kann sie sich ihrer Zahlungspflicht nicht mit den Einwänden entziehen, die Dokumente hätten nicht dem Akkreditiv entsprochen oder seien nach Ablauf der Frist vorgelegt worden (E. 5b und d). | Erwägungen
ab Seite 276
BGE 104 II 275 S. 276
Erwägungen:
3.
Die Klägerin behauptete im kantonalen Verfahren, sie habe vollständige und dem Akkreditiv entsprechende Dokumente vorgelegt. Nach dem angefochtenen Urteil traf das nicht zu, weil die Police der Transportversicherung Haftung für "all risks" zusagte, gemäss Akkreditiv aber Deckung "gegen alle Risiken inkl. Rost, Verbeulen, Verbiegen und Verlust" auszuweisen war, und weil die Versicherung bis zum Bestimmungsort in der Schweiz, statt bis zur deutschen Inlandstation galt. Die Klägerin anerkennt auch vor Bundesgericht nur, dass bei Ablauf des Akkreditivs am 20. August 1976 die Versicherungspolice in den erwähnten Punkten mit dem Wortlaut der Bedingungen nicht genau übereinstimmte; nach ihrer Ansicht hätte die Police gleichwohl genügt, weil sie gemäss einer ausdrücklichen Bestätigung der Versicherungsgesellschaft auch die besonderen
BGE 104 II 275 S. 277
Risiken umfasste und die Deckung bis zum schweizerischen Bestimmungsort erheblich über diejenige bis zur deutschen Inlandstation hinausging.
Damit übergeht die Klägerin nicht nur die Pflicht aller Beteiligten, auf den Wortlaut des Akkreditivs abzustellen, sondern verkennt auch die Bedeutung der Dokumentenstrenge, die für das Institut als solches gilt (J.C.D. ZAHN, Zahlung und Zahlungszusicherung im Aussenhandel, 5. Aufl. 1976, S. 103 ff.; F. EISEMANN, Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditivs, 1963, S. 69 ff.). Die Auffassung der Klägerin geht selbst über eine nach Treu und Glauben zulässige Auslegung von Akkreditivbestimmungen hinaus (
BGE 88 II 344
/5). Die Problematik allgemeiner Wendungen, wie "gegen alle Risiken versichert", ist längst bekannt; die Internationale Handelskammer empfiehlt in ihren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive" (ERG) von 1974 denn auch nähere Angaben (Art. 29 a und 30; ZAHN, a.a.O. S. 140). Enthält das Akkreditiv, wie hier, besondere Angaben über den Versicherungsschutz, so müssen diese auch für die Dokumentenprüfung massgebend bleiben; es geht nicht an, sie durch eine unklare Wendung ersetzen zu wollen. Unhaltbar ist auch der Einwand, man habe ja nach Ankunft des Schiffes in Antwerpen unschwer feststellen können, dass die Sendung unbeschädigt war. Damit versucht die Klägerin, die Prüfung der Dokumente durch eine solche der Ware zu ersetzen, was dem Begriff des Akkreditivs widerspricht. Sie übersieht zudem, dass das Akkreditiv der Beklagten am 20. August ablaufen sollte, das Schiff aber erst am 27. August eintraf.
Nicht anders verhält es sich mit dem Bestimmungsort, gleichviel aus welchen Gründen die Versicherungspolice in diesem Punkte vom Akkreditiv abwich und wer den Mangel zu beheben versprach. Die in der Berufungsantwort erhobene Behauptung, die Abweichung sei unerheblich gewesen, steht der Klägerin umsoweniger an, als diese bei Einreichung der Dokumente am 16. August 1976 selber davon ausging, der Versicherungsschutz sei durch einen Zusatz für die Bundesrepublik zu ergänzen. Gegen ihre Behauptung spricht ferner, dass die Ergänzung mit einer Mehrprämie von Fr. 2'921.67 verbunden war.
(4.- Ausführungen darüber, ob die Beklagte die ihr eingereichten Dokumente ausdrücklich genehmigt oder zumindest nicht rechtzeitig beanstandet habe.)
BGE 104 II 275 S. 278
5.
Das Handelsgericht hat die Klage unabhängig vom Vorhalt der Verspätung auch gutgeheissen, weil die Beklagte die Dokumente nicht zur Verfügung der Klägerin gehalten, sondern sie ohne deren Einverständnis am 25. August 1976 einer Speditionsfirma ausgehändigt hat. Es ist der Auffassung, dass die Beklagte wegen dieser eigenmächtigen Verfügung über die Dokumente gemäss
BGE 90 II 307
verpflichtet ist, der Klägerin die Akkreditivsumme zu bezahlen.
a) Im zitierten Urteil führte das Bundesgericht zum Sinn und Zweck des Akkreditivs und zu Art. 10 Abs. 1 ERG (Fassung 1951) insbesondere aus, der Verkäufer müsse sich auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente verlassen können, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibe, wenn die Akkreditivbank die eingereichten Papiere aus irgendwelchen Gründen nicht aufnehme; nur dann erfülle das Akkreditiv seinen Sicherungszweck zum Schutze des Verkäufers. Dieser Zweck verlange auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nehme, die gleichen Folgen habe wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente. Die Akkreditivbank widerspreche sich selbst, wenn sie die Dokumente als ungenügend bezeichne, aber gleichzeitig über sie und damit über die Ware in irgendeiner Weise verfüge; sie sei auch diesfalls zur Zahlung verpflichtet.
Diese Erwägungen haben grundsätzliche Bedeutung und gelten auch für die Richtlinien der Internationalen Handelskammer in der 1974 revidierten Fassung, insbesondere für Art. 3 und 8 ERG. Sie decken sich zudem mit der herrschenden Lehre, wonach die Akkreditivbank zur Zahlung verpflichtet ist, wenn sie die eingesandten Dokumente mangels Übereinstimmung mit dem Akkreditiv nicht aufnehmen will, aber darüber zum Nachteil des Einsenders anderweitig verfügt (ZAHN, a.a.O. S. 143 und 146; EISEMANN, a.a.O. S. 79; H. REICHWEIN, in SJZ 61/1965 S. 56).
Die Beklagte hält dem unter Berufung auf ein Rechtsgutachten entgegen, dass die in
BGE 90 II 306
ff. enthaltenen Grundsätze sowie Art. 8 lit. b-g ERG nur im Verhältnis zwischen zwei Banken, nicht aber für die Beziehungen des Begünstigten zur Akkreditivbank gälten. Darin ist dem Gutachten indes nicht zu folgen. Gewiss beziehen sich diese Richtlinien teilweise nur auf den Verkehr unter Banken; das gilt z.B. für die in Art. 8 lit.
BGE 104 II 275 S. 279
enthaltene Regel, dass Reklamationen unter Angabe der Gründe auf schnellstem Wege mitzuteilen sind. Andere Bestimmungen, so Art. 8 lit. d, enthalten dagegen zu Recht keine solchen Einschränkungen. Es versteht sich schon nach dem Zweck des Akkreditivs, dass sich der Begünstigte ebenfalls auf den Grundsatz berufen kann, wonach nicht aufgenommene Dokumente zur Verfügung gehalten oder zurückgegeben werden müssen (Art. 8 lit. e in fine); wenn eine Akkreditivbank weder das eine noch das andere tut, braucht er sich folglich auch die in Art. 8 lit. f erwähnten Einreden nicht gefallen zu lassen (ZAHN, a.a.O. S. 143 und 145/6; EISEMANN, a.a.O. S. 79). Was nach
BGE 90 II 307
schon früher allgemein anerkannt war, wurde 1974 in Art. 8 lit. f ERG für das Verhältnis unter Banken ausdrücklich bestätigt, aber nicht auf deren Beziehungen beschränkt, weil dies der Funktion des Akkreditivs stracks zuwiderliefe.
b) Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die von der Klägerin vorgelegten Seekonnossemente am 25. August 1976 einer Speditionsfirma zugestellt und dafür von dieser eine "Spediteur-Übernahmebescheinigung" erhalten hat. Sie hält dagegen daran fest, dass sie dadurch ihre Pflichten aus dem Besitz der Dokumente nicht mehr habe verletzen können, da ihr Akkreditiv bereits am 20. August abgelaufen sei. Dieser Standpunkt ist schon von der Vorinstanz zu Recht als unhaltbar bezeichnet worden. Die Beklagte blieb auch nach Ablauf des Akkreditivs verpflichtet, die als ungenügend erachteten Dokumente zurückzugeben. Sie verkennt erneut, dass die Dokumente die Ware repräsentieren und der Anspruchsberechtigte sich damit auszuweisen hat, eine pflichtwidrige Abtretung der Dokumente an einen Dritten folglich einer unzulässigen Verfügung über die Ware gleichkommt.
Dank der Konnossemente konnte die Speditionsfirma das am 27. August in Antwerpen eintreffende Schiff denn auch löschen lassen, was die Beklagte nicht zu widerlegen sucht; sie anerkennt vielmehr, die Dokumente gerade zu diesem Zweck hingegeben zu haben. Streitig ist, ob die Speditionsfirma hierauf die Ware zur eigenen oder zur Verfügung des Zweitkäufers gehalten hat. Das ist jedoch unerheblich, da die Sendung nach der Übernahmebescheinigung des Spediteurs nicht nur zuhanden des Zweitkäufers entgegengenommen, sondern vom Erstkäufer auch übergeben worden ist. Damit war die Ware der
BGE 104 II 275 S. 280
Verfügungsgewalt der Beklagten und der Klägerin entzogen, was dieser am 7. September 1976 von der Speditionsfirma bestätigt, aber nur gestützt auf die zu Unrecht ausgehändigten Konnossemente möglich wurde.
c) ...
d) Es bleibt daher beim Vorwurf des Handelsgerichtes, dass die Beklagte die ihr vorgelegten Seekonnossemente ohne Zustimmung der Klägerin weitergegeben hat, wie wenn sie alle Dokumente als ordnungsgemäss aufgenommen hätte. Unter diesen Umständen konnte sie die Aufnahme nicht nachträglich mit der Begründung ablehnen, dass ihr innert der vorgesehenen Frist keine einwandfreien Dokumente eingereicht worden seien. Als Akkreditivbank hätte sie sich auf die ihr zukommenden Aufgaben beschränken sollen, statt sich mit Rücksicht auf Interessen und das Verhalten anderer Beteiligter um Einzelheiten des Grundgeschäftes zu kümmern, die aus dem Akkreditiv begünstigte Klägerin dagegen unbedacht zu übergehen. Dass die Formstrenge des Akkreditivrechts keiner Partei unredliche Vorteile verschaffen darf, hilft der Beklagten nicht, da solche Wirkungen jedenfalls zugunsten der Klägerin nicht zu ersehen sind. Diese hatte Anspruch darauf, entweder aus dem Akkreditiv bezahlt zu werden oder alle Dokumente unverändert zurückzubekommen und damit die Verfügungsgewalt über die Ware zu behalten. Letzteres aber hat die Beklagte durch ihr eigenmächtiges Vorgehen vereitelt, weshalb die Klägerin die Akkreditivsumme beanspruchen kann. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a122d158-f8d5-4cda-9eef-11e9577c0ab7 | Urteilskopf
107 II 38
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1981 i.S. S. gegen G. (Berufung) | Regeste
Intertemporales bäuerliches Erbrecht.
Die revidierte Fassung von
Art. 621 ZGB
findet nur Anwendung, wenn der Erblasser nach dem 15. Februar 1973 gestorben ist. | Erwägungen
ab Seite 38
BGE 107 II 38 S. 38
Aus den Erwägungen:
3.
Die bis zum 15. Februar 1973 in Kraft stehende Fassung von
Art. 621 Abs. 3 ZGB
räumte den Söhnen, die das Heimwesen zum Selbstbetrieb übernehmen wollen, gegenüber den Töchtern ein Vorrecht auf Übernahme ein. Beide kantonalen
BGE 107 II 38 S. 39
Instanzen und der Berufungsbeklagte stehen auf dem Standpunkt, diese Fassung sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, wogegen die Berufungsklägerin die These verficht, die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Neufassung von
Art. 621 ZGB
, die das Vorrecht der Söhne gegenüber den Töchtern beseitigt hat, finde auf alle Erbteilungen Anwendung, die nach dem genannten Zeitpunkt durchgeführt würden. Dabei sind sich die Parteien vor Bundesgericht darin einig, dass die Frage nach
Art. 1 und 15 SchlT ZGB
zu entscheiden ist, da die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Teilrevision keine Übergangsbestimmungen vorsah (vgl.
BGE 96 II 11
,
BGE 94 II 245
, mit Hinweisen).
Während
Art. 1 SchlT ZGB
den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung aufstellt, bestimmt Art. 15, erbrechtliche Verhältnisse seien nach dem im Zeitpunkt des Todes des Erblassers geltenden Recht zu beurteilen. Dieser Grundsatz gilt in ganz allgemeiner Weise für sämtliche Wirkungen eines Erbganges, insbesondere auch für die Rechte und Pflichten der Erben (
BGE 94 II 248
mit Hinweisen). Wohl ist das Bundesgericht im zitierten Entscheid von diesem Grundsatz mit Bezug auf das Gewinnanteilsrecht der Erben abgewichen (a.a.O. S. 249/50). Diese Ausnahme rechtfertigt sich aber dadurch, dass das Gewinnanteilsrecht der Miterben nicht direkt und unmittelbar an den Tod des Erblassers als auslösenden Sachverhalt anknüpft, sondern an die Tatsache, dass ein (allenfalls erst präsumtiver) Erbe ein Grundstück zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis erhält. Beim Anspruch auf ungeteilte Zuweisung im Sinne von
Art. 620 ZGB
dagegen verhält es sich anders. Dieser Anspruch wird durch den Tod des Erblassers ausgelöst, der den Erbgang eröffnet. Daher muss auf diesen Anspruch die Regel von
Art. 15 SchlT ZGB
uneingeschränkt Anwendung finden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 1978 i.S. Hadorn c. Fischer, E. 2; TUOR/PICENONI, N. 3 der Vorbemerkungen zu den
Art. 620 ff. ZGB
; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, N. 2 vor
Art. 620 ZGB
; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Diss. Freiburg 1975, S. 151).
Dass sich die Frage der ungeteilten Zuweisung eines Heimwesens erst und nur dann stellt, wenn ein Erbe im Laufe der
BGE 107 II 38 S. 40
Erbteilung einen entsprechenden Anspruch geltend macht, vermag an diesem Ergebnis entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin nichts zu ändern. Das gilt für die meisten erbrechtlichen Ansprüche, wie etwa jene aus einem Vermächtnis, einer Teilungsvorschrift, einer Pflichtteilsverletzung, einem Ungültigkeitsgrund, dem jederzeitigen Recht auf Erbteilung usw. Alle diese Ansprüche können nur durchgesetzt werden, wenn sie von den hiezu berechtigten Erben frist- und formgerecht geltend gemacht werden. Das bedeutet aber nicht, dass die Ansprüche erst mit ihrer Geltendmachung entstehen. Entstehungsgrund ist vielmehr der Tod des Erblassers in Verbindung mit den jeweiligen Tatbestandselementen des betreffenden Anspruches. Gleiches muss folgerichtig auch für den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
gelten.
In einem Sonderfall wie dem vorliegenden, wo eine Person, die die Voraussetzungen der
Art. 620 ff. ZGB
erfüllt, erst nach dem Tod des ursprünglichen Erblassers durch Wegfall eines Zwischenglieds Erbe wird, kann der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung freilich erst in dem Augenblick konkrete Gestalt annehmen, in welchem die betreffende Person überhaupt Erbenqualität erlangt. Das kann aber nicht dazu führen, dass in einem solchen Fall von der Regel des
Art. 15 SchlT ZGB
abgewichen wird. Das hätte die unmögliche Konsequenz, dass im gleichen Erbgang auf den gleichen Anspruch verschiedener Erben unterschiedliche Rechtssätze anzuwenden wären. Vielmehr ist auch in einem solchen Falle davon auszugehen, dass der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird; lediglich die Frage, welcher Erbe die Voraussetzungen für die ungeteilte Zuweisung erfüllt, kann in der Zeit zwischen dem Tod des Erblassers und der Durchführung der Teilung Wandlungen unterworfen sein. Anwendbares Recht aber muss dasjenige bleiben, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges in Kraft stand.
Da die Erblasser im vorliegenden Fall vor dem 15. Februar 1973 gestorben sind, ist der Anspruch der Parteien auf ungeteilte Zuweisung des Heimwesens somit aufgrund des vor diesem Zeitpunkt in Kraft stehenden Rechts zu beurteilen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1238014-cefb-448f-aabb-799ef6593ac5 | Urteilskopf
115 II 67
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Januar 1989 i.S. Bank C. gegen Bank E. (Berufung) | Regeste
Unwiderrufliches, bestätigtes Dokumenten-Akkreditiv (Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1974;
Art. 2 ZGB
).
1. Internationales Privatrecht: Auf die Beziehungen zwischen der bestätigenden Bank und dem Begünstigten ist das Recht am Sitz dieser Bank anwendbar (E. 1).
2. Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung (E. 2a). Bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten der bestätigenden Bank kann davon abgewichen werden (E. 2b, e). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 115 II 67 S. 68
A.-
Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs.
Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods".
Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung.
BGE 115 II 67 S. 69
B.-
Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten.
Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 107 II 485
E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert (
BGE 111 II 278
E. 1c mit Hinweisen).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt (
BGE 87 II 237
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten (
BGE 100 II 209
). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von
BGE 115 II 67 S. 70
Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.;
BGE 78 II 49
: zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt.
Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
2.
Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene.
Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde.
a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten
BGE 115 II 67 S. 71
Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung:
BGE 100 II 150
E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA).
b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O.,
BGE 115 II 67 S. 72
Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in
BGE 100 II 151
hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von
Art. 2 ZGB
nicht entgegen.
(...)
e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich.
3.
Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden (
BGE 111 II 397
/8 und 399). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a126906b-e4e1-40ce-ad4d-f98ed24a2911 | Urteilskopf
110 Ia 167
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. Genossenschaft Migros Basel gegen Gemeinde Arlesheim und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Eigentumsgarantie, Handels- und Gewerbefreiheit; Ausschluss von Einkaufszentren in den Gewerbezonen.
Die Vorschrift eines kommunalen Zonenreglements, wonach Einkaufszentren und entsprechende Unternehmen in den Gewerbezonen untersagt sind, ist mit den
Art. 22ter und 31 BV
vereinbar, sofern sie raumplanerisch bedingt ist, im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegt und die Handels- und Gewerbefreiheit dadurch nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 110 Ia 167 S. 168
Die Genossenschaft Migros Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1127 mit einer Fläche von rund 90'000 m2, des sogenannten Schappe-Areals, in Arlesheim. Sie hatte sich am 29. September 1977 an diesem Grundstück ein Kaufsrecht einräumen lassen, das sie Ende September 1979 ausübte in der Absicht, auf dem Areal ein Einkaufszentrum zu errichten. Am 15. Februar 1980 reichte sie ein Baugesuch für ein solches Zentrum mit einer Ladenfläche von 12'850 m2 ein. Die Gemeindeversammlung Arlesheim beschloss am 28. April 1980, das Zonenreglement mit folgenden Bestimmungen zu ergänzen:
Ziffer 7
Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 bedürfen des Quartierplanes.
Ziffer 8
In allen Gewerbezonen nicht zugelassen sind: Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr wie z.B. Einkaufszentren, Supermärkte, Warenhäuser, Discountbetriebe etc.
Dieser Beschluss wurde in der Urnenabstimmung vom 28. September 1980 bestätigt. Am 19. November 1980 hiess die Gemeindeversammlung Arlesheim die revidierte Ortsplanung, bestehend aus Zonenreglement, Zonenplan Baugebiet und Zonenplan Landschaft, gut. Die beiden Ergänzungsbestimmungen waren in das neue Zonenreglement aufgenommen worden, nämlich Ziffer 7 als Ziffer 10.1 Abs. 2 und Ziffer 8 als Ziffer 9.4 Abs. 1. Die revidierten Pläne und Vorschriften wurden vom 12. Januar bis 10. Februar 1981 öffentlich aufgelegt. Die Genossenschaft Migros Basel erhob Einsprache gemäss Baugesetz, mit der sie vor allem die beiden Ergänzungsbestimmungen anfocht. Mit Beschluss vom 9. März 1982 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache ab, soweit er darauf eintreten konnte; gleichzeitig genehmigte er die neuen Zonenvorschriften der Gemeinde Arlesheim, soweit sie die Parzelle Nr. 1127 (Schappe-Areal) betreffen.
Die Genossenschaft Migros Basel hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
BGE 110 Ia 167 S. 169
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtenen Ergänzungsbestimmungen verletzten die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
Die fraglichen Vorschriften greifen in diese Grundrechte ein. Beschränkungen des Eigentums sowie der Handels- und Gewerbefreiheit sind zulässig, sofern sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 102 Ia 114
). Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 22ter BV
bringt sie zudem vor, die Ergänzungsbestimmungen kämen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleich, da sie einzelnen Grundeigentümern ein Sonderopfer auferlegten. Wie es sich damit verhält, ist nicht in diesem Verfahren zu untersuchen. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
a) Das Bundesgericht prüft bei Eingriffen in das Eigentum oder in die Handels- und Gewerbefreiheit die Frage der gesetzlichen Grundlage nur dann frei, wenn es sich um einen besonders schweren Eingriff handelt, andernfalls ist seine Kognition auf Willkür beschränkt (
BGE 102 Ia 115
E. 4 mit Hinweisen). Die in der Ergänzungsbestimmung Ziffer 7 angeordnete Quartierplanpflicht für Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 entspricht der Regelung gemäss den §§ 1 und 3 des Landratsbeschlusses vom 13. März 1975 betreffend die Schaffung neuer Verkaufsflächen. Das Bundesgericht hat bei der verfassungsgerichtlichen Überprüfung jenes Beschlusses festgestellt, die darin vorgesehenen Einschränkungen könnten weder aus der Sicht der Grundeigentümer noch aus jener der betroffenen Handelsunternehmen als besonders schwer betrachtet werden (
BGE 102 Ia 115
E. 4). Das gleiche lässt sich hinsichtlich der Ergänzungsbestimmung Ziffer 8 sagen, die in den Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr ausschliesst. Dem Grundeigentümer wird damit lediglich die Möglichkeit genommen, auf seinem Land in der Gewerbezone einen derartigen Betrieb zu schaffen; sein Areal bleibt indes weiterhin in der Gewerbezone und kann wie bisher zu gewerblichen Zwecken genutzt werden. Auch aus der Sicht der Handelsunternehmen ist der Eingriff nicht als besonders schwer einzustufen; untersagt sind einzig Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr, und dies bloss in den Gewerbezonen. Es
BGE 110 Ia 167 S. 170
ist demnach nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage für die angefochtenen Vorschriften besteht.
Gemäss § 3 BauG sind die Gemeinden befugt, im Rahmen dieses Gesetzes eigene Bauvorschriften zu erlassen, unter Vorbehalt der Genehmigung des Regierungsrates. § 4 BauG bestimmt, dass die Gemeinden im Bereich der Ortsplanung zum Erlass von Zonenplänen sowie der dazugehörenden Reglemente befugt sind. In diesen beiden Vorschriften erblickt der Regierungsrat die gesetzliche Grundlage der umstrittenen Regelung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Auffassung beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Baugesetzes.
aa) Die Ergänzungsbestimmung Ziffer 8 schliesst in allen Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr wie z.B. Einkaufszentren, Supermärkte, Warenhäuser etc. aus. Die Beschwerdeführerin ist zu Unrecht der Meinung, diese Vorschrift gehe "weit über den Rahmen des Baugesetzes hinaus". Es ist zu berücksichtigen, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts Autonomie zusteht (
BGE 108 Ia 36
mit Hinweis). In Anbetracht dieser weitgehenden Gestaltungsfreiheit, welche die §§ 3 und 4 BauG den Gemeinden im Bereich der Ortsplanung einräumen, konnte der Regierungsrat ohne Willkür annehmen, die Gemeinde Arlesheim sei zum Erlass der umstrittenen Vorschrift berechtigt gewesen. Nach § 25 BauG können die Gemeinden für besondere Bedürfnisse Spezialzonen ausscheiden, und zwar - gemäss § 13 Abs. 1 BauG - im ganzen Gemeindebann. Einkaufszentren stellen besondere, atypische Betriebe dar, die regelmässig raumplanerisch relevante Probleme aufwerfen und daher, wie das Bundesgericht ausführte, "zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen" (
BGE 102 Ia 117
). Wohl ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass das kantonale Recht Einkaufszentren in Gewerbezonen nicht ausdrücklich ausschliesst. Das bedeutet jedoch nicht, dass der in Ziffer 8 vorgesehene Ausschluss unzulässig wäre. Ist die Gemeinde gemäss § 25 BauG befugt, für die besonderen Bedürfnisse grosser Einkaufszentren Spezialzonen auszuscheiden, so kann in vertretbarer Weise angenommen werden, es sei ihr auch nicht verwehrt, derartige Betriebe in den Gewerbezonen zu untersagen. Sie ist freilich an einen kantonalen Regionalplan gebunden, sobald ein solcher vorliegt. Das ist gegenwärtig noch nicht der Fall. Die vom kantonalen Baudirektor geäusserte Absicht, beidseits
BGE 110 Ia 167 S. 171
der Birs Standorte für Einkaufszentren vorzusehen, hat entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keineswegs zur Folge, dass der Regierungsrat die Reglementsbestimmung nicht hätte genehmigen dürfen, sagt doch die erwähnte Äusserung nichts über die Grösse der Verkaufsflächen aus. Sollten hingegen in einem regionalen Detailplan grosse Einkaufsflächen auf dem Schappe-Areal vorgesehen werden, so ginge diese kantonale Planung dem Gemeindeverbot vor (§ 43 BauG). Solange aber der Kanton keine verbindliche Regelung getroffen hat, ist es der Gemeinde Arlesheim, wie der Regierungsrat mit Grund erwägen konnte, nicht untersagt, in den Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr auszuschliessen.
bb) Auch die Ergänzungsvorschrift Ziffer 7, wonach Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 des Quartierplans bedürfen, lässt sich ohne Willkür auf das Baugesetz (§§ 3 und 4) stützen. Die Beschwerdeführerin glaubt, in Gewerbe- und Industriezonen dürfe die Quartierplanpflicht nicht angeordnet werden, weil das Baugesetz den Gemeinden lediglich gestatte, innerhalb der Kern-, Wohn- und Wohn-/Geschäftszonen Areale für Quartierplanungen auszuscheiden (§ 13 Abs. 2 BauG). Sie übersieht, dass die Gemeinden, wie erwähnt, im ganzen Gemeindebann Spezialzonen bezeichnen können (§ 13 Abs. 1 und § 25 BauG). Sollten entgegen dem primären Zonenzweck grössere Verkaufsflächen in Gewerbe- und Industriezonen aufgrund eines Quartierplans zugelassen werden, so kommt dies im Ergebnis der Schaffung einer Spezialzone gleich, können doch im Quartierplan alle im Zonenplan möglichen Vorschriften erlassen werden (§ 29 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat konnte daher mit Grund erwägen, die Anordnung der Quartierplanpflicht gemäss der Ergänzungsbestimmung Ziffer 7 finde eine ausreichende Grundlage im Baugesetz. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob allenfalls der Landratsbeschluss vom 13. März 1975 eine Grundlage für die genannte Vorschrift bilde, und es braucht auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht eingegangen zu werden. Bemerkt sei einzig, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht meint, dem Landratsbeschluss komme heute keine Rechtsverbindlichkeit mehr zu, gilt doch dieser Beschluss - entsprechend seinem § 4 - ausdrücklich "bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung".
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Ergänzungsbestimmungen im Baugesetz eine genügende Grundlage finden. Dies
BGE 110 Ia 167 S. 172
liesse sich übrigens auch dann sagen, wenn das Bundesgericht die Frage der gesetzlichen Grundlage frei hätte prüfen können.
b) Es bleibt zu untersuchen, ob die umstrittenen Vorschriften im öffentlichen Interesse liegen. Nach
Art. 22ter BV
ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Art ist oder gegen andere Verfassungsnormen verstösst. Für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit ist zusätzlich zu beachten, dass dieses Grundrecht den Kantonen Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung untersagt (
BGE 102 Ia 114
E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die angefochtene Regelung, soweit sie das Schappe-Areal betreffe, sei weder unter dem Gesichtspunkt von
Art. 22ter BV
noch unter jenem des
Art. 31 BV
ein ausreichendes, ihre Interessen überwiegendes öffentliches Interesse gegeben. Nach ihrer Ansicht eignet sich das Schappe-Areal vorzüglich für ein grosses Einkaufszentrum, wobei sie namentlich auf die gute Erschliessung über die inzwischen erstellte kantonale Hochleistungsstrasse T 18 hinweist. Sie behauptet, das eigentliche Motiv für die Ergänzungsbestimmungen liege "ausschliesslich im Schutz des ortsansässigen Kleingewerbes"; das sei jedoch unzulässige Gewerbepolitik.
aa) Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 105 Ia 226
mit Hinweisen). Die Gemeinde Arlesheim und der Regierungsrat begründen die angefochtene Regelung mit raumplanerischen Überlegungen. Sie sind der Meinung, die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern sei besser gewährleistet, wenn anstelle weniger Grosszentren mehrere Regional- und Ortszentren mit Einkaufsflächen im Ortskern erstellt werden, wo sie von der ortsansässigen Bevölkerung zum Teil sogar zu Fuss erreicht werden können. Eine solche Erwägung ist keineswegs sachfremd. Sie entspricht den für die Gestaltung der Siedlungen massgebenden Planungsgrundsätzen, verlangt doch
Art. 3 Abs. 3 lit. d RPG
ausdrücklich, es seien günstige Voraussetzungen für die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Wie in dem von der Gemeinde eingeholten Gutachten des ORL-Instituts über die Frage eines Einkaufszentrums auf dem Schappe-Areal
BGE 110 Ia 167 S. 173
ausgeführt wird, verschlechtert ein solches Zentrum die "räumliche Verfügbarkeit von Einkaufsgelegenheiten für den täglichen und häufigen periodischen Bedarf", was sich sowohl für Arlesheim als auch für die umliegenden Gemeinden nachteilig auswirkt. Betroffen wären besonders jene Bewohner, "die über kein Auto verfügen, ärmere Schichten, ältere Leute, Gebrechliche und teilweise Kinder". Derartige versorgungspolitisch unerwünschte Auswirkungen dürfen die Kantone und Gemeinden mit Massnahmen der Raumplanung verhindern (
BGE 109 Ia 268
f. E. 4b). Auch der Bundesrat hat dies in seiner Botschaft über die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben" anerkannt (BBl 1982 III S. 283 ff.). Die Gemeinde Arlesheim und der Regierungsrat erachten es sodann als richtig, dass die Gewerbezone handwerklichen und industriellen, nicht übermässig störenden Betrieben zur Verfügung steht. Die Verwendung des Schappe-Areals für derartige Betriebe entspricht - wie im Gutachten zutreffend ausgeführt wird - dem Grundsatz der geordneten Besiedlung des Landes und der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens (
Art. 1 RPG
;
Art. 22quater BV
).
Es steht ausser Frage, dass diese Planungsziele, die mit den Ergänzungsbestimmungen angestrebt werden, im öffentlichen Interesse liegen. Dieses überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin am Bau eines Einkaufszentrums auf dem Schappe-Areal. Zu diesem Projekt wurden im Gutachten des ORL-Instituts erhebliche Vorbehalte angebracht, insbesondere wurde festgehalten, es lasse sich "nicht mit den grundsätzlichen Absichten für die Entwicklung der Gemeinde Arlesheim vereinbaren". Was die Erschliessung betrifft, so scheint die Beschwerdeführerin die Funktion der T 18 zu überwerten. Wohl könnte über diese Strasse das Zentrum leichter erreicht werden; doch vermöchte das nicht auszuschliessen, dass auch die angrenzenden Wohnquartiere mit einer stärkeren Verkehrsbelastung rechnen müssten, allein schon deshalb, weil ein Einkaufszentrum ausserhalb des Ortskerns zum vermehrten Einkaufen mit dem Auto veranlasst. Die Beschwerdeführerin kann sich ferner auch nicht auf das Gebot der Rechtssicherheit berufen, welches verlangt, dass Zonenpläne eine gewisse Beständigkeit aufweisen und daher nur aus gewichtigen Gründen geändert werden (
BGE 109 Ia 114
/115 mit Hinweisen). Da die früheren Zonenvorschriften der Gemeinde Arlesheim aus dem Jahre 1964 datierten, musste nach Erlass des kantonalen Baugesetzes
BGE 110 Ia 167 S. 174
vom 15. Juni 1967 sowie dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 mit einer Revision der Ortsplanung gerechnet werden, gebietet doch das Raumplanungsgesetz eine regelmässige Überprüfung und nötigenfalls Anpassung der Richt- und Nutzungspläne (Art. 9 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Schliesslich kann das auf die Gewerbezonen begrenzte Verbot von Einkaufszentren auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
bb) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Gemeinde keine unzulässige gewerbepolitische Absicht unterstellt werden kann. Wie dargelegt, sind die hier in Frage stehenden Massnahmen raumplanerisch bedingt und liegen sie im Zielbereich von
Art. 22quater BV
. Auch wenn solche Vorkehren die gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten beschränken und dementsprechend wirtschaftspolitische Auswirkungen haben können, sind sie mit
Art. 31 BV
vereinbar, sofern die Handels- und Gewerbefreiheit durch die Beschränkungen nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (
BGE 109 Ia 267
;
BGE 102 Ia 115
/116 E. 5a). Davon kann hier keine Rede sein. Verkaufsflächen des Detailhandels können in der Gemeinde Arlesheim im Ortskern - der entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vorhanden ist - sowie in den verhältnismässig ausgedehnten Wohn-/Geschäftszonen erstellt werden. Dass ein Einkaufszentrum, wie es die Beschwerdeführerin plant, in den genannten Zonen nicht realisierbar ist, bedeutet keinen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Beschwerdeführerin ist in keiner andern Lage als jedes Industrieunternehmen, das seine Bauabsichten lediglich in rechtskräftigen Industriezonen, die keineswegs in jeder Gemeinde vorhanden sind, verwirklichen kann.
Das von der Gemeinde für ihre Gewerbezonen ausgesprochene Verbot verletzt die Handels- und Gewerbefreiheit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht deswegen, weil es lediglich Betriebe mit "intensivem Kundenverkehr" trifft. Derartige unbestimmte Rechtsbegriffe kommen namentlich im öffentlichen Bau- und Planungsrecht häufig vor. Sie öffnen keineswegs der Willkür Tür und Tor, vielmehr sind sie verfassungskonform zu interpretieren, wobei ihre Auslegung der richterlichen Kontrolle unterliegt. Die Begrenzung des Verbots auf Betriebe "mit intensivem Kundenverkehr" ist begründet, ist es doch in erster Linie dieser Verkehr, der zu raumplanerisch relevanten Auswirkungen führt.
BGE 110 Ia 167 S. 175
Die Rüge, die Ergänzungsvorschriften seien mit der Eigentumsgarantie und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, erweist sich somit als unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a127a0cb-d431-4769-84a2-b2b3405e3cdd | Urteilskopf
118 Ib 497
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1992 i.S. Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli gegen L., Einwohnergemeinde Alpnach und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
, Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone.
1. Der Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone für die Erschliessung einer Bauparzelle bedarf einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(E. 3a).
2. Angesichts von Ausbau und Zweckänderung liegt keine teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
vor (E. 3).
3. Für den Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone zwecks Erschliessung einer Bauparzelle ist die Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zu verneinen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 118 Ib 497 S. 498
Die Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli beabsichtigt in Alpnach die Überbauung der Parzelle Nr. 497 (Bauzone W2-3) mit elf teilweise zusammengebauten Einfamilienhäusern. Da diese Überbauung eine Verbesserung der strassenmässigen Erschliessung bedingt, stellten die Gesellschafter ein Baugesuch für den Ausbau und die teilweise Verlegung der bestehenden, bis zur Parzellengrenze rund 58 m langen Zufahrtsstrasse auf eine Breite von 4,05-4,8 m. Das bestehende ca. 2,9 m breite Strässchen führt von der Kleinen Schliere über die Parzelle Nr. 1053 und beansprucht geringfügig die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 496. Der eigentliche Ausbau und die teilweise Verlegung betreffen somit - soweit ausserhalb der zu erschliessenden Parzelle Nr. 497 liegend - eine Länge von rund 20 m.
Im Jahre 1991 erteilte das Baudepartement des Kantons Obwalden die ersuchte Bewilligung gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
. Hiegegen erhob die Eigentümerin der Parzelle Nr. 496 Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser hiess die Beschwerde gut. Er erwog, der projektierte Ausbau der Strasse könne wegen der damit verbundenen Zweckänderung nicht als bloss teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
betrachtet werden, und eine Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
liege ebenfalls nicht vor.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats haben Mitglieder der Einfachen Gesellschaft Überbauung Dörfli beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es ist nicht bestritten, dass der projektierte Ausbau mit teilweiser Verlegung der Strasse zwecks Erschliessung der in der
BGE 118 Ib 497 S. 499
Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 497 einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
bedarf, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzone liegt.
Nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, bestehende Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone nicht entsprechen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
), teilweise zu ändern, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Obwalden hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen vom 22. Dezember 1987 zum Bundesgesetz über die Raumplanung, AB zum RPG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerks, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen (
BGE 113 Ib 306
,
BGE 115 Ib 482
E. 2c). Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (
BGE 113 Ib 317
E. 3a).
b) Der Regierungsrat erwog, die Änderung an der bestehenden Strasse sei rein flächenmässig zwar geringfügig, doch könne hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und des Betriebs der Anlage nicht mehr von einer bloss teilweisen Zweckänderung gesprochen werden. Heute handle es sich um eine rund 2,9 m breite, relativ unübersichtliche Strasse, die im wesentlichen landwirtschaftlich genutztes Gebiet erschliesse. Das nichtlandwirtschaftliche Verkehrsaufkommen zur Kirche und zum Friedhof sei sehr gering. Zur Erschliessung der geplanten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 mit elf Einfamilienhäusern genüge die Strasse nicht. Nach deren Ausbau zu einer übersichtlichen, durchschnittlich 4,4 m breiten Zufahrt zur erwähnten Überbauung mit Kreuzungsmöglichkeiten für Personenwagen werde ihr Erscheinungsbild, vor allem mit Bezug auf den Betrieb, wesentlich anders sein. Eine Bewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
sei deshalb ausgeschlossen.
Was die tatsächlichen Feststellungen des Regierungsrats anbetrifft, so werden diese von den Beschwerdeführern nicht in grundsätzlicher Weise bestritten. Was die Beschwerdeführer gegen die rechtlichen Erwägungen vorbringen, vermag keine Gesetzesverletzung nachzuweisen. Die Beschwerdeführer argumentieren vor allem mit der flächenmässig geringfügigen Änderung an der bestehenden Strasse sowie mit der Tatsache, dass ein Grossteil der neu
BGE 118 Ib 497 S. 500
beanspruchten Bodenfläche ausserhalb der Bauzone bereits asphaltiert sei, so dass nur wenig Kulturland benötigt werde. Darauf kommt es indessen - wie der Regierungsrat zu Recht festgestellt hat - nicht allein an. Entscheidend ist im vorliegenden Fall vielmehr, dass das im wesentlichen ausserhalb der Bauzone verlaufende Strässchen bis anhin hauptsächlich dem landwirtschaftlichen Verkehr diente. Auch wenn es daneben noch gelegentlichen nichtlandwirtschaftlichen Verkehr zur ausserhalb der Bauzone liegenden Militärbaracke sowie zur Kirche, bei der jedenfalls nur sehr beschränkte Parkierungsmöglichkeiten bestehen, aufzunehmen hatte, so kam ihm doch nicht die Funktion zu, Bauland zu erschliessen. Als Zufahrt zur projektierten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 genügt es denn auch unbestrittenermassen nicht. Wie aus einer Eingabe des Baudepartements Obwalden vom 17. Januar 1992 hervorgeht, soll die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde sogar für die blosse Renovation ihrer Kirche auf eine bessere Erschliessung angewiesen sein. Die Parzelle Nr. 497 ist somit als Ganzes nicht genügend erschlossen im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 RPG
. Weder von seinen Dimensionen noch von seiner Zweckbestimmung her hatte demnach das Strässchen bisher den Charakter einer Bauzonenerschliessung. Damit wird klar, dass es sich beim vorliegenden Strassenausbau unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung um mehr als eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage handelt, so dass eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht in Frage kommt.
4.
a)
Art. 24 Abs. 1 RPG
gestattet Ausnahmen für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone auch dann, wenn der Zweck des Bauvorhabens diesen Standort erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Eine Strasse, welche die Funktion hat, Land in der Bauzone zu erschliessen, soll grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage keine Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone anerkannt werden (
BGE 112 Ib 175
E. 5e; unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 14. Juli 1987 i.S. V.E. und Cie, und vom 17. Februar 1987 i.S. E.L.; CHRISTOF BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 185 Ziff. 230). Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen.
BGE 118 Ib 497 S. 501
b) Der Regierungsrat verneinte eine Standortgebundenheit der projektierten Erschliessung mit der Begründung, im vorliegenden Fall sei eine Linienführung durch das Siedlungsgebiet möglich. Problematisch sei einzig die - nicht vorhandene - privatrechtliche Durchfahrtsberechtigung. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht ergänzt der Regierungsrat, die Gemeinde müsste gegebenenfalls eine Landumlegung anordnen; die bestehenden Schwierigkeiten könnten aber auch mit einer Änderung der Nutzungsplanung gelöst werden. Im Auge zu behalten sei, dass der geplante Strassenausbau auch die spätere Erschliessung des übrigen potentiellen Baulands in diesem Gebiet präjudiziere.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Regierungsrat missachte die allgemeinen Planungsziele des RPG, denen die von den Beschwerdeführerin projektierte Zufahrtsstrasse besser entspreche als jede andere Zufahrt, welche durch das Baugebiet führte. Wohngebiete seien vor Immissionen zu schützen und womöglich nicht mit Erschliessungsstrassen zu belasten. Im übrigen wären die notwendigen Durchfahrtsrechte bei einer Erschliessung von Süden her - gerade wegen der befürchteten Immissionen - nicht erhältlich. Die Gemeinde habe keine Möglichkeit, auf die privatrechtlichen Verhältnisse einzuwirken. Für die Herstellung der Zonenkonformität des projektierten Strassenausbaus das demokratische Nutzungsplanverfahren zu bemühen, wäre völlig unangemessen. Dass seinerzeit die Grenze der Wohnzone östlich der heutigen Zufahrtsstrasse zur Parzelle Nr. 497 gezogen wurde, sei auf eine planerische Unbedachtsamkeit zurückzuführen. Solche geringfügige Planungsfehler müssten einzelfallweise durch eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
korrigiert werden.
c) Die Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als gesetzwidrig erscheinen zu lassen. Die in
Art. 1 und 3 RPG
erwähnten Ziele und Grundsätze der Raumplanung haben die Richt- und Nutzungsplanung im Auge und nicht ein Baubewilligungsverfahren, in welchem lediglich die Übereinstimmung eines Bauprojekts mit den konkreten Bauvorschriften zu überprüfen ist. Zwar sind die erwähnten Ziele und Grundsätze im Rahmen eines Ausnahmebewilligungsverfahrens nach
Art. 24 RPG
nicht völlig unbeachtlich; insbesondere spielen sie eine Rolle bei der Frage, ob einem Bauvorhaben überwiegende Interessen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) bzw. wichtige Anliegen der Raumplanung (
Art. 24 Abs. 2 RPG
) entgegenstehen, gegebenenfalls auch bei der Wahl unter mehreren Varianten eines an sich standortgebundenen Bauvorhabens.
BGE 118 Ib 497 S. 502
Hingegen können sie nicht herangezogen werden, um die Standortgebundenheit eines zonenwidrigen Vorhabens zu begründen bzw. einer zonenwidrigen Variante gegenüber einer zonenkonformen den Vorzug zu geben.
Dass die Parzelle Nr. 497 grundsätzlich von einer Bauzone her erschliessbar ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Der alleinige Umstand, dass zur Zeit die erforderlichen Durchfahrtsrechte fehlen, begründet nicht die Standortgebundenheit der von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten zonenwidrigen Variante. Der Hinweis im Entscheid des Baudepartements vom 25. März 1991 auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1987 i.S. W.A. ist unzutreffend, weil in diesem Urteil die Frage der Wegrechte nur bei der Wahl unter mehreren an sich standortgebundenen Varianten (d.h. unter dem Gesichtspunkt von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) eine Rolle spielte, nicht jedoch bei der Frage, ob der Zweck der Strasse einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordere (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind die Gemeinden verpflichtet, für eine zeitgerechte Erschliessung der Bauzone zu sorgen (
Art. 19 Abs. 2 RPG
). Nebst dem vom Regierungsrat erwähnten Instrument der Baulandumlegung (
Art. 20 RPG
, Art. 19 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 [BauG]) steht der Gemeinde Alpnach nach kantonalem Recht auch das Instrument des Bebauungsplanes (Art. 22 BauG) zur Verfügung. Mit einem solchen Plan kann sie nicht nur die Erschliessung innerhalb der Bauzone festlegen (Art. 22 Ziff. 1 BauG), sondern auch die Zonengrenze neu ziehen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Es ist also nicht gesagt, dass eine Zonenänderung zwingend eine grossräumige Zonenplanrevision voraussetzt, wie die Beschwerdeführer meinen. Anderseits könnte eine Bewilligung des vorliegenden Strassenprojekts auf dem Ausnahmeweg die Ortsplanung erheblich beeinflussen, wie der Regierungsrat mit seinem Hinweis auf weiteres potentielles Bauland in diesem Gebiet geltend macht und wie aus den Ausführungen im Beschluss des Gemeinderates vom 10. Juni 1991, wonach die Rückzonung des südlichen Teils der Parzelle Nr. 497 in das übrige Gemeindegebiet vorgesehen sei, hervorgeht. Das lässt den Schluss zu, dass es sich vorliegend - planerisch gesehen - nicht um eine derartige Bagatelle handelt, dass es zum vornherein unsinnig wäre, den Stimmbürger zu bemühen. Um so weniger kann gesagt werden, die bestehende Zonengrenze im Bereich der heutigen Strasse sei ein planerisches Versehen, das mit einer Ausnahmegewährung korrigiert werden müsste. Eine
BGE 118 Ib 497 S. 503
Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann somit ebenfalls nicht erteilt werden.
d) Da die Gewährung einer Ausnahme nach
Art. 24 RPG
zu Recht abgelehnt wurde, ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a12a5053-caa9-4917-bd3b-768dc61198cc | Urteilskopf
124 III 188
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1998 i.S. A. AG gegen B. (Berufung) | Regeste
Art. 5 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ); Erfüllungsortsgerichtsstand.
Kann bei der Bestimmung des Erfüllungsorts eines eingeklagten Anspruchs, der sich auf mehrere vertragliche Verpflichtungen stützt, auf die für den Anspruch charakteristische Verpflichtung abgestellt werden? | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 124 III 188 S. 188
Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in Dietikon importierte und vertrieb in der Schweiz seit Dezember 1990 die Produkte der B. (Beklagte) mit Sitz in Kopenhagen. Im September 1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie wolle inskünftig die Firma D. AG mit dem Import betrauen. Sie beabsichtige nicht, die Zusammenarbeit mit der Klägerin abzubrechen, indessen wünsche sie, dass ihre Produkte fortan von beiden Unternehmen vertrieben würden. Die Klägerin wendete ein, der zwischen ihr und der Beklagten bestehende Alleinvertriebsvertrag könne nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten aufgelöst werden. Die Beklagte bestritt das Bestehen eines solchen Vertrags und liess ihre Produkte fortan von der SFS einführen und vertreiben.
BGE 124 III 188 S. 189
Darauf belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins als Schadenersatz. In Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten trat das Handelsgericht am 14. Juli 1997 auf die Klage nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen diesen Beschluss erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Indessen bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht - wie die Klägerin noch vorbringt - aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) verpflichtet gewesen wäre, bei der Bestimmung des Erfüllungsorts neben der vertriebsbezogenen auch die kaufrechtliche Pflicht aus dem Alleinvertriebsvertrag zu berücksichtigen. Nach Ansicht der Klägerin wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, für beide Verpflichtungen einen einheitlichen Erfüllungsort am Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Diesen Schwerpunkt nimmt sie wiederum in Dietikon an.
a) Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach
Art. 2 LugÜ
, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort bestimmt sich nicht autonom, sondern richtet sich nach dem auf die vertragliche Verpflichtung anwendbaren Recht (lex causae;
BGE 122 III 43
E. 3a S. 45 mit Hinweisen). Das anwendbare Recht ergibt sich seinerseits aus der Subsumtion der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung unter das Kollisionsrecht des mit der Streitsache befassten Gerichts (
BGE 122 III 298
E. 3a S. 299 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), dem das LugÜ nachempfunden wurde, ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht der Kläger Ansprüche auf
BGE 124 III 188 S. 190
Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 i.S. de Bloos gegen Bouyer, Rs. 14/76, Slg. 1976, S. 1508, Rz. 13/14, bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, Rs. 266/85, Slg. 1987, S. 254, Rz. 9, und mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, Slg. 1994, S. 2956 ff., Rz. 23). Bei synallagmatischen Verträgen ist folglich für jede Verpflichtung ein gesonderter Erfüllungsort zu bestimmen (
BGE 122 III 43
E. 3b S. 45).
b) Selbst wenn sich der eingeklagte Anspruch auf mehrere Verpflichtungen stützt, hält die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich an einer für jede einzelne Verpflichtung vorzunehmenden Bestimmung des anwendbaren Rechts bzw. des Erfüllungsorts fest (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 11-19, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 23-24). Um eine Gerichtsstandszersplitterung zu vermeiden, weist der EuGH das mit der Streitsache befasste Gericht allerdings an, sich bei der Feststellung seiner Zuständigkeit am Grundsatz zu orientieren, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 256, Rz. 19). Einzig bei Klagen, welche sich auf mehrere arbeitsrechtliche Verpflichtungen stützen, hält der EuGH dafür, dass zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die charakteristische Leistung abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 26. Mai 1982 i.S. Ivenel gegen Schwab, Rs. 133/81, Slg. 1982, S. 1901, Rz. 18-20, bestätigt mit Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. Six Constructions gegen Humbert, Slg. 1989, S. 363, Rz. 14-15). In nicht arbeitsrechtlichen Verhältnissen lehnt der EuGH die Konzentration der eingeklagten Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung indessen ausdrücklich ab (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 10-17, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Die Rechtsprechung des EuGH, welche die der Klage zugrunde liegende Verpflichtung zu isolieren sucht, wird von einem Teil der Lehre kritisiert. Gerade bei Verträgen, die keine eigentliche Erfüllungshandlung beinhalteten oder bei denen der Erfüllungsort schwer feststellbar sei, führe sie häufig zu keinem befriedigenden Ergebnis:
BGE 124 III 188 S. 191
Gerichtsstände ohne engere Beziehung zur Streitsache oder grundsätzlich verpönte Klägergerichtsstände seien die Folge. Insbesondere bei Klagen, welche sich auf mehrere Verpflichtungen stützten, sei es bisweilen unmöglich, einen allgemeinen Erfüllungsort zu lokalisieren, weshalb auf den Wohnsitzgerichtsstand ausgewichen werden müsse. Die Verweisung anhand isolierter Verpflichtungen missachte Sinn und Zweck von
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
, der dem Kläger eine klare und vorhersehbare Wahlmöglichkeit bieten wolle. Ausserdem begünstige die Methode des EuGH das forum shopping (GEORGES A. L. DROZ, Delendum est forum contractus?, Rec. Dalloz 41/1997, Chronique, S. 355 f.; ALFRED E. VON OVERBECK, Interprétation traditionelle de l'article 5.-1. des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Le coup de grâce?, in: Festschrift Droz, E pluribus unum, Den Haag 1996, S. 287 ff.). Einzelne Gerichte der Vertragsstaaten sind deshalb von der Rechtsprechung "de Bloos" abgewichen und haben anhand der charakteristischen Leistung verwiesen (Übersicht bei DROZ, a.a.O., S. 353 f., und bei HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl., Paris 1996, S. 128 f.). Die Konzentration mehrerer eingeklagter Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung hat auch Generalanwalt Lenz dem EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Custom Made" vorgeschlagen (Schlussanträge des Generalanwalts zum Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2931, E. 68 f.). Der EuGH verwarf seinen Ansatz und hielt ausdrücklich an der Rechtsprechung "de Bloos" fest (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Das Bundesgericht ist auf die vor der Unterzeichnung des LugÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ in Nachachtung des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) verpflichtet (
BGE 123 III 414
E. 4 S. 420 f.). Den nachfolgenden Urteilen des EuGH zum EuGVÜ ist gebührend Rechnung zu tragen, wobei eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist (Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind [SR 0.275.11]). Wenngleich die Kritik an der Rechtsprechung "de Bloos" und "Shevanai" in gewissen Fällen beachtlich erscheint, sieht sich das Bundesgericht angesichts des Urteils "Custom Made" und mit Rücksicht auf die Wahrung der Parallelität zwischen LugÜ und
BGE 124 III 188 S. 192
EuGVÜ nicht veranlasst, den Begriff der Verpflichtung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
vom EuGH abweichend zu qualifizieren. Eine vom EuGVÜ verschiedene Auslegung des Begriffs würde der Rechtsunsicherheit und mangelnden Vorhersehbarkeit des Erfüllungsorts, wie sie ein Teil der Lehre als Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH erkannt haben will, Vorschub leisten (ebenso GAUDEMET-TALLON, Rev. crit. dr. internat. priv. 1997, S. 592 ff.).
aa) Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus antizipiertem Vertragsbruch. Nach der Rechtsprechung "de Bloos" müssten die kaufrechtliche und die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten separat unter das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) subsumiert werden, wobei allenfalls die Möglichkeit einer Konzentration auf die hauptsächliche Verpflichtung zu prüfen wäre. Die Vorinstanz hat indessen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin ihre Ansprüche einzig auf die Verletzung der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten stützt. Die separate Anknüpfung des kaufrechtlichen Elements entfällt somit.
bb) Nach
Art. 117 Abs. 1 IPRG
untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Somit ist jenes staatliche Recht zu bestimmen, mit welchem die vertriebsbezogene Pflicht der Beklagten angesichts ihres wirtschaftlichen und sozialen Kontextes funktionell den stärksten Bezug aufweist (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 6 zu Art. 117; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 4 zu Art. 117; KELLER/KREN KOSTIEWICZ, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, N. 13-20 zu Art. 117). Bei Alleinvertriebsrechten besteht dieser Bezug zum Vertriebsgebiet, weil sie auf dessen Wirtschafts- und Wettbewerbsleben einwirken (vgl.
BGE 100 II 450
S. 451 f.). Das als doppelrelevante Tatsache zu unterstellende Alleinvertriebsrecht bezog sich gemäss klägerischer Darstellung auf die Schweiz, weshalb auf die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
c) Die Vorinstanz bestimmte den Erfüllungsort der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten nach
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR
. Diese Subsumtion wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet. Der Erfüllungsort wurde deshalb bundesrechtskonform am Sitz der Beklagten lokalisiert. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a12e07b5-c315-469a-9008-bf6a1479a190 | Urteilskopf
97 I 262
38. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juli 1971 i.S. Eheleute Mueller-Gilliers gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation der ausserehelichen Mutter zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegenüber einem Entscheid über die Stellung des Kindes unter Vormundschaft oder elterliche Gewalt (
Art. 311 Abs. 2 ZGB
). (Änderung der Rechtsprechung.) | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 97 I 262 S. 262
Sachverhalt:
Das von der Beschwerdeführerin 1 einige Wochen nach der Scheidung ihrer ersten Ehe geborene Kind Monika wurde auf Klage des geschiedenen Ehemannes als ausserehelich erklärt. Hierauf bestellte die Vormundschaftsbehörde dem Kind gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB
einen Beistand, der den Vaterschaftsprozess gegen B. durchführte. Am 6. März 1970 genehmigte die Vormundschaftsbehörde den vom Beistand eingereichten Schlussbericht. Zugleich beschloss sie in Anwendung des
Art. 311 Abs. 2 ZGB
, der Mutter die elterliche Gewalt zu versagen, und ernannte dem Kind einen Vormund.
Sie selbst und der mit ihr seit einigen Jahren verbundene Beschwerdeführer 2 (mit dem sie sich im August 1970 verheiratete) fochten jene Entscheidung ohne Erfolg beim Bezirksrat Zürich an und zogen die Sache dann an die kantonale Direktion der Justiz weiter. Durch Verfügung vom 18. September 1970 abgewiesen, erhoben sie die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde,
BGE 97 I 262 S. 263
namentlich um die Aufhebung der für das Kind Monika angeordneten Vormundschaft und dessen Stellung unter elterliche Gewalt zu erlangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Gegenüber dem Entscheid betreffend die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt ist in erster Linie die Frage nach der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ins Auge zu fassen. Sie wurde in der Rechtsprechung nicht immer in gleichem Sinne beantwortet. Ein Urteil vom 21. März 1930 i.S. Schlittler betraf eine staatsrechtliche Beschwerde, die wie die vorliegende von der ausserehelichen Mutter und deren Ehemann wegen der Stellung des Kindes unter Vormundschaft erhoben wurde. Die Legitimation zu dieser Beschwerde wurde damals der Mutter (nicht aber auch deren Ehemann) ebenso zuerkannt wie im vorausgegangenen zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren betreffend die örtliche Zuständigkeit. Die II. Zivilabteilung hatte hierüber ausgeführt (Urteil vom 23. Januar 1930, Erw. 2): "Die angefochtene Anordnung der Vormundschaft gerät nur mit den Rechten der Mutter des Kindes in Konflikt, dagegen nicht mit Rechten des Ehemannes derselben, der ja natürlich die elterliche Gewalt nicht für sich beanspruchen könnte." (
BGE 56 II 1
ff.). Auch zu einer Gerichtsstandsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b des nun geltenden OG wurde die aussereheliche Mutter (in einem ebenfalls auf Zuerkennung der elterlichen Gewalt an sie angehobenen Verfahren) als legitimiert befunden, und zwar ohne dass diese Beschwerdebefugnis auch nur in Diskussion gezogen wurde (
BGE 72 II 333
ff.). In spätern staatsrechtlichen Urteilen werden dann Zweifel an der Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter gegenüber Entscheidungen geäussert, welche die Stellung des Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt betreffen. So heisst es in einem Urteil vom 11. November 1953 i.S. Staub: "Ob, wenn die Behörde ihr Ermessen missbraucht oder überschreitet und damit die Interessen des Kindes offensichtlich verletzt, den Eltern nicht bloss die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, sondern auch die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zusteht, kann dahingestellt bleiben" (weil es in jenem Falle bloss um die Wahl
BGE 97 I 262 S. 264
des Pflegeplatzes für das Kind ging). Ein Entscheid vom 11. Februar 1959 i.S. Jäger lässt diese Legitimationsfrage ebenfalls ausdrücklich offen und beschränkt sich darauf, das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegenüber solchen das aussereheliche Kindesverhältnis betreffenden Entscheidungen "weiteren Verwandten des Kindes" (insbesondere dem damals als Beschwerdeführer aufgetretenen Grossvater) abzusprechen. Zur Entscheidung kam die mehrmals aufgeworfene Frage am 24. Mai 1961, und zwar in verneinendem Sinne. Dieses Urteil hebt hervor, dass das Gesetz der Vormundschaftsbehörde ein freies Ermessen einräumt, wobei das leibliche und geistige Wohl des Kindes ausschliesslich massgebend sein muss. Somit stehe den ausserehelichen Eltern gegenüber der Entscheidung über Vormundschaft oder elterliche Gewalt kein eigenes Recht, keine Befugnis zu, die sich aus der Persönlichkeit oder aus den verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind ergeben würde. Das die Befugnis zur Erhebung einer vormundschaftlichen Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 420 ZGB
rechtfertigende allgemeine Interesse genüge nach
Art. 88 OG
nicht, um auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu begründen. "Es bedürfte hiefür einer Beeinträchtigung von dem Beschwerdeführer unmittelbar zustehenden Rechten." (
BGE 87 I 211
ff.).
Gegenüber dieser Betrachtungsweise wendet H. HUBER (ZbJV 1962 S. 380 f.) ein, der Entscheid scheine dem Wesen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerecht zu werden, "denn das rechtlich geschützte Interesse, das für die Legitimation genügt, braucht nicht geradezu in einem dieser Mutter zustehenden subjektiven Zivilrecht zu bestehen". Auch HEGNAUER (ZSR 1965 II 134 Anm. 5, sowie Kommentar, N 203/4 und 273 zu
Art. 324-327 ZGB
) hält dafür, die aussereheliche Mutter habe ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an der elterlichen Gewalt, und zwar um ihrer Persönlichkeit willen, da die Beziehungen zwischen Mutter und Kind von Natur aus entsprechend intensiv seien.
In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 15. Februar 1967 i.S. Flore Müller hat das Bundesgericht die Einwendungen der beiden Autoren nicht als durchschlagend befunden. Es drängt sich jedoch eine neue Überprüfung der umstrittenen Frage auf, zumal da das Bundesgericht in den letzten Jahren dazu gelangt ist, die in
Art. 88 OG
aufgestellten Voraussetzungen
BGE 97 I 262 S. 265
der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zu lockern. Freilich verpönt der Gesetzeswortlaut eindeutig eine Popularbeschwerde, die jedermann ohne Rücksicht auf ein persönliches rechtliches Interesse erheben könnte. Zur Führung einer solchen Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung persönlich in seinem Rechtsbereich betroffen wird und sich daher auf eine Beeinträchtigung rechtlich geschützter eigener Interessen zu berufen vermag. Ob dies im Einzelfalle zutrifft, lässt sich aber an Hand der allgemein gefassten gesetzlichen Umschreibeung der Beschwerdebefugnis oftmals nicht zweifelsfrei feststellen, und es ist denn auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde in Lehre und Rechtsprechung immer wieder erörtert worden (vgl. darüber CLAUDE BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ..., ZSR 1959 S. 289 ff., mit zahlreichen Verweisungen). Indem das Gesetz als Grund zur Beschwerde "Rechtsverletzungen" ins Auge fasst, die der Beschwerdeführer erlitten hat, legt es zwar eine enge Auslegung des Begriffes des "rechtlichen" gegenüber dem (die Beschwerdebefugnis nicht begründenden) bloss "tatsächlichen Interesse" nahe (vgl. über diese Unterscheidung neuestens
BGE 96 I 598
ff.). Indessen hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass jemand in seiner Rechtsstellung auch durch eine Verfügung beeinträchtigt werden kann, die nicht unmittelbar gegen ihn gerichtet ist. So ist heute anerkannt, dass die einem Nachbarn erteilte Baubewilligung nicht nur dann die Rechtsstellung des Beschwerdeführers berührt, wenn sie in dessen eigene Baufreiheit eingreift, sondern ganz allgemein dann, wenn sie gegen kantonale oder kommunale Vorschriften verstösst, die ausser dem Gemeinwohl auch den Schutz des Nachbars bezwecken (
BGE 91 I 409
ff.,
BGE 92 I 208
Erw. 2; über die Tragweite des öffentlichrechtlichen Immissionenschutzes vgl.
BGE 95 I 196
Erw. 1). Ferner steht es dem Angehörigen eines Berufes, zu dessen Ausübung es eines Fähigkeitsausweises bedarf, zu, sich wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) zu beschweren, wenn Dritten die berufliche Betätigung ohne solchen Ausweis gestattet wird (
BGE 86 I 281
ff.,
BGE 93 I 517
Erw. 2 b). Die Frage, ob sich über die Abweisung eines Baugesuches auch derjenige wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschweren kann, der am Baugrundstück weder Eigentum noch ein anderes Recht besitzt, jedoch nach kantonalem Gesetz zur Stellung des Baugesuches mit Zustimmung des Eigentümers berechtigt war,
BGE 97 I 262 S. 266
wurde früher verneint, weil die abweisende Verfügung ihn nicht in seinen eigenen rechtlichen Interessen berühre (
BGE 86 I 102
Erw. 3); die neuere Rechtsprechung erachtet ihn nun aber als beschwerdeberechtigt (
BGE 94 I 138
ff.). Diese Entscheidungen tragen einem aufweitherzige Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde gerichteten Postulate Rechnung, wie es in der schweizerischen Rechtslehre und -praxis seit längerer Zeit verfochten wird (vgl. die Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins von 1962 über Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere die Ausführungen von H. MARTI, ZSR 1962 II 554ff.).
Im Lichte dieser neuen Rechtsprechung ist nun auch die Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter entgegen
BGE 87 I 211
ff. zu bejahen. Die jenem Entscheid zugrundeliegende Betrachtungsweise trägt den natürlichen Beziehungen zwischen Mutter und Kind nicht in genügender Weise Rechnung. Diese Bindung äussert sich in einem gegenseitigen Geben und Nehmen, wobei allerdings das Kind sich in grösserer Abhängigkeit befindet. Es bestehen beiderseits eigenständige Interessen, die jedoch miteinander verflochten sind. Die Mutter ist um das Kind besorgt und empfindet Freude, wenn es dem Kinde gut geht. Ebenso gereicht es zum Wohl des Kindes, wenn es sieht, dass die Mutter glücklich ist. Anderseits wirken sich ungünstige Lebensverhältnisse der Mutter in entsprechender Weise auf das Kind aus, und umgekehrt. Das Gesetz trägt dieser von Natur bestehenden innern Verbundenheit von Mutter und Kind Rechnung, indem es ganz allgemein bestimmt, die Mutter habe für das Kind zu sorgen wie für ein eheliches (
Art. 324 Abs. 2 ZGB
). Diese Sorgepflicht erschöpft sich nicht in der Tragung der Unterhaltskosten, sondern umfasst grundsätzlich - sofern die vormundschaftlichen Organe nichts anderes verfügen - die unmittelbare Fürsorge für das Kind. Die Mutter hat somit für angemessene Unterbringung und Pflege des Kindes zu sorgen (vgl. HEGNAUER N 60 f. zu
Art. 324-327 ZGB
). Angesichts dieser durch Rechtsnormen mitbestimmten Stellung der ausserehelichen Mutter erscheint es als gerechtfertigt, ihr gegenüber letztinstanzlichen kantonalen Entscheiden über die Anordnung einer Vormundschaft für das Kind oder die Zuerkennung der elterlichen Gewalt das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde einzuräumen, sofern sie eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend machen
BGE 97 I 262 S. 267
will. Sie handelt dabei in Ausübung ihres Persönlichkeitsrechts und, da dessen Wahrung auch für das Kindeswohl von grosser Bedeutung ist, zugleich um des Kindes selbst willen, dessen Interessen in einer so persönlichen Angelegenheit niemand so gut zu verfechten vermag wie eben die Mutter.
Die in
BGE 87 I 213
Mitte erwähnten, von der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof gefällten Entscheidungen befassen sich nicht mit dieser Legitimationsfrage. Nur eines jener Urteile erging über die Beschwerde einer ausserehelichen Mutter; es lautet auf Abweisung, ohne die Beschwerdebefugnis als solche in Frage zu stellen (i.S. Schulthess vom 20. März 1947). Im übrigen hat die II. Zivilabteilung neuerdings in einem Urteil vom 2. Oktober 1969 ausgesprochen, dass die aussereheliche Mutter legitimiert ist, gegenüber einem auf
Art. 311 ZGB
beruhenden, unmittelbar nur das Kind betreffenden Entscheide Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
zu führen (
BGE 95 II 298
ff., Erw. 2).
Ist somit auf den Beschwerdeantrag 1 einzutreten, soweit er von der Beschwerdeführerin 1 ausgeht, so ist dagegen die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 - des Stiefvaters - durch
Art. 88 OG
eindeutig ausgeschlossen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a12f08b6-54de-42ec-90f7-d5b22f385fa3 | Urteilskopf
95 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1969 i.S. Frima Verwaltungsanstalt gegen Virginia Leeds-Jantzen. | Regeste
Recht auf Näherbau. Voraussetzungen (Art. 674 Abs. 3 inVerbindung mit
Art. 685 Abs. 2 ZGB
).
Für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs des Verletzten kommt es nicht auf dessen subjektive Verhältnisse an; vielmehr ist dafür das objektive Moment der äussern Erkennbarkeit der dem Nachbarrecht zuwiderlaufenden Baute entscheidend. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 95 II 7 S. 7
A.-
Die Frima Verwaltungsanstalt ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1701 in Davous-Plaun, Gemeinde St. Moritz. Die westlich davon liegende Parzelle Nr. 1669 gehört Frau Virginia Leeds. Der Steilhang, der südlich an die genannten Villen-Grundstücke grenzt, bildet die Parzellen Nr. 1671 und 1672, die ebenfalls Frau Leeds gehören. Diesen Steilhang durchschnitt der sogenannte Kulmweg, ein Fussweg von ca. zwei Meter Breite, der schräg von Osten nach Westen aufstieg und dann längs der südlichen Grenze der Besitzung Nr. 1669 vorbeiführte. Er bildete die Parzelle Nr. 1664 und gehörte der AG Grand-Hotels Engadiner Kulm.
Im Frühjahr 1965 erklärte sich die Eigentümerin des Weges damit einverstanden, dass Frau Leeds ihn so verlegen lasse, dass er das Gelände unmittelbar vor deren Wohnhaus nicht mehr berühre. Die entsprechenden Arbeiten liess Frau Leeds
BGE 95 II 7 S. 8
bald darauf in Angriff nehmen. Der Weg musste nach Osten versetzt und wegen des zu überwindenden beträchtlichen Höhenunterschiedes in einer Schleife mit zwei Wendeplatten angelegt werden. Später wurden das ursprüngliche Projekt abgeändert und die obere Kehre noch weiter nach Osten, unter das Wohnhaus der Frima, verlegt. Von dort führt der neue Weg längs der Grenze des der Frima gehörenden Grundstücks Nr. 1701 in die Höhe. Infolge des steil abfallenden Hanges musste für die obere Wendeplatte eine Mauer errichtet werden, die talseits 5,71 m hoch ist und sich dann verjüngt, bis sie bergseits die Quote Null erreicht. Ihre gesamte Kurvenlänge misst 5,05 m. Davon liegen rund drei Meter innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes, der gemäss Art. 114 Abs. 1 des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch vom 5. März 1944 für Hochbauten zum Nachbargrundstück 2,5 m betragen muss. In diesem Bereich verjüngt sich die Höhe der genannten Mauer von 5,23 m bis auf Null.
B.-
Der Vertreter der Frima war während des Baues abwesend und kehrte erst einige Tage vor Weihnachten 1965 nach St. Moritz zurück, als die Gegend schon eingeschneit war. Die Wendeplatten waren damals erstellt; die ganze Weganlage sollte jedoch 1966, nach der Schneeschmelze, vollendet werden.
Mit Briefen vom 20. und 21. April 1966 verlangte die Frima beim Gemeindevorstand von St. Moritz die sofortige Einstellung des Weiterbaues und den Abbruch der innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes errichteten Mauerteile. Am 7. Mai 1966 leitete sie zudem beim Kreisamt Oberengadin ein Befehlsverfahren ein mit den Begehren, Frau Leeds sei zu verpflichten, die Arbeiten innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes einzustellen und die dort bereits ausgeführten Bauten zu beseitigen. Das Kreisamt schützte die Begehren. Der Bezirksgerichtspräsident von Maloja, an den Frau Leeds rekurrierte, hob diesen Entscheid jedoch am 7. Oktober 1966 aufund wies das Gesuch ab.
C.-
Am 28. März 1967 reichte die Frima gegen Frau Leeds beim Bezirksgericht Maloja eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672 ... errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche Distanz von 2,5 m von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen der Grenzlinie und dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen und wegzuführen".
BGE 95 II 7 S. 9
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage; für den Fall der Gutheissung verlangte sie widerklageweise die Anerkennung eines Schadenersatzes von Fr. 60'000.--.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage ab; in der Urteilsbegründung wurde im wesentlichen ausgeführt, es handle sich bei der streitigen Baute in Wirklichkeit um eine Stützmauer, die gemäss
Art. 119 Abs. 3 2
. Satz des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch nicht unter die Abstandsvorschriften dieses Gesetzes falle.
Die Klägerin legte Berufung beim Kantonsgericht ein. Die Beklagte stellte in diesem Verfahren das weitere eventuelle Widerklagebegehren, es sei ihr gegen angemessene Entschädigung an die Klägerin ein Näherbaurecht einzuräumen. Mit Urteil vom 24./25. Oktober 1968 wies auch das Kantonsgericht von Graubünden die Klage ab (freilich nicht im Dispositiv, sondern nur in den Erwägungen), wodurch die ursprünglich gestellte Eventualwiderklage auf Schadenersatz gegenstandslos wurde. Dagegen hiess es die nachträglich gestellte Eventualwiderklage auf Einräumung eines Näherbaurechts gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin dafür eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, die Mauer der Wendeplatte falle unter die Regel des ersten Satzes des Art. 119 Abs. 3 des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, wonach für Mauern von Tiefbauten, welche den Erdboden überragen, die Abstandsvorschriften für Hochbauten gelten. Die Beklagte sei jedoch bei der Erstellung der Mauer gutgläubig gewesen, so dass die Klage nur gutgeheissen werden könnte, wenn die Klägerin gemäss Art. 685 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 674 Abs. 3 ZGB
rechtzeitig Einspruch erhoben hätte. Diese Voraussetzung fehle, weil der Vertreter der Frima auch um die Weihnachtszeit trotz des Schnees hätte erkennen können, dass ein Teil der Mauer innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes erstellt worden sei. Trotzdem habe er sich erst Ende April 1966 an die Gemeinde St. Moritz gewandt und mit dem Befehlsverfahren bis am 7. Mai 1966 zugewartet. Es liege demzufolge kein rechtzeitiger Einspruch vor.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit den Anträgen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672, Grundbuch St. Moritz, errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche
BGE 95 II 7 S. 10
Distanz von 2,5 m von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen der Grenzlinie und dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen und wegzuführen.
2. Event. sei das angefochtene Urteil zu bestätigen".
E.-
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
... Mit der Vorinstanz muss deshalb davon ausgegangen werden, dass ein Teil des Mauerwerks unzulässigerweise innerhalb des gesetzlichen Abstandes von 2,5 m von der Grenze des der Klägerin gehörenden Grundstücks errichtet wurde.
4.
Da die Baute somit den Vorschriften des Nachbarrechts zuwiderläuft, finden gemäss
Art. 685 Abs. 2 ZGB
die Bestimmungen betreffend überragende Bauten, nämlich
Art. 674 ZGB
, Anwendung. Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden (
Art. 674 Abs. 3 ZGB
). Mit der nachträglichen eventuellen Widerklage hat sich die Beklagte auf diese Bestimmung gestützt und sie dem Beseitigungsanspruch der Klägerin entgegengehalten. Der Natur der Sache nach handelt es sich dabei nicht um die Zuweisung des Eigentums am Boden oder des dinglichen Rechts an einem Überbau, sondern um die Gewährung eines Näherbaurechts. Dabei ist im einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen des
Art. 674 Abs. 3 ZGB
gegeben seien.
a) Erforderlich ist der gute Glaube des Bauenden. Darüber findet sich im angefochtenen Urteil nur die Bemerkung: "In casu gelang es dem Kläger nicht, den bösen Glauben der Beklagten zu beweisen", wobei offenbar von der Bestimmung des
Art. 3 Abs. 1 ZGB
ausgegangen wird. Es fehlen im Urteil der Vorinstanz tatbeständliche Feststellungen, die einen gegenteiligen Schluss zulassen würden. Ausserdem ficht die Klägerin diesen Punkt nicht an, und sie tut auch nicht dar, dass und inwiefern die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung gegen Bundesrecht verstosse (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte gutgläubig gewesen war, bevor sie von der Klägerin auf den Verstoss aufmerksam gemacht wurde.
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b) Dieser gute Glaube hülfe der Beklagten jedoch nichts, wenn die Klägerin - wie in der Berufungsschrift geltend gemacht wird - rechtzeitig Einspruch erhoben hätte. Die Klägerin legt im einzelnen dar, die Arbeiten für die fragliche Mauer seien im Spätherbst 1965 in Angriff genommen und Ende November /anfangs Dezember desselben Jahres infolge des Wintereinbruchs eingestellt worden. Ihr Vertreter sei erst kurz vor Weihnachten in St. Moritz eingetroffen und habe der hohen Schneedecke wegen weder den genauen Grenzverlauf noch den ganzen Umfang der ausgeführten Arbeiten erkennen können. Sobald er nach der Schneeschmelze den Sachverhalt habe feststellen können, und noch vor Wiederaufnahme der Bauarbeiten, habe er sich in der zweiten Hälfte des Monats April 1966 brieflich an den Ehemann der Beklagten gewandt; zudem sei die Klägerin bei der Gemeindeverwaltung St. Moritz vorstellig geworden. Alsdann habe sie am 7. Mai 1966 beim Kreisamt Oberengadin das Befehlsverfahren anhängig gemacht. Nach dem Zwecke von
Art. 674 Abs 3 ZGB
gelte der Einspruch als rechtzeitig erfolgt, wenn er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses erhoben werde. Im vorliegenden Fall hätten sich die Verhältnisse infolge Einstellung der Bauarbeiten vom Dezember 1965 bis in den Frühling 1966 nicht verändert. Somit sei unerheblich, dass die Klägerin den Einspruch erst im letztgenannten Zeitpunkt erhob; denn dadurch erwachse der Beklagten - falls sie die Weganlage versetzen müsse - kein grösserer Schaden. Die Vorinstanz habe deshalb den Begriff der Rechtzeitigkeit verkannt.
Diese Überlegungen könnten zutreffen, wenn mit dem Kantonsgericht und mit der Klägerin davon auszugehen wäre, die Wendung in
Art. 674 Abs. 3 ZGB
("trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist") bedeute, dass die Einspruchsfrist für den Verletzten erst dann zu laufen beginne, wenn er subjektiv in der Lage sei, die Verletzung seines Eigentums oder der nachbarrechtlichen Bestimmungen festzustellen. Wäre dem so, müsste man sich tatsächlich fragen, ob der Klägerin im vorliegenden Fall zu Recht entgegengehalten werden dürfte, ihr Einspruch sei verspätet gewesen. Der Einspruch bezweckt nämlich, den gutgläubig Bauenden möglichst bald auf die Rechtslage aufmerksam zu machen und ihn zu veranlassen, den Bau einzustellen, solange ihm noch kein oder nur ein geringer Schaden entstanden ist. Hätte somit die Einspruchsfrist
BGE 95 II 7 S. 12
erst von dem Zeitpunkt an zu laufen begonnen, als der Vertreter der Klägerin in St. Moritz eintraf, also kurz vor Weihnachten 1965, so könnte das Zuwarten der Klägerin bis im Frühling 1966 wohl keine Verwirkung des Einspruchsrechts zur Folge haben; denn die Arbeiten waren ohnehin eingestellt und konnten erst nach der Schneeschmelze wieder aufgenommen werden.
Die Rechtzeitigkeit des Einspruchs hängt indessen nicht davon ab, ob der Verletzte persönlich Kenntnis vom unberechtigten Überbau hatte und auch in der Lage war, Einspruch zu erheben. Eine andere Auslegung dieser Vorschrift entspräche nicht ihrem Zweck, den gutgläubig Bauenden vor Schaden zu bewahren. Sie liesse sich höchstens mit dem Wortlaut des französischen Textes rechtfertigen ("après avoir eu connaissance de l'empiètement"), der aber bei sinngemässer Auslegung gegenüber dem Wortlaut der deutschen Fassung und namentlich der italienischen ("ma il vicino danneggiato non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito, malgrado che fosse riconoscibile") zurückzutreten hat. ROSSEL-MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. II, S. 346/47, gehen vom französischen Text aus und sind der Auffassung, nach dem Wortlaut des Gesetzes beginne die Einspruchsfrist erst von der Kenntnis des Verletzten vom Überbau an zu laufen. Sie kritisieren jedoch diese - vermeintliche - Lösung des Gesetzgebers mit der Bemerkung, Hauptsache sei der gute Glaube des Bauenden, nicht die mehr oder weniger zweideutige Haltung des Verletzten; sie schlagen vor, in Härtefällen Art. 671 Abs. 3 (recte Absatz 2) ZGB analog anzuwenden. Dieser Weg muss jedoch bei richtiger Auslegung der fraglichen Bestimmung nicht beschritten werden. Die herrschende Lehre nimmt zutreffend an, für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs sei das objektive Moment der äussern Erkennbarkeit entscheidend, ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis des Nachbarn (WIELAND, N. 8 a; LEEMANN, N. 32, HAAB, N. 17 und MEIER-HAYOZ, N. 39 zu
Art. 674 ZGB
). Ein anderslautendes Urteil des Zürcher Obergerichts und des Zürcher Kassationshofes (ZR 55, Nr. 55, besonders S. 95 Ziff. 3 a) überzeugt nicht (vgl. aber Urteil des aargauischen Obergerichts vom 23. März 1934 in SJZ 32, S. 302). Auch der dieselbe Frage regelnde § 912 BGB verlangt, dass der Widerspruch vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung erhoben werde (vgl. WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10. Bearbeitung, § 55 I/4, S. 198).
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Geht man von dieser richtigen Auslegung aus, so ist der Einspruch der Klägerin vorliegend verspätet. Nach den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz, die das Bundesgericht auf Grund der Akten ergänzen kann (
Art. 64 Abs. 2 OG
), waren die Arbeiten für die fragliche Mauer Ende November 1965 mehr oder weniger beendet. Aus den vierzehn Tagesrapporten des Bauunternehmers P. Lenatti jun. ergibt sich eine Arbeitsdauer vom 8. Oktober bis 8. Dezember 1965. Aus ihnen geht auch hervor, dass bereits anfangs Oktober Gerüste erstellt wurden. Der Aufbau der Stützmauer fällt ebenfalls in diesen Zeitabschnitt. Die Verletzung des gesetzlichen Grenzabstandes war demzufolge schon frühzeitig erkennbar. Freilich ist die Anlage eines gewöhnlichen Weges innerhalb dieses Abstandes erlaubt und konnte nicht Anlass zu einem Einspruch geben. Allein, schon der Aushub der Fundamente, die Terrainveränderungen sowie die Vorbereitung des Mauerbaues (Aufstellen der Gerüste und Betonieren der Fundamente) und erst recht der Bau selber liessen erkennen, dass es sich um die Erstellung von Mauern handelte, die den Erdboden überragen.
c) Da die beiden vom Gesetz verlangten Voraussetzungen, guter Glaube des Bauenden und verspäteter Einspruch des Verletzten, erfüllt sind, ist noch zu prüfen, ob die Umstände es rechtfertigen, der Beklagten das Näherbaurecht einzuräumen. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Beklagte für die gesamte Weganlage - nach den Feststellungen der Vorinstanz - Fr. 50'000.-- bis 60'000.-- aufzuwenden hatte. Die Beseitigung der fraglichen Mauer hätte wohl zur Folge, dass der Weg grösstenteils neu angelegt werden müsste. Dazu kommt, dass die Nähe des Weges und die Höhe der Stützmauer die Besitzung der Klägerin nur geringfügig beeinträchtigen können. Infolge des steil abfallenden Hanges führt der Weg tief unter dem Wohnhaus durch. Da er zudem nur für den Fussgängerverkehr bestimmt ist, sind keine wesentlichen Immissionen zu erwarten. Den Erwägungen des Kantonsgerichts kann deshalb in diesem Punkte beigetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1306383-bf12-4dd2-8306-e609a2d7d5c9 | Urteilskopf
109 III 65
19. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Mai 1983 i.S. Bau + Touristik AG (Rekurs) | Regeste
Verteilung der Mieterträgnisse aus einem verpfändeten Grundstück (
Art. 806 Abs. 1 ZGB
und
Art. 22 VZG
).
Auf
Art. 806 Abs. 1 ZGB
können sich nur Gläubiger berufen, die im Besitz eines gültigen Grundpfandes an der verpfändeten Liegenschaft sind. Ist der Erwerb von Grundpfandtiteln aufgrund der Bestimmungen des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) nichtig erklärt worden, so ist dieser Entscheid sowohl für den Zivilrichter als auch für die Vollstreckungsorgane verbindlich. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 109 III 65 S. 65
A.-
Stefan Götz ist Eigentümer einer Liegenschaft in Zollikon, die mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Diese Liegenschaft ist mit Schuldbriefen im 1. bis 6. Rang belastet. Am 3. Oktober 1973 wurden die beiden Inhaberschuldbriefe im 4. und 5. Rang im Werte von je Fr. 600'000.-- der Bau + Touristik AG übergeben. Der Schuldbrief im 6. Rang im Werte von Fr. 1'000'000.-- wurde derselben Firma aufgrund von Darlehensverträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 ausgehändigt.
Am 9. September 1975 wurde über Stefan Götz der Konkurs eröffnet, der am 1. November 1977 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde. Während des Konkursverfahrens gingen der Konkursverwaltung Mieterträgnisse aus der Liegenschaft in Zollikon von Fr. 213'280.10, abzüglich Verteilungskosten, zu. Nach der Einstellung des Konkurses führte das Betreibungsamt Zollikon die
BGE 109 III 65 S. 66
bereits angestrengten Grundpfandbetreibungen weiter und erstellte am 6. März 1978 einen vorläufigen Verteilungsplan für die eingegangenen Mietzinserträgnisse, um Abschlagszahlungen an die Gläubiger ausführen zu können. Das Betreibungsamt schloss die Bau + Touristik AG von dieser Verteilung aus, weil es den Erwerb der Schuldbriefe im 4., 5. und 6. Rang durch diese Gesellschaft als nichtig betrachtete.
B.-
Die Bau + Touristik AG erhob am 9. März 1978 gegen das Vorgehen des Betreibungsamtes Zollikon beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Begehren, die drei Schuldbriefe im 4. bis 6. Rang im Werte von 2,2 Millionen Franken seien in den Verteilungsplan aufzunehmen und der ihr an den eingegangenen Mietzinsen zustehende Teil sei ihr zuzuweisen. Die untere Aufsichtsbehörde sistierte das Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid über das hängige Bewilligungsverfahren aufgrund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB), das sich auf die von der Bau + Touristik AG erworbenen Grundpfandrechte bezog. Mit zwei Entscheiden vom 5. März 1981 bestätigte das Bundesgericht die Nichtigkeit der Übertragung der fraglichen Schuldbriefe von Götz auf die Bau + Touristik AG und wies deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (siehe
BGE 107 Ib 12
ff.). Die untere Aufsichtsbehörde nahm die Sache deshalb wieder auf und schrieb das Geschäft zufolge Gegenstandslosigkeit der Beschwerde am 11. November 1981 als erledigt ab.
Hiegegen erhob die Bau + Touristik AG Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung ihrer Beschwerde, eventuell die Sistierung des Verfahrens, bis über ihr Wiederherstellungsgesuch im Sinne von
Art. 22 BewB
und über den zwischen ihr und Götz hängigen Zivilprozess entschieden worden sei. Das Obergericht wies Rekurs und Beschwerde mit Beschluss vom 8. April 1983 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss führt die Bau + Touristik AG Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie des Verteilungsplanes des Betreibungsamtes Zollikon vom 6. März 1978 und verlangt, dass der auf die Schuldbriefe im 4. bis 6. Rang, lastend auf der Liegenschaft von Götz, entfallende Anteil an den Mietzinseingängen zu
BGE 109 III 65 S. 67
berechnen, in den Verteilungsplan aufzunehmen und der Rekurrentin, eventuell dem Faustpfandgläubiger zuzuweisen, subeventuell in Verwahrung des Betreibungsamtes zu nehmen sei. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist gestützt auf
Art. 806 Abs. 1 ZGB
mit Recht davon ausgegangen, dass die Ausdehnung der Pfandhaft auf Mietzinsforderungen, die seit der Konkurseröffnung aufgelaufen sind, nur für Gläubiger in Frage kommt, die im Besitze eines gültigen Grundpfandes an der betreffenden Liegenschaft sind. Im vorliegenden Fall steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidungen des Bundesgerichts vom 5. März 1981 fest, dass die Rekurrentin kein Pfandrecht an der Liegenschaft von Götz besitzt, da ihr Erwerb der Schuldbriefe im 4. und 5. Rang nichtig ist und für den Erwerb des Titels im 6. Rang die Bewilligung gemäss BewB rechtskräftig verweigert worden ist. Sie ist somit nicht Pfandgläubigerin von Götz, weshalb ihr auch kein Anteil an den während des Konkursverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnissen zukommt.
Die Rekurrentin beanstandet diese Argumentation der Vorinstanz nicht. Sie wendet lediglich ein, dass sie ihre Ansprüche an den Schuldbriefen nicht gänzlich fallengelassen habe, sondern dass über den Bestand ihrer Rechte an den Zürcher Gerichten noch ein Zivilprozess hängig sei, dessen Ausgang von den Betreibungsbehörden beachtet werden müsse. Dieser Einwand ist indessen nicht stichhaltig. Die Rekurrentin gibt ausdrücklich zu, dass auch der Zivilrichter an die festgestellte Nichtigkeit des Erwerbs der Schuldbriefe gebunden sei. Der Ausgang dieses Prozesses ist daher für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Die Rekurrentin könnte an den eingegangenen Mietzinsbetreffnissen nur teilhaben, wenn ihr Erwerb der entsprechenden Pfandtitel gültig wäre. Nachdem diese Frage in negativem Sinne entschieden worden ist, kommt es auch nicht mehr auf den Ausgang des Zivilprozesses an. Dass die Rekurrentin das Gegenteil behauptet, ist daher unbeachtlich.
4.
Die Rekurrentin wendet ebenfalls zu Unrecht ein, die Frage, wer berechtigt sei, den Anteil an den Mietzinseingängen zu beanspruchen, sei noch nicht entschieden worden, auch wenn ihr Erwerb der Schuldbriefe nichtig sei. Das Betreibungsamt hat vielmehr mit Recht angenommen, dass die Pfandtitel unter diesen
BGE 109 III 65 S. 68
Umständen Götz gehörten, der sie errichtet habe, und dass folglich
Art. 35 Abs. 1 VZG
zur Anwendung gelange.
Vergebens weist die Rekurrentin darauf hin, es sei nicht Sache der Betreibungsbehörden, über den Bestand eines Rechts zu befinden, dieser Entscheid stehe vielmehr allein dem Zivilrichter zu. Nicht die Betreibungsbehörden haben entschieden, dass der Erwerb der drei Schuldbriefe durch die Rekurrentin nichtig sei, sondern die nach den Bestimmungen des BewB hiefür zuständigen Instanzen, letztinstanzlich das Bundesgericht mit seinen Urteilen vom 5. März 1981. Dieser Entscheid ist sowohl für die betreibungsrechtlichen Behörden und Aufsichtsbehörden (
BGE 88 III 91
und 89 III 81) als auch für den Zivilrichter verbindlich.
5.
Im weiteren macht die Rekurrentin geltend, der Zivilrichter habe die Auffassung vertreten, die drei Schuldbriefe seien gemäss
Art. 22 BewB
zu versteigern. In diesem Falle würden aber die Pfandtitel auf einen Dritten übergehen, in dessen Rechte die angefochtene Verfügung eingreifen würde. Ein Entscheid, der eine Versteigerung der Schuldbriefe anordnen würde, liegt jedoch gar nicht vor. Sollte aber trotzdem eine Versteigerung vorgenommen werden (welche die angeblichen Rechte der Rekurrentin im übrigen nicht berühren würde), so wäre der Erwerber der Schuldbriefe erst vom Zeitpunkt des Zuschlags an Grundpfandgläubiger von Götz. Auf die während der Dauer des Konkursverfahrens, d.h. vom 9. September 1975 bis zum 1. November 1977, eingegangenen Mietzinserträgnisse könnte er daher keinerlei Anspruch erheben. Die Rüge der Rekurrentin, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes habe auch die Rechte unbeteiligter Dritter missachtet, ist somit ebenfalls nicht stichhaltig.
6.
Die Rekurrentin behauptet ferner, der angefochtene Beschluss verstosse gegen
Art. 93 und 95 VZG
. Sie beruft sich auf
Art. 93 Abs. 4 VZG
und macht geltend, die Mietzinssperre sei so lange aufrechtzuerhalten, bis ihre Klage rechtskräftig erledigt sei. Das bedeute, dass auch keine Abschlagszahlungen vorgenommen werden dürften. Richtig ist, dass die Rekurrentin im Anschluss an den Rechtsvorschlag des Schuldners beim Zivilrichter Klage erhoben hat. Das ändert aber nichts daran, dass die zuständige Behörde die Nichtigkeit des Erwerbs der Grundpfandrechte durch die Rekurrentin festgestellt hat, so dass die in
Art. 93 Abs. 4 VZG
vorgesehene provisorische Massnahme gegenstandslos ist. Diese Bestimmung kann selbstverständlich nicht zum Zuge kommen, wenn der Betreibende gar nicht Grundpfandgläubiger ist.
BGE 109 III 65 S. 69
Dasselbe gilt auch bezüglich der Anwendung von
Art. 95 VZG
. Nachdem die Rekurrentin nicht Grundpfandgläubigerin von Götz ist und demzufolge aus
Art. 806 ZGB
keine Rechte ableiten kann, braucht auch ihr Widerspruch gegen die Verteilung der eingegangenen Mietzinse nicht beachtet zu werden. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30 | Urteilskopf
137 IV 340
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegen Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_376/2011 vom 3. November 2011 | Regeste
Art. 80 Abs. 2,
Art. 81 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Art. 269 Abs. 1 lit. b und c,
Art. 273 und 274 Abs. 2 StPO
; Erhebung von Mobiltelefon-Randdaten; Überwachung des Fernmeldeverkehrs mittels Antennensuchlauf.
Gesetzliche Ausnahme vom Erfordernis der "double instance" (E. 2.2). Schutzwürdiges Interesse der Staatsanwaltschaft an der Beschwerdeführung sowie drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil (E. 2.3). Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Antennensuchlaufes im Rahmen einer strafprozessualen Rasterfahndung gegen noch unbekannte Täterschaft (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 137 IV 340 S. 341
A.
Die zuständigen kantonalen Staatsanwaltschaften führen Strafuntersuchungen gegen Unbekannt wegen drei qualifizierten Raubüberfällen gegen Bijouteriegeschäfte am 13. Januar 2011 (ca. 09.45 Uhr) in Lachen (SZ), am 26. Januar 2011 (ca. 12.20 Uhr) in Berikon (AG) und am 9. März 2011 (ca. 09.20 Uhr) in Schaffhausen mit einer Deliktssumme von insgesamt mehr als 2,2 Mio. Fr. Für den Raubüberfall in Schaffhausen wurde ein Motorfahrzeug verwendet, welches in der Nacht vom 24. auf den 25. Februar 2011 in Winterthur gestohlen worden war. Aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse gehen die Staatsanwaltschaften davon aus, dass alle drei Raubüberfälle (mit Gewaltanwendung und Waffeneinsatz) zumindest teilweise von derselben Täterschaft ausgeführt wurden und dass die Beteiligten vor und nach den Straftaten über Mobiltelefone kommunizierten.
B.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 1. Juli 2011 bewilligte das Kantonsgericht Schaffhausen (Zwangsmassnahmengericht) eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragte (nachträgliche) Überwachung des Fernmeldeverkehrs per Antennensuchlauf (im Rahmen einer Rasterfahndung gegen unbekannte Täterschaft). Davon betroffen sind Mobiltelefon-Verbindungen über Mobilfunk-Antennen am Tatort der Fahrzeug-Entwendung in Winterthur (vom 24. Februar 2011, 21.00 Uhr, bis 25. Februar 2011, 06.00 Uhr) sowie am Tatort des Raubüberfalles in Schaffhausen vom 9. März 2011 (07.00 Uhr bis 09.20 Uhr).
BGE 137 IV 340 S. 342
C.
Am 12. Juli 2011 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Schwyz auf Antrag der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz rechtskräftig einen analogen Antennensuchlauf am Tatort des Raubüberfalles in Lachen (SZ) für den 13. Januar 2011 (im Zeitraum von 08.00 Uhr bis 10.00 Uhr).
D.
Am 6. Juli 2011 (...) stellte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau ein analoges Gesuch um Genehmigung einer (nachträglichen) Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Der beantragte Antennensuchlauf (im Rahmen der koordinierten Rasterfahndung) betrifft den Mobiltelefonieverkehr vom 26. Januar 2011 von 10.40 Uhr bis 12.40 Uhr in Berikon (AG). Anhand der Verbindungs-Randdaten möchte die Staatsanwaltschaft abklären, über welche Mobiltelefon-Rufnummern im betreffenden Zeitpunkt in der näheren Umgebung des Tatortes Verbindungen aufgebaut (Gespräche geführt oder Nachrichten versendet) wurden. Die Ermittlung von Gesprächs- oder Nachrichteninhalten wurde nicht beantragt.
E.
Am 7. Juli 2011 verfügte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegenüber dem Informatik Service Center des EJPD (vorläufig) eine entsprechende Untersuchungsmassnahme. Die betroffenen Mobiltelefonie-Anbieterinnen haben die Randdaten daraufhin erhoben und der Staatsanwaltschaft (provisorisch) zugestellt. Die Daten wurden von der Staatsanwaltschaft (mangels einer rechtskräftigen richterlichen Bewilligung) bisher noch nicht ausgewertet.
F.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2011 verweigerte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mangels "rechtsgenügenden dringenden Tatverdachts" die Bewilligung der mit Gesuch vom 6. Juli 2011 beantragten Überwachungsmassnahme.
G.
Gegen den Nichtgenehmigungsentscheid gelangte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten mit Beschwerde vom 19. Juli 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bewilligung des Antennensuchlaufes.
Das Zwangsmassnahmengericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu beurteilen:
BGE 137 IV 340 S. 343
2.1
Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Unter den Begriff der Strafsachen im Sinne des BGG fällt nach ständiger Praxis auch die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung von strafprozessualen geheimen Überwachungsmassnahmen, hier in Form eines rückwirkenden sogenannten Antennensuchlaufs (vgl.
BGE 133 IV 182
; Urteile 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1; 1B_101/2010 vom 13. April 2010 E. 2; 1B_194/2008 vom 2. September 2009 E. 1.1).
2.2
Zu prüfen ist, ob ein anfechtbarer letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 BGG
vorliegt.
2.2.1
Da der angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts (ebenso wie die Verfügung der Staatsanwaltschaft) nach dem 31. Dezember 2010 erfolgte, ist hier Art. 80 Abs. 2 dritter Satz BGG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II 5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG; SR 173.71), in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 3267), anwendbar (
Art. 132 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 137 IV 219
E. 2.1 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 80 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein (Satz 1). Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen (Satz 2). Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO (SR 312.0) ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Satz 3).
2.2.2
Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts sind nur in den in der StPO vorgesehenen Fällen mit StPO-Beschwerde anfechtbar (
Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO
; s. auch
Art. 20 Abs. 1 lit. c StPO
). Gegen richterliche Genehmigungs- und Nichtgenehmigungsentscheide von geheimen Überwachungsmassnahmen sieht die StPO (anders als für Haftentscheide,
Art. 222 StPO
) keine Beschwerdemöglichkeit an ein oberes kantonales Gericht vor (vgl.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Betroffene können erst nachträglich (nach erfolgter Mitteilung) die Überwachung auf dem Beschwerdeweg anfechten (
Art. 279 Abs. 3 StPO
). Insofern besteht hier (im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG
) eine zulässige Ausnahme von den Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 80 Abs. 2 Sätze 1-2 BGG (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 29 und 41 zu
Art. 79 BGG
; MARC THOMMEN, ebenda, N. 14 zu
Art. 80 BGG
).
BGE 137 IV 340 S. 344
2.3
Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3).
2.3.1
Nach dem Wortlaut und der Zweckbestimmung dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft hier beschwerdebefugt:
Was die Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen Nichtgenehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts betrifft, wird in der Literatur zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass es "unausgewogen" wäre, "der Staatsanwaltschaft hier ein Rechtsmittel zu gewähren, das der Gegenseite aus faktischen Gründen verwehrt ist" (vgl. MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, StPO, 2011, N. 10 zu
Art. 274 StPO
). Diese Betrachtungsweise trägt jedoch den unterschiedlichen Interessenlagen der Staatsanwaltschaft (einerseits) und der von Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (anderseits) vor und nach einer Bewilligung bzw. Nichtbewilligung der Massnahmen zu wenig Rechnung:
Angesichts des strafprozessualen Zweckes der geheimen Überwachungsmassnahmen ist eine vorgängige Information der Betroffenen und damit eine Anfechtung von Genehmigungsentscheiden durch betroffene Personen ausgeschlossen. Ihren Rechtsschutz können die Betroffenen folglich erst (aber immerhin) nachträglich wahrnehmen (vgl. Art. 279 Abs. 3 i.V.m.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Demgegenüber kann es sich bei richterlichen Nichtbewilligungen von Überwachungsmassnahmen in begründeten Fällen sachlich aufdrängen, der untersuchungsleitenden Staatsanwaltschaft eine Beschwerdebefugnis (zumindest an das Bundesgericht) gegen Nichtbewilligungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts einzuräumen (vgl. ähnlich NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 8 zu
Art. 274 StPO
). Dies gilt insbesondere, wenn (wegen gesetzwidrigen Nichtbewilligungen) bei schweren zu untersuchenden Delikten ein nicht zu rechtfertigender Beweisverlust droht. Der blosse Umstand, dass von geheimen Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen noch keine vorgängige Beschwerdemöglichkeit gegen Bewilligungsentscheide zusteht, schliesst somit ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der Staatsanwaltschaft gegen Nichtbewilligungen keineswegs aus.
BGE 137 IV 340 S. 345
Entgegen einzelnen Äusserungen in der Literatur steht auch
BGE 133 IV 182
einem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nicht entgegen. Der zitierte Entscheid bezieht sich auf die spezifisch geregelte Zwangsmassnahmenbeschwerde bei (altrechtlicher) Bundesgerichtsbarkeit (Vorinstanz nach Art. 80 Abs. 1 i.V.m.
Art. 79 BGG
bzw. BStP/SGG/aBÜPF), während im vorliegenden Fall kantonaler Gerichtsbarkeit (bezüglich Letztinstanzlichkeitserfordernis)
Art. 80 Abs. 2 BGG
(i.V.m.
Art. 78 BGG
und StPO) massgeblich ist (vgl. dazu oben, E. 2.2).
2.3.2
Wie bei den Haftfällen (
Art. 222 StPO
) hat der Gesetzgeber bei geheimen Überwachungen primär an das Rechtsschutzinteresse der von Zwangs- und Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (nach bewilligter und durchgeführter Überwachung) gedacht. Zur Frage der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen die richterliche Nichtbewilligung von Überwachungsmassnahmen äussert sich die StPO nicht ausdrücklich. Was die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht betrifft, bejaht der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse ("insbesondere die Staatsanwaltschaft"; vgl.
BGE 134 IV 36
E. 1.4.3 S. 40; AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 79 BGG
; THOMMEN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 81 BGG
). Darüber hinaus hat das Bundesgericht die Legitimation der Staatsanwaltschaft bejaht, gegen Haftentlassungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts an die kantonale Beschwerdeinstanz (nach Art. 222 i.V.m. 393 ff. StPO) zu rekurrieren. Zwar wird die Staatsanwaltschaft (in
Art. 222 StPO
) bei Haftfällen nicht ausdrücklich als beschwerdebefugt erwähnt. Das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz verlangt jedoch ein Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen Haftentlassungsentscheide (vgl.
BGE 137 IV 22
E. 1.2-1.4 S. 23-25,
BGE 137 IV 87
E. 3 S. 89-92, 237 E. 1.2 S. 240, 230 E. 1 S. 232; s. auch Urteile 1B_65/2011 vom 22. Februar 2011 E. 3.3 und 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1 und 2; AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 51 zu
Art. 79 BGG
).
2.3.3
Gemäss den Darlegungen der Staatsanwaltschaft dient die streitige Überwachungsmassnahme der Aufklärung von drei bewaffneten Raubüberfällen mit sehr hohen Deliktssummen. Trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (wie DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Phantombild-Fahndung usw.) habe die Täterschaft bisher nicht identifiziert werden können. Der Antennensuchlauf sei von der Staatsanwaltschaft im Sinne einer "ultima
BGE 137 IV 340 S. 346
ratio" verfügt worden. Bei einer Verweigerung der Untersuchungsmassnahme drohe ein schwerwiegender Beweisverlust bzw. die Nichtaufklärung der untersuchten Verbrechen. Die Nichtbewilligung vereitle auch die von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone Aargau, Schwyz und Schaffhausen koordinierten Ermittlungsbemühungen im Rahmen bereits rechtskräftig bewilligter Überwachungsmassnahmen.
2.3.4
Nach dem Gesagten ist die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss
Art. 81 BGG
zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Ebenso droht ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
2.4
Auch die übrigen Sachurteilserfordernisse von
Art. 78 ff. BGG
sind erfüllt.
Art. 98 BGG
gelangt bei Beschwerden betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (vgl.
BGE 137 IV 122
E. 2 S. 125; Urteil des Bundesgerichts 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2).
(...)
5.
Streitig ist eine rückwirkende Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten "Antennensuchlauf" im Rahmen einer Rasterfahndung bei noch unbekannter Täterschaft. Zu unterscheiden ist zwischen
a) inhaltlichen Überwachungen
des Fernmeldeverkehrs (Gespräche und Nachrichteninhalte),
b) blossen Auskünften
über Verkehrs- und Rechnungsdaten (bzw. Teilnehmeridentifikation) bei bekannten Teilnehmern bzw. Verdächtigen sowie
c) systematischen Rasterfahndungen
(Erhebung von Randdaten mittels Antennensuchlauf) bei unbekannter Täterschaft.
5.1
Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in
Art. 269 Abs. 2 StPO
genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 i.V.m. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (
Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO
).
5.2
Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270-272 i.V.m.
Art. 269 StPO
) sieht
Art. 273 StPO
die weitere Möglichkeit vor, dass die
BGE 137 IV 340 S. 347
Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (
Art. 273 StPO
). Diese Auskünfte (namentlich seitens der Fernmeldedienste-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO
). Voraussetzung für solche Massnahmen (bei bekannten Kommunikationsteilnehmern bzw. Verdächtigen) ist erstens der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179
septies
StGB
. Zweitens müssen hier die (in E. 5.1 genannten) Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 Ingress StPO).
5.3
Wie die inhaltliche Überwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
) bedürfen Massnahmen nach
Art. 273 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 273 Abs. 2 StPO
). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (
Art. 273 Abs. 3 StPO
,
Art. 15 Abs. 3 BÜPF
[SR 780.1]). Der Rechtsschutz gegen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs richtet sich nach
Art. 279 StPO
.
5.4
In
Art. 273 StPO
(s. auch
Art. 15 BÜPF
und den mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen aArt. 5 BÜPF) nicht ausdrücklich geregelt ist der
Spezialfall
einer rückwirkenden Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung (bei noch unbekannter Täterschaft). Mit dieser technischen Massnahme können die Verkehrs-Randdaten (insbesondere die anrufenden und angerufenen Nummern) der gesamten Mobiltelefon-Kommunikation ermittelt werden, die innerhalb einer bestimmten Zeit über bestimmte Antennenzellen aktiv geführt wurde (vgl. Erläuterungen des EJPD vom 8. Juni 2011 zur geplanten Änderung des VÜPF sowie der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, S. 4 f.; s. auch THOMAS HANSJAKOB, BÜPF/VÜPF, Kommentar [...], 2. Aufl. 2006, [nachfolgend: Kommentar BÜPF/VÜPF], N. 17-20 zu
Art. 16 VÜPF
[SR 780.11]).
5.5
Gemäss der einschlägigen Literatur handelt es sich beim Antennensuchlauf betreffend Mobiltelefonie-Randdaten um eine
BGE 137 IV 340 S. 348
Massnahme im Sinne von
Art. 273 StPO
(vgl. BACHER/ZUFFEREY, in: Commentaire romand, CPP, 2011, N. 4 zu
Art. 273 StPO
; THOMAS HANSJAKOB, in: Zürcher Kommentar zur StPO, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, [nachfolgend: Kommentar StPO], N. 4 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 6 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 273 StPO
).
Art. 273 StPO
erlaubt ausschliesslich die Erhebung von
Randdaten
der Kommunikation, nicht hingegen von Inhalten des Fernmeldeverkehrs im Sinne des Informationsflusses (vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 1 und 2 zu
Art. 273 StPO
; HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 1-3 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 und 5 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
; s. auch schon die früheren
Art. 5 Abs. 1 lit. a-b BÜPF
sowie
Art. 16 lit. c-d VÜPF
, dazu HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 2, 5, 13 zu
Art. 16 VÜPF
). Rückwirkende Randdatenerhebungen werden in der Praxis häufiger angewendet als aktive Überwachungen (vgl. HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 6 zu
Art. 273 StPO
). Auf Teilnehmer-Randdaten (allerdings auch aktiv in Echtzeit, nicht bloss rückwirkend) beschränkt sich ebenso die "Teilnehmeridentifikation" im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
(vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu
Art. 273 StPO
; HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 6 und 7 zu
Art. 273 StPO
;
ders.,
Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 2 und 5 zu
Art. 16 VÜPF
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 und 5 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
). Der mit Auskunftsbegehren nach
Art. 273 StPO
verbundene Grundrechtseingriff ist daher deutlich weniger schwer als in den Überwachungsfällen nach Art. 270 i.V.m. 269 StPO (vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
; Botschaft StPO, BBl 2006 1250 f.).
5.6
Bei Antennensuchläufen im Rahmen von
Rasterfahndungen
gegen noch unbekannte Täterschaft werden allerdings Telefonie-Randdaten von zunächst
unbestimmt vielen
(möglicherweise sehr vielen) Teilnehmern erfasst und (vorerst anonymisiert) miteinander abgeglichen, um aus Randdaten verschiedener Tatorte oder Tatzeiten die
Schnittmenge
von konkret Verdächtigen zu ermitteln (vgl. dazu oben, E. 5.4). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass solche Rasterfahndungen grundsätzlich nur "zur Aufklärung schwerer Delikte" zulässig seien. Zudem müsse der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen "minimal" ausfallen, und die
BGE 137 IV 340 S. 349
Gefahr, dass Unschuldige in ein Strafverfahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erscheinen (HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 19 zu
Art. 16 VÜPF
). Im Falle von Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen führe dies zur Forderung, dass die zu erhebenden Randdaten (zusammen mit den übrigen bisherigenUntersuchungsergebnissen) eine "eindeutige Selektion" ermöglichen müssten. Dies sei oft der Fall, "wenn neben Ort und Zeit eines Gesprächs weitere Angaben über den Verdächtigen vorhanden sind oder wenn Ort und Zeit von zwei Gesprächen bekannt sind, so dass die Anbieterin aufgefordert werden kann, nur diejenige Geräte- oder Telefonnummer zu nennen, die an beiden Orten registriert wurde". In solchen Fällen liege (im Sinne von
Art. 273 StPO
bzw. aArt. 5 Abs. 1 lit. b BÜPF) eine zulässige Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten vor (HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 20 zu
Art. 16 VÜPF
). Was den dringenden Tatverdacht betrifft, genügt bei Fahndungen gegen Unbekannt in solchen Konstellationen grundsätzlich die mögliche Individualisierbarkeit der Zielpersonen gemäss Raster- bzw. Schnittmengenergebnis (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 6 zu
Art. 269 StPO
). Hingegen sind Überwachungen (auch nach Art. 273 i.V.m. 269 StPO) nur zur Verfolgung von bereits verübten und den Strafverfolgungsbehörden (mit Vorbehalt von
Art. 278 StPO
) bekannten Straftaten zulässig, nicht aber zu rein präventiven Zwecken (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 7 zu
Art. 269 StPO
).
6.
6.1
Der oben dargelegten Lehre ist im Grundsatz zuzustimmen:
Einfache
rückwirkende Erhebungen von Verkehrs- und Rechnungsdaten mit Teilnehmeridentifikation im Fernmeldeverkehr gegenüber bekannten Beschuldigten würden (nach
Art. 273 Abs. 1 StPO
) den dringenden Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179
septies
StGB
voraussetzen. Ausserdem müssten die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein. Bei der hier streitigen (nicht ausdrücklich im Gesetz geregelten) Erhebung von Verbindungs-Randdaten per
Antennensuchlauf
im Rahmen einer Rasterfahndung gegen Unbekannt ist (jedenfalls im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 StPO) der dringende Tatverdacht eines
Verbrechens
zu verlangen. Zudem müssen die Gesuchten bei noch unbekannter Täterschaft grundsätzlich
individualisierbar
sein. Weiter ist die
Subsidiarität
der Massnahme (im Sinne einer "ultima ratio" der Untersuchungsanstrengungen, Art. 269 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) zu verlangen. In der vorliegenden Konstellation ist sodann
keine inhaltliche Überwachung
BGE 137 IV 340 S. 350
von Gesprächen bzw. Nachrichten (SMS) zulässig, sondern bloss die Erhebung und Auswertung der (zunächst anonymisierten)
Verbindungs-Randdaten
. Zudem muss bei Rasterfahndungen mittels Antennensuchlaufs die angepeilte verdächtige
Schnittmenge
der abgeglichenen Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich
klein
sein. Die Beschränkung der eigentlichen Ermittlungen auf einige wenige konkrete Zielpersonen bzw. individualisierte Verdächtige erscheint nicht nur aus Gründen der Verhältnismässigkeit geboten (vgl. Art. 13 i.V.m. 36 Abs. 3 BV), sondern auch deshalb, weil der gesetzlich vorgeschriebene nachträgliche Rechtsschutz (
Art. 279 StPO
) bei zahlreichen persönlich identifizierten Schnittmengen-Betroffenen nur schwer bzw. mit übermässigem Aufwand zu bewerkstelligen wäre. Die richterliche Genehmigungsinstanz kann die Auskunftserteilung nach
Art. 273 StPO
an entsprechende inhaltliche Auflagen knüpfen (
Art. 274 Abs. 2 Satz 2 StPO
).
6.2
Der dringende Tatverdacht von mehreren schweren Verbrechen (bewaffneten Raubüberfällen mit Gewaltanwendung und sehr hoher Deliktssumme) ist hier gegeben. Zwar konnte der Tatverdacht bisher noch keinen konkreten Personen individuell zugerechnet werden. Die noch unbekannte und flüchtige Täterschaft ist jedoch (im Rasterergebnis) grundsätzlich identifizierbar und wurde von Zeugen beobachtet. Auch bestehen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zumindest einzelne Täter an allen drei Raubüberfällen beteiligt waren und dass die Täterschaft vor und nach den Raubüberfällen (und vor der Beschaffung eines Fluchtfahrzeuges) über Mobiltelefone kommunizierte.
6.3
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dient die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen. Sodann hat die Staatsanwaltschaft den Antennensuchlauf im Sinne einer "ultima ratio" angeordnet, nachdem es ihr trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (darunter DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Personen- und Fahrzeugüberprüfungen, Publikation von Phantombildern usw.) nicht gelungen war, die Täterschaft zu identifizieren. Die Zwangsmassnahmengerichte der Kantone Schwyz und Schaffhausen haben im konnexen Zusammenhang bereits zwei analoge Überwachungsmassnahmen rechtskräftig bewilligt.
BGE 137 IV 340 S. 351
6.4
Mit dem hier streitigen Antennensuchlauf soll anhand der Verbindungs-Randdaten (insbesondere der Rufnummern) abgeklärt werden, über welche Mobiltelefone in der näheren Umgebung des Tatortes in Berikon (AG) und im fraglichen Tatzeitraum Gespräche geführt oder Nachrichten versendet wurden. Die nachträgliche Überwachung beschränkt sich auf zwei Stunden (im Zeitraum unmittelbar vor, während und nach dem Raubüberfall). Es werden keine Gesprächs- oder Nachrichteninhalte ermittelt. Die Analyse der zunächst anonymisierten Verbindungs-Randdaten (ein- und ausgehende Nummern, Zeitpunkt und Dauer der aktiven Verbindungen, internationale Geräte-Identifikationsnummern, internationale SIM-Karten-Identifikationsnummern sowie benutzte Verbindungsantennen) und deren Abgleichung mit den übrigen Untersuchungsergebnissen erfolgt durch die Staatsanwaltschaft.
6.5
Diese Massnahme (inklusive Schnittmengen-Ermittlung) stellt noch keinen schweren Eingriff in die Grundrechte von Betroffenen dar. Dies umso weniger, als zur Feststellung der Schnittmenge von konkret verdächtigen Personen noch nicht alle abzugleichenden Randdaten sämtlicher betroffener Verbindungen personenbezogen identifiziert werden. Eine nähere Personenidentifikation rechtfertigt sich denn auch erst beim (zu ermittelnden) eingeschränkten Kreis der in das Fahndungsraster fallenden Verdächtigen. Die Staatsanwaltschaft bestätigt in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass bis zur Schnittmengen-Eruierung keine Feststellung von Personalien erfolge. Die zu untersuchenden schweren Verbrechen rechtfertigen (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) die streitige Überwachungsmassnahme. Eine allfällige nachträgliche Erhebung von Gesprächsinhalten bzw. Nachrichten (SMS) bedürfte einer zusätzlichen richterlichen Bewilligung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
).
6.6
Weiter fällt ins Gewicht, dass im vorliegenden Fall eine sachgerechte und gezielte Eingrenzung von einigen wenigen tatverdächtigen Personen möglich erscheint: Für die übrigen Tatortstandorte in den Kantonen Schaffhausen und Schwyz (bzw. Zürich) wurden bereits zwei analoge Antennensuchläufe rechtskräftig bewilligt. Die beteiligten Staatsanwaltschaften möchten die Schnittmenge der Rufnummern ermitteln, die aus den Antennensuchläufen an allen nachträglich überwachten Standorten resultiert. Es erscheint praktisch ausgeschlossen, dass viele Unbeteiligte rein zufällig und ausgerechnet zu den jeweiligen Tatzeiten an den vier weit
BGE 137 IV 340 S. 352
auseinanderliegenden Standorten (in Lachen SZ, Winterthur, Berikon AG und Schaffhausen) telefoniert hätten. Im Gegenteil dürften nur sehr wenige Mobiltelefon-Benutzer in die Schnittmenge aller vier überwachten Antennenstandorte fallen. Gleichzeitig wären diese wenigen Personen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen als dringendst verdächtig anzusehen. Eine weitere Eingrenzung erscheint im Übrigen durch die Abgleichung mit den vorläufigen Untersuchungsergebnissen aller drei untersuchten Raubüberfälle möglich.
6.7
Dass die Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werden soll (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), lässt die Überwachungsmassnahme ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Zum einen sprechen Gründe der Praktikabilität und der Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses für dieses Vorgehen. Zum anderen erscheint es, wie schon dargelegt, nicht als schwerer Eingriff in die Privatsphäre, wenn anonymisierte Randdaten von nicht persönlich identifizierten Mobiltelefoniekunden erhoben und zur blossen Ermittlung der verdächtigen Schnittmenge abgeglichen (durchgescannt) werden.
6.8
Die Verweigerung des Antennensuchlaufes durch die Vorinstanz widerspricht im Lichte der vorstehenden Erwägungen dem Sinn und Zweck der Vorschriften von Art. 273 i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 StPO
. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a1371b19-963e-46e2-86dc-4fe99e7f315d | Urteilskopf
118 Ia 462
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1992 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. d und lit. e EMRK
; Recht des Angeschuldigten auf Übersetzungen sowie auf ergänzende Befragung von Belastungszeugen.
1. Inwieweit besteht ein Anspruch des fremdsprachigen Angeschuldigten auf Übersetzung von Dokumenten und mündlichen Äusserungen in die eigene Muttersprache sowie auf Bestellung eines Dolmetschers oder eines sprachkundigen Rechtsvertreters im Strafprozess (E. 2-3)?
2. Werden Belastungszeugen ohne Beisein des Angeschuldigten rechtshilfeweise einvernommen, müssen dem Angeschuldigten grundsätzlich die Einvernahmeprotokolle vorgelegt werden. Auf entsprechenden Antrag hin ist ihm ausserdem Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 118 Ia 462 S. 463
R. ist verdächtig, als leitendes Mitglied einer kolumbianischen Drogenhändlerorganisation tätig gewesen zu sein, welche im Juli 1988 mindestens neun Kilogramm Kokain in die Schweiz einführte. Am 18. Juni 1990 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) R. wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die Verurteilung stützte sich insbesondere auf die belastende Zeugenaussage von Z., der am 8. März 1990 in Deutschland rechtshilfeweise einvernommen worden war.
Im Berufungsverfahren gegen die erstinstanzliche Verurteilung stellte R. den Antrag, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Belastungszeugen Z. durchzuführen. Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich lehnte den Antrag ab und verurteilte R. am 26. August 1991 zu 15 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Dagegen erhob dieser kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1992 abgewiesen wurde.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte R. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
und
BGE 118 Ia 462 S. 464
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
geltend. Nach seiner Ansicht haben die kantonalen Instanzen die grundrechtlichen Ansprüche des Angeschuldigten auf Waffengleichheit, Dolmetscher und rechtliches Gehör verletzt, da er als kolumbianischer Staatsangehöriger der Hauptverhandlung "nur sehr bedingt" habe folgen können. Er habe aus sprachlichen Gründen nur direkt an ihn gerichtete Fragen (welche auf Spanisch übersetzt worden sind) verstehen und beantworten können. Ausserdem beherrsche der ihm zugeteilte amtliche Verteidiger die spanische Sprache nicht. Es sei dem Beschwerdeführer sodann verweigert worden, sich an der Hauptverhandlung über einen Dolmetscher mit seinem Verteidiger zu unterhalten.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
hat der Angeschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 216
E. a; vgl. CLAUDE ROUILLER/ ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 253 f.). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen. Dazu gehören in der Regel die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung (vgl. THOMAS BRAITSCH, Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des "fair trial", Bern u.a. 1991, S. 170 ff., 383 ff., 397 ff.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985,
Art. 6 N 139
; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, Köln u.a.,
Art. 6 N 473
, 584, je mit Hinweisen). Je nach den Umständen des konkreten Falles können aber weitere Verfahrensbestandteile hinzukommen. Zu denken ist etwa an die Befragung von Zeugen. Wichtig erscheinende prozedurale Vorgänge und Akten müssen demnach - auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten - übersetzt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für
BGE 118 Ia 462 S. 465
Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 74, 79; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1991 i.S. G. F., E. 3a; BRAITSCH, a.a.O., S. 171 f., 406 ff.; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 146 f.). Dies gilt insbesondere für Verfahrensabschnitte, an denen der Angeschuldigte einen Anspruch auf aktive Teilnahme hat (vgl. ROUILLER/JOMINI, a.a.O., S. 254). Strenge prozessuale Anforderungen sind diesbezüglich insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Anklagen wie im vorliegenden Fall zu stellen, wo eine Zuchthausstrafe von über 15 Jahren beantragt worden ist.
b) Es ist allerdings Sache des Angeschuldigten bzw. seines Verteidigers, entsprechende Anträge auf Übersetzung von wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur rechtzeitig geltend zu machen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 22. April 1988 i.S. Y., E. 2; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 N 592
). Ein pauschaler Grundrechtsanspruch auf Simultanübersetzung der ganzen Hauptverhandlung, der von Amtes wegen durchzusetzen wäre, besteht dagegen nicht. Alles zu übersetzen wäre regelmässig überflüssig und würde das Verfahren übermässig in die Länge ziehen, komplizieren und verteuern. Insofern läge eine vollständige und undifferenzierte Übersetzung aller prozessualen Vorgänge auch nicht im Interesse des Angeschuldigten.
aa) Dem Gerichtsprotokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, er könne die auf Spanisch an ihn gerichteten Fragen nicht beantworten, weil er dem Gang der Verhandlung nicht oder nur teilweise habe folgen können. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, er wolle gewisse Teile der Hauptverhandlung vom Dolmetscher übersetzt bekommen. Genausowenig hat der Verteidiger beantragt, gewisse wichtig erscheinende Teile der Hauptverhandlung, insbesondere die mündlichen Ausführungen des Anklägers oder die Beratungen des Gerichtes, müssten dem Angeschuldigten übersetzt werden. Es wurde vom Verteidiger lediglich der Antrag gestellt, ein vom Bezirksanwalt eingereichtes Gutachten sei für den Fall zu übersetzen, dass "irgend etwas aus diesem Gutachten zu Lasten" seines Mandanten verwendet würde. Dass dies in der Folge der Fall gewesen wäre, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht behauptet. Demgegenüber ist dem Beschwerdeführer die
BGE 118 Ia 462 S. 466
Anklageschrift vor Bezirksgericht übersetzt worden. Hinsichtlich der mündlichen Ausführungen des Anklägers vor Gericht gilt der Anklagegrundsatz bzw. das Prinzip der Immutabilität. Vorbehältlich zusätzlicher Beweisaufnahmen durch das Gericht ist das Hauptverfahren auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt begrenzt (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m.
§ 283 Abs. 1 StPO
/ZH; vgl.
BGE 116 Ia 455
). Sowohl die erstinstanzliche Hauptverhandlung als auch die Berufungsverhandlung sind nach den Befragungen des Angeschuldigten und den Plädoyers abgebrochen und erst mehrere Monate später nach Durchführung von Beweisergänzungen fortgesetzt worden. Während dieser Zeit lagen die Plädoyernotizen sowohl des Bezirks- als auch des Staatsanwaltes bei den Akten. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten Gelegenheit gehabt, diese Plädoyernotizen zu studieren und notwendigenfalls dazu Stellung zu nehmen oder Übersetzungen von wichtig erscheinenden Passagen zu verlangen.
bb) Sowohl vor Bezirksgericht wie auch vor Obergericht standen vereidigte Übersetzer zur Verfügung. Neben den einzelnen Befragungen der verschiedenen Angeschuldigten wurden auch bestimmte Vorhalte des Gerichtsvorsitzenden übersetzt. Den Gerichtsprotokollen ist nicht zu entnehmen, dass der Verteidiger im Verlauf der Verhandlungen beantragt hätte, er wolle sich über den Dolmetscher mit seinem Mandanten unterhalten, und dass ihm dies vom Gericht verweigert worden wäre. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Verteidiger an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, es seien "zum Teil neue Aspekte des Tatsächlichen" zur Sprache gekommen, die er seinerseits mit dem Angeschuldigten besprechen müsse, bzw. dass der Angeschuldigte rechtzeitig vorgebracht hätte, er könne sich mit seinem Verteidiger nicht ausreichend verständigen. Weder hat der Beschwerdeführer einen Verteidigerwechsel anbegehrt, noch hat der Verteidiger geltend gemacht, er könne seinen Pflichten wegen mangelnden Sprachkenntnissen nicht ausreichend nachkommen, oder seine Abberufung als Offizialverteidiger beantragt. Dass entsprechende Begehren im kantonalen Verfahren gestellt worden wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Gegenteiliges geht auch aus den Akten nicht hervor. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein erhobenen Vorbringen verspätet. Den kantonalen Instanzen kann keine Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn der Beschwerdeführer und sein Verteidiger diesbezüglich keine Verfahrensanträge gestellt haben (
BGE 114 Ia 280
E. e;
111 Ia 162
f. E. 1a; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne
BGE 118 Ia 462 S. 467
foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Soweit die entsprechenden Rügen erst nachträglich erhoben worden sind, kann darauf im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (
Art. 86 OG
). Im übrigen wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten eines für die mündliche Instruktion des Verteidigers notwendigen Dolmetschers "im Rahmen der amtlichen Verteidigung zu berücksichtigen" gewesen wären. Auch ausserhalb der Gerichtsverhandlungen und der mündlichen Einvernahmen wäre dem Beschwerdeführer dafür grundsätzlich ein Übersetzer zur Verfügung gestanden. Mangelnde eigene Sprachkenntnisse des amtlichen Verteidigers schliessen somit die ausreichende Wahrung der Verteidigungsrechte nicht aus (vgl.
BGE 115 Ia 65
E. c). Es erscheint zwar wünschbar, dass dem Angeschuldigten idealerweise ein Offizialverteidiger beigeordnet wird, der die Sprache seines Mandanten spricht (vgl. BRAITSCH, a.a.O., S. 466; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77 ff., 85). Ein grundrechtlicher Anspruch darauf besteht indessen nach dem Gesagten nicht, solange dem sprachunkundigen Angeschuldigten ein faires Verfahren auf andere Weise gewährleistet bleibt.
c) Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
erweist sich insofern als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.
Einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und e EMRK
(Ansprüche auf effektive Verteidigung, Waffengleichheit und Dolmetscher) sieht der Beschwerdeführer sodann darin, dass weder das Urteil des Obergerichtes noch dasjenige des Kassationsgerichtes ins Spanische übersetzt worden sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht grundsätzlich kein Anspruch des anwaltlich vertretenen Angeschuldigten auf Übersetzung des Strafurteils in die eigene Muttersprache (
BGE 115 Ia 65
E. c mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 85; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 N 140
; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 N 587
; a. M. und für einen obligatorischen Anspruch auf Übersetzung dagegen BRAITSCH, a.a.O., S. 177 ff.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Praxis undifferenziert und
BGE 118 Ia 462 S. 468
auch bei Verurteilungen zu langjährigen Zuchthausstrafen zu gelten hat. Im vorliegenden Fall war nämlich die Möglichkeit gegeben, dass der amtliche Verteidiger dem Beschwerdeführer die Urteile erläutert und ein Dolmetscher dies übersetzt hätte. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, zur Instruktion des Verteidigers hinsichtlich Ergreifung allfälliger Rechtsmittel einen Dolmetscher beizuziehen (vgl. E. 2b/bb;
BGE 115 Ia 65
E. c). Falls der Beschwerdeführer und sein Verteidiger von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, kann dies den kantonalen Instanzen nicht angelastet werden.
b) Bei dieser Sachlage war zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens keine schriftliche Übersetzung der Urteile notwendig. Wie sich aus den Akten ergibt, war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, gegen das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes in geeigneter Weise staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Auch die kantonalen Rechtsmittel hat er ausgeschöpft. Im übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, dass es ihm mangels Übersetzung der Urteile ins Spanische trotz anwaltlicher Unterstützung nicht möglich gewesen sein sollte, in seinen Rechtsmitteleingaben alle geeigneten Rügen in ausreichend substantiierter Form zu erheben. Die Beschwerde erweist sich damit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, sein grundrechtlicher Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
sei verletzt. Es sei ihm nicht ermöglicht worden, den Belastungszeugen Z. persönlich zu befragen. Dieser war in Deutschland rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen worden. Das Kassationsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Urteil des Obergerichtes diesbezüglich an einem Nichtigkeitsgrund leide. Selbst wenn dies zutreffe, habe dies mangels Erheblichkeit nämlich nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Aus dem Urteil des Obergerichtes gehe hervor, dass der Zeugenaussage Z. "keine entscheidrelevante Bedeutung" zugekommen sei. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer sei vielmehr unter ausdrücklicher Weglassung dieser Zeugenaussage allein auf die Verhaltensweise und die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie auf weitere Indizien gestützt worden.
a)
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen
BGE 118 Ia 462 S. 469
wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus
Art. 4 BV
(
BGE 116 Ia 291
E. 3;
BGE 114 Ia 181
).
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (
BGE 116 Ia 291
E. 3a;
BGE 113 Ia 422
E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (
BGE 116 Ia 293
f. E. c mit Hinweisen). Falls der Angeschuldigte der Vernehmung des Belastungszeugen nicht persönlich beiwohnen konnte, ist ihm wenigstens Gelegenheit zu geben, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen (
BGE 113 Ia 422
E. c mit Hinweisen; vgl. KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107 [1990] 313 ff., S. 315).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten
BGE 118 Ia 462 S. 470
zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). In (
BGE 118 Ia 458
E. 2, 3) hat das Bundesgericht diese Praxis bestätigt (EuGRZ 1992, S. 512 ff.). Danach besteht zwar kein absoluter Anspruch des Angeschuldigten, mit dem Belastungszeugen unmittelbar konfrontiert zu werden, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität sprechen. Hingegen muss es dem Angeschuldigten ermöglicht sein, die Glaubwürdigkeit von belastenden Aussagen prüfen und gegebenenfalls in Frage stellen zu können. Dem Angeschuldigten steht daher auch anonymen Gewährspersonen gegenüber von Verfassungs wegen ein Befragungsrecht zu (a.a.O., E. 3b-c, in Abweichung von
BGE 112 Ia 24
E. 5; vgl. auch
BGE 118 Ia 329
E. 2). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen auch dann vor, wenn sich der Belastungszeuge im Ausland im Strafvollzug befindet und auf dem Rechtshilfeweg einvernommen werden muss. Im Falle von sogenannten "kommissarischen" Einvernahmen von Zeugen im Ausland muss daher dem Angeschuldigten grundsätzlich das Einvernahmeprotokoll vorgelegt werden, und es ist ihm auf entsprechenden Antrag hin Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 N 137
mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; s. auch
BGE 113 Ia 422
E. c).
b) Im vorliegenden Fall wurde der Zeuge Z. in Abwesenheit des Angeschuldigten in Deutschland kommissarisch einvernommen. Dem Angeschuldigten wurde zwar das Einvernahmeprotokoll eröffnet, danach ist er aber weder mit dem Zeugen konfrontiert worden, noch hat er dem Zeugen ergänzende Fragen zur Beantwortung vorlegen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch sei sein gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
geschützter Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen verletzt worden.
Es stellt sich vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen im kantonalen Verfahren überhaupt in Anspruch genommen hat. Falls der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig einen entsprechenden Verfahrensantrag gestellt hat, kann er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 12. Dezember 1990 beim Obergericht förmlich beantragt hat, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen Z. durchzuführen. Der
BGE 118 Ia 462 S. 471
Beschwerdeführer hat mit direkt an das Obergericht adressiertem persönlichem Schreiben vom 19. Februar 1991 diesen Verfahrensantrag ausdrücklich bekräftigt. Der Antrag wurde schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. März 1991 sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Verteidiger wiederholt. Insofern erweist sich die erhobene Rüge als zulässig. Dass dem Beschwerdeführer vor der rechtshilfeweisen Einvernahme des Zeugen Z. Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen schriftlichen Fragenkatalog für die Zeugenbefragung zusammenzustellen und auch sein Verteidiger bei der Einvernahme anwesend war, steht fest. Indessen reicht diese Möglichkeit allein im vorliegenden Fall nicht aus. Aussagewidersprüche, welche mit der Konfrontation ausgeräumt oder erhellt werden sollen, ergeben sich naturgemäss erst nach der Befragung des Belastungszeugen bzw. anlässlich einer persönlichen Konfrontation. Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, musste doch dem an der Zeugenbefragung nicht anwesenden Angeschuldigten das auf Deutsch abgefasste Einvernahmeprotokoll vorerst ins Spanische übersetzt werden. Wie dargelegt müssen daher auf Grund eines entsprechenden Antrags entweder die Beteiligten persönlich konfrontiert oder wenigstens nachträgliche schriftliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten an den Belastungszeugen zugelassen werden (vgl. E. 5a). Dass dem Beschwerdeführer entgegen seinem ausdrücklichen Antrag dieses Recht verweigert worden ist, verstösst grundsätzlich gegen
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals klar auf seinen diesbezüglichen Anspruch verzichtet hätte.
c) Es ist dagegen der Einwand im angefochtenen Urteil zu prüfen, die Frage einer Grundrechtsverletzung stelle sich nicht, da sich die Aussagen des Zeugen Z. bei einer "stufenweisen" Beweiswürdigung als nicht entscheidungserheblich herausgestellt hätten.
aa) Z. ist förmlich als Belastungszeuge einvernommen worden. Dass ein Belastungszeuge ohne Befragungsmöglichkeit durch den Angeschuldigten einvernommen und die Einvernahme dieses Zeugen in der Begründung des Schuldspruches später als unerheblich deklariert wird, birgt die Gefahr einer Aushöhlung der Parteirechte des Angeschuldigten in sich und wirft erhebliche Bedenken auf. Das erkennende Gericht stand bei seinem Urteil zwangsläufig unter dem Eindruck jener belastenden Zeugenaussage. Das Kassationsgericht räumt zumindest auch ein, die belastenden Zeugenaussagen von Z. hätten "das bereits gefundene Beweisergebnis" bestätigt. Dadurch, dass dem Angeschuldigten verwehrt worden ist, Ergänzungsfragen
BGE 118 Ia 462 S. 472
an den Belastungszeugen zu stellen und damit allenfalls Widersprüche aufzudecken, die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzuzweifeln oder gar entlastende Aussagen zu bewirken, wurden die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise eingeschränkt. So lässt sich nicht völlig ausschliessen, dass aufgrund der Wirkung von Ergänzungsfragen das vom Obergericht gestützt auf andere Indizien "bereits gefundene Beweisergebnis" erschüttert worden wäre. Zumindest aber wäre bei einer für den Angeschuldigten günstigen Beantwortung der Ergänzungsfragen das laut Obergericht "bereits gefundene Beweisergebnis" nicht "bestätigt" worden.
bb) Das Vorgehen der kantonalen Instanzen birgt eine weitere Gefahr in sich. Es ist zu vermeiden, dass sich der Richter bei der Urteilsfindung direkt oder indirekt von den belastenden Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt und danach - in Anbetracht des Verfahrensmangels - den Schuldspruch formal auf andere, mängelfreie Beweisgründe stützt. Vorliegend hat das Obergericht in seinem Urteil sehr eingehend auf die Zeugenaussagen von Z. und dessen mutmassliche Funktion bei den Drogengeschäften Bezug genommen. Sodann sind die belastenden Aussagen materiell nicht unbedeutend. So hat der Zeuge gemäss den Erwägungen des Obergerichtes ausgesagt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen der "Köpfe der Drogenorganisation". Im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtes werden die belastenden Aussagen des Zeugen Z. gar als hauptsächliches Beweismittel gewürdigt. Der Wortlaut von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
räumt das Recht auf ergänzende Befragung durch den Angeschuldigten allgemein für jede Einvernahme von Belastungszeugen ein ("interroger ou faire interroger les témoins à charge"), ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz der Zeugenaussage. Verfassung und Konvention gebieten, dass der Angeschuldigte sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen grundsätzlich unabhängig davon ausüben kann, ob die belastenden Zeugenaussagen danach in der Urteilsbegründung als erheblich bezeichnet werden oder nicht. Dies muss zumindest dann gelten, wenn es sich wie hier um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bei den Akten lagen und jedenfalls ergänzend gegen den Angeschuldigten verwendet wurden. Die gegenteilige Auffassung würde - wie gezeigt - zur Aushöhlung bzw. zum Unterlaufen des grundrechtlichen Anspruches auf Befragung von Belastungszeugen führen. Ein strenger Massstab drängt sich im
BGE 118 Ia 462 S. 473
vorliegenden Fall schliesslich auch angesichts der vom Obergericht gegen den Angeschuldigten ausgefällten schweren Strafe von 15 Jahren Zuchthaus auf. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a14233c9-fc36-45af-93e0-8048676fc51f | Urteilskopf
103 Ib 35
9. Urteil vom 18. März 1977 i.S. Eidg. Polizeiabteilung gegen Küng und Regierungsrat des Kantons Thurgau | Regeste
Administrativmassnahme wegen Verletzung von Verkehrsregeln. Entzug des Führerausweises oder Verwarnung?
Nichtbeherrschen des Fahrzeugs infolge übersetzter Geschwindigkeit. Beweiswürdigung. Widerhandlung nur gegen Art. 32 Abs. 1 oder auch gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
? (Erw. 2).
Gefährdung des Verkehrs (Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG). "Erhöhte abstrakte Gefährdung" genügt. Wann liegt eine "schwere" Gefährdung, wann ein "leichter Fall" vor? (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 103 Ib 35 S. 36
Rolf Küng verliess am 8. Mai 1976 spätabends das Restaurant "Freihof" in Nussbaumen, um mit seinem Personenwagen Renault 5 TL in Begleitung eines Bekannten auf der Bergstrasse nach Süden wegzufahren. Unmittelbar vorher waren einige Motorradfahrer in der gleichen Richtung aufgebrochen. Küng wollte ihnen nachsetzen und beschleunigte daher sein Fahrzeug stark, sobald er aus dem Parkplatz des Restaurants in die Bergstrasse eingebogen war. Als er sich in der folgenden, abfallenden Linkskurve der Strasse befand, merkte er, dass er zu schnell fuhr. Er bremste brüsk und verlor die Herrschaft über das Fahrzeug. Dieses rutschte in der Kurve geradeaus und prallte am rechten Strassenrand frontal an einen hölzernen Mast einer elektrischen Freileitung. Personen wurden nicht verletzt, auch nicht Küng und sein neben ihm sitzender Begleiter, die beide angegurtet waren. Am Auto brach die vordere Stossstange aus Kunststoff und entstand einiger Blechschaden. Am Mast wurde nur ein leichter Eindruck festgestellt.
Aufgrund dieses Sachverhalts belegte das Bezirksamt Steckborn Küng in Anwendung von
Art. 31 Abs. 1,
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mit einer Busse von Fr. 100.--. Wegen des gleichen Vorfalls verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau am 4. Juni 1976 gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
den Entzug des Führerausweises Küngs für die Dauer von sechs Monaten. Es hatte dem Betroffenen schon am 26. Juni 1975 wegen eines Selbstunfalls mit Sachschaden den Führerausweis für zwei Monate entzogen.
Auf Beschwerde Küngs hin hob der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Verfügung vom 4. Juni 1976 auf und sprach eine blosse Verwarnung aus. Er nahm an, Küng habe wohl gegen
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 1 SVG
verstossen,
BGE 103 Ib 35 S. 37
dabei aber weder den Verkehr gefährdet noch andere belästigt. Sein Verhalten sei zwar zu missbilligen, doch liege nur ein leichter Fall im Sinne des
Art. 16 Abs. 2 SVG
vor.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidg. Polizeiabteilung, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Führerausweis Küngs für sechs Monate, eventuell für eine gerichtlich zu bestimmende kürzere Dauer, zu entziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (1. Satz); in leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (2. Satz). Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, so ist nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Es fragt sich, ob der Regierungsrat des Kantons Thurgau im vorliegenden Fall diese Bestimmungen richtig angewandt und den für ihre Anwendung erheblichen Sachverhalt einwandfrei festgestellt hat. Das Bundesgericht prüft diese Fragen frei (
Art. 104 lit. a und b OG
).
2.
a) Der Regierungsrat stellt im angefochtenen Entscheid fest, dass Küng am 8. Mai 1976 mit einer zu hohen Geschwindigkeit in die abfallende Linkskurve der Bergstrasse hineingefahren ist. In der Tat hat Küng dies bei seiner Einvernahme durch die Polizei und auch in der Beschwerde an den Regierungsrat zugegeben.
In der Vernehmlassung versucht die Vorinstanz jedoch darzutun, dass auf dieses Geständnis nicht abgestellt werden könne. Sie führt dort aus:
"Die kurze Anhaltestrecke, das Fehlen von Bremsspuren, der geringe Sachschaden und der Umstand, dass der Weg von der Einmündung der Parkplatzausfahrt in die Dorfstrasse bis zur Kurve nur ca. 1520 Meter beträgt, deuten auf eine nicht sehr hohe Geschwindigkeit hin. Demzufolge kann Küng auch nicht ein Überschreiten der Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er war höchstens unvorsichtig oder bremste gemessen an der tatsächlichen Geschwindigkeit zu stark, denn man kann mit Fug behaupten, er hätte die Kurve mit Leichtigkeit passieren können, wenn er nur mässig gebremst oder in der Kurve Gas gegeben hätte (der Renault 5 TL ist bekanntlich mit Vorderradantrieb ausgerüstet)."
BGE 103 Ib 35 S. 38
Diese Ausführungen entkräften indessen das Geständnis Küngs nicht. Erklärte der Polizei, er habe den Motorradfahrern, die unmittelbar vor ihm den Parkplatz Verlassen hatten, nachsetzen wollen, und sagte anschliessend aus:
"Beim Wegfahren, sobald ich auf der asphaltierten Strasse war, beschleunigte ich mein Fahrzeug voll. Zirka in der Mitte der Kurve, welche Geschwindigkeit ich in diesem Moment hatte, kann ich nicht sagen, fühlte ich, dass ich für diese Kurve eine zu hohe Geschwindigkeit hatte. Ich machte dann den Fehler und leitete eine Vollbremsung ein. Infolge der Vollbremsung rutschte der Wagen geradeaus und prallte frontal in den Holzmasten. Nach meiner Schätzung hatten wir beim Aufprall nur noch eine geringe Geschwindigkeit."
Es besteht kein Grund, diese eingehende Darstellung in Zweifel zu ziehen. Nach Feststellung der Polizei beträgt die Entfernung zwischen der Einmündung der Parkausfahrt in die Strasse und der Kollisionsstelle immerhin etwa 65 m. Der Wagen Küngs kann demnach bis zum Beginn der "kurzen Anhaltestrecke" infolge der "vollen Beschleunigung" auf der abfallenden Strasse doch eine zu hohe Geschwindigkeit erreicht haben. Die Anhaltestrecke wäre länger gewesen, wenn das Fahrzeug nicht durch den Mast aufgehalten worden wäre. Die Angabe Küngs, dass der Wagen infolge der "Vollbremsung" geradeaus "gerutscht" ist, wird dadurch bestätigt, dass die Polizei eine "Brems-Stoppspur" festgestellt hat. Der Mast wurde allerdings nur leicht beschädigt. Dagegen ist am Auto ein Schaden entstanden, der nicht ganz unbedeutend gewesen sein kann; hat ihn doch die Polizei auf Fr. 1'000.-- geschätzt. Der Zusammenprall mit dem Mast muss demnach doch recht heftig gewesen sein. Er ist einseitig durch die vordere "Knautschzone" des Fahrzeugs aufgefangen worden. Es mag sein, dass Küng die Herrschaft über das Fahrzeug hätte behalten können, wenn er nicht brüsk und anhaltend gebremst hätte. Seine - möglicherweise unrichtige - Reaktion zwingt jedoch zum Schluss, dass er die Geschwindigkeit nicht den gegebenen Strassen- und Sichtverhältnissen angepasst hatte. Bekanntlich reagieren Fahrzeuglenker häufig falsch, wenn sie infolge übersetzter Geschwindigkeit, namentlich in Kurven, in eine schwierige Lage geraten.
Demnach ist davon auszugehen, dass Küng gegen
Art. 32 Abs. 1 SVG
verstossen hat, wie der Regierungsrat selber im angefochtenen Entscheid - in Übereinstimmung mit dem
BGE 103 Ib 35 S. 39
Befund des Bezirksamts Steckborn und des kantonalen Strassenverkehrsamts - festgestellt hat.
b) Diese Behörden haben in ihren Entscheiden dem fehlbaren Lenker auch eine Widerhandlung gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
zur Last gelegt. Die Vorinstanz lässt diesen Vorwurf in der Vernehmlassung offenbar nicht fallen. Die Eidg. Polizeiabteilung hält ihn jedoch für unbegründet. Sie führt aus,
Art. 32 Abs. 1 SVG
regle die Fahrgeschwindigkeit als eine Voraussetzung der Fahrzeugbeherrschung gesondert und gehe daher der allgemeinen Bestimmung von
Art. 31 Abs. 1 SVG
vor. Diese Bestimmung komme also nicht zur Anwendung, wenn das Nichtbeherrschen des Fahrzeugs einzig auf übersetzte Geschwindigkeit zurückzuführen sei. Aufgrund der Akten lasse sich nicht rechtsgenüglich nachweisen, dass Küng zusätzlich einen Fahrfehler begangen und deswegen das Fahrzeug nicht beherrscht habe. Wie es sich damit verhalte, kann indessen offengelassen werden. Die Eidg. Polizeiabteilung bemerkt mit Recht, dass die Frage, ob Küng auch gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
verstossen habe oder nicht, keinen Einfluss auf den Ausgang dieses Verfahrens hat. Es genügt festzustellen, dass er
Art. 32 Abs. 1 SVG
missachtet hat.
3.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte Küng durch sein regelwidriges Verhalten weder den Verkehr gefährdet noch andere belästigt. Träfe dies zu, so hätte aber nicht einmal eine Verwarnung ausgesprochen werden dürfen, wie sich aus
Art. 16 Abs. 2 SVG
ergibt.
Man kann allerdings füglich bezweifeln, dass Küng im Sinne dieser Bestimmung andere belästigt hat. Die Frage kann indessen offenbleiben. Auf jeden Fall hat Küng dadurch, dass er zu schnell gefahren ist und infolgedessen die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat, den Verkehr gefährdet.
Eine Verkehrsgefährdung im Sinne des
Art. 16 SVG
ist nicht nur dann anzunehmen, wenn der Lenker durch seine regelwidrige Fahrweise andere Verkehrsteilnehmer einer konkreten Gefahr aussetzt. Es genügt, dass sein Verhalten nach den Umständen geeignet ist, den Verkehr zu gefährden (sog. erhöhte abstrakte Gefährdung).
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass auf der in Frage stehenden Strassenstrecke um die kritische Zeit überhaupt kein Verkehr geherrscht habe, auf den Küng hätte achten müssen. Das trifft offenbar zu, schliesst aber eine erhöhte
BGE 103 Ib 35 S. 40
abstrakte Gefährdung keineswegs aus. Die Folgen, die eine übersetzte Geschwindigkeit eines Automobils unter den hier gegebenen Umständen haben kann, lassen sich nicht von vornherein abschätzen. Ob Küng zufällig entgegenkommende oder nachfolgende Wagen hätte gefährden können, wie die Eidg. Polizeiabteilung annimmt, mag allerdings zweifelhaft sein, kann indessen dahingestellt bleiben. Jedenfalls hätte sein Verhalten zu einem Zusammenstoss mit Fussgängern oder Radfahrern führen können. Entgegen der Meinung des Regierungsrates ist nicht sicher, dass jeder solche Strassenbenützer, z.B. ein vorausfahrender Radfahrer oder ein gehbehinderter Fussgänger, dem ins Rutschen geratenen Fahrzeug Küngs noch hätte ausweichen können. Die von Küng begangene Verkehrsregelverletzung war nach den Umständen durchaus geeignet, den Verkehr zu gefährden. Zudem lässt die Vorinstanz ausser acht, dass Küng in Begleitung eines Bekannten fuhr, der neben ihm sass. Es ist offensichtlich, dass dieser Mitfahrer, als "anderer" Verkehrsteilnehmer, durch die regelwidrige Fahrweise Küngs sogar konkret gefährdet wurde.
4.
Die Eidg. Polizeiabteilung nimmt an, Küng habe den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Wäre das der Fall, so müsste der Führerausweis entzogen werden, und zwar nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
mindestens für die Dauer von sechs Monaten, da Küng die in Frage stehende Widerhandlung innert zwei Jahren seit Ablauf des vom Strassenverkehrsamt am 26. Juni 1975 verfügten Entzuges begangen hat.
Nach der Rechtsprechung gefährdet ein Fahrzeugführer den Verkehr in schwerer Weise, wenn er durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer hervorruft oder in Kauf nimmt. Im vorliegenden Fall ist nicht festgestellt und lässt sich auch nicht mehr zuverlässig feststellen, wie hoch die Geschwindigkeit war, auf die Küng sein Fahrzeug beschleunigt hat. Die Möglichkeit ist nicht auszuschliessen, dass sie nicht besonders hoch war und dass daher ein einigermassen besonnener und geschickter Fahrer die Situation mit Leichtigkeit hätte meistern können. Sicher ist allerdings, dass Küng etwas zu schnell gefahren ist, und es lässt sich nicht bestreiten, dass sein Verhalten objektiv geeignet war, die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer ernstlich zu gefährden; doch fehlen genügende Anhaltspunkte
BGE 103 Ib 35 S. 41
für die Annahme eines groben Verschuldens. Der Vorwurf, Küng habe im Sinne von
Art. 16 Abs. 13 lit. a SVG
den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, erscheint daher nicht als begründet.
5.
Damit ist aber nicht gesagt, dass ein leichter Fall gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vorliegt. Küng hat immerhin die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer in beträchtlichem Masse gefährdet. Er hat nicht bloss unvorsichtig, sondern leichtsinnig gehandelt; denn er hat Motorradfahrern nachsetzen wollen, sich also in eine Art "Verfolgungsrennen" eingelassen. Sein Verschulden kann nicht als ganz geringfügig gewertet werden. Diese Gründe schliessen es aus, den Fall als leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
anzusehen. Deshalb kann es nicht bei einer blossen Verwarnung sein Bewenden haben.
Die Eidg. Polizeiabteilung vertritt die Auffassung, der Fall könne auch deshalb nicht als leicht eingestuft werden, weil der automobilistische Leumund Küngs getrübt sei; angesichts dieser Sachlage sei nicht zu erwarten, dass der Fehlbare durch eine blosse Verwarnung dazu gebracht werden könne, sich künftig im Strassenverkehr wohl zu verhalten. Die Vorinstanz wendet ein, es könne nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass ein schlecht beleumdeter Motorfahrzeuglenker "nicht mehr verwarnt werden könnte und bei einer noch so kleinen Regelwidrigkeit à tout prix seinen Ausweis abzugeben hätte". Zu diesem Meinungsstreit braucht hier jedoch nicht Stellung genommen zu werden, da der Fall ohnehin, aus den oben angeführten Gründen, nicht als leicht qualifiziert werden kann.
6.
Ergibt sich demnach, dass zwar nicht eine schwere, sondern nur eine einfache Verkehrsgefährdung, aber doch kein leichter Fall vorliegt, so kann von einem Entzug des Führerausweises nicht abgesehen werden. Die Dauer ist nach den Umständen festzusetzen, hier mindestens auf einen Monat (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
). Ihre Bestimmung ist Sache der kantonalen Behörde, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Der Fall ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird bei der Bemessung der Entzugsdauer u.a. auch das automobilistische Vorleben Küngs berücksichtigen. Ferner wird sie beachten, dass er geltend gemacht hat, er sei aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen.
BGE 103 Ib 35 S. 42
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache an den Regierungsrat des Kantons Thurgau zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a14239e8-20ea-4945-b132-8be58722a514 | Urteilskopf
82 III 152
38. Entscheid vom 1. Dezember 1956 i.S. Frei. | Regeste
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen.
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades eines Schichtarbeiters mit 3 km langem Weg zur Arbeitsstätte. Ablehnung der Auswechslung gegen ein vom Gläubiger angebotenes Fahrrad ohne Motor. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 82 III 152 S. 152
A.-
Der für Alimente betriebene Eduard Frei ist Schichtarbeiter und benutzt, um sich zu der drei Kilometer von seiner Wohnung gelegenen Arbeitsstätte zu begeben, ein sog. Hilfsmotorrad, Marke MOTOM, das im Betreibungsverfahren auf Fr. 300.-- und später auf Fr. 350.-- geschätzt wurde. Das Betreibungsamt Uster hat dieses Fahrzeug gepfändet, die untere Aufsichtsbehörde hat es auf Beschwerde des Schuldners als Kompetenzstück im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
erklärt, während die von der Gläubigerin angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. November 1956 zwar grundsätzlich die Unpfändbarkeit ebenfalls bejaht, die Pfändung aber unter der Bedingung gestattet hat, dass die Gläubigerin dem Schuldner binnen 20 Tagen einen
BGE 82 III 152 S. 153
Ersatz in Gestalt eines gewöhnlichen Fahrrades verschaffe. Dispositiv 1 dieses Entscheides lautet:
"Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschwerdegegnerin und Rekurrentin das Recht eingeräumt, dem Beschwerdeführer und Rekursgegner binnen 20 Tagen von der Zustellung dieses Beschlusses an gerechnet, anstelle des unpfändbaren Gegenstandes Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in Betreibung Nr. 7495 recte 7459, (Hilfsmotorrad Marke "Motom", Jahrgang 1955, Fahrgestell Nr. S 47'265, Motor Nr. E 171'722) ein gebrauchtes, aber in gutem, fahrbereitem Zustande befindliches Fahrrad zur Verfügung zu stellen, unter der Androhung, dass sonst die Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades aufrechterhalten bliebe. Sollte die Beschwerdegegnerin und Rekurrentin von diesem Auswechslungsrecht innert Frist Gebrauch machen, so kann sie den Erlös des Pfandgegenstandes in Anspruch nehmen als Teilzahlung an ihre Forderung samt Kosten und dem vom Betreibungsamt zu schätzenden Wert des zur Verfügung gestellten Fahrrades."
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner und hält an der unbedingten Unpfändbarkeit seines Hilfsmotorrades fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht von der zutreffenden Erwägung aus, dass der Schuldner sich eines Fahrzeuges bedienen muss, um den 3 km langen Weg zur Arbeitsstätte zu verschiedenen Tageszeiten hin und zurück zu überwinden. Sie findet aber, hiezu genüge ein gewöhnliches mit keinem Motor versehenes Fahrrad. Und da ein gebrauchtes, aber fahrbereites Fahrrad vermutlich für etwa Fr. 100.-- erhältlich sei, während dem streitigen Hilfsmotorrad ein Wert von Fr. 350.-- zukomme, sei dessen Pfändung gerechtfertigt, sofern die Gläubigerin dem Schuldner ein zweckdienliches gewöhnliches Fahrrad verschaffe. Für das vom Betreibungsamt zu befolgende Vorgehen verweist der angefochtene Entscheid auf
BGE 55 III 74
ff.
Indessen sind Kompetenzstücke dem Schuldner grundsätzlich nach
Art. 92 SchKG
vorbehaltlos als unpfändbar zu belassen. Nur ausnahmsweise ist die Pfändung solcher Gegenstände unter der Bedingung der Beschaffung von
BGE 82 III 152 S. 154
Ersatzstücken durch den Gläubiger zu gestatten. Diesem steht nicht etwa zu, die Einrichtung des Schuldners in jeder Hinsicht auf das Primitivste zu reduzieren. Vielmehr soll ihm lediglich der Zugriff auf Gegenstände ermöglicht werden, "deren Wert infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert einfacher, dem Kompetenzanspruch des Schuldners und seiner Familie ebenfalls genügender Gegenstände derselben Art" (
BGE 56 III 196
). Von einem solchen stossenden Missverhältnis kann hier nicht die Rede sein, wenn man nicht bloss den Wertunterschied in Prozenten berücksichtigt, sondern beachtet, dass das Hilfsmotorrad kein Luxusgegenstand ist. Bietet es dem Schuldner doch praktische Vorteile, die ihm billigerweise weiterhin zu gewähren sind: rasches und verhältnismässig müheloses Erreichen der Arbeitsstätte bei jedem Wetter. Es handelt sich hier nicht um "ein schönes Möbelstück", "un meuble de prix", das der Schuldner leicht entbehren kann, wenn ihm ein einfaches Ersatzstück beschafft wird (
BGE 53 III 131
am Ende,
BGE 71 III 1
ff.), und auch nicht um ein besonders teures, in dieser Ausführung nicht übliches Berufsinstrument, wie im Falle
BGE 59 III 240
(242 oben). Vielmehr erscheint das mit einem Hilfsmotor versehene Fahrrad des Schuldners als ein bei den gegebenen Distanzverhältnissen durchaus normales Gebrauchsobjekt, das ihm füglich als schlechthin unpfändbar zu belassen ist. Das ziemlich verwickelte Vorgehen, wie es der angefochtene Entscheid in Anlehnung an
BGE 55 III 74
vorsieht, rechtfertigt sich nur, wo es gilt, die Pfändung eines zwar nicht an und für sich, aber der Art der Ausführung nach überflüssigen Gegenstandes zu ermöglichen, was hier nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Hilfsmotorrad, Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 7459, als schlechthin unpfändbar erklärt. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a145ef9d-9467-4f5b-8f01-72cb7dd6f4be | Urteilskopf
83 I 199
26. Urteil vom 14. Juni 1957 i.S. Chemigraphisches Institut AG gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Warenumsatzsteuer: Die in
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
für "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)" angeordnete Steuerbefreiung erstreckt sich nicht auf gratis abgegebene periodische Druckschriften, die ausschliesslich oder hauptsächlich der Geschäftsreklame für den Herausgeber oder eine hinter ihm stehende Gruppe von Unternehmungen dienen. | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 83 I 199 S. 199
A.-
Die Genossenschaft Silva-Verlag in Zürich ist nach § 2 ihrer Statuten "eine Vereinigung von Fabrikationsunternehmen mit dem Zweck, in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen produzierten Waren künstlerisch und erzieherisch wertvolle Bilderwerke herauszugeben und zu propagieren". Sie gibt eine Anzahl Bilderbücher und die "Silva-Revue" heraus.
Die Bücher (ohne Bilder) kann jedermann zum Preise von je Fr. 4.80 beim Verlag beziehen. Die in die Bücher zu klebenden Bilder gibt die Genossenschaft gegen Einsendung von Gutscheinen ("Silva-Schecks") ab, die man
BGE 83 I 199 S. 200
sich durch Kauf von Produkten der dem "Silva-Bilderdienst" angeschlossenen Firmen verschafft. Die Gutscheine sind auf die Verpackung der Waren gedruckt.
Die Silva-Revue wird in deutscher, französischer und italienischer Sprache von der Firma Chemigraphisches Institut AG in Glattbrugg gedruckt, die als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert ist. Die Schrift wird allen Haushaltungen in der Schweiz gratis zugestellt. Sie erscheint in regelmässigen Abständen mehrmals im Jahr. Jede Nummer hat 24 Seiten, welche Texte (Artikel und Inserate) und Abbildungen enthalten. Die meisten Inserate stammen von Firmen, welche Silva-Schecks abgeben.
B.-
Die eidg. Steuerverwaltung hat die Firma Chemigraphisches Institut AG pflichtig erklärt, für die Lieferung der Hefte der Silva-Revue die Warenumsatzsteuer zu entrichten, solange die bisherige Gestaltung der Publikation beibehalten werde. Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 1956 hat sie ihren Standpunkt bestätigt. Sie führt aus, die Silva-Revue sei keine Zeitung oder Zeitschrift im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
und könne daher nicht steuerfrei geliefert werden. Man habe es mit einer Druckschrift zu tun, die vorwiegend der Reklame für den Herausgeber und den an der Herausgabe besonders interessierten Kreis der dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen diene. Diesem Zweck seien 79% des Gesamtumfanges der Nummern 7-14 der Revue gewidmet, während auf die neutralen Artikel und Abbildungen des redaktionellen Teils nur 20% und auf die Inserate von Unternehmungen, die keine Bilderschecks abgeben, 1% entfielen. Eine andere Beurteilung wäre nur möglich, wenn der neutrale Inhalt und die Fremdinserate zusammen mindestens die Hälfte des Umfanges ausmachten.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Chemigraphisches Institut AG, es sei festzustellen, dass die Silva-Revue eine Zeitschrift im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
sei und dass daher
BGE 83 I 199 S. 201
die für deren Lieferung unter Vorbehalt entrichteten Warenumsatzsteuern zurückzuerstatten seien.
Es wird geltend gemacht, die Silva-Revue vermittle den Lesern durch Text und Bild in ansprechender und gediegener Form allerlei Wissenswertes, insbesondere aus dem Gebiete der Naturbeobachtung und des Heimatschutzes. Sie sei auch ein Informationsblatt für die Benützer des Silva-Bilderdienstes, der allerdings der Propaganda für die Produzenten diene, welche Silva-Schecks abgeben. Die Inserate dieser Firmen bezweckten aber nicht die Förderung des Bilderdienstes des Verlags, sondern des Warenumsatzes der Inserenten und seien daher als Fremdinserate zu betrachten. Sie könnten ebensogut in anderen Zeitschriften erscheinen. Zu beachten sei auch, dass nicht alle dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen Mitglieder der Genossenschaft Silva-Verlag seien. Da der Anteil jener Inserate am Gesamtumfang der Revue gemäss Aufstellung der eidg. Steuerverwaltung 52% betrage, müsse nach deren Praxis die Steuerfreiheit gewährt werden.
Übrigens könne die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdinseraten nicht massgebend sein, sondern es komme darauf an, ob nach dem landläufigen Sprachgebrauch eine Zeitschrift vorliege, was hier zutreffe.
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
lasse die Steuerfreiheit für alle Zeitungen und Zeitschriften zu. Vorzubehalten sei der Fall, wo eine reine Reklamedruckschrift missbräuchlich als Zeitung oder Zeitschrift aufgemacht werde. Solange bei einer periodisch erscheinenden Publikation ein bedeutender Teil des Umfanges auf neutrale Artikel und auf Inserate ganz verschiedener Unternehmungen entfalle, werde sie landauf, landab als Zeitung oder Zeitschrift betrachtet. So verhalte es sich hier; mache doch sogar nach den Berechnungen der eidg. Steuerverwaltung der Anteil der neutralen Artikel und der sogenannten Fremdinserate mehr als 1/5 des Inhaltes der Silva-Revue aus.
Zudem sei die von der eidg. Steuerverwaltung versuchte
BGE 83 I 199 S. 202
genaue prozentuale Aufteilung praktisch nicht durchführbar, abgesehen davon, dass kein Grund bestehe, lediglich auf das flächenmässige Verhältnis und nicht auf die Bedeutung des Inhaltes abzustellen. So gehe es nicht an, Titel- und andere Seiten, welche Abbildungen aus Silva-Bilderbüchern wiedergeben, oder die zahlreichen belehrenden Artikel mit knappen Hinweisen auf den Silva-Bilderdienst ausschliesslich als Reklame für diesen Dienst zu werten. In Wirklichkeit betrage der neutrale redaktionelle Teil (Titelbilder und dergleichen inbegriffen) etwa 30% und der auf Fremdinserate entfallende Teil 53%. Unter diesen Umständen sei die Silva-Revue zweifellos eine Zeitschrift im Sinne des
Art. 14 WUStB
.
D.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach
Art. 13 WUStB
grundsätzlich alle Waren. Ausgenommen ist eine beschränkte Anzahl in
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
einzeln aufgeführter Produkte; unter anderm werden genannt Kochgas, Wasser und Elektrizität, bestimmte Nahrungsmittel sowie "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)". Der Sinn der Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die Anwendung der Ausnahmebestimmung hat sich daher genau an deren Wortlaut zu halten.
Wie die in der Vorschrift aufgeführten Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung, so werden auch die Zeitungen und Zeitschriften als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb, im Interesse der Konsumenten, von der Warenumsatzsteuer befreit. Bezeichnungen für Gegenstände des täglichen Bedarfes sind in Berücksichtigung des landläufigen Sprachgebrauches auszulegen (
BGE 69 I 113
,
BGE 72 I 229
,
BGE 73 I 150
). Danach wird von Zeitungen
BGE 83 I 199 S. 203
oder Zeitschriften gesprochen werden können, wenn es sich um Presserzeugnisse handelt, die periodisch erscheinen und dem Interesse der Leserschaft an einer laufenden Orientierung über mancherlei Wissenswertes oder an der Unterhaltung dienen.
Periodischen Druckschriften, die von den Lesern gegen Entgelt, durch Kauf einzelner Nummern oder im Abonnement, bezogen werden, wird in der Regel die Steuerfreiheit zuzuerkennen sein. Durch Erlegung des Preises bekundet der Leser sein Interesse am Inhalt der Schrift, auf das es für die Steuerbefreiung ankommt. Das gilt insbesondere für Blätter, deren Charakter durch den redaktionellen Teil bestimmt ist und deren Inseratenteil in erster Linie lediglich zur Deckung der Gestehungskosten beitragen soll. Indessen können auch Inserate die Leserschaft interessieren. Viele Leser erstehen eine Zeitung, weil sie Annoncen bestimmten Inhaltes suchen, wie amtliche Bekanntmachungen, Wohnungs- oder Stellenanzeigen, Inserate betreffend Vorträge, Konzerte oder Theatervorstellungen und dergleichen. Gewisse Blätter werden sogar hauptsächlich oder ausschliesslich solcher Anzeigen wegen gekauft. Auch sie dienen dem Interesse an der Befriedigung allgemeiner täglicher (materieller oder geistiger) Bedürfnisse und kommen daher für die Steuerbefreiung in Betracht, selbst wenn sie nur einen unbedeutenden oder überhaupt keinen eigentlichen redaktionellen Teil enthalten. Die Steuerfreiheit wird unter Umständen auch Anzeigeblättern, die der Herausgeber ausschliesslich mit den Einnahmen aus Inseraten Dritter finanziert und gratis abgibt, zuzugestehen sein, jedenfalls dann, wenn das Unternehmen bezweckt, dem Publikum periodisch Auskünfte und Hinweise zu vermitteln, wie man sie im Anzeigeteil der Nachrichtenblätter gewöhnlich findet.
Die Gratisabgabe eines periodischen Presserzeugnisses kann jedoch mitunter einen anderen Charakter haben, wenn es von einer Unternehmung oder einer Gruppe von
BGE 83 I 199 S. 204
Unternehmungen herausgegeben wird, deren hauptsächlicher Zweck nicht der Vertrieb einer Druckschrift, sondern eine geschäftliche Tätigkeit auf anderem Gebiete ist. Die Schrift wird dann in der Regel der Reklame für diese hauptsächliche Tätigkeit dienen. Für Presserzeugnisse solchen Inhaltes kann aber die Steuerfreiheit nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
nicht beansprucht werden. Immerhin kommt es vor, dass eine Druckschrift, mit welcher derart Geschäftsreklame für den Herausgeber oder die hinter ihm stehenden Unternehmungen gemacht wird, zu einem mehr oder weniger grossen Teil auch Stoff enthält, der an sich, im Interesse der Leserschaft, die Steuerbefreiung rechtfertigen würde. Ergibt in solchen Fällen die Würdigung der gesamten Umstände, dass die Geschäftsreklame für den oder die Herausgeber deutlich überwiegt, so hat man es nach schweizerischem Sprachgebrauch nicht mit einer Zeitung oder Zeitschrift zu tun und ist daher die Befreiung von der Warenumsatzsteuer ausgeschlossen.
2.
Als Genossenschaft des Obligationenrechts bezweckt der Silva-Verlag in der Hauptsache, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe zu fördern (
Art. 828 OR
). Das tut er, indem er nach § 2 der Statuten "in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen (den Mitgliedern) produzierten Waren" Bilderwerke herausgibt und propagiert. Es ist klar, dass mit der Herausgabe dieser Werke und der Propaganda dafür der Absatz der Produkte der Mitglieder erleichtert werden soll. Die Lieferung der Bilder, die man sich nur durch Kauf solcher Produkte verschaffen kann, und der für die Aufnahme der Bilder bestimmten Bücher sowie die Herausgabe der an sämtliche Haushaltungen der Schweiz verteilten Silva-Revue, in welcher Propaganda einerseits für die Bücher, die Bilder und den Bilderdienst im allgemeinen und anderseits für die Produkte der Genossenschafter gemacht wird, stellen eine zusammenhängende, einheitliche Tätigkeit dar, die der Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Genossenschafter dient. Für
BGE 83 I 199 S. 205
die Kosten dieser gemeinsamen Selbsthilfe kommen zum grössten Teil die Genossenschafter auf, indem sie ihre für die Silva-Revue aufgegebenen Inserate bezahlen und an die dadurch nicht gedeckten Ausgaben der Genossenschaft durch "Honorierung" der Bilderschecks oder auf andere Weise beitragen. Die Reklame, die mittels jener Inserate gemacht wird, ist ein Teil der gemeinsamen Selbsthilfe, die im wesentlichen von den Genossenschaftern finanziert wird, so dass die erwähnten Annoncen nicht als Inserate Dritter (Fremdinserate) angesehen werden können.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass nicht alle am Silva-Bilderdienst beteiligten Firmen Genossenschafter seien, ohne indessen Namen oder auch nur Zahlen zu nennen. Aber auch wenn der Einwand für einige Unternehmungen zutrifft, so hat für sie der Anschluss an den Bilderdienst doch sozusagen dieselben wirtschaftlichen Vorteile und Lasten wie für die Mitglieder zur Folge. Sie nehmen an der gemeinsamen Tätigkeit, zu der die Herausgabe der Silva-Revue gehört, praktisch in gleicher Weise wie die Genossenschafter teil und können daher so wenig wie diese als der Genossenschaft fernstehende Dritte betrachtet werden.
Inserate eigentlicher Dritter erscheinen in der Silva-Revue nur vereinzelt, was ohne weiteres begreiflich ist; da nämlich die Unternehmungen, welche Silva-Schecks abgeben, nicht nur ihre Inserate zu bezahlen, sondern auch die durch die Einnahmen aus Inseraten nicht gedeckten Kosten der Herausgabe der Revue zu tragen haben, sind sie bestrebt, den Vorteil, den die allen schweizerischen Haushaltungen zugestellte Druckschrift als Mittel der Geschäftsreklame bietet, fast ausschliesslich sich selbst vorzubehalten.
Die zahlreichen Inserate der am Bilderdienst beteiligten Firmen sind samt und sonders zu dem Teil der Revue zu rechnen, welcher der gemeinsamen Selbsthilfe dieser Unternehmungen gewidmet ist. Nach den Erhebungen der
BGE 83 I 199 S. 206
eidg. Steuerverwaltung entfallen aber auf den von jeder Geschäftsreklame freien redaktionellen Teil nur 20% des Gesamtumfanges der untersuchten Nummern (durchschnittlich nicht ganz 5 von den insgesamt 24 Seiten, welche jedes Heft umfasst). Selbst wenn die Abbildungen aus Silva-Büchern und die belehrenden Artikel, in welche, mehr oder weniger beiläufig, Hinweise auf den Bilderdienst eingeflochten sind, ebenfalls, und zwar ausschliesslich, zum neutralen redaktionellen Teil zu rechnen wären, würde dieser, nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, höchstens 30% ausmachen. Die Fremdinserate sind bloss mit 1% beteiligt. Auf jeden Fall dienen also mehr als 2/3 des Umfangs der Revue den geschäftlichen Interessen der Firmen, welche als Genossenschafter oder in einem der Mitgliedschaft gleichzustellenden Verhältnis hinter dem Verlag stehen und ihn finanzieren.
Der Inhalt, mit dem für diesen Kreis und seinen Bilderdienst geworben wird, überwiegt gegenüber dem neutralen Teil derart deutlich, dass die Silva-Revue nach dem landläufigen Sprachgebrauch nicht als Zeitung oder Zeitschrift gelten kann, obwohl sie äusserlich wie eine solche aufgemacht ist. Die Lieferung der Druckschrift ist daher von der Warenumsatzsteuer nicht ausgenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1520da8-9949-48e9-b824-1994cfeab1bb | Urteilskopf
82 II 550
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 novembre 1956 dans la cause Bonvin contre Fontaine. | Regeste
Internationales Privatrecht. Liegenschaftskauf. Strafklausel.
1. Die Strafklausel untersteht demselben Recht wie die Hauptverpflichtung (Erw. 1).
2. Befugnis der Parteien zur Bezeichnung des anwendbaren Rechts; Anforderungen an stillschweigende Rechtswahl (Erw.2).
3. Verträge, die auf die Veräusserung von Grundstücken abzielen, unterliegen grundsätzlich den Formvorschriften des Rechts am Ort der gelegenen Sache (Erw. 3).
4. Bei Liegenschaftskäufen sind Abschluss und Wirkungen des Vertrags mindestens in der Regel dem Recht des Orts der gelegenen Sache unterstellt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 82 II 550 S. 550
A.-
Le 1er décembre 1954, les citoyens suisses Pierre Fontaine et Jules Bonvin, tous deux domiciliés en Suisse, convinrent, à Genève, que le premier vendrait au second un domaine sis en France. Ils s'adressèrent à un notaire genevois pour dresser acte de cette promesse de vente,
BGE 82 II 550 S. 551
mais celui-ci leur conseilla d'en charger un notaire français. Ils se rendirent dès lors chez Me Andrier, notaire à Annemasse, dont le premier clerc rédigea la promesse de vente sous forme de deux lettres, datées de Genève. La lettre signée par Fontaine et remise à Bonvin avait la teneur suivante:
"J'ai l'avantage de vous confirmer que je vous vends ma propriété située Commune de Farges et Péron (Ain)... pour le prix de soixante quinze mille francs suisses, sous la condition que vous me versiez à valoir sur le prix au plus tard le quinze décembre courant la somme de dix mille francs suisses, le solde devant m'être payé au plus tard le premier février 1955, date limite à laquelle devra être réalisée la vente...
Je suis à votre disposition pour passer l'acte chez Me Andrier... En cas de dédite de votre part, les dix mille francs versés me demeureront acquis..."
La lettre signée par Bonvin et délivrée à Fontaine portait un texte analogue. Elle contenait notamment la clause suivante:
"Il est convenu en outre que nous passerons l'acte chez Me Andrier, notaire à Annemasse, et qu'en cas de dédite de ma part, les dix mille francs versés vous demeureront acquis."
B.-
Bonvin ayant refusé par la suite de verser l'acompte promis et de passer le contrat de vente, Fontaine l'a actionné devant les tribunaux valaisans en paiement de la somme de 10 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1954.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, en alléguant notamment que la convention du 1er décembre 1954 était nulle au regard du droit suisse, applicable en l'espèce.
Par jugement du 27 avril 1956, le Tribunal cantonal du Valais a déclaré que le litige était soumis au droit français et que la convention du 1er décembre 1954 était valable d'après cette législation. Il a, en conséquence, adjugé au demandeur ses conclusions.
C.-
Contre ce jugement, Bonvin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions tendantes au rejet de l'action. Il maintient que le droit suisse est seul applicable et soutient, subsidiairement, que la juridiction cantonale a mal interprété la loi française.
BGE 82 II 550 S. 552
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où la cause appelle l'application du droit suisse (art. 43 al. 1 OJ). Pour juger cette question, il faut distinguer, d'une part, la naissance et les effets des obligations assumées par les contractants et, d'autre part, la forme à observer, celle-ci étant, du moins en principe, soumise à des règles de conflit propres (cf. RO 78 II 77 et suiv., spécialement 86). En outre, on doit considérer l'ensemble de la promesse de vente et non seulement la peine conventionnelle qui est l'objet du procès. La clause pénale, en effet, n'est qu'une convention accessoire qui sert à renforcer l'obligation principale. Elle est donc soumise à la même législation que celle-ci, qu'il s'agisse de la forme, de la conclusion ou des effets du contrat (cf. RO 39 II 226; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, 2e éd., Allg. Einleitung, rem. 88 et 89).
2.
Le recourant prétend tout d'abord qu'en fixant le prix en francs suisses et en indiquant Genève comme lieu de la rédaction du contrat, les parties ont soumis leurs rapports juridiques à la législation suisse.
En matière de droit international des obligations, les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente; une telle élection de droit est possible non seulement lors de la conclusion du contrat, mais également plus tard et même durant le procès (RO 79 II 297, 80 II 180, 81 II 176). Cette règle s'applique tant à la formation qu'aux effets des obligations (RO 78 II 85/86, 79 II 297). On peut se demander en revanche si les contractants ont un tel choix en ce qui concerne la forme de la convention. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car les parties n'ont fait en l'espèce aucune élection de droit. Il est constant, en premier lieu, qu'elles ne se sont pas entendues, après le 1er décembre 1954, sur la législation applicable. En outre, elles n'ont point désigné expressément la loi compétente lors de la conclusion du
BGE 82 II 550 S. 553
contrat. Il ne pourrait donc s'agir que d'une élection de droit tacite. Or, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle élection ne doit - hors de procès - être admise qu'exceptionnellement, quand elle peut être fondée sur des éléments décisifs. C'est le cas lorsqu'une prorogation de for a été convenue, car on peut considérer que, dans l'idée des parties, le juge désigné doit appliquer le droit de son pays (RO 23 I 755, 60 II 302). En revanche, les éléments invoqués par le recourant ont une signification trop vague pour constituer une élection de droit. Tout au plus pourra-t-on les prendre en considération lorsqu'il s'agira de déterminer le pays avec lequel le contrat est dans le rapport territorial le plus étroit (cf. ci-dessous, consid. 4).
3.
En droit fédéral, un contrat qui tend à l'aliénation d'un immeuble situé en Suisse n'est valable que s'il est passé dans les formes de la législation suisse, car ces prescriptions de forme ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public. En revanche, elles ne sont pas applicables aux biens-fonds situés à l'étranger: lorsqu'un Etat règle les transferts d'immeubles, on doit normalement admettre qu'il vise uniquement ceux qui appartiennent à son territoire (cf. BECKER, CO, 2e éd., ad
art. 184 à 186
, rem. 27; OSER/SCHÖNENBERGER, loc.cit., rem. 48 et les auteurs cités; pour le droit allemand, NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht, p. 92/93). Ainsi, en droit international privé suisse, les contrats de vente, promesses de vente, donations, etc. qui portent sur des immeubles doivent être - du moins, pour les immeubles étrangers, si les parties n'ont fait aucune élection de droit - revêtus de la forme exigée par la loi de la situation de ces biens (cf. RO 46 II 396, 47 II 384). Du reste, le transfert des immeubles dépend, dans certains pays, de formalités (par exemple inscription dans un registre) qui ne peuvent guère être remplies que si le contrat lui-même est passé dans la forme prescrite par ces Etats.
En l'espèce, c'est donc le droit français qui règle la
BGE 82 II 550 S. 554
forme de la convention du 1er décembre 1954, de sorte que le recours est irrecevable sur ce point.
4.
Quant à la formation et aux effets du contrat, ils sont soumis à la législation du pays avec lequel la convention est dans le rapport territorial le plus étroit. S'agissant d'un contrat bilatéral, il faut, pour opérer ce rattachement, considérer celle des deux obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obligation du vendeur; c'est alors la loi avec laquelle cette obligation apparaît le plus étroitement rattachée qui s'applique uniformément à la formation et aux effets de la convention (RO 78 II 77 et suiv. et la jurisprudence citée; cf. également RO 79 II 165/166).
En matière de vente ou de promesse de vente d'immeubles, la situation de ces biens constitue généralement un rattachement plus fort qu'aucun autre. En effet, les immeubles sont indissolublement liés au territoire d'un Etat. Ils localisent l'exécution principale du contrat et constituent normalement le centre des intérêts relatifs à l'opération. Dès lors, la formation et les effets de tels contrats doivent être, du moins en règle générale, soumis à la loi de l'Etat où se trouvent les immeubles. Quant à savoir si cette règle souffre une exception lorsque des éléments importants créent des liens encore plus étroits avec un autre pays, c'est là une question qu'on peut laisser indécise. En effet, on ne pourrait invoquer à ce titre, en l'espèce, que le lieu d'où sont datées les lettres du 1er décembre 1954, la fixation du prix en francs suisses, ainsi que le domicile et la nationalité des parties. Or ces éléments ne sont pas assez significatifs pour rejeter au second plan le lieu de la situation des immeubles et déplacer en Suisse le centre de gravité du contrat. C'est d'autant moins le cas que la promesse de vente a été passée en France, dans l'étude d'un notaire français, et que les parties ont décidé de conclure le contrat de vente devant le même notaire.
Dans ces conditions, le droit français régit également la
BGE 82 II 550 S. 555
formation et les effets de contrat du 1er décembre. Sur ce point encore, le recours en réforme n'est donc pas recevable. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1571500-3d61-454d-9a50-509d1d87692e | Urteilskopf
117 IV 31
9. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 1991 dans la cause F. et C. contre W. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 179quater StGB
; Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte.
Ein Einwegspiegel stellt weder ein Aufnahmegerät noch einen Bildträger im Sinne des
Art. 179quater StGB
dar, weil es damit nicht möglich ist, Bilder zur Übermittlung, Aufbewahrung oder Wiedergabe festzuhalten oder auch nur das menschliche Sehen zu verbessern; wer ein solches Gerät benutzt, um den Geheim- oder Privatbereich eines Dritten zu beobachten, erfüllt somit den erwähnten Tatbestand nicht (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 117 IV 31 S. 32
A.-
Dans la paroi séparant son garage d'un studio qu'il donne à bail, W. a ménagé une ouverture, qu'il a masquée, du côté du studio, par un miroir sans tain; grâce à ce dispositif, il pouvait voir dans le studio loué sans être remarqué.
Ayant découvert ce stratagème, sa locataire, F., et son ami, C., ont successivement déposé plainte pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP).
B.-
Statuant le 6 mars 1990, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz a acquitté W., en considérant qu'il n'avait pas fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, au sens de l'art. 179quater al. 1 CP.
Le 6 novembre 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par les plaignants contre cette décision.
C.-
F. et C. ont déposé, le 15 novembre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; ils ont motivé leur pourvoi par mémoire du 3 décembre 1990. Invoquant une mauvaise interprétation de l'art. 179quater al. 1 CP, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'art. 179quater CP est intitulé "violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues".
Son alinéa 1er prévoit que celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d'images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
BGE 117 IV 31 S. 33
L'autorité cantonale a admis que W. avait, à leur insu, observé les recourants dans leur sphère secrète ou à tout le moins intime, s'agissant d'un lieu où ils étaient en droit de se croire à l'abri des regards indiscrets.
La seule question qui reste en cause est celle de savoir si W. a ou non fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP.
b) L'art. 179quater al. 1 CP distingue l'observation avec un appareil de prise de vues (Aufnahmegerät; apparecchio da presa) et la fixation sur un porteur d'images (Bildträger; supporto d'immagini).
Ces termes figuraient déjà dans le projet du Conseil fédéral, qui en a clairement expliqué le sens dans son message (FF 1968 I 616 s.).
Un appareil de prise de vues est un appareil qui permet de saisir l'image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire. Les appareils photographiques et à filmer ainsi que les caméras de télévision constituent des appareils de prise de vues. Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.
La fixation sur un porteur d'images vise le fait de saisir l'image sur un support quelconque permettant de la conserver ou de la reproduire. Dans ce second cas, l'appareil utilisé importe peu; ce qui compte est d'avoir effectivement fixé une image sur un support. Le film dans l'appareil photographique ou à filmer, les copies qui en sont tirées, la bande électromagnétique sur laquelle sont fixées les impulsions électroniques produites par la caméra de télévision constituent des porteurs d'images.
Pour des raisons inexpliquées, certains auteurs ont proposé des définitions différentes des termes légaux. Ainsi, pour Noll et Rehberg, seuls constituent des appareils de prise de vues les appareils électroniques destinés à l'observation ou à la surveillance, tels qu'une caméra de télévision, tandis que l'appareil à photographier ou à filmer serait un porteur d'images (NOLL, Besonderer Teil I p. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 212). En revanche, RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg 1987, p. 552 s.) s'en tient à la définition du Conseil fédéral, de même, au moins pour ce qui est du porteur d'images, que STRATENWERTH (Besonderer Teil I, 3e éd., § 7 N. 80, p. 165) et SCHUBARTH
BGE 117 IV 31 S. 34
(Kommentar StGB, Besonderer Teil 3e vol., N. 22 et 23 ad art. 179quater). Ces divergences ont peu d'importance pratique, puisque la loi réprime aussi bien l'observation par un appareil de prise de vues que la fixation sur un porteur d'images.
c) La doctrine suisse admet de manière quasiment unanime que l'observation avec un appareil de prise de vues, au sens de l'art. 179quater CP, implique que ledit appareil permette de capter des images afin de les reproduire. Ainsi, ne constituent pas des appareils de prise de vues les appareils optiques qui, à l'instar des lunettes, des jumelles, des longues-vues ou encore des périscopes, ne font qu'améliorer la vision ou grossir les images, de même que les dispositifs destinés à percer les ténèbres (REHBERG, op.cit., p. 212; NOLL, op.cit., p. 95; STRATENWERTH, op.cit., § 7 N. 80, p. 165; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, N. 4 ad art. 179quater; RIKLIN, op.cit., p. 553; SCHULTZ, in RSJ 67/1971 p. 306). STRATENWERTH (op.cit. loc.cit.) précise que l'appareil doit, d'une certaine manière, être en mesure de remplacer l'oeil humain et pas simplement d'en accroître les facultés.
Seul SCHUBARTH (op.cit., N. 16 ss ad art. 179quater) soutient une opinion contraire. Selon lui, outre les appareils susceptibles de saisir les images, la notion d'appareils de prise de vues recouvre également les appareils destinés à améliorer la vue humaine, à l'exception des lunettes ordinaires permettant à un individu de jouir d'une acuité visuelle normale.
3.
Cette divergence relative à la définition de l'appareil de prise de vues n'a toutefois aucune influence sur la solution du cas d'espèce. En effet, la Cour de cassation est liée par les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est ainsi pas établi que l'accusé ait observé les plaignants avec un appareil à photographier ou à filmer, ou encore avec une caméra de télévision. Il les a simplement observés, à l'oeil nu, de façon instantanée et en grandeur réelle, par une ouverture ménagée dans une paroi. Certes, il se trouvait derrière un miroir sans tain et il convient d'analyser avec plus de précision le rôle de ce miroir.
Il tombe d'emblée sous le sens qu'il ne s'agit pas d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, puisque le miroir ne capte et ne retient aucune image en vue de la reproduire. Il ne s'agit pas non plus d'un appareil d'observation, puisque le miroir n'améliore pas la vision humaine. Le miroir constitue simplement un dispositif destiné à dissimuler le spectateur. Il joue un rôle analogue à la porte derrière laquelle se cache celui qui regarde par le
BGE 117 IV 31 S. 35
trou de la serrure. Il ne correspond donc à aucune des deux définitions évoquées plus haut.
L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'accusé n'avait pas utilisé un appareil de prise de vues, ni un porteur d'images.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a15c1a17-1b6b-498b-a112-95428b64a48a | Urteilskopf
112 III 47
13. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Juli 1986 i.S. L. (Rekurs) | Regeste
Arrestgrund gemäss
Art. 271 SchKG
; Arrestvollzug.
Der sogenannte Taschenarrest ist nur unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zulässig. Er kann nicht gestützt auf Ziff. 4 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
verlangt und vollzogen werden; denn Gegenstand dieses sogenannten Ausländerarrestes können nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden. | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 112 III 47 S. 47
A.-
W. hat vor dem Bezirksgericht Zürich eine Forderung von Fr. 49'500.-- gegen den in den Vereinigten Staaten wohnenden L. eingeklagt.
Im Laufe dieses Verfahrens ersuchte L. das Bezirksgericht Zürich, ihn zur persönlichen Befragung vorzuladen; er befinde sich zwischen dem 11. und dem 15. März 1985 in Zürich. Das veranlasste das Bezirksgericht, L. auf Freitag, 15. März 1985, zur Gerichtsverhandlung vorzuladen.
Auf Verlangen von W. erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 12. März 1985 einen Arrestbefehl gegen L. für die genannte Forderungssumme. Der Arrestbefehl stützte sich auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
und nannte als Arrestgegenstände:
"Sämtliche Vermögenswerte des Arrestschuldners, insbesondere
Bargeld, Wertsachen, Schmuck, Wertpapiere aller Art, welche der
Arrestschuldner auf sich oder mit sich führt anlässlich der auf Freitag,
BGE 112 III 47 S. 48
den 15. März 1985, 8.15 Uhr, festgesetzten Gerichtsverhandlung im Zimmer
241 des Bezirksgerichts Zürich, Badenerstrasse 90, Zürich 4, alles soweit
verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und
Zinsen."
Diesem Arrestbefehl Folge leistend, vollzog das Betreibungsamt am 15. März 1985, 8.15 Uhr den Arrest im Büro 241 des Bezirksgerichts Zürich. Es wurde die Barschaft von Fr. 2'190.--, die L. auf sich trug, zum Schätzungswert von Fr. 2'000.-- verarrestiert.
B.-
L. beschwerte sich gegen diesen Arrestvollzug beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrestes, den er als rechtsmissbräuchlich bezeichnete. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1985 abgewiesen. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 14. Mai 1986 ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts indessen, an welche L. in der Folge rekurrierte, hiess den Rekurs gut und ordnete die Aufhebung des am 15. März 1985 vollzogenen Arrestes an.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Unter Vorbehalt der Bestreitung des Arrestgrundes, worüber der Prozess vor dem Richter im beschleunigten Verfahren geführt wird, ist gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde gegeben (
Art. 279 SchKG
). Nichtsdestoweniger kann und soll das Betreibungsamt sich weigern, dem Arrestbefehl Folge zu leisten, wenn dieser an formellen Mängeln leidet, insbesondere nicht alle vom Gesetz geforderten Angaben enthält, oder sich auf offensichtlich nicht vorhandene oder ausserhalb des Amtsbereichs des Betreibungsamtes liegende Vermögensgegenstände erstreckt; ebenso kann das Betreibungsamt den Vollzug eines Arrestbefehls verweigern, der in Verletzung von Treu und Glauben erwirkt wurde (
BGE 109 III 126
,
BGE 107 III 38
E. 4,
BGE 105 III 141
E. 2b, mit Hinweisen). Gegen den Vollzug eines solcherart mangelhaften Arrestbefehls durch das Betreibungsamt sind Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss
Art. 17 ff. SchKG
zulässig
BGE 112 III 47 S. 49
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 51 N. 62; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 356, F).
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Vorbringen des Rekurrenten, der Arrest sei rechtsmissbräuchlich erwirkt worden, verworfen. Der Rekurrent sei aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse nach Zürich gereist und nicht (wie in dem
BGE 105 III 18
zugrunde liegenden Sachverhalt) durch den Prozessgegner zum Erscheinen vor Gericht veranlasst worden. Es seien weder Vergleichsgespräche noch geschäftliche Unterredungen zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen; auch fehlten sonst Anhaltspunkte, wonach der Rekurrent in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass während seines Aufenthaltes in Zürich keine betreibungsrechtlichen Schritte gegen ihn ergriffen würden.
Die Behauptung, der Arrest sei darauf gerichtet gewesen, den Rekurrenten im Hinblick auf die persönliche Befragung durch den Richter einzuschüchtern, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde als nicht stichhaltig und durch die Akten nicht belegt bezeichnet. Ebenso hat sie das Argument, im Vergleich zur behaupteten Arrestforderung von Fr. 49'500.-- sei die Beschlagnahme von Fr. 2'190.-- ein "Verhältnisblödsinn", als unbegründet erachtet. Schliesslich hat die Vorinstanz das Vorbringen des Rekurrenten, sein Anspruch auf freies Geleit sei verletzt worden, hauptsächlich mit der Erwägung zurückgewiesen, der Rekurrent sei durch den Arrestvollzug nicht in seiner persönlichen Freiheit, namentlich nicht in seinem Recht auf Ausreise, beschränkt worden.
Wenngleich diese Erwägungen des Obergerichts sachlich vertretbar erscheinen, führen die folgenden Überlegungen zur Gutheissung des Rekurses und zur Abänderung des angefochtenen Entscheides.
3.
a) Gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
können Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden, wenn dieser auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen. Dieser Arrestgrund wird vom Gläubiger W. zu Recht nicht geltend gemacht, ist doch die weitere vom Gesetz verlangte Voraussetzung, nämlich dass eine ihrer Natur nach sofort zu erfüllende Forderung geschuldet ist, nicht erfüllt. Die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen haben sich im übrigen über die Zulässigkeit eines Arrestgrundes nicht auszusprechen (oben E. 1).
b) Der Gläubiger W. hat sein Arrestbegehren auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
gestützt, der ihm das Recht gibt, Vermögensstücke
BGE 112 III 47 S. 50
des nicht in der Schweiz - im vorliegenden Fall in den Vereinigten Staaten - wohnenden Schuldners mit Arrest zu belegen.
Die ratio legis dieses Arrestgrundes liegt darin, dass die Durchsetzung von Forderungen gegenüber Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland dem Gläubiger, der die Hilfe ausländischer Anwälte und Behörden in Anspruch nehmen muss, meist erhebliche Umtriebe und Kosten verursacht. Dazu kommt, dass in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände wegen des die Vollstreckung beherrschenden Territorialprinzips dem direkten Zugriff der ausländischen Behörden entzogen sind; sie könnten vom Gläubiger überhaupt nicht beschlagnahmt werden, wenn ihm nicht die schweizerischen Betreibungsbehörden Hilfe leisteten. Insoweit der im Ausland wohnende Schuldner Vermögen in der Schweiz besitzt, soll dem Gläubiger deshalb der Zugriff darauf ermöglicht werden (
BGE 59 III 176
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 1968, S. 205; PACHLATKO, Ausgewählte Fragen zum schweizerischen Arrestrecht, Basler Diss. 1979, S. 78; ROSSETTI, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, Freiburger Diss. 1983, S. 29).
Arrestgegenstände des gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
verlangten Arrestes können nach dieser Absicht des Gesetzgebers indessen nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind. Vermögenswerte anderseits, die nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden, können vom sogenannten Ausländerarrest nicht erfasst werden. Sie sind den im Ausland gelegenen Vermögensgegenständen des Schuldners zuzurechnen, auf welche die dortigen Behörden Zugriff haben. Die schweizerischen Vollzugsbehörden würden ihre Kompetenzen überschreiten und ihrerseits das Territorialprinzip verletzen, wenn sie solche nicht dauernd in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu verarrestieren suchten.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent eine Barschaft von Fr. 2'190.-- auf sich trug, als er zu der auf den 15. März 1985, 8.15 Uhr im Bezirksgebäude Zürich angesetzten Gerichtsverhandlung erschien. Diesen Betrag hatte der Rekurrent nicht Vermögensbeständen entnommen, die er dauernd in der Schweiz hinterlegt hat, noch hat er das Geld hieher gebracht, um es in der Schweiz mindestens für eine gewisse Dauer zu hinterlegen. Vor allem aber lag dieser Vermögensbestand nicht dauernd an dem
BGE 112 III 47 S. 51
vom Gläubiger genannten Arrestort, nämlich im Büro 241 des Bezirksgebäudes Zürich.
Das gegenüber dem Schuldner L. eingeschlagene Vorgehen läuft auf einen sogenannten Taschenarrest hinaus, der zwar unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zulässig ist. Mit dem Arrestgrund von Ziff. 4 derselben Bestimmung jedoch lässt sich der Taschenarrest nicht rechtfertigen. Gerade der vorliegende Fall zeigt die Fragwürdigkeit des Taschenarrestes, war doch die ihm zugrunde liegende Forderung noch strittig; ihretwegen wurde der Prozess geführt, der den Schuldner zum Erscheinen vor dem Bezirksgericht Zürich veranlasst hat. Wenn der Gläubiger diese Gelegenheit benutzt hat, um die Vermögenswerte mit Arrest belegen zu lassen, welche der Schuldner auf sich trug, so hat er damit rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Der vorliegende Tatbestand deckt sich zwar insofern nicht mit jenem von
BGE 105 III 18
, als dort der Schuldner zu Vergleichsverhandlungen in die Schweiz gelockt wurde, während hier der Schuldner aus eigenem Antrieb - um in der persönlichen Befragung die Streitsache aus seiner Sicht darstellen zu können - vor dem Bezirksgericht Zürich erschien. Doch hat das Bundesgericht schon im zitierten Entscheid ausgeführt, es sei gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner; so oder so widerspreche es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Diese Überlegung gilt uneingeschränkt auch für den hier zu entscheidenden Fall.
d) So gesehen, war schon der Arrestbefehl vom Gläubiger rechtsmissbräuchlich erwirkt worden und hätte deshalb vom Arrestrichter nicht ausgestellt werden dürfen.
Für die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stellt sich indessen lediglich die Frage, ob der Arrestbefehl offensichtlich so mangelhaft war, dass sich das Betreibungsamt hätte veranlasst sehen können, den Vollzug zu verweigern (oben E. 1). Die Frage liesse sich nur bejahen, wenn man vom Betreibungsbeamten nicht bloss erwartete, dass er eine klare Unterscheidung zwischen dem Arrestgrund der Ziff. 3 einerseits und jenem der Ziff. 4 anderseits von
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zu treffen wusste, sondern auch davon ausginge, dass der Betreibungsbeamte erkennen konnte, dass es sich bei der vom Schuldner auf sich getragenen Barschaft nicht um einen im Amtsbereich des Betreibungsamtes
BGE 112 III 47 S. 52
gelegenen Vermögensgegenstand handelt. Damit mutet man dem Betreibungsbeamten besondere rechtliche Überlegungen zu, die im konkreten Fall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen können.
Im vorliegenden Fall war jedoch offensichtlich, dass das vom Gläubiger gewählte Vorgehen dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprach. Dessen Verletzung verdient - wie das Bundesgericht in
BGE 105 III 18
erkannt hat - keinen Rechtsschutz und hätte deshalb das Betreibungsamt dazu führen müssen, den Vollzug des Arrestbefehls zu verweigern.
4.
Ist somit der Rekurs gutzuheissen, so bringt der Rekursgegner vergeblich vor, man könnte "den Taschenarrest in Gesetz und Praxis auch gleich abschaffen", wenn er im vorliegenden Fall nicht geschützt würde. Wie der zitierte
BGE 105 III 18
zeigt, gibt es in der Tat Fälle, wo der Taschenarrest sich als unzulässig erweist; doch heisst das nicht, dass diese Möglichkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin auszuschliessen wäre. Ebensowenig lässt sich argumentieren, der Rekurrent habe seinen Wohnsitz in die Vereinigten Staaten verlegt, um sich der Bezahlung seiner Schulden in der Schweiz zu entziehen; denn das riefe dem Arrestgrund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
, der nicht geltend gemacht worden ist. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen des Arrestgläubigers, der Rekurrent hätte durch Leistung von Sicherheit den Arrest abwenden können. Der Rekursgegner tut nicht dar, inwiefern L. durch Vertrag oder Gesetz hiezu verpflichtet gewesen wäre; aufgrund von
Art. 277 SchKG
ist nur Sicherheit zu leisten, wenn der Arrest - was eben hier nicht zutrifft - rechtmässig erfolgte. Schliesslich interessieren die Umstände, unter denen der Rekurrent in die Schweiz reiste, nicht. Wäre es nämlich um Vermögenswerte des Schuldners gegangen, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind, so hätten sie nach Massgabe von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
mit Arrest belegt werden können, ohne dass sich der Schuldner in der Schweiz aufhielt. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1642be3-a1d0-4550-9156-879b353976fe | Urteilskopf
94 I 486
68. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. Wistag Wohnbau-Investment AG gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds: Frist für die Rückzahlung von Anteilen an Immobilienanlagefonds.
Prüfung der Gesetzmässigkeit der Ordnung, die in einem vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erlassenen Fondsreglement aufgestellt ist. | Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 94 I 486 S. 487
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Wistag Wohnbau-Investment AG in Olten verwaltet als Fondsleitung die Immobilienanlagefonds Swissfonds 1 und 2. Die Reglemente, welche für die beiden Fonds vor dem Erlass des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) aufgestellt worden waren, enthalten folgende gleichlautende Ziffer 12:
"Die Fondsleitung verpflichtet sich, durch die Treuhänderin Zertifikate zum jeweiligen inneren Wert unter Abzug einer Rücknahmegebühr von 2% zurückzukaufen. Zur Deckung der Rückkaufsbegehren kann die Fondsleitung Liegenschaften verkaufen, wobei für den Rückkaufspreis der Ausgabepreis nach Liquidation der betr. Liegenschaften neu zu bestimmen ist. Die Fondsleitung kann die während eines Jahres einlaufenden Rückkaufsbegehren zusammenfassen und im kommenden Kalenderjahr gesamthaft erledigen. Wenn besondere Verhältnisse es erfordern, ist die Fondsleitung berechtigt, den Rückkauf für solange aufzuschieben, bis die notwendigen Mittel durch Liquidation eines entsprechenden Teils des Gesamtvermögens bereitgestellt sind."
Die Wistag machte bis Ende 1966 von der Möglichkeit des zweitletzten, nicht aber des letzten Satzes Gebrauch, d.h. sie fasste jeweils die in einem Kalenderjahr eingegangenen Kündigungen zusammen und zahlte die betreffenden Anteile im September des folgenden Jahres zurück, woraus sich Rückzahlungsfristen von 9 bis 21 Monaten ergaben. Nach dem Inkrafttreten des AFG (1. Februar 1967) setzte sie die Rückzahlungsfrist allgemein auf 24 Monate fest. Sie nahm an, der Schlussatz der Ziff. 12 der Fondsreglemente sei nun durch
Art. 36 Abs. 2 AFG
in dem Sinne eingeschränkt, dass die Fondsleitung bei Vorliegen besonderer Verhältnisse den Rückkauf höchstens 24 Monate aufschieben dürfe; besondere Verhältnisse lägen darin, dass der Geld- und Kapitalmarkt allgemein angespannt sei, die Fonds keine Mittel durch Emission beschaffen könnten und sich die Zahl der Rücknahmebegehren im Jahre 1966 stark erhöht habe.
B.-
Die Eidg. Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) verpflichtete durch Verfügung vom 26. Juni 1968 die Wistag, Rücknahmebegehren von Anlegern spätestens bis Ende des auf den Eingang des Begehrens folgenden Kalenderjahres zu erledigen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Fondsleitung habe
BGE 94 I 486 S. 488
ihre Geschäftspolitik so auszurichten, dass das unabdingbare Recht der Anleger auf Widerruf des Kollektivanlagevertrages gewahrt werden könne. Für die Swissfonds laufe nun die Frist im Sinne des
Art. 36 Abs. 2 AFG
bis Ende des auf die Kündigung folgenden Kalenderjahres, wie dies der zweitletzte Satz der Ziff. 12 der Fondsreglemente vorsehe. Diese Ordnung sei sinnvoll, weil infolge der Zusammenfassung der Kündigungen eines Kalenderjahres die Fondsleitung im voraus wisse, welche Mittel sie für die Rückzahlung im nächsten Jahr bereitzustellen habe.
Seit dem Inkrafttreten des AFG sei ausschliesslich die Aufsichtsbehörde zuständig, darüber zu befinden, ob ausserordentliche (besondere) Verhältnisse einen Aufschub der Rückzahlung rechtfertigen (Art. 21 Abs. 4). Der Schlussatz der Ziff. 12 der Swissfonds-Reglemente, welcher die gleiche Kompetenz der Fondsleitung einräume, sei durch Art. 54 Abs. 1 EFG aufgehoben.
C.-
Gegen diese Verfügung erhebt die Wistag Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt u.a.:
"Es sei festzustellen, dass die Bestimmung von Ziff. 12, letzter Satz, der Fondsreglemente der Swissfonds 1 und 2 durch das AFG nicht aufgehoben ist, sondern nur in dem Sinne eingeschränkt wird, dass die Fondsleitung bei Vorliegen besonderer Verhältnisse den Rückkauf so lange aufschieben kann, bis die notwendigen Mittel durch Liquidation eines entsprechenden Teils des Gesamtvermögens bereitgestellt sind, längstens aber bis 24 Monate nach Eingang des Rücknahmebegehrens."
Das Bundesgericht heisst diesen Antrag gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 AFG
kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheins die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen; nach Abs. 2 hat die Fondsleitung sogleich Anlagen des Fonds zu verwerten, wenn dieser nicht die für die Auszahlung benötigten flüssigen Mittel enthält. In Abweichung hievon gewährt Art. 36 Abs. 1 den Immobilienanlagefonds für die Verwertung von Grundstücken eine Frist von 12 Monaten, und nach Abs. 2 kann diese im Fondsreglement verkürzt oder auf höchstens 24 Monate verlängert werden. Diese Möglichkeit ist an keine besonderen Voraussetzungen
BGE 94 I 486 S. 489
gebunden; nach dem neuen Gesetz kann daher jeder Immobilienanlagefonds ohne weiteres in seinem Reglement die Frist auf 24 Monate ansetzen, und vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erlassene Fondsreglemente, die das tun, widersprechen dem Gesetze nicht und sind durch Art. 54 Abs. 1 nicht aufgehoben worden.
Es ist denn auch unbestritten, dass der zweitletzte Satz der Ziff. 12 der Swissfonds-Reglemente, wonach die Fondsleitung die während eines Jahres einlaufenden Rückkaufsbegehren zusammenfassen und im kommenden Kalenderjahr gesamthaft erledigen kann, auch nach dem Inkrafttreten des AFG gültig geblieben ist; denn dadurch wird die Frist in keinem Falle auf mehr als 24 Monate verlängert. Der Streit geht einzig um den letzten Satz der Ziff. 12, wonach die Fondsleitung bei Vorliegen besonderer Verhältnisse berechtigt ist, den Rückkauf für so lange aufzuschieben, bis die notwendigen Mittel durch Liquidation eines entsprechenden Teils des Gesamtvermögens bereitgestellt sind.
Dass dieser Schlussatz, welcher den Aufschub an keine feste zeitliche Schranke knüpft, dem
Art. 36 Abs. 2 AFG
widerspricht, ist klar und unbestritten. Die Beschwerdeführerin vertritt jedoch die Auffassung, er sei durch
Art. 54 Abs. 1 AFG
nicht gänzlich, sondern nur insofern aufgehoben worden, als er dem neuen Gesetz widerspreche, also nur soweit, als er eine Verlängerung der Rückzahlungsfrist über 24 Monate hinaus gestatte; er sei deshalb in dem Sinne zu konvertieren und weiter anzuwenden, dass die durch ihn der Fondsleitung eingeräumte Möglichkeit der Fristverlängerung auf 24 Monate beschränkt werde. Die Bankenkommission hält eine solche Konversion für nicht angängig, und zwar vor allem deshalb, weil der Entscheid über das Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse durch
Art. 21 Abs. 4 AFG
in die Hand der Aufsichtsbehörde gelegt sei und daneben kein Raum für einen analogen Entscheid der Fondsleitung und eine ihn dazu ermächtigende Bestimmung des Fondsreglementes bleibe; die Kommission ist daher der Meinung, jener Schlussatz widerspreche im vollen Umfang dem neuen Gesetz und sei durch Art. 54 Abs. 1 gänzlich aufgehoben.
Damit verkennt jedoch die Bankenkommission den Unterschied zwischen der Fristverlängerung nach Art. 36 Abs. 2 und dem Aufschub nach
Art. 21 Abs. 4 AFG
. Art. 21 sieht in Abs. 1
BGE 94 I 486 S. 490
und 2 überhaupt keine Frist, sondern den jederzeitigen Widerruf und die sofortige Rückzahlung der Anteile sowie die sofortige Verwertung von Anlagen vor, soweit sie zur Beschaffung der Mittel hiefür notwendig ist; Abs. 4 ermächtigt die Aufsichtsbehörde, der Fondsleitung für die Rückzahlung einmal oder mehrfach einen befristeten Aufschub zu gewähren, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen. Art. 36 dagegen unterstellt die Immobilienanlagefonds einer Sonderordnung, indem er für die Verwertung von Grundstücken eine an keinerlei Voraussetzungen gebundene Frist von 12 Monaten aufstellt (Abs. 1), die überdies im Fondsreglement - wiederum ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen - verkürzt oder auf höchstens 24 Monate verlängert werden kann (Abs. 2). Der Schlussatz der Ziff. 12 der Reglemente der Swissfonds 1 und 2 wurde zwar nicht gestützt auf diese Bestimmung aufgestellt; doch fragt sich, ob er ihr widerspreche und deshalb durch
Art. 54 Abs. 1 AFG
aufgehoben worden sei. Er geht einerseits insofern über die durch Art. 36 Abs. 2 eingeräumte Möglichkeit hinaus, als er die Verlängerung nicht absolut befristet und insbesondere nicht auf 24 Monate beschränkt; anderseits schöpft er jene Möglichkeit insofern nicht voll aus, als er nicht schlechthin eine Frist von 24 Monaten ansetzt, sondern lediglich die Fondsleitung zur Fristverlängerung ermächtigt, wenn besondere Verhältnisse es erfordern.
Indem diese Reglementsbestimmung über die genannte Möglichkeit hinausgeht, widerspricht sie dem
Art. 36 Abs. 2 AFG
- doch nur insoweit, als sie eine Verlängerung der Frist auf mehr als 24 Monate erlaubt. Sie ist deshalb nur in diesem Umfang durch
Art. 54 Abs. 1 AFG
aufgehoben; in dem beschränkten Umfang, in dem sie dem neuen Gesetz nicht widerspricht, d.h. soweit sie eine Fristverlängerung bis zu 24 Monaten gestattet, ist sie weiter gültig. Bisher konnte die Frist nach dem Reglement je nach den vorliegenden Umständen in einem Masse verlängert werden, das auch nach dem neuen Gesetz zulässig wäre, oder darüber hinaus; durch die Beschränkung auf 24 Monate wird die weitergehende Verlängerung ausgeschlossen und damit der Widerspruch zu
Art. 36 Abs. 2 AFG
beseitigt, so dass kein Grund besteht, die Reglementsbestimmung darüber hinaus in vollem Umfang aufzuheben. Es ist in der Tat nicht einzusehen, wieso Fondsreglemente, die schon bisher eine Fristverlängerung bis zu 24 Monaten zuliessen,
BGE 94 I 486 S. 491
unter dem neuen Recht gültig bleiben, solche dagegen, die weiter gingen, gänzlich aufgehoben sein und nicht einmal in jenem Umfang bestehen bleiben sollten.
Da das Reglement - was nicht bestritten ist - schlechthin eine Rückzahlungsfrist von 24 Monaten aufstellen könnte, muss es die Fondsleitung auch ermächtigen können, unter bestimmten Voraussetzungen die Frist bis zu dieser Dauer zu verlängern. Das Argument der Bankenkommission, die Beurteilung dieser Voraussetzungen sei in
Art. 21 Abs. 4 AFG
der Aufsichtsbehörde vorbehalten, scheitert an dem oben erwähnten Unterschied zwischen dem dort geregelten Aufschub und der Fristverlängerung nach Art. 36 Abs. 2, um die es hier geht. Wenn auch die Voraussetzung in
Art. 21 Abs. 4 AFG
(mit den Worten: "wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen") und in Ziff. 12 der Swissfonds-Reglemente (mit der Wendung: "wenn besondere Verhältnisse es erfordern") fast gleich umschrieben ist, so ist es doch etwas ganz anderes, ob einmal oder mehrfach ein Aufschub der nach Art. 21 grundsätzlich sofort vorzunehmenden Verwertung und Rückzahlung gewährt oder ob anstatt der 12 monatigen Frist des Art. 36 Abs. 1 eine solche bis zu 24 Monaten gemäss Abs. 2 daselbst aufgestellt wird. Es ist durchaus verständlich, dass das Gesetz im ersten Falle die Kompetenz der Aufsichtsbehörde zuweist, im zweiten Falle dagegen die abweichende Bestimmung durch das Fondsreglement aufstellen lässt. Wenn dieses dann weniger weit geht, die längere Frist nicht allgemein statuiert, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen durch die Fondsleitung aufstellen lässt, so liegt darin - gleichgültig, wie diese Voraussetzungen umschrieben werden - kein Widerspruch zum Gesetz.
Aus diesen Gründen ist festzustellen, dass der Schlussatz der Ziff. 12 der Reglemente der Swissfonds 1 und 2 nicht aufgehoben, sondern nur in dem Sinne eingeschränkt ist, dass der dort vorgesehene Aufschub des Rückkaufs von Anteilen längstens bis 24 Monate nach Eingang des Rücknahmebegehrens erstreckt werden kann. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1650056-ae9b-453c-b2f5-de2d09879400 | Urteilskopf
100 Ia 169
25. Arrêt du 27 mars 1974 en la cause Stump c. Conseil d'Etat du canton de Vaud | Regeste
Eröffnung einer Skischule.
Art. 31 BV
.
1. Beschwerdegegenstand und -gründe (Erw. 1 und 2).
2. Das Erfordernis einer Bescheinigung, dass man die von einem privaten Verein organisterten Leiterkurse besucht hat, für die Erlangung des Skischulleiterpatentes verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
(Erw. 3 und 4a). Die Aufsicht über eine solche Schule durch eine als Verein im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
konstituierte örtliche Kommission ist ebenfalls zulässig (Erw. 4c).
3. Die Bestimmung, wonach die örtliche Kommission den Leiter einer von diesem selbst zu schaffen beabsichtigten Skischule ernennt, verletzt
Art. 31 BV
(Erw. 4b).
4. Rechtsgleiche Behandlung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 100 Ia 169 S. 170
A.-
La loi vaudoise du 24 novembre 1941, modifiée par celle du 13 septembre 1967 sur la profession de maître de ski (LPMS), prescrit à son art. 1er al. 1 que celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une patente délivrée à certaines conditions (art. 11 ss.) par le Département de justice et police. Selon l'art. 5 LPMS, l'autorisation d'ouvrir une "Ecole de ski" en vue d'y donner un enseignement collectif est réservée aux maîtres de ski patentés. Une commission locale - constituée en association au sens des art. 60 ss. du code civil suisse et composée de cinq à neuf membres, dont un délégué par organe intéressé de la station - établit les conditions d'exploitation de l'école, nomme le directeur après avoir consulté les maîtres de ski attachés à l'école et fixe son statut par contrat (art. 7ter al. 1). Elle arbitre les litiges entre le directeur et les maîtres de ski. Elle peut obliger le directeur à renoncer aux services d'un maître de ski. Lorsqu'il y a plusieurs écoles, elle arbitre également les litiges entre les écoles (art. 7ter al. 2). Ses décisions peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission cantonale de ski, qui statue définitivement
BGE 100 Ia 169 S. 171
(art. 7ter al. 3). L'art. 8 dispose que "le directeur d'une école de ski doit être porteur du brevet délivré par l'Association des écoles suisses de ski et qu'il devra se conformer aux prescriptions de la présente loi, de son règlement d'exécution et du règlement de l'Association des écoles suisses de ski" (AESS). L'art. 8bis al. 1 spécifie que "le directeur peut engager des auxiliaires s'il ne dispose pas de maîtres de ski en nombre suffisant".
B.-
Jacques Stump, titulaire d'une patente de maître de ski, informa, le 2 novembre 1971, le Département de justice et police qu'il avait décidé d'ouvrir une école de ski privée et il l'invita à le faire inscrire au cours des directeurs d'écoles de ski de l'année en cours. Le 23 décembre 1971, ce département, constatant que le requérant n'était pas titulaire du brevet de directeur délivré par l'AESS, lui opposa une fin de non-recevoir.
Le 17 août 1972, Stump requit à nouveau du Département l'autorisation d'ouvrir une école de ski privée. Il alléguait qu'il avait suivi une partie du cours de directeur d'Ecole suisse de ski, mais qu'il avait dû le quitter, sa présence ayant été jugée indésirable par le comité de l'AESS. Il ne pouvait donc de ce fait remplir les conditions posées à cet égard par l'art. 8 LPMS. Il précisait, le 2 novembre 1972, que c'était à tort que le Département lui imposait l'obtention du brevet de directeur délivré par l'AESS, alors qu'il n'entendait ouvrir qu'une école de ski privée. Le 29 novembre de la même année, le Département avisa Stump que le président de l'AESS s'était déclaré d'accord de l'accepter au prochain cours de directeur, cours que Stump s'engagea à suivre.
Le 22 décembre 1972, le chef du Département de justice et police autorisa Stump à donner à titre privé un enseignement collectif, mais lui refusa le droit d'engager des maîtres de ski ou des auxiliaires, à l'exception de son fils Jacques Stump. Cette décision, délivrée à titre provisoire, devait être révoquée si Stump n'obtenait pas une attestation (valant brevet de directeur) de l'AESS certifiant qu'il avait suivi avec succès le cours de directeur organisé par cette association.
C.-
Stump recourut au Conseil d'Etat, en demandant la modification de la décision attaquée dans la mesure où elle lui refusait l'autorisation d'engager les maîtres de ski ou auxiliaires
BGE 100 Ia 169 S. 172
dont il aurait besoin. Ce refus violait le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie.
Le Conseil d'Etat, en date du 28 septembre 1973, a admis partiellement le recours.
Le dispositif avait la teneur suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du 22 décembre 1972:
- est modifiée en ce sens qu'une autorisation d'ouvrir une école de ski est accordée sans conditions à Jacques A. Stump,
- est précisée en ce sens que le recourant aura la faculté d'engager le nombre d'auxiliaires qu'il entend dès l'obtention de l'attestation délivrée par l'AESS et valant brevet de directeur et dès sa nomination par la commission locale à la direction de son école,
- est maintenue en ce sens que l'autorisation d'engager son fils à titre d'auxiliaire est accordée à titre provisoire au recourant et sous condition qu'il suive avec succès les cours de directeur de l'AESS et qu'il obtienne de cette dernière l'attestation correspondante."
Le Conseil d'Etat soulignait que si l'art. 31 Cst. s'opposait à ce que l'on interdise à un maître de ski d'ouvrir une école de ski dans une station où il en existe déjà une, il n'en demeurait pas moins que le maintien d'un système de surveillance étendu à toutes les écoles de ski s'imposait. Ce contrôle devait s'operer par le truchement de la Commission locale, notamment pour la nomination du directeur de l'école, respectivement de la Commission cantonale de ski en cas de recours.
D.-
Stump a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat. Il demande au Tribunal fédéral de prononcer avec suite de frais et dépens:
"I. Que la loi vaudoise du 24 novembre 1941 sur la profession de maître de ski viole les dispositions constitutionnelles et doit par conséquent être mise hors de vigueur;
II. que les décisions prises l'une par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires, service de la police administrative, en date du 22 décembre 1972, et l'autre par le Conseil d'Etat du canton de Vaud en date du 28 septembre 1973, doivent être:
a) maintenues en ce sens que le recourant Jacques Stump est autorisé à exploiter sans condition, à Villars-sur-Ollon, une école de ski;
b) modifiées en ce sens que le recourant est autorisé à engager pour son compte les maitres de ski et auxiliaires dont il aura besoin;
c) modifiées en ce sens que le recourant n'est pas soumis ni à une nomination ni à un contrôle quelconque de la part de la commission locale des écoles de ski instituée par l'article 7 de la loi vaudoise du 24 novembre 1941 sur la profession de maître de ski."
BGE 100 Ia 169 S. 173
Le recourant voit une violation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie dans la nomination du directeur d'une école de ski par la Commission locale et dans l'exigence du brevet délivré par l'AESS. Il s'estime en outre victime d'une inégalité de traitement notamment par rapport au Club Méditerranée, qui exploiterait à Villars sa propre école de ski, avec ses propres moniteurs, lesquels ne seraient pas titulaires de la patente de maître de ski au sens de la loi vaudoise.
Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste la constitutionnalité de la loi cantonale du 24 novembre 1941 sur la profession de maître de ski.
Le justiciable qui entend se prévaloir de l'inconstitutionnalité d'une disposition de portée générale peut former un recours de droit public soit contre la disposition elle-même, dans le délai de trente jours dès sa promulgation, soit contre une décision appliquant cette disposition à un cas particulier, dans le délai de trente jours dès la notification de cette décision. Dans le premier cas, il peut demander l'annulation de la disposition générale elle-même et il a qualité. pour le faire, à condition d'être touché dans un intérêt personnel et juridique. Il suffit alors que ladite disposition puisse lui être applicable un jour. Dans le second cas, il ne peut plus demander l'annulation de la disposition générale elle-même, mais seulement celle de la décision qui l'applique à un cas particulier. La qualité pour recourir lui est alors reconnue s'il allègue que la décision attaquée le lèse directement dans un intérêt juridique actuel qui lui est propre et correspond au droit constitutionnel dont il invoque la violation (RO 99 Ia 354 consid. 2a, 97 I 911 et arrêts cités).
En l'espèce, le délai de recours contre la loi elle-même est expiré depuis longtemps, de sorte que le recourant ne peut pas en demander l'annulation et son recours doit être déclaré irrecevable sur ce point. En revanche, le grief d'inconstitutionnalité de la loi de 1941 peut encore être invoqué à titre préjudiciel contre la décision attaquée qui applique certaines dispositions
BGE 100 Ia 169 S. 174
de cette loi. Le moyen soulevé est donc recevable de ce chef.
2.
a) Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. Cependant, dans un recours contre un refus d'autorisation de police, l'intéressé peut demander au Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale à octroyer l'autorisation refusée à tort, si le dossier démontre que toutes les conditions d'octroi de l'autorisation sont réalisées (RO 99 Ia 373;
98 Ia 38
et les arrêts cités
;
95 I 128
, 208 et 343).
En l'espèce, dans ses conclusions formelles, le recourant demande la modification de la décision du 22 décembre 1972 du Département de justice et police et de la décision du Conseil d'Etat du 28 septembre 1973, en ce sens qu'il soit autorisé à engager pour son compte les maîtres de ski et auxiliaires dont il aura besoin et qu'il ne soit soumis ni à une nomination ni à un contrôle quelconque de la part de la Commission locale des écoles de ski. Il résulte de l'argumentation juridique du recourant qu'il demande, par ces conclusions, l'annulation de ces décisions dans la mesure où elles lui imposent les restrictions indiquées. Dans cette mesure, le recours est recevable.
b) En vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la décision de l'autorité cantonale de recours qui jouit d'un plein pouvoir d'examen remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 99 Ia 346, 160).
Selon l'art. 19 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Vaud du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs, soit la procédure des recours au Conseil d'Etat, le recours hiérarchique peut être formé tant pour inopportunité que pour illégalité. C'est dire que l'autorité de recours jouit à cet égard d'une cognition libre. C'est ce pouvoir d'exam n que le Conseil d'Etat a exercé en l'espèce; sa décision a donc remplacé celle du Département de justice et police. Dans la mesure où il est dirigé contre cette dernière décision, le recours de droit public est irrecevable.
3.
a) L'art. 31 Cst. protège toute activité économique privée dirigée vers la production d'un gain et exercée à titre professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but lucratif. Il couvre le droit de choisir et d'exercer
BGE 100 Ia 169 S. 175
librement toute activité lucrative privée, sur un point quelconque du territoire suisse, la liberté du commerce et de l'industrie appartenant aussi bien aux employés ou salariés qu'aux indépendants. Il s'agit dès lors de la liberté commerciale dans un sens large (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nos 1871, 1873, 1877; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 379; NEF, FJS No 616 p. 5).
Les cantons peuvent cependant apporter des restrictions à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie. L'art. 31 al. 2 Cst. réserve en effet "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition", ces prescriptions ne pouvant toutefois "déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement". Les restrictions que le droit cantonal peut apporter à la liberté constitutionnelle consistent notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public. Sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan (cf. RO 99 Ia 373 consid. 2).
Les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter. Elles doivent se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches. Ainsi, les conditions mises par le droit cantonal à l'exercice d'une profession ne doivent pas aller au-delá de ce qu'exigerait la protection du public à l'égard de personnes incapables ou négligeant leurs devoirs professionnels et le maintien de la confiance que ce public témoigne généralement aux membres d'une profession donnée (RO 97 I 504/505
;
94 I 226
/227
;
83 I 254
).
La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît donc aux cantons le droit d'imposer le régime de la patente ou du certificat de capacité dans le choix de certaines activités, dont il importe de réserver l'exercice aux personnes qui en sont capables, la délivrance du certificat ou de la patente étant généralement subordonnée à la réussite d'un examen d'aptitude. Cette restriction ne saurait reposer sur des raisons économiques; elle ne peut se justifier que par des motifs de police.
BGE 100 Ia 169 S. 176
Il s'agit notamment d'assurer la protection du public, lorsque l'activité présente des dangers que seule une personne professionnellement capable est à même d'écarter dans une mesure notable (RO 70 I 147; AUBERT, No 1885; FAVRE, p. 407; NEF, FJS 616 p. 9 et 618 p.11). Tel est bien le cas, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des guides de montagne (RO 53 I 117/118), des maîtres de ski (RO 55 I 162/163), des colporteurs (RO 55 I 76/77), des sages-femmes (RO 59 I 183), des chiropraticiens (RO 80 I 15 ss.), des agents immobiliers (RO 65 I 75/76), des mécaniciens-dentistes (RO BO I 134), des chauffeurs de taxis (RO 79 I 339 340), des installateurs d'appareils électriques (RO 88 I 67).
b) En ce qui concerne plus particulièrement l'activité de professeur de ski, qui est en jeu dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral a souligné dans l'arrêt Testa c. Grisons, du 8 juillet 1943, qu'une telle activité est en principe protégée par la liberté du commerce et de l'industrie. Il a en outre spécifié que ce principe constitutionnel est violé par une disposition de droit cantonal qui prescrit qu'il ne peut y avoir qu'une seule école de ski par station, car une pareille restriction relève sans aucun doute de la politique économique et non de mesures de police.
La LPMS contenait. une disposition de cette nature (art. 5 al. 2), qui a été abrogée par la novelle de 1967. Le recourant, maître de ski patenté, est donc en droit d'ouvrir une école de ski à Villars, ce que l'autorité cantonale compétente ne conteste en principe pas. Elle se limite à subordonner l'autorisation d'ouvrir cette école à la réalisation des conditions fixées par la loi, laquelle délègue à la Commission locale la compétence de nommer le directeur d'une école (art. 7ter) et impose à celui-ci l'obligation d'être porteur du brevet de directeur délivré par l'AESS (art. 8). Le recourant soutient que ces conditions violent le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et n'entend donc pas s'y soumettre.
4.
a) Selon la jurisprudence et la doctrine rappelées cidessus, le législateur cantonal peut exiger de celui qui veut pratiquer l'enseignement du ski l'obtention préalable d'une patente délivrée après un examen d'aptitude. A plus forte raison doit-il pouvoir fixer des conditions plus strictes encore concernant les qualifications d'un maître de ski qui, comme le recourant, entend fonder et diriger une école de ski. Le directeur
BGE 100 Ia 169 S. 177
d'une telle école doit en effet posséder une connaissance accrue des techniques du ski et savoir les enseigner. Il doit de plus être à même de contrôler de manière précise l'enseignement de ses collaborateurs, leurs méthodes techniques et pédagogiques, ainsi que les mesures indispensables à prendre notamment lors de courses organisées en altitude pour les élèves de l'école. Il est dès lors parfaitement admissible d'imposer à celui qui requiert l'autorisation de diriger une école de ski des conditions plus rigoureuses que celles fixées pour l'obtention de la simple patente de maître de ski. Il est dans l'intérêt public d'assurer en l'occurrence un enseignement de qualité et une organisation de l'école alliant sécurité et efficacité. Le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie et le principe de la proportionnalité ne sont ainsi pas violés si l'on exige de celui qui entend diriger une école de ski qu'il participe avec succès à un cours de directeur.
En l'espèce, les cours de direction sont organisés par l'AESS, association de droit privé régie par les art. 60 ss. CC. Il est admis en règle générale que la loi peut déléguer à des associations de droit privé l'exécution de tâches d'intérêt public (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4e éd., 1971, n 514; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 156-158; RO 100 Ia 70, consid. 2 d). C'est précisément ce qu'a fait le législateur vaudois à l'art. 8 LPMS, en déléguant à l'AESS la tâche de délivrer aux directeurs des écoles de ski des stations vaudoises un brevet ou une attestation certifiant que le requérant a participé à un cours approprié suivi d'un examen. Cette obligation d'être porteur du brevet ou de l'attestation en question incombe à tous les directeurs des écoles de ski, que celles-ci soient admises ou non dans l'AESS. La novelle de 1967 ne fait à cet égard aucune distinction. Le recourant soutient il est vrai une opinion contraire, puisqu'il considère qu'une école de ski non affiliée à l'AESS n'est pas soumise à la règle de l'art. 8 LPMS. Ses conclusions reposent toutefois sur une interprétation manifestement insoutenable de la disposition précitée. Il est vrai que l'AESS ne reconnaît qu'une seule école de ski par station et refuse de délivrer un brevet de directeur à la personne qui veut ouvrir une école de ski dans une localité qui en est déjà pourvue. Elle admet cependant que cette personne a la possibilité de participer au cours de directeur et
BGE 100 Ia 169 S. 178
d'obtenir, non un brevet, mais une attestation confirmant qu'elle a suivi le cours avec succès, attestation que le Département de justice et police considère comme suffisante au regard des exigences posées par l'art. 8 LPMS.
Il faut d'ailleurs noter que, dès le moment où elle se charge d'une tâche d'intérêt public qui lui est dévolue par un canton, l'AESS se doit de s'en acquitter en conformité de la loi. De ce fait, comme le souligne à juste titre le Conseil d'Etat, elle est en particulier tenue d'admettre le recourant à son cours de directeur et, si celui-ci l'a suivi avec succès, de lui remettre pour le moins l'attestation correspondante, ce qui lui permettra de diriger une école de ski dans une station vaudoise. Un refus opposé à cet égard par l'AESS au recourant serait susceptible de recours au Conseil d'Etat. Ce dernier réserve en effet expressément cette possibilité de recours tant dans la décision attaquée que dans sa réponse au Tribunal fédéral. Il précise à ce sujet qu'il lui appartiendrait, dans l'hypothèse d'un refus injustifié de la part de l'AESS, de décider en dernier ressort de l'octroi ou du refus d'un brevet de directeur d'une école de ski. Il s'impose dès lors de reconnaître qu'avec ce contrôle de l'autorité étatique les droits du recourant paraissent suffisamment protégés. Il ne saurait encore soutenir que la mesure imposée - suivre avec succès le cours de directeur organisé par l'AESS - va au-delà de ce qui peut, en matière de direction d'une école de ski, être normalement exigé pour la protection du public et la sauvegarde de l'intérêt public. Cette prescription de police n'est donc pas contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et doit ainsi être considérée comme admissible.
b) L'art. 7ter LPMS dispose notamment que la Commission locale nomme le directeur après avoir consulté les maîtres de ski attachés à l'école. Cette disposition constitue une mesure de police que rien ne justifie. Elle apparaît marquée du sceau de l'ancien système de l'unicité d'école de ski par station consacré par l'art. 5 al. 2 LPMS, disposition abrogée en 1967. Si elle pouvait alors avoir une signification, elle a perdu tout sens juridique depuis la modification de la loi. On le constate en l'espèce, où il s'agit de la création d'une nouvelle école dont les maîtres ne sont pas encore engagés. Par ailleurs, on ne voit pas quel intérêt public une telle procédure devrait sauvegarder, d'autant plus que la loi ne précise en aucune
BGE 100 Ia 169 S. 179
manière les questions sur lesquelles la commission devrait se prononcer avant de procéder à la nomination. L'art. 31 Cst. ne met pas obstacle à ce que l'on exige d'un directeur d'une école de ski des qualités tant professionnelles que personnelles. A cet égard, la LPMS pose l'exigence d'un brevet ou d'une attestation délivrée par l'AESS. Par ailleurs, l'art. 11 ch. 3 LPMS dispose déjà que, pour obtenir la patente de maître de ski, patente dont le directeur d'une école de ski doit être titulaire, il faut jouir d'une bonne réputation et de ses droits civiques. Aucun intérêt public ne justifie ainsi la mesure de police incriminée, qui ne résiste pas au grief d'inconstitutionnalité. La décision attaquée doit donc être annulée sur ce point.
c) La Commission locale a également pour tâche de fixer les conditions d'exploitation de l'école, d'arbitrer les litiges entre le directeur et les maîtres de ski d'une part, entre les écoles de ski d'autre part. Le recourant conteste que l'école qu'il entend créer soit soumise à ce contrôle, en soutenant que seules les écoles organisées par l'AESS doivent s'y plier. Cette opinion ne saurait toutefois être retenue, car rien, dans le texte de l'art. 7ter LPMS, n'autorise une telle distinction. Il faut d'ailleurs remarquer que le principe d'un tel contrôle est admissible au regard de l'art. 31 Cst. pour des raisons tenant à la sauvegarde de l'ordre et de la sécurité publics. Le recours sur ce point doit ainsi être rejeté, même si le système choisi par le législateur vaudois est discutable en ce qu'il confie ce contrôle à une commission dont l'objectivité peut être mise en doute en raison de sa composition. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas en l'espèce à se prononcer sur cette question, pas plus qu'il n'a à examiner les mérites d'un système qui confie à une telle commission le soin de régler des litiges entre employeur et employés ou entre écoles.
d) En définitive, pour être autorisé à créer et à diriger une école de ski à Villars, le recourant doit être titulaire d'une patente de maître de ski (art. 5 al. 1 de la novelle de 1967) et avoir suivi avec succès un cours de directeur organisé par l'AESS. Une fois ces conditions réalisées, le recourant a droit à une autorisation d'ouvrir et d'exploiter sa propre école de ski.
5.
Le recourant évoque en dernier lieu le cas du Club Méditerranée qui aurait à Villars sa propre école de ski. Le
BGE 100 Ia 169 S. 180
Conseil d'Etat répond avec raison qu'il s'agit de professeurs étrangers au canton, qui ne dispensent leur enseignement qu'aux seuls membres d'un groupe constitué hors de la région et qui ne recrutent aucun élève sur place. Ils sont ainsi au bénéfice de l'exception prévue à l'art. 6 lettre c de la novelle de 1967 et peuvent dès lors, sans avoir de patente vaudoise; donner leur enseignement aux membres de ce groupe. La situation de ces professeurs est dès lors différente de celle du recourant et celui-ci n'est pas recevable, dans ces conditions, à se plaindre d'inégalité de traitement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et annule la décision attaquée dans la mesure où elle prévoit la nomination du recourant par la Commission locale à la direction de son école. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a165557b-5e7a-4628-a8e1-29a6eaab76ba | Urteilskopf
126 II 49
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Januar 2000 i.S. Baugenossenschaft I. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 VStG
(Verjährung).
Die Verrechnungssteuer unterliegt keiner absoluten Verjährung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 126 II 49 S. 49
Die Baugenossenschaft I. erwarb mit Kaufverträgen vom 2. Dezember 1976 von der S. AG zwei in X. gelegene Baulandparzellen zum Preis von Fr. 2'250'000.-. Beim Abschluss dieses Kaufgeschäfts war sie durch R.S. vertreten, der nicht Genossenschafter war. Die Kaufverträge enthielten u.a. die Verpflichtung der Baugenossenschaft I., den Generalunternehmerauftrag für die Erstellung der projektierten Bauten, insbesondere des Hochhauses D, an R.S. zu erteilen. Der Generalunternehmervertrag wurde in der Folge am 7. Februar 1977 abgeschlossen. Der Werkpreis wurde auf pauschal Fr. 18'300'000.- festgesetzt. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde vereinbart, dass der Generalunternehmer für den nötigen Baukredit und die Restfinanzierung besorgt sei und ein Baukreditkonto eröffnet werde, über das je nach Baufortschritt sämtliche Zahlungen an die Handwerker direkt geleistet würden. Ausserdem wurde vereinbart, dass über dieses Baukreditkonto der Generalunternehmer mit Einzelzeichnung verfüge und die Organe der Baugenossenschaft I. ein jederzeitiges Kontrollrecht hätten, sowie dass eventuelle Mehrleistungen laufend zusammengestellt und separat verrechnet würden.
Die Baugenossenschaft I. schrieb R.S. am 31. Dezember 1981 einen Betrag von Fr. 4'000'000.- gut. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte daraufhin von der Baugenossenschaft I., diese Gutschrift zu begründen und zu belegen. Nach diversen Stellungnahmen der Baugenossenschaft I. erachtete die Eidgenössische
BGE 126 II 49 S. 50
Steuerverwaltung dieses Betreffnis als geschäftsmässig unbegründet und unterstellte es dementsprechend als geldwerte Leistung einer Verrechnungssteuer von Fr. 1'400'000.- (35 Prozent), mit der Anweisung, die Steuer auf den Begünstigten zu überwälzen. Eine dagegen erhobene Einsprache hiess sie teilweise gut, veranschlagte die geldwerte Leistung auf Fr. 3'844'000.- und verpflichtete die Baugenossenschaft I. an Verrechnungssteuern Fr. 1'345'400.- (zuzüglich Verzugszinsen von 5 Prozent seit dem 5. Dezember 1986) zu erstatten, ferner den Steuerbetrag auf R.S. zu überwälzen.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 14. Dezember 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Baugenossenschaft I. gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989 im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 2A.115/1990). Am 10. März 1993 wies das Bundesgericht ein gegen dieses Urteil gerichtetes Revisionsgesuch der Baugenossenschaft I. ab (Verfahren 2A.46/1993). Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte in der Folge von der Baugenossenschaft I. zusätzliche Auskünfte und Unterlagen. Mit Entscheid vom 6. März 1998 hiess sie die Einsprache der Baugenossenschaft I. teilweise gut und verpflichtete sie, der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Betrag von Fr. 1'345'400.- nebst Verzugszinsen zu zahlen.
Dagegen gelangte die Baugenossenschaft I. mit Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 1999 (eröffnet am 25. Mai 1999) ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 6. März 1998. Sie wies dabei die Verjährungseinrede der Baugenossenschaft I. ab und erachtete es nicht als erwiesen, dass die fragliche Gutschrift in weiterem Umfang als bisher angenommen der Abgeltung für von R.S. erbrachte Mehrleistungen gedient habe.
Gegen diesen Entscheid hat die Baugenossenschaft I. mit Eingabe vom 24. Juni 1999 erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 21. Mai 1999 aufzuheben und festzustellen, dass keine Verrechnungssteuer geschuldet sei. Sie beruft sich auf die Verjährung des Steueranspruchs.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Zu prüfen ist einzig die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Verjährung. Sie macht geltend, dass für die Verrechnungssteuer
BGE 126 II 49 S. 51
aufgrund richterlicher Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist von 15 Jahren gelten müsse, die in ihrem Fall nicht eingehalten worden sei.
a) Nach einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz unterliegen öffentlichrechtliche Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung einer Verjährung. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des staatlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (vgl. statt vieler
BGE 119 Ib 311
E. 4a S. 321;
BGE 101 Ia 19
E. 4a S. 21 f.;
BGE 112 Ia 260
E. 5 S. 262 ff.). Sofern der massgebliche Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (
BGE 112 Ia 260
E. 5 S. 263;
BGE 119 Ib 311
E. 4b S. 322). Kennt das fragliche Gesetz eine Verjährungsordnung, ist zu prüfen, ob diese allenfalls lückenhaft und durch eine richterliche Verjährungsfrist zu ergänzen ist (vgl.
BGE 119 Ib 311
E. 4b S. 322).
b) Die Frage, ob durch Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung anzunehmen ist, stellte sich bisher vorab für die direkte Bundessteuer. Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt) begrenzt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, auf drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode (
Art. 98 BdBSt
; Veranlagungsverwirkung) und stellt eine Verjährungsfrist für den Bezug der Steuer von fünf Jahren ab der Fälligkeit der Forderung auf (
Art. 128 BdBSt
; Bezugsverjährung). Eine (absolute) Frist, innert der die Veranlagung abzuschliessen ist (Veranlagungsverjährung), ist nicht vorgesehen. Die Verjährungsfrist von
Art. 128 BdBSt
gilt nach der Praxis sowohl für den Bezug als auch für die Veranlagung der Steuer (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. November 1998, Verfahren 2A.442/1997, E. 5). Das Bundesgericht hat die Frage, ob die Veranlagung innert einer absoluten Frist abzuschliessen ist, früher in Bezug auf die Nachsteuer verneint (vgl. ASA 59 S. 256), jedoch in der späteren Praxis offen gelassen (vgl.
BGE 119 Ib 311
E. 4a S. 321 f.). In dem (bereits erwähnten) Entscheid vom 24. November 1998 hat das Bundesgericht in E. 5 wiederum erkannt, dass eine Frist, innert der die rechtzeitig eingeleitete Veranlagung abzuschliessen ist, nicht unerlässlich sei. Der Fristenlauf von
Art. 128 BdBSt
, der an die Fälligkeit der Steuerforderung anknüpft, sei unabhängig vom Abschluss des Veranlagungsverfahrens. Das biete dem Steuerpflichtigen ausreichenden Schutz gegen eine unzumutbare Verzögerung der
BGE 126 II 49 S. 52
Veranlagung (so schon ASA 59 S. 256 mit Hinweis). In Bezug auf die Strafsteuer bzw. Busse wegen versuchter Steuerhinterziehung hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 10. August 1998 (StR 53/1998 S. 733) eine absolute Verjährung bejaht, indem es nach dem Grundsatz der lex mitior in einem Fall, in dem es um versuchte Steuerhinterziehung ging, der nach den materiellen Vorschriften des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer zu beurteilen war, die absolute Verjährungsfrist von Art. 184 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) in Verbindung mit
Art. 184 Abs. 2 DBG
zur Anwendung brachte. In Bezug auf die Veranlagung der Steuer hat das Bundesgericht die Frage einer absoluten Veranlagungsverjährungsfrist in diesem Entscheid wiederum offen gelassen. In einem neueren Entscheid vom 26. November 1999 (
BGE 126 II 1
E. 3) hat das Bundesgericht an seiner in ASA 59 S. 250 publizierten Praxis erneut festgehalten und erkannt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen sei. Demnach besteht keine absolute Frist, innert der die Veranlagung zur direkten Bundessteuer unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer abzuschliessen ist; ob für altrechtliche Steuerforderungen eine Veranlagungsverjährung im Jahre 2010 anzunehmen ist, hat das Bundesgericht offen gelassen (E. 4).
c) Die Verjährung der Verrechnungssteuer ist in Art. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechungssteuer (VStG; SR 642.21) geregelt. Nach
Art. 17 Abs. 1 VStG
verjährt die Verrechnungssteuer fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Bei Kapitalerträgen, zu denen auch Erträge aus Genossenschaftsanteilen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
) sowie geldwerte Leistungen an nahe stehende Personen gehören (Art. 20 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum VStG [VStV; SR 642.211]), entsteht die Steuerforderung nach
Art. 12 Abs. 1 VStG
im Zeitpunkt, in dem die steuerbare Leistung fällig wird. Die Steuer auf Erträgen von Genossenschaftsanteilen ist gemäss
Art. 16 Abs. 1 lit. b VStG
in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 4 VStV
innert 30 Tagen nach Eröffnung der Veranlagungsverfügung zu entrichten. Nach
Art. 17 Abs. 3 VStG
wird die Verjährung durch jede auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung, die einem Zahlungspflichtigen zur Kenntnis gebracht wird, unterbrochen, wobei die Frist mit der Unterbrechung von neuem beginnt.
BGE 126 II 49 S. 53
Vorliegend geht es um die Verrechnungssteuer auf der R.S. am 31. Dezember 1981 gewährten Gutschrift von Fr. 4'000'000.-. Die fünfjährige Frist von
Art. 17 Abs. 1 VStG
für die Verjährung der Steuerforderung wurde jeweils durch auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlungen unterbrochen, so u.a. mit dem Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. November 1985, mit dem die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die Gutschrift zu begründen und zu belegen, mit dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989, dem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1992, dem Auskunftsbegehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 10. April 1995 und dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. März 1998. Somit ist die Verjährung nach
Art. 17 Abs. 1 VStG
nicht eingetreten.
d) Das Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer kennt nach Wortlaut und Gesetzessystematik keine absolute Verjährungsfrist, innert der die Steuer rechtskräftig festzusetzen ist, wie sie neuerdings in
Art. 120 Abs. 4 DBG
und in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) vorgesehen ist. Somit muss auch in Bezug auf die Verrechnungssteuer angenommen werden, dass der Gesetzgeber - durch ein qualifiziertes Schweigen - bewusst keine absolute Verjährungsfrist einführen wollte. Es kann nicht gesagt werden, dass er durch den Verzicht auf die Statuierung einer absoluten Frist in
Art. 17 VStG
eine lückenhafte Verjährungsordnung erlassen oder gegen übergeordnete Grundsätze verstossen hat. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen genügt, dass eine Verjährung vorgesehen wird. Dies ist für die hier strittige Verrechnungssteuer geschehen. Wie die Verjährungsordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, obliegt der weitgehend freien Entscheidung des Gesetzgebers; insbesondere steht es diesem - wie das Bundesgericht soeben erneut für die direkte Bundessteuer bestätigt hat (oben lit. b) - frei, von einer absoluten Verjährung der Steuerforderung oder der Steuerveranlagung abzusehen. Die Verjährung der Steuerforderung nach
Art. 17 Abs. 1 VStG
bietet dem Steuerpflichtigen in der Regel - etwa abgesehen von einem treuwidrigen Verzögern nötiger Amtshandlungen - genügend Schutz gegen ein unerträglich langes Verfahren (vgl. ASA 59 S. 256). | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a16926a5-1acc-4ba9-a9da-e850dfefa81c | Urteilskopf
97 V 217
53. Extrait de l'arrêt du 5 novembre 1971 dans la cause Schmalz SA contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 4 ff. AHVG
.
Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens eines Unterakkordanten (Erw. 2-3).
Art. 14 AHVG
und 39 AHVV.
Nachforderung geschuldeter Beiträge im Lichte von Treu und Glauben (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 97 V 217 S. 217
A.-
La Caisse de compensation des entrepreneurs a procédé à un contrôle d'employeur auprès de l'entreprise Schmalz SA, qui collaborait aux travaux de construction de l'autoroute du Léman. Elle constata notamment qu'un montant versé en 1968 à Félix Christen n'avait pas donné lieu à la perception de cotisations paritaires. Par décision du 1er/2 décembre 1969, la dite caisse réclama à la maison précitée le payement de ces cotisations.
B.-
L'entreprise Schmalz SA recourut devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud contre cet acte administratif, en tant qu'il portait sur la rémunération versée à Félix Christen.
L'administration procéda à une enquête minutieuse avant de répondre au recours. Les mesures d'instruction établirent que
BGE 97 V 217 S. 218
Félix Christen avait été affilié à la Caisse cantonale valaisanne de compensation en qualité de menuisier indépendant, spécialisé dans les coffrages, et d'employeur; que son "entreprise de pose de fers à béton et travaux de coffrage, bureau" était soumise à l'assurance-accidents obligatoire depuis le 1er août 1965, et qu'elle était affiliée à la "caisse des congés payés de l'Association valaisanne des entrepreneurs"; que le prénommé avait travaillé en 1968 comme ferrailleur pour le compte de Schmalz SA, sa rémunération dépendant de la quantité de travail fourni; que l'activité de ferrailleur avait peu à peu remplacé celle de menuisier précédemment exercée; que la Caisse cantonale valaisanne de compensation avait admis, en octobre 1969, de mettre rétroactivement fin à l'affiliation comme indépendant, soit à fin août 1968; que les travaux effectués pour le compte de la maison Schmalz SA l'avaient été en effet avec l'aide de trois collaborateurs; que Félix Christen ne répondait pas d'une mauvaise exécution des travaux vis-à-vis du maître de l'ouvrage; qu'il ne supportait pas de risque économique propre à l'entrepreneur indépendant; qu'il n'avait pas fourni de matériaux pour l'exécution de ses tâches; qu'il n'avait ni clientèle privée, ni bureau, ni matériel et qu'il n'effectuait pas de soumissions pour obtenir du travail. Puis, considérant que l'employeur pouvait de bonne foi reconnaître à Félix Christen le statut d'indépendant, la caisse de compensation conclut à l'admission du recours...
Par jugement du 8 septembre 1970, le président du Tribunal des àssurances du canton de Vaud considéra que Félix Christen devait être considéré comme salarié, au sens donné à ce terme par la jurisprudence. Il rejeta en conséquence le recours, en invitant la caisse à procéder à la "répartition des cotisations sur les comptes individuels" des intéressés... .
C.-
L'entreprise Schmalz SA a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances, en reprenant ses conclusions de première instance... .
La caisse intimée conclut à l'admission du recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose en revanche de rejeter. Félix Christen ne s'est pas déterminé sur le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà précisé à maintes reprises, ni les conventions. ni les déclarations
BGE 97 V 217 S. 219
des parties, ni la nature civile du contrat liant un assuré à l'entreprise ou la personne pour laquelle il travaille ne constituent, en matière d'assurance-vieillesse et survivants, des éléments décisifs pour résoudre la question de savoir si l'on est en présence d'une activité lucrative dépendante ou non. On admettra à cet égard en principe l'existence d'une activité dépendante, au sens de l'art. 5 LAVS, lorsque l'une des parties en présence est, vis-à-vis de l'autre, subordonnée quant à l'emploi du temps ou à l'organisation du travail, le rapport de dépendance économique pouvant constituer un indice d'une telle subordination, et que l'intéressé ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur ou le commerçant indépendant qui dirige son exploitation et en assume la responsabilité.
Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses et si imprévues qu'il faut laisser à la pratique des autorités administratives et à la prudence des juges le soin de décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante. La décision sera dictée, généralement, par la prédominance de certains éléments, tels que les rapports de subordination ou le risque supporté, sur d'autres, qui parlent en faveur de l'indépendance de l'assuré, ou vice versa (cf. p.ex. ATFA 1967 pp. 80, 225 et 228; 1966 p. 202; RCC 1971 pp. 27, 90, 148; 1970 pp. 375, 379, 447, 449; 1969 pp. 463, 689; 1967 p. 428; 1966 pp. 187, 570 et la jurisprudence citée).
3.
Au regard des principes exposés ci-dessus, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que Félix Christen ne pouvait pas être qualifié de personne de condition indépendante. En particulier, les sous-traitants ne peuvent qu'exceptionnellement revêtir cette qualité, soit s'il est établi que les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et si l'on peut admettre, d'après les circonstances, que les intéressés traitent sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui leur a confié le travail (v. p.ex. RCC 1970 p. 375). Or tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence. Et, s'il est vrai que le fait que la Caisse nationale considère un individu comme exploitant au sens de la LAMA peut constituer un indice en faveur d'une activité indépendante (v. p.ex. RCC 1970 p. 375), cela ne
BGE 97 V 217 S. 220
saurait suffire en l'espèce à faire admettre un semblable statut. C'est avec raison enfin que le jugement attaqué relève que le recours à des tiers en qualité d'auxiliaires n'était pas incompatible avec la situation de salarié de la maison Schmalz SA (v. p.ex. RCC 1970 p. 447; 1969 p. 463). C'est donc à tort que des cotisations paritaires n'ont pas été acquittées sur les salaires aujourd'hui litigieux. Vu l'art. 39 RAVS, la caisse de compensation intimée avait le devoir d'en réclamer le paiement, sous réserve de remboursement à l'assuré des cotisations versées en trop (v. ch. 179 ss des directives sur la perception des cotisations, de l'Office fédéral des assurances sociales).
4.
Reste à examiner si le principe de la bonne foi justifie en l'espèce une solution différente. Il n'en est rien. En effet, selon la jurisprudence, ce principe ne saurait limiter la réclamation de cotisations arriérées que dans les cas où des circonstances tout à fait spéciales peuvent faire apparaître cette mesure comme incompatible avec la sécurité du droit ou comme simplement inéquitable (v. p.ex. ATFA 1967 p. 86; 1966 p. 81; 1963 pp. 99, 172, 179; RCC 1968 p. 148). Il a été jugé que de faux renseignements d'un organe administratif compétent peuvent, à l'occasion, lier l'assurance. Tel est le cas lorsque l'intéressé n'était pas en mesure de reconnaître leur inexactitude et que, sur la base des renseignements donnés sans réserve, il a pris des dispositions irréversibles (v. p.ex. ATFA 1967 p. 35). Or, en l'espèce, la perception des cotisations paritaires arriérées, non prescrites, dues sur des salaires payés en 1968, n'est ni incompatible avec la sécurité du droit ni inéquitable (v. ATFA 1959 p. 25), même s'il peut en résulter pour l'employeur l'obligation de régler compte avec son ancien collaborateur, auquel, le cas échéant, des cotisations personnelles déjà versées pourraient être remboursées conformément aux directives mentionnées plus haut et à la jurisprudence qui y est citée (v. notamment les ch. 189 à 191). Peu importe à cet égard que la part du salarié puisse ou non être payée après coup (RCC 1951 p. 423; v. également ATFA 1963 p. 179 et RCC 1958 p. 97). En outre, aucunes dispositions irréversibles n'ont été prises en l'occurrence au vu des divers renseignements fournis par les organes de l'AVS. La protection de tous les intérêts en jeu sera enfin le mieux garantie par le rétablissement - encore possible - d'un ordre conforme aux règles légales et jurisprudentielles (v. p.ex. ATFA 1969 p. 93 et les arrêts déjà cités,
BGE 97 V 217 S. 221
s'agissant notamment de réclamation de cotisations arriérées en dépit d'une déclaration antérieure exprimant une opinion contraire et de renseignements inexacts émanant de l'organe de révision, non de la caisse de compensation). | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a16f38d6-c6b2-4b3c-b8b2-9c002be4e2ba | Urteilskopf
135 V 98
14. Arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie contre Fondateur de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage, Département de l'Économie (recours en matière de droit public)
8C_688/2008 du 14 janvier 2009 | Regeste
Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 82 AVIG
; Zulässigkeit einer Beschwerde betreffend Haftung des Trägers einer Arbeitslosenkasse gegenüber dem Bund für einen aus der Ausrichtung nicht geschuldeter Leistungen resultierenden Schaden.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über die Haftung des Trägers einer Arbeitslosenkasse gegenüber dem Bund gestützt auf
Art. 82 AVIG
ist nur zulässig, wenn der Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.- erreicht (oder wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt). In der Tat handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der Staatshaftung im Sinne von
Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG
(E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 135 V 98 S. 99
A.
A l'issue d'une procédure de contrôle, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a rendu le 9 octobre 2007 une décision, par laquelle il a mis à la charge du fondateur de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) le montant de 1'253 fr. 15 à titre de réparation du dommage résultant du fait que celle-ci n'avait pas correctement calculé l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la société X. SA pour le mois de juillet 2005.
B.
La caisse, par le Département de l'économie de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le département), a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral.
Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal a admis son recours et annulé la décision du SECO du 9 octobre 2007.
C.
Le SECO interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation.
La caisse, toujours représentée par le département, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
art. 29 al. 1 LTF
;
ATF 133 I 206
consid. 2 p. 210;
ATF 133 II 249
consid. 1.1 p. 251).
BGE 135 V 98 S. 100
2.
2.1
La prétention en responsabilité du SECO contre l'intimé repose sur l'
art. 82 al. 1 LACI
(RS 837.0) et s'élève à 1'253 fr. 15.
2.2
Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public fédéral, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (
art. 82 let. a LTF
). Il s'agit par ailleurs d'une contestation pécuniaire.
3.
Selon l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de cette disposition, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse de 30'000 fr. n'étant manifestement pas atteinte.
4.
4.1
L'
art. 82 LACI
a la teneur suivante:
Art. 82 Responsabilité des fondateurs envers la Confédération
1
Le fondateur répond envers la Confédération des dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par négligence dans l'exécution de ses tâches.
2
Lorsqu'une caisse a plusieurs fondateurs, ceux-ci sont responsables solidairement.
3
L'organe de compensation fixe, par décision, les dommages-intérêts qui sont dus. Il peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère.
4
Les paiements effectués par le fondateur sont bonifiés au fonds de compensation.
5
(...)
6
(...)
On précisera que c'est le SECO qui administre l'organe de compensation de l'assurance-chômage (
art. 83 al. 3 LACI
). Le fondateur des caisses publiques est le canton (
art. 77 al. 2 LACI
). Quant aux caisses de chômage privées agréées, elles sont représentées par les organisations d'employeurs et de travailleurs qui les ont instituées (
art. 78 LACI
).
4.2
L'
art. 82 LACI
fait partie des dispositions relatives à la responsabilité des organes d'exécution de la LACI qui figurent au titre
BGE 135 V 98 S. 101
quatrième de la LACI (art. 76 à 89a LACI). Il consacre une responsabilité pour faute résultant du droit public (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 2442 n. 872; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II [art. 59-121], no 2 ad
art. 82 LACI
, p. 710). A la différence des autres cas de responsabilité prévus par les
art. 82a, 85h et 89a LACI
en relation avec l'
art. 78 LPGA
(RS 830.1), lesquels règlent la réparation des dommages causés par les organes d'exécution de la LACI à un assuré ou à des tiers, la responsabilité selon l'
art. 82 LACI
présente un caractère interne en ce sens que c'est la Confédération qui se trouve lésée par le comportement préjudiciable d'un organe d'exécution et qui en demande réparation à son fondateur. Dans cette mesure, elle s'apparente à la responsabilité des associations fondatrices des caisses de compensation de l'
art. 70 al. 1 LAVS
qui vise la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance elle-même (cf.
ATF 112 V 265
consid. 3b p. 269). Les conditions de la responsabilité du fondateur sont l'existence d'un dommage, un acte illicite commis par la caisse dans l'accomplissement de ses tâches qui découlent de la LACI (cf.
art. 81 LACI
), une faute ou une négligence ainsi qu'un rapport de causalité naturelle et adéquate (pour plus de précisions, voir BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 690 ss). Le fait que ce sont le ou les fondateurs d'une caisse et non pas la caisse elle-même qui engagent leur responsabilité s'explique par l'absence de personnalité juridique de celle-ci (cf.
art. 79 al. 2 LACI
). Répondent également envers la Confédération, selon un régime de responsabilité similaire, les cantons (pour les dommages causés par leur autorité cantonale, leurs offices régionaux de placement, leurs commissions tripartites ou les offices du travail de leurs communes) et les employeurs (voir respectivement les
art. 85g et 88 al. 2 LACI
).
5.
5.1
Le texte légal de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
ne donne aucune indication sur ce qu'il faut entendre sous la notion de "responsabilité étatique". Dans sa majorité, la doctrine l'interprète largement et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad
art. 85 LTF
; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad
art. 85 LTF
; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006,
BGE 135 V 98 S. 102
p. 171 s. n. 61; contra, UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, p. 453 n. 60). En effet, selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui, dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
, en matière d'assurance sociale, les
art. 78 LPGA
, 70 et 71a LAVS, 85g et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la LAVI (RS 312.5).
5.2
Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (
art. 46 OJ
), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir p. ex. BO 2004 CN 1597 s. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2, 4123 s.
BGE 135 V 98 S. 103
ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (telles le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b et
art. 85 al. 1 let. b LTF
). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs déjà exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans un arrêt récent (
ATF 134 V 138
), où le même problème de recevabilité se posait à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'
art. 78 LPGA
.
5.3
Il découle de ce qui vient d'être dit que la responsabilité instituée par l'
art. 82 LACI
constitue un cas de responsabilité au sens de l'
art. 85 al. 1 let. a LTF
.
6.
6.1
Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (
art. 85 al. 2 LTF
).
6.2
Il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). Le recourant ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas qu'il s'agisse d'une cause portant sur une question juridique de principe. La voie du recours en matière de droit public n'est par conséquent pas ouverte et le recours n'est pas recevable. Le fait que le jugement attaqué a indiqué erronément une voie de recours au Tribunal fédéral ne saurait évidemment pas donner à celui-ci une compétence qui lui fait défaut.
BGE 135 V 98 S. 104
7.
Conformément à l'
art. 66 al. 4 LTF
, il n'est pas perçu de frais judiciaires (cf.
ATF 133 V 637
). L'intimé n'a pas droit à des dépens (
art. 68 al. 3 LTF
). | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a16fa2f6-3254-423d-83e9-bd8284ad36cc | Urteilskopf
138 III 322
47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Francelino da Silva Matuzalem gegen Fédération Internationale de Football Association (FIFA) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_558/2011 vom 27. März 2012 | Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
; materieller Ordre public.
Begriff und Anwendungsfälle des materiellen Ordre public (E. 4.1). Eine im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
übermässige Bindung kann gegen den Ordre public verstossen, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (E. 4.3.1 und 4.3.2). Fall einer auf das FIFA-Disziplinarreglement gestützten Vereinsstrafe, mit der einem Fussballspieler bei Ausbleiben einer auferlegten Zahlung ein unbegrenztes Berufsverbot angedroht wurde (E. 4.3.3-4.3.5). | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 138 III 322 S. 323
A.
A.a
Francelino da Silva Matuzalem (Beschwerdeführer), Rom, geboren am 10. Juni 1980, ist ein professioneller Fussballspieler brasilianischer Nationalität. Er spielt derzeit beim Fussballclub SS Lazio Spa in Rom.
Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Beschwerdegegnerin) ist ein Verein schweizerischen Rechts (
Art. 60 ff. ZGB
) mit Sitz in Zürich.
Real Saragossa SAD ist ein spanischer Fussballclub. Er ist Mitglied des spanischen Fussballverbands, der wiederum der FIFA angehört.
A.b
Am 2. Juli 2007 löste der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag mit dem ukrainischen Fussballclub FC Shakhtar Donetsk zwei Jahre vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer fristlos und weder aus wichtigem Grund ("just cause") noch aus sportlich triftigen Gründen ("sporting just cause") auf.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 verpflichtete sich Real Saragossa SAD dem Beschwerdeführer gegenüber, ihn für allfällige Ersatzansprüche infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung schadlos zu halten.
Am 19. Juli 2007 unterzeichnete der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag mit Real Saragossa SAD und verpflichtete sich für die nächsten drei Spielsaisons bis 30. Juni 2010.
BGE 138 III 322 S. 324
Mit Vereinbarung vom 17. Juli 2008 transferierte Real Saragossa SAD den Beschwerdeführer für die Spielsaison 2008/2009 vorübergehend an den Fussballclub SS Lazio Spa in Rom. Am 23. Juli 2009 stimmte Real Saragossa SAD dem endgültigen Transfer zum italienischen Club zu.
A.c
Mit Entscheid vom 2. November 2007 sprach die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten der FIFA ("Dispute Resolution Chamber") dem Fussballclub FC Shakhtar Donetsk infolge der vertragswidrigen Kündigung Schadenersatz im Betrag von 6,8 Mio. Euro zu, zuzüglich Verzugszins zu 5 % nach Ablauf von 30 Tagen ab Entscheidfällung.
Mit Schiedsentscheid vom 19. Mai 2009 hob das Tribunal Arbitral du Sport (TAS) den Entscheid vom 2. November 2007 teilweise auf und verpflichtete den Beschwerdeführer sowie den Fussballclub Real Saragossa SAD solidarisch zur Zahlung von 11'858'934 Euro zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007.
Eine vom Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD gegen den Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Juni 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
B.a
Am 14. Juli 2010 informierte der stellvertretende Sekretär der Disziplinarkommission ("Disciplinary Committee") der FIFA den Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD darüber, (a) dass gegen sie ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde, weil sie dem Entscheid des TAS vom 19. Mai 2009 keine Folge geleistet hätten, (b) dass entsprechend Sanktionen nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements ("Disciplinary Code" [Ausgabe 2009]) verhängt würden, und (c) dass der Fall anlässlich der nächsten Sitzung der Disziplinarkommission beurteilt werde.
Das damals anwendbare FIFA-Disziplinarreglement (Ausgabe 2009) sah unter anderem Folgendes vor:
"
Article 22 Ban on taking part in any football-related activity
A person may be banned from taking part in any kind of football-related activity (administrative, sports or any other).
(...)
Section 8. Failure to respect decisions
BGE 138 III 322 S. 325
Article 64 [only]
1. Anyone who fails to pay another person (such as a player, a coach or a club) or FIFA a sum of money in full or part, even though instructed to do so by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS (financial decision), or anyone who fails to comply with another decision (non-financial decision) passed by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS:
a) will be fined at least CHF 5,000 for failing to comply with a decision;
b) will be granted a final deadline by the judicial bodies of FIFA in which to pay the amount due or to comply with the (non-financial) decision;
c) (only for clubs:) will be warned and notified that, in the case of default or failure to comply with a decision within the period stipulated, points will be deducted or demotion to a lower division ordered. A transfer ban may also be pronounced.
2. If the club disregards the final time limit, the relevant association shall be requested to implement the sanctions threatened.
3. If points are deducted, they shall be proportionate to the amount owed.
4. A ban on any football-related activity may also be imposed against natural persons. (...)"
Am 26. Juli 2010 teilte Real Saragossa SAD der Disziplinarkommission mit, er befinde sich in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, die zur Insolvenz bzw. zum Konkurs führen könnten; die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements seien nicht erfüllt, da sich der Club um eine Begleichung der Schuld bemühe.
Am 20. August 2010 schickte der Beschwerdeführer der Disziplinarkommission je eine Kopie seines Schreibens vom 19. August 2010, mit dem er Real Saragossa SAD zur Zahlung des ausstehenden Betrags an FC Shakhtar Donetsk aufgefordert hatte, und der bereits erwähnten Schadloshaltungserklärung von Real Saragossa SAD vom 16. Juli 2007.
Mit Entscheid vom 31. August 2010 sprach die Disziplinarkommission den Beschwerdeführer und den Fussballclub Real Saragossa SAD schuldig, ihre Verpflichtungen gemäss dem Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 nicht erfüllt zu haben. Im Weiteren verurteilte sie den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements solidarisch mit dem Club zu einer Busse von Fr. 30'000.- und räumte ihm eine letzte Frist von 90 Tagen zur
BGE 138 III 322 S. 326
Bezahlung der Forderung ein, verbunden mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der Zahlung werde dem Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung des Gläubigers FC Shakhtar Donetsk hin jegliche in Zusammenhang mit dem Fussball stehende Tätigkeit verboten, ohne dass ein weiterer Entscheid der Disziplinarkommission erforderlich wäre:
"If payment is not made by this deadline, the creditor may demand in writing from FIFA that a ban on taking part in any football related activity be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or six (6) points be deducted from the first team of the club Real Zaragoza SAD in the domestic league championship. Once the creditor has filed this/these requests, the ban on taking part in any football-related activity will be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or the points will be deducted automatically from the first team of the club Real Zaragoza SAD without further formal decisions having to be taken by the FIFA Disciplinary Committee. The association(s) concerned will be informed of the ban on taking part in any football-related activity. Such ban will apply until the total outstanding amount has been fully paid. ..."
Am 1. September 2010 überwies Real Saragossa SAD 500'000 Euro auf ein im Namen des FC Shakhtar Donetsk eröffnetes Bankkonto. Weitere Zahlungen seitens Real Saragossa SAD oder des Beschwerdeführers blieben aus.
B.b
Sowohl der Beschwerdeführer als auch Real Saragossa SAD erhoben gegen den Entscheid der FIFA-Disziplinarkommission vom 31. August 2010 Berufung beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Mit Schiedsurteil vom 29. Juni 2011 wies das TAS die Berufungen von Real Saragossa SAD (Dispositiv-Ziffer 1) und des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 2) ab und bestätigte den Entscheid der Disziplinarkommission der FIFA vom 31. August 2010 (Dispositiv-Ziffer 3). Es wies zudem alle weiteren Anträge ab (Dispositiv-Ziffer 4) und regelte die Kosten des Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 5 und 6).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 aufzuheben.
Das Bundesgericht hebt Dispositiv-Ziffern 2-6 des Schiedsentscheids des TAS vom 29. Juni 2011 in Gutheissung der Beschwerde auf, soweit darauf eingetreten werden kann.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 322 S. 327
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Ordre public im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
(SR 291).
4.1
Der Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt (
BGE 132 III 389
E. 2.2.1 S. 392;
BGE 128 III 191
E. 4a S. 194;
BGE 126 III 249
E. 3b S. 253 mit Hinweisen). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (
BGE 132 III 389
E. 2.2.1;
BGE 128 III 191
E. 6b S. 198 mit Hinweis).
Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.1, in: SJ 2010 I S. 417). Auch die Versprechen von Schmiergeldzahlungen verstossen gegen den Ordre public, sofern sie nachgewiesen sind (
BGE 119 II 380
E. 4b S. 384 f.; Urteil 4P.208/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 6.1). Im Weiteren hat das Bundesgericht erwogen, dass ein Entscheid, der - auch nur mittelbar - einen derart fundamentalen Rechtsgrundsatz wie das Verbot der Zwangsarbeit missachtet, gegen den materiellen Ordre public verstösst (Urteil 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.3.2). Ein Verstoss gegen den Ordre public ist sodann bei einer Verletzung von
Art. 27 ZGB
denkbar (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen). Der angefochtene Schiedsentscheid wird im Übrigen nur aufgehoben, wenn er nicht allein in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (
BGE 120 II 155
E. 6a S. 167).
4.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, da er seinem früheren Arbeitgeber FC Shakhtar Donetsk den Schadenersatz von 11'858'934 Euro nebst Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007 nicht zahlen könne, werde ihm als professionellem Fussballspieler faktisch ein unbefristetes und weltweites Berufsverbot auferlegt, sofern der Gläubiger dies
BGE 138 III 322 S. 328
verlange. Er sieht darin einen schwerwiegenden Verstoss gegen die in Art. 27 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und in internationalen Konventionen garantierte Berufsfreiheit sowie eine übermässige Beschränkung der persönlichen Freiheit, wie sie in Art. 27 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konkretisiert ist.
Entgegen der im angefochtenen Schiedsentscheid vertretenen Ansicht hat das Bundesgericht die Frage, ob es sich bei den verhängten bzw. angedrohten Disziplinarmassnahmen um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt, die gegebenenfalls zur Ordre public-Widrigkeit des angefochtenen Entscheids führt, mit seinem Urteil vom 2. Juni 2010 nicht vorweggenommen. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass die fünfjährige arbeitsvertragliche Bindung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtswinkel des Persönlichkeitsschutzes nicht unzulässig sei und sich eine übermässige Bindung auch nicht damit begründen lasse, dass der Beschwerdeführer infolge Vertragsverletzung für den eingetretenen Schaden aufzukommen habe (Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4). Zur Vereinbarkeit von vereinsrechtlichen Disziplinarmassnahmen im Falle des Ausbleibens der Schadenersatzzahlung mit dem Ordre public äussert sich der erwähnte Entscheid nicht (vgl. zudem den vergleichbaren Fall eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs im Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.8, in: SJ 2010 I S. 417, in dem das Bundesgericht die Frage der Ordre public-Widrigkeit einer Sanktion durch das zuständige FIFA-Organ infolge Ausbleibens der Zahlung ausdrücklich offengelassen hat).
4.3
4.3.1
Die Persönlichkeit des Menschen bedarf als fundamentales Rechtsgut des Schutzes der Rechtsordnung. Sie wird in der Schweiz etwa verfassungsrechtlich durch die Grundgarantie des Rechts auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) geschützt, die neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (
BGE 134 I 209
E. 2.3.1 S. 211;
BGE 133 I 110
E. 5.2 119; je mit Hinweisen). Die freie persönliche Entfaltung wird unter anderem auch durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit gewährleistet, das insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst (
Art. 27 Abs. 2 BV
; vgl.
BGE 136 I 1
E. 5.1 S. 12;
BGE 128 I 19
E. 4c/aa S. 29).
BGE 138 III 322 S. 329
Ein Schutz der freien persönlichen Entfaltung besteht jedoch nicht nur gegenüber Beeinträchtigungen von Seiten des Staates, sondern auch gegenüber Eingriffen Privater (vgl. Art. 27 f. ZGB, die in der Schweiz die persönliche Freiheit im Privatrecht konkretisieren). Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich eine Person durch rechtsgeschäftliche Bindung nicht gänzlich ihrer Freiheit entäussern kann und einer Beschränkung ihrer Freiheit Grenzen gesetzt sind. Der in
Art. 27 Abs. 2 ZGB
niedergelegte Rechtsgrundsatz gehört zur wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte.
4.3.2
Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nach schweizerischem Verständnis als übermässig im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
betrachtet, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 123 III 337
E. 5 S. 345 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4P.167/1997 vom 25. November 1997 E. 2a). Auch wenn der Ordre public mit der blossen Rechtswidrigkeit nicht gleichzusetzen ist (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 8 zu
Art. 190 IPRG
S. 678) und seine Verletzung wesentlich eingeschränkter zu würdigen ist als ein Verstoss gegen das Willkürverbot (
BGE 132 III 389
E. 2.2.2 S. 393), kann eine derart übermässige Bindung Ordre public-widrig sein, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen; vgl. auch EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 26 zu
Art. 27 ZGB
; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, S. 236; ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 45 zu
Art. 190 IPRG
; WOLFGANG PORTMANN, Einseitige Optionsklauseln in Arbeitsverträgen von Fussballspielern, Causa Sport 2006 S. 209).
4.3.3
Die Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes gelten nicht nur für vertragliche Vereinbarungen, sondern auch für Statuten und Beschlüsse von Körperschaften (BUCHER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 27 ZGB
; vgl. bereits
BGE 104 II 6
E. 2 S. 8 f.). Vereinsstrafen, welche nicht bloss den korrekten Ablauf der Spiele sichern, sondern eigentlich in die rechtlichen
BGE 138 III 322 S. 330
Interessen der Betroffenen eingreifen, werden nach der Rechtsprechung der gerichtlichen Kontrolle unterworfen (
BGE 120 II 369
E. 2 S. 370;
BGE 119 II 271
E. 3c;
BGE 118 II 12
E. 2 S. 15 ff.; vgl. schon
BGE 108 II 15
E. 3 S. 19 ff.). Dies gilt insbesondere, wenn Vereinsstrafen das Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung schwerwiegend beeinträchtigen; für diesen Fall hat das Bundesgericht erkannt, dass die Ausschlussautonomie eines Vereins durch das Persönlichkeitsrecht seiner Mitglieder beschränkt ist, wenn er als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges in der Öffentlichkeit auftritt (
BGE 123 III 193
E. 2c/bb und cc S. 197 ff.). Dies entspricht dem Standpunkt, der insbesondere für Sportvereine eingenommen worden ist (
BGE 123 III 193
E. 2c/bb S. 198 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 134 III 193
E. 4.5 S. 200). In diesen Fällen wird das Recht des Vereins auf Ausschliessung seines Mitglieds nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern es wird unter Berücksichtigung des Eingriffs in die Persönlichkeit eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt (
BGE 123 III 193
E. 2c/cc S. 198 f.; vgl. auch
BGE 134 III 193
E. 4.4).
Diese Grundsätze gelten auch für nach dem schweizerischen Recht verfasste Vereine mit Sitz in der Schweiz, die - wie die FIFA - den internationalen Sport ordnen. Massnahmen solcher Sportverbände, welche die wirtschaftliche Entfaltung der natürlichen Personen schwerwiegend beeinträchtigen, die den Sport als Beruf betreiben, sind nur zulässig, wenn das Gewicht der Verbandsinteressen den Eingriff in die Persönlichkeit überwiegt.
4.3.4
Der Beschwerdeführer hat als professioneller Fussballspieler seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem ukrainischen Verein FC Shakhtar Donetsk verletzt und ist aus diesem Grund zu Schadenersatz verurteilt worden - in solidarischer Haftung mit dem Fussballclub, der ihn während der noch laufenden Vertragsdauer angestellt hatte (vgl. Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010). Die umstrittene Vereinsstrafe, die das TAS auf eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beschwerdeführers an die in Art. 64 FIFA-Disziplinarreglement niedergelegten Sanktionen stützt, dient der privaten Vollstreckung des Urteils auf Schadenersatz, nachdem die Forderung nicht bezahlt worden ist. Der Beschwerdeführer soll auf einfache Aufforderung des Gläubigers mit einer Berufssperre für alle mit Fussball zusammenhängenden Tätigkeiten belegt werden, bis die Forderung von mehr als 11 Mio. Euro, nebst 5 % Zins seit Mitte 2007 (d.h. 550'000 Euro
BGE 138 III 322 S. 331
jährlich), bezahlt ist. Es soll damit unmittelbar das Interesse eines Mitglieds der FIFA an der Bezahlung der Schadenersatzforderung durch den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer und mittelbar das Interesse des Sportverbands an der Vertragstreue der Fussballspieler durchgesetzt werden.
Der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Beschwerdeführers mag geeignet sein, die Bereitschaft zur Zahlung und Bemühungen zur Aufbringung des geschuldeten Betrags zu fördern; wenn allerdings die Behauptung des Beschwerdeführers zutrifft, dass er jedenfalls den ganzen Betrag nicht zahlen kann, ist schon die Eignung der Massnahme zur Erreichung des unmittelbaren Zieles - nämlich der Bezahlung der Schadenersatzforderung - fraglich. Denn mit dem Verbot der bisher ausgeübten wirtschaftlichen und verwandter Tätigkeiten wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, durch Betätigung in seinem angestammten Beruf ein Einkommen zu erzielen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Die Vereinsstrafe ist aber jedenfalls zur Durchsetzung der verfügten Schadenersatzforderung nicht erforderlich: Dem ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers steht die Vollstreckung des Urteils des TAS vom 19. Mai 2009 auf dem Weg des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12) offen, dem die meisten Staaten beigetreten sind und das insbesondere auch für den aktuellen Wohnsitzstaat des Beschwerdeführers Italien gilt.
Die Vereinsstrafe ist aber insbesondere auch insoweit unzulässig, als die Interessen, welche der Weltfussballverband damit durchsetzen will, den schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen vermögen. Das abstrakte Ziel der Durchsetzung der Vertragstreue der Fussballspieler gegenüber ihren Arbeitgebern ist eindeutig weniger gewichtig als das faktisch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht unbegrenzte Berufsverbot des Beschwerdeführers für alle im Zusammenhang mit dem Fussballsport stehenden Betätigungen.
4.3.5
Die auf Art. 64 Abs. 4 des FIFA-Disziplinarreglements gestützte Androhung eines unbegrenzten Berufsverbots stellt einen ofensichtlichen und schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar und missachtet die in
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verankerten grundlegenden Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung. Der angefochtene Schiedsentscheid führt bei Ausbleiben der
BGE 138 III 322 S. 332
auferlegten Zahlung nicht nur dazu, dass der Beschwerdeführer der Willkür seines ehemaligen Arbeitgebers ausgesetzt, sondern insbesondere seine wirtschaftliche Freiheit in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind, ohne dass dies durch ein überwiegendes Interesse des Weltfussballverbands bzw. seiner Mitglieder gerechtfertigt wäre. Aufgrund der entsprechenden Androhung stellt der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung dar und ist mit dem Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) unvereinbar. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31 | Urteilskopf
135 II 30
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. Stiftung, Bauinspektorat Basel-Stadt und Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_119/2008 vom 21. November 2008 | Regeste
Baurechtlicher "Vorentscheid"; Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
Allgemeine Hinweise und Empfehlungen von Baubewilligungsbehörden stellen keinen Entscheid im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
dar (E. 1.1).
Der baurechtliche "Vorentscheid" nach basel-städtischem Recht ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 1.3.1).
Kriterien, nach denen baurechtliche Vor- und Zwischenentscheide die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erfüllen (E. 1.3.4 und 1.3.5). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 135 II 30 S. 30
Am 4. November 2005 stellte die Y. Stiftung in Basel ein generelles Baubegehren für ein Projekt mit zwei Gebäudekörpern, die je drei Eigentumswohnungen beinhalten. Mit "Vorentscheid Generelles Baubegehren" beantwortete das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt verschiedene von der Bauherrschaft gestellte Fragen grundsätzlich
BGE 135 II 30 S. 31
positiv im Sinne einer Bewilligungserteilung. Namentlich wurde in Ziff. 15 des Vorentscheides Folgendes entschieden: "Der Waldabstandsunterschreitung auf 12.00 m bei Haus Nr. 27 kann zugestimmt werden." Der Vorentscheid enthält zahlreiche Hinweise, Empfehlungen und Auflagen. Gegen diesen Vorentscheid rekurrierten A.X. und B.X. gestützt auf § 32 Abs. 2 der Bau- und Planungsverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 2000 (BPV/BS; SG 730.110) i.V.m. § 92 Abs. 1 des Bau- und Planungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 17. November 1999 (BPG/BS; SG 730.100) bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese wies den Rekurs am 29. November 2006 kostenfällig ab.
Daraufhin gelangten die Ehegatten X. an das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt als Verwaltungsgericht und stellten Antrag auf Aufhebung des Entscheides der Baurekurskommission. Überdies verlangten sie, das generelle Baubegehren und das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung zur Verringerung des Waldabstandes seien abzuweisen.
Nach Durchführung eines Augenscheins wies das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht den Rekurs mit Urteil vom 7. November 2007 ab.
A.X. und B.X. führten gegen das kantonale Urteil Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Ausdrücklich halten sie fest, nur die unrechtmässige Unterschreitung des Waldabstands durch das Bauvorhaben zu rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerden von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251).
1.1
Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Baubegehren und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 lit. a BGG
steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz,
BGE 135 II 30 S. 32
RPG; SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (
BGE 133 II 249
E. 1.2 S. 251,
BGE 133 II 400
E. 2.1 S. 404).
In Ziff. 2 ihrer Beschwerde verlangen die Beschwerdeführer die Abweisung des gesamten generellen Baubegehrens und damit die Aufhebung des ganzen vom Verwaltungsgericht bestätigten Vorentscheids des Bauinspektorats vom 23. Mai 2006. In diesem baurechtlichen Vorentscheid sind indessen zahlreiche Elemente enthalten, welche die formellen Anforderungen an einen "Entscheid" im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
nicht erfüllen. Unter einem Entscheid im genannten Sinne ist ein individuell-konkreter Hoheitsakt zu verstehen, d.h. eine behördliche Anordnung im Einzelfall, mit der ein Rechtsverhältnis einseitig und verbindlich geregelt wird (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4319 f. Ziff. 4.1.3.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 1938; REGINA KIENER, Neue Bundesrechtspflege, in: Berner Tage für die juristische Praxis, 2007, S. 226). Diesen Anforderungen vermögen allgemeine Hinweise und Empfehlungen von Baubewilligungsbehörden von vornherein nicht zu genügen. Die Beschwerdeführer haben ihre Beschwerde denn auch in der Beschwerdebegründung auf die Frage der vom Verwaltungsgericht als zulässig bezeichneten Unterschreitung des Waldabstandes von 15 m auf 12 m durch das im generellen Baubegehren vorgesehene Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) beschränkt. In diesem Punkt stellt das angefochtene Urteil einen Entscheid im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
dar.
1.2
Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts setzt sich mit einem Entscheid der Baurekurskommission auseinander, mit welchem Letztere einen Vorentscheid des Bauinspektorates über die Unterschreitung des Waldabstandes bestätigt hatte. Grundlage dieses baurechtlichen Vorentscheides bildet ein generelles Baubegehren der Beschwerdegegnerin als Bauherrin.
§ 32 Abs. 1 BPV
/BS sieht unter dem Titel "Generelles Baubegehren" vor, dass zur Abklärung von Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen bei Vorhaben, deren Ausführung ein Baubegehren voraussetzt, ein generelles Baubegehren eingereicht werden kann. Wörtlich hält
§ 32 Abs. 2 BPV
/BS fest:
"Das Verfahren endet mit dem Vorentscheid; er ist anfechtbar."
BGE 135 II 30 S. 33
Das generelle Baubegehren wird gemäss
§ 45 Abs. 3 BPV
/BS öffentlich angezeigt.
§ 49 BPV
/BS schränkt die Einsprachemöglichkeit im weiteren Verfahren ein: Folgt einem Vorentscheid innerhalb von drei Jahren ein Baubegehren, so können mit einer Einsprache nur Einwendungen erhoben werden, die während der Auflage des generellen Baubegehrens nicht geltend gemacht werden konnten.
1.3
Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide sind nach den
Art. 90 ff. BGG
nur wie Endentscheide anfechtbar, wenn sie die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffen (vgl. insb.
Art. 92 BGG
). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde demgegenüber grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von
Art. 93 BGG
zulässig.
1.3.1
Der baurechtliche "Vorentscheid" im Sinne von
§ 32 Abs. 2 BPV
/BS ist in der Bau- und Planungsverordnung unter dem Titel "A. Baubewilligungsverfahren" geregelt. Er bildet Teil desselben und ist, wie die Regelungen zum Auflage- und Einspracheverfahren in den
§
§ 45 ff. BPV
/BS zeigen, verfahrensrechtlich untrennbar mit diesem verbunden. Der hier umstrittene baurechtliche Vorentscheid fällt daher unter den Begriff "andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der
Art. 90 ff. BGG
ist allerdings nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Im angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die von den unteren kantonalen Baubewilligungsbehörden für zulässig erklärte Unterschreitung des kantonalrechtlich auf 15 m festgelegten Waldabstandes für das geplante Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) um 3 m bestätigt. Es hat dadurch dem geplanten Bauvorhaben in einer wichtigen Teilfrage den Weg zur Baubewilligungserteilung geebnet. Das angefochtene Urteil erweist sich indessen weder als Teilentscheid noch als Endentscheid im Sinne der
Art. 90 ff. BGG
. Die Gutheissung des Gesuchs um Unterschreitung des Waldabstandes für das erwähnte Gebäude 2 kann nicht unabhängig von den übrigen Begehren des generellen Baubegehrens und des künftigen ordentlichen Baugesuches quasi abstrakt beurteilt werden. Vielmehr hängt dieses Gesuch untrennbar mit dem gesamten Bauprojekt zusammen und kann nicht getrennt von diesem beurteilt werden. Das zeigt insbesondere die Vorschrift von § 15 des Waldgesetzes Basel-Stadt vom 16. Februar 2000 (WaG/BS; SG 911.600), wonach die Unterschreitung des Mindestabstands von 15 m zum Wald in
BGE 135 II 30 S. 34
Bezug auf Bauten und Anlagen nur aus wichtigen Gründen bewilligt werden kann. Diese wichtigen Gründe beziehen sich auf das geplante Bauvorhaben als Ganzes und können nicht losgelöst von diesem geprüft werden. Deshalb ist das Vorliegen eines Teilentscheides im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
zu verneinen. Die Voraussetzungen von
Art. 91 lit. b BGG
sind offensichtlich ebenfalls nicht erfüllt. Das angefochtene Urteil stellt auch keinen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
dar, schliesst es das Baubewilligungsverfahren doch nicht ab. Wie erwähnt bildet es vielmehr lediglich einen wichtigen Zwischenschritt auf dem Weg zur Erlangung der Baubewilligung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.2.3;
BGE 133 III 629
E. 2.2 S. 631; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGG vgl. Urteil P.1576/1986 vom 6. Januar 1987 E. 2a und 2b, in: ZBl 89/1988 S. 84). Es erweist sich somit wie dargelegt als Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(vgl.
BGE 133 II 409
E. 1.2 S. 411 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2007 entschieden, dass Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als Zwischenentscheide im Sinn von
Art. 93 BGG
gelten (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481;
BGE 134 II 137
E. 1.3.2 S. 140). Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
Rechnung getragen werden (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen).
1.3.2
Nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige
BGE 135 II 30 S. 35
Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein.
1.3.3
Ein in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangener Grundsatzentscheid, wie er dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, wurde unter der Herrschaft von
Art. 97 ff. OG
prozessual einem Endentscheid gleichgestellt und konnte deshalb selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (
BGE 132 II 10
E. 1 S. 13;
BGE 129 II 286
E. 4.2 S. 291;
BGE 117 Ib 325
E. 1b S. 327; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 895 S. 318). Nach den Grundsätzen von
Art. 90 ff. BGG
ist dies nicht mehr möglich (
BGE 133 V 477
E. 3 und 4 S. 479 ff.; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, S. 35 f.). Die frühere Zulässigkeit der Anfechtung solcher Entscheide im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist jedoch auf das Bedürfnis einer raschen bundesgerichtlichen Prüfungsmöglichkeit hin. Diesem Bedürfnis kann heute nach den
Art. 90 ff. BGG
nur noch im Rahmen von
Art. 93 BGG
Rechnung getragen werden. Bei der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist dieser Umstand zu berücksichtigen.
1.3.4
Im vorliegenden Fall liegen Umstände vor, welche die Annahme nahelegen, ein Nichteintreten auf die Überprüfung des angefochtenen Zwischenentscheides hätte einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zur Folge. Die Anfechtungsmöglichkeit würde andernfalls auf das ordentliche Baubewilligungsverfahren verschoben. Der Baugesuchsteller müsste auf der Basis eines reduzierten Waldabstandes von 12 m in Bezug auf das Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) eine Detailprojektierung und -planung vornehmen, welche sich im Falle der allfälligen späteren Gutheissung einer Beschwerde gegen den heute angefochtenen Zwischenentscheid durch das Bundesgericht als wertlos erweisen würde. Es ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit im vorliegenden Fall nicht zu rechtfertigen, die im angefochtenen baurechtlichen Vorentscheid bewilligte Unterschreitung des Waldabstandes durch das projektierte Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu behandeln. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zudem offensichtlich abzuweisen, was
BGE 135 II 30 S. 36
für die sofortige Überprüfung des umstrittenen Waldabstandes durch das Bundesgericht ebenfalls erheblich ist (vgl.
BGE 134 II 137
E. 1.3.3 S. 141).
Die genannten Interessen an einer sofortigen Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit durch das Bundesgericht sind im Lichte der bisherigen Rechtsprechung tatsächlicher und nicht rechtlicher Natur. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit
Art. 87 Abs. 2 OG
immer betont, die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens stelle eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung dar. Der Nachteil sei nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könne. Dabei sei es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren beheben lasse. Es genüge, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden könne. Indessen genüge die blosse Möglichkeit eines solchen Nachteils, damit der Zwischenentscheid angefochten werden kann (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100,
BGE 126 I 207
E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Diese zur staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Rechtsprechung ist grundsätzlich auch bei der Einheitsbeschwerde des Bundesgerichtsgesetzes zu beachten (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 190). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wieder gutzumachende Nachteile im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
darstellen. Sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung wie dem vorliegenden baurechtlichen Vorentscheid nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern, kann ein anderes, auch wirtschaftliche Anliegen beinhaltendes schutzwürdiges Interesse ausreichen (s. nachfolgend E. 1.3.5;
BGE 134 II 137
E. 1.3.1 S. 139 f. mit Hinweisen; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, N. 3 f. zu
Art. 93 BGG
, HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N. 1949; siehe auch MARINO LEBER, Bundesgerichtsgesetz: Vom Expertenentwurf zum geltenden Recht, in: Anwaltsrevue 9/2008 S. 391; zur früheren Rechtslage betreffend
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 2 VwVG
vgl.
BGE 130 II 149
E. 1.1 S. 153;
BGE 120 Ib 97
E. 1c S. 99 f.). Mit diesem Vorgehen kann in Zukunft grundsätzlich vermieden werden, dass das Bundesgericht die Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils offenlässt, wenn die Beschwerde in materieller Hinsicht abzuweisen ist (vgl.
BGE 134 II 137
E. 1.3.3 S. 141).
BGE 135 II 30 S. 37
1.3.5
Das im vorliegenden Fall anwendbare kantonale Baurecht verlangt, dass der angefochtene baurechtliche Vorentscheid gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
unter den vorn genannten einschränkenden Voraussetzungen bereits heute Gegenstand der bundesgerichtlichen Prüfung sein kann. Andernfalls würde das im Baurecht zahlreicher Kantone enthaltene Institut des publizierten und kantonsintern anfechtbaren Vorentscheids weitgehend seines Gehalts entleert (vgl. z.B. die §§ 323 f. des Zürcher Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht [Planungs- und Baugesetz, PBG/ZH; LS 700.1] und dazu: FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Bau- und Planungsrecht, 6. Aufl. 2006, S. 199 ff.; Art. 32 Abs. 4 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0] und dazu: ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl. 2007, S. 314 ff.; vgl. ferner Art. 119 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC/VD; RSV 700.11] und dazu: ALEXANDRE BONNARD UND ANDERE, Droit fédéral et vaudois de la construction, 3. Aufl. 2002, S. 295 f.). Diese kantonale Rechtsfigur ist geschaffen worden, um in Bezug auf gewisse dafür geeignete Bauvorhaben ein etappenweises, speditives, möglichst ökonomisch ausgestaltetes Baubewilligungsverfahren zu gewährleisten. Es geht dabei nicht alleine darum, eine Verteuerung oder Verlängerung des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens zu verhindern, sondern in erster Linie um die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Transparenz sowohl für die Bauwilligen als auch für mögliche Drittbetroffene. Gestützt auf
Art. 75 BV
steht den Kantonen im Bereich des Bau- und Planungsrechts grosse Autonomie zu. Das Bundesgericht würde in unzulässiger Weise in diese Autonomie eingreifen, wenn es öffentlich ausgeschriebene, von kantonalen Rechtsmittelinstanzen beurteilte baurechtliche Vorentscheide unter dem Gesichtspunkt von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
in absoluter Weise von einer bundesgerichtlichen Überprüfung ausschliessen würde. Unter besonderen Umständen, wie sie vorn umschrieben und im vorliegenden Fall gegeben sind, tritt das Bundesgericht deshalb auf gegen solche baurechtliche Vorentscheide gerichtete Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich ein. Ausgeschlossen ist ein solches Vorgehen jedoch, soweit eine vorzeitige Prüfung einzelner baurechtlicher Fragen den Grundsätzen der Koordination im Sinne von
Art. 25a RPG
widerspricht oder wenn ein Abwarten des Endentscheides aus anderen Gründen als nötig oder zumindest als
BGE 135 II 30 S. 38
zumutbar erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008).
Auf die Beschwerde gegen den vorliegenden Vorentscheid ist somit unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich einzutreten. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a171c679-3d86-43bd-8ac2-7139200ea504 | Urteilskopf
90 I 121
19. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1964 i.S. Hans Stüdli & Cie. gegen Stadtgemeinde Winterthur. | Regeste
Entschädigungsanspruch des Beliehenen, der in der Ausnutzung seines Wasserrechtes durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt wird (
Art. 44 Abs. 1 WRG
).
1. Passivlegitimation (Erw. 2).
2. Öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeit: Umleitung des im Gebiet einer Gemeinde anfallenden Abwassers (Erw. 3).
3. Recht des Beliehenen auf Nutzung des Abwassers (Erw. 4).
4. Auslegung eines Verleihungsaktes, durch den das Maximum der nutzbaren Wassermenge erhöht wurde, obwohl bereits feststand, dass das Abwasser umgeleitet werden würde (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 90 I 121 S. 122
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Hans Stüdli & Cie. betreibt im Hard bei Wülflingen (Winterthur), an der Töss unterhalb der Einmündung der Eulach, ein Presswerk mit einer Wasserkraftanlage, in welcher sie aus der Töss mittels eines Wehrs und eines Kanals Wasser auf zwei Turbinen leitet, um elektrische Energie zu gewinnen.
Das Wasserrecht, das sie besitzt, geht aufeine Bewilligung zurück, die ihren Rechtsvorgängern im Jahre 1801 von der Verwaltungskammer des Kantons Zürich erteilt wurde. In der Folge erweiterte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Berechtigung. Im Jahre 1926 setzte er den Wasserzins auf Grund eines nutzbaren Wasserzuflusses von 2500 l/sec neu fest. In diesem Umfang ist das Wasserrecht unbefristet. Mit Eingaben vom 11. Mai und 8. September 1938 ersuchte Hans Stüdli um die Bewilligung, die Wasserkraftanlage weiter auszubauen, insbesondere durch Erhöhung der Schluckfähigkeit auf 3520 l/sec. Der Regierungsrat entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 23. Oktober 1941, durch den er die früheren Wasserrechtsverleihungen bereinigte. Die Bewilligung, eine zusätzliche Wassermenge von 1020 l/sec zu nutzen, wurde bis Ende 1991 befristet.
B.-
Am 4. Oktober 1938 genehmigte die Baudirektion des Kantons Zürich das Projekt der Stadtgemeinde Winterthur, das im Stadtgebiet anfallende Abwasser einer unterhalb des Wasserwerks der Firma Hans Stüdli & Cie. zu errichtenden zentralen Kläranlage zuzuführen und von dort in die Töss zu leiten. Mit Beschluss vom 10. November 1938 sicherte der Regierungsrat der Stadt einen Beitrag des Staates an die Kosten des Baues der Kläranlage zu. Er ordnete an, dass die Kläranlage bis Ende 1940 zu erstellen
BGE 90 I 121 S. 123
sei. In Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 wurden die erforderlichen Kredite bewilligt. Infolge des Weltkrieges verzögerte sich die Ausführung des Projektes; die Kläranlage wurde erst am 12. Mai 1950 in Betrieb genommen. Seither werden die Abwasser der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik der Firma vorbei zur Kläranlage und von da in die Töss geleitet.
C.-
Mit der vorliegenden Klage, die sich auf Art. 44 Abs. 1 des BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) stützt, beantragt die Firma Hans Stüdli & Cie. dem Bundesgericht, die Stadtgemeinde Winterthur sei zu verpflichten, ihr den durch die Umleitung des Abwassers verursachten Schaden zu ersetzen.
D.-
Die Stadtgemeinde Winterthur beantragt Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 44 Abs. 1 WRG
bestimmt: "Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung."
Die Klägerin ist Beliehene im Sinne dieser Bestimmung. Sie ist Inhaberin einer vom verfügungsberechtigten Kanton Zürich erteilten Verleihung, welche ihr das Recht gibt, die Wasserkraft eines öffentlichen Gewässers, der Töss, durch Betrieb eines Wasserwerks im Hard bei Wülflingen in einem bestimmten Umfange zu nutzen.
Die Klägerin macht geltend, sie werde in der Ausnutzung ihrer Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde
BGE 90 I 121 S. 124
Arbeiten, nämlich durch die Erstellung der Abwasserkläranlage der Stadt Winterthur unterhalb jenes Wasserwerks, bleibend beeinträchtigt. Die Klage ist daher gegen die Stadtgemeinde Winterthur gerichtet. In der Tat ist die neue Kläranlage von der Beklagten erstellt worden. Der Kanton Zürich hat die Anlage nicht selbst gebaut; er hat lediglich die erforderliche polizeiliche Bewilligung für den Bau erteilt und einen Beitrag an die Kosten geleistet. Die beklagte Stadtgemeinde ist passiv legitimiert.
3.
Die Kläranlage ist im öffentlichen Interesse errichtet worden; denn sie dient dem Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. Ihre Erstellung ist eine öffentliche Arbeit gemäss
Art. 44 Abs. 1 WRG
.
Durch diese Arbeit ist im Sinne der gleichen Bestimmung der Wasserlauf verändert worden. Die Beklagte bestreitet dies mit der Begründung, durch den Bau der Kläranlage sei das Bett der Töss nicht berührt worden. Indessen verkennt sie die Tragweite des in
Art. 44 Abs. 1 WRG
verwendeten Begriffs des Wasserlaufs. Unter dem Wasserlauf sind dort die Faktoren verstanden, welche den Umfang der nutzbaren Wasserkraft bestimmen, d.h. die Menge des in der betreffenden Gewässerstrecke durchlaufenden Wassers und sein Gefälle. Eine Verringerung der durchlaufenden Wassermenge ist eine Veränderung des Wasserlaufs im Sinne des
Art. 44 Abs. 1 WRG
, auch dann, wenn die topographische Gestaltung der Gewässerstrecke - insbesondere das Gefälle - gleich bleibt. Eine solche Verringerung hat der Bau der Kläranlage der Stadt Winterthur bewirkt; denn seither werden die im Stadtgebiet anfallenden Abwasser, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Klägerin in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik der Klägerin vorbei zur Kläranlage und erst von da in die Töss geleitet.
Wenn und soweit die Klägerin durch die genannte öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeit in der Ausnutzung der ihr verliehenen Wasserkraft bleibend beeinträchtigt wird, hat sie nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Anspruch
BGE 90 I 121 S. 125
auf Entschädigung. Es ist nicht bestritten, dass sie die dauernde Einbusse - vorausgesetzt, sie erleide eine solche - nicht durch Anpassung ihres Werkes an die veränderten Verhältnisse vermeiden kann.
4.
Art. 45 WRG
bestimmt, dass durch die Verleihung die Privatrechte Dritter und die früheren Verleihungen nicht berührt werden. Unter diesem Vorbehalt gibt die Verleihung dem Beliehenen das Recht, in dem durch den Verleihungsakt festgelegten Umfang sämtliches tatsächlich durch sein Wasserwerk fliessendes Wasser (den Wasserlauf,
Art. 44 Abs. 1 WRG
) zu nutzen, welches auch immer die Herkunft des Wassers sein mag. Alles Wasser, das dort durchfliesst, ist Bestandteil des öffentlichen Gewässers, das der Beliehene nach Massgabe der Verleihung nutzen darf.
Zu diesem Wasser hat im vorliegenden Fall auch das im Gebiet der Stadt Winterthur anfallende Abwasser gehört, bevor es in die neue Kläranlage umgeleitet worden ist; denn es ist bis dahin oberhalb des Wasserwerkes der Klägerin - zum Teil direkt, zum Teil über die Eulach - in die Töss geflossen. Die Klägerin hat nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Anspruch auf Entschädigung für eine infolge der Umleitung des Abwassers entstehende bleibende Beeinträchtigung des ihr verliehenen Nutzungsrechts, soweit diesem nicht Rechte Dritter vorgehen (
Art. 45 WRG
).
Die Beklagte macht geltend, das Abwasser sei vor dem Austritt in den Fluss ihr Eigentum, so dass sie berechtigt sei, nach ihrem Ermessen zu bestimmen, in welcher Weise es abzuleiten sei. Dieses private Recht habe nach
Art. 45 WRG
durch die Verleihung eines Wasserrechtes an die Klägerin nicht berührt werden können; also habe der Kanton der Klägerin auch kein Recht auf die Zuleitung des Abwassers oberhalb ihrer Anlage verleihen können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Es kommt nicht darauf an, ob das Wasser, das schliesslich von der Stadt Winterthur als Abwasser abgeleitet wird, vor dem Ausfluss in das als Vorfluter dienende öffentliche Gewässer in jemandes Eigentum gestanden hat oder nicht.
BGE 90 I 121 S. 126
Dies gilt für alle Stadien, die es bis zur Vereinigung mit dem Fluss durchläuft, auch für das letzte Stadium, den Durchgang durch die Abzugskanäle der Stadt. Das Abwasser ist auf jeden Fall von der Vereinigung mit dem Fluss an Bestandteil dieses öffentlichen Gewässers, auch dann, wenn es vorher Privateigentum gewesen sein sollte. Es konnte bis zu seiner Umleitung in die neue Kläranlage von der Klägerin genutzt werden. Zu dieser Nutzung war die Klägerin im Rahmen des ihr zustehenden Wasserrechtes auch befugt. Rechte, welche diesem Anspruch nach
Art. 45 WRG
vorgehen würden, bestehen nicht. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf ein vorgehendes Recht auf Umleitung des Abwassers berufen. Die Umleitung beruht nicht auf einer privaten Berechtigung der Beklagten, sondern ist im öffentlichen Interesse, kraft öffentlichen Rechts, ausgeführt worden. Der Kanton hat dafür auch keine Verleihung erteilt, sondern bloss eine polizeiliche Bewilligung, übrigens erst in einem Zeitpunkt, da die Klägerin schon seit langem Inhaberin eines Wasserrechtes war. Die Umleitung stellt eben, wie ausgeführt, die öffentliche Arbeit dar, welche nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Voraussetzung der Entschädigungspflicht der Beklagten ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch unerheblich, dass der aus dem Grundwasserstrom des Eulachtales stammende Teil des nun durch die neue Kläranlage geleiteten Wassers natürlicherweise - wenn er nicht für die Wasserversorgung der Stadt gefasst worden wäre - erst unterhalb des Wasserwerkes der Klägerin in die Töss geflossen wäre. Die Klägerin hat kraft der Verleihung und in deren Umfang Anspruch auf Nutzung der gesamten Wassermenge, die in ihrem Wasserwerk vor der Inbetriebnahme der neuen städtischen Kläranlage durchgeflossen ist. Dazu gehört auch das gesamte nun in die Kläranlage umgeleitete Abwasser der Stadt Winterthur.
5.
Das Nutzungsrecht der Klägerin war vor der Verleihung vom 23. Oktober 1941 auf eine maximale Wassermenge von 2500 l/sec beschränkt. Im neuen Verleihungsakt von 1941 erhöhte der Regierungsrat das Maximum auf
BGE 90 I 121 S. 127
3520 l/sec. Nach Auffassung der Klägerin ist der Berechnung der Entschädigung dieses Maximum zugrunde zu legen. Aus dem vom Gericht eingeholten Gutachten ergibt sich, dass die Klägerin in der Ausnutzung ihrer Wasserkraft infolge der Umleitung des Abwassers der Stadt Winterthur in die neue Kläranlage, die seit 12. Mai 1950 in Betrieb steht, auf jeden Fall bleibend beeinträchtigt wird, auch dann, wenn bei der Berechnung auf das Maximum von 2500 l/sec abgestellt wird. Da die Beeinträchtigung grösser ist, wenn das auf 3520 l/sec erhöhte Maximum in Rechnung gestellt werden muss, ist zu prüfen, welches der beiden Maxima massgebend ist.
Im Jahre 1941 stand bereits fest, dass das Abwasser der Stadt inskünftig nicht mehr oberhalb, sondern unterhalb des Wasserwerkes der Klägerin in die Töss geleitet werden würde. Im Jahre 1938 hatte der Kanton das Umleitungsprojekt der Stadt genehmigt und ihr einen Beitrag an die Baukosten zugesichert, und in Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 waren die erforderlichen Kredite bewilligt worden. Im Oktober 1941 wusste zweifellos nicht nur der Regierungsrat, sondern auch die Klägerin, dass die Umleitung beschlossen war und auch demnächst ausgeführt werden würde. Dies muss der Klägerin spätestens anlässlich der erwähnten Gemeindeabstimmungen bekannt geworden sein, die durch Zustellung einlässlicher Weisungen an alle Stimmberechtigten vorbereitet worden waren.
Im Oktober 1941 musste aber auch damit gerechnet werden, dass die Klägerin die ihr neu konzedierte Wassermenge von 1020 l/sec infolge des zu erwartenden Ausfalls des Abwassers der Stadt jedenfalls bei weitem nicht voll werde ausnutzen können. Dies kann der Verleihungsbehörde und der Klägerin damals nach den gegebenen und ihnen bekannten Verhältnissen nicht entgangen sein.
Bei dieser Sachlage wäre es widersinnig gewesen, wenn der Regierungsrat der Klägerin im Verleihungsakt von 1941 in dem Umfange, in dem darin die maximale nutzbare Wassermenge erhöht wurde, einen Rechtsanspruch auf Nutzung des umzuleitenden Abwassers, d.h. praktisch auf Entschädigung
BGE 90 I 121 S. 128
für dessen Ausfall (
Art. 44 Abs. 1 WRG
), verschafft hätte. Eine solche unvernünftige Regelung kann er nicht gewollt haben. Er muss der Meinung gewesen sein, dass die Beliehene insoweit, als die maximale nutzbare Wassermenge erhöht wurde, gegenüber der Stadt keinen Anspruch auf Entschädigung für den Ausfall der Nutzung des Abwassers haben solle. Nach den Regeln von Treu und Glauben konnte die Klägerin den neuen Verleihungsakt nicht anders verstehen. Er ist in dem Sinne auszulegen, den ihm die Beteiligten vernünftigerweise beilegen mussten (
BGE 61 I 74
ff.;
BGE 78 I 389
).
Die Erhöhung der maximalen nutzbaren Wassermenge um 1020 l/sec ist daher bei der Beurteilung des Entschädigungsanspruches der Klägerin ausser Betracht zu lassen. Massgebend ist das Maximum von 2500 l/sec, das vor der Verleihung von 1941 festgelegt worden war. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1726a2e-2757-40fc-91f3-eda1bed4da17 | Urteilskopf
124 III 423
73. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 2 juillet 1998 dans la cause A. et B. contre C. (recours en réforme) | Regeste
Auftrag; Entgelt des Beauftragten im Fall der Verletzung oder Schlechterfüllung des Vertrages.
Der Beauftragte hat auch im Fall mangelhafter Ausführung des Auftrags Anspruch auf ein Honorar für die Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeführt hat. | Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 124 III 423 S. 423
Le père des demandeurs, puis les demandeurs, ont mandaté le défendeur, notaire à Lausanne, aux fins de les représenter dans la liquidation de la succession de leur épouse et mère décédée en 1989. Au décès de leur père, les demandeurs ont repris contact avec le défendeur pour le charger de s'occuper également de la liquidation de cette succession, ce qu'il a fait en vertu d'une procuration qu'ils lui ont donnée le 17 septembre 1990.
Dans le cadre de la liquidation de chacune des deux successions, le défendeur a accompli plusieurs opérations administratives, fiscales, bancaires et financières. Il a notamment présenté à l'autorité fiscale une demande en remboursement, par 19'698 fr.45. L'autorité fiscale n'a accepté la demande de remboursement qu'à concurrence de 13'612 fr.50, car la demande était tardive pour certains postes.
Les demandeurs ont appris, en avril ou mai 1993, par l'entremise d'une fiduciaire qu'ils avaient mandatée, l'existence d'un prélèvement par le défendeur de la somme de 69'600 fr. à titre d'honoraires. La fiduciaire a aussi révélé aux demandeurs un trop-payé d'impôt sur les immeubles successoraux dans le canton de Neuchâtel. Elle est alors intervenue auprès du fisc neuchâtelois et a réussi, après négociation, à récupérer la totalité de ce trop-payé.
Par l'entremise de leur avocat, dès le 30 avril 1993, les demandeurs ont sollicité des explications au sujet du prélèvement du montant de 69'600 fr. Il s'en est suivi une correspondance, dans laquelle le défendeur a indiqué notamment que les 69'600 fr. représentaient
BGE 124 III 423 S. 424
approximativement le 1 1/2% des actifs bruts matrimoniaux de 4'647'741 fr.67, et que ce pourcentage d'honoraires était tout à fait usuel pour ce genre de travail. Le défendeur n'a pas fourni aux demandeurs de note d'honoraires, détaillée ou non.
Le 9 juillet 1993 les demandeurs ont ouvert action contre le défendeur devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dans le dernier état de leurs conclusions, ils ont conclu à la restitution de la somme de 75'685 fr.95 plus intérêts.
Le défendeur a conclu à libération. En fin de la procédure écrite, il a versé au conseil des demandeurs la somme de 39'600 fr. (69'600 fr. - 30'000 fr.) et, au bénéfice de ce versement, il a confirmé ses conclusions libératoires. A l'audience de jugement, les demandeurs ont précisé leurs conclusions, en ce sens que la somme de 39'215 fr.50 est déduite, valeur au 24 juin 1996, du montant de 75'685 fr.95.
En cours de procès une expertise a été confiée au notaire T. Dans son rapport, déposé le 21 mars 1996, l'expert décrit les opérations effectuées par le défendeur. Il relève que le défendeur a rempli son mandat, qu'il a ainsi liquidé deux successions très rapprochées dans le temps et que, d'une façon générale, il a bien préservé les intérêts des héritiers, en tant qu'ils lui étaient confiés. Il indique toutefois que les demandeurs ont subi une perte de 6'471 fr.45 du fait du dépôt tardif de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et du caractère incomplet de cette demande, qui ne mentionne pas le livret d'épargne de leur mère et que quelque 320 fr. auraient pu être économisés sur les impôts successoraux, si l'état des déductions dans la succession de leur père avait compris une quote-part (3/16) des honoraires et débours afférents aux opérations accomplies dans la succession antérieure de leur mère.
Par jugement du 9 avril 1997, le Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur devait payer aux demandeurs, créanciers communs, les sommes de 42'600 fr. et de 6'600 fr. plus intérêts, sous déduction de 39'600 fr., valeur au 24 juin 1996. Les demandeurs ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'application à la présente espèce des règles du mandat n'est à juste titre pas remise en cause par les parties. La principale question litigieuse, résolue par la cour cantonale, est celle du sort de la rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat.
BGE 124 III 423 S. 425
b) Le Tribunal fédéral n'a pas véritablement posé de principes en la matière, mais bien plutôt jugé de cas en cas. Il lui est certes arrivé, dans certaines situations, de juger qu'une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation du mandataire entraînait la perte du droit aux honoraires et aux frais consentis pour l'exécution du mandat (
ATF 117 II 563
consid. 2a p. 566 s.;
ATF 110 II 283
consid. 3 p. 285 s., 375 consid. 2 p. 379). Mais il n'en a aucunement fait une règle générale. Dans les arrêts cités, il s'agissait de cas où l'exécution du mandat s'était avérée inutile, inutilisable ou gravement dommageable, à tel point que l'exécution défectueuse du mandat était assimilable à une totale inexécution. Le Tribunal fédéral a bien précisé, dans un récent arrêt, qu'une rémunération du mandataire n'était due que pour les prestations utiles et non pour les prestations totalement inutilisables ("völlig unbrauchbar") (arrêt du 12 janvier 1998, X. contre Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, consid. 4c non publié in
ATF 124 IV 13
). Il a également refusé d'accorder au mandataire fautif des honoraires lorsque ceux-ci étaient constitutifs du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat (arrêt du 27 décembre 1993, dame X. contre Y., consid. 6 non publié in
ATF 119 II 456
;
108 II 59
consid. 4 p. 64).
En revanche, dans maintes situations, la jurisprudence a accordé au mandataire des honoraires, parfois réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du contrat (ainsi dans le cas de dépassement de devis par un architecte, au crédit duquel des honoraires sont néanmoins portés en compte,
ATF 119 II 249
consid. 3c p. 253). Elle a aussi posé en principe que la rémunération due au mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. En outre, en conformité des dispositions générales du droit des obligations, il doit réparer le dommage que sa faute peut avoir causé (arrêt non publié du 15 octobre 1981 dans la cause C. contre K., consid. 4). Dans le cas de l'exécution défectueuse d'un mandat par un dentiste, dont les travaux ne devaient cependant pas être refaits intégralement, mais qu'il suffisait de compléter, le Tribunal fédéral a considéré que l'exécution défectueuse du mandat ne pouvait pas être assimilée à une totale inexécution (arrêt non publié du 16 mars 1993 dans la cause J. contre C., consid. 4b). Il ressort
BGE 124 III 423 S. 426
assez clairement de ces arrêts que, même en cas de mauvaise exécution du contrat par le mandataire, la jurisprudence reconnaît au mandataire un droit à rémunération dans la mesure où les services qu'il a rendu sont utilisables par le mandant (Rep. 103/1970, p. 210; DERENDINGER, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Fribourg 1988, p. 177, note 19).
Se plaçant sous un autre angle, le Tribunal fédéral a affirmé (en se référant à GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 9b s. ad
art. 402 CO
) que le mandataire qui manquait à son devoir de diligence et exécutait ainsi imparfaitement le mandat n'avait pas droit à des honoraires. Cependant dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré, en se référant à l'
art. 397 al. 2 CO
, que lorsque les effets de l'absence de diligence ont été corrigés et qu'il n'en résulte pas de préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu'en cas d'exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (arrêt du 28 octobre 1986 dans la cause X. c. S. publié in SJ 1987 p. 254 consid. 5).
c) La doctrine, représentée principalement par GAUTSCHI (op.cit. ci-dessus), a longtemps soutenu que le manquement du mandataire à son devoir de diligence ou la mauvaise exécution du contrat faisait perdre tout droit à des honoraires. Cette conception, dans la mesure où elle devrait être d'application générale et systématique, n'est plus celle des auteurs contemporains. Il est en effet aujourd'hui généralement admis en doctrine que la mauvaise exécution du contrat peut entraîner une réduction des honoraires du mandataire, qui sont fixés en appréciation de la valeur de la prestation effectuée (DERENDINGER, op.cit., p. 191 n. 414 et p. 204 n. 436 ss; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 496 ss ad
art. 394 CO
; WEBER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 43 ad
art. 394 CO
; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, Fribourg 1994, p. 146 ss, n. 457 ss; WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, n. 4119; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, 4e éd., Berne 1997, p. 292 n. 4).
Il est aussi admis qu'il y a cumul entre le droit à réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat, et qu'il peut y avoir compensation entre la créance en paiement des honoraires et les dommages-intérêts (HONSELL, op.cit., ibid.). En application par analogie de l'
art. 397 al. 2 CO
, on admet que le droit du mandataire à rémunération ne disparaît pas s'il prend à sa charge le préjudice causé par la mauvaise exécution du
BGE 124 III 423 S. 427
mandat (FELLMANN, op.cit., n. 535 et 545 ad
art. 394 CO
; DERENDINGER, op.cit., p. 206 n. 446).
4.
a) Après appréciation de la jurisprudence et des avis de la doctrine, on doit poser que le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse.
b) En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué qui lient la Cour de céans, que le défendeur a d'une manière générale correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. Il n'y a eu exécution défectueuse que du fait du dépôt tardif et incomplet de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et d'une modeste omission dans l'état des déductions permettant de réduire les impôts successoraux. Sont étrangers à l'exécution correcte du mandat le fait que le défendeur n'a pas conclu de convention d'honoraires, n'a pas réclamé de provision et n'a pas établi de note d'honoraires détaillée. Il ne s'agit donc pas d'une exécution du mandat si défectueuse qu'elle doit être assimilée à une totale inexécution. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a alloué au défendeur des honoraires qu'elle a fixé en proportion et en fonction de la prestation qu'il a effectuée, après avoir recueilli auprès d'un expert les éléments d'appréciation nécessaires.
En tentant d'éviter de payer des honoraires pour les démarches qui ont été reconnues comme leur ayant été utiles et accomplies en conformité avec le mandat confié, les recourants font incontestablement preuve d'une certaine témérité.
c) C'est aussi à juste titre que la cour cantonale a déduit de la créance du défendeur le dommage patrimonial subi par les demandeurs du fait de l'exécution défectueuse du mandat et estimé à 6'600 fr. Aucune constatation de fait ne permet de retenir que ce dommage serait supérieur et pourrait être opposé, en compensation, à la créance d'honoraires du défendeur.
Quant à la créance des demandeurs consécutive au trop-perçu des honoraires prélevés par le défendeur, elle découle soit d'une violation contractuelle, soit d'un acte illicite, soit de l'enrichissement illégitime. Ayant été justement allouée aux demandeurs par 42'600 fr., avec les 6'600 fr. de dommages-intérêts, elle est sans effets autres
BGE 124 III 423 S. 428
que compensatoires sur la créance du défendeur en paiement des honoraires arrêtés par la cour cantonale. L'application par analogie de l'
art. 397 al. 2 CO
, une fois alloués ces montants en réparation du préjudice subi, permet de traiter le mandataire comme s'il avait accompli son mandat correctement.
Le jugement attaqué ne révèle aucune violation du droit fédéral et ne peut qu'être maintenu. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a17389cc-95e1-4a57-b6e0-ebdfcb426e13 | Urteilskopf
104 V 155
37. Urteil vom 11. Dezember 1978 i.S. Balsiger gegen Krankenkasse für den Kanton Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 3 Abs. 4 KUVG
und Art. 9bis Abs. 3 Vo V.
Voraussetzungen, unter welchen die Kassen befugt sind, von den Mitgliedern zusätzliche Beiträge zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 104 V 155 S. 155
A.-
Im Dezember 1974/Januar 1975 orientierte die Krankenkasse für den Kanton Bern (im folgenden KKB) ihre Mitglieder dahingehend, dass vorläufig keine Erhöhung der Mitgliederbeiträge vorgenommen werde; sollte jedoch die Kostensteigerung in der Krankenpflegeversicherung im Jahre 1975 so verlaufen, dass die Ausgaben nicht mehr gedeckt seien und die Schaffung der gesetzlich vorgeschriebenen Reserven in Frage gestellt sei, werde der Zentralvorstand die Erhebung eines Extrabeitrages
BGE 104 V 155 S. 156
beschliessen müssen. Auf Grund des Rechnungsergebnisses für das erste Halbjahr 1975 beschloss der Zentralvorstand Ende Juni 1975 die Erhebung eines einmaligen zusätzlichen Beitrages für das laufende Jahr und die Neufestsetzung der Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1976. Im September 1975 wurden die Mitglieder über die beschlossenen Massnahmen orientiert, wobei gleichzeitig der Extrabeitrag für das Jahr 1975 erhoben wurde.
Für die bei der KKB versicherte Ehefrau und die Kinder des Oskar Balsiger belief sich der zusätzliche Beitrag auf insgesamt Fr. 259.20. Da Oskar Balsiger die Rechtmässigkeit des Extrabeitrages bestritt und die Zahlung verweigerte, erliess die Kasse am 18. Februar 1977 eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie an der Beitragsforderung festhielt.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 1977 ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, die Erhebung eines Extrabeitrages sei auf Grund der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen zulässig; auch sei der Zentralvorstand der Kasse zur Beschlussfassung zuständig gewesen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Oskar Balsiger die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Kassenverfügung vom 18. Februar 1977. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, dem Extrabeitrag komme rückwirkende Bedeutung zu, was dadurch bestätigt werde, dass die Kasse auf den 1. Januar 1976 eine Anpassung der ordentlichen Mitgliederbeiträge vorgenommen habe. Für eine Erhebung rückwirkender Beiträge fehle aber die statutarische Grundlage. Nach Art. 95 der Statuten seien die Beiträge für je zwei Jahre festzusetzen, und falls sie sich innerhalb dieser Periode als ungenügend erwiesen, sei die Kasse gestützt auf Art. 96 der Statuten berechtigt, sie zu erhöhen, nicht aber "rückwirkende Extras" zu verlangen. Fehl gehe auch die Annahme der Vorinstanz, die Erhebung eines Extrabeitrages stelle eine mildere Form der Beitragserhöhung dar; sie qualifiziere sich gegenteils als willkürlich, indem der Versicherte weder den Zeitpunkt der Fälligkeit noch die Höhe dieses Beitrages voraussehen könne. Nach der Rechtsprechung dürfe der Versicherte nicht gezwungen werden, sich einer in den Statuten nicht vorgesehenen Regelung zu unterziehen. In
BGE 100 V 65
habe das Eidg. Versicherungsgericht zudem die Frage aufgeworfen,
BGE 104 V 155 S. 157
ob es überhaupt mit dem Gesetz vereinbar sei, den definitiven Beitrag für ein bestimmtes Geschäftsjahr erst auf Grund des jeweiligen Ergebnisses festzusetzen, selbst wenn dies in den Versicherungsbedingungen so vorgesehen sei. Umso fragwürdiger erscheine es, wenn sich ein solches Vorgehen auf eine vom Versicherten nicht voraussehbare Auslegung der Versicherungsbedingungen stütze, was letztlich zu einem Zustand dauernder Rechtsunsicherheit führe.
In ihrer Vernehmlassung macht die KKB geltend, der Extrabeitrag sei gestützt auf Art. 9bis Abs. 3 der Vo V über die Krankenversicherung erhoben worden und habe die Wiederaufstockung der Reserven bezweckt, was naturgemäss nur rückwirkend erfolgen könne. Selbst wenn statt dessen eine entsprechend stärkere Erhöhung der Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1976 vorgenommen worden wäre, hätte ein Teil der Beiträge rückwirkend die Verluste des Jahres 1975 ausgleichen müssen. Zwar spreche Art. 9bis Vo V nur von der Erhöhung der Mitgliederbeiträge; nach dem Grundsatz "a maiore minus" sei darin jedoch die Kompetenz zur Einforderung von Extrabeiträgen enthalten. Diese Befugnis ergebe sich auch aus den Kassenstatuten. Im übrigen habe das Bundesamt für Sozialversicherung die Erhebung des Extrabeitrages vom September 1975 ausdrücklich bewilligt.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 3 Abs. 4 KUVG
müssen die anerkannten Krankenkassen Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Das Finanzierungsverfahren, welches sie dabei zu befolgen haben, wird in Art. 9 ff. der Vo V über die Krankenversicherung vom 2. Februar 1965 näher umschrieben. Danach haben die Kassen jeweils für eine Finanzierungsperiode von mindestens drei Jahren das Gleichgewicht zwischen Einnahmen und Ausgaben sicherzustellen; sie müssen ferner über einen Sicherheitsfonds verfügen, welcher gemäss Art. 10 einen nach dem Versichertenbestand abgestuften Prozentsatz der Jahresausgaben zu erreichen hat (Art. 9). Die Mitgliederbeiträge sind nach Art. 9bis unter der Annahme gleichbleibender Kosten zu ermitteln und um
BGE 104 V 155 S. 158
Zuschläge zum Ausgleich allfälliger Kostensteigerungen und Schwankungen sowie für die Anpassung des Sicherheitsfonds an voraussichtliche Ausgabenvermehrungen zu erhöhen. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat die Kasse im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Sozialversicherung "die Mitgliederbeiträge entsprechend zu erhöhen", wenn die aus den Zuschlägen gebildeten Reserven vor Ablauf der Finanzierungsperiode aufgebraucht werden und der vorgeschriebene Sicherheitsfonds voraussichtlich innert Jahresfrist angegriffen werden muss.
2.
Die KKB beruft sich auf Art. 9bis Abs. 3 Vo V in der Meinung, die Befugnis zur Erhöhung der Mitgliederbeiträge umfasse nach dem Grundsatz "a maiore minus" auch die Erhebung von Extrabeiträgen. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, die Erhebung derartiger Beiträge widerspreche dem Legalitätsprinzip und dem Grundsatz der Rechtssicherheit.
In
BGE 96 V 97
hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte jedes Versicherten anderseits sei ein billiger Ausgleich zu wahren. Im Urteil vom 28. Juni 1974 i.S. Bettex (
BGE 100 V 65
) wurde festgestellt, die Aufnahme einer neuen Bestimmung in einen Kollektivversicherungsvertrag, welche es der Kasse gestatten würde, die Beiträge für ein im Zeitpunkt der Vertragsänderung begonnenes oder bereits abgelaufenes Geschäftsjahr zu erhöhen, sei unzulässig. Dabei liess das Gericht offen, ob eine Versicherungsbedingung, wonach sich der definitive Beitrag für ein bestimmtes Geschäftsjahr nach dessen Ergebnissen richtet, mit dem Gesetz überhaupt vereinbar wäre.
Diese Erwägungen sind heute dahingehend zu ergänzen, dass es den Kassen nicht verwehrt ist, das gesetzlich vorgeschriebene finanzielle Gleichgewicht nötigenfalls durch Erhebung eines ausserordentlichen Beitrages für das laufende oder bereits abgeschlossene Geschäftsjahr wiederherzustellen. Die Vielgestaltigkeit der sich in der Praxis ergebenden Verhältnisse verbietet es, Art. 9bis Abs. 3 Vo V eng auszulegen und unter der Erhöhung der Mitgliederbeiträge lediglich die Heraufsetzung der ordentlichen Beiträge zu verstehen. Je nach den Umständen kann ein Extrabeitrag dem Sanierungsziel besser angepasst sein und auch den Interessen der Versicherten besser dienen als eine dauernde Erhöhung des ordentlichen Beitrages. Die Erhebung
BGE 104 V 155 S. 159
eines Extrabeitrages stellt indessen eine Ausnahmevorkehr dar, die für Notlagen vorbehalten bleiben muss, in welchen sofortige Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts unumgänglich sind. Unter dieser Voraussetzung ist die Erhebung eines zusätzlichen Beitrages für das laufende oder bereits abgeschlossene Geschäftsjahr als zulässig zu erachten, sofern diese Art der Beitragserhebung in den Statuten vorgesehen ist und die Mitglieder hierüber hinreichend und rechtzeitig orientiert worden sind. Trifft dies zu, so stellt der Extrabeitrag weder eine unzulässige rückwirkende Beitragserhebung dar noch lässt sich darin ein Verstoss gegen die Rechtssicherheit erblicken.
3.
a) Gemäss Art. 95 ihrer Statuten setzt die KKB die Mitgliederbeiträge jeweils für je zwei Jahre fest. Ergibt sich im Laufe dieses zweijährigen Zeitraumes, dass die festgesetzten Beiträge der einzelnen Versicherungsabteilungen ungenügend sind, so kann die Kasse nach Art. 96 der Statuten eine "das Gleichgewicht jeder Abteilung sichernde Erhöhung" vornehmen. Nach Art. 103 Ziff. 4 der Statuten ist die Abgeordnetenversammlung zur "Festsetzung der von den Mitgliedern zu leistenden monatlichen Beiträge" zuständig. Anderseits wurde in der vor dem 1. Januar 1972 gültigen Fassung der Statuten (Art. 111 Ziff. 27) der Zentralvorstand für die "Erhöhung der Mitgliederbeiträge zur Herstellung des finanziellen Gleichgewichts" zuständig erklärt. In den ab 1972 gültigen Statuten fehlt eine entsprechende Bestimmung; statt dessen enthält Art. 111 eine Generalklausel, dergemäss der Zentralvorstand zur Erledigung aller übrigen Aufgaben zuständig ist, welche nicht andern Organen der Kasse übertragen sind.
Die Vorinstanz pflichtete auf Grund dieser Bestimmungen der Auffassung der Kasse bei, wonach deren Zentralvorstand (auch gemäss den ab 1. Januar 1972 gültigen Statuten) zur Erhebung von Extrabeiträgen befugt sei. Ob die Statuten der KKB die Möglichkeit einer Erhebung zusätzlicher Beiträge hinreichend klar zum Ausdruck bringen, erscheint jedoch fraglich. Auf Grund der statutarischen Bestimmungen ist dem Mitglied jedenfalls nicht ohne weiteres erkennbar, dass es nebst den ordentlichen Beiträgen unter Umständen noch mit Sonderbeiträgen zu rechnen hat. Wie es sich hinsichtlich der statutarischen Grundlage des streitigen Extrabeitrages verhält, kann hier indessen offen bleiben, wie sich aus dem folgenden ergibt.
BGE 104 V 155 S. 160
b) Die KKB hatte die Mitgliederbeiträge letztmals auf den 1. Januar 1972 erhöht. Nach den Angaben der Kasse waren die ihr in der Zeit von 1971 bis 1974 entstandenen Krankenpflegekosten um 67,4% gestiegen; die technischen Reserven waren von rund 15 Mio. Franken im Jahre 1973 auf rund 9 Mio. Franken im Jahre 1974 gesunken. Auf den 1. Januar 1975 traten zudem Tarifanpassungen im Ärztevertrag in Kraft, welche weitere Kostensteigerungen erwarten liessen. Bei dieser Sachlage musste sich Ende 1974, als die dreijährige Finanzierungsperiode gemäss Art. 9 Vo V ablief, die Frage einer Erhöhung der ordentlichen Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1975 stellen. Weshalb die Kasse hievon abgesehen hat, bleibt unklar. Wenn sie diesbezüglich geltend macht, sie habe damals mit einer Stagnation der Kosten in der Krankenpflegeversicherung gerechnet, so vermag dies nicht zu überzeugen. Welche Gründe für den Verzicht auf eine Beitragserhöhung tatsächlich ausschlaggebend waren, kann jedoch dahingestellt bleiben. Es genügt festzustellen, dass sich eine Beitragserhöhung allein schon im Hinblick auf die erheblich gesunkenen Reserven aufgedrängt hätte und dass eine Beitragserhöhung auf den 1. Januar 1975 die Erhebung eines Extrabeitrages im Herbst 1975 hätte entbehrlich machen können.
Nachdem von einer Beitragsanpassung auf den 1. Januar 1975 abgesehen worden ist, stellt sich die Frage, ob im Laufe des Jahres 1975 eine Notlage entstanden war, welcher nur mit einer Sofortmassnahme in Form eines Extrabeitrages begegnet werden konnte, oder ob das finanzielle Gleichgewicht nicht auch mit der auf den 1. Januar 1976 ohnehin vorgesehenen Beitragserhöhung hätte wiederhergestellt werden können. Die KKB legt nicht dar, aus welchen Gründen die Erhöhung der Reserven bereits im Herbst 1975 und nicht erst anfangs 1976 vorgenommen werden musste. Objektive Umstände, welche einer Anpassung im Rahmen der ordentlichen Beitragsneuregelung entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich. Das Bundesamt für Sozialversicherung räumt denn auch ein, die finanzielle Lage der Kasse sei nicht derart gewesen, dass sie unverzüglich die Erhebung eines Extrabeitrages erfordert hätte. Der Kasse ging es anscheinend darum, eine allzu starke Erhöhung der Mitgliederbeiträge auf anfangs 1976 zu vermeiden; so wurde laut Protokoll der Zentralvorstandssitzung vom 26. Juni 1975 der Extrabeitrag als "der halbe Schritt zu den
BGE 104 V 155 S. 161
neuen Mitgliederbeiträgen" betrachtet. Hiebei handelt es sich jedoch um geschäftspolitische Überlegungen, welche die Erhebung eines Sonderbeitrages gestützt auf Art. 9bis Abs. 3 Vo V nicht zu rechtfertigen vermögen. Die KKB war somit nicht berechtigt, den streitigen Extrabeitrag zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 18. Februar 1977 aufgehoben. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a176819e-bc36-41f1-86e7-0c4ca410764a | Urteilskopf
112 V 188
34. Arrêt du 10 septembre 1986 dans la cause D. contre Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport (CPT) et Tribunal cantonal valaisan des assurances | Regeste
Art. 19bis KUVG
: Wahl der Heilanstalt. Umfang der Leistungen für den Aufenthalt in einer andern als in einer Vertragsheilanstalt am Wohnort (Erw. 2b, c).
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 22 Vo III, Art. 1 ff. Vo VIII: Anwendungsbereich der Spezialitätenliste. Die in der Spezialitätenliste aufgeführten Preise und die entsprechenden Mengen sind bei Behandlungen durch Heilanstalten nicht anzuwenden (Erw. 2d).
Rückvergütung der von einer Krankenkasse geleisteten Vorschüsse. Keine analoge Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
, wenn eine Krankenkasse von einem Mitglied die Rückvergütung von (nicht versicherten) Leistungen verlangt, welche sie einer Heilanstalt aufgrund einer Kostengutsprache vorgeschossen hat. Die Möglichkeit eines Erlasses ist daher ausgeschlossen (Berichtigung der Rechtsprechung; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 112 V 188 S. 189
A.-
Georgette D., domiciliée à Sion, est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport (CPT) pour les soins médicaux et pharmaceutiques, une indemnité journalière de 2 francs et une indemnité complémentaire en cas d'hospitalisation de 80 francs par jour. Souffrant d'une tumeur maligne de la jambe gauche, elle a été admise à l'hôpital de Sion, où elle a séjourné du 27 mars au 14 avril 1983. Elle a ensuite été transférée à Bâle pour y être hospitalisée, successivement, au "Felix-Platter-Spital" et à l'hôpital cantonal, du 15 avril au 3 octobre 1983. La CPT a pris en charge les frais de l'hospitalisation de l'assurée à Sion. Elle a également réglé directement les factures que lui ont adressées les deux établissements bâlois précités (139'406 fr. 10 au total), eu égard au fait qu'elle avait délivré à chacun d'entre eux une garantie de paiement, au mois d'avril 1983.
Le 10 avril 1984, la CPT a envoyé à Georgette D. un décompte par lequel elle lui réclamait, au titre de "frais non assurés", le remboursement d'une partie des prestations facturées par le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle, soit 39'603 fr. 05. Le montant à restituer s'élevait toutefois à 39'023 fr. 05,
BGE 112 V 188 S. 190
après déduction de l'indemnité journalière assurée de 2 francs (380 francs au total) et prise en charge de frais d'ambulance (200 francs).
B.-
Georgette D. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton du Valais. Après avoir admis que le décompte du 10 avril 1984 valait décision au sens de l'
art. 30 LAMA
, le tribunal a rejeté le pourvoi par jugement du 15 mai 1985, considérant que la demande de restitution de la CPT était bien fondée; il a ainsi condamné l'assurée à rembourser à la caisse la somme de 39'023 fr. 05, tout en réservant la possibilité d'une demande de remise au sens de l'
art. 47 al. 1 LAVS
.
C.-
Georgette D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à la suppression de toute obligation de restituer. La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'appui de ses conclusions, la recourante se prévaut de la garantie de paiement donnée par la CPT au "Felix-Platter-Spital" et à l'hôpital cantonal de Bâle, au mois d'avril 1983, et se plaint de ne pas avoir été informée de ce que "ces bons de garantie ne consistaient en fait qu'en de simples cautionnements".
Ce moyen n'est pas fondé. Selon la jurisprudence, la garantie de paiement donnée à un établissement hospitalier représente une garantie de prestations de la caisse vis-à-vis de cet établissement et non pas un engagement définitif envers l'assuré de prendre en charge les frais. Demeurent réservées, il est vrai, des circonstances particulières où la garantie de paiement peut avoir la portée d'un tel engagement et où, par conséquent, le droit à la protection de la bonne foi peut être invoqué par l'assuré (
ATF 111 V 28
). De telles circonstances n'existent toutefois pas en l'occurrence: à elle seule, une éventuelle omission - non répréhensible - de la caisse d'informer ses assurés sur la nature et la portée d'une garantie de paiement ne constitue pas une violation du droit à la protection de la bonne foi (sur les conditions de ce droit, voir
ATF 111 V 71
,
ATF 108 V 182
).
2.
a) Le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle ont l'un et l'autre facturé à l'intimée une taxe forfaitaire de
BGE 112 V 188 S. 191
350 francs par jour d'hospitalisation (60'200 francs pour 172 jours d'hospitalisation), plus diverses prestations médicales (79'206 fr. 10), dont 64'613 fr. 60 de médicaments.
De son côté, l'intimée a admis de prendre en charge la taxe forfaitaire de 350 francs; elle a demandé à la recourante le remboursement de la moitié des prestations médicales facturées séparément (39'603 fr. 05). En procédure cantonale, elle a motivé son point de vue de la manière suivante:
"Les hôpitaux bâlois facturent 350 francs par jour, montant réglé intégralement par notre caisse. Néanmoins, ces hôpitaux exigent pour les patients domiciliés hors du canton de Bâle la totalité des prestations accessoires en sus, et cela également en division commune. Ces prestations accessoires s'élèvent à 79'206 fr. 10. Les hôpitaux en question ont refusé de donner les renseignements à la caisse sur la composition de ce montant, à l'exception toutefois d'un montant de 64'613 fr. 60 pour les médicaments. Sur ce montant, 47'606 fr. 40 représentent la somme consacrée à un médicament - le méthotréxate - qui ne figure pas dans la liste des spécialités. La différence n'a, on l'a vu, pas été expliquée."
Quant aux juges cantonaux, ils se sont fondés sur l'art. 55 des statuts de l'intimée, qui est ainsi rédigé: "Lorsque, dans le compte de l'établissement hospitalier, les frais de traitement médical et de médicaments ne sont pas détaillés ou ne le sont qu'en partie, la caisse détermine elle-même le montant qu'elle doit payer." En outre, les premiers juges ont retenu que - contrairement aux affirmations de la caisse - le "méthotréxate" figurait sur la liste des spécialités; ils ont toutefois constaté que ce médicament avait en l'occurrence été administré sous forme d'ampoules de 500 mg, alors que ladite liste mentionnait des quantités de 100 mg au plus. La juridiction cantonale en a conclu que la caisse n'était de toute façon pas tenue, légalement, de prendre en charge des prestations à ce titre.
b) Aux termes de l'
art. 12 al. 1 ch. 2 LAMA
, les caisses-maladie reconnues par la Confédération doivent prendre en charge, en cas de traitement dans un établissement hospitalier, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins. L'
art. 19bis LAMA
donne aux assurés le droit de choisir librement l'établissement hospitalier en Suisse (al. 1). Cependant, si la caisse-maladie a passé une convention avec des établissements
BGE 112 V 188 S. 192
hospitaliers du lieu de résidence de l'assuré et que ce dernier se rende dans un autre établissement, il faut distinguer selon que ce choix est dicté par des motifs de convenance personnelle ou imposé par des raisons médicales. Dans le premier cas, la caisse peut, en principe, calculer ses prestations suivant les taxes de la salle commune de l'établissement conventionné le plus proche où l'assuré aurait pu se rendre (
art. 19bis al. 3 LAMA
); dans le second cas, suivant les taxes de la salle commune de l'établissement où il a dû se rendre (
art. 19bis al. 5 LAMA
). Une hospitalisation ailleurs que dans l'un des hôpitaux conventionnés du lieu de résidence est due à des raisons médicales lorsque aucun de ces établissements-là n'est en mesure d'effectuer le traitement indiqué ou que, vu l'urgence, il est dangereux d'y transporter le patient (RAMA 1985 No K 625 p. 115 consid. 1b).
c) Dans le cas particulier, on ignore les motifs pour lesquels l'assurée s'est fait soigner à Bâle plutôt que dans un établissement de son lieu de résidence. Or, cette question - qui n'a fait l'objet d'aucun examen de la part des juges cantonaux - est pourtant décisive pour l'issue du présent litige. En effet, en l'absence de raisons médicales au sens de l'
art. 19bis al. 5 LAMA
, la caisse serait fondée à calculer ses prestations suivant les taxes de l'établissement conventionné le plus proche où l'assurée aurait pu se rendre. En revanche, si la recourante a été contrainte, pour de telles raisons médicales, de séjourner dans un établissement bâlois (in casu le "Felix-Platter-Spital" ou l'hôpital cantonal), l'intimée devrait calculer ses prestations en fonction des taxes de la salle commune de cet établissement et non pas, par exemple, sur la base de celles d'un établissement de référence. Que les tarifs des salles communes des hôpitaux prévoient généralement une différence selon l'origine des malades (ressortissants du canton, habitants d'autres cantons, étrangers; cf. art. 24 al. 2 Ord. III) n'est à cet égard pas déterminant: la solution adoptée à l'
art. 19bis al. 5 LAMA
par le législateur s'explique par le fait que, en présence de raisons médicales, l'assuré n'a pas toujours la possibilité de séjourner dans un hôpital conventionné ou dans l'établissement public le plus proche, de sorte qu'il serait inéquitable, le cas échéant, de limiter son droit aux prestations (voir le message du Conseil fédéral concernant un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, FF 1961 I 1438; cf. également RJAM 1980 No 412 p. 133 et 1979 No 368 p. 131).
BGE 112 V 188 S. 193
Ainsi donc, dans l'hypothèse envisagée par l'
art. 19bis al. 5 LAMA
, l'intimée ne pourrait se limiter, comme elle l'a fait, à la prise en charge d'un forfait et au versement de prestations dont le montant serait laissé à son appréciation. Tout au plus ne serait-elle pas tenue - sauf disposition contraire des statuts et pour autant que ces frais ne soient en l'espèce pas entièrement couverts par l'assurance complémentaire dont bénéficie la recourante - de fournir des prestations pour l'entretien et le logement (
ATF 108 V 39
et la jurisprudence citée).
d) Quant aux motifs invoqués par la caisse et les premiers juges, ils ne sauraient, en tout état de cause, être décisifs. En particulier, l'art. 55 des statuts de l'intimée, précité, ne trouve guère application en l'occurrence. En effet, la caisse a réglé les factures que lui ont adressées le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle. Dès lors, si elle entend exiger de l'assurée le remboursement d'une partie des frais encourus, c'est à elle qu'il appartient de justifier sa demande, et non pas à l'assurée de prouver que ces frais sont en réalité à la charge de la caisse. En ce qui concerne d'autre part le médicament "méthotréxate", il est inscrit, comme l'ont constaté les premiers juges, sur la liste des spécialités dont la prise en charge est recommandée aux caisses-maladie (
art. 12 al. 6 LAMA
; art. 22 Ord. III; art. 1er ss Ord. VIII). En outre, il résulte des statuts de l'intimée que celle-ci prend en charge les médicaments figurant sur ladite liste (art. 42). Enfin, comme le relève pertinemment l'Office fédéral des assurances sociales, les prix - et les quantités correspondantes - mentionnés dans cette liste ne concernent en l'occurrence que la dispensation par les pharmaciens ou les médecins propharmaciens (art. 3 al. 2 Ord. VIII); ils ne s'appliquent pas aux médicaments dispensés par les établissements hospitaliers et dont les tarifs sont fixés par les conventions conclues entre les caisses et les hôpitaux ou par le gouvernement cantonal intéressé (
art. 22quater al. 3 LAMA
).
e) Au vu de ce qui précède, il s'impose de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède à une instruction complémentaire et se prononce à nouveau, par voie de décision, sur le montant qui devra éventuellement être remboursé par la recourante.
3.
Selon l'
art. 47 al. 1 LAVS
, les rentes et allocations pour impotents indûment touchées doivent être restituées; la restitution peut ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et
BGE 112 V 188 S. 194
qu'il serait mis dans une situation difficile. Cette disposition est également applicable, par analogie, aux prestations d'assurance-maladie versées à tort (voir p.ex. ATFA 1967 p. 5; RAMA 1984 No K 578 p. 109; RJAM 1982 No 490 p. 140 consid. 2). Aussi les premiers juges sont-ils de l'avis que la recourante conserve, en tout état de cause, la faculté de demander une remise de son obligation de rembourser.
Cette manière de voir ne peut pas être partagée. Sans doute le Tribunal fédéral des assurances a-t-il admis - sans autre examen - d'appliquer l'
art. 47 al. 1 LAVS
dans l'arrêt publié au RJAM 1982 No 490 p. 136 ss et qui avait pour objet une affaire semblable à la présente cause. Mais cette jurisprudence ne saurait être confirmée. En effet, lorsqu'elle verse des prestations à un établissement hospitalier en vertu d'une garantie de paiement, la caisse-maladie ne fait le plus souvent qu'avancer, en lieu et place du patient, les frais de traitement encourus par ce dernier (cf.
ATF 111 V 31
), sans examiner préalablement si le montant de cette avance correspond à celui des prestations assurées dans un cas concret: du moment que la garantie de paiement ne représente pas un engagement définitif envers l'assuré de prendre en charge ces frais (voir ci-dessus, consid. 1), il est logique d'admettre que la caisse se réserve la possibilité d'en demander le remboursement à ce dernier. Dans ces conditions, on ne saurait parler de prestations versées sans droit, ce qui suffit à exclure une application, même par analogie, de l'
art. 47 al. 1 LAVS
. D'ailleurs, l'éventualité d'une remise (sur les conditions d'une telle remise, en particulier la notion de situation difficile, voir
ATF 111 V 130
ss) ne pourrait qu'inciter les caisses-maladie à se montrer restrictives en matière de garanties de paiement, dès lors qu'elles n'ont aucune obligation légale à cet égard. Cela irait toutefois à l'encontre des intérêts des assurés et, plus particulièrement, du but social qui est censé être visé par la délivrance de telles garanties.
Il n'en demeure pas moins que, indépendamment de l'
art. 47 al. 1 LAVS
, les caisses-maladie sont en droit - et ont même l'obligation - d'exiger le remboursement de prestations non assurées dont elles ont fait l'avance: une telle créance résulte du principe de la mutualité qui interdit qu'un assuré jouisse d'avantages que la caisse n'accorde pas à ses autres affiliés se trouvant dans une situation comparable (VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, Mélanges André Grisel, p. 609).
BGE 112 V 188 S. 195
Ainsi donc, si la caisse intimée maintient sa demande de restitution, au terme de l'instruction prescrite ci-dessus, et que la recourante en admette le bien-fondé, celle-ci n'aura pas la possibilité de présenter une demande de remise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton du Valais du 15 mai 1985, ainsi que le décompte de la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport du 10 avril 1984, sont annulés.
II. La cause est renvoyée à la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport pour instruction complémentaire et décision éventuelle au sens des motifs. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a17f7fdb-3266-48ba-a739-b6bfe7523b13 | Urteilskopf
112 Ia 180
32. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte, Sektion Bern, gegen Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 2/87 OG; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Beschwerde gegen eine die berufliche Vorsorge von Assistenz- und Oberärzten im Dienste des Kantons regelnde Verordnung; Klageweg nach
Art. 73 BVG
; Beschwerdeweg nach
Art. 74 BVG
und Beschwerde bei der zur Prüfung von Vorsorgereglementen zuständigen erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
). | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 112 Ia 180 S. 180
Im Hinblick auf das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40; BVG), das am 1. Januar 1985 in Kraft trat, fasste der Regierungsrat des Kantons Bern am 19. Dezember 1984 den folgenden Beschluss:
"1. Nach Massgabe des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Vorsorge (BVG) und der betreffenden Ausführungserlasse kann die Versicherung der Assistenz- und Oberärzte ab 1. Januar 1985 nur noch bei registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtungen erfolgen.
2. Den Assistenz- und Oberärzten steht zu diesem Zweck der Beitritt zur Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung offen.
3. Die berufliche Vorsorge der im Staatsdienst stehenden Assistenz- und Oberärzte kann durch Beitritt zu anderen registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtungen erfolgen, sofern die Aufnahme als Einzelmitglied möglich ist. Als Arbeitgeber rechnet der Kanton Bern aber ausschliesslich mit der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung ab.
4. Der Austritt eines Assistenz- oder Oberarztes aus der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung ist während der Dauer des Dienstverhältnisses mit dem Kanton Bern nicht möglich.
BGE 112 Ia 180 S. 181
5. Den anderweitig versicherten Assistenz- und Oberärzten werden für ihre berufliche Vorsorge Arbeitgeberbeiträge ausgerichtet:
- für die Altersvorsorge 50% der Altersgutschriften nach den Artikeln 16 und 95 BVG; der Berechnung liegen die koordinierten und begrenzten Besoldungen nach BVG zugrunde;
- für die Risikoversicherung 1% der AHV-pflichtigen, unbegrenzten Besoldungen, abzüglich Koordinationsabzug nach BVG.
6. Den Assistenz- und Oberärzten wird eine Frist bis Ende Februar 1985 eingeräumt, damit sie ihren gesetzlichen Vorsorgepflichten nachkommen. Nach Ablauf dieser Frist werden die bisher privat versicherten Assistenz- und Oberärzte, die keiner registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, rückwirkend ab 1. Januar 1985 in die Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung aufgenommen.
7. Die ausserhalb der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung versicherten Assistenz- und Oberärzte haben ihren ausdrücklichen Verzicht auf Ansprüche gegenüber dem Staat für die wirtschaftlichen Folgen von Tod und Invalidität zu erklären.
8. Diese Regelung gilt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte, die als Assistenz- oder Oberärzte an den Kliniken und Instituten der Universität Bern sowie an den kantonalen Spitälern angestellt sind. Sie wird auf eine Anstellungsdauer von gesamthaft 10 Jahren begrenzt.
9. Dieser Beschluss tritt am 1. Januar 1985 in Kraft. Damit werden die Regierungsratsbeschlüsse Nr. 8677 vom 11. Dezember 1970, Nr. 1144 vom 14. April 1976 und Nr. 829 vom 2. März 1983 aufgehoben."
Gegen diesen Beschluss erhob der Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte, Sektion Bern, staatsrechtliche Beschwerde. Er rügte in der Hauptsache eine Verletzung von
Art. 34quater Abs. 3 BV
und - jedenfalls sinngemäss - Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Beiträge des Staates Bern von nur 1% der koordinierten Löhne an die private Risikoversicherung
Art. 66 Abs. 1 BVG
nicht genügen würden und der Regierungsrat ein
Art. 66 Abs. 2 BVG
verletzendes Abrechnungssystem mit den privat versicherten Ärzten gewählt habe. Der angefochtene Beschluss verletze ferner die verfassungsmässigen Rechte der Verbandsmitglieder aus
Art. 4 BV
durch rechtsungleiche Behandlung der nicht bei der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung versicherten Ärzte. Ihre unterschiedliche Behandlung sei willkürlich, weil sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe, und verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie ein echtes Wahlrecht ausschliesse.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und überweist die Akten dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zur Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
aus den folgenden
BGE 112 Ia 180 S. 182
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft sämtliche Eintretensfragen frei und von Amtes wegen, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 110 Ia 68
E. 1;
BGE 109 Ia 64
E. 1, mit weiteren Nachweisen).
a) Beim angefochtenen Regierungsratsbeschluss handelt es sich um einen generell-abstrakten Erlass und nicht um eine Verfügung. Ein solcher kantonaler Erlass unterliegt grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 OG
. Die dreissigtägige Frist zur Beschwerde gegen einen Erlass ist von der nach kantonalem Recht massgebenden Publikation an zu berechnen (
Art. 89 Abs. 1 OG
;
BGE 110 Ia 12
E. 1c;
BGE 108 Ia 142
E. 1, mit Hinweisen). Dem angefochtenen Beschluss lässt sich zwar nicht entnehmen, wann er publiziert worden ist; doch dürfte dies längst geschehen sein, da er auf den 1. Januar 1985 in Kraft getreten sein soll. Die Beschwerdefrist ist - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss
Art. 34 Abs. 1 lit. c OG
- jedenfalls gewahrt.
b) Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses mit staatsrechtlicher Beschwerde ist legitimiert, wer durch die als verfassungswidrig gerügten Bestimmungen in seinen rechtlich geschützten Interessen (
Art. 88 OG
) direkt oder zumindest virtuell betroffen ist, weil sie auf ihn angewandt werden oder wenigstens einmal angewandt werden könnten (
BGE 110 Ia 10
E. 1a;
BGE 109 Ia 35
E. 2a, 64 E. 1a, 118 E. 2b, 253 E. 4a, je mit weiteren Nachweisen). Das ist hinsichtlich der angefochtenen Bestimmungen des Regierungsratsbeschlusses bei den Assistenz- und Oberärzten im Dienste des Staates Bern direkt der Fall, während solche Ärzte, die zur Zeit bei andern Spitälern im Kanton in Ausbildung stehen, virtuell betroffen sind, soweit die weitere Ausbildung an kantonalen Spitälern für sie nicht ausgeschlossen ist.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wird nach bundesgerichtlicher Praxis auch einer Vereinigung zuerkannt, wenn sie eine juristische Person ist, nach ihren Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (
BGE 109 Ia 35
E. 2b, 119 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzungen treffen auf den Beschwerdeführer zu. Er hat als Verein mit Rechtspersönlichkeit unter anderem die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu
BGE 112 Ia 180 S. 183
wahren (Art. 1 Abs. 1 der Statuten), und bei diesen Mitgliedern handelt es sich um noch nicht frei praktizierende Ärzte, Zahnärzte und Veterinäre sowie Examenskandidaten, welche den ersten Teil des Eidgenössischen Medizinal-Examens bestanden haben (Art. 2 Abs. 1 der Statuten).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht wurde (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Sie kann zudem nur erhoben werden, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder ein Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Das Erfordernis der Erschöpfung aller zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel, auf welches sich der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung beruft, gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass (
BGE 109 Ia 119
E. 2c; vgl. auch
BGE 110 Ia 211
ff.). Somit muss vor einer entsprechenden Beschwerde von jedem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht werden, der dem Beschwerdeführer Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen (
BGE 110 Ia 137
E. 2a, mit Hinweisen). Ebenso findet der in
Art. 84 Abs. 2 OG
verankerte Grundsatz der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde bei der abstrakten Normenkontrolle Anwendung. So ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass etwa dann ausgeschlossen, wenn die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 73 Abs. 1 VwVG
oder - ausnahmsweise (vgl. dazu unten E. 3) - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 108 Ia 113
E. 1b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 267 ff.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 202; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 113).
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegen den Beschluss vom 19. Dezember 1984 - gemäss der vom Regierungsrat vertretenen Auffassung - nicht mit der Klage nach
Art. 73 BVG
beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, dessen Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden könnte (
Art. 73 Abs. 4 BVG
), geltend zu machen sind.
BGE 112 Ia 180 S. 184
a) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Die Kantone haben zur Erledigung dieser Streitigkeiten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vorzusehen, bei dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (
Art. 73 Abs. 2 BVG
).
Das Berufsvorsorgegesetz selbst räumt den Vorsorgeeinrichtungen - anders als frühere Sozialversicherungsgesetze den anderen Sozialversicherungsträgern (Ausgleichskassen, Krankenkassen, Unfallversicherern usw.) - nicht die Befugnis ein, Verfügungen zu erlassen. Ob öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gemäss den einschlägigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Bestimmungen weiterhin Streitigkeiten mit den Versicherten - unter Vorbehalt des Weiterzuges nach
Art. 73 BVG
- verbindlich durch Verfügungen erledigen können, erscheint fraglich (vgl. SCHWARZENBACH, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 27/1983 S. 183; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in Recueil de Jurisprudence neuchâteloise 1984 S. 15); den privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auf jeden Fall steht kein Recht zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen zu (vgl. dagegen z.B.
Art. 99 UVG
, der auch für private Unfallversicherer gilt). Dementsprechend handelt es sich beim Verfahren nach
Art. 73 BVG
um ein Klageverfahren, dem keine Verfügung, sondern eine "Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten" zugrunde liegt (vgl. auch Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 210). Dieses Klageverfahren ist weitgehend nach den gleichen Grundsätzen wie das Verfahren im Bereiche der AHV (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 210) oder bei zivilrechtlichen Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 5'000.-- (vgl.
Art. 343 OR
) ausgestaltet.
b) Bei der Schaffung dieses Klageverfahrens hatte der Gesetzgeber in erster Linie die Entscheidung streitiger Anwendungsfälle des Berufsvorsorgegesetzes im obligatorischen und überobligatorischen Bereich - etwa über Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistungen - im Auge (Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 210). Allerdings betrifft dieses Verfahren nicht nur Streitigkeiten, bei denen unter anderem Anspruchsberechtigte nach Entstehung von
BGE 112 Ia 180 S. 185
Leistungsansprüchen beteiligt sind, sondern auch solche mit künftig Anspruchsberechtigten, z.B. mit Arbeitnehmern über die Versicherungspflicht oder über die ihnen vom Arbeitgeber für die Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung vom Lohn abgezogenen Beiträge. Dementsprechend sind nicht nur Leistungsklagen, sondern auch Feststellungs- und Unterlassungsklagen möglich (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 127/8; HELBLING/LANG, Personalvorsorge und BVG, S. 305; SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 181 und S. 183). Der Wortlaut von
Art. 73 Abs. 1 BVG
würde nun zwar ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle - z.B. mittels einer Feststellungsklage - nicht ausschliessen. Es entspricht aber nicht dem Sinn des typischerweise auf die Streiterledigung im einzelnen Anwendungsfall ausgerichteten Klageverfahrens, eine Klage auf eine vom streitigen Einzelfall losgelöste Feststellung der Verfassungs- oder sonstigen Bundesrechtswidrigkeit eines Vorsorgereglementes und auf Aufhebung der angefochtenen Norm zuzulassen.
c) Auch die Ausgestaltung des an das Urteil der letzten kantonalen Gerichtsinstanz anschliessenden Verfahrens zeigt, dass die Klage nach
Art. 73 BVG
zur abstrakten Normenkontrolle nicht geeignet ist. Das Urteil der letzten kantonalen Instanz kann - wie im Sozialversicherungsrecht üblich - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 und
Art. 128 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
aber ist in der Regel zur abstrakten Normenkontrolle nicht gegeben (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 105 Ib 139
E. 1). Zwar ist gerade im Bereiche der Kassenreglemente von BVG-Vorsorgeeinrichtungen nicht ausgeschlossen, dass deren abstrakte Kontrolle in letzter Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 74 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
; vgl. dazu unten E. 3), doch stellt diese Anfechtungsmöglichkeit eine Ausnahme dar, die nur aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig ist. Rein sprachlich-logisch könnte zwar auch der Entscheid eines letztinstanzlichen kantonalen Gerichtes im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle als Verfügung bezeichnet werden, gegen die sich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Die Zulässigkeit der Beschwerde entscheidet sich indessen nicht nach der formellen Natur des angefochtenen Entscheides, sondern nach dessen Gegenstand. Damit aber ein im Verfahren nach
Art. 73 BVG
ergangenes Urteil eines letztinstanzlichen
BGE 112 Ia 180 S. 186
kantonalen Gerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann, muss es zwangsläufig eine "Anordnung der Behörden im Einzelfall" (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
), d.h. ein individuell-konkretes Streitverhältnis und nicht die vom einzelnen Anwendungsfall losgelöste abstrakte Kontrolle einer Norm, zum Gegenstand haben (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 105 Ib 139
E. 1; SALADIN, a.a.O., S. 103; GYGI, a.a.O., 2. Aufl., S. 105 und S. 227/8). Das in
Art. 73 BVG
vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt somit keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 BVG
- zu denen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (
Art. 50 Abs. 2 BVG
) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich dieser Auffassung im durchgeführten Meinungsaustausch vorbehaltlos angeschlossen.
3.
Sodann ist zu untersuchen, ob allenfalls eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde (
Art. 61 ff. BVG
) - deren Verfügungen an die Eidg. Beschwerdekommission (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG
) und deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 74 Abs. 4 BVG
) weitergezogen werden können - geeignet wäre, die behaupteten Rechtsnachteile zu beseitigen.
a) Gemäss
Art. 61 Abs. 1 BVG
hat jeder Kanton eine Behörde zu bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Der Bundesrat legt fest, unter welchen Voraussetzungen Vorsorgeeinrichtungen der Aufsicht des Bundes unterstehen (
Art. 61 Abs. 2 BVG
). Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie unter anderem die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
). Die Aufgaben der Aufsichtsbehörden hat der Bundesrat in der Verordnung über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen (SR 831.435.1; BVV 1) näher umschrieben. Im Kanton Bern wurde das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht als Aufsichtsbehörde bestimmt (Art. 10a Abs. 1 des Dekretes über die Organisation der Justizdirektion vom 4. Mai 1955, in der Fassung vom 29. August 1983).
b) Die Aufsichtsbehörde hat nicht nur die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
BGE 112 Ia 180 S. 187
Vorschriften zu prüfen, sondern sie ist auch befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
). Sie kann demnach mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen (LANG/HOLLENWEGER, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, S. 17; vgl. zum ähnlich gelagerten Problem bei der Stiftungsaufsicht
BGE 100 Ib 144
/5 E. 2a). Es gehört zweifellos zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde, auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass der Vorsorgeeinrichtung berührten Personen, die - wie etwa die Arbeitnehmer - ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung haben, seine Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Verfügungen zu treffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 209; RIEMER, a.a.O., S. 129; HELBLING/LANG, a.a.O., S. 308). Dabei hat sie nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem Berufsvorsorgegesetz und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen, sondern mit den gesetzlichen Vorschriften allgemein, d.h. mit dem gesamten privaten und öffentlichen Bundesrecht, wozu namentlich auch das Stiftungsrecht zählt (
Art. 62 Abs. 2 BVG
; RIEMER, a.a.O., S. 78; vgl. für die Rechtslage vor dem 1. Januar 1985 auch das Urteil vom 7. Juli 1980 i.S. G. und S., in SZS 26/1982 S. 141 ff., auszugsweise amtlich publiziert in
BGE 106 II 155
/7). Sie kann auch ohne weiteres prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst. Das Verfahren nach
Art. 62 und
Art. 74 BVG
ist somit grundsätzlich zur von einem streitigen Anwendungsfall losgelösten Kontrolle reglementarischer Bestimmungen geeignet und vorgesehen.
c) Unter den von der Aufsichtsbehörde zu prüfenden "reglementarischen Bestimmungen" sind Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen über die Leistungen, die Organisation, die Finanzierung usw. zu verstehen (
Art. 50 Abs. 1 BVG
). Darunter fallen nach ausdrücklicher Regelung des Berufsvorsorgegesetzes auch die Vorschriften von Bund, Kantonen und Gemeinden bei Einrichtungen öffentlichen Rechts (
Art. 50 Abs. 2 BVG
). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat demnach auch die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen zu beaufsichtigen und deren reglementarische Erlasse auf ihre Bundesrechtskonformität hin zu prüfen (
Art. 2 und
BGE 112 Ia 180 S. 188
Art. 4 Abs. 2 lit. d BVV 1
). Davon sind Erlasse des Kantons selbst nicht ausgenommen.
Dies ist nicht unproblematisch, weil die Aufsichtsbehörde in der Regel - wie z.B. im Kanton Bern - den Behörden, die die kantonalen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge der Beamten usw. erlassen (Regierungsrat, evtl. Grosser Rat), hierarchisch untergeordnet ist. Diese Tatsache kann indessen an den umfassenden Aufgaben der Aufsichtsbehörde im Bereiche der beruflichen Vorsorge nichts ändern. Der Bundesgesetzgeber hat - nach langen parlamentarischen Beratungen - eine weitgehende Gleichstellung der öffentlichrechtlichen und der privaten Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich gewollt (vgl. dazu Amtl.Bull. NR 1977 II S. 1352; Amtl.Bull. StR 1980 S. 289 ff.; Amtl.Bull. NR 1981 II S. 1099 f.; Amtl.Bull. StR 1982 S. 20 f.). Dass eine solche Gleichstellung zwangsläufig zusätzliche Kontrollen auch gegenüber dem "Staat" mit sich bringen würde, war sich der Gesetzgeber durchaus bewusst (vgl. dazu das Votum von Bundesrat Hürlimann, in Amtl.Bull. StR 1980 S. 293; s. auch RIEMER, a.a.O., S. 84/6). Die bundesrechtliche Verpflichtung der einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde (
Art. 1 Abs. 1 BVV 1
), alle reglementarischen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge - einschliesslich der entsprechenden kantonalen Erlasse - auf ihre Bundesrechtskonformität hin zu prüfen, geht den kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Verwaltungshierarchie vor. Dementsprechend haben die kantonalen Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge gegenüber weiteren Kantonsinstanzen Weisungs- und Kontrollrecht (
Art. 1 Abs. 3 BVV 1
). Verwaltungsmässig oder politisch übergeordnete kantonale Instanzen haben sich gegenüber der Aufsichtsbehörde auf die blosse Dienstaufsicht zu beschränken (vgl. dazu auch
Art. 4 Abs. 2 lit. d BVV 1
). Die Kantone sind auch nicht befugt, einzelne öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen von der Kontrolle der von ihnen zu bestimmenden einzigen Aufsichtsbehörde (
Art. 61 Abs. 1 BVG
,
Art. 1 Abs. 1 BVV 1
) auszunehmen (vgl. M. RIEMER, a.a.O., S. 86, mit Hinweis auf die gesetzwidrige Regelung im zürcherischen Recht; vgl. auch PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, SZS 29/1985, S. 237 f.).
d) Das Berufsvorsorgegesetz enthält keine für die Aufsichtsbehörden massgebenden Verfahrensvorschriften. Die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) finden auf das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden nur
BGE 112 Ia 180 S. 189
beschränkt Anwendung (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Neben den in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
ausdrücklich erwähnten Bestimmungen hat allerdings das Bundesgericht die nicht endgültig entscheidenden letzten kantonalen Instanzen - zu denen die kantonalen Aufsichtsbehörden zu zählen sind - zur Beachtung weiterer bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften, etwa hinsichtlich der Beschwerdelegitimation oder der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, verhalten (
BGE 109 Ib 216
E. 2b, zurückgehend auf
BGE 103 Ib 148
;
BGE 106 Ib 116
; anders noch
BGE 102 Ib 225
E. 1). Für das Verfahren vor den Aufsichtsbehörden des Bundes (
Art. 61 Abs. 2 BVG
;
Art. 3 BVV 1
) ist das Verwaltungsverfahrensgesetz ohne Einschränkung anwendbar (
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
).
Die Bezeichnung der von den Kantonen und vom Bund zu bestimmenden Behörden als Aufsichtsbehörde (
Art. 61 BVG
) liesse an sich die Annahme zu, die Betroffenen könnten nur mit Anzeige oder Aufsichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 71 VwVG
an sie gelangen. Im allgemeinen gibt eine Anzeige oder Aufsichtsbeschwerde dem Bürger keinen Rechtsanspruch darauf, einen Entscheid der Behörde zu erhalten, in dem diese über die von ihm angezeigte angebliche Verletzung seiner Rechte befindet (vgl.
Art. 71 Abs. 2 VwVG
). Die Konferenz der kantonalen BVG-Aufsichtsbehörden scheint hinsichtlich des Verfahrens nach
Art. 62 BVG
diese Auffassung zu vertreten, sieht sie doch in ihren Mitteilungen zu den vorgeschriebenen Reglementsprüfungen (SZS 30/1986 S. 56/7) eine Beschwerde von Arbeitnehmern oder anderen Betroffenen überhaupt nicht vor. Eine solche Auffassung würde jedoch dem - auch für die kantonalen Aufsichtsbehörden massgebenden - Verfahrensrecht des Bundes widersprechen.
aa) Vor dem Inkrafttreten des Berufsvorsorgegesetzes unterlagen die privaten Vorsorgeeinrichtungen, soweit sie in der Rechtsform der Stiftung organisiert waren, der Stiftungsaufsicht gemäss
Art. 84 ZGB
. Nunmehr unterstehen diese Stiftungen - ebenso wie die anders organisierten Vorsorgeeinrichtungen - den Aufsichtsbehörden des Berufsvorsorgegesetzes (
Art. 62 Abs. 2 BVG
,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
), und zwar nicht nur hinsichtlich der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen, sondern auch im überobligatorischen Bereich (
Art. 49 Abs. 2 BVG
). Die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen hat bei den Stiftungen die vormalige Aufsicht durch die vom Zivilgesetzbuch vorgesehenen Behörden abgelöst. Die für die Stiftungsaufsicht geltenden Grundsätze müssen demnach sinnvollerweise auf die Aufsichtsbehörden
BGE 112 Ia 180 S. 190
gemäss Berufsvorsorgegesetz angewandt werden, soweit dem nicht ausdrücklich abweichende Vorschriften im Gesetz entgegenstehen.
Lehre und Rechtsprechung haben aus
Art. 84 Abs. 2 ZGB
abgeleitet, dass jeder am Einschreiten der Stiftungsbehörde Interessierte auf dem Beschwerdeweg an diese Behörde gelangen könne. Diese Beschwerde wurde als eigentliches Rechtsmittel betrachtet, das dem Einzelnen einen Anspruch auf einen Entscheid einräumt (vgl. dazu eingehend
BGE 107 II 388
/390 E. 3, mit zahlreichen Nachweisen; s. auch
BGE 110 II 440
E. 2;
BGE 108 II 497
ff.). Die Legitimation zur Beschwerdeführung wurde weitgefasst und insbesondere den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zuerkannt (
BGE 110 II 440
E. 2;
BGE 107 II 389
). Im Bereiche der als Stiftungen organisierten Personalvorsorgeeinrichtungen hatten somit die als spätere Leistungsbezüger in Betracht fallenden Personen schon bisher die Möglichkeit, mit einem förmlichen Rechtsmittel an die Aufsichtsbehörden zu gelangen. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Berufsvorsorgegesetzes nichts geändert. Steht aber den bei einer Stiftung Versicherten ein förmliches Rechtsmittel an die Aufsichtsbehörde zu, so muss dies auch für Versicherte gelten, deren Arbeitgeber sich einer anders organisierten privaten oder einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen haben. Anders entscheiden hiesse, eine weder im Berufsvorsorgegesetz vorgesehene noch sonstwie gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Versicherten schaffen.
bb) Sodann spricht auch die im Berufsvorsorgegesetz geregelte Ausgestaltung des weiteren Beschwerdeweges dafür, die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde als förmliches Rechtsmittel zu betrachten. Die Verfügungen der Aufsichtsbehörden können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG
). Für das Verfahren vor der Beschwerdekommission gilt nach ausdrücklicher Vorschrift (ebenfalls) das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (
Art. 74 Abs. 3 BVG
). Zur Beschwerde berechtigt ist demnach unter anderem, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 48 lit. a VwVG
). Die beschwerdelegitimierten Personen aber sind berechtigt, vor der Vorinstanz als Parteien aufzutreten (
Art. 6 VwVG
; vgl. auch
BGE 108 Ib 94
). Dieses Recht steht ihnen auch im kantonalen Verfahren zu, da das kantonale Recht die Parteistellung eines Beschwerdeführers nicht
BGE 112 Ia 180 S. 191
einschränken darf (
BGE 109 Ib 216
E. 2b;
BGE 108 Ib 95
, 250, 470;
BGE 107 Ib 175
E. 3, mit weiteren Hinweisen). Wer - wie die bei einer Vorsorgeeinrichtung Versicherten - befugt ist, bei der Eidg. Beschwerdekommission gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu führen, kann daher auch bei der Aufsichtsbehörde selbst als Partei auftreten und hat Anspruch darauf, dass eine von ihm gegen ein Reglement einer Vorsorgeeinrichtung erhobene Beschwerde mit einem förmlichen Entscheid (Verfügung) erledigt wird. Bei einer Aufsichtsbeschwerde im eigentlichen Sinne dagegen, die keinen Anspruch auf einen Entscheid einräumt, hätte der Beschwerdeführer keine Parteistellung (
Art. 71 Abs. 2 VwVG
) und keine Möglichkeit des Weiterzugs eines Entscheides an eine höhere Instanz.
e) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass jeder, der als späterer Berechtigter gegenüber einer öffentlich- oder privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung in Frage kommt, einen eigenen Rechtsanspruch darauf hat, dass die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde hin die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts (unter Einschluss der Bundesverfassung) prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt. Dies schliesst die Möglichkeit aus, eine reglementarische Bestimmung im Sinne von
Art. 50 BVG
mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
4.
Es ist nicht zu verkennen, dass hinsichtlich der Kontrolle reglementarischer Bestimmungen auf ihre Gesetzeskonformität hin zwischen den beiden im Berufsvorsorgegesetz vorgesehenen Rechtswegen - dem Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
und dem Aufsichtsbeschwerdeverfahren nach
Art. 62 und
Art. 74 BVG
- im Ergebnis eine gewisse Überschneidung besteht, die nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag. Es könnte der Fall eintreten, dass eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach
Art. 74 BVG
als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach
Art. 73 BVG
als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird. Dies muss jedoch in Kauf genommen werden, da sich der Gesetzgeber klar für die Schaffung zweier unterschiedlicher Rechtswege entschieden hat.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich dieser Auffassung im durchgeführten Meinungsaustausch ebenfalls angeschlossen.
BGE 112 Ia 180 S. 192
5.
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 19. Dezember 1984 regelt die berufliche Vorsorge von Arbeitnehmern des Kantons (Ziff. 8) und wurde im Hinblick auf das Berufsvorsorgegesetz erlassen (Ziff. 1). Bei sämtlichen angefochtenen Ziffern handelt es sich um Bestimmungen, die Gegenstand eines Reglements im Sinne von Art. 50 (Abs. 2) BVG sind. Ob der beanstandete Beschluss daneben allenfalls auch Vorschriften enthält, die nur das Dienstverhältnis der Assistenz- und Oberärzte betreffen, ist unerheblich.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen, denen zufolge der Beschluss in verschiedener Hinsicht die Bundesverfassung und das Berufsvorsorgegesetz verletzen soll, können von der kantonalen Aufsichtsbehörde, dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht, geprüft werden. Der Beschwerdeführer, der die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen hat (vgl. vorne E. 1b), ist neben seinen dazu offensichtlich legitimierten Mitgliedern berechtigt, den Beschluss mit Beschwerde beim Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht anzufechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann unter diesen Umständen nicht eingetreten werden.
6.
Die Akten sind von Amtes wegen an das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zur Erledigung der Beschwerde im Verfahren nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
zu überweisen. Das Amt hat den angefochtenen Beschluss auf seine Verfassungs- und Gesetzmässigkeit hin zu prüfen, ohne an allfällige Weisungen des ihm dienstlich vorgesetzten Regierungsrates gebunden zu sein, da dem Regierungsrat hinsichtlich der BVG-Aufsicht keine Weisungskompetenz zukommt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a17ffa4c-2363-4bd7-94a4-310013f52dfe | Urteilskopf
82 III 12
4. Entscheid vom 21. Februar 1956 i.S. Amberg. | Regeste
Betreibungsort des Wohnsitzes (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
).
Mangelnder fester Wohnsitz (
Art. 48 SchKG
)? Wohnsitz einer Seminaristin (
Art. 26 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 82 III 12 S. 12
Fräulein Amberg, geb. 1933, wohnte bis zum Oktober 1955 in Engelberg, wo ihre verstorbenen Eltern gelebt hatten und ihr Bruder eine Apotheke betreibt. Seither besucht sie das Seminar für Zeichen-, Schreib- und Handarbeitslehrer an der Allgemeinen Gewerbeschule in Basel und wohnt dort als Pensionärin im Hedwigsheim. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1955 ersuchte sie die Gemeindekanzlei Engelberg, ihr ihren Heimatschein zu schicken, da sie für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift davon benötige. In Basel wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 16. Dezember 1955 betrieb die Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Fräulein Amberg für einen persönlichen AHV-Beitrag von Fr. 184.80, den sie als Kollektivgesellschafterin der Apotheke Engelberg, Dr. K. Amberg's Erben, pro 1949 schulde. Hierauf führte die Betriebene Beschwerde mit dem Antrag, diese Betreibung sei wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 8. Februar 1956 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 46 Abs. 1 SchKG
ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Hierunter ist, wie die Vorinstanz
BGE 82 III 12 S. 13
zutreffend annimmt, grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, wenn der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, ohne einen neuen zu begründen. In einem solchen Falle kommt nicht
Art. 24 Abs. 1 ZGB
zur Anwendung, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, sondern ist der Schuldner dort zu betreiben, wo er sich aufhält (
BGE 57 III 174
,
BGE 65 III 103
f.,
BGE 68 III 50
,
BGE 72 III 40
). Im vorliegenden Falle kann jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede davon sein, dass die Schuldnerin eines festen Wohnsitzes entbehre. Die Vorinstanz geht selber davon aus, dass die Rekurrentin bis zum Oktober 1955 in Engelberg Wohnsitz hatte. Diesen Wohnsitz hat sie keineswegs aufgegeben, indem sie sich zum Besuch einer Schule nach Basel begab und der Gemeindekanzlei Engelberg mitteilte, sie benötige für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift des Heimatscheins. Gemäss
Art. 26 ZGB
, dessen Anwendung das SchKG nicht ausschliesst (vgl. JAEGER N. 3 zu
Art. 46 SchKG
), begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz. Die Kehrseite davon ist, dass Personen, die sich lediglich zum Besuch einer solchen Anstalt an einen andern Ort begeben, damit in aller Regel den bisherigen Wohnsitz nicht aufgeben. Sie tun dies auf jeden Fall dann nicht, wenn sie am bisherigen Wohnort bei ihren Angehörigen lebten und während der Ferien zu diesen zurückzukehren pflegen. So verhält es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Rekurrentin. Sie kehrt nicht nur in den Ferien, sondern auch etwa über das Wochenende nach Engelberg zurück. Dass sie sich nicht bloss zwecks Schulbesuchs, sondern auch noch zu andern Zwecken in Basel aufhalte, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Die Dauer des Studienaufenthalts ist für die Beurteilung der Wohnsitzfrage unerheblich; ein solcher Aufenthalt erstreckt sich der Natur der Sache nach häufig
BGE 82 III 12 S. 14
auf mehrere Jahre. Auch die Tatsache, dass die Rekurrentin in Basel, um den polizeilichen Meldevorschriften zu genügen, ihren Heimatschein oder eine Abschrift davon hinterlegt hat, ist unter den gegebenen Umständen kein Indiz dafür, dass sie den Wohnsitz in Engelberg aufgegeben habe. Sie hat also ohne jeden Zweifel noch an diesem letzten Orte Wohnsitz, so dass das Betreibungsamt Basel-Stadt örtlich unzuständig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a186bc02-6fa0-44de-a66a-4a26c664594e | Urteilskopf
115 Ib 408
57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. August 1989 i.S. E. H. gegen Gemeinde Trimmis und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Enteignungsentschädigung;
Art. 22ter BV
,
Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 OG
.
1. Die Fragen der Entschädigungspflicht und der richtigen Ermittlung der Entschädigungshöhe sind keine Sachverhaltsfragen, sondern vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfragen (E. 1b).
2. Vorrang der Vergleichsmethode (statistische Methode) bei der Grundstücksbewertung (E. 2b, c). | Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 115 Ib 408 S. 408
E. H. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 377 südwestlich der protestantischen Kirche von Trimmis. Das Grundstück befindet sich nach der Ortsplanung vom 19. Dezember 1972, die am 18. Juni 1973 vom Regierungsrat genehmigt worden ist, zum Teil in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen und zum Teil in der Dorfzone. Zuvor bestand in Trimmis keine Zonenplanung, sondern nur ein interimistisches Baugesetz.
Im Jahre 1983 verhandelte der Gemeindevorstand mit E. H. über den Erwerb des in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenen Parzellenteils, den die Gemeinde für eine Friedhoferweiterung
BGE 115 Ib 408 S. 409
benötigt. Weil keine Einigung über den Landerwerb zustande gekommen war, beschloss die Gemeindeversammlung am 19. Oktober 1984, das Land auf dem Enteignungswege zu erwerben. Die Gemeinde gelangte daher am 28. Juni 1985 an die Enteignungskommission I und stellte das Begehren, es sei das Schätzungsverfahren durchzuführen. Mit Entscheid vom 5. Mai/9. Oktober 1986 setzte die Enteignungskommission die Entschädigung auf Fr. 80.--/m2 fest. Die Gemeinde Trimmis zog diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter und beantragte, die zugesprochene Entschädigung auf Fr. 20.--/m2 zu reduzieren. E. H. gelangte mit einem Rekurs ebenfalls an das Verwaltungsgericht und machte geltend, das Land, das in den Jahren 1972/1973 in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eingeteilt worden sei, wäre ansonsten, wie der Rest der Parzelle, zur Dorfzone geschlagen worden. Es liege auch im Bereiche des alten Dorfkerns und sei vollständig erschlossen. Wäre die ganze Parzelle Nr. 377 in der Dorfzone gelegen, so wäre eine Arealüberbauung möglich gewesen, weshalb sich ein Preis von Fr. 600.--/m2 erzielen liesse. Die in der Dorfzone gelegene Restparzelle sei jedoch nur noch beschränkt überbaubar.
Mit Entscheid vom 18. Februar 1987 wies das Verwaltungsgericht beide Rekurse ab.
Gegen diesen Entscheid führte E. H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, das die Beschwerde teilweise guthiess und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückwies.
Mit Entscheid vom 7. Dezember 1988 hat das Verwaltungsgericht den Anschlussrekurs von E. H. auch hinsichtlich des Restwertes für landwirtschaftliches Kulturland vollumfänglich abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
b) Die Sachverhaltsfeststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichts binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustande gekommen sind (
Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 OG
). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhaltsfeststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom
BGE 115 Ib 408 S. 410
Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (
BGE 112 Ib 517
E. 1b;
109 Ib 115
).
2.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe den Restwert für landwirtschaftliches Kulturland entgegen den verbindlichen Weisungen des Bundesgerichts offensichtlich falsch ermittelt. Die vom Grundbuchamt Landquart erhobenen Preise für Landwirtschaftsboden seien zu wenig aussagekräftig für die Anwendung der statistischen Methode im vorliegenden Fall. Deshalb habe die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Erfassung der Handänderungen des ganzen Kreises V Dörfer, der einen einheitlichen Markt für landwirtschaftlichen Boden bilde, verlangt. Die Handänderungen in der Gemeinde Trimmis seien schon rein von der Anzahl her aufgrund der Stichprobentheorie nicht repräsentativ. Das beweise im übrigen schon die Tatsache, dass der durchschnittliche Preis 1973 Fr. 11,25/m2 und 1987 lediglich Fr. 8,33/m2 betragen solle. Dabei seien doch die Bodenpreise für landwirtschaftliches Kulturland zwischen 1973 und 1986 gestiegen. Im weiteren kritisiert die Beschwerdeführerin im Detail den Beizug einzelner Handänderungen, wobei diese Kritik die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Restlandwert habe 1973 rund Fr. 10.-- und 1986 jedenfalls höchstens Fr. 20.-- betragen, nicht erschüttern konnte.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zu entschädigende Verkehrswert in der Regel in erster Linie anhand von Vergleichspreisen festzulegen. Was eine unbestimmte Vielzahl von Kaufinteressenten auf dem freien Markt für das enteignete Grundstück bezahlt hätte, lässt sich am zuverlässigsten aufgrund der tatsächlichen gehandelten Preise für vergleichbare Liegenschaften, also nach der Vergleichs- oder statistischen Methode ermitteln. Allerdings führt diese Methode - wie das Bundesgericht schon in
BGE 102 Ib 354
ausgeführt hat - nur dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Zahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. An diese Voraussetzung dürfen jedoch nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Zum einen erfordert die Vergleichbarkeit nicht, dass in bezug auf Lage, Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit praktisch Identität bestehe. Unterschieden der Vergleichsgrundstücke kann durch Preiszuschläge oder -abzüge Rechnung getragen werden. Auch braucht das Vergleichsgrundstück nicht unbedingt im selben Quartier zu liegen, sofern es hinsichtlich Lage, Umgebung, Ausnützungsmöglichkeit usw. dem Schätzungsobjekt ähnlich ist. Zum anderen
BGE 115 Ib 408 S. 411
lässt sich in der Regel selbst aus vereinzelten Vergleichspreisen auf das allgemeine Preisniveau schliessen. Sind nur wenige Kaufpreise bekannt, müssen diese allerdings besonders sorgfältig untersucht und können nur zur Entschädigungsbestimmung verwendet werden, wenn dem Vertragsabschluss nicht - wie etwa bei Verkäufen unter Verwandten, Arrondierungskäufen und ausgesprochenen Spekulationskäufen - unübliche Verhältnisse zugrunde liegen (
BGE 114 Ib 295
E. 7 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a18774da-f3e0-4df9-8a90-480d45bb432b | Urteilskopf
108 Ia 165
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1982 i.S. Progressive Organisationen Baselland und Hauser gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Initiativrecht. Nichtvorlegung einer kantonalen Volksinitiative zur Volksabstimmung.
1. Wesen und Bedeutung der in § 12 Abs. 2 und 3 KV BL vorgeschriebenen Fristen für die Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat (E. 2b).
2. Die basel-landschaftliche Verfassung lässt die Sistierung der Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat nicht zu (E. 2c). Verbleibende Möglichkeit (E. 2d). Rechtliche Würdigung einer verfassungswidrigen Sistierung (E. 2e).
3. Folgen der Gutheissung der Stimmrechtsbeschwerde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 108 Ia 165 S. 165
Die Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 4. April 1892 (KV) regelt das Recht der Volksinitiative in § 12. Die Bestimmungen von § 12 Abs. 1 bis 3 KV lauten in der Fassung vom 2. Juni 1969 wie folgt:
"1 1500 Stimmberechtigte sind jederzeit befugt, das Begehren um Erlass eines neuen oder um Aufhebung oder Änderung eines bestehenden Gesetzes, eines allgemein verbindlichen Beschlusses oder einer vom Landrat erlassenen Verordnung zu stellen.
Initiativbegehren können in der Form der einfachen Anregung (nichtformulierte Initiative) oder des ausgearbeiteten Entwurfes (formulierte Initiative) gestellt werden.
BGE 108 Ia 165 S. 166
2 Tritt der Landrat auf eine nichtformulierte Initiative nicht von sich aus ein, so ist längstens innert sechs Monaten nach Einreichung des Begehrens die Frage, ob ihm Folge gegeben werden soll, der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen.
3 Wird auf eine nichtformulierte Initiative zufolge Volksabstimmung oder Beschlusses des Landrates eingetreten, oder handelt es sich um eine formulierte Initiative, so ist der Landrat gehalten, eine Vorlage im Sinne des gestellten Begehrens innert einer Frist von achtzehn Monaten zu verabschieden."
Am 15. März 1979 reichten die Progressiven Organisationen Baselland (POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine nichtformulierte Gesetzesinitiative mit dem Titel "Schutz für Luft, Boden und Wasser" ein. Mit Beschluss vom 10. April 1979 stellte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft fest, dass die Initiative zustandegekommen war. In der Folge zeigte es sich, dass Land- und Regierungsrat die Initiative so lange weder behandeln noch den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorlegen wollten, bis ein endgültiger Entwurf für ein Bundesgesetz über den Umweltschutz vorliegen würde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Februar 1982 verlangen die POCH und Felix Hauser, dass die Initiative den Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft unverzüglich zur Abstimmung unterbreitet werde. Sie werfen dem Landrat eine Verletzung von § 12 KV vor, da er die Initiative nicht zur Volksabstimmung vorgelegt habe. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Initiativrecht verbürgt den Anspruch, dass ein Volksbegehren, das die geltenden Formerfordernisse erfüllt und keinen übergeordneten materiellen Vorschriften widerspricht, den Stimmbürgern in dem dafür vorgesehenen Verfahren unterbreitet wird (
BGE 104 Ia 242
mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen geltend, der Landrat habe die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV verletzt, indem er die Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" den Stimmberechtigten nicht unterbreitet habe. Die Missachtung der Behandlungsfristen von sechs beziehungsweise achtzehn Monaten lasse sich nicht rechtfertigen. Eine Sistierung sei weder in Verfassung noch Gesetz vorgesehen und daher ungültig. Die Initiative sei unter anderem auch deshalb lanciert worden, um die kantonalen Behörden zu zwingen, bereits vor Inkrafttreten des
BGE 108 Ia 165 S. 167
eidgenössischen Umweltschutzgesetzes die notwendigen kantonalen Bestimmungen auszuarbeiten, um im Fall der Verzögerung oder gar des Scheiterns des Gesetzes diese Bestimmungen bereits zur Hand zu haben. Das Warten der Behörden auf eine eidgenössische Regelung höhle dieses Recht der Initianten völlig aus.
a) Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts und jener Vorschriften des kantonalen Gesetzesrechts frei, die mit dem Stimmrecht eng zusammenhängen oder die dessen Inhalt und Tragweite umschreiben. In bezug auf das übrige kantonale Recht ist die Kognition des Bundesgerichts auf eine Willkürprüfung beschränkt (
BGE 106 Ia 199
E. 2d mit Verweisungen). Ob die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV verletzt worden sind, prüft das Bundesgericht somit ohne Einschränkung seiner Kognition.
b) Tritt der Landrat auf eine nichtformulierte Initiative nicht ein, so ist gemäss § 12 Abs. 2 KV längstens innert sechs Monaten nach der Einreichung die Frage den Stimmberechtigten vorzulegen, ob dem Begehren Folge gegeben werden soll. Tritt er jedoch darauf ein, so ist der Landrat nach § 12 Abs. 3 KV gehalten, innert achtzehn Monaten eine Vorlage im Sinne des gestellten Begehrens zu verabschieden.
Die Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" ist der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft am 15. März 1979 eingereicht worden. Weder der Land- noch der Regierungsrat bestreiten, dass sowohl die Frist für die Durchführung einer Volksabstimmung im Fall des Nichteintretens als auch jene für die Verabschiedung einer Vorlage abgelaufen sind. Sie vertreten jedoch die Auffassung, dass es sich bei den Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV um reine Ordnungsfristen handle, deren Nichtbeachtung grundsätzlich mit keinen besonderen Rechtsfolgen verbunden sei. Allerdings könne eine Fristüberschreitung dann mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden, wenn eine Ordnungsfrist grundlos missachtet worden sei und damit im Ergebnis eine Rechtsverzögerung vorliege. Davon könne hinsichtlich der Behandlung der Initiative der POCH nicht die Rede sein. Solange kein definitiver Entwurf für das künftige Bundesgesetz über den Umweltschutz vorliege, könnten Land- und Regierungsrat sich nicht in endgültiger und verbindlicher Weise über die kantonale Volksinitiative aussprechen. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass es sich bei den Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV um
BGE 108 Ia 165 S. 168
Ordnungsfristen handelt. Sie bestreiten jedoch die Stichhaltigkeit der Begründung, die für die Überschreitung der Fristen gegeben wird.
Wie die Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit dem Land- und dem Regierungsrat zutreffend annehmen, handelt es sich bei den Fristen nach § 12 Abs. 2 und 3 KV um Ordnungsfristen (vgl.
BGE 104 Ia 243
E. 3a mit Hinweisen). Das will indessen nicht heissen, dass sie deshalb bedeutungslos wären. So haben sie zunächst eine gewisse politische Bedeutung. Sodann kann deren Überschreitung wegen Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht beanstandet werden, wenn die kantonalen Behörden die Fristen auf unzulässige Art verstreichen lassen, ohne zu handeln, oder das fragliche Geschäft in ungerechtfertigter Weise trölerisch behandeln (
BGE 100 Ia 56
; vgl. auch
BGE 104 Ia 246
).
c) Im vorliegenden Fall ist es die erklärte Absicht von Land- und Regierungsrat, die Initiative der POCH bis zum Vorliegen eines endgültigen Entwurfs für ein eidgenössisches Umweltschutzgesetz nicht zu behandeln. Zwar wollen sie die Genehmigung des regierungsrätlichen Amtsberichts 1980 durch den Landrat so verstanden haben, dass dieser auf die Initiative eingetreten sei, deren Behandlung aber sistiert habe. Indessen haben sich die beiden Behörden vorbehalten, alsdann zu entscheiden, "ob auf die Initiative zustimmend eingetreten werden kann, ein ablehnender Beschluss in die Wege zu leiten und als Alternative eventuell ein Gegenvorschlag auszuarbeiten wäre". Aus dieser Absichtserklärung geht deutlich hervor, dass sich die Behörden unter anderem auch die Möglichkeit offenhalten wollten, dannzumal auf die Initiative nicht einzutreten, wenn dies angesichts der Regelung des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz nicht mehr angezeigt sein sollte. Sie sind somit auf die Initiative formell weder eingetreten noch nicht eingetreten, sondern sie haben den Entscheid hierüber einstweilen ausgesetzt. Damit stellt sich die Frage, ob dieses in § 12 KV nicht vorgesehene Verfahren vor der Staatsverfassung standhalte.
Die verhältnismässig kurzen Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV haben den Zweck, die Verschleppung von Volksbegehren zu verhindern. Eine Initiative soll vom Landrat möglichst rasch behandelt und den Stimmberechtigten ohne Verzug zur Abstimmung unterbreitet werden. Die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV können nicht dahin ausgelegt werden, dass die vorgeschriebenen
BGE 108 Ia 165 S. 169
Fristen die Regel bildeten, von denen begründete Ausnahmen zulässig wären. Hätte der Verfassungsgeber eine derartige Bestimmung erlassen wollen, hätte er sie entsprechend abfassen können. Das hat er nicht getan (vgl.
BGE 104 Ia 243
E. 3a). Ähnlich verhält es sich mit der Frage einer allfälligen Sistierung. Auch eine solche Möglichkeit sieht die Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft nicht vor. Zudem widerspräche sie dem Zweck von § 12 Abs. 2 und 3 KV, wonach der Landrat zur raschen Behandlung von Volksbegehren verhalten ist. Könnte dieser die Beratung von Initiativen jeweils aussetzen, verlöre die verfassungsrechtliche Befristung ihre Wirkung weitgehend. Auf diesem Weg wäre es dem Landrat möglich, der Behandlung von Volksbegehren auszuweichen, ohne das verfassungsmässig vorgeschriebene Verfahren einhalten zu müssen. Das lässt sich mit dem Initiativrecht und damit auch mit den politischen Rechten der Stimmbürger nicht vereinbaren. Die Sistierung der Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat hält somit vor der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft grundsätzlich nicht stand.
d) Indem der Landrat die Behandlung der Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" sistiert hat, ist er nicht in dem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren vorgegangen. Die kantonalen Behörden begründen diese Abweichung im wesentlichen damit, dass es sinnlos sei, einen Entscheid über das Volksbegehren zu treffen, solange die eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung inhaltlich nicht feststehe. Die kantonale Gesetzgebung müsse vernünftigerweise mit jener des Bundes koordiniert werden. Zudem zeigten verschiedene Erlasse, dass der Kanton Basel-Landschaft auf dem Gebiet des Umweltschutzes seit geraumer Zeit erhebliche Anstrengungen unternommen habe. Diese Argumentation ist sachlich und arbeitsökonomisch verständlich. Doch ist nicht zu übersehen, dass der Landrat damit - wenn auch nur vorläufig - über eine Frage entschieden hat, die in die Zuständigkeit der Gesamtheit der Stimmberechtigten fällt. Erachtet er die Behandlung einer Volksinitiative jedenfalls zur Zeit als unvernünftig, so bleibt ihm nur die Möglichkeit, nach § 12 Abs. 2 KV auf das Begehren nicht einzutreten und die Frage, ob ihm Folge gegeben werden soll, innert sechs Monaten seit der Einreichung den Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen. Andernfalls entzieht er den Stimmberechtigten eine Entscheidungskompetenz, die von Verfassungs wegen ihnen zusteht.
e) Indessen beabsichtigen die kantonalen Behörden nicht, den
BGE 108 Ia 165 S. 170
Stimmberechtigten die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Initiative der POCH überhaupt vorzuenthalten. Sie wollen einzig ein bestimmtes Stadium der eidgenössischen Gesetzgebung abwarten, die den gleichen Sachbereich wie das Volksbegehren beschlägt. Damit stellt sich die Frage, ob im konkreten Fall die unbestrittene Überschreitung der Ordnungsfristen von § 12 Abs. 2 und 3 KV als Rechtsverzögerung bezeichnet werden müsse.
Wie es sich damit verhielte, wenn der definitive Inhalt des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz schon kurze Zeit nach Ablauf der sechsmonatigen Frist von § 12 Abs. 2 KV hätte erwartet werden können, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall war diese Frist schon im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde um mehr als das Fünffache überschritten. Land- und Regierungsrat sind erklärtermassen bereit, weitere Verzögerungen vorbehaltlos in Kauf zu nehmen. Eine derart massive Fristüberschreitung lässt sich angesichts der klaren Verfahrens- und Kompetenzregelung von § 12 KV nicht mehr rechtfertigen. Sie stellt daher eine Rechtsverzögerung dar, die zur Gutheissung der Beschwerde führen muss.
3.
Da sich die Beschwerde auf Grund der vorstehenden Erwägungen als begründet erweist, stellt sich die Frage, welche Folge ihrer Gutheissung zu geben ist. Die Beschwerdeführer beantragen die Anordnung einer sofortigen Volksabstimmung im Sinne von § 12 Abs. 2 KV.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass das Bundesgericht an die Beschwerdeanträge insoweit nicht gebunden ist, als positive Anordnungen verlangt werden. Es kann zur Herstellung des verfassungsmässigen Zustandes auch andere als die beantragten Anordnungen treffen (HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., Basel und Stuttgart 1979, Nr. 282, S. 155/156).
Die unverzügliche Vorlage der Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" zur Volksabstimmung, stellt nur die eine Möglichkeit dar, den verfassungsmässigen Zustand herzustellen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, die Nichtbehandlung der Initiative durch den Landrat sei einem förmlichen Nichteintretensentscheid gleichzusetzen. Damit wäre gemäss § 12 Abs. 2 KV den Stimmberechtigten die Frage vorzulegen, ob dem Volksbegehren Folge gegeben werden soll.
Der Antrag der Beschwerdeführer ist angesichts der Nichtbehandlung der Initiative durch den Landrat verständlich. Indessen würde der Landrat dadurch gezwungen, eine Volksabstimmung
BGE 108 Ia 165 S. 171
über eine Grundsatzfrage im Sinne von § 12 Abs. 2 KV durchzuführen; das käme einem Entzug des Rechts gleich, auf die Initiative einzutreten und eine Gesetzesvorlage zu verabschieden (§ 12 Abs. 3 KV). Zwar könnte dem entgegengehalten werden, der Landrat habe deutlich zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit sei, tätig zu werden, bevor der Inhalt des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz feststehe; damit habe er von vornherein auf die Ausarbeitung einer Vorlage verzichtet. Das mag bis anhin in der Tat zugetroffen haben. Indessen steht keineswegs fest, ob es der Landrat auf Grund der Gutheissung der Beschwerde nicht vorziehen wird, einen Gesetzesentwurf vorzubereiten. So wäre es jedenfalls denkbar, die gesetzgeberische Tätigkeit auf die bereits vorhandenen Vorarbeiten zum künftigen Bundesgesetz auszurichten. Kommt dieses zustande, so wäre die Vorlage als kantonales Einführungsgesetz verwendbar. Kommt der eidgenössische Erlass nicht zustande, so könnte sie als selbständiges Umweltschutzgesetz des Kantons ausgestaltet werden. Es erscheint deshalb richtiger, den Landrat zu verpflichten, sofort zu entscheiden, ob er auf die Initiative eintreten will. Je nach Ergebnis wird er unverzüglich entweder die Volksabstimmung durchführen oder das Gesetzgebungsverfahren aufnehmen müssen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a18ab774-ebc7-4d96-8fa8-68abc230f98b | Urteilskopf
123 IV 125
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP
; Bindung des Kassationshofes an den Antrag.
Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen einen Freispruch und beschränkt sie in der Beschwerdebegründung ihren Antrag der Sache nach dahin, die Angelegenheit sei zurückzuweisen zur Verurteilung wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten, so hat sich das Bundesgericht nicht dazu zu äussern, ob sich der Angeklagte wegen Betruges strafbar gemacht habe (E. 1).
Art. 141bis StGB
; unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten; "ohne seinen Willen zugekommen".
Wer über Beträge verfügt, deren Überweisung er selber veranlasst hat, ist nicht wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten strafbar (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 123 IV 125 S. 125
A.-
L. war von September 1994 bis Frühjahr 1995 bei der K. AG als Buchhalter angestellt. Anfangs 1995 fragte er seinen
BGE 123 IV 125 S. 126
Kollegen H., ob er ihm ein Konto zur Verfügung stellen könne; denn er wolle unrechtmässig Geld seiner Arbeitgeberfirma abzweigen. H. stellte dem L. darauf sein Konto bei der Bank X. zur Verfügung, auf welches L. vom Konto der K. AG folgende Zahlungen überweisen liess:
am 11. Januar 1995 Fr. 7'767.--
am 25. Januar 1995 Fr. 5'614.--
am 28. Februar 1995 Fr. 206'200.--.
Dabei ging L. wie folgt vor: Er buchte fiktive Lieferantenrechnungen in die Buchhaltung ein und erstellte dann den sog. DTA-Zahlungsauftrag (DTA: Datenträgeraustausch). Darin waren als Begünstigte unter anderem die fiktiven Lieferanten aufgeführt. Als Zahlstelle der fiktiven Lieferanten setzte L. den Namen und die Kontonummer von H. ein, damit die entsprechenden Zahlungen auf dessen Konto überwiesen wurden. Diesen so erstellten Zahlungsauftrag kopierte L. in der Folge auf eine DTA-Diskette, worauf automatisch das Gesamtzahlungsvolumen (ohne Aufführung der einzelnen Begünstigten) in Form eines Zahlungsauftrages ausgedruckt wurde. Diesen Zahlungsauftrag liess er in der Folge vorschriftsgemäss von zwei unterschriftsberechtigten Vorgesetzten seiner Arbeitgeberfirma unterschreiben. Aufgrund der bisherigen Erfahrung - durchschnittlich wurden pro Woche etwa ein bis zwei solche Zahlungsaufträge ausgeführt - ging er davon aus, die unterschriftsberechtigten Personen würden die detaillierten Vergütungen an die einzelnen Begünstigten, welche nur im Computersystem und auf der DTA-Diskette ersichtlich waren, aus arbeitsökonomischen Gründen nicht nachkontrollieren, sofern nicht ein aussergewöhnlich hoher Gesamtbetrag zu unterschreiben war; denn bisher hatten sie eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Nach der Unterzeichnung durch die beiden Vorgesetzten wurde der Zahlungsauftrag mit dem Gesamtbetrag an die Bank und die DTA-Diskette, auf der die einzelnen Vergütungen gespeichert waren, an die Y. AG gesandt, welche die Diskette für die Bank einlas. In der Folge wurden die oben erwähnten Beträge zum Nachteil der K. AG auf das Konto von H. überwiesen.
Einen Teil des so erlangten Geldes überliess L. dem H. Den Rest, der ihm von H. überwiesen wurde, verwendete L. für eigene Bedürfnisse, insbesondere für Ferien in Thailand.
B.-
Am 13. Februar 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich L. in zweiter Instanz vollumfänglich frei.
BGE 123 IV 125 S. 127
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges freigesprochen, da das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht gegeben sei. Ebenso verneinte die Vorinstanz die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Veruntreuung nach
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach
Art. 141bis StGB
.
Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch vom Vorwurf des Betruges und der Veruntreuung ausdrücklich nicht an. Sie macht einzig geltend, der Freispruch vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach
Art. 141bis StGB
verletze Bundesrecht. Sie beschränkt damit der Sache nach ihren Antrag darauf, die Angelegenheit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung nach
Art. 141bis StGB
. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (
Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP
). Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Das Bundesgericht hat sich deshalb nicht dazu zu äussern, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Betruges freigesprochen hat.
2.
a) Gemäss
Art. 141bis StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.
Art. 141bis StGB
ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in
BGE 116 IV 134
E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen
BGE 123 IV 125 S. 128
diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II, S. 1007) wird darauf Bezug genommen.
Art. 141bis StGB
geht zurück auf die im Fall Nehmad (
BGE 87 IV 115
) aufgetretene Problematik - die sich dann in
BGE 116 IV 134
erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB) nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist
Art. 141bis StGB
zugeschnitten.
b) Die hier in Frage stehenden 3 Beträge sind dem Beschwerdegegner nicht ohne seinen Willen, sondern mit seinem Willen zugekommen. Er hat die Überweisung der Beträge durch die Täuschung der beiden Vorgesetzten selber veranlasst. Der Wortlaut von
Art. 141bis StGB
steht somit einer Bestrafung des Beschwerdegegners nach dieser Bestimmung entgegen. Ausserdem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass
Art. 141bis StGB
nicht für die strafrechtliche Erfassung eines Falles wie hier geschaffen worden ist. Im Auge hatte man vielmehr den Fall, wo der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde und mit der Fehlleitung der Vermögenswerte nichts zu tun gehabt hat.
Die Bestrafung des Beschwerdegegners nach
Art. 141bis StGB
scheidet deshalb aus.
3.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a1984add-5bfc-4d82-8278-fbf0288fa4c7 | Urteilskopf
124 V 291
48. Arrêt du 5 août 1998 dans la cause P. contre Mutuelle Valaisanne et Tribunal cantonal des assurances, Sion | Regeste
Art. 74 Abs. 2 KVG
: Dauer des Taggeldanspruchs bei Mutterschaft.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene Dauer von 16 Wochen ist zwingend, und die vor der Niederkunft aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (
Art. 72 Abs. 2 und 3 KVG
) ausgerichteten Taggelder dürfen nicht an diese gesetzliche Dauer des Taggeldanspruchs bei Mutterschaft angerechnet werden. | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 124 V 291 S. 291
A.-
P., née en 1960, employée de commerce, travaille en qualité de comptable au service de l'entreprise de produits métallurgiques et appareils sanitaires D. à X. Elle est affiliée à la Mutuelle Valaisanne et bénéficie notamment de l'assurance collective, conclue par son employeur, d'une indemnité journalière en cas de maladie de 80% du salaire et d'une indemnité journalière en cas de maladie et d'accident de 20% du salaire, avec un délai d'attente de trente jours.
Enceinte de vingt-sept semaines, P. a été hospitalisée pour rupture prématurée des membranes dès le 6 juin 1996, date à partir de laquelle elle a présenté une incapacité totale de travail en raison de son hospitalisation due à une complication grave de la grossesse. Elle a
BGE 124 V 291 S. 292
accouché le 6 juillet 1996. Dans un certificat médical du 16 juillet 1996, son médecin traitant, le docteur B., spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique, a prescrit un arrêt de travail jusqu'au 26 octobre 1996.
Se fondant sur l'art. 9 al. 4 de son règlement sur l'assurance collective d'une indemnité journalière, la Mutuelle Valaisanne a imputé sur la durée légale du droit de P. aux prestations en cas de maternité les indemnités journalières dues pendant l'incapacité de travail précédant l'accouchement et versées directement à l'employeur, du 6 juin au 25 septembre 1996.
L'assurée, par son médecin traitant, a contesté toute imputation sur la durée légale de son droit aux prestations en cas de maternité, faisant valoir que son congé de maternité allait du 6 juillet au 25 octobre 1996. Par décision sur opposition du 4 mars 1997, la Mutuelle Valaisanne a maintenu sa position.
B.-
Par jugement du 18 août 1997, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par P. contre cette décision.
C.-
P. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant au versement d'un mois de salaire. Elle allègue pour l'essentiel qu'il faut distinguer le congé de maladie, avec l'hospitalisation du 6 juin au 6 juillet 1996, du congé de maternité qui a suivi l'accouchement.
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 9 al. 4 du règlement de l'intimée sur l'assurance collective d'une indemnité journalière, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996, est ainsi libellé:
"Si une assurée est en incapacité de travail avant l'accouchement, les indemnités journalières accordées par la caisse durant les huit semaines précédant l'accouchement sont imputées sur la durée légale du droit aux prestations en cas de maternité".
b) Le présent litige se situe dans le cadre de l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal). Cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 1996, régit l'assurance-maladie sociale. Celle-ci comprend l'assurance obligatoire des soins et une assurance facultative d'indemnités
BGE 124 V 291 S. 293
journalières (
art. 1er al. 1 LAMal
). L'assurance d'indemnités journalières peut être conclue sous la forme d'une assurance collective (
art. 67 al. 3 LAMal
).
L'
art. 74 LAMal
, relatif aux indemnités journalières en cas de maternité, dispose qu'en cas de grossesse et d'accouchement, les assureurs doivent verser les indemnités journalières assurées si, lors de l'accouchement, l'assurée était au bénéfice d'une assurance depuis au moins 270 jours sans interruption de plus de trois mois (al. 1). Les indemnités journalières doivent être versées pendant seize semaines, dont au moins huit après l'accouchement. Elles ne peuvent être imputées sur la durée prévue à l'
art. 72 al. 3 LAMal
, et doivent être allouées même si cette durée est expirée (al. 2).
Selon l'
art. 72 al. 3 LAMal
, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours.
2.
L'
art. 74 LAMal
s'inspire de l'ancien
art. 14 al. 1 et 6 LAMA
. Selon l'art. 14 al. 6 première phrase LAMA, la durée des prestations en cas de maternité était de dix semaines, dont au moins six après l'accouchement; elle ne pouvait être imputée sur les durées prévues aux
art. 12, 12bis et 12ter LAMA
, et les prestations en cas de maternité devaient être accordées même si ces durées étaient expirées.
a) Dans le cadre de l'art. 14 al. 6 en relation avec l'
art. 12bis LAMA
, la pratique de l'OFAS avait été, dans un premier temps, d'autoriser les caisses-maladie à imputer toutes les prestations, pendant les quatre dernières semaines de la grossesse, sur les dix semaines de prestations dues en cas de maternité (RJAM 1970 p. 124 ad ch. 10).
Par la suite, l'autorité fédérale de surveillance a défendu une position plus nuancée. Elle a émis l'opinion que le délai de dix semaines ne commençait à courir quatre semaines déjà avant l'accouchement que lorsque l'incapacité de travail était due à une grossesse pathologique.
Tenant compte de l'avis exprimé à ce sujet par le Concordat des assureurs-maladie suisses, l'OFAS a réexaminé la question et adopté la position suivante: lorsqu'une assurée est incapable de travailler pendant les quatre dernières semaines avant l'accouchement - que ce soit en raison de complications dues à la grossesse, qui ont valeur de maladie selon la jurisprudence, ou par suite de maladies qui ne sont pas en rapport avec la grossesse - elle a droit à des indemnités journalières conformément à l'
art. 12bis LAMA
. Ces dernières ne peuvent pas être imputées sur la durée du droit aux prestations selon l'
art. 14 al. 6 LAMA
(RAMA 1991 p. 203).
BGE 124 V 291 S. 294
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à se prononcer sur cette pratique administrative. Dans l'arrêt
ATF 116 V 118
- selon lequel le délai d'attente convenu entre les parties n'était déductible de la période de dix semaines prévue par l'
art. 14 al. 6 LAMA
que pour les indemnités journalières d'un montant supérieur aux minima légaux -, il a considéré qu'il fallait faire preuve de retenue, lorsqu'il s'agit de qualifier une grossesse de pathologique, afin de ne pas prolonger artificiellement, par l'octroi de prestations pour cause de maladie, la durée pendant laquelle l'assurée a droit à la pleine indemnité journalière souscrite du seul fait de sa grossesse et de l'accouchement (DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, p. 356 ch. 468, et les références sous note no 566).
3.
a) Il ressort des travaux parlementaires relatifs à l'art. 66 du projet de LAMal du Conseil fédéral, devenu l'
art. 74 LAMal
, que la députée Christiane Brunner a présenté devant la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) du Conseil National une proposition, en avril 1993, ainsi formulée:
"Art. 66
Titre: Indemnités journalières en cas de congé de maternité
1 En cas d'accouchement ou d'adoption d'un enfant en bas âge, les assureurs doivent verser les indemnités journalières assurées si, lors de l'accouchement, respectivement de l'accueil effectif de l'enfant, l'assurée était ....
2 Les indemnités journalières doivent être versées pendant un congé maternité de 16 semaines, dont au maximum 4 semaines avant l'accouchement. Elles ne peuvent être imputées sur la durée prévue à l'article 64, 3e alinéa et doivent être allouées même si cette durée est expirée. Si l'incapacité de travail précédant l'accouchement est due à la maladie, elle ne peut être imputée sur les prestations dues au titre du congé de maternité.
3 biffer".
De l'avis de Mme Brunner, la pratique de l'OFAS devait être fixée dans la loi. Lors de la séance de la CSSS du 8 juillet 1993 (procès-verbal, p. 22 à 24), elle a cependant retiré sa proposition, dans la mesure où celle-ci concernait l'art. 66 al. 1 et 2 du projet de LAMal. En effet, elle partait de l'idée que la pratique de l'OFAS obtiendrait de toute manière gain de cause devant les tribunaux.
b) EUGSTER (Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal - KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 563 sv.), considère que si des périodes d'incapacité de travail tombent dans les huit semaines avant
BGE 124 V 291 S. 295
l'accouchement, il faut se fonder sur les dispositions prises par l'assurée, le projet de celle-ci sur la répartition de son congé-maternité avant et après l'accouchement étant déterminant. A cet égard, si des périodes d'incapacité de travail surviennent pendant les périodes prévues du congé-maternité, elles font partie de celui-ci. En revanche, si l'incapacité de travail survient en dehors du congé-maternité tel qu'il a été envisagé, le droit aux indemnités journalières existe sans imputation sur les indemnités journalières en cas de maternité. Selon cet auteur, le congé-maternité prévu avant et après l'accouchement doit être prouvé. En l'absence de preuve, les huit semaines avant l'accouchement et les huit semaines après celui-ci valent congé-maternité, même si des périodes d'incapacité de travail surviennent à ce moment-là. S'il s'agit d'assurées indépendantes, l'exigence de preuve doit être appliquée de manière sévère.
c) La Cour de céans ne saurait se ranger à cet avis. En effet, ainsi qu'on va le voir, toute imputation des indemnités journalières dues en cas d'incapacité de travail avant l'accouchement sur la durée légale du droit aux indemnités journalières en cas de maternité est contraire à la loi.
Définies à l'
art. 2 al. 1 et 3 LAMal
, la maladie et la maternité sont couvertes par la LAMal comme deux éventualités distinctes, règle qui régit le droit aux prestations (art. 1er al. 2 let. a et c LAMal; GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1996, p. 129 sv.). Il en va ainsi pour toute assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal, l'art. 72 al. 1 deuxième phrase LAMal garantissant la couverture des "risques de la maladie et de la maternité". Non seulement la loi garantit le droit de conclure une assurance d'indemnités journalières et l'inclusion de la maternité dans celle-ci, mais elle garantit aussi la durée des prestations (Message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 121).
Dans ces conditions, la durée de seize semaines prévue à l'
art. 74 al. 2 LAMal
est impérative et les indemnités journalières en cas d'incapacité de travail avant l'accouchement, dues pour cause de maladie (
art. 72 al. 2 et 3 LAMal
), ne peuvent être imputées sur la durée légale du droit aux indemnités journalières en cas de maternité.
Il serait vain, dans ce contexte, de vouloir tirer des conclusions de l'
art. 324a CO
, où le législateur a voulu mettre sur le même pied les conséquences économiques de la grossesse et de la maladie. En effet, l'obligation de payer le salaire en cas de grossesse et d'accouchement
BGE 124 V 291 S. 296
prévue à l'
art. 324a al. 3 CO
ne s'ajoute pas à l'obligation de payer le salaire dans les cas prévus à l'
art. 324a al. 1 CO
(causes inhérentes à la personne du travailleur, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique). Les sommes versées par l'employeur en cas de grossesse doivent être imputées sur celles versées pendant l'année "pour un temps limité" (SJ 1993 p. 350), le travailleur ayant, par année de service, un crédit annuel en paiement du salaire pour l'ensemble des causes d'empêchement de travailler, telles que maladie, accident, grossesse et accouchement (SJ 1995 p. 785 ss).
4.
Cela étant, l'art. 9 al. 4 du règlement litigieux sur l'assurance collective d'une indemnité journalière est contraire à une disposition impérative de la LAMal et donc inapplicable. C'est dès lors à tort que l'intimée a imputé les indemnités journalières dues pendant l'incapacité de travail subie par la recourante avant son accouchement sur la durée légale du droit de cette dernière aux prestations en cas de maternité. Le jugement attaqué et la décision sur opposition doivent être annulés et la cause renvoyée à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a19a5fa1-88a2-4147-9d0c-cb3a04dd825c | Urteilskopf
96 II 181
29. Extrait de l'arrêt de la Ire cour civile du 5 mai 1970, dans la cause Guinand contre Cellier. | Regeste
Gewährleistungsanspruch wegen Sachmängel. Verjährung.
1. Eine mit dem Boden verbundene Kegelbahn ist eine Fahrnisbaute im Sinne von
Art. 677 ZGB
(Erw. 3 a).
2. Der Gewährleistungsanspruch wegen Mängel der gelieferten Sache verjährt in einem Jahr, gleichviel ob die Lieferung in Erfüllung eines Werk- (
Art. 371 Abs. 1 OR
) oder eines Kaufvertrages (
Art. 210 Abs. 1 OR
) erfolgte (Erw. 3 a).
3. Bei absichtlicher Täuschung (
Art. 210 Abs. 3 OR
) gilt die 10-jährige Verjährungsfrist (Erw. 3 a).
4. Bei Gewährleistungsansprüchen wegen Mängel der Kaufsache (
Art. 205 ff. OR
) wirkt der Grund, aus dem die Verjährung für einen der dem Käufer zustehenden Ansprüche stillsteht oder unterbrochen wird, auch mit Bezug auf die übrigen (Erw. 3 b).
5. Die gleiche Regel gilt für Ansprüche des Bestellers wegen Mängeldes Werkes (
Art. 371 Abs. 1 OR
), das ihm der Unternehmer abliefert (Erw. 3 b). | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 96 II 181 S. 182
Résumé des faits:
A.-
En 1962, Guinand a fait installer par Cellier un jeu de quilles dans son café. Très rapidement, la piste s'est dégradée. Guinand en signala les défauts à Cellier, qui exécuta une réparation insuffisante. Le jeu devint inutilisable à la fin du mois de janvier ou au début du mois de février 1963.
Le 26 juin 1963, Cellier a actionné Guinand en paiement du prix devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Le 13 juillet suivant, Guinand lui a fait notifier un commandement de payer pour une somme de 10 000 fr., indiquant, comme cause de la créance: "dommages et intérêts pour travail défectueux dans l'installation du jeu de boules de M. André Guinand". Dans l'action judiciaire, il a conclu, le 13 septembre 1963, à libération et, par voie reconventionnelle, au paiement d'une indemnité de 10 000 fr. "à titre de moins-value", plus une somme de 3403 fr. 10, qui représentait pour l'essentiel le manque à gagner subi du fait que le jeu n'avait pu être utilisé normalement jusqu'à la fin du mois d'août.
Dans son arrêt du 2 octobre 1967, le Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné Guinand à payer le solde du prix convenu avec Cellier, moins une réduction de 5600 fr. représentant, au dire d'un expert, les frais de remise en état de la chose défectueuse; il a en outre condamné Cellier à payer à Guinand une indemnité de 2500 fr. pour le manque à gagner
BGE 96 II 181 S. 183
causé par le mauvais état du jeu jusqu'à la fin du mois d'août 1963, dernier mois qui a précédé le dépôt des conclusions reconventionnelles.
Guinand a payé le montant de la condamnation après que Cellier eut engagé, contre lui, une poursuite au cours de laquelle l'opposition au commandement de payer, fondée sur la compensation, fut levée.
B.-
Le 7 mars 1968, Guinand a assigné Cellier devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud en paiement de 15 225 fr., plus accessoires de droit, représentant le manque à gagner, causé par la défectuosité du jeu, à partir du mois de septembre 1963.
Statuant les 12 septembre et 25 novembre 1969, la Cour civile a débouté Guinand et admis les conclusions libératoires de Cellier. Elle a considéré en substance que le dommage résultant de l'impossibilité d'user d'une chose ne justifie le paiement d'une indemnité que pendant la période nécessaire au lésé pour remettre la chose en état (art. 44 CO). Or, dit-elle, depuis le début de l'année 1963 et jusqu'au mois de septembre 1963, Guinand aurait eu largement le temps de faire remettre le jeu en état, quitte à sauvegarder ses preuves par un constat judiciaire à titre de preuve à futur. La cour en conclut qu'il ne saurait exiger une indemnité pour la période postérieure.
C.-
Guinand a recouru en réforme contre cet arrêt. Il persiste dans ses conclusions initiales.
L'intimé conclut au rejet du recours. Il excipe de la prescription, moyen qu'il avait déjà soulevé en première instance, mais que la cour cantonale n'a pas examiné, ayant débouté le demandeur en vertu de l'art. 44 CO.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
... (Le recours est recevable.)
2.
... (Une indemnité est due en principe pour le manque à gagner subi par Guinand.)
3.
Il faut donc examiner si cette créance est prescrite, comme l'allègue Cellier.
a) S'agissant de meubles, l'action en garantie se prescrit en un an dès la livraison (réception) aussi bien dans le contrat d'entreprise (art. 371 al. 1 CO) que dans le contrat de vente (art. 210 al. 1 CO). Un délai de cinq ans est prévu pour les bâtiments (art. 219 al. 2 et 371 al. 2 CO). Mais, en l'espèce,
BGE 96 II 181 S. 184
le jeu fourni n'a pas la qualité d'immeuble. Il s'agit d'un meuble au sens de l'art. 677 CC. Car le jeu n'est pas partie intégrante d'un bâtiment, comme une conduite d'eau ou un égout; il n'est pas non plus une installation d'une certaine importance, constituant un immeuble en soi, comme une station de pompage (RSJ 38, p. 118; SJ 1966, p. 587). Il constitue bien plutôt une construction légère, facilement amovible, même si la piste adhère au sol. Il peut être séparé du bâtiment où il est installé, sans détériorer ni altérer ce bâtiment (art. 642 al. 2 CC). Il n'est pas établi à demeure; sa destination, qui n'a pas de caractère permanent, et celle de l'immeuble où il se trouve, peuvent être distinctes. C'est du reste ce qu'ont admis les parties, puisqu'elles sont convenues d'une réserve de propriété, qui a été inscrite.
Le recourant invoque à tort la prescription décennale de l'art. 210 al. 3 CO. L'arrêt cantonal ne contient aucune constatation dont on puisse inférer que Cellier ait intentionnellement trompé Guinand (RO 81 II 142, consid. 5). Celui-ci prétend que les constatations du premier juge seraient incomplètes et soutient avoir articulé des faits propres à étayer la thèse du dol. Mais la preuve par témoins entreprise sur ces faits a échoué. Quant aux preuves littérales dont le recours fait état, aucune d'elles n'établit un dol de la part de Cellier.
Enfin on ne saurait admettre que les accords conclus devant le juge neuchâtelois aient emporté novation. Une volonté des parties dans ce sens n'est pas établie et ne se présume pas (art. 116 al. 1 CO).
b) Le délai d'un an a commencé à courir dès que Guinand a pris possession du jeu de quilles, c'est-à-dire au mois d'août 1962. Il a été interrompu en premier lieu par le commandement de payer du 3 juillet 1963, que le recourant a fait notifier à l'intimé (art. 135 ch. 2 CO; RO 41 II 321;
83 II 50
, consid. 5).
Il l'a été une seconde fois, le 13 septembre 1963, lorsque, dans l'instance en paiement du prix, ouverte par Cellier, Guinand a conclu reconventionnellement au paiement de 10 000 fr. à titre de moins-value et d'une certaine somme à titre d'indemnité pour le manque à gagner que la défectuosité de la piste avait provoqué jusqu'à la fin du mois d'août 1963. Ces conclusions ne concernent pas le manque à gagner survenu par la suite, mais cela est sans conséquence quant à l'interruption du délai de prescription pour le dommage.
BGE 96 II 181 S. 185
En droit allemand, le § 477 al. 1 BGB fixe les délais de prescription qui s'appliquent aux prétentions issues de la résiliation de la vente ou de la réduction du prix, ainsi qu'aux prétentions en dommages-intérêts dérivées de la garantie du vendeur. Selon le 3e alinéa du même paragraphe, l'acte qui suspend ou interrompt la prescription pour l'une des prétentions visées par le 1er alinéa a le même effet pour les autres (Die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung eines der im Abs. 1 bezeichneten Ansprüche bewirkt auch die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung der anderen Ansprüche). Th. JÄGER (Die Haftung des Verkäufers für die Mängel der Fahrniskaufsache nach dem schweizerischen Obligationenrecht, thèse Zurich 1911, p. 184) estime que les mêmes règles s'appliquent en droit suisse; il motive fortement son avis sur ce point. Les commentateurs OSER et SCHÖNENBERGER (n. 7 al. 2 ad art. 210 CO) expriment la même opinion, que partage aussi BECKER (Comm. ad art. 210 CO, n. 8). Le Tribunal fédéral s'y rallie.
Lorsque l'acheteur ouvre action en résiliation du contrat, en réduction du prix, en dommages-intérêts ou en livraison de marchandises sans défaut, il manifeste son intention de faire valoir les droits que lui confèrent les défauts de la chose livrée. C'est tout ce que le vendeur est en droit d'attendre de lui. La liquidation du litige se poursuit dès lors par la voie judiciaire; aussi longtemps qu'elle n'a pas pris fin, le vendeur doit s'attendre que l'acheteur, après avoir élevé une prétention, passe à une autre ou cumule deux réclamations. Il doit aussi compter que le juge tienne l'une des prétentions pour non fondée et que, par une nouvelle action, l'acheteur en fasse valoir une autre. Ce serait compliquer de façon insupportable la liquidation des droits que d'obliger l'acheteur, pour les sauvegarder, d'agir séparément pour chacun d'eux par la voie d'actions ou de poursuites, afin d'éviter qu'ils ne se prescrivent. On ne voit pas quel intérêt légitime le vendeur pourrait avoir à une telle complication.
Les mêmes remarques valent aussi pour les prétentions issues de la livraison d'un ouvrage défectueux. L'élimination des défauts de l'ouvrage peut se substituer à la réduction du prix, à la résiliation ou au paiement de dommages-intérêts.
La présente espèce fournit précisément un exemple de la façon dont les choses peuvent se présenter dans la pratique. Après
BGE 96 II 181 S. 186
que Guinand eut ouvert une action en réduction du prix et dommages-intérêts, les parties convinrent, sous l'autorité du juge, que Cellier corrigerait à ses frais les défauts de la piste. Lorsque Cellier manqua à son engagement, on en revint, par le jugement prononcé, à la réduction du prix. Aujourd'hui, Guinand réclame une indemnité pour un dommage supplémentaire; il n'aurait été fondé à le faire que dans une moindre mesure si Cellier avait exécuté l'engagement qu'il avait pris en cours de procédure. Dans un tel cas, une jurisprudence conforme aux nécessités pratiques ne peut que se conformer à la règle posée par la législation allemande et admise par la doctrine suisse et admettre que, par l'action en réduction du prix - à laquelle était du reste jointe une action en dommages-intérêts pour le préjudice partiel déjà subi - Guinand a aussi interrompu la prescription de l'action tendant à l'élimination des défauts de la chose et de l'action en dommages-intérêts pour le préjudice subi après coup.
Tous les actes judiciaires des parties, toutes les ordonnances ou décisions du juge intervenues postérieurement ont eu le même effet interruptif (art. 138 al. 1 CO).
La prescription n'est donc pas acquise en l'espèce. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a19d8a2d-a1e4-4bf1-ac14-30d9f30bc8aa | Urteilskopf
124 III 249
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1998 i.S. X. gegen Y. GmbH (Berufung) | Regeste
"Arbeit auf Abruf" (
Art. 319 und 320 Abs. 2 OR
; Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe).
Zulässigkeit von Formen kapazitätsorientierter Arbeitsleistung (E. 2).
Entschädigung von Bereitschaftsdienst, der ausserhalb des Betriebs geleistet wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 124 III 249 S. 249
X. (Kläger) arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb Y. GmbH (Beklagte). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen,
BGE 124 III 249 S. 250
als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Er verlangte, die Differenz sei mit dem normalen Stundenansatz zu vergüten, und klagte bei der Gewerbekammer des Seebezirks auf Zahlung von Fr. 17'987.65. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 11. Februar 1997 im Betrag von Fr. 1'834.70 gut. Der Kläger rekurrierte sodann ans Freiburger Kantonsgericht, das ihm am 6. November 1997 Fr. 1'914.-- zusprach.
Das Bundesgericht schützt die eidgenössische Berufung, welche der Kläger gegen dieses Urteil erhoben hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz nahm an, der Kläger habe bei Vertragsschluss gewusst, dass er nicht voll angestellt werde bzw. einen Teilzeitarbeitsvertrag eingehe. Insbesondere verwarf sie dessen Standpunkt, der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) stehe solchen Arbeitsverhältnissen entgegen und garantiere eine zeitliche Mindestbeschäftigung.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Seiner Ansicht nach handelte es sich nicht um Teilzeitarbeit, sondern um "Arbeit auf Abruf". Diese Beschäftigungsform sei nichtig, weil das Gesetz verlange, dass die zu leistende Arbeitszeit bestimmt oder zumindest bestimmbar sei. Dieser Betrachtungsweise kann so nicht gefolgt werden. Das Gesetz steht einer Flexibilisierung der Arbeitszeiten nicht von vornherein entgegen (vgl. REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 9 zu Art. 321). Es ist nicht einzusehen, weshalb Beschäftigungsformen an sich gesetzeswidrig sein sollen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit; vgl. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 71 und 72 zu
Art. 319 OR
), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 321 OR
).
b) Indessen fragt sich, ob der Landesmantelvertrag diese Formen kapazitätsorientierter Beschäftigung für die Baubranche untersagt. Ein ausdrückliches Verbot kann ihm nicht entnommen werden. Auch die Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (
Art. 23-33 LMV
), obgleich diese auf Vollzeitarbeitsverhältnisse zugeschnitten sind, liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass der
BGE 124 III 249 S. 251
Landesmantelvertrag der "Arbeit auf Abruf" von vornherein entgegensteht.
3.
Ist diese Beschäftigungsform in der Baubranche grundsätzlich zulässig, bleibt zu prüfen, ob die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer sich für allfällige Arbeitseinsätze bereit halten muss, zu entschädigen ist.
a) Davon ist zweifellos auszugehen, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet. Dieser Bereitschaftsdienst zählt als normale Arbeitszeit und ist mangels abweichender Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 321 OR
; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 319 OR
). Der Arbeitnehmer kann über diese Zeit nicht anderweitig verfügen, insbesondere lässt sie sich nicht für eigene Bedürfnisse nutzen. Anders verhält es sich bei der sogenannten Rufbereitschaft, bei welcher der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs auf einen Einsatz wartet. Zwar ist er auch hier in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit eingeschränkt, doch nicht im selben Masse, wie wenn er sie im Betrieb zubringen müsste. Ob der Arbeitgeber dafür eine Entschädigung schuldet, wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. STAEHELIN/VISCHER (a.a.O., N. 12 zu
Art. 319 OR
) und BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4a zu
Art. 319 OR
) halten die Rufbereitschaft mangels anderer Abrede nicht für entschädigungspflichtig. REHBINDER (a.a.O., N. 7 zu
Art. 321 OR
) rechnet sie nur insoweit zur Arbeitszeit, als tatsächlich Arbeit geleistet wird. Im Zweifel spricht er sich aber für ein zusätzliches Entgelt aus.
b) Entscheidend ist, ob ausserhalb des Betriebs geleisteter Bereitschaftsdienst als entgeltliche Arbeit zu betrachten ist. Unter Arbeit ist jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete planmässige Verrichtung eines Menschen zu verstehen (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 319; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 319 OR
). Dabei muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen Lohn zu erwarten ist (
Art. 320 Abs. 2 OR
), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.
Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde
BGE 124 III 249 S. 252
Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. Geht weder aus dem Einzel- noch aus einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein soll, schuldet der Arbeitgeber, was üblich ist (
Art. 322 Abs. 1 OR
). Lässt sich dies nicht feststellen, ist nach Billigkeit zu entscheiden (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 322 OR
).
c) Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden. Bei Einzelarbeitsverträgen fragt sich, ob nicht analog zur Ferienentschädigung (vgl.
BGE 118 II 136
E. 3b S. 137) zu verlangen wäre, den Teil des Arbeitslohns, der den Bereitschaftsdienst abgelten soll, klar aufzuführen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil hier einzig zu prüfen ist, ob der Landesmantelvertrag eine solche Regelung enthält. Dieser spricht sich nur über die Entlöhnung der tatsächlich im Betrieb geleisteten Arbeit aus. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Mindestlöhne die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst miteinschliessen sollen, gibt es nicht.
Bezieht sich der im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Mindestlohn ausschliesslich auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, steht diese Garantie einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarungen entgegen, welche den ausserbetrieblichen Bereitschaftsdienst als damit abgegolten erklären. Der Mindestlohn entfiele so nicht mehr nur auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, sondern würde zugleich den ebenfalls entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst miteinschliessen. Die innerbetriebliche Arbeit würde mithin zu tief entlöhnt.
d) Die Vorinstanz ging somit fehl, als sie einen Anspruch des Klägers auf separate Vergütung der behaupteten Rufbereitschaft von vornherein verneinte. Sie wird zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger tatsächlich entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Gegebenenfalls wird sie auch über die Höhe der Entschädigung befinden müssen. Damit wird die Rüge des Klägers gegenstandslos, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, weil sie zwei ehemalige Arbeitskollegen zu diesen Fragen nicht einvernommen habe. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a19e2794-b788-499a-b391-50d543377240 | Urteilskopf
85 II 118
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1959 i.S. Schacher gegen Ing. G. Herzog & Co. | Regeste
Art. 418 u Abs. 1 OR.
Wenn das Agenturverhältnis beendet ist, kann der Agent auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises verzichten. | Erwägungen
ab Seite 118
BGE 85 II 118 S. 118
Der Kläger macht geltend, er habe auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises nicht gültig verzichten können, weil Art. 418 u Abs. 1 OR den Anspruch darauf als "unabdingbar" erklärt.
Dieses Wort hat jedoch nur den Sinn, dass der Auftraggeber den Anspruch des Agenten auf Vergütung für die Kundschaft weder schon beim Abschluss des Vertrages noch während dessen Dauer wegbedingen kann. Der Agent kann auf den Anspruch nicht verzichten, solange das Agenturverhältnis nicht aufgelöst und folglich der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das Gesetz setzt der Vertragsfreiheit diese Schranke, weil der Agent beim Vertragsabschluss oder während der Dauer des Agenturverhältnisses geneigt sein könnte, auf den Anspruch zu verzichten, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen bzw.
BGE 85 II 118 S. 119
den Auftraggeber von der Auflösung des Vertrages abzuhalten. Mit der Beendigung des Vertrages hört dieses Bedenken auf. Der Agent weiss, dass er nun sein Auskommen anderweitig suchen muss. Er steht dem Auftraggeber fortan unabhängig gegenüber. Auch ist mit der Auflösung des Agenturverhältnisses der Anspruch auf Vergütung für die Kundschaft entstanden. Der Agent kann sich jetzt in der Regel ein besseres Bild über die Tragweite seines Verzichtes machen als beim Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer. Er bedarf des Schutzes nicht mehr, der darin liegt, dass Art. 418 u OR den Anspruch als unabdingbar erklärt. Wo das Gesetz einen Anspruch auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, aus dem er entstanden ist, noch als unverzichtbar betrachtet, bestimmt es das ausdrücklich. So sagt
Art. 323 Abs. 3 OR
(Fassung laut Art. 19 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen), die beteiligten Arbeitnehmer könnten auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monates nach dessen Beendigung nicht verzichten.
Das Agenturverhältnis zwischen den Parteien ist von der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 1955 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Durch die am 16. Juli 1955 ausgesprochene Kündigung wäre es zudem auf Ende 1955 ohnehin zu Ende gegangen. Als die Parteien durch ihre Erklärungen vom 29. Januar und 9. Februar 1956 den Vergleich abschlossen, bestand es daher auf alle Fälle nicht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt gültig auf den Anspruch aus Art. 418 u OR verzichten. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a19f5926-818a-4b38-a340-54788ecb3407 | Urteilskopf
122 I 57
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 22 mars 1996 dans la cause Groupement pour la protection de l'environnement, section de Lausanne contre Municipalité de Lausanne, B. et consorts et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public). | Regeste
Änderung der Rechtsprechung, Gebot der rechtsgleichen Behandlung, Treu und Glauben;
Art. 4 BV
.
Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung, im besonderen wenn sie sich auf die Eintretensvoraussetzungen einer Beschwerde bezieht (E. 3c).
Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, dem Beschwerdeführer Verfahrens- und Parteikosten aufzuerlegen, wenn seine Anträge infolge einer Praxisänderung als unzulässig erklärt wurden (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 122 I 57 S. 58
La municipalité de Lausanne a délivré, en avril 1995, une autorisation de construire une maison d'habitation sur une parcelle appartenant à B., dans la zone à bâtir. En accordant ce permis, l'autorité communale a écarté une opposition formée lors de l'enquête publique par le Groupement pour la Protection de l'Environnement, section de Lausanne (ci-après: le GPE/Lausanne). Cette organisation s'est pourvue devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en demandant l'annulation de la décision municipale. Le 7 septembre 1995, la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable, au motif que le GPE/Lausanne n'avait pas qualité pour recourir; les frais de justice ainsi que des dépens, à payer à B., ont été mis à la charge de cette organisation. Le GPE/Lausanne a alors formé un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif. Il a fait valoir en substance que, contre les décisions communales relatives aux permis de construire, la qualité pour recourir lui avait jusqu'ici été reconnue et que le changement de jurisprudence sur ce point ne respectait pas les exigences du droit constitutionnel.
En statuant sur ce recours, le Tribunal fédéral a d'abord considéré qu'il n'était pas arbitraire de qualifier le GPE/Lausanne de parti politique. Or il n'était pas contesté que la disposition cantonale définissant la qualité pour recourir devant le Tribunal administratif (art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives - LJPA) avait été interprétée de manière constante dans ce sens qu'elle n'accordait pas de droit de recours aux partis politiques dans le domaine de l'aménagement du territoire et des constructions; en revanche, la jurisprudence cantonale a admis la recevabilité des recours formés par des associations de protection de la nature ou des sites. Cela étant, les autorités cantonales de recours avaient, jusqu'à l'arrêt attaqué, assimilé le GPE/Lausanne (ou d'autres sections de cette organisation) à une organisation de protection de la nature, en dépit de ses activités politiques: c'est sur ce point précis qu'un changement de jurisprudence est intervenu. Le Tribunal fédéral s'est prononcé à ce propos et il a partiellement admis le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
c) L'association recourante qualifie ce changement de jurisprudence d'arbitraire et elle se plaint d'un déni de justice, en faisant valoir que le Tribunal administratif aurait dû l'en avertir préalablement, conformément aux principes qu'il avait exposés dans l'arrêt du 3 septembre 1992 précité.
BGE 122 I 57 S. 59
aa) L'autorité qui modifie sa jurisprudence tombe dans une contradiction; or une décision peut violer l'
art. 4 Cst.
et le droit à l'égalité si elle est en contradiction avec une autre et que toutes deux émanent de la même autorité. Toutefois, le juge ne peut pas être contraint de maintenir une solution qui, à un moment donné, lui paraît moins satisfaisante qu'une autre. Dès lors, un revirement de jurisprudence ne transgresse pas l'
art. 4 Cst.
s'il s'appuie sur des raisons objectives telles qu'une connaissance plus exacte de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs. Cependant, plus la jurisprudence est constante, plus le juge sera exigeant quant à la valeur des motifs invoqués (cf.
ATF 120 II 137
consid. 3f,
ATF 117 Ia 135
consid. 2c, 111 Ia 161 consid. 1a,
ATF 105 Ib 49
consid. 5a et les arrêts cités; cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 362).
Selon l'arrêt attaqué, la vocation actuelle du GPE justifie la nouvelle solution jurisprudentielle, qui garantit un traitement identique de toutes les formations politiques. Ces deux motifs - l'évolution des activités de l'association recourante, d'une part, et l'égalité entre les partis politiques, d'autre part - suffisent à justifier la nouvelle interprétation, sur ce point particulier, de l'art. 37 al. 1 LJPA. L'association recourante se borne, à cet égard, à arguer de sa spécificité, en raison de ses buts statutaires, et à invoquer la nature peu politique, selon elle, de la procédure d'autorisation de construire. Le premier point n'est pas décisif, l'association recourante pouvant être qualifiée de parti politique sur la base de ses statuts. Quant au second argument, il est mal fondé: la municipalité de la commune intimée, qui a délivré le permis de construire, est une autorité politique, qui compte du reste parmi ses membres un représentant de l'association recourante. Pour le reste, celle-ci ne se prévaut pas d'autres motifs objectifs qui s'opposeraient au changement de jurisprudence.
bb) En principe, la nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (cf.
ATF 111 V 161
consid. 5b; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd. Berne 1994 p. 74). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l'
art. 4 Cst.
, doit néanmoins être pris en considération, à certaines conditions. D'une manière générale du reste, l'autorité doit attirer en principe l'attention des parties sur l'application peu prévisible d'une norme (cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 230).
BGE 122 I 57 S. 60
Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative à la computation des délais de recours ne pouvait pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (ATF
ATF 94 I 15
consid. 1). Il a ensuite rappelé, dans d'autres arrêts, l'exigence de l'avertissement préalable en cas de risque de péremption d'un droit, en se référant plus largement aux "questions de recevabilité d'un recours ou d'une action" et en mentionnant à titre d'exemple les règles sur la computation des délais ou d'autres prescriptions formelles (cf.
ATF 117 Ia 119
consid. 2, 113 III 23 consid. 5,
ATF 104 Ia 1
consid. 4,
ATF 103 Ib 197
consid. 4,
ATF 101 Ia 369
consid. 2). On peut en effet concevoir qu'en rendant plus strictes les exigences de présentation ou de motivation d'un recours - par exemple en abandonnant une pratique admettant le dépôt de mémoires au moyen d'un télécopieur (cf.
ATF 121 II 252
) -, ou en abrégeant le délai pour le déposer (cf. ATF du 12 septembre 1985 reproduit in SJ 1985 p. 625), l'autorité empêche en définitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors qu'il eût été en mesure de les invoquer en temps utile s'il avait connu la nouvelle jurisprudence. Néanmoins, la formulation selon laquelle l'avertissement est nécessaire chaque fois que le changement de jurisprudence porte sur des questions de recevabilité d'un recours, est trop imprécise et partant peu satisfaisante (cf. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990 p. 224). En effet, le Tribunal fédéral a déjà considéré que l'avis préalable n'était nécessaire que dans les cas où, informé à temps, le justiciable aurait pu agir de telle sorte que sa démarche fût recevable; tel n'est pas le cas lorsque la qualité pour recourir est en cause (arrêt non publié du 23 mars 1994, H. & consort c. commune de Lutry, consid. 3). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence quant à la recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre une mesure disciplinaire frappant l'avocat d'un requérant dans une procédure d'asile: il a considéré que, désormais, une telle décision ne pouvait pas être attaquée par la voie des
art. 97 ss OJ
et il a déclaré le recours irrecevable sans avertir préalablement l'intéressé (
ATF 119 Ib 412
). Le principe de la bonne foi n'est alors pas violé car le changement de jurisprudence n'entraîne pas une modification des conditions d'exercice d'un droit de recours; le tribunal se borne en effet à constater que, sur la base d'une nouvelle interprétation de la loi, ce droit de recours n'existe pas.
En l'occurrence, l'organisation recourante défendait l'intérêt général en s'opposant au projet de construction des intimés et elle ne se prévalait,
BGE 122 I 57 S. 61
pour le reste, d'aucun droit. Le Tribunal administratif a refusé de lui reconnaître la qualité pour recourir; elle ne pouvait donc pas faire en sorte que son recours soit recevable. Or l'application du principe de la bonne foi ne saurait créer un recours qui n'existe pas (cf.
ATF 117 Ia 297
consid. 2): un avis préalable relatif au changement de jurisprudence n'aurait été, dans ces conditions, qu'une vaine formalité. Aussi la cour cantonale était-elle fondée à rendre d'emblée une décision d'irrecevabilité.
d) Le principe de la bonne foi, dont la recourante se prévaut en invoquant les conditions auxquelles sont soumis les revirements de jurisprudence, commandait néanmoins au Tribunal administratif de renoncer à mettre à sa charge un émolument judiciaire ainsi que des dépens. Si la recourante avait connu la nouvelle jurisprudence, elle aurait sans doute renoncé à se pourvoir contre la décision communale et à encourir des frais. Dans ces circonstances particulières, la décision d'irrecevabilité résultant d'un changement de jurisprudence ne doit pas causer de préjudice à cette association (cf.
ATF 119 Ib 412
consid. 3; cf. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983 p. 250). Le recours doit être partiellement admis et l'arrêt attaqué doit être annulé dans la mesure où il condamne le GPE/Lausanne à payer les frais et dépens. Cela étant, la recourante n'avait pas mandaté d'avocat pour la procédure devant le Tribunal administratif et elle ne prétend pas qu'elle aurait engagé d'autres frais pour ses démarches devant l'autorité cantonale de recours. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1a03016-86c9-46b3-b5fc-b4adcd468ccc | Urteilskopf
97 I 911
131. Extrait de l'arrêt du 17 novembre 1971 dans la cause Arnet et consorts contre Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Versammlungsfreiheit. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Vollzugsmassnahmen.
Art. 89 OG
.
1. Versammlungsfreiheit: auföffentlichemBoden, aufprivatemBoden. Erfordernis einer vorherigen Bewilligung für eine Demonstration auf öffentlichem Boden (Erw. 3).
2. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Vollzugsmassnahmen: Berufung auf unverjährbare und unverzichtbare verfassungsmässige Rechte, Berufung auf andere verfassungsmässige Rechte (Erw. 4 a und b).
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Erw. 4 c).
Aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde (Erw. 4 d). | Sachverhalt
ab Seite 911
BGE 97 I 911 S. 911
Résumé des faits
A.-
Par lettre du 31 mai 1970, un "Comité de solidarité avec les objecteurs de conscience" a demandé au Conseiller administratif responsable du Service des parcs et promenades de la Ville de Genève, ainsi qu'au Conseiller d'Etat chargé du Département de justice et police, l'autorisation "d'organiser une manifestation
BGE 97 I 911 S. 912
non violente de solidarité avec les objecteurs de conscience, du vendredi 5 juin à 11 heures jusqu'au dimanche 7 juin à 22 heures". Cette manifestation devait se tenir au centre de la plaine de Plainpalais. Aucun déplacement n'était prévu, mais de grandes tentes devaient être installées pour servir de stand le jour et de camping la nuit. Selon un tract distribué plus tard pendant la manifestation, il s'agissait d'une "grève de la faim" parallèle à celle qu'avaient décidé de faire pendant leur détention trois objecteurs de conscience condamnés pour avoir refusé de payer la taxe militaire. Il était prévu que, le dimanche 7 juin, trois citoyens enverraient collectivement au Département militaire fédéral une lettre exprimant leur refus de servir dorénavant dans l'armée. Le tract invitait à venir sur la plaine de Plainpalais pour y discuter avec les grévistes, pour signer une pétition destinée à accompagner la lettre de refus de servir, pour écouter la lecturespectacle "Procès d'un objecteur" et pour participer totalement ou partiellement au jeûne.
Par lettre du 3 juin 1970, le Conseil administratif de la Ville de Genève a refusé l'autorisation demandée, en considérant qu'il n'était "pas opportun d'admettre qu'une manifestation puisse monopoliser, notamment par l'installation de tentes, une partie de la plaine de Plainpalais pendant trois jours, précédent qui ne manquerait pas d'être invoqué en d'autres occasions". Par lettre du 4 juin, le Conseiller d'Etat chargé du Département de justice et police a, lui aussi, refusé d'autoriser la manifestation, en raison de la décision prise par le Conseil administratif.
Les organisateurs ont passé outre au refus d'autorisation et la manifestation a eu lieu, avec des attroupements. Une vingtaine de "grévistes de la faim" ont campé sur la place de Plainpalais du 5 au 7 juin 1970, y faisant signer à 1600 personnes environ la pétition annoncée par le tract. Tout s'est passé sans incident, dans le calme et la dignité. La police n'est pas intervenue, si ce n'est que divers agents de la gendarmerie cantonale se sont rendus à plusieurs reprises sur les lieux pour prendre l'état civil des manifestants et les déclarer en contravention, tout en saisissant des tracts.
B.-
Le Service cantonal des contraventions à infligé aux manifestants des amendes allant de 50 à 125 fr.; ces amendes ayant été contestées, le Procureur général a saisi le Tribunal de police pour diverses infractions. Retenant l'infraction au "règlement des parcs, promenades et jardins publics de la Ville
BGE 97 I 911 S. 913
de Genève" du 3 janvier 1969 (en abrégé: RPJ) et se fondant sur l'
art. 37 LPG
, le Tribunal de police a condamné quatorze contrevenants à 40 fr. d'amende et deux autres à 70 fr. d'amende, ces derniers ayant une responsabilité accrue pour avoir, l'un, signé le tract invitant la population à venir manifester en dépit du refus d'autorisation, et l'autre pour avoir signé lui-même la demande d'autorisation, ce qui aggravait le fait d'avoir passé outre.
C.-
Quinze des condamnés ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice (2e Section) a, par arrêt du 28 mai 1971, déclaré irrecevable l'appel des contrevenants condamnés à des amendes de 40 fr. et non fondé celui des deux autres, en confirmant le jugement attaqué.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les quinze condamnés qui avaient fait appel requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 28 mai 1971. Ils allèguent la violation des art. 4 et 58 Cst. et, subsidiairement, la violation de la liberté de réunion.
Ils soutiennent notamment que l'exigence d'une autorisation préalable était, en l'espèce, d'une constitutionnalité douteuse, et que de toute façon le refus de l'autorisation demandée était injustifié.
E.-
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Genève conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Les recourants invoquent subsidiairement la violation de la liberté de réunion. Ils ne contestent pas la validité formelle du règlement des parcs, promenades et jardins publics de la Ville de Genève. Mais ils mettent en doute la constitutionnalité de l'art. 10 de ce règlement, qui soumet à l'exigence d'une autorisation préalable les manifestations qui doivent se dérouler dans les parcs, promenades et jardins publics de la ville.
On peut douter qu'un tel grief puisse être soulevé contre la décision attaquée, qui n'est pas une décision d'application de l'art. 10 RPJ prétendument inconstitutionnel (cf. consid. 4 ci-dessous). Il n'est cependant pas nécessaire de trancher la question, le grief soulevé se révélant de toute façon mal fondé.
BGE 97 I 911 S. 914
a) La liberté de réunion est garantie par le droit constitutionnel non écrit de la Confédération (RO 96 I 224). Comme toute liberté, elle n'est cependant pas absolue; elle n'est garantie que dans les limites de la constitution et de la loi; elle est notamment soumise aux restrictions exigées par la sauvegarde de l'ordre public. Les recourants ne critiquent pas la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la mesure où elle a jugé compatible avec la liberté de réunion l'exigence d'une autorisation préalable pour une manifestation sur la voie publique (RO 96 I 224). En revanche, ils mettent en doute la constitutionnalité de l'exigence de l'autorisation préalable pour les manifestations qui doivent se dérouler sur terrain privé, question laissée ouverte par l'arrêt précité. Ils estiment que la manifestation qu'ils ont organisée sur la plaine de Plainpalais, terrain privé de la Ville de Genève, pouvait l'être sans autorisation préalable. Mais ils font confusion sur ce point.
Dans l'arrêt précité (Nöthiger et Pinkus c. Zurich, RO 96 I 224, 230), c'est à propos d'une manifestation qui serait organisée sur la propriété privée d'un tiers que la question de l'autorisation préalable de l'autorité a été laissée ouverte. Or il va de soi que le propriétaire civil peut, en vertu de son droit de propriété, s'opposer à ce qu'une réunion ait lieu sur son fonds sans son consentement. Si donc la plaine de Plainpalais était vraiment une pure propriété privée de la Ville de Genève, comme le soutiennent avec insistance les recourants, le Conseil administratif aurait pu, au nom de la commune propriétaire, interdire purement et simplement que la manifestation prévue se déroule sur ce terrain, sans qu'on ait à se demander si un tel refus était compatible ou non avec la liberté de réunion, laquelle ne comprend en tout cas pas le droit de s'assembler sur le fonds d'autrui.
b) En réalité, si les recourants estiment qu'ils pouvaient utiliser sans autorisation la plaine de Plainpalais, c'est bien en raison du fait qu'elle sert à l'usage public, étant pratiquement ouverte à tout un chacun comme n'importe quelle place relevant du domaine public cantonal ou communal; en raison de sa destination et de son caractère, elle peut être assimilée en effet à une dépendance du domaine public, quand bien même elle n'en aurait pas le caractère formel selon le droit genevois. D'ailleurs, si l'arrêt Nöthiger distingue entre les manifestations sur terrain privé (soit pratiquement à l'intérieur de
BGE 97 I 911 S. 915
bâtiments) et celles qui se déroulent sur le domaine public, c'est aussi parce que ces dernières manifestations sont plus difficiles à tenir en main, qu'elles peuvent dégénérer en actes de violence et qu'il faut compter avec le risque de contre-manifestations. C'est bien le cas pour des manifestations qui se dérouleraient sur la plaine de Plainpalais: il y a donc lieu de les assimiler à des manifestations sur le domaine public. Or, comme on l'a dit plus haut, les recourants ne contestent pas que ces manifestations puissent être soumises à l'exigence de l'autorisation préalable.
4.
Les recourants s'en prennent surtout au refus de l'autorisation prévue par l'art. 10 RPJ, refus qu'ils qualifient d'incompatible avec le droit constitutionnel invoqué. Mais ils n'ont pas recouru contre le refus lui-même, dans le délai de trente jours dès sa notification. Ils allèguent l'inconstitutionnalité du refus à l'occasion du recours contre la décision qui leur inflige une amende en application de l'art. 15 du règlement. Il faut examiner s'ils peuvent encore le faire valablement.
a) Lorsqu'un justiciable entend alléguer l'inconstitutionnalité d'une disposition de portée générale - légale ou réglementaire, cantonale ou communale - il peut former un recours de droit public soit contre la disposition elle-même, dans le délai de trente jours dès sa promulgation, soit contre une décision appliquant cette disposition à un cas particulier, dans le délai de trente jours dès la notification de ladite décision. Dans le premier cas, il peut demander l'annulation de la disposition générale elle-même et il a qualité pour le faire, à condition d'être touché dans un intérêt personnel et juridique; il n'est pas nécessaire que la disposition dont il se plaint lui soit actuellement applicable, il suffit qu'elle puisse l'être un jour. Dans le second cas, il ne peut plus demander l'annulation de la disposition générale elle-même, mais seulement celle de la décision qui l'applique à un cas particulier; la qualité pour recourir lui est alors reconnue s'il allègue que la décision attaquée le lèse directement dans un intérêt juridique - en principe actuel - qui lui est propre et correspond au droit constitutionnel dont il invoque la violation.
Lorsque le recourant allègue l'inconstitutionnalité non pas de la disposition générale elle-même, mais de son application au cas particulier, il doit former son recours de droit public directement contre cette décision, dansle délai de trentejours dès sa notification,
BGE 97 I 911 S. 916
en alléguant que ladite décision le lèse dans des intérêts juridiquement protégés qui lui sont propres et qui correspondent au droit constitutionnel dont il invoque la violation. Il ne peut plus attaquer cette décision ultérieurement, par exemple à l'occasion d'une décision ou d'une mesure d'exécution ou de confirmation (RO 88 I 266, 90 I 349 s., 93 I 351). La jurisprudence fait cependant une exception lorsque le droit constitutionnel dont on allègue la violation est un droit imprescriptible et inaliénable; mais il faut alors également que la décision ou la mesure d'exécution ou de confirmation attaquée lèse le recourant dans un intérêt juridique protégé par un tel droit (cf. RO 95 I 237 consid. 2 a, 88 I 266).
b) En l'espèce, c'est la décision refusant l'autorisation qui constitue un cas d'application de la norme; elle devait être attaquée dans les trente jours dès la notification; elle ne peut plus l'être à l'occasion d'une décision qui tire simplement la conséquence de cette première décision, passée en force, faute d'avoir été attaquée. Elle ne pourrait l'être encore que si elle constituait la violation d'un droit constitutionnel imprescriptible et inaliénable.
La distinction entre droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles et droits constitutionnels ordinaires ne figure ni dans la constitution, ni dans la loi d'organisation judiciaire; elle a été introduite par la jurisprudence, qui a rangé dans la première catégorie d'abord la liberté individuelle et la liberté d'établissement, pour en élargir ensuite le catalogue par l'adjonction d'autres droits fondamentaux de la personnalité, savoir la liberté de conscience, de croyance et de culte, la liberté individuelle, la liberté du mariage, l'interdiction de la prison pour dettes et des peines corporelles (RO 88 I 267, 93 I 351; cf. aussi 95 I 237 consid. 2 a; BONNARD, Journal des tribunaux 1963 I 492 ss.). La liberté de réunion ne figure pas dans cette liste, qu'il n'y a pas lieu d'étendre, en raison du caractère exceptionnel des dérogations de procédure accordées aux droits qui y figurent.
Au reste, la reconnaissance de la nature imprescriptible et inaliénable à la liberté de réunion ne suffirait pas à rendre recevable le grief formé contre le refus d'autorisation. En effet, le prononcé d'amende ne porte pas en lui-même atteinte à la liberté de réunion, parce qu'il ne prononce aucune interdiction et n'oblige qu'au paiement d'une somme d'argent, d'ailleurs très
BGE 97 I 911 S. 917
modérée. La situation serait en revanche différente si une peine privative de liberté avait été prononcée, car alors la liberté personnelle - droit constitutionnel imprescriptible et inaliénable - serait en jeu.
c) On peut sans doute se demander si un prononcé d'amende peut être assimilé à un acte d'exécution ou à une décision de confirmation. C'est en fait un acte différent, qui ne consiste pas à exécuter ou à confirmer une décision précédente, mais qui tire de cette décision - demeurée inattaquée - une certaine conséquence juridique. Le fait cependant qu'il s'agit d'une décision différente n'emporte pas comme conséquence que le grief de violation constitutionnelle dirigé contre la première décision puisse encore être recevable.
Une raison en tout cas s'oppose à ce que l'on puisse remettre en cause la constitutionnalité d'une décision administrative à l'occasion d'un prononcé pénal. Sous réserve de certaines exceptions (énumérées par l'art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ et complétées par la jurisprudence: cf. notamment RO 93 I 21, 96 I 643 s. et BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 349 s.), justifiées par la nature même des affaires en cause, la recevabilité du recours de droit public est subordonnée à l'épuisement des voies de droit cantonal. Si l'administré attend une condamnation pénale pour attaquer ensuite indirectement un refus d'autorisation ou une interdiction contre lesquels il n'avait pas recouru, les juridictions administratives cantonales n'auront pas eu l'occasion de se prononcer au sujet des griefs soulevés contre la décision antérieure prétendument inconstitutionnelle. Selon la jurisprudence, le juge pénal n'a pas à examiner si la décision signifiée sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP était justifiée quant au fond et opportune (RO 90 IV 81 et les arrêts cités); cette règle vaut à plus forte raison lorsque la sanction pénale est prévue non pas dans la décision elle-même, mais dans une disposition de portée générale, comme c'est le cas en l'espèce (art. 15 du règlement). Ainsi la constitutionnalité du refus d'autorisation - non attaqué dans les délais - n'a pas pu être revue par les autorités cantonales. Il n'y a pas de raison de la faire examiner directement par le Tribunal fédéral, alors que les recourants pouvaient, en attaquant à temps la décision administrative, parcourir normalement les diverses voies de droit jusqu'au Tribunal fédéral.
d) Les recourants objecteraient en vain que les circonstances
BGE 97 I 911 S. 918
ne leur permettaient pas d'attendre une décision sur recours au sujet de la constitutionnalité du refus opposé à l'autorisation sollicitée. Comme ils étaient de toute façon décidés à passer outre au refus, ils auraient très bien pu recourir contre ce refus, d'abord par les moyens de droit cantonal, ensuite encore, le cas échéant, par la voie du recours de droit public: dans un cas semblable, qui pouvait se reproduire dans d'autres circonstances, le Tribunal fédéral aurait pu faire abstraction de l'exigence de l'intérêt actuel (cf. RO 96 I 553, 94 I 33 et les arrêts cités). Saisi de là dénonciation, le juge pénal aurait sans doute suspendu l'examen de la cause jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du refus.
e) Pour toutes ces raisons, le grief d'inconstitutionnalité dirigé contre le refus d'accorder l'autorisation sollicitée doit être déclaré irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1a11cb4-f234-4fab-b614-25f359808a24 | Urteilskopf
98 Ia 122
17. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. Leyrer gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft. | Regeste
Auslieferung zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen. Auslieferungsabkommen mit Deutschland.
1. Die Auslieferung ist grundsätzlich auch zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen zu bewilligen; im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland kommt es dabei nicht darauf an, ob die Massnahme neben oder an Stelle einer wegen eines Auslieferungsdeliktes ausgesprochenen Strafe tritt (Erw. 1).
2. Die Auslieferung zum Vollzug eines Entscheides, mit dem die bedingte Entlassung aus der Sicherungsverwahrung widerrufen wird, ist nur zulässig, wenn die Rückversetzung wegen in der Probezeit begangener Auslieferungsdelikte erfolgen soll; die blosse Missachtung von Auflagen genügt nicht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 98 Ia 122 S. 123
A.-
Am 3. Juli 1970 verfügte die Polizeiabteilung des EJPD, dass Helmut Leyrer entsprechend dem Begehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen wegen der ihm im Haftbefehl des Amtsgerichtes Lechenich vom 4. Juni 1970 zur Last gelegten Vermögensdelikte an die deutschen Behörden auszuliefern sei. Gegen diese Verfügung erhob Leyrer keine Einsprache; er wurde am 13. Juli 1970 ausgeliefert.
Mit Verfügung vom 28. Januar 1971 entsprach die Polizeiabteilung einem Nachtragsbegehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen und dehnte die Auslieferungsbewilligung aus auf die Leyrer in den Haftbefehlen des Amtsgerichtes Bonn vom 6. und 19. November 1970 zur Last gelegten Delikte (Betrug, Urkundenfälschung, Unterschlagung). Auch diese Ausdehnung der Auslieferungsbewilligung blieb unangefochten.
B.-
Am 29. September 1964 war Helmut Leyrer durch das Landgericht Köln wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Unterschlagung, wegen Betrugs im Rückfall und wegen Hehlerei im Rückfall als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher u.a. zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden; gestützt auf § 42 lit. e des deutschen StGB hatte das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung angeordnet. Eine gegen dieses Urteil eingereichte Revision wurde vom Bundesgerichtshof verworfen.
Leyrer verbüsste in der Folge die Zuchthausstrafe und kam anschliessend in die Sicherungsverwahrung. Er wurde am 9. Mai 1969 aus der Sicherungsverwahrung bedingt entlassen mit der Auflage, keinen Arbeits- und Wohnsitzwechsel ohne vorherige Zustimmung des Gerichts vorzunehmen und sich der Betreuung des Diplom-Psychologen Schoplick zu unterstellen. Leyrer befolgte diese Auflagen nicht; er verliess im Oktober 1969 Wohnsitz und Arbeitsplatz ohne vorherige Zustimmung des Gerichtes und setzte sich ins Ausland ab.
Mit Beschluss des Landgerichtes Köln vom 28. Oktober 1970, vom Oberlandesgericht Köln am 23. Dezember 1970 bestätigt, wurde wegen Missachtung der Auflagen die bedingte Entlassung aus der Sicherungsverwahrung widerrufen und die weitere Vollstreckung dieser Massnahme angeordnet.
C.-
Der Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen stellte am 23. April 1971 beim EJPD das Begehren, es sei in Ausdehnung der bewilligten Auslieferung (vgl. oben lit. A) die
BGE 98 Ia 122 S. 124
Zustimmung zur weitern Vollstreckung der 1964 angeordneten Sicherungsverwahrung zu erteilen.
Leyrer erklärte bei einer Befragung vor Amtsgericht Bonn, dass er mit einer solchen Ausdehnung der Auslieferung nicht einverstanden sei. Sein Rechtsvertreter begründete diese Einsprache im wesentlichen wie folgt: Die hier in Frage stehende Rückversetzung in die Sicherungsverwahrung sei nicht wegen der Begehung neuer Delikte angeordnet worden, sondern wegen der Nichtbefolgung von Auflagen und wegen der Gefahr der Begehung neuer Straftaten. Wenn auch nach der herrschenden Doktrin und Praxis die Auslieferung zum Vollzug einer strafrichterlichen Massnahme der Auslieferung zum Vollzug einer Strafe gleichzustellen sei, so könne dies nicht mehr gelten, wenn die Strafe verbüsst und auch die Massnahme bereits für einige Zeit vollzogen worden sei; der weitere Vollzug der auf unbestimmte Zeit angeordneten Massnahme lasse sich dann nicht mehr dem Vollzug einer Strafe gleichstellen. Nur die Begehung eines neuen Auslieferungsdeliktes nach der bedingten Entlassung könnte die Auslieferung zur Rückversetzung in den Massnahmenvollzug rechtfertigen; der vorliegende Widerruf stütze sich aber gerade nicht auf die Tatsache der Begehung neuer Delikte, sondern lediglich auf die Nichtbeachtung von Auflagen.
D.-
Da Leyrer Einreden vorbringt, die sich auf den deutschschweizerischen Auslieferungsvertrag stützen, hat die Polizeiabteilung des EJPD die Akten gemäss Art. 23/24 AuslG dem Bundesgericht zum Entscheid überwiesen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, dem Auslieferungs-Nachtragsbegehren nicht zu entsprechen, da es um den Vollzug einer sichernden Massnahme gehe, die neben die bereits verbüsste Zuchthausstrafe trete.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Auslieferungsgesetz und alle älteren Auslieferungsverträge - insbesondere auch der deutsch-schweizerische Vertrag von 1874 - enthalten verständlicherweise noch keine ausdrückliche Regelung über die Auslieferung zum Vollzug von Massnahmen, da diese Sanktionen erst in der neuern Zeit Eingang ins Strafrecht gefunden haben (vgl. jetzt Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957, AS 1967 S. 814, Art. 1, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1, 25). Es ist heute jedoch
BGE 98 Ia 122 S. 125
unbestritten, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung die Auslieferung zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen nicht hindert (vgl. SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 347 ff; METTGENBERG-DOERNER, Deutsches Auslieferungsgesetz, 2. A., S. 141). Schultz befürwortet die auslieferungsrechtliche Gleichstellung von monistischen und vikarierenden Massnahmen mit den Strafen, lehnt jedoch die Auslieferung zum Vollzug kumulativer, neben die Strafe tretender Massnahmen ab (SCHULTZ, a.a.O. S. 355/356). Die Sicherungsverwahrung gemäss § 42 lit. e des deutschen StGB ist eine kumulative Massnahme, die neben die Strafe tritt. Folgt man der - ohne weitere Begründung - von SCHULTZ vertretenen Auffassung, dann wäre das Ausdehnungsbegehren im vorliegenden Fall von vornherein abzuweisen, da es bei diesem Begehren nur um den Vollzug der kumulativ angeordneten Sicherungsverwahrung geht.
Im Verhältnis zu Deutschland ist diese Argumentation jedoch durch die getroffenen Abmachungen ausgeschlossen und braucht gar nicht näher geprüft zu werden; denn durch einen Notenwechsel vom 30. Juni/9. Juli 1953 anlässlich des Auslieferungsfalles Ramseyer wurde in Form einer Gegenrechtserklärung vereinbart, dass die Auslieferung auch zum Vollzug der von einem ordentlichen Strafgericht verhängten Massnahmen (Art. 14, 15, 42-45 schweiz. StGB, §§ 42 lit. a-e deutsches StGB) bewilligt werde und dass es dabei nicht darauf ankomme, ob die Massnahme neben oder an Stelle einer wegen eines Auslieferungsdeliktes ausgesprochenen Strafe trete. Damit hat sich die Schweiz gegenüber Deutschland verpflichtet, die Auslieferung grundsätzlich auch zum Vollzug kumulativer, zur Strafe hinzutretender sichernder Massnahmen zu gewähren, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Besonderheit der deutschen Sicherungsverwahrung kann somit dem hier zu beurteilenden Ausdehnungsbegehren nicht entgegenstehen.
2.
Dem Urteil vom 29. September 1964, durch welches die Sicherungsverwahrung primär angeordnet worden war, lagen Delikte zugrunde, welche als Auslieferungsdelikte im Sinne des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages zu qualifizieren sind (Diebstahl, Unterschlagung, Betrug). Es wird denn auch von Leyrer nicht bestritten, dass die Auslieferung zur Vollstreckung dieses Urteils an sich zu bewilligen wäre; er macht jedoch sinngemäss geltend, die ausgefällte Strafe habe er verbüsst
BGE 98 Ia 122 S. 126
und aus der Sicherungsverwahrung sei er bedingt entlassen worden; es gehe jetzt um die Vollstreckung eines neuen Entscheides, nämlich des Entscheides über den Widerruf der bedingten Entlassung, und diesem neuen Entscheid liege kein Auslieferungsdelikt zugrunde.
Die Frage, ob die bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug auslieferungsrechtlich gewissermassen das Ende der Vollstreckung des ursprünglichen Urteils bildet, so dass eine Auslieferung zur Weiterführung der Massnahme nur aufgrund eines neuen Deliktes bewilligt werden könnte, wird weder in der erwähnten Gegenrechtserklärung von 1953 geregelt, noch nimmt die Doktrin dazu Stellung. Die in der Einsprachebegründung zitierte Stelle aus dem Werk von SCHULTZ (Auslieferungsrecht S. 353) bezieht sich nicht auf die Rechtslage bei der Rückversetzung in den Massnahmevollzug, sondern generell auf die Zulässigkeit der Auslieferung zum Vollzug einer Massnahme.
Der Widerruf der bedingten Entlassung hat bei Strafen und Massnahmen formell die weitere Vollstreckung des rechtskräftigen ursprünglichen Urteils zur Folge, wobei allerdings diese Fortsetzung der Vollstreckung einen aufneue Tatsachen gestützten Entscheid über den Widerruf voraussetzt. Wenn das frühere Urteil die Bedingungen einer Auslieferung erfüllt und bei einer Flucht vor oder während des Vollzuges die Auslieferung hätte verlangt werden können, dann lässt sich die Auffassung vertreten, die bedingte Entlassung ändere die auslieferungsrechtliche Stellung des Verurteilten grundsätzlich nicht, d.h. ein bedingt Entlassener sei gestützt auf die ursprüngliche Verurteilung für den weitern Vollzug auszuliefern, auch wenn er in der Probezeit kein neues Auslieferungsdelikt begangen hat, sondern wegen anderweitiger Nichtbewährung in den Vollzug zurückversetzt werden soll. Dies ist einigermassen einleuchtend, soweit es um den Vollzug der Reststrafe eines aus dem Strafvollzug bedingt Entlassenen geht. Dort handelt es sich beim Widerruf um die gänzliche Vollstreckung der im ursprünglichen Urteil genau festgesetzten Sanktion. Dass der Urteilsstaat den Versuch einer vorzeitigen probeweisen Entlassung unternommen hat, darf nicht zur Folge haben, dass der bedingt entlassene und während der Probezeit geflüchtete Verurteilte auslieferungsrechtlich besser gestellt ist als der aus der Strafanstalt Entwichene.
BGE 98 Ia 122 S. 127
Beim Widerruf der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung ist die Lage insofern anders, als die Rückversetzung nicht einen im ursprünglichen Urteil genau fixierten Freiheitsentzug bewirkt, sondern eine neue Internierung auf unbestimmte Zeit. Trotz der formellen Anknüpfung an die primäre Anordnung der Sicherungsverwahrung handelt es sich nicht einfach um den Vollzug des Restes einer bereits durch die beurteilten Delikte "verwirkten" Sanktion; es wird im Grunde genommen, gestützt auf neue Tatsachen und die sich daraus ergebende ungünstige Prognose, die Sicherungsverwahrung erneut angeordnet. Diese neue Verwahrung hat mit den Auslieferungsdelikten, die dem ursprünglichen Gerichtsurteil zugrunde liegen, einen derart geringen Zusammenhang, dass eine auf jene Delikte gestützte Auslieferung als materiell nicht gerechtfertigter, rein formeller "Rückgriff" erscheint. Die erneute Anordnung der Sicherungsverwahrung nach bedingter Entlassung ist daher auslieferungsrechtlich als neues, selbständiges Verfahren zu behandeln; eine Auslieferung zum Vollzug der Rückversetzung ist somit nur zu bewilligen, wenn die Rückversetzung wegen der Begehung neuer Auslieferungsdelikte während der Probezeit erfolgen soll.
3.
Da der dem Ausdehnungsbegehren zugrunde liegende Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung nicht mit Begehung von Delikten begründet wird, sondern ausschliesslich mit der Missachtung von Auflagen, muss die verlangte Ausdehnung der Auslieferung verweigert werden.
Sollte sich im Zusammenhang mit der Beurteilung der neuen Delikte, deretwegen Leyrer ausgeliefert worden ist, eine erneute Sicherungsverwahrung als notwendig erweisen, so steht der Entscheid im vorliegenden Verfahren einer solchen Anordnung nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Helmut Leyrer wird gutgeheissen und das Begehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen um Ausdehnung der Auslieferungsbewilligung auf den Vollzug der am 28. Oktober 1970 vom Landgericht Köln beschlossenen Rückversetzung in die Sicherungsverwahrung wird abgelehnt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a1ac1df7-5ab6-40f4-add0-b736f0ca7a64 | Urteilskopf
117 Ib 178
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1991 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz gegen F., Gemeinde Nesslau, Regierungsrat des Kantons St. Gallen und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 und
Art. 99 lit. d OG
, Art. 25 Fischereigesetz (FG); fischereirechtliche Bewilligung, anfechtbare Verfügung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine fischereirechtliche Bewilligung für technische Eingriffe in ein Gewässer, die in einem Entscheid über die Wasserkraftnutzung enthalten ist, ohne dass darin zwischen gewässernutzungsrechtlichen und fischereirechtlichen Anordnungen unterschieden wird (E. 1a).
Art. 6 VwVG
,
Art. 98 lit. g und
Art. 103 lit. c OG
,
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
; Publikation von Verfügungen, Beschwerderecht der Natur- und Heimatschutzorganisationen, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Bereits publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuche, die in wesentlichen Punkten geändert werden, sind erneut zu publizieren. Notwendigkeit, bei der Publikation von Wasserrechtsverleihungsgesuchen auf das Gesuch um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung hinzuweisen (E. 2c).
Natur- und Heimatschutzorganisationen sind verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (Bestätigung der Rechtsprechung). Ausnahme von diesem Grundsatz, wenn ein Wasserrechtsverleihungsgesuch vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 publiziert worden ist (E. 2d).
Art. 104 lit. b OG
,
Art. 24 und 25 FG
,
Art. 26 FPolV
; Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, Interessenabwägung.
Fischereirechtliche Bewilligungen und Rodungsbewilligungen können nur nach einer umfassenden Abklärung der Interessen erteilt werden (E. 3c und 6). Anforderungen an die Sachverhaltsabklärung und die Interessenabwägung bei der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung für technische Eingriffe und bei der Erteilung einer dabei notwendigen Rodungsbewilligung; Koordination kantonaler Bewilligungen mit der Forstgesetzgebung (E. 4 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 117 Ib 178 S. 180
Am 5. Januar 1981 erwarb F. die Kraftwerkanlage am Ijentalerbach in der Gemeinde Nesslau. Am 1. Juni 1981 reichte er ein Gesuch um Erweiterung und teilweise Erneuerung der Anlage ein. Dieses Gesuch wurde gemäss Art. 16 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG; sGS 751) unter der Überschrift "Wasserrechtsverleihungsgesuche" mit dem Hinweis öffentlich bekanntgemacht, dass das Gesuch mit dem Anlagebeschrieb und den Projektplänen vom 15. Juli bis 13. August 1981 in der Gemeinderatskanzlei Nesslau zur Einsicht aufliege.
Während der Auflagefrist erhob R. gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers Einsprache. Im August 1981 begann F. ohne Bewilligung mit der Vergrösserung des Kraftwerkweihers, worauf das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 28. Oktober 1981 die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten verfügte. In der Folge bewilligte mit Verfügung vom 13. Januar 1982 das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Rodung einer Waldfläche von 160 m2 für den Bau der Trafostation mit Einbau einer Turbinenanlage. Darauf erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 5. April 1982 die Bewilligung für die Erneuerung der Druckleitung mit Verlegung des Maschinenhauses aufgrund der am 1. Juni 1981 eingereichten Pläne.
Da die Realisierung des am 1. Juni 1981 beantragten Ausbaus der Wasserkraftwerk-Anlage eine Rodung von 3803 m2 Wald erforderte, stellte F. am 15. März 1983 ein entsprechendes Rodungsbegehren. Darauf reichte er mit Eingaben vom 22. März, 12. April und 30. August 1983 an das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen ein "Zusatzkonzessionsgesuch" für die Erneuerung bzw. Vergrösserung bestehender Anlagen sowie für die Vergrösserung des nutzbaren Weiherinhaltes ein. Eine Publikation dieses Zusatzkonzessionsgesuches erfolgte nicht. Auch wurden keine weiteren Pläne mit Baubeschrieb und den erforderlichen technischen Erläuterungen bei der Gemeindekanzlei Nesslau zur öffentlichen Auflage eingereicht.
BGE 117 Ib 178 S. 181
Am 18. Januar 1984 zog R. seine gegen das Auflageprojekt vom 1. Juni 1981 erhobene Einsprache zurück, nachdem ihm vom Amt für Wasser- und Energiewirtschaft dargelegt worden war, F. wolle nicht das eingereichte, sondern ein kleineres Projekt ausführen.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1985 übertrug der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das bestehende Wasserrecht auf F. In der Zwischenzeit führte dieser nebst den mit Verfügung des Baudepartementes vom 5. April 1982 bewilligten Arbeiten weitere Veränderungen an der Wasserkraftwerk-Anlage aus. So vergrösserte er den Kraftwerkweiher und baute eine neue Turbinengruppe und eine Wassermessstation ein. Hiefür erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachträglich am 2. September 1986 eine bis zum 31. Dezember 1991 befristete Bewilligung. In ihr wurde festgehalten, dass die genutzte Wassermenge 60 l/s nicht übersteigen dürfe und dass im Sinne einer vorläufigen Regelung die Restwassermenge wie folgt festgelegt werde: 1. April bis 30. September 20 l/s; 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Vorbehalten wurde eine gewässerökologische und fischereibiologische Untersuchung. Der vergrösserte Kraftwerkweiher wurde "auf Zusehen hin geduldet".
Mit Beschluss vom 10. November 1987 erteilte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen F. die für die geplante Erweiterung der Wasserkraftanlage nötige Zusatzkonzession und die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderliche fischereirechtliche Bewilligung. Er ergänzte die Bestimmungen der Verleihung vom 19. Dezember 1960 u.a. mit folgenden Vorschriften:
"3. Unterhalb der Staustelle dürfen folgende Restwassermengen im Ijentalerbach nicht unterschritten werden:
Während der Zeit vom 1. April bis 30. Sept.: 20 l/sec;
Während der übrigen Zeit des Jahres: 5 l/sec.
Der Beliehene hat zur Kontrolle der festgesetzten Restwassermenge zwei Messeinrichtungen zu erstellen, zu bedienen und zu unterhalten. Eine Messstation ist vor der Fassung, die zweite oberhalb des ersten Zuflusses und unterhalb des Staudammfusses zu erstellen. Dem Baudepartement sind die Projektpläne der Messeinrichtungen zur Bewilligungserteilung einzureichen. Je ein Doppel der Aufzeichnungen über die Abflussmengen ist dem Amt für Umweltschutz monatlich zu übermitteln.
4. Nach Weisung der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung sind die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen auf die Verhältnisse am Ijentalerbach nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen. Dabei ist auch die Frage der Auswirkungen auf das fischereiliche Produktionsvermögen zu behandeln.
BGE 117 Ib 178 S. 182
Für die Untersuchung ist lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe,
Solothurn, beizuziehen. Er kann für diese Arbeit nach Absprache mit dem
Beliehenen die Zuspeisung des natürlicherweise anfallenden Wassers oder
einer anderen Restwassermenge während höchstens zwei Tagen je Jahr oder
während kürzeren Zeitabschnitten, die zusammen höchstens zwei Tage je Jahr
ausmachen, verlangen.
Innert zweier Jahre nach Inbetriebnahme der neuen Anlage ist ein
Zwischenbericht im Doppel zuhanden des Baudepartementes und des
Finanzdepartementes zu erstellen. Der Schlussbericht ist spätestens zwei
Jahre später abzuliefern.
Falls die Untersuchungen während dieses Zeitraumes durch unvorhersehbare
und ausserordentliche Umstände nicht zu schlüssigen Ergebnissen führen,
bleibt eine Verlängerung der Beobachtungszeit vorbehalten.
Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten
Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so
bleibt eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/sec im
Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/sec im Winterhalbjahr vorbehalten.
Der Beliehene trägt die Kosten von voraussichtlich Fr. 11'000.-- für die
Untersuchungen."
Für die Erstellung des neuen Stauweihers mit einem Nutzinhalt von rund 25 000 m Inhalt anstelle des bestehenden Weihers mit etwa 2000 m Inhalt ordnete der Regierungsrat in den Ziffern 7 und 8 seines Beschlusses folgendes an:
"7. Die Baupläne für den Kraftwerkweiher sind dem Baudepartement
zuzustellen, damit nach Art. 26 GNG die öffentliche Auflage im
Baupolizeiverfahren durchgeführt werden kann. Zusammen mit den Bauplänen
sind dem Baudepartement die hydraulischen, statischen und geotechnischen
Berechnungen einzureichen, mit welchen die Sicherheit der Bauwerke
nachgewiesen wird.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung,
die Ausnahmebewilligung des Baudepartementes nach Art. 3 der
Naturschutzverordnung, die Rodungsbewilligung und die Genehmigung für die
Errichtung der Talsperre rechtskräftig sind.
8. Im weiteren sind im Interesse der Fischerei folgende Bestimmungen
massgebend:
a) Der Kraftwerkweiher ist so auszubilden, dass darin Fische gehalten
werden können. Im Becken muss stets eine Wassertiefe von mindestens 1,5 m
gewährleistet sein. Die Ausgestaltung des Beckenbodens und der Auslauf-
bzw. Überlaufbauwerke ist im Einvernehmen mit der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung festzulegen.
b) In Anwendung von
Art. 55 WRG
(Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916; SR 721.80) und Art. 50 Abs. 3 der
Fischereiverordnung (Fischereiverordnung des Kantons St. Gallen vom 11.
November 1980; sGS 854.11) hat der Beliehene der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung jährlich eine Nutzungsentschädigung im Gegenwert von
600 Bachforellen-Sömmerlingen zu entrichten (Preisstand 1987: Fr. 0.50 je
Stück). Sollten die nach Ziff. 4 dieses
BGE 117 Ib 178 S. 183
Beschlusses angeordneten Untersuchungen ergeben, dass diese
Nutzungsentschädigung dem tatsächlichen Schaden nicht entspricht, kann sie
angemessen erhöht werden.
c) Der Weiher darf nicht ausgespült werden. Das sedimentierte Material
ist bei Bedarf auszubaggern und an einem geeigneten Ort ausserhalb des
Gewässers zu deponieren."
Die in Ziffer 7 vorbehaltene Rodungsbewilligung betraf das von F. am 15. März 1983 gestelltes Rodungsgesuch, dem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz mit Verfügung vom 24. Februar 1988 entsprach.
Am 13. April 1988 erhebt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe in den Ijentalerbach und weitere Bäche und zur Absenkung des Restwassers sei aufzuheben.
Gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung erhob der Schweizerische Bund für Naturschutz am 24. März 1988 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern, das die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Oktober 1990 abwies. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. November 1990 verlangt der Schweizerische Bund für Naturschutz die Aufhebung dieses Entscheides und der Rodungsbewilligung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz vom 24. Februar 1988.
Das Bundesgericht heisst beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 116 Ib 162
E. 1 mit Hinweis).
a) Angefochten ist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. April 1988 der Beschluss des Regierungsrates vom 10. November 1987, mit welchem F. das Wasserrecht für eine zusätzliche Nutzung des Ijentalerbaches als Ergänzung der bestehenden Konzession verliehen und die fischereirechtliche Bewilligung hiefür erteilt wurde. Der Beschluss stützt sich auf das für die Wasserkraftnutzung massgebende kantonale und eidgenössische Recht, auf das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (Fischereigesetz, FG; SR 923.0), die kantonale Fischereiverordnung,
BGE 117 Ib 178 S. 184
das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni 1972 (Baugesetz; sGS 731.1) und die kantonale Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere vom 17. Juni 1975 (Naturschutzverordnung; sGS 671.1). Der Beschluss unterscheidet im einzelnen nicht zwischen den Anordnungen, die sich auf das Gewässernutzungsrecht stützen, und denjenigen, die ihre Grundlage in der Fischereigesetzgebung finden. Doch ändert dies nichts daran, dass der angefochtene Beschluss eine Verfügung nach
Art. 5 VwVG
darstellt, soweit mit ihm die vom Bundesrecht verlangte fischereirechtliche Bewilligung für die technischen Eingriffe in den Ijentalerbach erteilt wurde. Dazu zählt namentlich die Festsetzung der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme, um günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere sicherzustellen (
Art. 25 Abs. 1 lit. a FG
).
Eine Weiterziehung der vom Regierungsrat erteilten fischereirechtlichen Bewilligung an das kantonale Verwaltungsgericht oder an eine eidgenössische Instanz (
Art. 98 lit. b-f OG
) ist nicht vorgesehen. Ein Ausschlussgrund nach den Art. 99 bis 102 OG liegt entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Wasserwirtschaft und in Übereinstimmung mit der im Meinungsaustausch geäusserten Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nicht vor. Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach
Art. 98 lit. g OG
zulässig (in
BGE 112 Ib 424
nicht publizierte E. 1; in BGE
BGE 107 Ib 140
nicht publizierte E. 1, veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 540 f.).
b) Die Beschwerde vom 30. November 1990 richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 30. Oktober 1990, mit welchem die Beschwerde gegen die vom früheren Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 erteilte Rodungsbewilligung abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
c) Beide Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht. Demgemäss ist auf beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden grundsätzlich einzutreten. Sachlich geht es in beiden Verfahren um die Erweiterung des bestehenden, F. gehörenden Wasserkraftwerkes zur Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches in der Gemeinde Nesslau. Die Beschwerdegründe stimmen in weiten Teilen überein. Demgemäss ist es gerechtfertigt, beide Beschwerden in einem Entscheid zu beurteilen.
BGE 117 Ib 178 S. 185
2.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) i.V.m.
Art. 103 lit. c OG
zur Beschwerde legitimiert (
BGE 114 Ib 84
E. 1b;
BGE 110 Ib 161
E. 2 mit Hinweis).
Der Regierungsrat und der Beschwerdegegner F. wenden allerdings in dem gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verfahren ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer bei der Auflage des Konzessionsbegehrens vom 1. Juni 1981 in der Zeit vom 15. Juli bis 13. August 1981 keine Einsprache erhoben habe. Diese Einwendung ist unbegründet.
a) Das Gesuch von F. vom 1. Juni 1981 wurde unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" öffentlich bekanntgemacht. Ein Hinweis darauf, dass auch die gemäss dem Bundesrecht nötige fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde - was der Gesuchsteller in seiner Eingabe nicht ausdrücklich forderte -, fehlt. Wie das Baudepartement in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989 darlegt, werden nach dem bisher im Kanton St. Gallen üblichen Verfahrensablauf weitere für die Erstellung einer Wasserkraftwerk-Anlage nötige Bewilligungen erst nach der Verleihung des Wasserrechts erteilt. Es lag daher jedenfalls Anfang 1981 nicht ohne weiteres auf der Hand, dass mit dem Konzessionsbegehren gleichzeitig die fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde. Erst in den die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheiden vom 17. Juni 1981 stellte das Bundesgericht klar, dass die Festlegung der Mindestrestwassermenge notwendigerweise sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zähle. Dies schliesst nach den Anforderungen sowohl des Bundesgesetzes über die Nutzbarkeit der Wasserkräfte als auch des Bundesgesetzes über die Fischerei eine Verleihung ohne Festsetzung der Mindestrestwassermenge aus (
BGE 107 Ib 144
E. 3a und 153 f. E. 3c).
b) Wollte man dennoch die Publikation des Wasserrechtsverleihungsgesuches als ausreichend bezeichnen, so ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt - daran zu erinnern, dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem St. Gallisch-Appenzellischen Naturschutzbund als Sektion des Beschwerdeführers das Recht zur Einsprache gegen die Verleihung eines Wasserrechts in der Gemeinde Vilters abgesprochen hatte. Das Bundesgericht erachtete dies im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mit Urteil
BGE 117 Ib 178 S. 186
vom 29. Oktober 1980 trotz Bedenken, die in den Erwägungen des Entscheids zum Ausdruck kommen, als nicht willkürlich (
Art. 4 BV
). Bei dieser Sachlage kann es weder dem Beschwerdeführer noch seiner kantonalen Sektion zum Vorwurf gemacht werden, dass sie gegen das einzig als Wasserrechtsverleihungsgesuch publizierte Begehren von F. im Jahre 1981 keine Einsprache erhoben.
c) Schliesslich wurde dem Gesuch des Beschwerdegegners F. nicht allein gestützt auf die vom 5. Juli bis 13. August 1981 aufgelegten Pläne entsprochen. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, gehören auch die im Jahre 1983 eingereichten Pläne und Schreiben zu den massgebenden Unterlagen. Diese Pläne gemäss dem Zusatzkonzessionsgesuch vom März, April und August 1983 enthalten weitgehende Änderungen, welche entgegen der Auffassung des Regierungsrates in fischereibiologischer Hinsicht erheblich sind. Namentlich trifft dies für das Begehren zu, eine zweite Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s einzubauen, ein Begehren, das erst 1983 gestellt wurde und dem der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss entsprach. Zufolge der wesentlichen Änderungen, die sich auch auf die Stauanlage beziehen, hätte eine nochmalige Publikation erfolgen müssen, um so mehr, als der Einsprecher R., der sich gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers gewendet hatte, seine Einsprache in der Meinung zurückzog, es werde ein kleineres Projekt verwirklicht. Nach dem Plan 1:200 vom Februar 1983 ist erneut ein nutzbarer Weiherinhalt von gegen 25 000 m und ein Gesamtweiherinhalt von über 33 000 m vorgesehen. Auch die Anlage dieses Weihers, mit welchem der Ijentalerbach im Hauptschluss gefasst wird, ist in fischereibiologischer Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Bei dieser Sachlage hätte im Jahre 1983 eine einwandfreie Publikation mit Verweisung auf die nach dem Projekt von 1983 verbindlichen Pläne und Nennung des Gesuches um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung erfolgen müssen, um allen gemäss
Art. 6 VwVG
in Betracht kommenden Parteien die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen.
d) Das Bundesgericht hat es im übrigen in
BGE 109 Ib 216
E. 2b zugelassen, dass das Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen gemäss
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 98 lit. g OG
auch dann anerkannt wird, wenn sie den kantonalen Instanzenzug nicht durchlaufen haben. Erst ausgelöst durch die Regel von
Art. 55 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
, dessen
BGE 117 Ib 178 S. 187
Absatz 3 die Umweltschutzorganisationen als legitimiert erklärt, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, hat das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 418
(Umfahrung Medeglia, vgl.
BGE 116 Ib 121
E. 2b) entschieden, dass diese Organisationen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, sich jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Dabei hat das Gericht festgestellt, dass es sich nicht rechtfertigt, zwischen dem Rekursrecht der ideellen Organisationen gemäss
Art. 55 USG
und demjenigen nach
Art. 12 NHG
einen Unterschied zu machen. Dementsprechend sind inskünftig die Organisationen verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (
BGE 116 Ib 426
ff. E. 3). Im vorliegenden Falle kommt diese durch das erst am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 ausgelöste Rechtsprechung auf das im Jahre 1981 publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuch und das im Jahre 1983 gestellte, nicht mehr publizierte Zusatzkonzessionsgesuch nicht zur Anwendung.
e) Es ergibt sich aus allen diesen Erwägungen, dass entgegen den Einwendungen des Regierungsrates und des Beschwerdegegners F. auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizerischen Bundes für Naturschutz gegen die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung einzutreten ist.
3.
c) Im vorliegenden Falle geht es primär um die Beurteilung der Frage, ob sowohl der Regierungsrat als auch das Eidgenössische Departement des Innern die angefochtenen Entscheide in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen haben. Dementsprechend ist in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanzen die rechtserheblichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen haben. Hiefür stellt das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen. Bei Anlagen für die Nutzung der Wasserkraft stossen regelmässig mehrere, sich zum Teil widerstreitende Interessen aufeinander. In einem solchen Falle ist nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich. Auch können die nötigen Bedingungen und Auflagen allfälliger Bewilligungen nur in Kenntnis aller rechtserheblichen Sachverhaltselemente angeordnet werden (
BGE 115 Ib 135
f. E. 3;
BGE 100 Ib 409
E. 2).
BGE 117 Ib 178 S. 188
4.
In seiner Beschwerde vom 13. April 1988 stellt der Schweizerische Bund für Naturschutz den Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend die Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe im Sinne von
Art. 24 FG
in den Ijentalerbach aufzuheben.
a) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss betrifft eine Anlage, die instand gestellt und erweitert werden soll, wobei ein erheblicher Teil der vorgesehenen Arbeiten gemäss den am 5. April 1982 und 2. September 1986 erteilten Bewilligungen bereits ausgeführt wurde. Er betrifft damit eine Neuanlage im Sinne des Fischereigesetzes (
Art. 24 Abs. 3 FG
). Es ist somit für die Beurteilung der geplanten Erhöhung der Leistung der Anlage
Art. 25 FG
anzuwenden, was heisst, dass auch weittragende Massnahmen gemäss Abs. 1 lit. a bis d dieses Artikels vorgeschrieben werden können (
BGE 107 Ib 150
).
Das Bundesrecht und das kantonale Recht anerkennen das öffentliche Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (
Art. 24bis BV
,
Art. 5 WRG
, Art. 18 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV)). Bei der Gewichtung dieses Interesses ist zu berücksichtigen, dass den Rechtsvorgängern des Beschwerdegegners im Jahre 1909 ein Wasserrecht verliehen und Ende 1960 auf weitere 50 Jahre, bis zum 12. Oktober 2009, erneuert wurde. Es versteht sich, dass dieses Recht zu respektieren ist (
BGE 107 Ib 145
f. E. 3b und 4). Doch wurde die bestehende Anlage unter der Herrschaft des bereits am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen eidgenössischen Fischereigesetzes gemäss den erwähnten, zum Teil nachträglich erteilten Bewilligungen in wesentlichen, für die Nutzung des Ijentalerbaches unentbehrlichen Teilen bereits zu Beginn der achtziger Jahre erneuert. Insbesondere betreffen diese Arbeiten die Erneuerung der Druckleitung und des Maschinenhauses für die Kraftwerkanlage im Schneit mit Einbau einer neuen Turbinengruppe.
Aus der am 2. September 1986 erteilten provisorischen Bewilligung ergibt sich sodann, dass gestützt auf
Art. 24 und 25 FG
Massnahmen zum Schutze der fischereirechtlichen Interessen angeordnet wurden. Verlangt wurde namentlich im Sinne einer vorläufigen Regelung, dass Restwassermengen im Bachbett belassen werden müssen, und zwar vom 1. April bis 30. September 20 l/s und vom 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Diese formell in Rechtskraft erwachsenen Bedingungen und Auflagen sind verbindlich.
BGE 117 Ib 178 S. 189
Eine Nutzung des Ijentalerbaches ohne Sicherstellung einer Restwassermenge ist damit inskünftig ausgeschlossen. Selbst wenn es nur um die Nutzung gemäss dem bestehenden Wasserrecht ginge, so wären die getroffenen Anordnungen gestützt auf Art. 26 FischG zu beachten; die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers wäre nicht tragbar (
BGE 112 Ib 439
E. 7a).
b) Für die Beurteilung des mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss erteilten Wasserrechts, welches das bestehende Recht ergänzen soll, ist davon auszugehen, dass die Restwassermengen von 20 l/s und 5 l/s Massnahmen sind, die im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 FG
Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei nicht verhindern können. Wie in der Botschaft des Bundesrates für die Revision des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes dargelegt wird, ist das ökologische Gleichgewicht kleinerer Gewässer sehr empfindlich und anfällig auf jegliche Eingriffe. Fischereibiologisch sind solche Gewässer als Lebensraum für Jungfische, Fischnährtiere und andere Wassertiere von besonderem Wert. Die Nutzung solcher Gewässer soll daher im Regelfall nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen, eine Regel, die in das am 24. Januar 1991 verabschiedete revidierte, jedoch noch der Volksabstimmung unterliegende Gewässerschutzgesetz, gegen welches das Referendum ergriffen wurde, aufgenommen wurde (BBl 1987 II 1130 f. zum Gesetzesentwurf, BBl 1991 I 259, Art. 31).
Dass der Ijentalerbach ein Fischgewässer im Sinne von
Art. 2 FG
ist, ergibt sich aus dem Bericht der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung vom 16. Mai 1983. Es handelt sich um ein Fischgewässer mit beachtlichem Produktionsvermögen, was auch der Beschwerdegegner anerkennt. Im übrigen gilt schon ein Bach, dem als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt, als Fischgewässer (
BGE 112 Ib 438
E. 6e). Diese Eigenschaft kommt dem Ijentalerbach trotz der Beeinträchtigung durch die Nutzung auch für die Strecke unterhalb der Wasserfassung zu. Der Bachabschnitt zwischen der Wasserrückgabe und der Mündung in die Thur dient darüber hinaus den Fischen aus der Thur als Laichgrund und als Zufluchtsort bei Hochwasser.
Dementsprechend ist der Entscheid über die gemäss
Art. 25 FG
zu treffenden Massnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (
Art. 25 Abs. 2 FG
). Bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte sind die in
Art. 25 Abs. 1 FG
vorgesehenen Massnahmen festzulegen (
Art. 25 Abs. 3 FG
;
BGE 109 Ib 217
E. 4).
BGE 117 Ib 178 S. 190
c) Zur Gesamtinteressenlage zählen alle für die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Fischgewässers in Kauf genommen werden muss, wesentlichen Interessen.
ca) Es handelt sich einmal um die Interessen, welche das Fischereigesetz speziell zu schützen bezweckt. Hiezu zählt der Schutz der Lebensräume (
Art. 2 lit. a und 22 ff. FG
). Er umfasst die Erhaltung der als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer, Pflanzenbestände und Wasserläufe. Sind diese schon beeinträchtigt, sollen sie nach Möglichkeit wiederhergestellt, verbessert und vor schädlichen Eingriffen geschützt werden (
Art. 2 lit. a FG
).
Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat angeordnet, dass die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen nachträglich "nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen" seien. Hiefür soll lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe, beigezogen werden. Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so bleibe eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/s im Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/s im Winterhalbjahr vorbehalten.
Dieses Vorgehen ist als untragbar zu bezeichnen. Es geht nicht an, ohne eine vorgängige sorgfältige Abklärung und Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen Beeinträchtigungen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen, in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen (
BGE 107 Ib 154
E. 3c). Das Vorgehen des Regierungsrates läuft darauf hinaus, für eine im fischereirechtlichen Sinne neue Anlage eine Beeinträchtigung des Fischgewässers zu bewilligen, um erst im nachhinein zu prüfen, wie schwerwiegend diese Beeinträchtigung ist. Die altrechtliche Konzession mag dieses Vorgehen um so weniger zu rechtfertigen, als zufolge der in den Jahren 1982 und 1986 erteilten Bewilligungen für Erneuerungsarbeiten Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um die Auswirkungen der Restwassermengen von 20 l/s bzw. 5 l/s abzuklären. Aus der Unterlassung dieser Abklärungen folgt, dass der Regierungsrat die fischereilichen Interessen unzureichend ermittelt und dementsprechend auch ungenügend in die für den Entscheid massgebende Abwägung der Gesamtinteressenlage einbezogen hat (vgl.
BGE 109 Ib 218
f. E. 5a für einen Fall, wo das fischereibiologische Gutachten vor Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vorlag).
BGE 117 Ib 178 S. 191
cb) Es versteht sich, dass zur Gesamtinteressenlage auch diejenigen Interessen zählen, welche für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechen. Hiezu zählen sowohl das allgemeine Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (
Art. 24bis Abs. 1 BV
) als auch das konkrete wirtschaftliche Interesse des Inhabers der Wassernutzungskonzession (
BGE 109 Ib 219
f. E. 6a und b). Die Abwägung der Gesamtinteressenlage setzt eine sorgfältige Ermittlung dieser Interessen voraus. Auch wenn sich - wie dargelegt - das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und den Beurteilungsspielraum respektiert, den die kantonalen Behörden bei der Würdigung der örtlichen und persönlichen Verhältnisse besitzen, so ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle von einer entsprechend sorgfältigen Ermittlung der allgemeinen und konkreten wirtschaftlichen Interessen nicht die Rede sein kann.
cc) Was die allgemeinen Interessen anbelangt, ist dem Regierungsrat zuzustimmen, wenn er das Interesse einer wirtschaftlich eher benachteiligten und einseitig ausgerichteten Region an der haushälterischen Nutzung ihrer Ressourcen betont. Dieses Interesse spricht für die bessere Nutzung eines Gewässers, das bereits der Energieerzeugung dient. Doch lässt der angefochtene Entscheid eine Gesamtbetrachtung der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft im Sinne der Ziele und Grundsätze des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts vermissen (vgl.
Art. 1 und 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
, Art. 35 ff. BauG). Die Auffassung des Baudepartementes des Kantons St. Gallen in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989, wonach die Verleihung von Wassernutzungsrechten nicht als Planungsaufgaben zu bezeichnen sei, überzeugt nicht. Die einer Verleihung vorausgehende Bestimmung der Gewässer, welche für eine Wasserkraftnutzung in Frage kommen, zählt zu den Massnahmen der Raumplanung, mit denen die Bestrebungen unterstützt werden, auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinzuwirken und eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern. Der Regierungsrat betont selbst, dass auch die wirtschaftliche Bedeutung kleinerer Anlagen für die Sicherung der Stromversorgung nicht zu unterschätzen sei. In diesem Sinne ist auf
Art. 1 Abs. 2 lit. c und d RPG
und auf Art. 38 lit. f BauG hinzuweisen, wonach auch die Energieversorgung zu den Planungselementen von regionaler Bedeutung gehört.
BGE 117 Ib 178 S. 192
Es ist freilich verständlich, dass im vorliegenden Falle zufolge des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bzw. der Wassernutzungskonzession und der kantonalen Richt- und Gesamtplanung raumplanerische Erwägungen nicht deutlicher zum Ausdruck kommen. Dennoch ist dies mangelhaft, weil die Baubewilligung, welche der Beschwerdegegner benötigt, eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
voraussetzt oder jedenfalls einschliessen muss (
BGE 112 Ib 433
E. 5b und 435 E. 6b). In dieser Hinsicht fällt auf, dass die bereits erteilten Bewilligungen vom 5. April 1982 und vom 2. September 1986 weder das kantonale noch das eidgenössische Raumplanungsrecht als Bewilligungsgrundlage anführen. Bereits für diese Arbeiten von erheblicher Tragweite - neue Druckleitung und neues Turbinenhaus - wäre eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes nötig gewesen.
Dass wichtige Anliegen der Raumplanung oder sonstige Interessen dem Wassernutzungsvorhaben nicht entgegenstehen, ist im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
sichtbar zu machen, auch wenn nicht verlangt wird, dass die Baubewilligung gleichzeitig mit der fischereirechtlichen Bewilligung erteilt wird (
BGE 112 Ib 433
f. E. 5b). Es ist Sache des Kantons, das Verfahren zweckmässig zu ordnen, doch muss dieses Gewähr dafür bieten, dass alle für die Gesamtinteressenlage gemäss den einschlägigen Gesetzen des Bundes und des Kantons wesentlichen Interessen ermittelt und zur Geltung gebracht werden können.
An einer solchen Verfahrensabwicklung, welche die erforderliche materielle Koordination der anzuwendenden Gesetze sichergestellt hätte, fehlt es im vorliegenden Falle. Die blosse Publikation eines ersten Gesuches um Erweiterung und Erneuerung der bestehenden Wasserkraftanlage, welche unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" vom 15. Juli bis 13. August 1981 ohne Hinweis auf weitere Bewilligungen erfolgte, ist - wie bereits festgestellt wurde - ungenügend. Dazu kommt, dass dieses Gesuch keineswegs nur unbedeutende Änderungen erfuhr, wie sich dies aus dem nicht publizierten Zusatzkonzessionsgesuch von 1983 ergibt. Aus den wiederholten Projektänderungen des Beschwerdegegners erklärt sich auch der langwierige Verfahrensablauf, wie dies das Schreiben des Baudepartements vom 10. August 1983 an den Beschwerdegegner
BGE 117 Ib 178 S. 193
bestätigt, worin das Fehlen eines Gesamtprojektes beklagt wird.
cd) Was sodann die konkreten wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners anbelangt, so fallen diese zweifellos stark ins Gewicht. Es leuchtet ein, dass sein Unternehmen für die Herstellung elektrotechnischer Artikel auf die Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches angewiesen ist und dass er sich dank der Möglichkeit, die bestehende Wasserrechtskonzession zu übernehmen, entschloss, einen Zweigbetrieb in Nesslau mit etwa 5 bis 10 Arbeitskräften zu eröffnen, woran auch die Gemeinde interessiert ist.
Doch muss festgestellt werden, dass eine sorgfältige Abklärung der Wirtschaftlichkeit des Projektes weder dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates noch den Akten zu entnehmen ist. Es steht fest, dass die Investitionskosten sehr hoch sind, wie dies der Vertreter des Beschwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. März 1987 an das Amt für Umweltschutz darlegte. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit einer Kosten-Nutzen-Analyse liegt jedoch nicht vor. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wieviel der produzierte Strom nach Erstellung der Anlage mit Staudamm, Vergrösserung des Kraftwerkweihers und Einbau einer weiteren Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s kostet. Auch fehlen sowohl ein Vergleich mit einem Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz wie auch Berechnungen, die erkennen lassen, wie gross die Auswirkungen verschiedener Restwassermengen sind. In den Akten findet sich lediglich die Aussage des Beschwerdegegners, eine Restwassermenge von 50 l/s sei wirtschaftlich als untragbar bezeichnet. Ein Urteil hierüber setzt jedoch klare Berechnungen voraus (siehe hiezu
BGE 112 Ib 442
ff. E. 8b).
Die vom Bundesgesetz über die Fischerei geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangt die Ermittlung der entsprechenden Kosten und Wirtschaftlichkeitsvergleiche. Die für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechenden Interessen müssen die entgegenstehenden fischereibiologischen und sonstigen Interessen, wozu Erwägungen des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung gehören, überwiegen. Ein Überwiegen setzt voraus, dass die Wirtschaftlichkeit des Projektes nachgewiesen ist. Ein solcher Nachweis fehlt nicht nur, sondern vielmehr spricht die verständliche Forderung des Beschwerdegegners nach einer Konzessionsdauer von 40 Jahren, welche aus wirtschaftlichen
BGE 117 Ib 178 S. 194
Gründen als "absolut unerlässlich" bezeichnet wurde, im Schreiben seines Rechtsvertreters an das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens, für welches der Regierungsrat keine Verlängerung der geltenden Konzessionsdauer bis zum Jahre 2009 zugestand.
ce) Aus der vom Eidgenössischen Departement des Innern geschützten, nachfolgend zu überprüfenden Rodungsbewilligung ergibt sich, dass nach der Meinung der für das Forstwesen zuständigen Verwaltungsbehörden die Erhaltung des Waldes der Verwirklichung der erweiterten Kraftwerkanlage nur dann nicht entgegensteht, sofern die Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss
Art. 25 Abs. 2 FG
zu Gunsten des Projektes ausfällt. Die vom Departement geschützte Rodungsbewilligung behält die weiteren Bewilligungen, namentlich die fischereirechtliche Bewilligung, vor und verweist auf die im bundesgerichtlichen Verfahren vorzunehmende Überprüfung der Gesamtinteressenlage im Sinne des Fischereigesetzes. Zu diesen Interessen zählt der Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt gemäss den
Art. 18 ff. NHG
. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich, dass die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers zu einer teilweisen Aufhebung des Flusslaufes sowohl des Ijentalerbaches als auch des Seitenbaches führt, der in den vergrösserten Weiher eingeleitet werden soll. Es handelt sich um erhebliche Veränderungen im Uferbereich von Bächen, für welche zusätzlich eine Bewilligung nach
Art. 22 NHG
erforderlich ist. Zufolge des untrennbar gegebenen Sachzusammenhanges mit der fischereirechtlichen Bewilligung liegt die Erteilung einer einheitlichen Bewilligung nahe. Das Bundesgericht hat einen entsprechenden Gesamtentscheid ausdrücklich als zulässig erklärt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. September 1987, in ZBl 89/1988 S. 279 E. 6a). Im vorliegenden Falle verschiebt der angefochtene Regierungsratsentscheid die Beschlussfassung über die im Interesse des Naturschutzes anzuordnenden Massnahmen auf später, was ebenfalls nicht angeht, da dieses Vorgehen die von
Art. 25 Abs. 2 FV
verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage ausschliesst.
5.
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates in mehrfacher Hinsicht dem Gebot der Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss
Art. 25 Abs. 2 FG
nicht ausreichend Rechnung trägt. Weder wurden die massgebenden Interessen vollständig ermittelt,
BGE 117 Ib 178 S. 195
noch wurde die Abwägung richtig vorgenommen. Die Mängel sind derart erheblich, dass sie vom Bundesgericht nicht behoben werden können. Es ist vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Instanzen, die ergänzenden Erhebungen vorzunehmen und alsdann neu zu entscheiden. Erforderlich ist eine vorgängige fischereibiologische Abklärung. Einzubeziehen sind die Folgen der Änderung der betroffenen Bachläufe sowie die Auswirkungen des geplanten Kraftwerkweihers in Berücksichtigung der von der eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetzgebung zu wahrenden Interessen. Nötig sind sodann zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnungen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass die Energieerzeugung für den Beschwerdegegner erheblich vorteilhafter ist als etwa ein allfälliger Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz. Aus den entsprechenden Kosten-Nutzen-Analysen muss sodann auch hervorgehen, welche Restwassermengen für den Beschwerdegegner als wirtschaftlich tragbar bezeichnet werden können.
6.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 30. Oktober 1990 bemerkt das Departement in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 1991, dass sein Entscheid den vom Bundesgericht verlangten Mindestanforderungen für eine materiell und - soweit möglich - verfahrensmässig koordinierte Anwendung der einschlägigen Gesetze des Bundes und des Kantons nicht ausreichend Rechnung tragen dürfte. Dies trifft in der Tat zu, wie sich aus der Beurteilung der gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt. Gemäss
Art. 26 FPolV
dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (
BGE 115 Ib 142
ff. E. 3h und 147 E. 6;
BGE 113 Ib 344
f. E. 3 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 321
eingehend darlegte, sollte im Regelfalle die für die Rodungsbewilligung zuständige Bundesbehörde die Rodung erst dann bewilligen, wenn die für die Beurteilung der Gesamtinteressenlage wesentlichen Entscheide vorliegen und gegebenenfalls kantonal letztinstanzlich beurteilt sind (
BGE 116 Ib 327
ff. E. 4). Möglich und je nach Sachlage zu empfehlen sind vorgängige Stellungnahmen der Bundesbehörde zuhanden der kantonalen Behörden, um frühzeitig die materielle Koordination mit der Forstgesetzgebung sicherzustellen. Handelt es sich um
BGE 117 Ib 178 S. 196
ein Rodungsbegehren für ein Vorhaben, für welches eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach
Art. 9 USG
nötig ist, fliesst diese Stellungnahme in das Prüfungsverfahren ein (Art. 12 lit. a der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)). Sie ist im begrenzten Rahmen von
Art. 21 Abs. 3 UVPV
bindend (
BGE 116 Ib 264
E. 1d). Für andere Vorhaben handelt es sich um eine vorläufige Meinungsäusserung, welche unter Vorbehalt der definitiven Prüfung des Rodungsgesuches ergeht; ihr Gewicht hängt von der Qualität der Unterlagen ab, welche der Rodungsbewilligungsbehörde eingereicht werden.
Im vorliegenden Falle lag die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. November 1987 erteilte fischereirechtliche Bewilligung vor, als das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 die Rodungsbewilligung erteilte, doch fehlte die gemäss
Art. 22 NHG
für die Eingriffe in die Ufervegetation und die Veränderung der Bachläufe nötige Bewilligung. Auch lag - wie bereits erwähnt (vorne E. 4cc) - die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone nicht vor. Auch wenn die Baubewilligung in einem nachfolgenden Verfahren erteilt wird, wie dies gemäss der St. Galler Praxis die Regel bildet, so müsste jedenfalls zuhanden der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde aufgrund eines Verfahrens, das auch Dritten sowie den nach
Art. 12 NHG
zur Beschwerde berechtigten ideellen Organisationen die Wahrung ihrer Rechte erlaubt, verbindlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
sowohl unter dem Aspekt der Standortgebundenheit als auch der Interessenabwägung erteilt werden kann.
Schliesslich litt die fischereirechtliche Bewilligung, wie sich aus den dargelegten Erwägungen ergibt, erkennbar an derart erheblichen Mängeln, dass sie nicht ausreicht, um ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachzuweisen. Selbst wenn das Bundesamt diese Mängel mangels einer Beteiligung des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Verfahren nicht ohne weiteres erkennen konnte, so wären sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen gewesen. Der blosse Vorbehalt einer Überprüfung der fischereirechtlichen Bewilligung durch das Bundesgericht vermag nicht zu genügen. Er läuft darauf hinaus, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein überwiegendes Bedürfnis vorliegt, welches die Rodung rechtfertigt, die rechtlich geschützten
BGE 117 Ib 178 S. 197
Interessen des Naturschutzes, der Fischerei und der Raumplanung ausser acht gelassen oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt werden, was nicht angeht (
BGE 116 Ib 327
f. E. 4a). Auch wenn die Interessenlage in letzter Instanz vom Bundesgericht überprüft wird, so befreit dies die für die Rodungsbewilligung zuständigen Vorinstanzen nicht davon, eine umfassende Abklärung der Frage vorzunehmen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rodung gegeben sind.
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Eidgenössischen Departementes des Innern, ohne dass im einzelnen zu prüfen ist, inwieweit die während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens erkannte Beeinträchtigung eines Hochmoores von nationalem Interesse ihrerseits zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss. Auch die Prüfung dieser Frage ist bei der in erster Linie durch die kantonalen Instanzen vorzunehmenden Erhebung und Abwägung aller massgebenden Interessen nachzuholen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft als zuständige Rodungsbewilligungsbehörde wird bei der erneuten Prüfung des Rodungsgesuches, falls dieses aufrechterhalten wird, darauf zu achten haben, ob diese Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Da das Eidgenössische Departement des Innern als Beschwerdeinstanz entschieden hat, ist es gerechtfertigt, die Sache an das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a1afb959-f08e-43df-bbf7-6c5389dc42ef | Urteilskopf
95 IV 4
2. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 janvier 1969 dans la cause L'Eplattenier contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Veruntreuung,
Art. 140 StGB
.
1. Sich eine fremde Sache aneignen, heisst wie ein Eigentümer darüber verfügen, ohne diese Eigenschaft zu haben.
2. Aneignung einer Sache, die unter Eigentumsvorbehalt erworben wurde:
a) Der Eigentumsvorbehalt kann auch zugunsten des Geldgebers, der den Kauf finanziert, errichtet werden, wenn der Verkäufer ihm seine Rechte abtritt.
b) Die Gültigkeit des Eintrages eines Eigentumsvorbehaltes hängt nicht davon ab, ob die Angaben über den Namen, den Beruf und Wohnort des Veräusserers in allen Teilen stimmen. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 95 IV 4 S. 4
En décembre 1961, l'Eplattenier avait acheté, sous réserve de propriété, un camion Scania Vabis au garage des Bergières pour 85 000 fr. Il avait payé 25 000 fr. lors de la commande et obtenu, pour le solde, un prêt de 60 000 fr. de la Banque populaire suisse, prêt remboursable par mensualités de 1500 fr. La banque fit inscrire le pacte de réserve de propriété au nom de L'Eplattenier. En mars 1965, ce dernier, dont la dette envers la banque n'était pas éteinte, remit le camion Scania Vabis à Zufferey, en échange d'un train routier. Zufferey connaissait la réserve de propriété. En raison de ces faits, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a infligé à L'Eplattenier cinq mois d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, pour abus de confiance.
BGE 95 IV 4 S. 5
La Cour vaudoise de cassation pénale a rejeté, le 7 octobre, le recours de L'Eplattenier. Celui-ci s'est pourvu en nullité. Il demande à être libéré de l'accusation d'abus de confiance. La Cour de cassation pénale a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Avec raison, le recourant ne conteste pas que le camion Scania Vabis acheté sous réserve de propriété lui a été confié dans l'acception que ce terme prend à l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP. Il soutient en revanche que, connaissant la réserve de propriété, Zufferey était de mauvaise foi, qu'il n'a donc pas pu acquérir la propriété du camion (art. 714 al. 2 CC), de sorte qu'en l'absence d'un transfert de propriété, il n'y a pas eu d'appropriation au sens de l'art. 140 CP.
Cette thèse repose sur une notion erronée de l'appropriation. S'approprier une chose appartenant à autrui (art. 140 ch. 1 al. 1 CP) ne signifie pas s'en procurer la propriété; hormis dans le cas des fongibles (art. 140 ch. 1 al. 2 CP; RO 90 IV 182, 192), on ne voit guère, du reste, comment l'auteur pourrait y parvenir sans l'assentiment du propriétaire. Le terme n'est donc pas pris dans l'acception qu'on lui donne en droit civil. Il n'implique pas davantage que l'auteur transmette la propriété de la chose. Il suffit qu'il en dispose comme le ferait un propriétaire, c'est-à-dire que, sans avoir cette qualité, il s'arroge les pouvoirs que ce droit confère (RO 81 IV 234; arrêts Neuhauser, du 18 septembre 1953 et Riederer, du 22 juin 1965, non publiés). Cette jurisprudence, conforme à la doctrine dominante (THORMANN, et v. OVERBECK, n. 4 ad art. 140; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht II, l'p. 234; Logoz, n. 2 ad art. 140; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 334, no 545; CLERC, Cours élémentaire de droit pénal, t. I, p. 122), est du reste la seule qui soit concevable si l'art. 140 ch. 1 al. 1 doit conserver un sens et une portée pratique.
En l'espèce, le recourant a échangé le camion qui lui était confié, contre d'autres véhicules. Pareil acte de disposition est, comme la vente, un exemple typique d'un comportement de propriétaire. Il s'ensuit qu'en l'exécutant L'Eplattenier s'est approprié le véhicule. Peu importe que l'accquéreur ait été de bonne ou de mauvaise foi.
Sans contester la validité de la réserve de propriété, le recourant émet des doutes à ce sujet, en relevant que la Banque
BGE 95 IV 4 S. 6
populaire suisse n'était pas venderesse du camion. Si, d'après la jurisprudence, la réserve de propriété peut être constituée en faveur du vendeur, mais non par exemple du bailleur (RO 43 III 172), rien ne s'oppose à ce que le prêteur qui a financé la vente bénéficie de cette protection, si le vendeur lui cède ses droits (RO 46 II 47/48). L'Eplattenier ne prétend pas - et il n'y a aucune raison de supposer - que la qualité de cessionnaire aurait fait défaut à la banque. Au surplus, la validité de l'inscription ne dépend pas de l'exactitude des indications relatives au nom, à la profession et au domicile de l'aliénateur (RO 82 IV 186). | null | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a1b32645-ff54-46a6-b8d8-5500eb2c07ba | Urteilskopf
139 III 257
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Justice de paix du district de Lausanne (recours en matière civile)
5A_299/2013 du 6 juin 2013 | Regeste
Art. 450e Abs. 4 ZGB
; Anhörung der Person, die fürsorgerisch untergebracht wurde.
Verpflichtung der gerichtlichen Beschwerdeinstanz, die betroffene Person persönlich anzuhören, selbst wenn Letztere bereits in erster Instanz von einer gerichtlichen Behörde angehört worden ist. Diese Verpflichtung rechtfertigt sich ebenso sehr durch das Fehlen des Erfordernisses, die Beschwerde zu begründen (
Art. 450e Abs. 1 ZGB
), wie durch die Notwendigkeit für die Beschwerdeinstanz, sich über die Situation des Betroffenen eine eigene Meinung zu bilden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 139 III 257 S. 258
A.
Son attention ayant été attirée sur la situation de X., né le 24 juin 1964, par le CHUV, où celui-ci avait été hospitalisé à de multiples reprises aux urgences pour des intoxications alcooliques massives, la Justice de paix du district de Lausanne (ci-après: Justice de paix) a ouvert une enquête en interdiction civile et en placement à des fins d'assistance par décision du 1
er
avril 2010.
Le 23 août 2011, elle a prononcé l'interdiction civile (ancien
art. 370 CC
) et le placement à des fins d'assistance de l'intéressé pour une durée indéterminée dans un établissement approprié; le tuteur général a été désigné en qualité de tuteur. L'expertise psychiatrique du 23 juin 2011 effectuée par le Dr Y. constatait que l'intéressé souffre d'une dépendance à l'alcool sévère, qu'il présente un danger pour lui-même en raison de ses consommations massives d'alcool et de ses sevrages brutaux sans contrôle médical et que si un sevrage d'alcool devait être prévu à nouveau, il devrait se dérouler en milieu somatique en raison des antécédents de crises d'épilepsie de l'intéressé.
Le 15 février 2012, le placement d'urgence de l'intéressé à l'Hôpital de A. a été ordonné par le tuteur général. L'intéressé y a résidé jusqu'au 3 octobre 2012, date à laquelle il a été transféré à la Fondation Z., institution qui n'est pas spécialisée dans le suivi et le traitement de patients présentant une dépendance à l'alcool. Le 6 septembre 2012, l'intéressé, alors assisté de son conseil, avait été entendu oralement par le juge de paix.
B.
Lors de son audience du 1
er
novembre 2012, le juge de paix a entendu l'intéressé, assisté de son conseil, qui a sollicité la levée de son placement à des fins d'assistance. Son assistante sociale a conclu au maintien de la mesure de placement.
Le 8 novembre 2012, le directeur de la Fondation Z. a requis le transfert de l'intéressé à l'Hôpital de A., celui-ci ne respectant pas le cadre qui lui était imposé pour être accueilli à la Fondation Z. Le 13 novembre 2012, l'assistante sociale a conclu à la levée du placement, qui n'atteignait pas son but depuis plusieurs mois, l'intéressé étant la majeure partie du temps chez son amie et de temps en temps à l'Hôpital de A. et ne respectant pas le cadre de la Fondation Z.; elle considérait que l'intéressé pourrait vivre chez son amie, tout en étant suivi en addictologie en ambulatoire.
Lors de sa séance du 26 novembre 2012, la Justice de paix a procédé à l'audition de l'intéressé, assisté de son conseil.
BGE 139 III 257 S. 259
Par décision du même jour, notifiée à l'intéressé le 6 février 2013, la Justice de paix a clos l'enquête en mainlevée de la mesure de privation de liberté à des fins d'assistance/placement à des fins d'assistance et maintenu cette mesure pour une durée indéterminée. Elle a considéré qu'il y avait lieu de maintenir le placement, l'intéressé refusant toute assistance et ne semblant pas avoir pris conscience de la gravité de son trouble et de ses répercussions sur sa santé.
Contre cette décision, X. a recouru à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Chambre des curatelles) le 18 février 2013.
Statuant le 7 mars 2013, la Chambre des curatelles a rejeté le recours et confirmé la décision du 26 novembre 2012.
C.
Par arrêt du 6 juin 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par X. contre cette décision, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant reproche à la Chambre des curatelles de n'avoir pas procédé à son audition personnelle comme le lui impose l'
art. 450e al. 4 CC
.
4.1
A cet égard, la Chambre cantonale a considéré qu'il en va de même pour l'expertise et pour l'audition personnelle. Si l'
art. 450e al. 3 et 4 CC
prévoit tant l'expertise que l'audition personnelle de l'intéressé, cela ne vaut, dans le canton de Vaud, dans lequel l'autorité de protection de l'adulte est une autorité judiciaire, que pour la première autorité judiciaire compétente, soit l'autorité de protection de l'adulte. En d'autres termes, ni l'audition personnelle ni l'expertise n'ont à être réitérées devant l'instance judiciaire de recours. Aucun élément du Message du Conseil fédéral n'exprime l'idée que deux juges successifs devraient procéder chacun à une audition personnelle. Elle se réfère à l'auteur THOMAS GEISER (in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 25 ad
art. 450e CC
), qui exclut ce cas de figure, et estime qu'il y a donc lieu d'interpréter l'
art. 450e al. 4 CC
contra litteram, en ce sens qu'une audition personnelle n'est pas nécessaire en deuxième instance.
4.2
Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, la décision de privation de liberté à des fins d'assistance
BGE 139 III 257 S. 260
(ancien
art. 397a CC
) était prise par une autorité de tutelle ou, en cas de péril en la demeure, par un autre office approprié (ancien
art. 397b al. 1 CC
). Si l'autorité de tutelle avait ordonné la mesure, elle était compétente pour la lever; dans les autres cas, la compétence appartenait à l'établissement (ancien
art. 397b al. 3 CC
). La personne en cause pouvait en appeler par écrit au juge (ancien
art. 397d al. 1 et 2 CC
: "Contrôle judiciaire"). Le droit fédéral imposait que, pour ce contrôle, le juge de première instance entende oralement la personne (ancien
art. 397f al. 3 CC
). Selon la jurisprudence, cette audition personnelle prévue par l'ancien
art. 397f al. 3 CC
garantissait, d'une part, le droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) sur le plan de la loi et, d'autre part, le droit à une audition personnelle, dans un domaine qui touche à un bien important et qui, pour y porter atteinte, exige une impression propre du juge (
ATF 115 II 129
); la jurisprudence avait même exigé que l'ensemble du collège chargé du contrôle judiciaire doive entendre l'intéressé, ce qui a été abandonné dans le nouveau droit. Dans l'ancien droit, la procédure de recours n'était pas réglée par le droit fédéral. Dans un arrêt non publié (5A_564/2008 du 1
er
octobre 2008 consid. 2.1), rendu dans une affaire vaudoise, le Tribunal fédéral avait jugé que l'ancien
art. 397f al. 3 CC
ne conférait pas à l'intéressé le droit d'être entendu oralement par le Tribunal cantonal.
4.3
L'exigence de l'audition personnelle a été reprise dans le nouveau droit à l'
art. 447 al. 2 CC
pour la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte, qui statue, normalement, sur le placement à des fins d'assistance et la libération (
art. 428 al. 1 CC
). Selon l'
art. 447 al. 2 CC
, en cas de placement à des fins d'assistance, la personne concernée est en général entendue par l'autorité de protection de l'adulte réunie en collège. Le Message du 28 juin 2006 du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation [ci-après: Message]) précise que, contrairement au droit actuel, la possibilité de déléguer l'audition à un membre de l'autorité est admise exceptionnellement (avec référence aux
ATF 110 II 122
,
ATF 110 II 124
consid. 4) et que l'on pourrait aussi renoncer à une audition personnelle si, par exemple, la personne concernée la refuse ou parce que sa réalisation est rendue impossible pour d'autres motifs (avec renvoi à l'
ATF 116 II 406
; Message, FF 2006 6712 ad art. 447).
L'audition personnelle est également imposée à l'autorité de recours par l'
art. 450e al. 4 1
re
phrase CC. Aux termes de cette disposition,
BGE 139 III 257 S. 261
l'instance judiciaire de recours, en règle générale réunie en collège, entend la personne concernée. Selon le Message, cette disposition correspond à l'ancien
art. 397f al. 3 CC
et à l'
art. 447 al. 2 CC
; par ailleurs, toujours selon le Message, elle énonce clairement que l'autorité judiciaire de recours également doit, en règle générale, entendre la personne concernée en tant qu'autorité collégiale (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e).
Cette exigence de l'audition personnelle s'inscrit dans le cadre de la seule voie de recours prévue par le droit fédéral, qui est une voie de recours ordinaire conférant à l'instance de recours un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (
art. 450a CC
), seule l'absence d'effet suspensif, justifiée par le fait que le placement est souvent ordonné dans une situation de crise et ne supporte donc aucune attente, lui donnant, dans cette mesure, le caractère d'une voie de droit extraordinaire (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e). L'autorité de recours examine d'office la décision de première instance, en appliquant la maxime inquisitoire et la maxime d'office, en règle générale en se limitant seulement à l'étendue du recours, mais en allant au-delà si besoin est (Message, FF 2006 6715 ch. 2.3.3). L'élément décisif en faveur de l'interprétation littérale de la disposition litigieuse réside dans le fait que, en vertu de l'
art. 450e al. 1 CC
, le recours ne doit pas être motivé, même s'il doit être néanmoins formé par écrit (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e). Si le recours n'a pas à être motivé, c'est parce que l'intéressé pourra exposer ses motifs oralement lors de son audition personnelle par l'autorité de recours. La question de savoir si l'
art. 450e al. 1 CC
s'applique également aux autres personnes ayant qualité pour recourir au sens de l'
art. 450 al. 2 CC
peut en l'espèce rester ouverte. L'audition personnelle de l'intéressé est de surcroît nécessaire pour permettre à l'autorité de recours de se forger sa propre opinion quant à la situation de l'intéressé, ce d'autant que celle-là a pu évoluer depuis la décision rendue en première instance. On relève en outre que le législateur n'a pas perdu de vue que, selon le droit cantonal, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut être un tribunal ou un organe administratif puisqu'il a rappelé cette circonstance dans son Message quelques lignes plus haut, prévoyant que l'appel au juge - le "contrôle judiciaire" - contre une décision de placement prise par un médecin par exemple (
art. 439 CC
) peut être de la compétence de l'autorité de protection si elle est un tribunal, mais que, si elle est un organe administratif, le canton doit prévoir une compétence judiciaire
BGE 139 III 257 S. 262
speciale, qui ne doit pas être l'instance de recours. On ne saurait donc en déduire que le législateur a méconnu ce point lorsqu'il a prévu que l'instance de contrôle judiciaire doit entendre l'intéressé en personne.
La Chambre cantonale se réfère certes à THOMAS GEISER (op. cit., n° 25 ad
art. 450e CC
) pour appuyer son point de vue. La citation est toutefois ambiguë. Les cantons peuvent prévoir une procédure judiciaire de recours comportant deux échelons (DANIEL STECK, in Erwachsenenschutz, 2013, n° 18 ad art. 443-450g et n° 10 ad
art. 450 CC
), le droit fédéral n'imposant qu'une instance judiciaire de recours (Message, FF 2006 6715 ch. 2.3.3). Or, il n'est pas possible d'exclure, comme l'a compris DANIEL STECK (op. cit., n° 19 ad
art. 450e CC
), que THOMAS GEISER ait envisagé là la possibilité de renoncer à l'audition personnelle devant la deuxième autorité de recours.
Enfin, il ne s'impose pas de traiter l'expertise et l'audition personnelle en procédure de recours de manière identique. D'ailleurs, le Message précise expressément que si l'autorité de protection de l'adulte a déjà demandé une expertise indépendante, l'instance judiciaire de recours peut se baser sur celle-ci (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e).
La Chambre des curatelles n'ayant pas procédé à l'audition personnelle de l'intéressé, qui n'avait ni renoncé à son droit, ni n'était empêché pour quelque motif que ce soit, elle a violé l'
art. 450e al. 4 1
re
phrase CC. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué doit être annulé. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1b3d325-7216-473f-8790-2c13074ec411 | Urteilskopf
100 III 16
6. Entscheid vom 7. August 1974 i.S. Stutz | Regeste
Versteigerung eines gepfändeten Gegenstandes; Begriff der Barzahlung (
Art. 129 SchKG
).
Sehen die Steigerungsbedingungen Barzahlung vor, so ist der Betreibungsbeamte nicht gehalten, die Steigerung zu unterbrechen, um einem Interessenten zu ermöglichen, bei einer Bank das für den Zuschlag erforderliche Geld abzuheben. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 100 III 16 S. 16
A.-
Das Betreibungsamt Bremgarten brachte am 20. November 1973 in der Betreibung Nr. 5189 eine streitige Forderung des Schuldners Walter Stutz gegen Martin Wiederkehr-Gugerli in der Höhe von Fr. 23 000.-- zur öffentlichen Versteigerung. In den Steigerungsbedingungen war festgehalten, dass die Forderung dem Meistbietenden "wie üblich gegen sofortige Barzahlung" zugeschlagen werde. An der Versteigerung ging das höchste Angebot, nämlich Fr. 4050.--, vom Schuldner aus, der indessen nicht in der Lage war, diesen Betrag bar bzw. mittels Check zu bezahlen. Er erklärte zwar, er könne das Geld sofort auf der Bank holen, doch war der Betreibungsbeamte mit einer Unterbrechung der Steigerung nicht einverstanden. Daher erfolgte der Zuschlag um das zweithöchste Angebot von Fr. 4000.-- an den Vertreter des Gläubigers, Fürsprech Bisegger.
B.-
Gegen diese Verfügung führte der Schuldner beim Präsidenten des Bezirksgerichts Bremgarten Beschwerde mit dem Antrag, der Zuschlag an Fürsprech Bisegger sei aufzuheben und die Forderung sei für Fr. 4050.-- ihm zuzuschlagen.
BGE 100 III 16 S. 17
Mit Entscheid vom 4. Januar 1974 wies der Gerichtspräsident die Beschwerde ab. Dieser Entscheid wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1974 bestätigt.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schuldner, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Forderung um Fr. 4050.-- ihm zuzuschlagen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
kann lediglich geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid sei gesetzwidrig. Ermessensfehler können dagegen mit diesem Rechtsmittel nicht gerügt werden (
BGE 97 III 126
,
BGE 96 III 16
,
BGE 93 III 119
,
BGE 91 III 57
). Eine Frage der Angemessenheit, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann, ist es aber insbesondere, ob die Versteigerung eines gepfändeten Gegenstandes gegen Barzahlung erfolgen oder ob dem Ersteigerer im Sinne von
Art. 129 Abs. 2 SchKG
ein Zahlungstermin gewährt werden soll (JAEGER, N. 3 zu
Art. 129 SchKG
). Ein Recht auf Einräumung einer Zahlungsfrist besteht nur, wenn es in den Steigerungsbedingungen ausdrücklich anerkannt ist (JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu
Art. 129 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 223).
Im vorliegenden Fall sahen die Steigerungsbedingungen Barzahlung vor. Der Rekurrent konnte die von ihm gebotene Summe jedoch nicht bar bezahlen, auch nicht mittels Check (vgl. dazu
BGE 91 III 68
/69). Unter diesen Umständen handelte der Betreibungsbeamte richtig, wenn er die Versteigerung auf Grundlage des nächsttieferen Angebotes fortsetzte und, da niemand weiter bot, die Forderung Fürsprech Bisegger zuschlug (FAVRE, a.a.O. S. 223/224; vgl. die ausdrückliche Regelung in
Art. 60 Abs. 2 VZG
für den Fall der Versteigerung von Grundstücken). Auf das Begehren des Rekurrenten, die Versteigerung für wenige Minuten zu unterbrechen, um ihm Gelegenheit zu bieten, den erforderlichen Betrag bei der Bank zu holen, brauchte er nicht einzugehen. Wer das Geld zuerst beschaffen muss, ist eben nicht in der Lage, bar zu bezahlen. Es ist daher unerheblich, ob der entsprechende Betrag
BGE 100 III 16 S. 18
tatsächlich bei der Aargauischen Hypotheken- und Handelsbank in Bremgarten verfügbar war, wie der Rekurrent mit einer in Missachtung von
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
eingereichten Bestätigung der Bank zu beweisen versucht.
2.
Der Rekurrent macht geltend, unter den gegebenen Umständen sei die Weigerung des Betreibungsbeamten, die Versteigerung für einige Minuten zu unterbrechen, unangemessen gewesen. Er wirft der Aufsichtsbehörde vor, sie habe nicht ernsthaft geprüft, ob der Betreibungsbeamte von seinem Ermessen richtigen Gebrauch gemacht habe, worin ein Ermessensmissbrauch zu erblicken sei.
Hat eine Aufsichtsbehörde eine Verfügung auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, so hat sie ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Behörde zu setzen, die die angefochtene Verfügung erlassen hat (
BGE 97 III 126
,.
BGE 86 III 123
/124). Tut sie dies nicht, sondern begnügt sie sich mit der Prüfung der Frage, ob die Verfügung gesetzwidrig oder offensichtlich unangemessen sei, so schränkt sie ihre Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise ein (JAEGER, N. 8 zu
Art. 17 SchKG
), was mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
gerügt werden kann.
Ob es im Ermessen des Betreibungsbeamten stand, die Versteigerung zu unterbrechen, um dem Rekurrenten zu ermöglichen, Bargeild herbeizuschaffen, ist zweifelhalt, kann aber offen bleiben. Entgegen den Behauptungen des Rekurrenten hat die Aufsichtsbehörde ihre Kognition nämlich nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Wohl wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, im Vorgehen des Betreibungsbeamten könne keine Willkür erblickt werden. In Wirklichkeit hat die Aufsichtsbehörde aber ihre Prüfung nicht auf Willkür beschränkt, sondern sie hat die Angemessenheit der Verfügung des Betreibungsbeamten, die Versteigerung nicht zu unterbrechen, frei überprüft. So hat sie insbesondere in Erwägung gezogen, der Betreibungsbeamte habe Grund gehabt, die Zahlungsfähigkeit des Rekurrenten anzuzweifeln, da gegen diesen definitive und provisorische Verlustscheine hätten ausgestellt werden müssen. Dieser Umstand habe den Beamten bewogen, die Möglichkeit der Zahlungsbefristung zum vornherein auszuschliessen, um eine klare Situation zu schaffen und einem missbräuchlichen Hinaufsteigern der Angebote vorzubeugen. Wenn der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten die Möglichkeit
BGE 100 III 16 S. 19
geboten habe, den Betrag von Fr. 4050.-- mittels Check zu bezahlen, so sei darin kein Widerspruch zum Festhalten an der Barzahlung zu erblicken, denn der Check stelle ein Zahlungsmittel dar, das dem Geld gleichkomme. Die Aufsichtsbehörde hielt somit das Vorgehen des Beamten nach eigener, freier Prüfung für gerechtfertigt. Dass sie nicht näher auf das Argument des Rekurrenten einging, der Gläubiger habe denselben Vertreter wie der Drittschuldner, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, denn es ist nicht einzusehen, was dieser Umstand mit der Unterbrechung der Versteigerung und dem Zuschlag an Fürsprech Bisegger zu tun haben soll.
Der Rekurs ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1b485cf-0f1a-41d2-b298-870fb9c1931d | Urteilskopf
81 II 304
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. September 1955 i.S. Brechbühler gegen Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel. | Regeste
1.
Art. 53 Abs. 1, 74 OG
. Dem Hauptintervenienten stehen Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu, auch wenn er vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat (Erw. 1).
2.
Art. 50 Abs. 1, 74 OG
. Unzulässigkeit der Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Vorentscheid, weil das Beweisverfahren, das durch einen Endentscheid ausgeschaltet werden möchte, infolge Einstellung des Prozesses und Abwarten des Ergebnisses eines anderen Rechtsstreites ohnehin im ersteren nicht stattzufinden braucht (Erw. 2).
3.
Art. 68 Abs. 1 OG
. Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde, weil die Sache an sich berufungsfähig ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 81 II 304 S. 305
A.-
Paul Born verursachte am 27. Februar 1953 beim Führen eines Motorwagens einen Unfall, durch den die Mitfahrenden Walter Brechbühler und Walter Wyss ums Leben kamen.
Die Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel (Versicherungskasse Biel), bei der beide Getöteten versichert waren, klagte in der Folge bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen die Versicherungs-Aktiengesellschaft "Alpina" als Haftpflichtversicherer des Born auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 128'833.-- und gegen Paul Born persönlich auf Verurteilung zur Zahlung des durch die "Alpina" nicht gedeckten Betrages, eventuell von Fr. 128'833.--, alles nebst Zins. Sie berief sich auf Art. 11 ihrer Statuten, wonach sie gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf einen Versicherungsfall schadenersatzpflichtig ist, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen eintrete. Sie behauptete Eintritt in der Höhe der Barwerte von Fr. 100'679.--, Fr. 23, 733.-- und Fr. 4421.-- der von ihr an Rosa Brechbühler als Witwe, Alfred Brechbühler als Waise und Irène Wyss als Witwe geschuldeten Renten.
Die Beklagten beantragten, die Klage sei zurückzuweisen, weil die Klägerin zur Prozessführung nicht berechtigt sei, eventuell sei sie mangels Eintritts der Klägerin in die Rechte der Hinterbliebenen ganz oder teilweise abzuweisen. Die gleichen Anträge stellten Rosa und Alfred Brechbühler, die erklärten, dem Prozess "an der Seite der Beklagten" als "Intervenienten" beizutreten.
BGE 81 II 304 S. 306
B.-
Die I. Zivilkammer des Obergerichts Bern beschränkte die Verhandlung auf die Fragen ihrer sachlichen Zuständigkeit, der Parteifähigkeit der Klägerin, des Prozessführungsrechtes der Organe der Klägerin und des Umfanges des Eintrittes in die Rechte gegen die Beklagten. Sie bejahte am 16. März 1955 ihre Zuständigkeit und erkannte in der Form eines Vorentscheides, die Parteifähigkeit der Klägerin werde im.Sinne der Erwägungen anerkannt, die Organe der Klägerin seien zur Prozessführung befugt und der Subrogationsanspruch der Klägerin werde im Sinne der Erwägungen bejaht. Hierauf verfügte die I. Zivilkammer die Einstellung des Prozesses bis zur endgültigen Beurteilung einer Klage, die Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born bei der II. Zivilkammer des bernischen Obergerichts eingereicht hatten und mit der sie Ersatz ihres Schadens, insbesondere des Versorgerschadens, verlangen.
C.-
Rosa und Alfred Brechbühler führen gegen den Vorentscheid, soweit er den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die Ansprüche der Versicherten auf Ersatz des Versorgerschadens anerkennt, "Berufung eventuell zivilrechtliche Beschwerde". Sie beantragen, er sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit sie die Entschädigungsforderung der Intervenienten wegen Verlustes ihres Versorgers geltend mache, mangels Aktivlegitimation der Klägerin im vollen, eventuell in einem durch das Gericht festzusetzenden Umfange abzuweisen.
D.-
Die Versicherungskasse Biel beantragt, die Berufung sei abzuweisen und auf die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei auch diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 53 Abs. 1 OG
, der für die Berufung und sinngemäss auch für die Nichtigkeitsbeschwerde gilt (
Art. 74
BGE 81 II 304 S. 307
OG
), gewährt diese Rechtsmittel auch den Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten), wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben.
Nebenintervention ist begrifflich ausgeschlossen, wenn das rechtliche Interesse des Intervenienten, den Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden zu sehen, sich darin erschöpft, der Gegenpartei die Legitimation zur Sache absprechen zu lassen, um hernach selber den streitigen Anspruch gegen die Partei, an deren Seite interveniert wurde, geltend machen zu können. Solches Ringen um die Legitimation zur Sache ist Hauptintervention, die, wo sie gesetzlich geregelt ist, in der Form einer selbständigen Klage zu erfolgen hat (vgl. z.B. § 40 zürch. ZPO) und auch im Kanton Bern, der sie in der geltenden Zivilprozessordnung nicht mehr kennt, einen selbständigen Prozess des "Intervenienten" erfordert, wobei dieser gegen die Partei, gegen die er einen Anspruch stellt, zu klagen hat und der andere Rechtsstreit gemäss
Art. 96 ZPO
bis zur Beurteilung dieser Klage eingestellt werden kann (vgl. LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 44 ff.).
Dieser Fall liegt hier vor. Rosa und Alfred Brechbühler unterstützen die "Alpina" und Paul Born im Rechtsstreit gegen die Versicherungskasse Biel nicht schlechthin. Sie beantragen nicht, dass das Gericht überhaupt die Schuldpflicht der Beklagten, sondern nur, dass es den Eintritt der Klägerin in die eingeklagten Forderungen verneine, die sie denn auch in einem selbständigen Prozesse gegen Born geltend machen. Dass die Vorinstanz ihnen die Stellung von Nebenintervenienten nicht abgesprochen hat, kann ihnen das Recht zur Berufung und zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht verschaffen.
Art. 53 Abs. 1 OG
verleiht die Legitimation nicht jedem, der vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat, sondern nur dem, der es dank seiner ihm wirklich zukommenden Stellung als Nebenintervenient (oder Litisdenunziat) getan hat. Da
BGE 81 II 304 S. 308
Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born selbständig klagen und das auch gegen die "Alpina" tun können, sind ihre Interessen denn auch prozessual genügend gewahrt.
2.
Übrigens könnte auf die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 50 OG
nicht eingetreten werden. Diese für die Berufung erlassene und gemäss
Art. 74 OG
auf die Nichtigkeitsbeschwerde entsprechend anwendbare Bestimmung lässt diese Rechtsmittel gegen selbständige Vorentscheide nur ausnahmsweise zu, nämlich "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint". Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob sofort ein "Endentscheid" im Sinne dieser Bestimmung herbeigeführt würde, wenn das Bundesgericht den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die von Rosa und Alfred Brechbühler beanspruchten Rechte verneinen würde; denn die Versicherungskasse hat auch Eintritt in die Rechte der Irène Wyss in der Höhe von Fr. 4421.-- behauptet und müsste in diesem Umfange den Prozess gegen die "Alpina" und Born weiterführen. Zudem würde der Vorentscheid über die grundsätzliche Frage der Subrogation nicht "einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen". Um ein solches ist die Vorinstanz ohnehin im vorliegenden Prozesse herumgegangen, indem sie diesen bis zur endgültigen Beurteilung der Klage der Rosa und des Alfred Brechbühler gegen Born eingestellt hat, um die Höhe des Schadenersatzes aus dem Urteil der II. Zivilkammer zu erfahren. Vor dieser müsste das Beweisverfahren auch stattfinden, wenn das Bundesgericht die Subrogation verneinen würde. Es wäre übrigens auch nicht zweckmässig, über den Grundsatz der Subrogation vorweg zu entscheiden, ohne zugleich ihren Umfang zu bestimmen, worüber ein eindeutiges Urteil der Vorinstanz noch nicht vorliegt.
3.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist sodann auch
BGE 81 II 304 S. 309
deshalb nicht einzutreten, weil
Art. 68 Abs. 1 OG
sie nur zulässt, wenn die Sache nicht der Berufung unterliegt. Die vorliegende Sache betrifft aus eidgenössischem Recht (OR bzw. MFG) abgeleitete Forderungen, ist also an sich berufungsfähig. Dass die Vorinstanz die Frage, wem sie zustehen, als eine solche des kantonalen Rechts ansieht, ändert nichts. Ob sie dieses richtig ausgelegt und angewendet habe, könnte zwar im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Für die Rüge der Beschwerdeführer aber, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet, wäre, da im übrigen der Fall eben berufungsfähig ist, im Berufungsverfahren Platz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1b68b81-b4b9-4697-abda-83f20b01d71e | Urteilskopf
104 Ib 65
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1978 i.S. P.C.C. B.V. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum | Regeste
Eintragung einer international registrierten Marke.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
,
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
.
Ob eine Marke auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Ware hinweise, ist auch nach der zwischenstaatlichen Regelung unter Berücksichtigung aller ihrer Elemente zu prüfen. | Erwägungen
ab Seite 65
BGE 104 Ib 65 S. 65
Erwägungen:
1.
Die Firma P.C.C. B.V. in Oisterwijk (Holland) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum, das am 26. Januar 1978 ihrer zweifarbigen Marke, bestehend aus den Wörtern "OISTER" und "FOAM" sowie einem Ausschnitt aus einer chemischen Formel in eckigen Klammern, den Schutz für das Gebiet der Schweiz verweigert hat. Die Marke ist beim Büro der Benelux-Staaten und unter Nr. 424131 auch beim Internationalen Büro hinterlegt worden. Sie ist für den Gebrauch auf Reaktionskomponenten bestimmt, die zur Herstellung von Schaum aus Kunststoffen verwendet werden.
BGE 104 Ib 65 S. 66
Zwischen den Niederlanden und der Schweiz gelten seit 1975 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (AS 1970 S. 620 und 1689, 1976 S. 923, 1978 S. 806). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden dürfte. Das trifft gemäss
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit oder Bestimmung der Waren dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach eine Marke nicht eingetragen werden darf, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Als Gemeingut gelten offene oder leicht erkennbare Hinweise insbesondere auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 103 Ib 18
/19,
BGE 101 Ib 15
,
BGE 100 Ib 251
,
BGE 99 Ib 24
,
BGE 99 II 403
, 98 II 144 und 402). Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, und daher hier bloss von einem bestimmten Kreis, z.B. nur von Fachleuten als Bezeichnung einer Eigenschaft oder Warenart verstanden wird, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (
BGE 97 I 83
,
BGE 96 I 755
,
BGE 95 I 479
,
BGE 91 I 358
).
2.
Ob die streitige Marke auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Ware hinweist, beurteilt sich nach dem Eindruck, den sie als Ganzes macht. Dieser Eindruck wird vor allem durch das Wort "FOAM" bestimmt, das sich durch die Art seiner Wiedergabe von den beiden andern Bestandteilen der Marke klar abzeichnet. Gewiss wird dadurch, dass die Wörter "OISTER" und "FOAM" samt der chemischen Formel in Blockschrift bündig angeordnet sind, eine graphische Darstellung erreicht, welche das Ganze als ein Rechteck von 10 x 2,5 cm erscheinen lässt. Dass die drei Markenelemente unter sich eine geschlossene Einheit bildeten und deshalb ein individuelles Gesamtbild ergäben, wie die Beschwerdeführerin behauptet, liesse sich jedoch nur sagen, wenn ihre Buchstaben
BGE 104 Ib 65 S. 67
die gleiche Grösse oder wenigstens die gleiche Farbe aufwiesen. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Das Wort "FOAM" macht etwa zwei Drittel der ganzen Darstellung aus und ist in einem kräftigen Rot wiedergegeben, das der Marke auf den ersten Blick denn auch das Gepräge gibt. Die beiden anderen Teile dagegen sind diesem Wort in Buchstaben, die drei- bis viermal kleiner sind, übereinander vorangestellt und in schwarzer Farbe ausgeführt, was sie im Verhältnis zum Hauptbestandteil der Marke zum blossen Beiwerk macht, mag die Marke auch als "Oister FOAM" gelesen werden.
"FOAM" ist ein englisches Wort und bedeutet - je nach seiner Verwendung als Haupt- oder Tätigkeitswort - entweder "Schaum" oder "schäumen". In der Marke der Beschwerdeführerin hat es offensichtlich den Sinn von "Schaum" und erweist sich daher in Verbindung mit dem Warenbereich, für den die Marke bestimmt ist, als eine reine Sachangabe. Es enthält einen deutlichen Hinweis auf den Zweck der Reaktionskomponenten, mit denen gemäss dem Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin synthetischer Schaum hergestellt wird.
Die beiden andern Markenelemente vermögen an diesem Eindruck, der durch den Hauptbestandteil erweckt wird, nichts zu ändern; das gilt insbesondere von der chemischen Formel, durch die er eher verstärkt als beseitigt wird. Im mündlichen Geschäftsverkehr wird die Marke übrigens, was die Beschwerdeführerin anerkennt, oft ohne die Formel verwendet. Diese taugt zudem nicht zur Kennzeichnung der Ware und fällt daher bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Marke schon mangels Unterscheidungskraft ausser Betracht (
BGE 100 II 417
). Die Beschwerdeführerin übersieht ferner, dass gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
eine Marke als Ganzes nichtig ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 68; DAVID, Kommentar zum MSchG, 3. Aufl. N. 4 zu Art. 14). Da diese Voraussetzung hier schon wegen des den Gesamteindruck bestimmenden Wortes "FOAM" erfüllt ist, kann von einem Grenz- oder Zweifelsfall zum vorneherein keine Rede sein. Es kann deshalb auch offen bleiben, wie es sich mit der angeblichen Phantasiebezeichnung "Oister" in Verbindung mit "FOAM" verhält.
3.
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand nichts, dass
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
bei richtiger Auslegung nur Marken verbiete, die in ihrer Gesamtheit zum Gemeingut
BGE 104 Ib 65 S. 68
gehörten. Gewiss schliesst diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur Marken aus, die jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Ware verwendet werden können. Das heisst indes nicht, dass sowohl nach der zwischenstaatlichen Regelung wie nach Landesrecht eine Marke selbst dann zugelassen werden müsse, wenn sie zur Hauptsache aus gemeinfreien Elementen besteht. Das lässt sich schon deshalb nicht sagen, weil
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
auch Zeichen erfasst, die neben beschreibenden Angaben auch andere Elemente enthalten, aber trotzdem nicht geeignet sind, die Waren eines Unternehmens von denjenigen eines andern zu unterscheiden. Sonst könnte der Markeninhaber ein Verbandsland, das eine Marke zunächst wegen deren beschreibenden Wirkung zurückgewiesen hat, durch das blosse Beifügen einer Phantasiebezeichnung zur Eintragung veranlassen. Eine Marke ist selbst nach der zwischenstaatlichen Regelung unter Berücksichtigung aller ihrer individuellen Eigenschaften zu prüfen, weil gerade diese beschreibend wirken und das Zeichen als Ganzes schutzunfähig machen können (BODENHAUSEN, Kommentar zur PVÜ, S. 97 Anm. e).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a1ba897e-249b-4918-8c24-b99e9d016fcd | Urteilskopf
111 Ia 270
47. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1985 i.S. Martin Ruch gegen Grosser Rat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
; Frist für staatsrechtliche Beschwerde bei abstrakter Normenkontrolle.
Wird eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz erhoben, die im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens entschieden und den angefochtenen Erlass nicht aufgehoben hat, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde, soweit mit ihr die Verfassungswidrigkeit des Erlasses selber gerügt wird, nur dann eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer das kantonale Verfahren innert der dafür vorgesehenen Frist, mangels einer solchen innert der üblichen Rechtsmittelfrist, eingeleitet hat. | Erwägungen
ab Seite 270
BGE 111 Ia 270 S. 270
Erwägungen:
1.
Martin Ruch stellte am 22. Februar 1985 dem Obergericht des Kantons Schaffhausen ein Gesuch um abstrakte Normenkontrolle.
BGE 111 Ia 270 S. 271
Er machte geltend, § 19 Abs. 6 des Dekretes des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 14. Dezember 1964 (PKD; Schaffhauser Rechtsbuch Nr. 28) sei wegen Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 1985 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob Martin Ruch am 4. Juni 1985 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 22ter Abs. 1, 31, 34quater Abs. 4 und 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV sowie Art. 7, 8 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 KV SH. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Ausserkraftsetzung des § 19 Abs. 6 PKD spätestens ab 27. September 1982.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, bzw. Nichteintreten.
2.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Obergerichts und wurde binnen 30 Tagen seit dessen Zustellung eingereicht.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann die Aufhebung eines Erlasses nur verlangt werden, wenn sie unmittelbar innert 30 Tagen nach dessen Veröffentlichung (
BGE 110 Ia 12
E. c), gegebenenfalls nach Abschluss eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens, erhoben wird. Wird eine neue Norm dagegen nicht unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten, sondern später im Zusammenhang mit einer auf sie gestützten Verfügung, wird von der Aufhebung der Norm selbst dort abgesehen, wo sie nicht bloss im konkreten Anwendungsfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die Verfassungswidrigkeit der Norm wird bloss noch vorfrageweise geprüft, und im Falle, dass sie sich als verfassungswidrig erweist, wird nur die Verfügung bzw. der Entscheid, welcher sich auf die Norm stützt, aufgehoben. Das Bundesgericht tritt sodann auf staatsrechtliche Beschwerden auch gegen einen das kantonale Normenkontrollverfahren abschliessenden Entscheid, die auf die Aufhebung des Erlasses zielen, nur ein, wenn das Verfahren im Kanton innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgesehen ist, innert einer üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (
BGE 106 Ia 318
ff. E. 5). Der
BGE 111 Ia 270 S. 272
blosse Umstand, dass ein Kanton ein Verfahren zur abstrakten Überprüfung eines rechtssetzenden Erlasses jederzeit, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt dessen Inkrafttretens, noch durchführt, rechtfertigt das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung des Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit verlangt wird, nicht (
BGE 106 Ia 319
E. a). Dies liesse sich mit
Art. 89 OG
nicht vereinbaren (a.a.O., 319/20 E. c). Gegen das kantonale Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dort, wo diese nach kantonalem Recht jederzeit verlangt werden kann und erst viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses eingeleitet wurde, innert 30 Tagen staatsrechtliche Beschwerde nur noch wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch die kantonale Kontrollinstanz selber geführt werden, z.B. wegen Gehörsverweigerung oder willkürlicher Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen.
Die Rügen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall befassen sich ausschliesslich mit der angeblichen Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 6 PKD. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a1c170aa-1d10-4efa-bea5-22cb6663962d | Urteilskopf
141 III 439
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Spahn und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Rauber und Bezirksgericht Meilen Gerichtsleitung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_634/2014 vom 14. September 2015 | Regeste
Art. 122 Abs. 2 BV
;
Art. 3 sowie 200 Abs. 1 ZPO
; Grundsatz der paritätischen Vertretung bei den Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen.
Der bundesrechtlich festgeschriebene Grundsatz der paritätischen Vertretung bei den Schlichtungsbehörden bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen stellt eine Ausnahme von der Autonomie der Kantone bei der Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen dar (E. 2). Als Schlichter vermieter- und mieterseits soll nur tätig sein, wer eindeutig der Vermieter- oder der Mieterseite zugeordnet werden kann. Der Umstand, dass eine Person Mitglied eines vorschlagsberechtigten Mieterverbands ist, erlaubt noch nicht, sie eindeutig der Mieterseite zuzuordnen. Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setzt zusätzlich voraus, dass die betreffende Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesst, was sich darin ausdrückt, dass dieser sie zur Wahl vorschlägt (E. 3 und 4.1). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 141 III 439 S. 440
A.
Mit Beschluss vom 3. Juni 2014 wählte das Bezirksgericht Meilen die Mitglieder der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen für die Amtsdauer 2014-2020. Mieterseits wählte es neben vier weiteren Personen die bereits bisher als Mitglied der Schlichtungsbehörde amtierende Barbara Rauber, welche vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich nicht mehr zur Wahl vorgeschlagen worden war. Die ebenfalls kandidierende und vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich zur Wahl vorgeschlagene Regula Spahn wurde nicht gewählt.
B.
Gegen den Beschluss des Bezirksgerichts vom 3. Juni 2014 erhoben Regula Spahn sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei insofern aufzuheben, als Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde gewählt worden sei. Als Mitglied der Schlichtungsbehörde sei Regula Spahn einzusetzen, eventualiter sei das Bezirksgericht anzuweisen, Regula Spahn statt Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde zu wählen. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2014 wies das Obergericht den Rekurs von Regula Spahn sowie vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich ab.
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 27. Oktober 2014 haben Regula Spahn (Beschwerdeführerin 1) sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich (Beschwerdeführer 2) am 28. November 2014 Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Als Mitglied der Schlichtungsbehörde für die Amtsdauer 2014-2020 sei Regula Spahn statt Barbara Rauber einzusetzen, eventualiter sei die Vorinstanz und subeventualiter das Bezirksgericht anzuweisen, Regula Spahn statt Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde für die Amtsdauer 2014-2020 zu wählen. (...)
(Auszug)
BGE 141 III 439 S. 441
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen ist grundsätzlich Sache der Kantone, wobei Ausnahmen von diesem Grundsatz im Bundesgesetz vorgesehen sein müssen (
Art. 3 ZPO
i.V.m.
Art. 122 Abs. 2 BV
). Eine Ausnahme von der Organisationsautonomie der Kantone stellt
Art. 200 Abs. 1 ZPO
dar, wonach die Schlichtungsbehörde bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen aus einer vorsitzenden Person und einer paritätischen Vertretung besteht (JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 3 ZPO
; ALVAREZ/PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 1 zu
Art. 200 ZPO
; SUTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 3 ZPO
; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 ff. zu
Art. 3 ZPO
). Im Rahmen dieser Bestimmung ist es Sache der Kantone, auch das Verfahren für die Wahl der Mitglieder der Schlichtungsbehörden zu regeln.
Im Kanton Zürich wählen die Bezirksgerichte die Vorsitzenden und die weiteren Mitglieder der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen (§ 64 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1]). Für die weiteren Mitglieder, d.h. für die Vermieter- und Mietervertreter, unterbreiten die Verbände dem Bezirksgericht Wahlvorschläge (§ 64 Abs. 2 GOG). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 als Verband im Sinne von § 64 Abs. 2 GOG berechtigt ist, für die Mietervertreter der Schlichtungsbehörde des Bezirks Meilen Wahlvorschläge zu unterbreiten, und dass das Bezirksgericht bei der Wahl für die Amtsperiode 2014-2020 statt der vom Beschwerdeführer 2 vorgeschlagenen Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdegegnerin gewählt hat. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Bezirksgericht habe kantonales Recht willkürlich angewandt, indem es dem Wahlvorschlag des Beschwerdeführers 2 in einem Fall nicht gefolgt ist. Sie rügen indessen eine Verletzung von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
.
3.
3.1
Aus dem in
Art. 200 Abs. 1 ZPO
festgeschriebenen Grundsatz der Parität ergibt sich, dass als Schlichter vermieter- und mieterseits nur tätig sein soll, wer eindeutig der Vermieter- oder der
BGE 141 III 439 S. 442
Mieterseite zugeordnet werden kann (Urteil 1P.68/2003 vom 24. November 2003 E. 2.3 mit Hinweis). Daran ist die kantonale Wahlbehörde beim Wahlbeschluss gebunden.
Während aArt. 274a Abs. 2 OR, welcher mit dem Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011ausser Kraft gesetzt worden ist, noch vorsah, dass die Mieter und Vermieter "durch ihre Verbände oder andere Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in den Schlichtungsbehörden paritätisch vertreten" sein sollen, regelt
Art. 200 Abs. 1 ZPO
zwar nicht mehr ausdrücklich, wie sicherzustellen ist, dass die Vermieter- und Mietervertreter eindeutig der Vermieter- oder der Mieterseite zugeordnet werden können. Der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sowie den parlamentarischen Beratungen kann aber nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die besondere Stellung der Interessenverbände bei der Besetzung der Schlichtungsbehörden bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen in Frage stellen bzw. ändern wollte (BBl 2006 7221 ff., 7330 zu Art. 197; AB 2007 S 522 f.; AB 2008 N 952 ff.). Auch die Lehre vertritt die Auffassung, der Gesetzgeber habe die bewährte Regelung des OR in die ZPO überführt (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 6 zu
Art. 200 ZPO
; ALVAREZ/PETER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 200 ZPO
; URS EGLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 1 zu Art. 200ZPO; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 200 ZPO
). Das in der Rechtsprechung entwickelte Kriterium der
eindeutigen Zuordnung
gilt daher unverändert.
3.2
3.2.1
Nach Ansicht der Vorinstanz lässt sich der Grundsatz der paritätischen Vertretung bereits dadurch gewährleisten, dass als Vermieter- und Mietervertreter Personen gewählt werden, die Mitglied eines entsprechenden Verbands sind. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein,
Art. 200 Abs. 1 ZPO
sei so auszulegen, dass die kantonale Wahlbehörde nur Personen als Vermieter- bzw. Mietervertreter wählen dürfe, die von einem Interessenverband zur Wahl vorgeschlagen worden seien. Eine Bindung an entsprechende Wahlvorschläge sei nur dann zu verneinen, wenn die Vorschläge kantonale Verfahrensregeln missachteten, nicht von einem zuständigen Verband stammten, gravierende Ablehnungsgründe vorlägen, wenn innert nützlicher Frist keine entsprechenden Wahlvorschläge erfolgten oder wenn nicht genügend Personen vorgeschlagen würden.
BGE 141 III 439 S. 443
3.2.2
Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, stellt allein die Mitgliedschaft in einem Verband nicht sicher, dass die betreffende Person auch tatsächlich die Interessen des Verbands einbringt. Die Mitglieder grösserer Verbände decken erfahrungsgemäss ein breites Meinungsspektrum ab, das nicht notwendigerweise mit den vorrangigen Verbandszielen übereinstimmt. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz erlaubt der Umstand, dass eine Person Mitglied eines vorschlagsberechtigten Mieterverbands ist, deshalb noch nicht, sie eindeutig der Mieterseite zuzuordnen, wie dies der in
Art. 200 Abs. 1 ZPO
festgeschriebene Grundsatz der Parität verlangt. Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setzt zusätzlich voraus, dass die betreffende Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesst, was sich darin ausdrückt, dass dieser sie zur Wahl vorschlägt. Daraus folgt indessen nicht, dass die gewählten Schlichterinnen und Schlichter der Vermieter- bzw. Mieterseite unmittelbar den Interessen der Verbände verpflichtet sind. Vielmehr sind sie als Behördenmitglieder in ihrer Tätigkeit unabhängig und sollen sie ihr Mandat unvoreingenommen wahrnehmen.
Es ist Sache der Kantone, unter Berücksichtigung von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
das Verfahren für die Wahl der Mitglieder der Schlichtungsbehörden in Streitigkeiten bei Miete und Pacht zu regeln (vgl. E. 2 hiervor). Das Bundesrecht schliesst namentlich nicht aus, dass die kantonale Wahlbehörde die vorschlagsberechtigten Verbände verpflichten kann, mehr Vorschläge einzureichen, als Mandate zu besetzen sind, um der Wahlbehörde eine echte Wahl aus verschiedenen Kandidierenden zu ermöglichen. Auch ist von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, dass die Wahlbehörde von den vorschlagsberechtigten Verbänden im Einzelfall verlangen kann, zusätzliche Wahlvorschläge nachzureichen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprechen.
3.2.3
Die Beschwerdegegnerin ist zwar Mitglied des Beschwerdeführers 2, wurde aber weder von ihm noch von einer anderen Organisation, welche ebenfalls ein Vorschlagsrecht für die Wahl der Schlichterinnen und Schlichter für die Mieterseite beanspruchen würde, zur Wahl als Schlichterin für die Mieterseite vorgeschlagen. Damit kann die Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar der Mieterseite zugeordnet werden. Der vorliegend zu beurteilende Fall liegt zwar insofern besonders, als die Beschwerdegegnerin schon vor der Amtsperiode 2014-2020 in der Paritätischen Schlichtungsbehörde als Schlichterin mieterseits tätig war, dass sie der Wahlbehörde deshalb bestens bekannt ist und dass die Wahlbehörde keine Vorbehalte
BGE 141 III 439 S. 444
bezüglich ihrer Eignung als Schlichterin hat. Allerdings sind diese Umstände nicht geeignet, die Beschwerdegegnerin auch für die neue Amtsperiode 2014-2020 eindeutig der Mieterseite zuzuordnen, nachdem der vorschlagsberechtigte Beschwerdeführer 2 die Interessen der Mieter durch sie nicht mehr in genügender Weise eingebracht sieht und ihr das zur Vertretung des Verbands nötige Vertrauen nicht mehr entgegenbringt.
4.
4.1
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz
Art. 200 Abs. 1 ZPO
verletzt, indem sie den Beschluss des Bezirksgerichts geschützt hat, die vom Beschwerdeführer 2 nicht mehr zur Wahl vorgeschlagene Beschwerdegegnerin als die Mieterseite vertretendes Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen zu wählen. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit er die Wahl der Beschwerdegegnerin zum Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen für die Amtsdauer 2014-2020 bestätigt. Die Beschwerdeführer haben nicht beantragt, dass die Beschwerdegegnerin während des bundesgerichtlichen Verfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 103 f. BGG als vorläufig nicht gewählt zu betrachten sei. Da die Wahl der Beschwerdegegnerin nicht geradezu nichtig war und vorrangige Interessen an der Rechtssicherheit es gebieten, ist der Wahlbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2014 betreffend die Beschwerdegegnerin erst mit Wirkung ab Ergehen des vorliegenden Entscheids aufzuheben. Ziffer III.1.a des Beschlusses des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2014 ist demzufolge insoweit zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin für den Rest der Amtsdauer 2014-2020 nicht mehr als Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen eingesetzt ist. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1c63a79-f566-4a0c-ba58-1b62f7c764cc | Urteilskopf
104 V 26
6. Extrait de l'arrêt du 7 mars 1978 dans la cause Buzdumovic contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Berechnung der Rente (
Art. 78 Abs. 1 und
Art. 79 Abs. 1 KUVG
).
Es ist nicht möglich, die während eines Jahres vor dem Unfall vom Lohnbetrag des Versicherten abgezogene AHV-Rente in den massgebenden Jahresverdienst einzubeziehen (Lösung de lege lata). | Erwägungen
ab Seite 26
BGE 104 V 26 S. 26
Extrait des considérants:
La recourante ne remet à juste titre pas en cause le gain annuel déterminant pour le calcul de la rente de survivant. En effet, l'
art. 78 al. 1 LAMA
prescrit sans équivoque de prendre en compte le salaire que l'assuré a gagné, dans l'entreprise soumise à l'assurance, durant l'année qui a précédé l'accident. On ne saurait guère, à cet égard, assimiler la rente AVS aux allocations de l'assurance-chômage (ATFA 1957 p. 5) ou encore à une allocation supplémentaire régulière comptée comme salaire, au sens de l'
art. 78 al. 2 LAMA
. Ce n'est que lorsque le salaire a été réduit pour cause de service militaire ou de maladie que l'on peut se fonder sur ce que l'intéressé aurait gagné s'il n'avait été ni malade ni en service militaire (
art. 79 al. 1 LAMA
). Certes, il serait concevable d'adopter la même solution exceptionnelle dans le cas d'assurés dont la rente de vieillesse de l'AVS a été imputée sur le salaire durant l'année ayant précédé l'accident. Mais cela ne serait possible qu'en présence d'une disposition claire de la loi (voir MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 237 lit. c) - qui ne présente sur ce point aucune lacune que le juge ait la possibilité de combler (voir p. ex.
ATF 99 V 19
. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a1cd44d3-28ca-450a-8381-e716e1bd07b9 | Urteilskopf
82 II 470
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 octobre 1956 dans la cause Abatti contre Bouvard. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht bei Ehescheidung.
Zulässigkeit eines Begehrens, wonach der Ehegatte, dem das Kind nicht zugewiesen wird (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
), an dessen Unterhalt mehr als die hiefür in kantonaler Instanz verlangten Beiträge zu leisten habe. | Erwägungen
ab Seite 470
BGE 82 II 470 S. 470
Devant la Cour cantonale, dame Abatti a réclamé une pension de 400 fr. par mois pour elle et une contribution alimentaire mensuelle de 200 fr. pour sa fille. Elle a été déboutée du premier chef de conclusions, alors que la pension en faveur de l'enfant a été portée d'office par le juge à 250 fr. par mois. La recourante ne reprend pas dans l'instance de réforme sa demande tendante au paiement d'une rente pour elle-même; elle conclut exclusivement à ce que la contribution à l'entretien de l'enfant soit fixée à 300 fr. par mois jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et 450 fr. entre 13 et 20 ans. Bien que les montants réclamés devant
BGE 82 II 470 S. 471
le Tribunal fédéral à titre de pension pour l'enfant soient plus élevés que ceux qui ont été demandés dans l'instance cantonale, les conclusions prises par dame Abatti dans son recours en réforme sont recevables. Certes, selon l'art. 55 litt. b OJ. il ne peut être présenté de conclusions nouvelles dans la procédure de réforme. La fixation de la contribution alimentaire que l'époux auquel un enfant n'est pas attribué doit fournir pour celui-ci est toutefois une question soustraite à la disposition des parties et sur laquelle le juge est tenu de statuer d'office, sans être lié par les conclusions dont il est saisi (EGGER, note 18 à l'art. 156; GMÜR, note 13 à l'art. 156). Quelles que soient les conclusions prises devant la juridiction cantonale, l'époux auquel un enfant est confié doit être admis à soumettre au Tribunal fédéral la décision relative à l'entretien de l'enfant, même si la demande formulée sur ce point en instance de réforme est nouvelle. C'est ainsi, par exemple, que si une femme s'est simplement opposée au divorce dans la procédure cantonale et n'a dès lors réclamé aucune pension pour les enfants, mais que le juge cantonal prononce néanmoins la dissolution du mariage, attribue les enfants à la défenderesse et fixe en leur faveur les aliments dus par le père, la mère doit être recevable, au cas où elle accepte le divorce, à recourir en réforme pour demander une augmentation de la rente pour les enfants. En l'espèce, la situation n'est pas essentiellement différente. Dame Abatti a réclamé une pension de 400 fr. pour elle-même et de 200 fr. pour sa fille. Bien que les deux demandes soient distinctes et fondées sur des titres juridiques différents, il existe cependant un rapport entre elles. A la suite du divorce, les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant (art. 272 CC) incombent en premier lieu à l'époux qui a la puissance paternelle, tandis que l'autre n'est tenu d'y contribuer que dans la mesure fixée par le juge (RO 49 I 511). Par ailleurs, si le montant de la pension due par celui des parents auquel l'enfant n'est pas confié dépend de ses facultés (art. 156 al. 2 CC), la situation de l'autre doit également être prise
BGE 82 II 470 S. 472
en considération (EGGER, note 18 à l'art. 156). Lorsque la puissance paternelle est attribuée à la mère, la pension dont elle bénéficie en vertu des art. 151 et 152 CC joue un rôle dans la détermination des aliments que le père est tenu de fournir à l'enfant: cette pension rentre en effet dans les ressources dont une part servira à couvrir les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant. Si la recourante n'a demandé que 200 fr. par mois pour sa fille, c'est à l'évidence pour le motif qu'elle a réclamé parallèlement pour elle-même une rente mensuelle de 400 fr., dont elle s'attendait à consacrer une partie à l'entretien de l'enfant. Comme elle a été déboutée sur ce dernier point, au sujet duquel elle a estimé ne pas devoir recourir en réforme, les moyens dont elle dispose pour faire face aux frais d'entretien et d'éducation de sa fille se trouvent notablement réduits. En tant qu'elle fait valoir que la rente fixée en faveur de sa fille par la Cour cantonale n'est pas en rapport avec sa situation, les facultés de Bouvard et les besoins de l'enfant, elle doit être admise à demander devant le Tribunal fédéral que cette contribution alimentaire soit augmentée, même au-delà du montant qu'elle avait réclamé dans la procédure cantonale. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1ce692d-120b-4f76-9bf9-17b7f82b7343 | Urteilskopf
89 IV 132
27. Arrêt de la cour de cassation pénale du 10 mai 1963 dans la cause Rey contre Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 204 StGB
. Unzüchtige Veröffentlichungen, Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände.
1. Die "Veröffentlichung" besteht darin, dass der unzüchtige Gegenstand einem unbeschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird (Erw. 4).
2. Der Beschuldigte kann sich nicht mit dem Hinweis verteidigen, dass in andern Fällen das Gesetz falsch oder überhaupt nicht angewendet werde (Erw. 5).
3. Sofern ein - an sich unzüchtiger - Gegenstand wissenschaftliches oder künstlerisches Interesse bietet, so reichen, um der in
Art. 204 Ziff. 3 StGB
vorgesehenen Vernichtung. zu genügen, Massnahmen aus, die den Zugang der breiten Öffentlichkeit verhindern, ohne den beschränkten Kreis ernsthafter Kenner auszuschliessen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 89 IV 132 S. 133
A.-
Le 2 novembre 1960, la Direction générale des douanes soumit au Ministère public fédéral neuf reliefs d'ivoire encadrés, ainsi que 56 estampes, le tout d'origine japonaise. Ces objets provenaient d'un colis envoyé par la galerie Rosen, Berlin, à Rey, antiquaire, à Sion. Selon la lettre d'accompagnement, l'expéditeur, qui n'avait pu les vendre, les renvoyait à leur propriétaire.
Considérant que sept des reliefs et 35 des estampes étaient immoraux selon l'art. 36 al. 4 LD et 55 RED, le Ministère public fédéral les fit séquestrer. Considérant en outre qu'ils étaient obscènes selon l'art. 204 CP, le même office saisit les autorités pénales du canton du Valais.
Le 13 décembre 1960, le Juge d'instruction de Sion ouvrit une procédure pénale, au cours de laquelle Rey allégua que les objets séquestrés étaient des oeuvres classiques de l'art japonais du XVIIIe siècle, qu'il avait acquises pour sa collection.
B.-
Le 12 juin 1961, le Tribunal de Sion a condamné Rey à 300 fr. d'amende pour publications obscènes, l'inscription au casier judiciaire devant être rayée à l'expiration d'un délai d'épreuve de trois ans. Le juge a ordonné en outre la destruction de 30 estampes et de sept reliefs d'ivoire, tenus pour obscènes.
C.-
Rey a interjeté appel en concluant à libération. Le 28 juin 1962, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé le jugement de première instance.
D.-
Rey s'est pourvu en nullité. Il conclut derechef à libération.
E. - Le Ministère public valaisan conclut au rejet du pourvoi.
BGE 89 IV 132 S. 134
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
(Définition de l'objet obscène).
3.
(Démonstration du caractère obscène des objets séquestrés).
4.
Pour que l'art. 204 CP soit applicable, il faut, de plus, qu'il y ait eu publication de l'objet obscène. Cela s'explique déjà par la nature du bien protégé, qui est le sens de la morale sexuelle, non d'un individu déterminé, mais bien de l'observateur moyen dans un milieu de civilisation donné. De même que, selon l'art. 203 CP, un acte contraire à la pudeur n'est accompli publiquement que lorsqu'il l'est dans des circonstances qui permettent à des tiers quelconques de le surprendre, de même l'art. 204 ne s'applique que lorsque l'objet obscène est publié, c'est-à-dire rendu accessible à un cercle indéterminé de personnes ou tout au moins fabriqué, détenu, importé, transporté, exporté ou autrement mis en circulation en vue de le publier. Lorsque cette condition n'est pas réalisée, l'acte n'est pas punissable. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que, pour ne pas tomber sous le coup de la loi pénale, l'éditeur d'un livre obscène mais utile à certains spécialistes doit prendre les mesures nécessaires pour que ce livre ne soit vendu qu'au cercle restreint de personnes qui justifient d'un intérêt culturel suffisant pour n'être pas choquées dans leur sens de la morale sexuelle et dont on peut attendre qu'elles ne feront de l'objet qu'un usage légitime (RO 87 IV 83, consid. 5 et 6).
En l'espèce, le recourant, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, a détenu les objets séquestrés, les a exportés et les a fait exposer à la galerie Rosen, à Berlin. Il faut donc examiner si, selon les principes rappelés plus haut, l'exposition a été publique; c'est dans ce cas seulement que l'art. 204 CP serait applicable. Pour qu'il ne le soit pas, il aurait fallu que Rey eût pris toutes les précautions voulues pour s'assurer que seules les personnes
BGE 89 IV 132 S. 135
justifiant d'un intérêt artistique ou, en général, culturel suffisant (par exemple: amateurs éclairés, historiens, sociologues, ethnologues) aient accès aux oeuvres séquestrées, à l'exclusion du public en général.
Tel n'a pas été le cas. Même si, dans les galeries d'art, les visiteurs appartiennent, en général, à la catégorie des amateurs plus ou moins éclairés, il ne se fait pas, ordinairement, de tri à l'entrée. Surtout lorsqu'il s'agit de vendre - comme en l'espèce - on fait une certaine publicité par annonces, affiches ou tout au moins par des invitations personnelles, mais l'on n'exclut aucun de ceux qui se présentent, de sorte que peuvent entrer de simples curieux ou même, lorsqu'il s'agit d'oeuvres érotiques, des individus principalement poussés par une curiosité malsaine ou qui, attirés par hasard sans être avertis, pourront être choqués ou repoussés par le spectacle offert. L'autorité cantonale n'a rien constaté qui permette de croire qu'il en ait été autrement de l'exposition organisée à la galerie Rosen. De plus, Rey n'a jamais allégué avoir donné à Rosen d'instructions propres à éloigner les simples curieux non avertis ou les visiteurs aux intentions douteuses. Il apparaît dès lors que, même si le public a été restreint, il n'a pas été sérieusement trié et que l'on admettait aussi des personnes qui auraient dû être exclues. Il s'est donc bien agi d'une publication au sens de l'art. 204 CP.
5.
Le recourant allègue que les autorités ne seraient pas intervenues pour réprimer la publication de certains périodiques licencieux et de certains livres, notamment sur la sculpture érotique hindoue, illustrés de photographies plus choquantes encore que les gravures et reliefs séquestrés. Il se plaint donc ici d'une inégalité de traitement. Mais, selon la jurisprudence constante, un justiciable ne saurait élever ce grief du fait que, dans d'autres cas que le sien, la loi a reçu une fausse application ou même n'a pas été appliquée du tout. Car il ne peut se mettre au bénéfice d'erreurs précédemment commises par l'autorité.
6.
La condamnation prononcée contre le recourant
BGE 89 IV 132 S. 136
ne violant pas le droit fédéral, la confiscation des sept reliefs d'ivoire et des 30 estampes s'impose de par l'art. 58 CP.
Mais il faut examiner encore si ces objets doivent être détruits. En effet, pour le cas de publications obscènes, l'art. 204 ch. 3 prévoit que le juge "ordonnera" la destruction des objets. La forme impérative de cette disposition spéciale apparaît plus clairement encore si on la compare à la règle générale de l'art. 58 al. 2, selon laquelle le juge "pourra ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits". Pour les publications obscènes, la loi semble imposer la destruction matérielle pure et simple et n'accorder au juge, sur ce point, aucune latitude. Toutefois, la question se pose d'une façon particulière lorsque, comme en l'espèce, les objets obscènes présentent en même temps un intérêt culturel certain. Effectivement, si les estampes confisquées constituent des tirages de planches gravées et ne sont pas apparemment des exemplaires uniques, il s'agit cependant, comme l'autorité cantonale l'a constaté, d'accord avec les experts, d'oeuvres d'art d'une valeur incontestable. Il en va de même, du reste, des reliefs d'ivoire, même si cela n'est pas au même degré. De leur point de vue, les experts ont en outre affirmé que la destruction de ces oeuvres serait regrettable.
Pour interpréter justement l'art. 204 ch. 3 CP, il faut considérer qu'en ordonnant la destruction, le législateur a pensé uniquement au cas le plus fréquent: la publication d'objets purement pornographiques. Il n'a pas envisagé celui d'oeuvres obscènes, mais qui proviennent d'une civilisation étrangère à l'occident et possèdent en outre une valeur culturelle certaine. Cela ressort nettement, par exemple, du procès-verbal de la 2e commission d'experts, du 22 avril 1913 (p. 264 ss.). En discutant la définition de l'obscénité, elle a, il est vrai, tenu compte du rôle que peut y jouer le caractère artistique ou scientifique de l'objet, mais elle n'a pas examiné si la règle de la destruction, qui s'applique sans conteste aux objets purement pornographiques,
BGE 89 IV 132 S. 137
vise également et sans réserve les oeuvres obscènes qui présentent un intérêt artistique ou scientifique considérable. Elle a recherché tout d'abord s'il fallait confisquer et détruire les objets obscènes dans tous les cas ou seulement lorsqu'ils étaient entre les mains de l'auteur (p. 269, 272 et 274). Alors que l'un de ses membres (Gautier, p. 267) considérait la destruction complète comme allant de soi, un autre estimait que l'on pouvait conserver exceptionnellement quelques exemplaires pour des musées de criminologie (Kronauer, p. 204). Ce dernier avis montre qu'alors déjà, certains pénalistes tout au moins étaient d'avis que la règle de la destruction, inscrite aujourd'hui à l'art. 204 CP, ne devait pas être absolue.
L'art. 204 tout entier a du reste pour but - cela est clair - de protéger la morale publique, même dans le domaine des beaux-arts (RO 77 IV 20;
83 IV 20
;
86 IV 19
). Il faut tenir compte de ce facteur décisif dans les applications que l'on fait du texte légal.
De plus, la destruction constitue une mesure, non une peine; comme telle, elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé. Ainsi, l'internement d'un délinquant irresponsable doit prendre fin avec l'état qui le justifie (art. 17 ch. 2 al. 2). Le même principe s'applique à toutes les mesures du droit pénal, et en particulier à la confiscation et à la destruction prévue par l'art. 204 ch. 3 CP. C'est pourquoi, si le juge est tenu de prendre la mesure que prévoit cette disposition, il ne doit cependant pas aller plus loin que le but de la loi le lui commande. En d'autres termes, la "destruction", telle que la prévoit l'art. 204 ch. 3 CP, doit assurer la protection de la morale publique, mais ne pas outrepasser ce que justifie cette exigence.
Dans le cas le plus fréquent, celui des publications pornographiques dénuées de valeur artistique, littéraire ou scientifique, la destruction sera matérielle et irréversible. Ce n'est pas seulement à cause de l'absence de toute valeur culturelle, mais aussi parce qu'en général, seul ce mode de
BGE 89 IV 132 S. 138
faire peut vraiment, d'une façon suffisante et définitive, garantir le public des dangers que lui font courir les objets confisqués. C'est pourquoi la cour de céans a admis la destruction de la traduction (et non de l'original) d'un roman chinois obscène, y compris le manuscrit et la composition (RO 87 IV 83); cette mesure ne supprimait pas un objet d'une valeur culturelle irremplaçable.
La question se pose tout autrement lorsqu'un objet constitue, comme c'est le cas en l'espèce, une oeuvre d'art irremplaçable ou presque. Il y a alors collision de deux intérêts antagonistes, mais tous deux importants du point de vue de la civilisation à laquelle participe la Suisse: l'intérêt moral et l'intérêt culturel. Le législateur et le juge doivent, dans ce cas, trouver un moyen de les concilier. Aussi bien la cour de céans a-t-elle déjà jugé que, dans l'application de l'art. 204, il faut toujours considérer à la fois que la création artistique, elle aussi, est soumise à certaines limitations imposées par la morale publique, mais doit néanmoins demeurer libre (RO 86 IV 19;
87 IV 82
). Appliquant ces principes fondamentaux au roman chinois mentionné plus haut et visant aussi l'art. 204 ch. 3 CP, elle a dit que l'oeuvre ne devait pas être rendue accessible au grand public. Sans doute a-t-elle approuvé la destruction matérielle du manuscrit, de la composition et du tirage, parce que le but fixé par le législateur ne pouvait être atteint autrement, mais elle n'en a pas moins constaté que, du point de vue de l'art. 204 ch. 3, il suffisait de soustraire l'oeuvre obscène à l'atteinte des personnes pour lesquelles son intérêt culturel ne serait pas prédominant. Il appartient donc au juge d'examiner dans chaque espèce et sur le vu de toutes les circonstances si la destruction matérielle de l'objet est indispensable ou si une mesure moins grave suffit déjà. Ainsi l'ordre impératif formulé par l'art. 204 ch. 3 sera respecté pourvu que l'on ordonne la destruction matérielle de l'objet obscène dénué de toute valeur culturelle et que, lorsque l'objet présente un intérêt culturel certain, l'on prenne des mesures pour le soustraire efficacement
BGE 89 IV 132 S. 139
au public et pour n'y donner accès qu'à un cercle défini de spécialistes sérieux. Cela peut se faire, la cour de céans l'a dit dans son arrêt Wiesner (RO 87 IV 83, consid. 5 et 6), notamment par des conditions strictes auxquelles on subordonnera l'achat et qui garantiront les qualités que doit présenter l'acheteur. Ces précautions étant prises, l'art. 204 CP ne sera pas applicable aux objets en eux-mêmes obscènes, mais qui présentent un véritable intérêt culturel. Il faut ainsi distinguer ces objets de ceux qui sont purement pornographiques. L'intérêt culturel qui s'attache à la chose n'en supprime pas, il est vrai, l'obscénité. Mais il a pour effet d'obliger le juge à rechercher avec un soin particulier quelles sont les mesures indispensables pour la soustraire au public en général, tout en y donnant accès à un cercle bien déterminé d'amateurs sérieux; on satisfera de la sorte aux exigences de l'art. 204 ch. 3 CP, qui, on l'a montré, ne prévoit la destruction que comme une mesure dont les effets doivent être proportionnés au but visé (v., en faveur d'une interprétation analogue de l'art. 204 ch. 3: WAIBLINGER, RJB, 1954, p. 446, ch. 8).
Dans la présente espèce, point n'est besoin de détruire matériellement les sept reliefs d'ivoire et les 30 estampes confisqués. Cette destruction n'est pas désirable, car il s'agit là d'originaux uniques ou difficilement remplaçables, dont la suppression pure et simple serait une perte certaine pour l'art et l'histoire de l'art, même pour le milieu de civilisation auquel appartient la Suisse. Pour les soustraire au public en général, pour les "détruire", il suffit de les remettre à un musée, dont le conservateur sera tenu de ne les mettre à la disposition que d'un cercle restreint de spécialistes sérieux (sinologues, historiens de l'art, experts en matière d'art, sociologues, etc.), susceptibles de s'intéresser, non pas à la représentation choquante du point de vue de la morale sexuelle, mais uniquement à l'aspect artistique ou culturel des oeuvres.
Il appartiendra à l'autorité cantonale d'ordonner ce dépôt dans tel musée, en Suisse, et d'en fixer les conditions
BGE 89 IV 132 S. 140
comme on vient de le dire. Entrerait par exemple en considération le musée Rietberg, à Zurich, qui, d'après les informations prises par la cour de céans, accepterait, le cas échéant, après avoir pris connaissance des oeuvres confisquées, de les conserver et présenterait les garanties voulues pour prévenir toute nouvelle violation de l'art. 204 CP. Serait aussi apte, en principe, à recevoir le dépôt, la collection d'estampes de l'Ecole polytechnique fédérale, à Zurich.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
admet partiellement le pourvoi en ce sens que le ch. 3 du dispositif de l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour que celle-ci confie à un musée pour y être conservés comme il est dit dans les motifs du présent arrêt les sept reliefs d'ivoire et les trente estampes confisqués. | null | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a1cf59ce-cced-443e-9142-32a0320955da | Urteilskopf
116 IV 161
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1990 i.S. X. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 AV
. Veranstaltung des Detailverkaufs.
Offengelassen, ob die Umschreibung des Begriffs des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
in den BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 unter Berücksichtigung der ratio legis zweckmässig sei (E. 3a).
Es hängt vom Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers des Inserats ab, an wen sich die öffentliche Ankündigung richtet und ob es sich bei der angekündigten Veranstaltung um eine solche des Detailverkaufs handelt. Massgebend sind insoweit einerseits die Art der Ware, wie sie in der öffentlichen Ankündigung umschrieben wird, und anderseits die Art der öffentlichen Ankündigung (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 116 IV 161 S. 161
A.-
Die Firma Mac Henry Computers AG, Baden, warb in je einem ganzseitigen Inserat in der "Neuen Zürcher Zeitung" und
BGE 116 IV 161 S. 162
im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 unter anderem für ihren "Weihnachts-Verkauf" im "Showwagon der SBB" in der Zeit vom 7. bis zum 10. Dezember 1988 im Bahnhof Zürich-Oerlikon. Sie pries in den Zeitungsinseraten in auffälliger Form unter Verwendung des Brustbildes eines "Samichlaus" mit dem Slogan "Mac Rabatt in Saus und Braus? Nur beim Mac Henry Nikolaus." verschiedene Produkte aus dem EDV-Bereich an, so unter anderem die Konfigurationen "SCHMUTZLI" zum Preis von Fr. 5'600.-- und "SAMICHLAUS" zum Preis von Fr. 6'500.--. Sie hielt im Text des Inserates, teilweise unter Verwendung von Zeichnungen, unter anderem folgendes fest: "... Wer den Mac (Computer) bei Mac Henry kauft, macht sich grosse Freude für viel weniger money. Dank unserem prompten Service sind unsere Kunden überall: In den Verwaltungen. In der Forschung. In Druckereien und Werbeagenturen. Im Gastgewerbe. Architekten und Konstrukteure. Dichter und Denker. Ein Macintosh von Mac Henry heisst einfach Computer, Know-how und Rabatt dazu?"
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach die für die Zeitungsinserate verantwortliche Geschäftsführerin X. am 17. Oktober 1989 in Bestätigung der Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirks Zürich vom 30. August 1989 der Übertretung von
Art. 25 lit. a AV
und
Art. 25 Abs. 1 UWG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 und
Art. 4 AV
schuldig und büsste sie mit Fr. 300.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von der Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Mai 1990 ab.
C.-
Die Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 31. Mai 1990 sei aufzuheben und sie sei entweder direkt freizusprechen oder die Sache sei zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 25 UWG
in Verbindung mit
Art. 25 lit. a AV
wird bestraft, wer eine unter die Ausverkaufsverordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt. Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen im Sinne der Verordnung sind gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche
BGE 116 IV 161 S. 163
Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Sie bedürfen nach
Art. 4 Abs. 1 AV
einer Bewilligung der zuständigen Behörde.
Im vorliegenden Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist einzig noch umstritten, ob es sich bei der unter der Verantwortung der Beschwerdeführerin in der "Neuen Zürcher Zeitung" und im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 angekündigten Veranstaltung um eine Veranstaltung des "Detailverkaufs" im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
gehandelt habe.
Das Obergericht hat die Frage, ob ein Detailverkauf vorliege, mit sehr ausführlicher und erschöpfender Begründung bejaht und es dabei, im Unterschied zur ersten Instanz, als nicht notwendig erachtet, auf die technischen Eigenschaften der in den Inseraten angepriesenen Konfigurationen näher einzugehen. Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, verschiedene tatsächliche Annahmen des Obergerichts namentlich betreffend die Verwendungsmöglichkeiten der angepriesenen Produkte bzw. den Kreis der potentiellen Käufer seien in Missachtung der von ihr eingereichten Stellungnahmen von Experten willkürlich und unter Verweigerung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör getroffen worden.
3.
a) Gemäss den im angefochtenen Entscheid zitierten Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 14. Dezember 1987 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen ist unter "Detailverkauf" im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
nur "der Verkauf von Waren für den Bedarf des letzten Verbrauchers zu verstehen, nicht aber für den spezifischen Bedarf wirtschaftlicher Unternehmen" (Ziff. 1321). Diese Formulierung ist einem Entscheid des BIGA vom 9. Juni 1953, wiedergegeben in VEB 23/1953 Nr. 95 S. 187 f., entnommen. In den BIGA-Empfehlungen wird zudem festgehalten, dass kein Detailverkauf im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
vorliegt beim "Verkauf von Waren zum gewerblichen Gebrauch" (Ziff. 1322). Es ist vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob diese einschränkende Auslegung des Begriffs des Detailverkaufs gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
tatsächlich dem Sinn der Ausverkaufsverordnung gerecht werde. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung mancher Unternehmer bzw. Gewerbetreibende, der sich entschliesst, für seinen Betrieb einen Computer anzuschaffen, von Computern weniger versteht und daher eher des Schutzes
BGE 116 IV 161 S. 164
bedarf als mancher Konsument, der Computer nur als Hobby bzw. für den privaten Gebrauch verwendet. Die Kriterien des "spezifischen Bedarfs wirtschaftlicher Unternehmen" bzw. des "gewerblichen Gebrauchs" gemäss den BIGA-Empfehlungen erscheinen gerade unter Berücksichtigung der "ratio legis", welcher das BIGA Rechnung tragen will, nicht als besonders zweckmässig. Der Unternehmer und Gewerbetreibende bedarf insoweit keines besonderen Schutzes, als er gerade in dieser Eigenschaft von den Waren, die er einkauft, etwas versteht; das trifft vermutungsweise für Waren zu, die er einkauft, um sie gewerbsmässig weiterzuveräussern oder zu verarbeiten bzw. zu bearbeiten, nicht aber für Produkte, die ihm dabei, wie etwa Schreibmaschinen oder Computer, lediglich als arbeitserleichternde Hilfsmittel dienen. Unter Berücksichtigung der "ratio legis" erscheint etwa die im Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 zur damaligen Ausverkaufsverordnung enthaltene Erläuterung, wonach kein Detailverkauf vorliege beim "Verkauf an Wiederverkäufer sowie an Produzenten (z.B. Verkauf des Viehhändlers an den Landwirt)" (BBl 1947 II 77), als zweckmässiger.
b) Die in den inkriminierten Inseraten angekündigte Verkaufsveranstaltung ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss auch dann eine Veranstaltung des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
, wenn man diesen Begriff im Sinne der zitierten BIGA-Empfehlungen einschränkend auslegt.
aa) Ob die in einem Inserat enthaltene öffentliche Ankündigung einer Verkaufsveranstaltung im Sinne von Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 AV
bewilligungspflichtig sei oder nicht, entscheidet sich danach, wie die Ankündigung vom Leser des Inserates verstanden wird. Das ist eine vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfrage. Massgebend ist insoweit der Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers des Inserats und nicht der Sinn, den ihm der Inserent (angeblich) beigelegt hat. Nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers entscheidet sich nicht nur, ob die in der öffentlichen Ankündigung in Aussicht gestellte Vergünstigung eine besondere und vorübergehende sei (siehe dazu
BGE 112 IV 49
mit Hinweisen), sondern auch, an wen sich die Ankündigung und damit das in Aussicht gestellte Angebot richtet.
bb) Es hängt nach den im Ergebnis zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss einerseits von der Art der angepriesenen Ware, wie sie in der öffentlichen Ankündigung umschrieben
BGE 116 IV 161 S. 165
wird, und anderseits von der Art der öffentlichen Ankündigung ab, an wen sich diese nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers richtet.
Zweifellos gibt es viele Waren, bei denen es nach der allgemeinen Erfahrung allein schon aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit, wie sie in der Ankündigung beschrieben werden, praktisch als ausgeschlossen erscheint, dass sie zum privaten Gebrauch gekauft werden, und deren Anpreisung in öffentlicher Ankündigung daher solche potentiellen Käufer von vornherein nicht ansprechen kann; seltene Ausnahmen, welche die Regel bestätigen, können dabei ausser Betracht bleiben. Bei der Konfiguration "SCHMUTZLI", deren Anpreisung (zum Preis von Fr. 5'600.--) in den fraglichen Inseraten allein Gegenstand des angefochtenen Beschlusses und des erstinstanzlichen Urteils bildet, handelt es sich nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht um ein Produkt, welches - von seltenen Ausnahmen abgesehen - nur zum gewerblichen Gebrauch erworben wird. Zwar mag es durchaus zutreffen, dass die Konfiguration "SCHMUTZLI", wie die Beschwerdeführerin einwendet, nach ihrem Leistungsvermögen und ihrer Konzeption insbesondere unter Berücksichtigung der damit angebotenen Software auf den betrieblich/gewerblichen Einsatz ausgerichtet ist, was auch im angefochtenen Entscheid, anders als offenbar im erstinstanzlichen Urteil, anerkannt wird, und dass die Anschaffung der Konfiguration "SCHMUTZLI" zum privaten Gebrauch, zum Spielen und Pröbeln, im Vergleich zu andern Angeboten als wenig attraktiv bzw. sinnvoll erscheint. Es ist indessen erstens nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss allgemein bekannt, dass in der heutigen sogenannten Wohlstandsgesellschaft Produkte aus dem Computerbereich - wie etwa auch Produkte aus den Bereichen Hifi, Film, Video - zum privaten Gebrauch erworben werden, obschon viele Käufer nur einen Bruchteil der Leistungsfähigkeit dieser Erzeugnisse nutzen bzw. zu nutzen überhaupt imstande sind. Es kommt zweitens jedoch gar nicht entscheidend darauf an, wie viele Personen schliesslich gerade das angepriesene Produkt zum privaten bzw. nichtgewerblichen Gebrauch kaufen und wie viele Personen sich letztlich, etwa nach einer Beratung durch den Verkäufer, für den Erwerb eines andern Erzeugnisses, das ihren Bedürfnissen besser entspricht, entscheiden. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
ist die öffentliche Ankündigung des vorübergehenden besonderen Vorteils wesentliche Voraussetzung der bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung, und nach
BGE 116 IV 161 S. 166
Art. 25 lit. a AV
ist nicht erst die Durchführung, sondern schon die öffentliche Ankündigung einer nicht bewilligten Verkaufsveranstaltung strafbar. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck dieser Bestimmung kann daher nicht massgebend sein, wie viele Personen, die den Erwerb eines Produkts der fraglichen Art zum privaten Gebrauch ins Auge fassen, das in der öffentlichen Ankündigung angepriesene Erzeugnis schliesslich kaufen, sondern ist vielmehr entscheidend, ob sich diese Personen durch die in der öffentlichen Ankündigung enthaltene Beschreibung des Produkts angesprochen fühlen und daher mit dem Anbieter Kontakt aufnehmen, womit dieser ein erstes Ziel erreicht hat.
Da somit das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Veranstaltung entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon aufgrund der Art des angepriesenen Produkts bzw. des Kreises der potentiellen Käufer verneint werden kann, ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss vorliegend auch die Art der öffentlichen Ankündigung für die Beantwortung der Frage nach der Bewilligungspflicht wesentlich.
Die fraglichen Inserate erschienen am Nikolaustag, zur Zeit des Weihnachtsgeschäfts, in zwei Tageszeitungen in ganzseitiger Aufmachung unter Verwendung eines mit verhältnismässig lustigen Zeichnungen angereicherten, relativ originellen Textes. Aufgrund von Erscheinungszeit und -ort, Form, Gestaltung und Text der Inserate kann kein Zweifel daran bestehen, dass dadurch auch Personen angesprochen wurden, welche die Anschaffung eines Produkts von der Art des angepriesenen nicht zum gewerblichen, sondern zum privaten Gebrauch ins Auge fassten.
Allerdings wird in den fraglichen Inseraten auch darauf hingewiesen, wo dank des prompten Services der Firma Mac Henry deren Kunden überall zu finden seien: "In den Verwaltungen. In der Forschung. In Druckereien und Werbeagenturen. Im Gastgewerbe. Architekten und Konstrukteure. Dichter und Denker." Ob es sich bei allen diesen Personen um Personen handelt, die das Produkt im Sinne der BIGA-Empfehlungen "gewerblich" gebrauchen, was im angefochtenen Beschluss verneint wird, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Trotz oder vielmehr gerade auch aufgrund des zitierten Hinweises auf den - angeblich dank des prompten Services gewonnenen - grossen Kundenkreis konnten sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung durch das Inserat auch Personen angesprochen fühlen, welche die Anschaffung eines Computers einzig zum privaten Gebrauch ins Auge fassten und
BGE 116 IV 161 S. 167
denen ein prompter Service ebenfalls wichtig ist. Der unbefangene Durchschnittsleser versteht das Inserat auch unter Berücksichtigung des zitierten Hinweises auf den dank des prompten Services erworbenen Kundenkreis offensichtlich nicht in dem Sinn, dass die im Inserat unter anderem angepriesene Konfiguration "SCHMUTZLI" nur für den gewerblichen Gebrauch sinnvoll bzw. für den privaten Gebrauch wenig attraktiv sei.
Die in den Inseraten der Firma Mac Henry Computers AG in der "Neuen Zürcher Zeitung" und im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 angekündigte Verkaufsveranstaltung durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als Veranstaltung des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
und der diesen Begriff einschränkend auslegenden BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 qualifiziert werden. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a1d5f4c7-2d30-4ed9-a6ad-a03bf52b0818 | Urteilskopf
140 V 321
43. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Gesundheit gegen Lloyd's Underwriters London und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_886/2013 vom 6. Juni 2014 | Regeste
Art. 89 Abs. 1, Abs. 2 lit. a und d,
Art. 93 Abs. 1 BGG
;
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
;
Art. 78a UVG
; Legitimation des Bundesamtes für Gesundheit zur Anfechtung eines Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts betreffend einen Kompetenzkonflikt zwischen Versicherern.
Offengelassen, ob das Bundesamt für Gesundheit in seiner Eigenschaft als justizielle Administrativbehörde zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern legitimiert ist (E. 2). Dem Bundesamt, welches als Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 78a UVG
eine Verfügung erlässt, entsteht durch einen Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 140 V 321 S. 322
A.
Die Lloyd's Underwriters London (nachfolgend: Lloyd's) richtete A. für die Folgen einer am 15. Oktober 2005 während eines Eishockeyspiels erlittenen Knieverletzung als Unfallversicherer Leistungen (Heilungskosten und Taggelder) in Höhe von insgesamt Fr. 42'991.80 aus. Am 21. September 2006 ersuchte diese die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) um Rückerstattung der von ihr erbrachten Versicherungsleistungen mit der Begründung, beim Ereignis vom 15. Oktober 2005 handle es sich um den Rückfall eines Unfallereignisses aus dem Jahre 1996, für welches die Zürich als damaliger Unfallversicherer zuständig sei; diese habe daher den Rückfall vom 15. Oktober 2005 zu übernehmen. Am 30. Juni 2008 ersuchte die Lloyd's auch die AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) um Rückerstattung der von ihr erbrachten Versicherungsleistungen. A. sei von November 2004 bis April 2005 bei ihr unfallversichert gewesen, als er im März 2005 bei einem Unfall das linke Knie verletzt habe. Die Kniebeschwerden vom 15. Oktober 2005 und ab dem 1. Dezember 2005 hätten daher bei der AXA als Rückfall des Unfalls vom März 2005 gemeldet werden müssen. Nachdem sowohl die Zürich als auch die AXA eine Rückvergütung an die Lloyd's abgelehnt hatten, gelangte diese an das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG) und ersuchte um Erlass einer Verfügung nach
Art. 78a UVG
. Mit Verfügung vom 3. November 2011 stellte das BAG die Leistungspflicht der Lloyd's für das Ereignis vom 15. Oktober 2005 und die dadurch ausgelösten gesundheitlichen Probleme aufgrund früherer Unfälle fest.
B.
Die von der Lloyd's gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 25. Oktober 2013 teilweise gut, hob die Verfügung vom 3. November 2011 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an das BAG zurück.
C.
Mit Beschwerde beantragt das BAG, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass der im Streit stehende Betrag von Fr. 42'991.80 für Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung von der Lloyd's zu tragen sei.
BGE 140 V 321 S. 323
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Zürich und die AXA schliessen auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Lloyd's beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das BAG beruft sich für seine Legitimation auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_293/2009 vom 23. Oktober 2009, in: SVR 2010 UV Nr. 5 S. 21. In jenem Fall trat das Bundesgericht auf die Beschwerde des gestützt auf
Art. 78a UVG
im Rahmen eines negativen Kompetenzkonfliktes zwischen zwei obligatorischen Unfallversicherern verfügenden Bundesamtes ein, ohne sich mit dessen Beschwerdelegitimation ausdrücklich auseinanderzusetzen.
2.1.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Gemeinwesen und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften das allgemeine Beschwerderecht dann in Anspruch nehmen, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406 mit Hinweisen). Ausserdem anerkennt die Praxis die Beschwerdebefugnis eines Gemeinwesens, wenn dieses durch den fraglichen Akt in qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt wird (
BGE 138 II 506
E. 2.1.1 S. 508;
BGE 138 I 143
E. 1.3.1 S. 149 mit Hinweisen). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen und bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen der Fall sein (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 43 f. zu
Art. 89 BGG
). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (
BGE 138 II 506
E. 2.1.1 S. 508;
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47; MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation
BGE 140 V 321 S. 324
des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 80 ff. Rz. 193 ff.). Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel sind Gemeinwesen daher nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen (
BGE 138 II 506
E. 2.1.1 S. 509 mit Hinweisen; Urteil 1C_670/2013 vom 10. Februar 2014 E. 3).
2.1.2
Kann bezüglich der Frage, welcher Unfallversicherer die Leistungen zu erbringen hat, keine Einigkeit erzielt werden, hat nach
Art. 78a UVG
das BAG darüber zu entscheiden. Wird es in diesem Sinne angerufen, entscheidet es als erstinstanzliche Verwaltungsbehörde. Es muss in einer Verfügung bestimmen, welcher Versicherer zuständig ist und die materiellen Leistungen erbringen muss (bereits erwähntes Urteil 8C_293/2009 E. 4). Da einer justiziellen Administrativbehörde nach dem Grundsatz, dass eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchzusetzen versuchen soll, grundsätzlich keine Beschwerdelegitimation zukommt (vgl. E. 2.1.1 hievor), sofern nicht besonders qualifizierte Interessen geltend gemacht werden können, erscheint es äusserst fraglich, dass sich das BAG in der vorliegenden Konstellation mit Erfolg auf die allgemeine Klausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
berufen kann. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann die Frage in diesem Verfahren jedoch offenbleiben.
2.2
Unmittelbar gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
beschwerdebefugt sind die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Eine Verordnung des Bundesrates oder eines Departements reicht dafür aus (vgl. dazu PFLÜGER, a.a.O., S. 348 ff. Rz. 835 ff.; WALDMANN, a.a.O., N. 50 zu
Art. 89 BGG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 49 zu
Art. 62 ATSG
).
Art. 132 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) ermächtigt das Bundesamt, gegen Entscheide der kantonalen Schiedsgerichte, der kantonalen Versicherungsgerichte und des Bundesverwaltungsgerichts Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben. Diese Behördenbeschwerde ermöglicht die gerichtliche Überprüfung hinsichtlich der richtigen, rechtsgleichen und einheitlichen Anwendung des Bundessozialversicherungsrechts (KIESER, a.a.O., N. 49 zu
Art. 62 ATSG
; vgl. dazu auch PFLÜGER, a.a.O., S. 345 Rz. 830). Ob sich das BAG in seiner Funktion als erstinstanzliche Verwaltungsbehörde im Sinne von
Art. 78a UVG
BGE 140 V 321 S. 325
zur Begründung der Beschwerdelegitimation auf
Art. 132 Abs. 2 UVV
berufen könnte, kann aus den nachstehenden Gründen auch offenbleiben.
2.3
Nach
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
sind Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt berechtigt, Beschwerde einzureichen.
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
(SR 830.1) ermächtigt den Bundesrat, das Beschwerderecht der Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen vor dem Bundesgericht zu regeln. Diese Vorschrift ermöglicht es der Exekutive, die Organe der Sozialversicherung auf Verordnungsstufe zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zuzulassen (
BGE 134 V 53
E. 2.2.2 S. 56; PFLÜGER, a.a.O., S. 418 Rz. 996). Auf das Verfahren über geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern (
Art. 78a UVG
) findet
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
indessen keine Anwendung (
Art. 1 Abs. 2 lit. c UVG
).
2.4
Die Frage der Beschwerdelegitimation nach
Art. 89 Abs. 1 und 2 lit. a BGG
braucht in diesem Verfahren nicht abschliessend beantwortet zu werden. Wie sich nachfolgend aus E. 3.7 ergibt, fehlt es für eine Anhandnahme der Beschwerde ohnehin an den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
.
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid weist die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und neuer Beurteilung an das BAG zurück. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt in seinem angefochtenen Entscheid zwar für das BAG abschliessend über materiellrechtliche Teilfragen, jedoch nicht über einzelne Rechtsbegehren. Demnach schliesst sein Entscheid das Verfahren weder insgesamt noch über einzelne Rechtsbegehren ab, weshalb es keinen End- oder Teilentscheid im Sinne von
Art. 90 und 91 BGG
darstellt, sondern einen Zwischenentscheid (vgl.
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.).
3.2
Auch wenn Rückweisungsentscheide das Verfahren nicht abschliessen, werden sie dennoch wie Endentscheide behandelt, falls der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der rechnerischen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl.
BGE 134 II 124
E. 1.3 S. 127).
3.3
Eine solche Konstellation liegt bei einem Rückweisungsentscheid, mit dem - wie hier - unter anderem eine ergänzende Sachverhaltsabklärung verlangt wird, jedoch nicht vor. Diese erfordert
BGE 140 V 321 S. 326
namentlich eine Würdigung und Subsumtion des ergänzend festgestellten Sachverhalts, so dass es nicht um eine blosse "rechnerische" Umsetzung im Sinne der erwähnten Rechtsprechung geht. Daran ändert auch nichts, dass das zurückweisende Gericht dabei bereits gewisse Rechtsfragen für die Vorinstanz verbindlich beantwortet hat. Eine andere Sichtweise würde dem Ziel, dass jede Rechtssache möglichst nur einmal vor das Bundesgericht getragen werden soll (vgl.
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141;
BGE 134 III 188
E. 2.2 S. 191), entgegenlaufen. Auch wäre sie der Rechtssicherheit abträglich. Die Betroffenen würden vor die nicht immer leicht zu beantwortende Frage gestellt, ob bereits der Rückweisungsentscheid anfechtbar ist bzw. - wegen der Qualifikation als Endentscheid - angefochten werden muss, um nicht später mit ihren Einwänden bei Ergreifen der Rechtsmittel gegen die in der Folge ergehenden Entscheide ausgeschlossen zu sein. Zudem ist denkbar, dass infolge oder anlässlich von zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen neue Rechtsfragen auftreten.
3.4
Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder zu Ausstandsbegehren noch zur Zuständigkeit ergehen (dazu
Art. 92 BGG
), ist die Beschwerde gemäss
Art. 93 Abs. 1 BGG
nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (lit. b).
3.5
Zu prüfen ist somit, ob eine der Tatbestandsalternativen des Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist. Dass diejenige der lit. b gegeben wäre, ist beim vorinstanzlich festgestellten Abklärungsbedarf zu verneinen (vgl. Urteil 9C_878/2008 vom 18. November 2008 E. 1.2.2).
3.6
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss rechtlicher Natur sein und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647). Er entsteht regelmässig nicht bloss aus dem Umstand, dass eine Sache an eine untere Instanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen wird. Daran ändert nichts, dass das Verfahren dadurch verlängert und verteuert wird (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2.2 S. 483). Denn das Bundesgericht soll sich, wie erwähnt, grundsätzlich nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen hierbei insgesamt beurteilen können. Deshalb sind Ausnahmen von diesem Grundsatz restriktiv
BGE 140 V 321 S. 327
zu handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn der Zwischenentscheid prinzipiell noch zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar ist (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
3.7
3.7.1
Das Bundesgericht nimmt einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
an, wenn eine beschwerdebefugte Behörde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wird, eine ihrer Ansicht nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Ihren eigenen Entscheid kann die Behörde nicht anfechten. Er könnte dadurch rechtskräftig werden, ohne dass sie je Gelegenheit hatte, ihn dem Bundesgericht zu unterbreiten. Um dies zu vermeiden, darf die Behörde unter Berufung auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bereits gegen den Rückweisungsentscheid oder den ihn bestätigenden Entscheid an das Bundesgericht gelangen (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5 S. 482 ff.).
3.7.2
Diese Rechtsprechung beruht im Wesentlichen darauf, dass die Verwaltung zur Anfechtung eines gestützt auf den Rückweisungsentscheid zu erlassenden Entscheids mangels formeller Beschwer nicht befugt wäre und die versicherte Person ihrerseits in der Regel keinen Anlass hat, den neu zu erlassenden Entscheid anzufechten, wenn er zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte. Wäre die Verwaltung nicht befugt, bereits den (behaupteterweise) bundesrechtswidrigen Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts anzufechten, könnte somit der darauf beruhende rechtswidrige Entscheid praktisch nicht angefochten und das falsche Ergebnis nicht mehr korrigiert werden. Daher führt der Rückweisungsentscheid in dieser Konstellation zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil (
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484).
3.7.3
Gemäss
Art. 78a UVG
erlässt das BAG bei geldwerten Streitigkeiten zwischen Versicherern eine Verfügung. Ein Unfallversicherer, der gegenüber dem anderen Unfallversicherer keine Weisungsbefugnis besitzt, kann somit das BAG anrufen, worauf dieses mittels einer Verfügung darüber zu befinden hat, welcher Versicherer nach den materiellrechtlichen Vorschriften leistungspflichtig ist. Dieser Rechtsweg steht namentlich offen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen zwei Versicherern über die Leistungspflicht bezüglich eines Schadensereignisses vorliegt oder wenn - wie
BGE 140 V 321 S. 328
vorliegend - ein Versicherer von einem anderen Versicherer Rückerstattung von gegenüber der versicherten Person erbrachten Leistungen verlangt (
BGE 127 V 176
E. 4d S. 181). Das Bundesamt verfügt in diesen Fällen als Aufsichtsbehörde über eine Streitigkeit zwischen Unfallversicherern und nicht als Behörde mit Eigeninteresse.
3.7.4
Bei dieser Konstellation kann der unterliegende Unfallversicherer, welcher weder Anlass noch Möglichkeit hatte, den vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid anzufechten (
Art. 93 Abs. 1 BGG
; vorne E. 3.6), die vom BAG zu erlassende Verfügung und anschliessend den noch zu erlassenden Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts und dabei auch das von der Vorinstanz Entschiedene anfechten (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Da der allenfalls rechtswidrige Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom unterliegenden Unfallversicherer ans Bundesgericht weitergezogen werden kann, verhält es sich - im Gegensatz zur hievor in E. 3.7.2 erwähnten Konstellation - nicht so, dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte.
3.8
Zusammenfassend ergibt sich somit in Bezug auf den Rückweisungsentscheid, dass für das BAG kein nicht wieder gutzumachender, rechtlicher Nachteil vorliegt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a1d91c2c-a643-472e-8522-e160080c2d70 | Urteilskopf
87 I 326
54. Urteil vom 15. September 1961 i.S. Landwirtschaftsdirektion des Kantons Glarus gegen Eichenberger, Hauser und Bodenrechtskommlssion des Kantons Glarus. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
Die Kantone können das Einspracherecht in einem engeren Umfang einführen, als es nach
Art. 19 und 21 EGG
möglich wäre (Erw. 1 und 2).
Kantonale Ordnung, welche die in
Art. 19 Abs. 1 lit. a und b EGG
vorgesehenen Einspruchsgründe der Spekulation und des Güteraufkaufs nur beschränkt zulässt, insbesondere den Einspruch allgemein dann ausschliesst, wenn der Käufer des landwirtschaftlichen Heimwesens oder Grundstücks es selber bewirtschaften kann und will. Anwendung im Falle eines Bauern, der bereits Eigentümer eines Heimwesens ist und ein weiteres hinzukauft (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 87 I 326 S. 326
A.-
Hans Eichenberger ist Eigentümer eines 9 ha 45,81 a umfassenden landwirtschaftlichen Heimwesens in Bilten. Er ist wegen Krankheit nicht mehr imstande, es selbst zu bewirtschaften. Mit Vertrag vom 14. April 1960 hat er es an Fritz Hauser verkauft. Dieser ist bereits
BGE 87 I 326 S. 327
Eigentümer eines rund 14 ha messenden Bauerngutes im Riet in Mollis. Er betreibt dort selbst die Landwirtschaft. Weitere 4 ha hat er hinzugepachtet. Ausserdem hat er schon im Jahre 1960 das Heimwesen Eichenbergers zu bewirtschaften begonnen.
B.-
Gegen den erwähnten Kaufvertrag hat die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Glarus gestützt auf Art. 19 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) und Art. 7 des kantonalen Einführungsgesetzes (EG z. EGG) Einspruch erhoben mit der Begründung, Hauser habe den Kauf offensichtlich zum Zwecke der Spekulation und des Güteraufkaufs abgeschlossen.
Mit Entscheid vom 17. November/12. Dezember 1960 hat die Bodenrechtskommission des Kantons Glarus den Einspruch abgewiesen. Sie führt aus, eine den Einspruch rechtfertigende Spekulation wäre nach der abschliessenden und verbindlichen Begriffsbestimmung in Art. 7 Abs. 2 EG z. EGG, welche mit der im Urteil
BGE 83 I 313
gegebenen Definition übereinstimme, nur dann anzunehmen, wenn das Hauptmotiv des Käufers Hauser offensichtlich in der Hoffnung läge, den gekauften Grundbesitz später mit Gewinn weiterverkaufen zu können. Indessen sei nicht bewiesen, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Es sei anzunehmen, dass Hauser das Heimwesen Eichenbergers zur Selbstbewirtschaftung erwerben wolle. Daher entfalle nach Art. 7 Abs. 4 EG z. EGG auch der Einspruchsgrund des Güteraufkaufs.
C.-
Die kantonale Landwirtschaftsdirektion erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Bodenrechtskommission sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
,
Art. 19 EGG
und Art. 7 EG z. EGG aufzuheben und die Kommission anzuweisen, "den gefällten Entscheid zu ändern"; "eventuell möge das Bundesgericht selbst einen Entscheid fällen".
Es wird geltend gemacht, Hauser habe bereits im Jahre 1956 versucht, in Spekulationsabsicht Land hinzuzukaufen.
BGE 87 I 326 S. 328
Das gleich Ziel habe er mit einem an der Landsgemeinde 1957 gestellten - von ihr verworfenen - Antrag auf Änderung des EG z. EGG verfolgt. Auch das Heimwesen Eichenbergers wolle er offensichtlich zum Zwecke der Spekulation erwerben. Er biete nämlich dieses Objekt dem Kanton Glarus, welcher im Hinblick auf den Nationalstrassenbau den Biltner Bauern müsse Realersatz leisten können, zum Umtausch gegen Boden im Riet in Mollis an. Auf diesem Wege wolle er seine Besitzung arrondieren, damit sie rationeller bewirtschaftet werden könne und infolgedessen an Wert gewinne. Der Einspruchsgrund der Spekulation sei daher gegeben.
Ausserdem liege ein unzulässiger Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
und Art. 7 EG z. EGG vor. Hauser sei bereits Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das seiner Familie eine auskömmliche Existenz biete. Mit dem Zukauf der Liegenschaften Eichenbergers erhalte sein Betrieb ein nach Glarner Verhältnissen weit über dem Durchschnitt liegendes Flächenmass. Man habe es nicht mit einem Kauf "zur Selbstbewirtschaftung" im Sinne von Art. 7 Abs. 4 EG z. EGG zu tun. Es genüge nicht, dass Hauser über einen Maschinenpark verfüge, der ihm erlaube, ausser dem alten Grundbesitz auch den hinzugekauften zu bearbeiten. Zur Selbstbewirtschaftung einer Liegenschaft gehöre auch die Verwendung des sämtlichen darauf produzierten Futters für das eigene Vieh ("Ausfüttern"). Dazu sei aber Hauser nicht imstande; müsse er doch schon heute Fremdvieh einstellen, um mit seinen Heuvorräten fertig zu werden.
Der Entscheid der Bodenrechtskommission verstosse auch gegen
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
. Es fehlten genügende Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kauf dazu diene, Nachkommen des Käufers die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe Hauser zwei Töchter im Alter von 7 und 9 Jahren, doch sei unsicher, ob sie dereinst in der Landwirtschaft tätig sein werden.
BGE 87 I 326 S. 329
D. - Die kantonale Bodenrechtskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellen Eichenberger und Hauser sowie das eidg. Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 18 EGG
ermächtigt die Kantone, für ihr Gebiet ein Einspruchsverfahren nach Massgabe der folgenden Bestimmungen (Art. 19-21) einzuführen. Die Kantone sind dazu nicht verpflichtet. Es steht ihnen frei, von der Ermächtigung des
Art. 18 EGG
überhaupt nicht oder auch nur beschränkt Gebrauch zu machen. Wenn sie ein Einspruchsverfahren vorsehen, so können sie es im Rahmen der
Art. 19-21 EGG
nach ihrem Belieben ordnen. Sie können weniger weit gehen, das Einspracherecht in einem engeren Umfange einführen, als es nach
Art. 19 und 21 EGG
möglich wäre. Anderseits dürfen die kantonalen Vorschriften den vom Bundesgesetz gezogenen Rahmen nicht überschreiten. Sie dürfen nicht über das Mass der nach
Art. 19 und 21 EGG
zulässigen Beschränkung der Vertragsfreiheit hinausgehen (
BGE 87 I 236
Erw. 1; nicht veröffentlichte Urteile vom 17. Februar 1956 i.S. Gasser und Mundwiler, Erw. 2, und vom 20. November 1959 i.S. Keller, Erw. 4).
2.
Im vorliegenden Fall erhebt die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Glarus unter Berufung auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a und b EGG
und Art. 7 EG z. EGG Einspruch wegen Spekulation und Güteraufkaufs. Ein anderer Einspruchsgrund wird nicht geltend gemacht und kommt auch nicht in Frage.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Gemäss lit. b daselbst ist der Einspruch zulässig, wenn der Käufer bereits Eigentümer
BGE 87 I 326 S. 330
so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus anderen wichtigen Gründen rechtfertigen.
Art. 7 Abs. 1 EG z. EGG lässt den Einspruch zu "gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften..., die offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufes abgeschlossen werden". Dieser Text deckt sich im wesentlichen mit dem Wortlaut von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
. Indessen wird seine Tragweite durch Abs. 2-4 des Art. 7 EG z. EGG näher bestimmt.
a) Art. 7 Abs. 2 EG z. EGG lautet:
"Ein Kauf wird zum Zwecke der Spekulation abgeschlossen, wenn sich aus den gesamten Umständen ergibt, dass das Hauptmotiv des Käufers offensichtlich in der Hoffnung liegt, die Liegenschaft später mit Gewinn weiterverkaufen zu können."
Die Bodenrechtskommission betrachtet diese Begriffsbestimmung als abschliessend, mit der Begründung: "Es handelt sich, wie dem Gesetzestext eindeutig zu entnehmen ist, nicht um eine beispielsweise Erwähnung des wichtigsten Falles der Spekulation, die andere Auslegungen ebenfalls zulassen würde." Das Bundesgericht hat keinen Grund, von dieser Auffassung abzuweichen.
Art. 7 Abs. 2 EG z. EGG entspricht sinngemäss der in
BGE 83 I 313
Erw. 2 gegebenen Definition, wonach Spekulation gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
anzunehmen ist, wenn der Käufer das Heimwesen oder das Grundstück offensichtlich in der Absicht erwirbt, es bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn weiterzuveräussern. In
BGE 87 I 239
Erw. 4 hat jedoch das Bundesgericht diese Umschreibung erweitert, indem es entschieden hat, dass Spekulation im Sinne des EGG auch unter anderen Umständen vorliegen kann.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass
BGE 87 I 326 S. 331
der Kanton Glarus den Einspruchsgrund der Spekulation in einem engeren Umfange zulässt, als es nach der heute massgebenden Auslegung des Bundesgesetzes möglich wäre. Das Bundesrecht lässt eine solche Beschränkung des Einspruchs zu. Der Beurteilung ist der engere Spekulationsbegriff des kantonalen Gesetzes zugrunde zu legen.
b) Sodann bestimmt Art. 7 EG z. EGG in Abs. 3 und 4:
"Ein Güteraufkauf liegt vor, wenn der Käufer, obwohl er bereits in der Schweiz ein landwirtschaftliches Heimwesen besitzt, das seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, noch ein oder mehrere weitere landwirtschaftliche Heimwesen hinzukauft oder in kürzerer Frist eine grössere Anzahl von landwirtschaftlichen Liegenschaften zusammenkauft, ohne dass eine der nachgenannten Ausnahmen gilt.
Kein Güteraufkauf liegt vor, wenn der Kauf erfolgt:
a) zur Selbstbewirtschaftung;
b) um einem Nachkommen des Käufers oder einem andern Familienangehörigen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen;
c) wenn andere wichtige Gründe auf seiten des Käufers oder Verkäufers den Kauf rechtfertigen."
Ob diese Ordnung sich in jeder Beziehung in dem vom Bundesgesetz gezogenen Rahmen hält, kann im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist unter diesem Gesichtspunkte die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 4 lit. a EG z. EGG nicht zu beanstanden. Sie wird von der Bodenrechtskommission, offenbar mit Recht, so verstanden, dass ein wegen Güteraufkaufs erhobener Einspruch dann von vornherein abzuweisen ist, wenn der Käufer das erworbene Grundstück selbst landwirtschaftlich nutzen kann und will. Sie gestattet unter diesem Vorbehalt den Bauern, nach Belieben landwirtschaftlichen Grundbesitz zusammenzukaufen. Sie erlaubt, Landwirtschaftsbetriebe in einer Grösse zu schaffen, die eine rationelle Bewirtschaftung nach neuzeitlichen Methoden ermöglicht. In dieser Hinsicht entspricht sie dem in
Art. 1 EGG
in erster Linie erwähnten Ziel dieses Gesetzes, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen und die Bodennutzung zu fördern. Anderseits lässt sie
BGE 87 I 326 S. 332
allerdings auch zu, dass durch Zusammenlegung landwirtschaftlicher Betriebe die Zahl der selbständigen Landwirte vermindert wird. Diese Auswirkung steht insofern in einem gewissen Widerspruch zum Bundesgesetz, als es nach seinem Art. 1 (am Ende) auch darauf abzielt, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen, und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass der Landwirt sich in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll (vgl.
BGE 83 I 230
Erw. 1). Aber das Bundesgesetz, das die Kantone nicht verpflichtet, ein Einspruchsverfahren einzuführen, verwehrt ihnen auch nicht, in Verfolgung eines Ziels, das es in seinem Art. 1 sich selbst in erster Linie setzt und das in der neuesten Landwirtschaftspolitik des Bundes mehr und mehr berücksichtigt wird, den Einspruch allgemein dann auszuschliessen, wenn das gekaufte Land vom Käufer selber landwirtschaftlich genutzt werden soll.
Die Bestimmungen in Art. 7 Abs. 3 und 4 EG z. EGG über den Güteraufkauf stützen sich sowohl auf lit. a als auch auf lit. b des
Art. 19 Abs. 1 EGG
. Allerdings ist der Ausdruck "Güteraufkauf", der in ihnen - wie in dem ihnen vorausgehenden, durch sie präzisierten Abs. 1 - verwendet wird, aus
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
übernommen. Art. 7 EG z. EGG führt also, unter näherer Umschreibung der Voraussetzungen, den in dieser bundesrechtlichen Bestimmung vorgesehenen Einspruchsgrund des Güteraufkaufs ein. Indessen lehnt er sich in Abs. 3 und 4 zum Teil auch eng an den Wortlaut von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
an. Er lässt, wiederum unter bestimmten Voraussetzungen, zugleich den Einspruchsgrund zu, den diese Vorschrift vorsieht. Es ist verständlich, dass er diese beiden Einspruchsgründe zusammenfasst: In der Tat sind sie miteinander verwandt, da der Tatbestand von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
als eine besondere Art des Güteraufkaufs charakterisiert werden kann. Insbesondere ist Art. 7 Abs. 4 lit. a EG z. EGG auf beide Gründe zu
BGE 87 I 326 S. 333
beziehen. Wenn im vorliegenden Fall anzunehmen ist, dass Hauser den Kauf "zur Selbstbewirtschaftung" im Sinne dieser Bestimmung abgeschlossen hat, so fällt daher nicht nur der Einspruchsgrund des Güteraufkaufs gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
ausser Betracht, sondern - entgegen der Meinung, welche die Beschwerdeführerin zu vertreten scheint - auch der in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
vorgesehene Einspruchsgrund.
3.
Es ist, wie auch die Bodenrechtskommission annimmt, nicht ausgeschlossen, dass zum Entschluss Hausers, das Heimwesen Eichenbergers zu kaufen, die Hoffnung beigetragen hat, das Objekt später mit Gewinn wieder veräussern zu können. Es ist z.B. möglich, dass der Käufer an die Chancen gedacht hat, die sich für ihn in dieser Beziehung im Falle einer weiteren industriellen Entwicklung der Gemeinde Bilten oder auch daraus ergeben könnten, dass der Kanton dort Land zu erwerben sucht, um den Biltner Bauern, welche Boden für den Strassenbau hergeben müssen, Realersatz bieten zu können. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Hauser habe das Heimwesen Eichenbergers offensichtlich hauptsächlich deshalb gekauft, weil er es im Hinblick auf diesen Bodenbedarf des Kantons gegen Land, das der Kanton im Riet (Mollis) besitzt, zur Arrondierung seines eigenen dortigen Bauerngutes abtauschen wolle in der Hoffnung, dass ihm der Tausch einen Gewinn einbringe.
Es ist unbestritten, dass Hauser bestrebt ist, seinen Grundbesitz zu mehren, und unbedenklich darf angenommen werden, dass er Land vorzieht, das sein bisheriges Besitztum arrondiert. Deshalb ist es nicht unwahrscheinlich, dass er beim Kauf des Heimwesens in Bilten auf einen für ihn vorteilhaften Abtausch gegen Land des Kantons in Mollis "spekuliert" hat. Immerhin konnte er kaum damit rechnen, dass es ihm gelingen werde, bei einem solchen Tausch mit dem Staate für den Hof in Bilten einen Preis einzuhandeln, der ihm einen Gewinn einträgt. Niemand behauptet, der Kaufpreis, den er mit
BGE 87 I 326 S. 334
Eichenberger vereinbart hat, sei zu niedrig. Es ist daher wenig wahrscheinlich, dass der Kanton sich mit einem höheren Preise einverstanden erklären wird. Auf jeden Fall bestehen keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür, dass das Hauptmotiv Hausers für den Kauf offensichtlich die Hoffnung war, das gekaufte Heimwesen oder auch das allfällig dafür eingetauschte Land später mit Gewinn weiterveräussern zu können (Art. 7 Abs. 2 EG z. EGG). Näher liegt nach den gesamten Verumständungen, seinen hauptsächlichen Beweggrund darin zu sehen, dass er seinen landwirtschaftlichen Betrieb auf einer vergrösserten Fläche weiterführen will, um ihn rationeller als bisher bewirtschaften zu können. Er ist in der Lage, das gekaufte Objekt neben seinem bisherigen Heimwesen selber zu bewirtschaften (Erw. 4 hiernach). Wenn der Wert seines Besitzes infolge einer allfälligen Arrondierung auf dem Wege des Abtausches zunimmt, so ist dies kein Grund zur Annahme, dass er sich zum Kauf vor allem deswegen entschlossen hat, weil er hofft, diesen Mehrwert später durch Veräusserung realisieren zu können.
Daraus, dass Hauser schon früher versucht hat, Land hinzuzukaufen, und dass er an einer Landsgemeinde eine Änderung des EG z. EGG beantragt hat, kann für den vorliegenden Fall nichts hergeleitet werden.
Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Bodenrechtskommission das Vorliegen einer Spekulation im Sinne von Art. 7 Abs. 2 EG z. EGG verneint hat. Ob eine Spekulation in dem weiteren Sinne, in dem
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
nun ausgelegt wird, angenommen werden könnte, ist nicht zu prüfen.
4.
Die Bodenrechtskommission stellt fest, dass Hauser ein tüchtiger, initiativer Landwirt und daher fähig ist, das gekaufte Heimwesen neben dem bisherigen selbst landwirtschaftlich zu nutzen, dass er auch über den hiefür erforderlichen Maschinenpark verfügt und dass er tatsächlich bereits im Jahre 1960 begonnen hat, das gekaufte Objekt zusammen mit dem bisherigen Besitz zu
BGE 87 I 326 S. 335
bewirtschaften, obwohl es von diesem ziemlich weit entfernt ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass diese Feststellungen zutreffen, wendet aber ein, der daraus von der Bodenrechtskommission gezogene Schluss, dass Hauser das Heimwesen Eichenbergers "zur Selbstbewirtschaftung" im Sinne von Art. 7 Abs. 4 lit. a EG z. EGG gekauft hat, sei unrichtig, weil zur Selbstbewirtschaftung auch das "Ausfüttern" gehöre und Hauser dazu nicht imstande sei. Dieser Einwand ist jedoch nicht stichhaltig. Massgebend ist, ob der Käufer den erworbenen Grundbesitz selber landwirtschaftlich nutzen kann und will. Auf welche Weise er dies tut, ist unerheblich; insbesondere kann es nicht darauf ankommen, ob er die anfallende Heumenge samt und sonders an sein eigenes Vieh verfüttern kann oder ob er, um mit ihr fertig zu werden, fremdes Vieh einstellen muss. Die Bodenrechtskommission durfte nach den gesamten von ihr festgehaltenen Umständen sehr wohl annehmen, dass Hauser das Heimwesen in Bilten zum Zwecke der Selbstbewirtschaftung gemäss Art. 7 Abs. 4 lit. a EG z. EGG erwerben will.
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin sich zu Unrecht auf den Einspruchsgrund des Güteraufkaufes beruft. Der Einspruch kann nicht auf diesen Grund gestützt werden, weil Art. 7 Abs. 4 lit. a EG z. EGG dies für den hier gegebenen Fall ausschliesst.
Die Beschwerde erweist sich somit im vollen Umfange als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a1daf1bd-4c5a-40ea-9fc1-56f9eb18d198 | Urteilskopf
88 III 53
10. Entscheld vom 28. Mai 1962 i.S. von Euw. | Regeste
Lohnpfändung, pfändbare Quote,
Art. 93 SchKG
.
Eine Suva-Unfallrente ist, obwohl selber unpfändbar, zum Verdienst des Schuldners hinzuzurechnen mit der Folge, dass der Verdienst soweit pfändbar ist, als er den durch die Rente nicht gedeckten Teil des Notbedarfs übersteigt. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 88 III 53 S. 54
Der Schuldner bezieht als Knecht bei einem Landwirt nebst Kost und Logis einen Barlohn von Fr. 140.--, ausserdem von der SUVA eine Unfallrente von Fr. 77.95 im Monat. In einer Alimentenforderung der geschiedenen Frau des Schuldners bezifferte das Betreibungsamt das Bareinkommen auf die Summe dieser Beträge = Fr. 217.95, den Barnotbedarf auf Fr. 111.95 und die pfändbare Quote auf die Differenz = Fr. 106.--, die es pfändete. Beide kantonalen Aufsichtsbehörden haben die Beschwerde des Schuldners, der die Miteinrechnung der SUVA-Rente zum Einkommen als nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
unzulässig anfocht, abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an seinem Einwand fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der Entscheid der Vorinstanz entspricht der mehrfach durch das Bundesgericht bestätigten Rechtsprechung, wonach eine an sich unpfändbare Rente zum Einkommen des Schuldners hinzugerechnet wird, mit der Wirkung, dass der Verdienst soweit pfändbar ist, als er den durch die Rente nicht gedeckten Teil des Notbedarfs übersteigt (
BGE 65 III 131
,
BGE 77 III 154
,
BGE 78 III 114
; ebenso JAEGER/DAENIKER, Praxis, Art. 93 N. 8).
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
lautet eben, entgegen der Behauptung des Rekurrenten, nicht dahin, "eine Rente dürfe nicht als Einnahme zu einer Pfändung eingerechnet werden", vielmehr, dass derartige Pensionen bzw. Renten unpfändbar sind; d.h. sie selber dürfen nicht gepfändet werden. Sie sind aber dazu bestimmt, zum Lebensunterhalt des Bezügers beizutragen, und insofern decken sie einen Teil des Notbedarfs, so dass für die Deckung des noch verbleibenden Teils desselben der Verdienst nur in geringerem Umfang nötig ist, als es ohne die Rente der Fall wäre. Es verhält sich damit ähnlich wie mit dem Beitrag, den eine Ehefrau aus ihrem Verdienst an die Unterhaltskosten der Familie leistet.
BGE 88 III 53 S. 55
Dieser Verdienst kann als solcher, wenn die Frau selbst nicht betrieben ist, nicht gepfändet werden; soweit aber damit der Notbedarf der Familie gedeckt wird, erhöht sich die vom Verdienst des betriebenen Ehemannes pfändbare Quote (
BGE 63 II 108
,
BGE 65 III 26
). An dieser wohlbegründeten Praxis ist festzuhalten.
An dieser Beurteilung ändert nichts, dass der Schuldner noch verschiedene Abzahlungen und Abgaben leisten sollte. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass und weshalb diese Schulden nicht zum Existenzminimum zu rechnen sind, und übrigens festgestellt, dass der Rekurrent diese Fragen vor ihr nicht mehr aufgeworfen hat (Erw. 5 Abs. 2); er kann dies daher auch vor Bundesgericht nicht mehr tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a1e0d914-6a16-4592-aeac-f1516dff8311 | Urteilskopf
98 V 115
31. Auszug aus dem Urteil vom 31. Mai 1972 i.S. Bruderer gegen AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 97 und 128 OG
, 5 und 45 VwG.
Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Zwischenverfügung.
Art. 103 OG
.
Das Bundesamt für Sozialversicherung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen solche Zwischenverfügungen berechtigt.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
, 30bis Abs. 3 lit. f und 121 Abs. 1 KUVG, 56 Abs. 1 lit. d MVG. Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen
ab Seite 116
BGE 98 V 115 S. 116
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, "die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können", und kann daher selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwG sowie
Art. 97 Abs. 1 und 128 OG
).
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 lit. b OG
berechtigt "das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung ... einer Vorinstanz im Sinne von Artikel 98, Buchstabe h...". Gestützt auf
Art. 86 Abs. 1 AHVG
hat der Bundesrat das Bundesamt für Sozialversicherung ermächtigt, die Entscheide der kantonalen Rekursbehörden an das Eidg. Versicherungsgericht weiterzuziehen (
Art. 202 AHVV
). Zu diesem Zweck sind jene Entscheide gemäss
Art. 201 AHVV
(vgl. Art. 103 lit. b i.f. OG) dem Bundesamt zuzustellen. Dieses beanstandet daher mit Recht, dass die AHV-Rekurskommission ihm den Präsidialentscheid vom 15. Januar 1972 über die unentgeltliche Rechtspflege nicht eröffnet habe.
2.
Gemäss Art. 1 Abs. 3 VwG ist Art. 65 Abs. 2 VwG über die unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht anwendbar. Deshalb ist nach den besondern Bestimmungen der einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes und - im Rahmen dieses Bundesrechts - der Kantone zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen einer Partei im kantonalen Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege, insbesondere die unentgeltliche Verbeiständung, bewilligt werden muss. Immerhin rechtfertigt es sich, die unentgeltliche Rechtspflege in allen Sozialversicherungszweigen auf der jeweils gleichen Verfahrensstufe unter gleichen Voraussetzungen zu gewähren. Darauf weisen auch die weitgehend identischen gesetzlichen Formulierungen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege in den einzelnen Sozialversicherungsgesetzen hin. Nach dem auch in Invalidenversicherungssachen anwendbaren
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
besteht der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung dort, "wo
BGE 98 V 115 S. 117
die Verhältnisse es rechtfertigen" (ebenso
Art. 56 Abs. 1 lit. d MVG
und
Art. 30bis Abs. 3 lit. f KUVG
; vgl.
Art. 121 Abs. 1 KUVG
).
Nach Gesetz und Praxis müssen in der Regel für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
a) der Prozess darf nicht offensichtlich aussichtslos,
b) die Partei muss bedürftig und
c) die Verbeiständung durch einen Anwalt muss notwendig oder doch geboten sein (vgl.
Art. 152 OG
und Art. 65 VwG).
3.
a) Zur Notwendigkeit der Verbeiständung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einer Militärversicherungsstreitigkeit erklärt, dass "nicht etwa gesagt werden kann, die Bestellung eines Rechtsbeistandes sei im Hinblick auf die Natur des Rechtsstreites überflüssig" (EVGE 1952 S. 101 Erw. 5), dies unter Hinweis auf EVGE 1946 S. 85 i.S. Bernold, wo über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung in Streitigkeiten der obligatorischen Unfallversicherung ausgeführt wurde:
"Es erhebt sich nun die Frage, ob zu den in Betracht fallenden Verhältnissen, soweit sie die unentgeltliche Verbeiständung rechtfertigen sollen, auch die grössere oder geringere Schwierigkeit der Führung des betreffenden Prozesses zu zählen sei, so dass unter Umständen die Mitwirkung eines Rechtskundigen als überflüssig erachtet und daher die unentgeltliche Verbeiständung verweigert werden könne. Richtunggebend muss stets sein die in
Art. 121 KUVG
enthaltene Anweisung an die Kantone"dafür zu sorgen, dass einer bedürftigen Prozesspartei auf ihr Verlangen die Wohltat des unentgeltlichen Rechtsbeistandes gewährt'werde. Gewiss würde es zu weit führen, diese Anweisung dahin zu interpretieren, dass eine Prozesspartei in jedem Fall einen Anspruch auf den unentgeltlichen Rechtsbeistand schon bloss aus der Tatsache ihrer Bedürftigkeit ableiten könne; lag es doch bei den Kantonen, das Recht auf Unentgeltlichkeit näher zu umschreiben, und bedurften die betreffenden Bestimmungen nur noch der Genehmigung durch den Bundesrat (vgl. Abs. 2 von Art. 121). Wenn aber ein Kanton vorschreibt, dass die Unentgeltlichkeit gewährt werden könne "wenn die Verhältnisse es rechtfertigen", so darf diese Präzisierung keinen weitergehenden Effekt haben als gerade nur den, einer missbräuchlichen Inanspruchnahme zu steuern. Das Eidgenössische Versicherungsgericht selber, für dessen Verfahren eine gleiche Bestimmung gilt (...), hat unter den Verhältnissen, auf welche für die Gewährung der Unentgeltlichkeit abzustellen ist, ausser der Vermögenslage des Gesuchstellers noch die Prozessaussichten verstanden, mit der Einschränkung aber, dass nur
BGE 98 V 115 S. 118
bei offenbarer Aussichtslosigkeit der Begehren die unentgeltliche Prozessführung abgelehnt werden darf, was andrerseits ein gerechtes Korrektiv findet darin, dass die erteilte Unentgeltlichkeit bei nachträglichem Eintritt von offenbarer Aussichtslosigkeit für das weitere Verfahren entzogen werden kann. Dem entspricht übrigens auch die Praxis der kantonalen Versicherungsgerichte. Insoweit nun ausserdem noch das Moment berücksichtigt werden soll, ob der Gesuchsteller für die Führung seines Prozesses einen Rechtsbeistand nötig habe, so kann das wiederum nur aus dem Gesichtspunkt bzw. im Rahmen der Verhütung eines Missbrauchs zugelassen und muss stets im Auge behalten werden, dass das Gesetz ganz offenkundig ein Bedürfnis des Versicherten für einen Rechtsbeistand vermutet."
Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Berufung auf die bereits bestehende Rechtsprechung in AHV-Streitigkeiten eine restriktive Auffassung vertreten und erklärt, die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung sei "überall dort durch die Verhältnisse gerechtfertigt, wo es sich um Streitfälle mit besonders schwierigen Rechtsfragen handelt, die den Beizug eines Rechtsanwaltes wirklich notwendig machen" (ZAK 1961 S. 361).
In den beiden nicht publizierten Urteilen vom 4. März 1971 i.S. Werffeli betreffend Militärversicherung und vom 15. Dezember 1971 i.S. Michel betreffend Invalidenversicherung ist das Eidg. Versicherungsgericht im wesentlichen seiner im Urteil Bernold dargelegten Argumentation gefolgt. Jene Rechtsprechung ist heute in dem Sinn zu bestätigen, dass die unentgeltliche Verbeiständung - unter der gleichzeitigen Voraussetzung, dass die Partei bedürftig und der Prozess nicht aussichtslos ist - grundsätzlich gewährt werden muss, sofern sie nach den konkreten objektiven und subjektiven Umständen nicht als unnötig erscheint. Praktisch wird man sich im Einzelfall fragen, ob eine nicht bedürftige Partei unter sonst gleichen Umständen vernünftigerweise einen Rechtsanwalt beiziehen würde, weil sie selber zu wenig rechtskundig ist und das Interesse am Prozessausgang den Aufwand rechtfertigt.
b) Im vorliegenden Fall stehen für den Beschwerdeführer erhebliche Interessen im Spiel. Er ist ausserstande, die im Zusammenhang mit einem allfälligen Rentenanspruch sich stellenden Rechtsfragen zu verstehen und deren Beantwortung durch Verwaltung und Rekursinstanz selber zu würdigen. Mindestens aus dieser subjektiven Sicht handelt es sich um
BGE 98 V 115 S. 119
schwierige Rechtsfragen, welche die Verbeiständung Ulrich Bruderers durch einen Rechtsanwalt als geboten erscheinen lassen. Aber auch die Schwierigkeiten der Sachverhaltsfeststellung und die Unbeholfenheit des Beschwerdeführers im Verkehr mit Behörden rechtfertigen seine Verbeiständung.
4.
Die unentgeltliche Verbeiständung kann aber nur bewilligt werden, wenn überdies der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos und der Beschwerdeführer bedürftig ist.
Offensichtlich aussichtslos ist ein Prozess nur dann, wenn ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer auch nur teilweise im Hauptprozess obsiegen könnte, so dass dessen Anhebung geradezu rechtsmissbräuchlich wäre (EVGE 1968 S. 32). - Von rechtsmissbräuchlicher Prozessführung kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Auf Grund der gegenwärtigen Aktenlage lässt sich nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit feststellen, dass das vor der AHV-Rekurskommission hängige Rentenbegehren des Beschwerdeführers zum vornherein offensichtlich aussichtslos sei.
Ulrich Bruderer erfüllt auch die Voraussetzung der Bedürftigkeit...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Präsidialverfügung der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 15. Januar 1972 - soweit angefochten - aufgehoben und die Vorinstanz verpflichtet, Ulrich Bruderer fürdas Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a1e2d100-3e33-4395-910d-fd1b3c614d18 | Urteilskopf
103 Ia 613
89. Estratto della sentenza del 27 aprile 1977 nella causa X. c. Y. e Tribunale d'Appello del Cantone Ticino | Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969; Übergangsbestimmungen betr. seine Anwendbarkeit.
Obwohl das Konkordat keinen diesbezüglichen ausdrücklichen Vorbehalt enthält, hat es den Erlass von Übergangsbestimmungen betr. seine zeitliche Anwendbarkeit den Kantonen überlassen. | Erwägungen
ab Seite 613
BGE 103 Ia 613 S. 613
Dai considerandi:
5.
La ricorrente sostiene che, nel dichiarare irricevibile un ricorso per nullità contro un lodo arbitrale, il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha violato l'art. 3 del Concordato, dato che tale tribunale è l'autorità giudiziaria competente ai sensi della menzionata disposizione; questa stabilisce infatti che l'autorità giudiziaria competente per deliberare sui ricorsi per nullità è, in linea di principio, il tribunale supremo della giurisdizione civile ordinaria del cantone dove ha sede il tribunale arbitrale. In altri termini, la ricorrente rimprovera alla Corte cantonale d'aver negato la propria competenza, pur essendo essa competente per decidere la causa in applicazione dell'art. 3 del Concordato.
BGE 103 Ia 613 S. 614
È pacifico che nel Cantone Ticino l'autorità competente a decidere sui ricorsi per nullità proposti ai sensi dell'art. 36 del Concordato è la Camera civile del Tribunale di appello. Tale sua competenza è stata d'altronde confermata espressamente dal decreto legislativo del 17 febbraio 1971, che dichiara la Camera civile di appello l'autorità giudiziaria competente per giudicare nei casi previsti dell'art. 3 del Concordato. In realtà, la Camera civile del Tribunale di appello non contesta la propria competenza "ratione materiae", bensì "ratione temporis".
a) Vincolato, a norma dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, dalle censure invocate dal ricorrente, il Tribunale federale non è peraltro vincolato, laddove gli incomba d'interpretare liberamente il diritto, dall'argomentazione giuridica svolta dal ricorrente. È quindi d'uopo esaminare se, rifiutando di ammettere il ricorso per nullità proposto dalla società X. per essere stato il procedimento arbitrale iniziato prima dell'entrata in vigore per il Ticino del Concordato, la Corte cantonale abbia violato quest'ultimo.
b) Secondo il suo art. 46, il Concordato abroga dalla sua entrata in vigore in un cantone tutte le disposizioni legali sull'arbitrato di tale cantone, con la riserva dell'art. 45, il quale regola la procedura davanti all'autorità giudiziaria prevista nell'art. 3. Il problema dell'applicazione del Concordato nel tempo non è una delle questioni riservate dall'art. 45. D'altra parte, il Concordato non contiene disposizioni espresse sull'applicazione nel tempo delle norme da esso stabilite, e in particolare non dice se il ricorso per nullità di cui all'art. 36 sia esperibile contro tutti i lodi pronunciati posteriormente alla sua entrata in vigore, o soltanto contro quelli pronunciati nel quadro di procedimenti arbitrali iniziati dopo la sua entrata in vigore.
Ci si potrebbe quindi chiedere se, in assenza di una espressa riserva a favore della legislazione cantonale sulla disciplina transitoria ed in assenza di una propria normativa su tale punto, il Concordato non contenga una lacuna che debba essere colmata mediante l'interpretazione del diritto concordatario.
In realtà tuttavia il Concordato ha lasciato implicitamente ai cantoni il compito di legiferare su tale materia. Pur prevedendo che esso abroga dalla sua entrata in vigore in un cantone tutte le disposizioni legali di tale cantone sull'arbitrato, il
BGE 103 Ia 613 S. 615
Concordato lascia ad ogni cantone la cura di determinare in quale momento esso entrerà in vigore sul suo territorio. Il cantone può pertanto disciplinare l'entrata in vigore a suo giudizio; ciò significa che può emanare disposizioni transitorie che regolano gli effetti dell'introduzione del Concordato sui procedimenti pendenti. Tale problema era stato evocato in occasione dei lavori preparatori del Concordato, ed era stata respinta una proposta intesa ad inserire nel Concordato una norma transitoria (v. Processo verbale della Conferenza dei direttori dei Dicasteri cantonali di giustizia, 27/28 marzo 1968, pag. 30 e 32; cfr. Lanz, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969, tesi Zurigo 1971, pag. 49), precisamente per il fatto che spetta ai cantoni di disciplinare essi stessi l'entrata in vigore e l'eventuale diritto transitorio (CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, in Schweizerische Juristen-Zeitung, vol. 72/1976, pag. 237). Di conseguenza, vari cantoni hanno, nell'aderire al Concordato, adottato norme transitorie (cfr. LANZ, op.cit., pag. 59 segg.). Ciò è stato il caso, ad es., del cantone di Neuchâtel (legge sull'arbitrato del 5 ottobre 1970), di Basilea Città (legge concernente l'adesione al concordato, del 17 dicembre 1970; cfr. HINDERLING, Die Private Schiedsgerichtsbarkeit nach Basler ZPO und Konkordat, in Basler Juristische Mitteilungen 1972, pag. 126), di Soletta (decreto sull'adesione al concordato, del 6 giugno 1971), e del Ticino.
Ne discende che, non essendo il problema del diritto transitorio disciplinato dal Concordato, il fatto di prevedere che i procedimenti arbitrali iniziati prima dell'entrata in vigore del Concordato siano sottratti all'applicazione di quest'ultimo anche per quanto concerne i rimedi di diritto, non può costituire una violazione del Concordato, ed in particolare dei suoi
art. 3 e 46
. | public_law | nan | it | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a1e7b27f-2ca1-47fe-9b29-becf2e323881 | Urteilskopf
85 II 103
19. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mai 1959 dans la cause Frizzi contre Kalmàr. | Regeste
1. Umwandlung, von Amteswegen, einer staatsrechtlichen Beschwerde in eine Nichtigkeitsbeschwerde (Erw. 1).
2. Verrechnungseinrede und kantonales Prozessrecht. Ist nach dem kantonalen Prozessrecht ein Gericht zur Beurteilung einer Verrechnungseinrede nicht zuständig, so muss diese einer andern Behörde desselben Kantons unterbreitet werden können. Modalitäten dieser Ordnung (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 85 II 103 S. 104
A.-
Rodolphe Frizzi, à Genève, et Etienne Kalmàr, à Lausanne, ont été en relations d'affaires dès l'automne 1957. A partir du 15 avril 1958, ils ont notamment réparé les sièges d'un cinéma de Renens.
Considérant qu'il était au service de Frizzi, Kalmàr lui a réclamé un salaire. N'ayant pas obtenu satisfaction, il a déclaré, le 6 juin 1958, qu'il résiliait le contrat avec effet immédiat pour de justes motifs.
B.-
Le 13 juin 1958, Kalmàr a actionné Frizzi, devant les Conseils de prud'hommes de Genève, en paiement de 970 fr. à titre de salaire et de 1400 fr. pour inexécution du contrat de travail.
Le défendeur a prétendu n'avoir conclu avec Kalmàr qu'un contrat de société. En outre, il a opposé en compensation divers montants qu'il disait avoir versés au demandeur, notamment au cours des premiers mois de 1958.
Statuant en seconde instance le 10 octobre 1958, la Chambre d'appel des prud'hommes a considéré que Frizzi et Kalmàr n'avaient été liés par un contrat de travail que pour les tâches effectuées à Renens, c'est-à-dire du 15 avril au 6 juin 1958; que, pour cette période, Kalmàr avait droit à un salaire de 1110 fr.; qu'il pouvait en outre prétendre à une indemnité de 163 fr. 35 pour inexécution du contrat; qu'il fallait déduire de la somme de 1273 fr. 35 un montant de 565 fr. payé à Kalmàr le 26 avril 1958. En revanche, la juridiction genevoise a refusé de tenir compte des montants que Frizzi alléguait avoir versés avant le 15 avril 1958, attendu que ces paiements ne concernaient pas le contrat de travail et qu'elle n'était dès lors pas compétente pour en connaître. En définitive, elle a condamné Frizzi à payer 708 fr. 35 à Kalmàr.
L'autorité cantonale a notifié sa décision à Frizzi par un envoi mis à la poste le 22 octobre et retiré par le destinataire le 27 octobre 1958.
BGE 85 II 103 S. 105
C.-
Frizzi a recouru contre cet arrêt par un mémoire intitulé "Recours à la Chambre de droit public du Tribunal fédéral" et mis à la poste le 11 novembre 1958. Il alléguait qu'en refusant de tenir compte de son exception de compensation, les juges cantonaux avaient commis un déni de justice et rendu une décision arbitraire.
Le recourant a complété son premier mémoire par un "exposé des faits", envoyé le 19 novembre 1958.
Kalmàr a répondu au recours le 31 janvier 1959, sans prendre de conclusions précises sur le fond.
Le Président de la Chambre d'appel des prud'hommes a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation prétendue ne peut être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale.
En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement que les juges genevois aient, en appliquant les règles de droit cantonal relatives à leur compétence, violé les dispositions de la législation fédérale sur la compensation (art. 120 et suiv. CO). Or un tel grief peut être, en vertu de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ, soumis au Tribunal fédéral par un recours en nullité (RO 63 II 137 consid. 1). Le "recours de droit public" formé par Frizzi est donc irrecevable comme tel et doit être considéré comme un recours en nullité (RO 56 II 3).
Cependant, ce dernier recours ne peut être formé que dans les vingt jours qui suivent la communication de la décision cantonale (art. 69 al. 1 OJ). Le premier mémoire de Frizzi a été produit dans ce délai, de sorte qu'il est recevable. En revanche, il n'en est pas de même de son "exposé des faits" du 19 décembre 1958, même si l'on considère que l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes n'a été communiqué au recourant que le 27 octobre 1958. Le
BGE 85 II 103 S. 106
Tribunal fédéral doit donc statuer sans tenir compte de ce second mémoire.
2.
a) Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage sont jugées par les tribunaux de prud'hommes. La Chambre d'appel des prud'hommes en déduit que cette juridiction spéciale n'est compétente pour se prononcer sur les exceptions de compensation que si elles sont fondées sur les rapports juridiques qu'énumère l'art. 1er de la loi genevoise du 12 mai 1897. Les lois de certains autres cantons contiennent des principes analogues. C'est ainsi que, selon les codes de procédure civile de Bâle-Ville (art. 218) et de St-Gall (art. 321), le tribunal des prud'hommes ne peut se prononcer sur une créance opposée en compensation lorsqu'elle ne rentre pas dans sa compétence à raison de la matière; dans ce cas, il ne doit statuer que sur la prétention principale et suspendre l'exécution de sa décision jusqu'à ce que le juge compétent se soit prononcé sur la créance invoquée par le défendeur.
Le Tribunal fédéral a jugé que les cantons ne pouvaient en principe faire dépendre la recevabilité de l'exception de compensation de la condition que le juge saisi de la demande principale eût également été compétent à raison de la matière ou du lieu pour connaître de la contre-réclamation, si celle-ci avait été l'objet d'une action indépendante (RO 63 II 141). Cependant, d'après un arrêt Adler SA contre Adler (RO 76 II 44), il suffit que le juge de l'action principale impartisse un délai au défendeur pour faire valoir sa prétention devant l'autorité compétente et déclare son jugement non exécutoire dans l'intervalle à concurrence de la somme opposée en compensation.
Ce dernier arrêt concernait toutefois une cause où la juridiction du juge compétent pour statuer sur la créance
BGE 85 II 103 S. 107
du défendeur s'étendait sur le même territoire que celle du juge de la demande principale. Il n'en est pas de même en l'espèce. Si Frizzi intentait une action indépendante pour faire constater sa prétention, il devrait s'adresser aux juges du domicile de Kalmàr, c'est-à-dire aux tribunaux vaudois. La jurisprudence fondée sur l'arrêt Adler SA contre Adler ne peut donc s'appliquer dans un tel cas sans autre examen.
b) La compensation éteint les deux dettes opposées, à concurrence de la plus faible, et produit effet depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). Ce résultat s'opère même si les créances ou l'une d'elles sont contestées (art. 120 al. 2 CO). En procédure, la compensation est donc un moyen de défense par lequel le débiteur nie l'existence du droit invoqué par le créancier. Partant, il incombe en principe à l'autorité chargée de statuer sur la prétention principale de se prononcer sur l'existence de la créance opposée en compensation: le juge de l'action est juge de l'exception (cf. RO 2 p. 207/208, 63 II 142; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 266; GARSONNET/CEZAR-BRU, Traité théorique et pratique de procédure, 3e éd., I, no 479; STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18e éd., ad
§ 145, VI 3
a; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 454). Aussi bien, dès le moment où le débiteur a déclaré opposer son propre droit en compensation, celui-ci est éteint jusqu'à due concurrence et ne peut plus, dans cette mesure, être l'objet d'un procès indépendant.
Cependant, sous réserve des règles du droit fédéral, il appartient aux cantons de légiférer sur la procédure. Les autorités fédérales ne sauraient intervenir dans ce domaine que si les dispositions cantonales violent le droit privé fédéral, notamment si elles n'en assurent pas suffisamment ou même en entravent l'application (cf. RO 84 II 495).
c) Dans l'organisation de leur procédure, les cantons peuvent en principe diviser le procès en plusieurs parties
BGE 85 II 103 S. 108
et en confier le jugement à des autorités différentes. Il en est ainsi même si une seule prétention est en cause. Il leur est loisible, par exemple, de charger une autorité spéciale de statuer sur certains incidents de procédure, encore qu'une telle disposition soit peu rationnelle.
En cas de compensation, les cantons peuvent donc soustraire au juge de l'action la connaissance de la contreréclamation lorsqu'il ne serait pas compétent pour en connaître si elle était l'objet d'un procès indépendant. Mais il n'en reste pas moins que les deux procédures n'en forment qu'une seule en réalité. Ni le juge de l'action ni celui de l'exception ne sauraient statuer sans réserve sur le point dont ils sont saisis et, par exemple, condamner purement et simplement le débiteur à s'acquitter de l'obligation dont ils ont admis l'existence. En effet, les deux prétentions sont interdépendantes en vertu des art. 120 et suiv. CO, puisque l'existence de l'une est conditionnée par l'inexistence de l'autre. Dans un tel cas, le juge de l'action doit donc soit différer sa décision jusqu'à ce que le juge de l'exception ait statué sur la contre-réclamation, soit, comme le prescrivent les lois de Bâle-Ville et de St-Gall, suspendre jusqu'à ce moment le caractère exécutoire de son jugement.
D'autre part, les cantons ne sauraient diviser ainsi une procédure que dans le cadre de leur juridiction. Lorsqu'une action est du ressort de leurs autorités, ils doivent mettre à la disposition des plaideurs les juges nécessaires pour connaître de tous les points litigieux qu'elle soulève. Ils ne peuvent confier à un autre canton le jugement d'exceptions qui dépendent d'actions pendantes devant leurs autorités. Une telle réglementation constituerait une incursion illégitime dans la procédure des autres cantons; ceux-ci ne seraient pas tenus de s'y prêter et pourraient refuser de statuer sur de telles questions. Il en est de même, à plus forte raison, si un canton voulait, pour faire juger l'exception, renvoyer aux tribunaux d'un pays étranger.
Lors donc que, en matière de compensation, les cantons refusent de confier à leurs tribunaux spéciaux le jugement
BGE 85 II 103 S. 109
de la contre-réclamation du débiteur si elle ne rentre pas dans la compétence de ces juridictions, ils ne sauraient renvoyer purement et simplement le débiteur à agir devant le juge ordinaire du créancier principal, c'est-à-dire devant le juge de son domicile. Ils ne peuvent déférer le jugement de l'exception qu'à une de leurs autorités, qu'il leur appartient de désigner. Ainsi, la jurisprudence de la Chambre des prud'hommes du canton de Genève de même que les art. 218 du code de procédure civile de Bâle-Ville et 321 de celui du canton de St-Gall sont incompatibles avec le droit fédéral dans la mesure où le "juge compétent" auquel ils renvoient le débiteur qui excipe de la compensation est une autorité d'un autre canton ou d'un autre pays.
d) Cette conclusion s'impose pour une autre raison encore. Il faut que la procédure cantonale - on l'a vu - permette et garantisse l'application du droit civil fédéral. En vertu des art. 120 et suiv. CO, elle doit donner au débiteur la possibilité de se défendre en excipant de la compensation, même si sa propre créance est contestée. Or il serait pratiquement privé de cette possibilité, du moins quand les montants litigieux ne sont pas très importants, si on l'obligeait à faire constater l'existence de sa créance devant les autorités d'un canton éloigné de celui où l'action est pendante et, plus encore, devant celles d'un pays étranger. Dans de tels cas, en effet, les frais que lui causerait une telle procédure seraient souvent si élevés qu'il serait préférable pour lui de ne pas se prévaloir de la compensation.
e) Enfin, il serait contraire à l'art. 59 Cst. de renvoyer à agir devant le juge d'un autre canton le débiteur qui entend exciper de la compensation. Selon cette disposition le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché, pour réclamations personnelles, dans le canton où il est domicilié. C'est donc devant les autorités de ce canton qu'il doit pouvoir présenter et faire juger tous ses moyens de défense. Partant, elles doivent se saisir elles-mêmes de l'exception de compensation qu'il peut
BGE 85 II 103 S. 110
soulever (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 559; ROGUIN, L'article 59 de la Constitution fédérale, p. 145).
f) Il est vrai que, dans un arrêt Gauljaux contre Cornut (RO 69 II 23), le Tribunal fédéral a considéré que le juge saisi d'une action en dommages-intérêts intentée par un pupille contre son tuteur n'était pas compétent pour fixer la rétribution qui pourrait être due au défendeur en vertu de l'art. 416 CC. Si le tuteur, a-t-il exposé, entend réclamer au demandeur le règlement de sa rémunération, il doit en faire arrêter le montant par l'autorité tutélaire (qui, dans le cas particulier, n'était pas celle du canton où le tuteur était actionné).
Cependant, cette jurisprudence est fondée sur l'art. 416 CC, qui dispose de façon formelle qu'il appartient à l'autorité tutélaire de fixer la rémunération du tuteur. Il s'agit là d'une règle de compétence de droit fédéral que le juge doit appliquer même si elle déroge aux art. 59 Cst. et 120 et suiv. CO (cf. RO 82 I 84, consid. 4, et les arrêts cités). La situation est différente en l'espèce. Le droit fédéral ne désigne pas l'autorité compétente pour statuer sur les créances telles que celle dont Frizzi se prévaut et cette question doit être jugée sur la seule base des art. 120 et suiv. CO et 59 Cst. Dès lors, l'arrêt Gauljaux contre Cornut ne préjuge pas le présent litige.
3.
En l'espèce, la Chambre d'appel des prud'hommes n'a même pas suspendu le caractère exécutoire de son arrêt jusqu'à ce que Frizzi eût obtenu un jugement au sujet de l'existence de la créance qu'il entend opposer en compensation. Elle l'a ainsi privé, contrairement aux art. 120 et suiv. CO, de la faculté de compenser sa dette avec sa créance. Il y a donc lieu de différer l'effet exécutoire de l'arrêt attaqué jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958. Cependant, on ne saurait laisser au recourant le choix du moment où il intentera lui-même action et risquer ainsi que le caractère exécutoire
BGE 85 II 103 S. 111
de la décision relative à la réclamation de Kalmàr soit suspendu indéfiniment. Si la Chambre d'appel des prud'hommes persiste à se déclarer incompétente pour connaître de l'exception de compensation, elle devra impartir à Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant une autre autorité. Mais celle-ci ne pourra être qu'un tribunal du canton de Genève. Au besoin, il appartiendra à ce canton de le désigner.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours en nullité est admis et l'arrêt attaqué est réformé dans le sens suivant:
a) L'effet exécutoire de l'arrêt attaqué est suspendu jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par le défendeur Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958.
b) Si le Tribunal des prud'hommes continue à se déclarer incompétent pour en connaître, il devra fixer au défendeur Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant le tribunal compétent du canton de Genève. Faute d'action dans ce délai, l'arrêt attaqué deviendra exécutoire, sous les réserves légales. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1f48b19-7309-47d9-9a2b-b065ee9c582a | Urteilskopf
116 II 167
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1990 i.S. Z. gegen Staat Zürich und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einspruchsverfahren nach
Art. 19 Abs. 1 EGG
.
Besteht über die Zoneneinteilung einer Liegenschaft Ungewissheit und hat eine gerichtliche Behörde darüber zu befinden, ob dieses Grundstück eine landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des EGG darstelle, so hat diese Behörde den Charakter der betr. Liegenschaft selber nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Lage der Parzelle, ihre strassenmässige Erschliessung und ihre voraussichtliche zukünftige Verwendung sowie der vereinbarte Preis (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 116 II 167 S. 168
A.-
E. Z. ist Eigentümer eines in der Gemeinde Dietikon gelegenen Grundstücks von 14,07 a Wiesland. Er beabsichtigt, dieses Land an die Firma X. zum Preise von Fr. 300.-- pro m2 zu veräussern. Die Parzelle befindet sich im sog. Niderfeld, welches gemäss Zonenplan vom 11. September 1969 zum übrigen Gemeindegebiet gehörte. Nachdem das Niderfeld im kantonalen Gesamtplan als Baugebiet bezeichnet worden war, wurde es im Rahmen des regionalen Siedlungsplanes zum Industriegebiet bestimmt. Der Gemeinderat Dietikon erklärte mit Beschluss vom 22. Oktober 1987 das ganze Niderfeld zur Reservezone. Auf Rekurs mehrerer Betroffener hin hob die Baurekurskommission I des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 1988 die Zuweisung zur Reservezone auf und lud den Gemeinderat der Stadt Dietikon ein, über die Zonierung des Niderfeldes neu zu beschliessen. Der Gemeinderat hat aber bisher keinen entsprechenden Beschluss gefasst.
B.-
Das kantonale Landwirtschaftsamt erhob gegen den geplanten Landverkauf Einspruch wegen Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG; SR 211.412.11)
. Z. widersetzte sich diesem Einspruch. Da eine Einigung nicht zustandekam, erhob das kantonale Landwirtschaftsamt am 2. Februar 1989 Klage beim Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte mit Urteil vom 16. März 1989 den Einspruch gegen den Verkauf des fraglichen Grundstücks.
C.-
E. Z. legt beim Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, das Urteil des Landwirtschaftsgerichts
BGE 116 II 167 S. 169
sei aufzuheben und das Landwirtschaftsamt sei anzuweisen, seinen Einspruch gegen das geplante Rechtsgeschäft zurückzuziehen.
Das kantonale Landwirtschaftsamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt. Das Landwirtschaftsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt das Urteil des Landwirtschaftsgerichts auf und weist den Einspruch des Staates Zürich gegen den geplanten Landverkauf ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Als Eigentümer und Verkäufer des umstrittenen Grundstücks ist der Beschwerdeführer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Dass der Verkauf des Grundstücks nur geplant und noch nicht vollzogen worden ist, spielt dabei keine Rolle. Zu überprüfen ist eine Feststellungsverfügung, auf deren Erlass der Beschwerdeführer einen Anspruch hatte (
Art. 25 VwVG
; SR 172.021). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
In erster Linie stellt sich die Frage, ob der Verkauf des Grundstücks des Beschwerdeführers überhaupt dem Einspruchsverfahren im Sinne von
Art. 19 ff. EGG
zu unterstellen ist.
a) In
Art. 18 EGG
werden die Kantone ermächtigt, gegen Liegenschaftsverkäufe auf ihrem Gebiet ein Einspruchsverfahren nach Massgabe der bundesrechtlichen Bestimmungen (
Art. 19 ff. EGG
) einzuführen. Von dieser Befugnis hat der Kanton Zürich im Einführungsgesetz zum EGG vom 23. September 1984 (EGzEGG) Gebrauch gemacht. Nach
Art. 2 EGG
findet das Gesetz Anwendung auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Die Kantone können aber die Geltung des Gesetzes für Bauzonen, die für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, ausschliessen (
Art. 3 Abs. 1 EGG
). Gestützt auf diese Bestimmung hat der Kanton Zürich in § 2 EGzEGG festgelegt, dass das kantonale Landwirtschaftsamt gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Gewerbe und Liegenschaften, soweit sie nicht in einer Bauzone liegen, Einspruch erheben kann.
BGE 116 II 167 S. 170
b) Das Landwirtschaftsgericht ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass das Niderfeld, zu dessen Gebiet der Landstreifen des Beschwerdeführers gehört, noch altrechtliches "übriges Gemeindegebiet" darstelle, nachdem seine Zuteilung zur Reservezone von der Baurekurskommission aufgehoben worden war. Nach dem Entscheid dieser Kommission sei ein Teil des Niderfeldes in eine Bauzone zu überführen, während es als statthaft erachtet werde, den Rest des Areals in einer Reservezone zu belassen. Ob das fragliche Grundstück direkt der nun auszuscheidenden Industriezone zugeteilt werde oder ob es vorerst noch in eine Reservezone gelange, sei völlig offen. Es könnte allenfalls mit einer baldigen Einzonung der Parzelle in die Industriezone gerechnet werden. Gewissheit darüber bestehe aber nicht. Das Grundstück müsse daher einstweilen als "übriges Gemeindegebiet" betrachtet werden. Dieses sei aber keine Bauzone. Das Kaufgeschäft unterliege somit gemäss § 2 EGzEGG dem Einspruchsverfahren. Zu keinem andern Ergebnis gelange man, wenn das Niderfeld als sog. "Bauerwartungsland" einer Reservezone gleichgestellt würde. Auch diese enthalte kein Bauland.
Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, dass für die Stadt Dietikon ein rechtskräftiger kantonaler Richtplan bestehe, in welchem das Niderfeld als Baugebiet verzeichnet sei. Dieser Richtplan dürfe weder vom kantonalen Landwirtschaftsamt bzw. vom Landwirtschaftsgericht noch von der Gemeinde bei der Zonenplanung missachtet werden.
3.
Es ist allgemein anerkannt, dass die Zuweisung, die ein Grundstück in der Zonenordnung erfährt, ein wesentliches Kriterium darstellt für seinen landwirtschaftlichen oder nichtlandwirtschaftlichen Charakter im Sinne des EGG (
BGE 113 II 136
und
BGE 111 II 326
). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es nicht in erster Linie auf den kantonalen Richtplan an. Es ist den Gemeinden nämlich nicht verwehrt, Land, das im Rahmen des Gesamtplanes grundsätzlich als Baugebiet bezeichnet wird, vorerst als Reserve auszuscheiden, wenn es weder weitgehend überbaut ist, noch voraussichtlich innert 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird (vgl. § 47 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975). Im vorliegenden Fall lässt sich jedoch dem Zonenplan der Stadt Dietikon über den Charakter des umstrittenen Grundstücks nichts entnehmen, nachdem die kantonale Baurekurskommission dessen Zuweisung zur Reservezone aufgehoben und der Gemeinderat von Dietikon bisher diesbezüglich keinen
BGE 116 II 167 S. 171
neuen Beschluss gefasst hat. Das Landwirtschaftsgericht hat daher die Meinung vertreten, das Niderfeld stelle mangels anderweitiger Zuweisung immer noch "übriges Gemeindegebiet" und somit keine Bauzone dar. Diesem Standpunkt kann indessen nicht gefolgt werden. Das zürcherische Planungs- und Baugesetz kennt kein "übriges Gemeindegebiet", sondern nur Landwirtschaftszonen, Bauzonen (Wohn- und Industriezonen), Freihaltezonen und Reservezonen. Die Parzelle des Beschwerdeführers befindet sich jedoch in keiner dieser Zonen. Über ihren planungsrechtlichen Charakter besteht somit im heutigen Zeitpunkt Ungewissheit. Doch kann das mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufene Gericht, das darüber zu befinden hat, ob es sich bei einem bestimmten Grundstück um eine landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des EGG handelt oder nicht, mit seinem Entscheid nicht zuwarten, bis die kantonale Behörde über die Zoneneinteilung im fraglichen Gebiet beschlossen hat. Das Gericht muss unter diesen Umständen selber nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten über den Charakter der Liegenschaft urteilen, woraus sich dann die allfällige Anwendung des EGG und die Unterstellung des geplanten Rechtsgeschäfts unter das Einspruchsverfahren ergibt. Dabei ist zu beachten, dass auch eine bereits stattgefundene Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan für den Richter nicht absolut verbindlich wäre. Dieser hat vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten für jedes einzelne Grundstück zu prüfen, ob sich nicht eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge (
BGE 113 II 138
E. b).
4.
Nach dem Ausgeführten hat das Bundesgericht nach allgemeinen Gesichtspunkten zu prüfen, ob das Grundstück des Beschwerdeführers eine landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des EGG darstellt oder nicht, wobei die zukünftige Entwicklung des Niderfeldes nicht ausser acht zu lassen ist. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass nicht genügend Anhaltspunkte vorhanden sind, die dem Bundesgericht erlauben würden, selber den Charakter der fraglichen Parzelle zu bestimmen, so müsste das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landwirtschaftsgericht zurückgewiesen werden, damit dieses seine tatsächlichen Feststellungen ergänze und anschliessend neu entscheide.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Niderfeld, in welchem die Parzelle des Beschwerdeführers liegt, im Nordosten durch das SBB-Areal, im Süden durch die Überlandstrasse und im Nordwesten durch die Mutschellenstrasse begrenzt wird. Im kantonalen Gesamtplan wurde das Niderfeld als Baugebiet
BGE 116 II 167 S. 172
bezeichnet und im Rahmen des regionalen Siedlungsplanes zum Industriegebiet erklärt. Nach den Angaben in der Beschwerdeschrift hat das Niderfeld bereits in den Jahren 1931 bis 1957 zur Industriezone gehört. Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid, in welchem sie die Zuteilung dieses Gebiets zur Reservezone aufhob, bestimmt, dass wenigstens ein Teil des Niderfeldes sofort der Bauzone zuzuweisen sei. Diese Angaben können aufgrund der bei den Akten liegenden Pläne ergänzt werden. Diese zeigen, dass sich das umstrittene Grundstück am Rande des Niderfeldes befindet, in unmittelbarer Nähe von bebautem Gebiet einerseits und der Bahnlinie sowie des Rangierbahnhofs Limmattal anderseits. Zudem ist es strassenmässig erschlossen. Das Argument, dieses Stück Land sei bisher immer landwirtschaftlich genutzt worden, verliert angesichts seiner Lage und seiner Erschliessung an Bedeutung. In diesem Zusammenhang darf auch der Preis berücksichtigt werden, den die Vertragsparteien vereinbart haben. Zwar kann dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartment, welches in seiner Vernehmlassung dem Preis eine entscheidende Rolle zuspricht, nicht gefolgt werden. Es übersieht nämlich, dass das EGG eben gerade verhindern will, dass für Grundstücke, die nicht in einer Bauzone liegen, Preise bezahlt werden, die sich am Baulandmarkt orientieren. Bei der Entscheidung, ob einer Liegenschaft landwirtschaftlicher Charakter zukomme oder nicht, darf daher nicht allein auf den Preis abgestellt werden. Zudem steht hier nicht eine Zonenplanänderung in Frage - wie das Departement annimmt -, sondern eine Neueinteilung des betreffenden Gebietes. Hingegen darf der vereinbarte Preis selbstverständlich im Zusammenhang mit andern Indizien ebenfalls gewürdigt werden. Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien den Preis auf Fr. 300.-- pro m2 festgesetzt. Dabei handelt es sich nicht um einen Preis für Landwirtschaftsland. Er drückt vielmehr die Erwartung aus, dass das fragliche Grundstück innert kurzer Zeit in eine Bauzone aufgenommen werde. Interessant wäre in diesem Zusammenhang zu wissen, zu welchen Preisen umliegende Grundstücke in letzter Zeit gehandelt worden sind. Die Vorinstanz hat jedoch hierüber keine Feststellungen getroffen, und auf die diesbezüglichen Angaben in der Beschwerdeschrift darf nicht abgestellt werden. Sollten indessen die vorhandenen Angaben genügen, um den Charakter des Grundstücks des Beschwerdeführers beurteilen zu können, so kann auf entsprechende tatbeständliche Ergänzung verzichtet werden. Zu beachten ist auch, dass der
BGE 116 II 167 S. 173
Landstreifen an einen Gewerbebetrieb verkauft werden soll, welcher das Gelände als Lager- und Abstellplatz für seine Verkaufsprodukte verwenden will. Die Parzelle soll somit nicht überbaut, sondern als Depotanlage benützt werden.
Werden alle angeführten Umstände in Betracht gezogen und gewürdigt, wozu insbesondere die Lage der Parzelle, ihre strassenmässige Erschliessung und ihre voraussichtliche zukünftige Verwendung zu zählen sind, so drängt sich der Schluss auf, dass es sich allem Anschein nach beim Grundstück des Beschwerdeführers nicht mehr um landwirtschaftliches Land im Sinne von
Art. 19 EGG
handelt. Es ist vielmehr damit zu rechnen, dass diese Parzelle in absehbarer Zeit zu Bauland (Industriegebiet) erklärt werden wird. Wenn das Landwirtschaftsgericht entschieden hat, dass die Parzelle des Beschwerdeführers zum "übrigen Gemeindegebiet" und damit nicht zu einer Bauzone gehöre, weshalb der Verkauf dem Einspruchsverfahren zu unterstellen sei, so hat es den bundesrechtlichen Kriterien, nach denen sich eine landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne von
Art. 19 EGG
bestimmt, nicht genügend Rechnung getragen. Es ist ihm daher eine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Eine Rückweisung der Sache an das Landwirtschaftsgericht erübrigt sich indessen, nachdem genügend Angaben vorhanden sind, um dem Bundesgericht die Fällung eines materiellen Entscheids zu erlauben. Dieser hat dahin zu lauten, dass der geplante Verkauf des Grundstücks des Beschwerdeführers dem Einspruchsverfahren nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
nicht zu unterstellen ist. Der Einspruch des kantonalen Landwirtschaftsamts ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a1f9d366-605a-4167-b738-1a9f965f1db5 | Urteilskopf
104 Ib 152
26. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 juin 1978 dans la cause R. contre Commission de libération conditionnelle du canton de Genève | Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
, bedingter Aufschub der Landesverweisung: Wenn ein ausländischer Strafgefangener, der mit einer Landesverweisung belegt worden ist, während seiner Inhaftierung enge Beziehungen zu einer privaten schweizerischen Gefangenenhilfsorganisation geknüpft hat und wenn anzunehmen ist, dass er in seinem Heimatstaat über keine verwandtschaftlichen oder anderweitigen Beziehungen verfüge, die ihm Halt und Unterstützung bieten können, darf die Behörde es nicht ablehnen, den Vollzug der Landesverweisung aufzuschieben, ausser wenn es ihr unter den gegebenen Umständen scheint, dass die Ziele der bedingten Entlassung durch den Vollzug des Landesverweisung ebenso gut oder sogar besser erfüllt werden können (E. 2b und E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 104 Ib 152 S. 152
A.-
R. née en 1952, secrétaire, de nationalité française, n'ayant jamais vécu en Suisse, a été condamnée le 24 février 1978 par le Tribunal de police de Genève à la peine de 2 ans
BGE 104 Ib 152 S. 153
d'emprisonnement, sous déduction de 13 mois et 7 jours de détention préventive, pour infraction à la loi sur les stupéfiants. Le Tribunal a aussi prononcé l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans.
R. avait été arrêtée à l'aéroport de Genève, en janvier 1977, après que l'on eut trouvé 400 grammes d'héroïne dans le double fond de sa valise. Toxicomane elle-même, elle venait de Bangkok pour se rendre à Paris. Elle se doutait qu'il y avait un peu de drogue dans sa valise, mais ignorait qu'il s'agissait d'une telle quantité.
B.-
Par décision du 11 avril 1978, la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève a accordé à R. la libération conditionnelle pour le 15 mai 1978, avec un délai d'épreuve de quatre ans. Elle a cependant maintenu l'expulsion judiciaire prononcée par le Tribunal de police de Genève.
R. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande qu'il soit sursis conditionnellement à l'exécution de l'expulsion judiciaire.
La Commission de libération conditionnelle conclut au rejet du recours. Le Département fédéral de justice et police, division de la justice, propose d'annuler la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La commission de libération a relevé que différents documents joints à la requête de la recourante font état de l'encadrement dont elle pourrait bénéficier pour autant, disent les personnes intervenant en sa faveur, qu'elle soit autorisée à résider à Genève. La commission a néanmoins pris la décision de ne pas différer l'expulsion judiciaire parce que R. n'a pas d'attache familiale à Genève et que l'expulsion n'est pas de nature à compromettre sa réinsertion sociale, puisqu'elle pourra être accueillie dans son pays d'origine par quelques membres de sa famille. Tout en comprenant les motifs qui ont poussé les intervenants à demander la suspension de l'expulsion, la commission a donc estimé que l'application de l'
art. 55 ch. 2 CP
ne se justifiait pas.
b) La recourante quant à elle relève que l'origine de sa toxicomanie doit être recherchée dans la carence affective et familiale dont elle a souffert. Enfant naturelle, elle n'a jamais trouvé un cadre affectif et familial solide auprès de sa mère qui s'est d'ailleurs montrée totalement indifférente à sa détention et qui
BGE 104 Ib 152 S. 154
ne lui a pas rendu visite, ni manifesté le moindre signe d'affection. Selon la recourante, la seule personne qui lui manifesterait de l'intérêt serait une tante, enseignante retraitée, mais celle-ci serait trop âgée pour la recevoir. En revanche à Genève, depuis sa détention, la recourante a suscité autour d'elle beaucoup de sympathie et d'intérêt. Des personnes fort respectables se sont occupées d'elle avec dévouement et ont progressivement mis en place tout un encadrement tant sur le plan pratique que sur le plan affectif; elle pourrait être reçue par une famille genevoise et pourrait travailler. Elle a produit devant la commission des lettres significatives des personnes qualifiées qui s'occupent d'elle et qui sont prêtes à poursuivre leur effort pour permettre sa réinsertion sociale. Elle soutient dès lors que si elle n'a, il est vrai, pas d'attache familiale à Genève, elle y a en revanche trouvé des relations d'une qualité réelle et profonde qui peuvent lui procurer l'élément nécessaire à sa stabilisation personnelle et sociale. Le sursis conditionnel à l'expulsion apparaîtrait ainsi comme la mesure la plus propre à la préserver d'une récidive.
2.
a) L'
art. 55 al. 2 CP
prévoit que l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai. Cette autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation moyennant qu'elle se réfère à des critères objectivement déterminants. S'agissant en effet d'une décision étroitement liée à la libération conditionnelle, elle ne saurait être motivée d'une manière incompatible avec le sens et le but de la loi. Or la libération conditionnelle repose sur des considérations de politique criminelle; elle tend à permettre au condamné de faire lui-même ses preuves en liberté, de façon à être préservé d'une récidive. Ainsi lorsque l'autorité compétente est appelée, à l'occasion d'une libération conditionnelle, à décider si elle doit ou non différer l'exécution de la peine accessoire, elle doit choisir la mesure qui lui paraît la plus propre à préserver le condamné d'une récidive. Dès lors si, à cet égard, le fait de différer l'expulsion à titre d'essai apparaît comme la mesure la mieux appropriée, l'autorité compétente devra choisir cette solution, sous réserve de considérations fondées sur les exigences de la sécurité publique; elle pourra en revanche la refuser si les buts auxquels tend la libération conditionnelle peuvent être atteints aussi bien ou encore mieux par l'exécution de l'expulsion. En fonction de ces critères, le pronostic et, par conséquent, la solution à adopter
BGE 104 Ib 152 S. 155
dépendront de la situation personnelle du libéré, de ses rapports avec la Suisse ou avec son pays d'origine, de la situation de sa famille et de ses liens avec celle-ci, ainsi que de ses possibilités de travail (
ATF 103 Ib 24
;
ATF 100 Ib 365
).
b) En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que le séjour de la recourante dans un établissement pénitentiaire suisse lui a permis non seulement de nouer certains liens, mais encore d'obtenir le soutien actif de personnes compétentes et dévouées, prêtes à l'entourer et à la suivre pour assurer sa réintégration. Il s'agit de l'équipe de "Carrefour", qui dépend de l'Eglise nationale protestante, et dont l'action passée et proposée en faveur de la recourante est appréciée de façon positive par le directeur du service de patronage de Genève, qui a émis un préavis favorable à la suspension de la mesure d'expulsion.
Les pièces du dossier font ressortir, d'un autre côté, que le retour de la recourante dans son pays d'origine pourrait la replacer dans une situation propice à la récidive. Sa mère ne manifeste à son égard que désintérêt et indifférence; c'est en outre à Paris que semblent se situer les causes premières qui ont conduit la recourante à la toxicomanie. Sa tante, qui paraît être le seul soutien sérieux et positif dont elle dispose dans son pays, est malheureusement d'un âge avancé.
La commission de libération ne conteste pas ces éléments. Dans ses observations sur le recours, elle "constate avec regret et inquiétude que la recourante ne peut pas compter sur sa famille établie à Paris et elle ne met pas en doute le fait que le retour au pays lui posera plus de problèmes que si elle pouvait rester à Genève". Elle explique cependant que si elle n'a pas voulu surseoir à l'expulsion c'est parce qu'"elle n'a pas acquis la conviction qu'il n'existe pas d'autres solutions d'encadrement à Paris".
Si, au vu de ce qui précède, on se réfère à la décision attaquée, force est de constater alors qu'elle est fondée sur la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, au sens de l'art. 104 litt. b OJ. En effet, d'une part l'affirmation, qui fonde la décision attaquée, et selon laquelle la recourante pourra être accueillie dans son pays d'origine par quelques membres de sa famille, ne paraît pas correspondre à la réalité, et d'autre part on ne dispose d'aucun renseignement ou éléments quelconques sur les éventuelles solutions d'encadrement qui pourraient exister en France et agir efficacement en faveur de la recourante.
BGE 104 Ib 152 S. 156
Cela suffit à justifier l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. En effet, bien que le Tribunal fédéral ait la faculté générale de revoir les constatations de fait (
art. 105 OJ
), il ne dispose pas in casu des éléments qui lui permettraient de se prononcer en pleine connaissance de cause. Il est donc expédient de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle complète son information et statue ensuite en fonction des critères rappelés sous ch. 2 a ci-dessus, et des remarques qui vont suivre.
3.
La commission devra donc choisir la solution la plus propre à préserver la recourante d'une récidive. Elle ne refusera de surseoir à l'expulsion que si, au vu des éléments topiques, il lui apparaît que les buts auxquels tend la libération conditionnelle peuvent être atteints aussi bien voire mieux encore par l'exécution de l'expulsion.
Tout en faisant abstraction de considérations générales de droit administratif qui ne relèvent pas de sa compétence telles que la lutte contre la surpopulation étrangère, la sauvegarde du marché de l'emploi ou de l'ordre public (cf.
ATF 103 Ib 26
), la commission devra néanmoins prendre en considération les possibilités concrètes de travail qui sont offertes à la recourante dans le canton de Genève.
Eu égard à la structure psychologique fragile de la recourante, la commission devra également posséder des garanties actuelles, précises et convaincantes, sur les conditions tant affectives que matérielles qui seraient faites à la recourante par les personnes qui interviennent en sa faveur soit directement soit grâce à leurs efforts.
Enfin la commission devra tenter d'obtenir des renseignements suffisamment précis sur les solutions d'encadrement et d'environnement protégé pouvant exister en France ou à Paris et susceptibles d'offrir à la recourante un appui au moins aussi efficace que celui qui pourrait lui être fourni à Genève.
C'est alors sur la base de tous ces éléments que la commission statuera à nouveau sur le cas de la recourante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a1fd9da5-920b-45c0-b633-8c13e8e104bb | Urteilskopf
141 V 426
47. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_8/2015 vom 18. Juni 2015 | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 11 Abs. 3 und
Art. 11a AVIG
;
Art. 10h AVIV
; anrechenbarer Arbeitsausfall bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen.
Rechtsprechungsgemäss ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
durch die teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit weiterhin erzielte Lohn als Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) anzurechnen. Analoges hat zu gelten, wenn Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 10h AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende eines zweiten Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbracht werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 141 V 426 S. 427
A.
Der 1971 geborene A. war vom 1. Januar bis 28. Juni 2013 im Umfang von 60 % als Verwaltungsrat und Geschäftsführer bei der B. AG und vom 1. September 2007 bis 28. Juni 2013 als Senior Advisor Business Development bei der mit diesem Unternehmen verbundenen C. AG, wobei ab 1. Januar 2013 in einem 40%-Pensum, tätig gewesen. In einer Vergleichsvereinbarung (Settlement Agreement) vom 28. Juni 2013 wurde u.a. vereinbart, dass A. von der B. AG aufgrund der Vertragsbeendigung einen, auch Saläransprüche umfassenden, Betrag von Fr. 75'000.- erhält, und ihm mit Blick auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der C. AG eine Summe von Fr. 812'000.- (einschliesslich Lohnansprüche) zusteht. Mit Anspruchserhebung ab 29. Juni 2013 meldete sich A. am 27. Juni 2013 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 18. September 2013 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) wegen fehlendem anrechenbarem Arbeitsausfall einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch vom 1. Juli 2013 bis 8. März 2016. Auf Einsprache hin hielt die Arbeitslosenkasse daran fest, wobei sie angab, es bestehe mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls bis 31. Juli 2016 kein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld (Einspracheentscheid vom 11. Februar 2014).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Oktober 2014 teilweise gut und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Entscheid des
BGE 141 V 426 S. 428
Sozialversicherungsgerichts vom 1. Oktober 2014 aufzuheben und festzustellen, der Versicherte habe keinen anrechenbaren Arbeits- bzw. Verdienstausfall erlitten.
A. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 10 AVIG
[SR 837.0]) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 AVIG
). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIG
anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, ist nicht anrechenbar (
Art. 11 Abs. 3 AVIG
).
Der Arbeitsausfall ist überdies so lange nicht anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (
Art. 11a Abs. 1 AVIG
) und den Höchstbetrag gemäss
Art. 3 Abs. 2 AVIG
übersteigen (
Art. 11a Abs. 2 AVIG
). Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten sämtliche Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
darstellen (
Art. 10a AVIV
[SR 837.02]).
Bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen führen sodann gemäss
Art. 10h Abs. 1 AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbrachte Leistungen des Arbeitgebers ebenfalls zumindest so lange zu einem Ausschluss der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, wie dieses Entgelt den Einkommensverlust bis zum ursprünglich frühestmöglichen gesetzlichen oder vertraglichen Vertragsende entschädigt. Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des
BGE 141 V 426 S. 429
Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 11a AVIG
anwendbar (
Art. 10h Abs. 2 AVIV
).
4.
4.1
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 2013 bei der C. AG bei einem 40%igen Pensum mit einem Monatsverdienst von Fr. 10'300.- und einer festen Dauer von zweieinhalb Jahren mit einer anschliessenden sechsmonatigen Kündigungsfrist angestellt gewesen war (Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2012). Mit Blick auf die Restdauer des Arbeitsvertrags erhielt er für die Monate Juli 2013 bis Ende Dezember 2015 zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin eine Entschädigung von Fr. 812'100.-, worin auch Lohnansprüche enthalten sind. Fest steht zudem, dass ihm aus dem Arbeitsverhältnis mit der B. AG ein Salär von monatlich Fr. 12'500.- zustand.
4.2
Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der B. AG ist Folgendes zu bemerken: Unter Einhaltung der arbeitsvertraglich vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist beendete die B. AG das Verhältnis zunächst mit einem Schreiben vom 11. März 2013 ordnungsgemäss auf Mitte September 2013, um schliesslich mit dem Beschwerdegegner übereinzukommen, dieses vorzeitig am 28. Juni 2013, gleichzeitig mit der Beendigung der Tätigkeit bei der C. AG, zu beenden. Für die vorzeitige Auflösung des Vertrags wurde eine Entschädigung von Fr. 75'000.- vereinbart, die Lohn- und Vorsorgeansprüche, Ferien und Überstunden, Bonusansprüche und allfällige Ansprüche aus Mitarbeiter-Aktienoptionen einschliesst.
Gemäss Auffassung der Vorinstanz sei aus den Akten nicht ersichtlich, wann dem Beschwerdegegner seine Tätigkeit bei der B. AG gekündigt worden sei, da aus dem Settlement Agreement, S. 2, hervorgehe, dass der Kündigungszeitpunkt umstritten gewesen sei (11. März oder 22. April 2013). Damit bleibe unklar, inwieweit die Entschädigung in der Höhe von Fr. 75'000.- der Abgeltung zukünftiger Lohnforderungen gedient habe. Der Versicherte selbst hielt im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung den 11. März 2013 als Kündigungszeitpunkt fest. Er nahm ein Schreiben vom 28. Juni 2013 der B. AG unterschriftlich zur Kenntnis, worin ebenfalls auf dieses Datum Bezug genommen wurde. In der Arbeitgeberbescheinigung wurde sodann der 11. März 2013 als Datum der Kündigung genannt. Ob damit nicht klare Anhaltspunkte bestehen, dass die Kündigung
BGE 141 V 426 S. 430
überwiegend wahrscheinlich am 11. März 2013 erging, womit die Leistungen in der Höhe von Fr. 75'000.- arbeitsvertragliche Ansprüche bis Mitte September 2013 abgelten, und die vorinstanzliche Feststellung dementsprechend qualifiziert unrichtig wäre, kann offenbleiben. Denn so oder anders erübrigen sich weitere Abklärungen zu diesem Punkt, da der vorinstanzliche Schluss, wonach allenfalls aus dem Teilzeitarbeitsverhältnis mit der B. AG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung resultiere, in bundesrechtswidriger Weise fehlgeht, wie sich aus den nachstehenden Darlegungen ergibt:
5.
5.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 127 V 479
;
BGE 122 V 433
;
BGE 120 V 233
, 502; bestätigt in SVR 2011 ALV Nr. 5 S. 11, 8C_721/2010) ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
weiterhin durch die teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit erzielte Lohn als Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) anzurechnen. Analoges hat zu gelten, wenn, wie hier, Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 10h AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende eines zweiten Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbracht werden.
5.2
Die Entschädigung von Fr. 812'100.- aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. AG ist daher auch bei der Beurteilung eines Leistungsanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis mit der B. AG zu berücksichtigen, wobei im Betrag von Fr. 812'100.- die für die Restlaufzeit des festen Arbeitsvertrags von Juli 2013 bis Dezember 2015 geschuldete Lohnsumme enthalten ist. Ungeachtet der Fragen, ob zudem die Bestimmungen über freiwillige Leistungen des Arbeitgebers hinsichtlich dieses Entgelts anwendbar wären (
Art. 10h Abs. 2 AVIV
in Verbindung mit
Art. 11a AVIG
; E. 3 hiervor) und inwieweit darüber hinaus Leistungen der Arbeitgeberin aus dem Verhältnis mit der B. AG anzurechnen wären, ergibt sich bereits aus dieser vereinbarten Leistung als Entschädigung für den Lohnverlust, dass kein Taggeldanspruch besteht: Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von Fr. 10'500.- monatlich (
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG
) führt dazu, dass, auch wenn der Beschwerdegegner eine tatsächliche Einkommenseinbusse durch den Verlust der Stelle bei der B. AG erlitt, dieser Verdienstausfall nicht versichert ist, da nicht sein ganzes erzieltes Einkommen versichert ist, sondern nur der Verdienst bis zu dieser Obergrenze. Solange eine versicherte Person trotz
BGE 141 V 426 S. 431
Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aus diesem oder aus einem anderen Arbeitsverhältnis Leistungen des Arbeitgebers mit Lohncharakter im Sinne von
Art. 10h AVIV
erhält, die über der Höchstgrenze des versicherten Verdienstes liegen, ist der Verdienstausfall nicht entschädigungsberechtigt, da als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst (vgl.
Art. 24 Abs. 3 AVIG
), oder den analog zu behandelnden, den Einkommensverlust deckenden Leistungen des Arbeitgebers, und dem versicherten Verdienst gilt. In Berücksichtigung des Entschädigungssatzes (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
) von 80 % des versicherten Verdienstes übersteigen die monatlichen Leistungen der ehemaligen Arbeitgeberin die Höhe des Taggeldanspruchs. Da feststeht, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. AG eine sämtliche Lohnansprüche abdeckende Entschädigung bis zum frühestmöglichen ordentlichen Vertragsende am 31. Dezember 2015 erhielt, besteht nach dem Gesagten kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Die Beschwerde ist begründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d | Urteilskopf
136 I 42
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Fondation A.X. contre Conseiller d'Etat, Chef du Département des finances du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_99/2009 du 14 décembre 2009 | Regeste
Art. 29a BV
;
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
; Rechtsweggarantie; Ausnahme des Entscheids mit vorwiegend politischem Charakter.
Begriff des Entscheids mit vorwiegend politischem Charakter (E. 1.5). Der Entscheid, mit welchem der Regierungsrat über die Befreiung einer Stiftung von der sog. Einregistrierungs- und/oder Erbschaftssteuer befindet, ist nicht vorwiegend politisch (E. 1.6). Rückweisung der Sache an das kantonale Verwaltungsgericht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 136 I 42 S. 42
A.
En l'an 2000, A.X., domiciliée à Genève depuis 1959, a fait don à la fondation bâloise "A.X." (ci-après la fondation) d'un montant de 37'368'947 fr. Cette donation n'a pas été déclarée aux autorités genevoises.
A.X. est décédée le 30 juin 2007 en laissant deux héritières réservataires.
L'une des héritières a demandé un inventaire successoral, qui a été établi les 13 et 18 mars 2008 par Me Y., notaire. Celui-ci a révélé l'existence de la donation soumise à rapport dans la succession.
Le 11 avril 2008, le Conseiller d'Etat en charge du Département genevois des finances a accordé à la fondation une exonération de 50 % des droits de succession, conformément à un arrêté de portée générale du Conseil d'Etat du 10 mars 2008 prévoyant une réduction de
BGE 136 I 42 S. 43
50 % des droits de succession et d'enregistrement sur les donations à des institutions d'utilité publique situées dans d'autres cantons suisses sans convention de réciprocité.
Le 28 juillet 2008, Me Y. a déposé, pour la fondation, une demande d'exonération totale des droits d'enregistrement et/ou de succession pour la donation effectuée en 2000.
Dans un arrêté du 7 janvier 2009, le Conseil d'Etat a indiqué qu'en raison notamment des attributions régulières faites par la fondation depuis 2005 à la Faculté de médecine de l'Université de Genève, l'omission d'enregistrer la donation dans les délais n'entraînerait la perception d'aucune amende. En revanche, il ne se justifiait pas de déroger exceptionnellement à l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 mars 2008 fixant la quotité de la réduction accordée aux institutions d'utilité publique, philanthropiques ou de charité. Par conséquent, l'autorité exécutive cantonale a confirmé la décision du Conseiller d'Etat chargé du Département des finances du 11 avril 2008 et a indiqué que l'arrêté du 10 mars 2008 était applicable à la soulte de la donation de 37'368'947 fr. faite en 2000 par feue A.X. (...)
B.
A l'encontre de l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 janvier 2009, la fondation interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, dans lequel elle conclut à la recevabilité du recours, à l'annulation de l'arrêté attaqué et au renvoi du dossier au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens.
Le Département cantonal des finances conclut, pour l'Etat de Genève, au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 II 94
consid. 1 p. 96).
1.1
Bien qu'il s'intitule "arrêté", l'acte entrepris est une mesure individuelle et concrète par laquelle l'autorité a refusé d'accorder l'exonération complète des droits de succession et d'enregistrement requise par la recourante en relation avec la donation effectuée en 2000 et confirmé la décision du Conseiller d'Etat du 11 avril 2008.
BGE 136 I 42 S. 44
Il s'agit donc d'une décision (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2
e
éd. 2002, p. 156 ss; en droit genevois, voir l'art. 4 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; RSG E 5/10]). Cette décision doit être qualifiée de finale (cf.
art. 90 LTF
), dès lors qu'elle fixe définitivement l'étendue des droits de succession et d'enregistrement dus.
1.2
La décision attaquée a été prise en application de la loi genevoise du 26 novembre 1960 sur les droits de succession (LDS; RSG D 3 25) et de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement (LDE; RSG D 3 30). Le litige concerne donc l'exonération de la recourante de contributions relevant du droit cantonal. Contrairement aux décisions en matière de remise d'impôts (cf.
art. 83 let
. m LTF), les litiges portant sur l'exonération, en particulier de personnes morales poursuivant des buts d'intérêt public, peuvent en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf.
art. 82 let. a LTF
; voir par exemple arrêts 2C_592/2008 du 2 février 2009 et 2C_664/2007 du 6 mars 2008).
1.3
La loi sur le Tribunal fédéral impose aux cantons, à l'
art. 86 al. 2 LTF
, d'instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours au Tribunal de céans. Cette règle correspond à la garantie d'accès au juge prévue à l'
art. 29a Cst.
, disposition qui permet toutefois des dérogations dans des cas exceptionnels (HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007,n
os
13 et 20 ad
art. 86 LTF
). La loi sur le Tribunal fédéral prévoit une telle exception en cas de recours contre les actes normatifs cantonaux (
art. 87 LTF
), pour les décisions qui concernent les droits politiques (
art. 88 LTF
) et pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant (
art. 86 al. 3 LTF
). Cette dernière disposition autorise, mais n'oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu'un tribunal (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 24 ad
art. 86 LTF
; ESTHER TOPHINKE, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 25 ad
art. 86 LTF
).
1.4
En vertu de l'
art. 130 al. 3 LTF
, les cantons disposaient d'un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral au 1
er
janvier 2007 pour adapter les dispositions d'exécution relatives notamment à l'organisation des autorités précédentes au sens des
art. 86 al. 2 et 3 LTF
. La décision attaquée a été rendue le
BGE 136 I 42 S. 45
7 janvier 2009, soit passé le délai de l'
art. 130 al. 3 LTF
, de sorte que l'
art. 86 al. 2 et 3 LTF
est applicable (cf.
ATF 135 II 94
consid. 3.1 et 3.2 p. 96 s.). Dès lors que l'acte attaqué émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif, il ne remplit pas les exigences de l'
art. 86 al. 2 LTF
. Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une décision revêtant un caractère politique prépondérant au sens de l'
art. 86 al. 3 LTF
qui justifierait de déroger à la garantie de l'accès au juge.
1.5
La notion juridique de "décision revêtant un caractère politique prépondérant" est en elle-même indéterminée (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3015; TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad
art. 86 LTF
; SEILER, op. cit., n° 21 ad
art. 86 LTF
).
1.5.1
La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur la portée à donner à l'
art. 86 al. 3 LTF
, mais a statué de cas en cas. Elle a ainsi exclu le caractère politique prépondérant d'une décision concernant la détention en vue de l'expulsion (
ATF 135 II 94
consid. 3.4 p. 97) et le retrait de permis de circulation (arrêt 1C_346/2009 du 6 novembre 2009 consid. 4.1). En revanche, une décision du pouvoir exécutif cantonal relative à l'autorisation d'ouvrir une enquête pénale à l'encontre d'un juge a été considérée comme revêtant un caractère politique prépondérant, au motif que l'acte attaqué échappait aux critères relevant purement du droit pénal (cf.
ATF 135 I 113
consid. 1 p. 116).
1.5.2
En introduisant l'
art. 86 al. 3 LTF
(art. 80 al. 3 du projet), le Conseil fédéral n'a pas précisé ce qu'il entendait par "décision revêtant un caractère public prépondérant", mais il a souligné l'aspect exceptionnel de la dérogation au contrôle juridictionnel cantonal des actes de cette nature. A titre d'exemple, il a mentionné l'adoption d'un plan directeur cantonal (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4027 ch. 2.2.1.2, 4122 ad art. 78, 4124 ad art. 80).
1.5.3
Selon la doctrine, l'accès au juge découlant de l'
art. 29a Cst.
ne doit être exclu que de manière exceptionnelle (LUGON/POLTIER/TANQUEREL, Les conséquences de la réforme de la justice fédérale pour les cantons, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 108). Il en découle que l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui fait partie des exceptions à la garantie constitutionnelle précitée (ANDREAS KLEY, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 20 ad
art. 29a Cst.
; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse (...), 2003, n° 6 ad
art. 29a Cst.
), trouve
BGE 136 I 42 S. 46
seulement application si l'aspect politique prévaut sans discussion (WURZBURGER, op. cit., n° 25 ad
art. 86 LTF
; KARL SPÜHLER, in Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 7 ad
art. 86 LTF
; ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 155 s.). La vérification par le juge ne doit pas apparaître admissible (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad
art. 86 LTF
). Le fait que la décision émane d'une autorité politique est un indice de son caractère politique, mais n'est pas toujours déterminant. Ainsi, il n'y a pas décision à caractère politique prépondérant, lorsque le gouvernement rend une décision qui porte une atteinte individuelle à des droits privés (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 25 ad
art. 86 LTF
p. 846; SEILER, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
). Certains auteurs considèrent que, lorsque des intérêts particuliers sont touchés, l'accès au juge n'est exclu que si les considérations politiques l'emportent clairement (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad.
art. 86 LTF
; SPÜHLER, op. cit., n° 7 ad
art. 86 LTF
; en ce sens également DONZALLAZ, op. cit., n° 3016). A titre d'exemples de décisions à caractère politique prépondérant, les plans directeurs cantonaux et la grâce sont régulièrement mentionnés (TOPHINKE, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
; SEILER, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
; KLEY, op. cit., n° 24 ad
art. 29a Cst.
), alors que le caractère politique prépondérant des décisions concernant la remise ou l'ajournement d'impôts est exclu (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad.
art. 86 LTF
; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, op. cit., p. 118; cf. également MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, Archives 73 p. 741 ss, selon lequel toutes les décisions en matière fiscale doivent bénéficier de l'accès au juge).
1.5.4
L'interprétation restrictive de l'exception figurant à l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui ressort tant des travaux préparatoires que de la doctrine, doit être privilégiée. En effet, l'accès au juge étant garanti par la Constitution (art. 29a), il convient d'interpréter l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui déroge à cette garantie, de manière stricte. Le texte de l'
art. 86 al. 3 LTF
, par l'exigence du caractère politique "prépondérant" ("vorwiegend"; "prevalentemente"), indique du reste que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu.
1.6
En l'espèce, la décision attaquée concerne une demande d'exonération des droits d'enregistrement et/ou de succession pour une
BGE 136 I 42 S. 47
donation dont a bénéficié la fondation recourante. Elle met donc en jeu les intérêts financiers de cette dernière. Certes, cette cause revêt aussi un intérêt politique, dès lors que la fondation en cause est une institution d'utilité publique qui, depuis 2005, fait des attributions régulières à la Faculté de médecine de l'Université de Genève. L'intérêt politique à favoriser la recourante sur le plan financier n'est cependant qu'accessoire par rapport aux intérêts privés de la fondation à obtenir une exonération fiscale. Par conséquent, on ne se trouve pas dans une situation où l'intérêt politique serait prépondérant, de sorte que l'exception de l'
art. 86 al. 3 LTF
n'est pas réalisée.
1.7
La recourante se prévaut d'un arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2007 (cause 2P.157/2006 et 2P.297/2006). Dans cette affaire, qui concernait aussi une demande d'exonération fiscale tranchée définitivement par le Conseil d'Etat, le Tribunal fédéral avait rejeté un recours dans lequel était remis en cause le système genevois, qui excluait tout recours au Tribunal administratif cantonal à l'encontre de telles décisions. Il s'agissait cependant d'un recours de droit public rendu sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (abrogée avec effet au 1
er
janvier 2007) et non pas en application de l'
art. 86 al. 2 et 3 LTF
; en outre, l'
art. 29a Cst.
garantissant l'accès au juge n'était pas encore en vigueur, ce que l'arrêt du 8 mars 2007 a expressément souligné, précisant qu'en conséquence, un recours à une autorité judiciaire sur la base de cette disposition ne s'imposait pas (consid. 4.4). La recourante ne saurait donc déduire de cette jurisprudence qu'elle dispose, en vertu de l'
art. 86 al. 3 LTF
, d'un droit de recourir au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision du Conseil d'Etat du 7 janvier 2009.
Le recours doit donc être déclaré irrecevable, dès lors que la décision attaquée n'émane pas d'une autorité judiciaire (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.4 p. 104).
2.
Dans un tel cas, le Tribunal fédéral, s'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale compétente, lui transmet directement la cause pour qu'elle statue sur le recours (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2 p. 102 s.).
En vertu de l'art. 56A de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative. Cette autorité est donc au bénéfice d'une clause générale de compétence (arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.4 et
BGE 136 I 42 S. 48
la référence citée). L'art. 56A al. 2 LOJ prévoit que le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au nombre desquelles figure le Conseil d'Etat (cf.
art. 5 let. a et 6 let
. c LPA).
Jusqu'au 31 décembre 2008, les art. 6 al. 3 LDS et 28 al. 3 LDE prévoyaient qu'en matière d'exemptions, le Conseil d'Etat statuait de manière définitive sur chaque cas particulier; l'exclusion du recours au Tribunal administratif était ainsi expressément prévue (cf. arrêt du 8 mars 2007 précité consid. 4.3). Ces dispositions ont été supprimées par une modification du 1
er
juin 2008 entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 (Recueil des lois 2008 p. 386 s.), qui doit être prise en compte en l'espèce, puisque, selon un principe général, le nouveau droit de procédure est applicable dès son entrée en force (cf.
ATF 129 V 113
consid. 2.2 p. 115, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, s'agissant notamment de la compétence de l'autorité judiciaire saisie [voir
ATF 130 V 90
consid. 3.2 p. 93; arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4.2]). Rien ne s'oppose dès lors à ce que la cause soit transmise au Tribunal administratif, afin qu'il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2 p. 102 s.). | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a2157c6b-7af2-4088-8ef6-8d036efd8b4b | Urteilskopf
112 III 112
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 août 1986 dans la cause République islamique d'Iran contre Universal Oil Trade Inc. (recours de droit public) | Regeste
Sicherheitsleistung beim Arrest (
Art. 273 SchKG
).
Der Betrag der bei einem Arrest zu leistenden Sicherheit kann je nach den Umständen erhöht werden, namentlich wenn sich deren Wert infolge eines Kursverlustes der hinterlegten Wertpapiere oder der ausländischen Währung, in der die Sicherheit geleistet wurde, vermindert.
Der Richter kann, ohne in Willkür zu verfallen, von einem ersten Entscheid, mit dem die Höhe der für den Arrest zu leistenden Sicherheit festgesetzt wurde, abweichen, wenn aufgrund neuer Vorbringen eine neue Sicht der Situation wahrscheinlich gemacht wird (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 112 III 112 S. 112
A.-
1. Par ordonnance du 12 mai 1981 fondée sur l'
art. 271 al. 4 LP
, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, en faveur de la République islamique d'Iran et au préjudice d'Universal Oil Trade Inc., le séquestre de tous titres, valeurs, espèces, devises, accréditifs, créances, papiers-valeurs, actions, obligations, métaux précieux, avoirs de toute nature appartenant à Universal Oil Trade Inc.,
BGE 112 III 112 S. 113
en dépôt, compte personnel, compte numéro, en dossier ou dans un safe, ou au compte de tiers, notamment au nom ou au chiffre de Ahmad Heidari et/ou de Ahmad Sarakbi, auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne Cofimed S.A., à Genève, pour une créance de 106'538'736 francs avec intérêt à 5% du 19 février 1981, contre-valeur de 53'269'368 US $.
La cause de la créance invoquée était une prétention en dommages-intérêts pour l'inexécution d'un contrat du 24 décembre 1980 entre la poursuivante et la société Interparts, la poursuivie s'étant substituée aux droits et obligations de celle-ci.
Le séquestre a été exécuté par l'Office des poursuites de Genève le 13 mai 1981. Il a porté sur la somme de 17'813'000 US $ (environ 45'000'000 francs de l'époque); les fonds séquestrés ont été placés dans cette monnaie à la Société de Banque Suisse sous la surveillance de l'Office; la poursuivante s'est opposée à ce que ces capitaux soient placés à l'étranger à titre fiduciaire ou soient convertis en une autre monnaie.
2. Le cas de séquestre a été contesté en vain. La mesure et son exécution ont fait l'objet de recours de droit public et de plaintes et recours aux autorités de surveillance des offices de poursuite et de faillite. Des actions sont actuellement pendantes sur des revendications et pour la validation du séquestre.
B.-
L'ordonnance de séquestre a astreint le créancier à fournir des sûretés en vertu de l'
art. 273 al. 1 LP
, à concurrence de 2'000'000 francs, par cautionnement solidaire de l'Union de Banques Suisses.
Le 4 juin 1985, le débiteur séquestré et Sarakbi ont requis l'augmentation de la caution. Le 25 juin, l'autorité de séquestre a débouté Sarakbi et augmenté la caution à 5'000'000 francs. A son avis, il était difficile, le 12 mai 1981, d'apprécier le montant sur lequel porterait le séquestre; or on sait désormais que la procédure en validation sera longue et compliquée et que cette longueur pourra avoir des conséquences sur l'évolution des taux de change; enfin, la poursuivante s'est opposée au placement des fonds séquestrés à l'étranger où l'on pourrait en espérer un meilleur rendement.
C.-
Le 30 avril 1986, la débitrice a requis une nouvelle augmentation de la caution, à concurrence de 15'000'000 francs. Par décision du 16 mai 1986, l'autorité de séquestre a porté les sûretés à 10'000'000 francs. Après avoir rappelé ses considérations du 25 juin 1985, elle a constaté que, depuis lors, le risque de change
BGE 112 III 112 S. 114
s'était réalisé, le dollar ayant chuté de 61 centimes par rapport au franc suisse, soit de 25%, la valeur du patrimoine séquestré passant ainsi de 45'000'000 francs à 32'427'790 francs. Cette aggravation a pour cause la volonté du séquestrant d'interdire un placement autre qu'en dollars. Au surplus, comme il a refusé également un placement à l'étranger, les revenus sont grevés pour 35% de l'impôt anticipé, ponction dont le séquestrant n'a pas allégué qu'elle était récupérable. L'autorité enfin s'est refusée à apprécier la probabilité de gain dans le procès au fond par l'analyse d'une procédure de non-lieu devant les autorités françaises.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la République islamique d'Iran requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 16 mai 1986.
L'intimée propose le rejet du recours, auquel l'effet suspensif a été accordé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le droit fédéral règle les conditions et le contenu des sûretés de l'
art. 273 al. 1 LP
(ZR 1984 No 26 p. 80). On peut obliger le créancier, même d'office, à fournir des sûretés lorsque la créance ou le cas de séquestre sont douteux. Le dommage matériel issu du séquestre injustifié (
ATF 67 III 94
), dont la réparation doit être garantie, peut comprendre notamment, outre le préjudice direct, les frais que causera le procès en validation du séquestre (
ATF 93 I 284
consid. 5b; arrêt N. S.p.A. du 3 septembre 1981). L'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré (SJ 1984 p. 361;
ATF 67 III 92
), et non par exemple au tiers revendiquant (RSJ 1959 p. 276).
Des circonstances peuvent survenir, après une décision obligeant le créancier à fournir des sûretés, qui justifient une augmentation de leur montant. Ainsi la durée imprévue d'une procédure en validation du séquestre ou la diminution de la valeur des sûretés, par exemple par une baisse de cours - de la monnaie étrangère ou de papiers-valeurs déposés -, aisément appréciable s'il y a cotation régulière sur le marché (cf. l'arrêt rendu dans le même complexe le 8 avril 1986, Banque de la Méditerranée-France S.A. c. Sarakbi, consid. 3b; E. MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 42/43; ZR 1955, No 166 p. 322, 2e col. in fine; cf. SJ 1986, p. 176). Cette augmentation va de soi, autant qu'elle
BGE 112 III 112 S. 115
respecte le but des sûretés, qui est d'offrir au débiteur une garantie suffisant à le désintéresser du préjudice que le créancier pourra être chargé de réparer dans le procès éventuel de l'
art. 273 LP
.
b) Pour décider s'il y a lieu au séquestre et au dépôt d'une caution, la loi institue une procédure rapide et sommaire, dans laquelle l'autorité statue sans audition du débiteur et selon la vraisemblance qu'offrent les pièces et allégations (FAVRE, Droit des poursuites, p. 364; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II p. 204). Les cantons prévoient généralement à cet effet, comme celui de Genève (art. 22 LALP), la voie des mesures provisionnelles. Le fait que l'ordonnance ne soit pas susceptible de recours et qu'elle ait force de chose jugée n'interdit pas le dépôt d'une seconde requête.
Les conditions auxquelles le juge peut s'écarter de la décision initiale doivent s'analyser au regard de la nature nécessairement sommaire de la procédure adoptée par le canton en application des
art. 23 ch. 1, 272 et 279 LP
. Fondé à statuer selon la vraisemblance et au regard des allégués, le juge peut sans arbitraire, sur la base d'une instruction complétée, modifier une première ordonnance au vu d'allégués nouveaux apportant une vision nouvelle de la situation (arrêt C. c. S. Inc. Company et M. G. S.A., du 27 août 1976, consid. 2a).
c) S'agissant de l'opportunité de la fourniture de sûretés par le créancier séquestrant (
art. 273 al. 1 LP
), l'autorité cantonale apprécie librement s'il y a lieu d'imposer ou d'augmenter la garantie, sous la seule réserve de l'interdiction de l'arbitraire. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a2183611-0c8f-4461-bc6b-269ae729dca9 | Urteilskopf
137 V 314
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_310/2011 vom 18. Juli 2011 | Regeste
Art. 61 lit. d ATSG
;
Art. 28 IVG
; reformatio in peius bei Rückweisungsentscheiden in IV-Rentenstreitigkeiten.
Der Beschwerde führenden Partei ist auch dann Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde zu geben, wenn eine rentenzusprechende (z.B. Viertelsrente) Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden soll (Änderung der Rechtsprechung; E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 137 V 314 S. 314
A.
Mit Verfügungen vom 7. Juli 2010 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) dem 1964 geborenen B. eine halbe Rente der Invalidenversicherung für die Zeit vom 1. September 2007 bis 31. Mai 2008 sowie ab 1. Oktober 2008 zu.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des B. hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 16. Februar 2011 die Verfügungen vom 7. Juli 2010 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren,
BGE 137 V 314 S. 315
der Entscheid vom 16. Februar 2011 sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ihm "vor Aufhebung der Verfügungen (...) vom 7. Juli 2010 zur weiteren Abklärung und zur Neuverfügung" das rechtliche Gehör mit Hinweis auf die Rückzugsmöglichkeit zu gewähren.
Die IV-Stelle beantragt, auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
D.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2011 ist das Gesuch von B. um aufschiebende Wirkung der Beschwerden abgewiesen worden.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein, heisst aber die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Entscheid hebt die Verfügungen vom 7. Juli 2010, mit welchen die IV-Stelle dem Beschwerdeführer eine halbe Rente für die Zeit vom 1. September 2007 bis 31. Mai 2008 sowie ab 1. Oktober 2008 zugesprochen hat, auf und weist die Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung (psychiatrische Begutachtung) und neuer Entscheidung zurück. Dabei handelt es sich um einen - selbständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 482). Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten setzt somit gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Die Eintretensvoraussetzungen nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
gelten auch in Bezug auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (
Art. 117 BGG
; Urteile 8C_473/2009 vom 3. August 2009 E. 4.2 und 2D_144/2008 vom 23. März 2009 E. 4.1). Da mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch eine willkürliche Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung oder andere Verfassungsverletzungen gerügt werden können, bleibt für die
BGE 137 V 314 S. 316
subsidiäre Verfassungsbeschwerde indessen kein Raum und ist darauf nicht einzutreten (
Art. 95 lit. a BGG
; Urteil 9C_42/2011 vom 27. April 2011 E. 1).
2.
2.1
Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteile 8C_1012/2010 vom 31. März 2011 E. 2 und 9C_567/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 2.1; HANSJÖRG SEILER, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 32 ff.). Dies gilt auch, wenn die vorinstanzlich angefochtene Verfügung eine Rente zuspricht oder revisionsweise bestätigt (Urteile 9C_710/2010 vom 30. September 2010; 9C_614/2010 vom 27. August 2010; 9C_728/2008 vom 6. April 2009 E. 2, nicht publ. in:
BGE 135 V 141
, aber in: SVR 2009 IV Nr. 38 S. 109; 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007 und 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007; vgl. auch SVR 2011 IV Nr. 12 S. 32, 9C_45/2010 E. 1.2).
Der Beschwerdeführer stellt diese Rechtsprechung in Frage. Sie stehe im Widerspruch zum Wortlaut von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
. Danach sei ein Zwischenentscheid nicht nur anfechtbar, wenn er mit Sicherheit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirke, sondern es reiche, wenn er einen solchen bewirken könnte. Dies treffe in Konstellationen wie der vorliegenden zu. Der Chance auf die erneute Zusprechung mindestens einer halben Rente stehe das Risiko eines Wegfalls der Rente gegenüber. Der Gesetzeswortlaut führe zu einem Ergebnis, das der ratio legis, dass das Bundesgericht über eine bestimmte Sache nur einmal entscheiden müsse, entspreche. Er sei gewillt, die Beschwerde gegen die Rentenverfügung zurückzuziehen, wenn ihm die Vorinstanz gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
(SR 830.1) die Gelegenheit dazu gebe.
2.2
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder
BGE 137 V 314 S. 317
gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 136 III 6
E. 3 S. 8;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
2.2.1
Der Gesetzeswortlaut, auf den sich der Beschwerdeführer vorab beruft, stellt nur ein, wenn auch wichtiges Auslegungselement dar (
BGE 137 V 20
E. 5.1 S. 26;
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154). Vorliegend fällt ins Gewicht, dass der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne des
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
rechtlicher Natur sein muss, was voraussetzt, dass er durch einen späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann. Eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis reicht in der Regel nicht (
BGE 135 II 20
E. 1.3.4 S. 36;
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; je mit Hinweisen). Hingegen genügt die blosse Möglichkeit eines rechtlichen Nachteils (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 191).
2.2.2
Ein solcher rechtlicher Nachteil ist bei Aufhebung einer Rentenverfügung und Rückweisung der Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle insofern nicht gegeben, als der Anspruch nicht resp. erst mit Eintritt der Rechtskraft als erworben gelten kann (Urteil 9C_875/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.2; vgl. auch
BGE 136 V 45
E. 6.2 S. 46). Dementsprechend bildet die Rente insgesamt (Umfang des Anspruchs, Beginn, Dauer und Höhe der Leistung) Streitgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens (
BGE 125 V 413
E. 2d S. 417 f.; ZAK 1988 S. 613, I 449/86 E. 2b). Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er vorbringt, er habe mit der vorinstanzlichen Beschwerde (lediglich) eine Erhöhung der halben Rente beabsichtigt und der angefochtene Entscheid greife in seinen Besitzstand ein, weil er damit seinen bestehenden Anspruch auf eine halbe Rente verliere.
2.2.3
Es besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung zur Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bei Rückweisungsentscheiden in IV-Rentenstreitigkeiten.
3.
Unter dem Blickwinkel von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
zu prüfen ist, ob die Vorinstanz gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
dem Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, dass der rechtserhebliche Sachverhalt ungenügend abgeklärt sei und die Sache daher in Aufhebung der Rentenverfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden könnte, Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde hätte geben müssen. Ist die Frage zu bejahen, kann aufgrund entsprechender Willensäusserung in diesem Verfahren sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden in dem Sinne, dass in Gutheissung der Beschwerde
BGE 137 V 314 S. 318
der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung bestätigt werden kann (Urteil 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 3.3.1).
3.1
Art. 61 lit. d ATSG
lautet wie folgt: "Das Versicherungsgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist." Nach der Rechtsprechung bedeutet die blosse Möglichkeit einer Schlechterstellung infolge Aufhebung der Verfügung über eine Rente und Rückweisung der Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung sowie neuer Entscheidung an die IV-Stelle keine reformatio in peius im Sinne dieser Bestimmung (Urteil 9C_990/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2). Das Verfahren wird dadurch lediglich in den Zustand vor Erlass der Verfügung zurückversetzt. Der Ausgang des weiteren Verfahrens ist völlig offen, und die zu erlassende neue Verfügung ist in gleicher Weise anfechtbar, wie es die erste war (ARV 1995 S. 138, C 30/94 E. 3a mit Hinweisen; ZBJV 140/2004 S. 752, C 259/03 E. 2; Urteil 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 3.3.2; vgl. auch SVR 2011 IV Nr. 19 S. 51, 9C_6/2010; ferner UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 93 ff. zu
Art. 61 ATSG
). Ein in diesem Sinne kasatorischer Entscheid stellt selbst dann keine reformatio in peius dar, wenn die angeordneten Abklärungen im Rechtsmittelverfahren nicht beanstandete, aber von Amtes wegen zu prüfende Belange betreffen. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Begriffsumschreibung der "reformatio in peius (vel melius)", welche erkennen lässt, dass eine solche nur vorliegen kann, wenn die angefochtene Verfügung "reformiert" wird, d.h. wenn die Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst abschliessend entscheidet (ZAK 1988 S. 613, I 449/86 E. 2; vgl. auch Urteil 9C_992/2008 vom 6. Januar 2009 E. 2).
3.2
Der Beschwerdeführer erachtet diese Rechtsprechung als verfassungs- und gesetzwidrig.
3.2.1
Soweit er zur Begründung vorbringt, die Aufhebung einer Rentenverfügung und die Rückweisung der Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle führe durchaus zu einer Schlechterstellung, wenn damit der mit dem angefochtenen Verwaltungsakt erworbene Besitzstand gefährdet werde, kann auf das in E. 2.2.2 hievor Gesagte verwiesen werden. Nichts ergibt sich sodann aus dem Wortlaut von
Art. 61 lit. d ATSG
. Immerhin trifft
BGE 137 V 314 S. 319
zu, dass der Begriff "reformatio in peius" (vgl. dazu auch ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, ZBl 111/2010 S. 98 ff.) nicht verwendet wird, sondern von "eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern" die Rede ist. Ob darunter auch die Aufhebung einer Rentenverfügung wegen eines unvollständig abgeklärten Sachverhalts fällt, ist fraglich, kann jedoch offenbleiben.
3.2.2
Im Weitern lässt nichts den Schluss zu, mit
Art. 61 lit. d ATSG
sei das Interesse an der Klärung des Sachverhalts und der Gewährleistung der Durchsetzung des materiellen Rechts dem Willen der Beschwerde führenden Partei anheimgestellt worden. Gegenteils wird mit der laut Satz 1 dieser Bestimmung fehlenden Bindung an die Parteibegehren die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt (KIESER, a.a.O., mit Hinweis auf
BGE 122 V 166
E. 2c in fine S. 168; vgl. auch GUCKELBERGER, a.a.O., S. 101 ff.). Dementsprechend gilt denn auch im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht der Untersuchungsgrundsatz (
Art. 61 lit. c ATSG
; SVR 2010 EL Nr. 7 S. 19, 9C_724/2009 E. 3.2.3.1).
3.2.3
Begründet ist hingegen die Rüge der Ungleichbehandlung gegenüber Beschwerde führenden Versicherten, bei denen das kantonale Versicherungsgericht die verfügungsweise zugesprochene Rente herabsetzt oder sogar aufhebt. Diese Personen haben die Möglichkeit, die Beschwerde zurückzuziehen und so der drohenden Verschlechterung ihrer Rechtsposition zu entgehen. Lässt aber
Art. 61 lit. d ATSG
den Rückzug der Beschwerde gegen eine als rechtsfehlerhaft erkannte Verfügung zu, muss dies umso mehr gelten, wenn das erstinstanzliche Gericht den Sachverhalt als unvollständig abgeklärt erachtet und die Sache zu weiterer Abklärung und zu neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückweist, weil damit die Rente nicht herabgesetzt oder aufgehoben wird, vielmehr Bestehen und Umfang des Anspruchs (weiterhin) offen sind. Die Rentenzusprechung könnte korrekt sein oder sogar zu Ungunsten der versicherten Person fehlerhaft, wie in der Beschwerde ausgeführt wird. Die Tatsache allein, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der verfügungsweise zugesprochenen Rente in einem reformatorischen Entscheid erfolgt, stellt keinen Grund für die gerügte Ungleichbehandlung dar, und zwar umso weniger, als auch im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (vorne E. 3.2.2 in fine).
BGE 137 V 314 S. 320
3.2.4
Wortlaut und Normzweck von
Art. 61 lit. d ATSG
stehen einer Anwendung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass der Beschwerde führenden Partei auch dann die Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist, wenn eine rentenzusprechende (z.B. Viertelsrente) Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden soll, nicht entgegen. Dazu hat die II. sozialrechtliche Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 1 BGG
). Diese Lösung entspricht einer auch bei Bundesgesetzen zu beachtenden (SVR 2006 IV Nr. 47 S. 171, I 68/02 E. 3.2 mit Hinweisen) verfassungskonformen Auslegung und ist der geltenden anders lautenden Gerichtspraxis vorzuziehen. Sie steht im Einklang damit, dass in erster Linie die IV-Stelle für die richtige und vollständige Sachverhaltsabklärung zu sorgen hat (
Art. 43 Abs. 1 ATSG
; GUCKELBERGER, a.a.O., S. 102 und 112). Nicht betroffen sind kantonale Rückweisungsentscheide, welche auf rentenablehnende Verfügungen hin ergehen. Ferner kann sich die Hinweispflicht erübrigen, wenn das kantonale Gericht in den Erwägungen des Rückweisungsentscheides die von der IV-Stelle verfügte oder von ihm selber bejahte teilweise Rente (z.B. Viertelsrente) abschliessend als ausgewiesen und begründet erklärt. Was letztinstanzliche Rückweisungsentscheide anbelangt, die ein - eine teilweise Leistung (z.B. Viertelsrente) zusprechendes oder bestätigendes - Erkenntnis eines kantonalen Versicherungsgerichts aufheben, ist
Art.107 Abs.1 BGG
zu beachten, wenn nur die versicherte Person Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben hat (HANSJÖRG SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 2 zu
Art. 107 BGG
; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 2 zu
Art. 107 BGG
; vgl.
BGE 136 V 362
E. 3.3.1 S. 364).
3.3
Der Beschwerdeführer zieht die vorinstanzliche Beschwerde zurück, wenn er gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
dazu Gelegenheit erhält (vorne E. 2.1 in fine). Damit kann durch Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ohne die vorinstanzlich angeordneten Abklärungen durch die IV-Stelle sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abschreibung des Verfahrens vom Geschäftsverzeichnis zufolge Rückzugs der Beschwerde ist nicht notwendig. Die Voraussetzungen nach
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
sind somit gegeben (vorne E. 3 Ingress) und die Beschwerde ist daher begründet. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a219248c-f265-424e-96aa-1613796d0df0 | Urteilskopf
97 V 65
17. Sentenza del 6 maggio 1971 nella causa Piffaretti contro Cassa malati intercomunale e Tribunale cantonale delle assicurazioni | Regeste
In der Krankenversicherung verlangen die Grundsätze der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
):
- dass die Beiträge der Kassenmitglieder den Versicherungsleistungen entsprechend bemessen und bei Gleichheit der Risiken gleich hoch angesetzt werden (Erw. 2);
- ein Leistungssystem, welches das Gleichgewicht zwischen Rechten und Pflichten wahrt, bei angemessener Ordnung der Beitragstarife;
- Ausdehnung dieser beiden Postulate auf die von den Kassen gemäss
Art. 3 Abs. 5 KUVG
und Art. 14 Abs. 2 Vo III übernommene Unfallversicherung? Frage offen gelassen, weil sie sich im vorliegenden Fall auf ein Tarifproblem beschränkt, das der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts entzogen ist (
Art. 129 OG
). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 97 V 65 S. 66
Il 19 settembre 1969 Emilio Piffaretti subì un infortunio che gli causò lesioni multiple alla mano sinistra, la cura delle quali costò, fino al 21 maggio 1970, complessivamente fr. 2617, 15.
Di tale somma, fr. 2000,- vennero pagati dalla "Winterthur-infortuni", compagnia di assicurazioni presso la quale Emilio Piffaretti era assicurato contro le conseguenze d'infortunio fino a concorrenza di questo importo.
Richiesta di assumere le spese di cura eccedenti quelle coperte dalla "Winterthur", la Cassa malati intercomunale (CMI), di cui Emilio Piffaretti è membro, respinse l'istanza mediante decisione del 17 luglio 1970.
Statuendo su ricorso dell'assicurato, con giudizio del 2 novembre 1970 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino confermò la decisione summenzionata, in sostanza per i seguenti motivi:
- Poichè il diritto federale non obbliga le casse malati a coprire il rischio d'infortuni, questa materia è regolata in modo autonomo dal diritto cantonale o dagli statuti delle casse;
- l'art. 10 della vigente legge ticinese sull'assicurazione obbligatoria e facoltativa contro le malattie (LAM-TI) dispone segnatamente quanto segue:
Le prestazioni dell'assicurazione sono concesse interamente in caso di infortunio non assicurato e soltanto a titolo sussidiario e integrativo se assicurato contemporaneamente presso altri enti assicurativi pubblici o privati.
Dal canto loro, gli statuti della CMI enunciano all'art. 38 le seguenti norme:
"L'assicurato ha diritto alle prestazioni previste per la malattia in caso di infortunio non assicurato presso altro ente.
Se l'assicurato ha diritto a prestazioni da un'assicurazione contro gli infortuni, la Cassa malati intercomunale concede le prestazioni statutarie non coperte dall'assicurazione contro gli infortuni."
Nel presente caso, almeno fino all'epoca della censurata sua decisione, la CMI, se al ricorrente fosse mancata qualsiasi concomitante tutela infortunistica da parte di altro assicuratore, avrebbe dovuto incontestatamente assumere a suo carico, per
BGE 97 V 65 S. 67
la cura delle lesioni di cui si tratta, fr. 826, 15. Questo limite massimo è però stato largamente superato dalla prestazione della "Winterthur", onde alla CMI era lecito respingere la pretesa in lite.
Emilio Piffaretti ha impugnato il giudizio cantonale mediante ricorso di diritto amministrativo a questa corte chiedendo che alla CMI sia fatto obbligo di versargli "l'importo di fr. 617, 15 a titolo d'integrazione delle spese di cura non coperte dalla compagnia d'assicurazione la Winterthur, con l'esplicita riserva che la CMI sarà pure tenuta a versare al ricorrente l'importo delle note per prestazioni emesse dopo il 21 maggio 1970". Egli considera aberrante l'impugnato giudizio, in quanto stabilisce un principio secondo il quale chi è assicurato presso la CMI e titolare anche di un'assicurazione privata contro gli infortuni deve sobbarcarsi il pagamento dei premi ad entrambi gli assicuratori, "vedendosi poi rifiutare dalla cassa malati le prestazioni sussidiarie e integrative nel limite della copertura assicurata dalla cassa e superante l'importo assicurato privatamente". A giudizio del ricorrente, la ratio legis vuole che, nei limiti delle prestazioni assicurate dalla CMI e che superano l'importo dell'assicurazione privata, risponda la cassa stessa, "in caso fra l'importo di fr. 2000,- e l'importo di fr. 2826, 15".
La Cassa malati intercomunale e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Diritto
I.
Mediante il ricorso di diritto amministrativo il ricorrente può far valere - salvo nelle materie espressamente sottratte dalla legge a questo rimedio giuridico - la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere d'apprezzamento (
art. 104 lit. a OG
). Se il ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il ricorrente può inoltre invocare l'inadeguatezza della decisione impugnata, e l'accertamento dei fatti non vincola il Tribunale federale delle assicurazioni (
art. 132 OG
).
Nel presente caso, sui fatti non verte contestazione alcuna. Litigiosa è invece la questione se il giudizio cantonale, esonerando la CMI da qualsiasi prestazione assicurativa per le conseguenze dell'infortunio patito dal ricorrente, vìoli il diritto federale.
BGE 97 V 65 S. 68
II.
Determinanti sono, nella specie, le seguenti norme di diritto federale:
1.
Art. 14 cpv. 2 dell'ordinanza III su l'assicurazione contro le malattie:
"Le casse devono indicare espressamente, nei loro statuti, se e in quale misura esse concedono delle prestazioni in caso d'infortunio."
A questo disposto gli statuti della CMI ottemperano appieno mediante il loro art. 38 qui sopra riprodotto.
2.
Art. 3 cpv. 3 LAMI:
(Le casse) "devono esercitare l'assicurazione contro le malattie secondo i principi della mutualità".
Tali principi concernono segnatamente la proporzione fra le prestazioni garantite dall'assicuratore e la loro contropartita a carico degli assicurati in forma di contributi: la mutualità vuole che questi ultimi siano giustamente commisurati alle prestazioni assicurate e, a parità di rischi, di massima egualmente ripartiti (HÜNERWADEL, Die Krankenversicherung, pag. 69).
a) Sorge qui il quesito se l'art. 3 cpv. 3 LAMI si applichi all'attività delle casse anche quali assicuratrici contro gli infortuni. L'applicazione letterale del succitato testo invero lo escluderebbe. Nondimeno diverse ragioni militano per una risposta affermativa. In primo luogo un'assicurazione vera e propria che faccia astrazione dal principio della mutualità appare difficilmente concepibile ("l'assurance est mutualité, ou elle n'est pas assurance": citato da Manes, Versicherungswesen, 5. edizione, vol. I pag. 2). Inoltre il diritto federale sembra voler parificare all'assicurazione contro le malattie quella contro gli infortuni volontariamente praticata da buona parte delle casse malati: infatti esso impone loro di definirne i limiti negli statuti sottoposti all'approvazione federale (art. 4 LAMI). Per di più, la Confederazione sovvenziona le casse segnatamente in base al complesso delle loro spese annue medie per prestazioni mediche e farmaceutiche, senza distinzione di sorta (art. 36 LAMI). Tuttavia, non occorre decidere la questione ai fini del presente giudizio, per i motivi che seguono.
b) I principi della mutualità, come già indicato, presuppongono un sistema di prestazioni che rispetti l'eguaglianza di
BGE 97 V 65 S. 69
diritti e di doveri tra gli assicurati e un ordinamento tariffale dei contributi e premi adeguatamente proporzionato a quello delle prestazioni.
aa) Il sistema delle prestazioni giusta l'art. 38 degli statuti della CMI, applicato nel presente caso dalle istanze inferiori conformemente al testo di questo disposto, in sè non lede nessun principio della mutualità, nè alcun altro dell'assicurazione sociale: che un organismo precipuamente creato per assumere la copertura del rischio di malattia si limiti ad assicurare contro gli infortuni soltanto se e in quanto le conseguenze economiche di essi non siano coperte da altro assicuratore, appare ineccepibile, purchè a tale ordinamento corrisponda un sistema di premi adeguato al rischio assicurato.
bb) Ne consegue che il quesito se la cassa abbia violato l'art. 3 cpv. 3 LAMI nei confronti del ricorrente concerne la tariffa contributiva da lei applicata nei suoi confronti. Di ciò il ricorrente sembra rendersi conto, poichè censura, tra l'altro, che egli "paga e continuerà a pagare i contributi per la CMI non potendo mai pretendere, in quanto ancora assicurato privatamente contro gli infortuni, alcuna prestazione della stessa".
Ora giusta l'art. 129 cpv. 1 lit. b OG il ricorso di diritto amministrativo a questa corte non è ammissibile contro decisioni concernenti "le tariffe"; e dal raffronto di questa norma con quella parallela dell'art. 99 lit. b della citata legge ("il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile ... b contro le decisioni ... sulle tariffe, salvo in materia di assicurazioni private ...") si evince che per tariffe ai sensi dell'
art. 129 OG
vanno intese segnatamente quelle relative ai premi e contributi dell'assicurazione sociale.
Non spetta pertanto a questa corte di esaminare se l'onere contributivo imposto dalla CMI ai suoi membri è adeguatamente differenziato secondo l'entità del rischio che essi rappresentano per la cassa stessa giusta l'art. 38 dei suoi statuti, in ragione dell'esistenza o della carenza di loro rapporti con altro assicuratore contro gli infortuni.
Competente a statuire in ultima istanza sui ricorsi in materia di tariffe dell'assicurazione sociale è il Consiglio federale, purchè gli venga sottoposta una relativa decisione impugnabile (art. 72 ss. PAF). Nella specie l'inserto non contiene nessun atto amministrativo di tal genere: almeno fino a quando sorse la presente vertenza, il ricorrente sembra aver pagato senza
BGE 97 V 65 S. 70
contestazione i contributi richiestigli dalla cassa. Pertanto il Consiglio federale non avrebbe comunque modo di statuire sulla questione tariffale summenzionata, onde già per questo motivo non è il caso di sottoporgliela.
3.
L'art. 4 CF non è stato invocato dal ricorrente, nè egli censura il giudizio impugnato siccome arbitrario. Del resto è dubbio che una impugnativa in tal senso, anche se fosse stata esplicitamente sottoposta a questa corte, l'avrebbe autorizzata a conoscerne in riguardo ad una questione tariffale esulante dal complesso delle materie soggette a ricorso di diritto amministrativo.
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
Dispositiv
dichiara e pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | null | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a21bb8b2-e34c-4e57-bb6e-f5fba3107e76 | Urteilskopf
104 IV 60
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1978 dans la cause R. contre Ministère public du canton du Valais | Regeste
Art. 42 StGB
, Verwahrung.
Werden neue Verbrechen oder Vergehen während des Strafvollzugs (z. B. in der Halbfreiheit) verübt, so sind sie vor Ablauf von fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung begangen und kann Verwahrung angeordnet werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 60
BGE 104 IV 60 S. 60
Extrait des considérants:
4.
a) Le recourant soutient enfin que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en ordonnant son internement en application de l'
art. 42 CP
, malgré le fait que les infractions qui lui sont reprochées ont été commises pendant qu'il était encore en train de purger la peine consécutive à sa précédente condamnation. Il n'aurait donc à strictement parler pas commis d'infraction dans les cinq ans suivant sa libération définitive. Il fait valoir aussi que l'application de l'
art. 42 CP
est insoutenable, car il y a manifestement disproportion entre les infractions commises et la sanction infligée.
b) Selon l'
art. 42 CP
, le juge pourra remplacer l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement par l'internement si, après avoir déjà commis de nombreux crimes ou délits
BGE 104 IV 60 S. 61
intentionnels en raison desquels il a été privé de liberté pour une durée globale d'au moins deux ans..., le délinquant commet, dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive, un nouveau crime ou délit intentionnel qui dénote son penchant à la délinquance.
Le recourant ne conteste pas qu'à la suite des diverses condamnations qui lui ont été infligées depuis 1963, il a subi plus de deux ans de réclusion ou d'emprisonnement pour des crimes et délits intentionnels. Etant donné, cependant, que les infractions pour lesquelles l'arrêt attaqué l'a condamné ont été commises pendant l'exécution de sa dernière peine, alors qu'il bénéficiait du régime de la semi-liberté, peut-on dire qu'elles ont été commises dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive et que, partant, il réalise toutes les conditions posées à l'
art. 42 CP
?
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur cette question: dans un premier arrêt, il a posé que celui qui commet une nouvelle infraction avant d'être définitivement libéré de l'établissement où il subit une peine ou une mesure ne peut pas être interné en raison de cette nouvelle infraction (ATF
ATF 98 IV 1
). Devant les critiques soulevées par cet arrêt, il est cependant revenu sur cette jurisprudence après une étude approfondie (
ATF 100 IV 138
). Il a considéré, sur la base des travaux préparatoires, que l'introduction du délai de cinq ans dans la version actuelle de l'
art 42 CP
avait uniquement pour but de déplacer la date limite, après laquelle un internement ne peut plus être prononcé, et non pas de déterminer le début de la période dans laquelle une infraction doit avoir été commise pour conduire à un internement. Il a relevé que si l'on excluait la possibilité d'interner celui qui récidive alors que l'exécution de sa peine a été interrompue par sa fuite ou par sa libération conditionnelle, on devrait renoncer à interner un multirécidiviste aussi longtemps qu'il n'a pas été définitivement libéré, alors même que l'auteur, en raison de la nature et du nombre de ses infractions, apparaît indiscutablement comme un délinquant d'habitude contre lequel les peines habituelles sont sans effet et contre lequel la société doit être absolument protégée; une telle conséquence n'est évidemment pas compatible avec le but de l'internement prévu par l'
art. 42 CP
.
Cette dernière jurisprudence a été confirmée (
ATF 102 IV 71
). Elle a trouvé l'appui sans réserve de la doctrine
BGE 104 IV 60 S. 62
(SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3e éd. ( 1977) p. 173; REHBERG, in RPS 89 (1973) pp. 282/283; BIRRER, in RSJ 71 ( 1975) p. 55; HEIM, note in JdT 1975 IV 70). Elle est de surcroît conforme à l'esprit du code, car l'interprétation littérale de l'
art. 42 CP
ne peut raisonnablement pas correspondre au sens véritable de la loi, que l'on définit d'après ses buts et ses travaux préparatoires (cf. 95 IV 73 consid. 3 a). On ne peut donc que s'en tenir fermement à cette jurisprudence avec cette conséquence que, tant que le délai de cinq ans, courant dès la libération définitive du délinquant, n'est pas atteint, celui qui récidive même avant sa libération définitive peut être interné, qu'il ait agi durant la libération conditionnelle ou pendant l'exécution d'une peine ou d'une mesure, alors qu'il était détenu, en fuite ou en régime de semi-liberté.
Comme le recourant, qui a agi en cours d'exécution de sa dernière peine, alors qu'il bénéficiait du régime de la semi-liberté, remplit toutes les conditions d'application de l'
art. 42 CP
, cette disposition a été correctement appliquée à son endroit.
En particulier, les infractions qu'il a commises et qui ont entraîné sa condamnation par la cour cantonale, dénotent indiscutablement son penchant pour la délinquance. Comme l'ont relevé les juges précédents, le recourant présente toutes les caractéristiques du délinquant d'habitude.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a21d2024-4b19-488a-9e54-e36646c77353 | Urteilskopf
109 II 65
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1983 i.S. Freistaat Bayern gegen "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG (Berufung) | Regeste
Haftung des Motorfahrzeughalters für Versorgerschaden; Regressanspruch einer staatlichen Pensionskasse.
1. Anwendbares Recht, wenn der Anspruch aus einer ausländischen Norm abgeleitet wird (E. 1).
2. Versorgerschaden einer Ehefrau, die bis zum Unfalltod ihres Mannes aus dessen Ruhegehalt lebte. Anrechnung der Witwenrente auf den Schaden? Zulässigkeit einer ausländischen Subrogationsnorm (E. 2).
3. Eine ausländische Pensionskasse hat keinen Regressanspruch für die Rente, wenn der Rückgriff nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 109 II 65 S. 66
A.-
Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.-
Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
BGE 109 II 65 S. 67
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Regressrecht des Klägers setzt voraus, dass die Witwe Haarpainter durch den Wegfall des Versorgers geschädigt und dass ihr Schadenersatzanspruch durch Subrogation ganz oder teilweise auf den Kläger übergegangen ist. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Haftung aus einem Verkehrsunfall und damit auch die Fragen, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Versorgerschaden vorliegt, nach dem Recht am Unfallort, hier also nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 326). Die Parteien sind ebenfalls dieser Auffassung.
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die
BGE 109 II 65 S. 68
herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (
BGE 107 II 493
E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
2.
Das Handelsgericht findet, Frau Haarpainter habe keinen Versorgerschaden erlitten, weil sie sich die Witwenrente, die ihr der Kläger seit dem Unfalltod ihres Mannes ausrichte, anrechnen lassen müsse. Lehre und Rechtsprechung gäben zwar keine einheitliche Antwort auf die Frage, ob Leistungen von öffentlichen Pensionskassen bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen seien; sie müssten aber jedenfalls dann auf den Schaden angerechnet werden, wenn der Versorger vor dem Unfall bereits pensioniert gewesen sei; diesfalls werde die Ehefrau schon vor Eintritt des Schadensereignisses aus der gleichen Kasse versorgt, und nachher diene die auf sie entfallende Quote der Pension als Grundlage für die Berechnung ihrer Rente.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (
Art. 45 Abs. 3 OR
). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder
BGE 109 II 65 S. 69
aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der
Art. 41 ff. OR
(
BGE 104 II 199
mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (
BGE 56 II 269
E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse
BGE 109 II 65 S. 70
(EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (
Art. 30 EVK-Statuten
, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (
Art. 48 Abs. 5 BtG
, SR 172.221.10;
Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten
). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (
Art. 100 KUVG
, SR 832.01; ab 1. Januar 1984
Art. 41 ff. UVG
, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (
Art. 48ter ff. AHVG
, SR 831.10;
Art. 52 IVG
, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (
BGE 107 II 496
) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (
Art. 34 Abs. 2 BVG
, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in
BGE 107 II 492
E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
3.
Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Subrogation verhält, wenn ein bereits pensionierter Beamter verunfallt und die Vorsorgekasse anstelle der bisherigen Leistung nur noch eine niedrigere Witwenrente auszurichten hat. Im Fall Buser, wo es um einen solchen Sachverhalt ging, verneinte das Bundesgericht 1930 aufgrund der damals geltenden Statutenbestimmung der EVK (Art. 14 Abs. 1) und der Rechtsprechung zu
Art. 100 KUVG
ein Regressrecht der Kasse (
BGE 56 II 271
E. 4). Das Handelsgericht hält sich an diesen Entscheid, weil die neue Statutenbestimmung (Art. 10 Abs. 1) materiell nichts geändert habe und ebenfalls wie
Art. 100 KUVG
auszulegen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe die SUVA nur bei Identität der Schadenposten subrogieren und sich nicht bereichern. Der Umfang der Subrogation sei durch Kapitalisierung der SUVA-Rente festzustellen, und zwar wie der
BGE 109 II 65 S. 71
Versorgerschaden nach den Aktivitätstafeln STAUFFER/SCHAETZLE. Die Subrogation werde dadurch auf die Aktivitätsdauer beschränkt. Das müsse auch nach eidgenössischem Beamtenrecht gelten, weshalb die Subrogation entfalle, soweit die Kasse durch den Unfall des bereits Pensionierten entlastet werde. Das entspreche zudem dem Wortlaut der neuen Statuten (Art. 10 Abs. 1), wonach die Kasse nur in dem Umfange subrogiere, als das schädigende Ereignis Kassenleistungen auslöse. Davon könne im Ernst aber nicht gesprochen werden, wenn die Kasse infolge dieses Ereignisses anstelle der Pension nur noch eine niedrigere Witwenrente zu bezahlen habe. In einem solchen Falle sei daher die Subrogation nach schweizerischem Recht abzulehnen.
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von
Art. 48 Abs. 5 BtG
nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich
Art. 48 Abs. 5 BtG
; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des
Art. 48 Abs. 5 BtG
vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des
Art. 100 KUVG
nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll
Art. 100 KUVG
, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die
BGE 109 II 65 S. 72
Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (
BGE 56 II 272
; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
BGE 109 II 65 S. 73
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger eine Subrogation nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre, hier jedenfalls eine Voraussetzung des anwendbaren Kumulationsstatuts also nicht gegeben ist. Die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, gleichviel ob das deutsche Recht seinerseits die Subrogation zulassen würde.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu
Art. 100 KUVG
verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit
BGE 86 II 8
ff. für den Versorgerschaden und seit
BGE 95 II 586
E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a2216ca3-d036-453e-8453-f0c5e2d322dd | Urteilskopf
94 IV 119
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale, du 24 mai 1968, dans la cause Guanziroli contre ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Eine 9 m breite Strasse, die nicht durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geteilt ist, gestattet in der Regel ein gleichzeitiges Kreuzen und Überholen. | Erwägungen
ab Seite 119
BGE 94 IV 119 S. 119
Lorsqu'elle n'est pas divisée en deux par une ligne médiane de sécurité, une chaussée de 9 m de large permet en principe un dépassement et un croisement simultanés. L'automobiliste qui se propose de doubler une voiture malgré l'arrivée de véhicules en sens inverse doit user d'une prudence particulière (RO 86 IV 34). Si, au moment où il oblique à gauche, rien ne l'engage à supposer qu'un conducteur venant à sa rencontre est sur le point de quitter sa droite (pour un dépassement, un changement de direction ou à cause d'un obstacle), il pourra compter que les véhicules croisés ne le gêneront pas. Au même moment, il doit être certain que l'espace qu'il voit libre devant lui est assez long pour lui permettre de terminer son dépassement, c'est-à-dire de reprendre sa droite sans entraver la circulation des autres usagers de la route, et cela avant d'avoir atteint soit les abords de l'endroit à partir duquel sa vue était
BGE 94 IV 119 S. 120
masquée au commencement de la manoeuvre, soit le début d'une ligne de sécurité, s'il y en a une (RO 93 IV 64). Il peut alors s'attendre que les conducteurs, en sens inverse, respecteront la même règle et ne surgiront pas, sur le trajet visible pour lui, au milieu de la chaussée. Lorsque ces conditions sont remplies, il a le droit d'occuper la voie médiane (arrêt Romailler du 22 mars 1963, non publié). Le conducteur qui, le premier, occupe cette voie - laquelle cesse d'être libre pour le trafic en sens inverse - bénéficie donc de la priorité en vertu des art. 35 al. 2 et 36 al. 3 LCR. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a223cd31-fed9-41f2-8100-b727e32ee2f3 | Urteilskopf
121 V 277
43. Arrêt du 22 décembre 1995 dans la cause Caisse de pensions A. SA contre C. et Tribunal administratif, Genève | Regeste
Art. 10 Abs. 3 BVG
,
Art. 331a Abs. 2 OR
,
Art. 337d OR
: Ende des Versicherungsverhältnisses in der beruflichen Vorsorge.
Wenn der Arbeitnehmer nach einer Ferienperiode die Arbeit nicht wieder aufnimmt, ohne dem Arbeitgeber während mehrerer Monate ein Lebenszeichen zu geben, liegt der Tatbestand des Verlassens der Arbeitsstelle nach
Art. 337d OR
vor.
In einem solchen Fall endet das Versicherungsverhältnis der beruflichen Vorsorge. | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 121 V 277 S. 277
A.-
C., né en 1940, a été engagé dès le 28 février 1980 comme chef d'équipe au service de l'entreprise A. SA. A ce titre, il était affilié à la Caisse de pensions de l'entreprise A. SA (CAPRA).
Le 1er août 1987, il est parti en vacances pour une durée prévue de trois semaines. Après ses vacances, il ne s'est toutefois pas présenté à son travail.
Par lettre recommandée du 18 septembre 1987, expédiée à l'adresse supposée du travailleur en Calabre, l'employeur, qui était sans nouvelles de ce
BGE 121 V 277 S. 278
dernier, l'a invité à "prendre contact dans les meilleurs délais" afin de communiquer les motifs de son absence.
N'ayant pas reçu de réponse, l'employeur a écrit à l'Office des habitants en Calabre, le 13 novembre 1987, afin de connaître la nouvelle adresse éventuelle de C. ou de savoir ce qui avait pu lui arriver. Ledit office lui a répondu que l'intéressé n'était pas connu de ses services.
Le 31 janvier 1988, A. SA a écrit à C., à son adresse en Suisse, une lettre recommandée ainsi rédigée:
"Sans nouvelle de votre part depuis vos vacances, à savoir depuis le 1er
août 1987, et nonobstant notre courrier du 18 septembre 1987, resté sans
réponse, nous vous informons que nous considérons que vous ne faites plus
partie de notre personnel."
B.-
Au mois d'avril 1988, C. s'est présenté chez A. SA afin de reprendre son activité, mais, selon ses allégués, on lui aurait dit de "repasser dans quelques jours". A fin avril 1988, l'employeur lui aurait confirmé verbalement qu'il ne faisait plus partie du personnel de l'entreprise.
Dès le 20 mai 1988, C. a été totalement et durablement incapable de travailler en raison d'une douleur à l'épaule. Le 27 mai 1988, il a écrit à A. SA qu'il n'avait pas été licencié et que, au demeurant, "il est interdit de licencier une personne pendant un arrêt pour cause de maladie".
Le 30 mai 1988, il s'est rendu à nouveau chez A. SA, qui lui a remis une copie de la lettre précitée du 31 janvier 1988. C. en approuva le contenu en apposant sa signature sous les termes "bon pour accord".
C.-
Par décision du 21 août 1990, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs a accordé à C. une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente complémentaire pour son épouse et d'une rente pour enfant, à partir du 1er mai 1989.
D.-
Le 6 septembre 1993, C. a assigné la CAPRA en paiement d'une rente d'invalidité à partir du 28 août 1990. Il faisait valoir que, dès le mois de mai 1987, il avait ressenti des douleurs dorsales et que, pour cette raison, il avait demandé à son employeur que ses vacances, en été 1987, fussent prolongées, ce qui lui avait été accordé. Il a contesté avoir reçu la lettre de l'employeur du 31 janvier 1988. Par conséquent, les rapports de travail avaient pris fin, selon lui, le 30 mai 1988 seulement. A cette époque, il était déjà incapable de travailler, de sorte qu'il avait droit à une pension d'invalidité de la caisse défenderesse.
BGE 121 V 277 S. 279
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Selon elle, l'assuré avait abandonné son emploi abruptement et sans juste motif à fin août 1987. Il n'était donc plus assuré lorsqu'est survenue l'incapacité de gain à l'origine de son invalidité.
Par jugement du 11 avril 1995, le Tribunal administratif du canton de Genève a condamné la défenderesse à verser au demandeur une "rente d'invalidité totale" dès le 1er mai 1989. Il a considéré, tout d'abord, qu'il n'était pas établi que l'assuré eût reçu la lettre de l'employeur du 31 janvier 1988. Il fallait, par conséquent, admettre que le licenciement n'avait été valablement signifié au travailleur qu'à la date du 30 mai 1988, bien que celui-ci fût à l'époque malade. Ainsi donc, au moment de la survenance de l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité (20 mai 1988), les rapports de travail n'avaient pas encore été interrompus et l'intéressé était toujours affilié à la CAPRA. Il avait droit à une rente à partir du 1er mai 1989, soit à partir du moment où l'assurance-invalidité lui avait reconnu le droit à une rente entière.
E.-
La CAPRA interjette un recours de droit administratif en concluant principalement à l'annulation du jugement cantonal.
Subsidiairement, elle conclut à la réforme de ce jugement dans la mesure où le droit à la rente ne doit être reconnu qu'à partir du 28 août 1990 au plus tôt, conformément aux conclusions prises par l'assuré en procédure cantonale.
C. conclut au rejet du recours.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales estime que le jugement cantonal n'est pas critiquable au regard de la LPP, pour autant que l'on admette que les rapports de travail aient pris fin le 30 mai 1988.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 23 LPP
, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.
b) Selon l'
art. 10 al. 2 LPP
, l'obligation d'être assuré cesse, entre autres éventualités, en cas de dissolution des rapports de travail. L'
art. 8 al. 3 LPP
est réservé. Selon cette disposition (première phrase), si le salaire diminue temporairement par suite de maladie, d'accident, de chômage ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné est maintenu au
BGE 121 V 277 S. 280
moins pour la durée de l'obligation légale de l'employeur de verser le salaire selon l'
art. 324a CO
. En matière de prévoyance plus étendue, la dissolution des rapports de travail est également un motif qui met fin à l'assurance (
ATF 120 V 20
consid. 2a).
Le moment de la dissolution des rapports de travail est celui où, juridiquement, les rapports de travail ont pris fin, conformément aux règles des
art. 334 ss CO
, c'est-à-dire en principe à l'expiration du délai légal ou contractuel de congé (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 507, note 72; voir aussi MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, Colloque de l'IRAL 1994, p. 179 sv.). Peu importe la date à laquelle le travailleur, effectivement, a quitté l'entreprise (
ATF 115 V 34
consid. 5 in fine et les références).
c) Toutefois, pendant 30 jours après la dissolution des rapports de travail, le salarié demeure assuré auprès de l'ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité (
art. 10 al. 3 LPP
, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994). Le problème de l'absence d'une couverture d'assurance peut donc se poser à l'expiration de ce délai, si l'assuré ne prend pas un nouvel emploi. Dans ce cas, il a la possibilité, s'il a été assujetti pendant six mois au moins à l'assurance obligatoire, de maintenir son assurance à titre facultatif, conformément à l'
art. 47 LPP
; il peut aussi conclure une police de libre passage ou ouvrir un compte de libre passage complété par une assurance-décès ou invalidité (BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge], thèse Zurich 1993, p. 16, note 93; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 203; BRÜHWILER, op.cit., p. 508, note 144 en bas de page).
Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, la couverture des risques de décès et d'invalidité prenait fin, sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 (et sauf disposition contraire des statuts ou du règlement), en même temps que les rapports de travail (BEROS, op.cit., p. 30). A cet égard, il n'existait pas de concordance entre la prévoyance obligatoire (délai de 30 jours) et la prévoyance plus étendue (Message concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 601). Il est à relever que le nouveau droit consacre une solution
BGE 121 V 277 S. 281
uniforme pour les deux types de prévoyance, le code des obligations ayant repris la solution de l'
art. 10 al. 3 LPP
, qui a subi lui-même une légère modification (
art. 10 al. 3 LPP
et
art. 331a al. 2 et 3 CO
, dans leur version en vigueur depuis le 1er janvier 1995; SCHNEIDER, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance; Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, vol. 9 p. 73 sv.).
3.
Il faut, en l'espèce, déterminer à titre préjudiciel à quel moment les rapports de travail ont pris fin.
Les premiers juges admettent que l'employeur avait un juste motif de résiliation du contrat de travail en raison de l'attitude de l'intimé, qui n'a pas repris le travail après ses vacances. Mais ils constatent que la caisse de pensions n'a pas été en mesure d'établir que l'assuré a reçu, à son adresse en Suisse, la "lettre de licenciement" du 31 janvier 1988. Le congé n'a pu, dès lors, être valablement notifié au salarié que le 30 mai 1988, date à laquelle il a pu prendre connaissance de cette lettre. Vu l'existence d'un juste motif de résiliation, le congé a pris effet immédiatement, soit à cette même date, nonobstant la maladie du travailleur.
La recourante conteste cette manière de voir. Elle soutient que le travailleur, en quittant abruptement son emploi à la fin du mois d'août 1987, a lui-même résilié son contrat de travail. Selon elle, le cas aurait dû être examiné à la lumière de l'
art. 337d CO
et non de l'
art. 337 CO
.
a) Il y a abandon d'emploi selon l'
art. 337d CO
lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs. L'application de cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail confié. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, mais l'employeur a droit, aux conditions fixées par l'
art. 337d CO
, à une indemnité et, le cas échéant, à la réparation du dommage supplémentaire (
ATF 112 II 49
consid. 2; REHBINDER, Commentaire bernois, note 1 ad
art. 337d CO
; BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Voraussetzungen und Folgen, in RSJ 81 [1985] p. 76).
Il est parfois difficile de distinguer entre l'abandon d'emploi au sens de cette disposition et l'hypothèse où l'employeur invoque un juste motif de résiliation en raison de la demeure du travailleur (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, note 1 ad art. 337d). Lorsque l'absence
BGE 121 V 277 S. 282
injustifiée du travailleur est de courte durée (p.ex. une absence de quelques jours après la fin des vacances), il n'y a pas, de la part du travailleur, rupture des rapports de travail, mais un manquement qui peut, au besoin après avertissement - soit une mise en demeure de reprendre le travail ou, le cas échéant, de présenter un certificat médical, - justifier une résiliation immédiate des rapports de travail par l'employeur (
ATF 108 II 301
; AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 190 ss et no 288; JAR 1991 p. 263 sv.). A l'inverse, une absence de plusieurs mois doit être considérée comme un refus intentionnel et définitif de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le travailleur offre subitement et inopinément de reprendre le travail. Dans ce cas, la durée de l'absence suffit en soi pour admettre que le salarié a démontré sa volonté d'abandonner son emploi.
b) En l'espèce, l'intimé n'a pas repris le travail après une période de vacances de trois semaines. L'allégation selon laquelle l'employeur l'aurait autorisé à prolonger ses vacances apparaît dénuée de tout fondement si l'on considère les démarches de l'employeur en vue de s'enquérir des motifs de l'absence de l'intimé. Ce n'est qu'après huit mois environ que l'intimé s'est présenté à nouveau au travail. Jusque-là, il n'avait donné aucun signe de vie à son employeur. Même si l'on admet qu'il n'a pas reçu à son domicile la lettre du 31 janvier 1988, il y a lieu de constater qu'il n'a en tout cas pas donné suite à une correspondance précédente du 18 septembre 1987, par laquelle l'employeur l'invitait à donner de ses nouvelles.
Dans de telles circonstances, on doit considérer qu'il y a eu abandon injustifié d'emploi au sens de l'
art. 337d CO
. Du point de vue de l'employeur également, il était clair que l'intimé avait renoncé à poursuivre les rapports de travail et qu'il n'offrirait pas de les reprendre. L'employeur n'avait pas à se soucier de résilier les rapports de travail, ce qu'il n'a au demeurant pas fait, contrairement à l'opinion des premiers juges. En effet, dans sa lettre du 31 janvier 1988, il s'est contenté d'informer l'intimé qu'il considérait qu'il n'était plus à son service, ce qui, en fait, revenait à prendre acte de la rupture unilatérale du contrat par le travailleur. Il est d'autre part constant qu'aucun nouveau contrat de travail n'a été conclu entre les parties lorsque l'assuré s'est présenté au travail en avril 1988.
4.
Il suit de là que le moment de la cessation juridique des rapports de travail doit être fixé à la fin du mois d'août 1987 au plus tard. Même si l'on tient compte du délai de prolongation de l'assurance de trente jours
BGE 121 V 277 S. 283
selon l'
art. 10 al. 3 LPP
, l'on ne peut que constater que l'intimé n'était plus assuré au moment où a débuté son incapacité de travail. Partant, il ne peut prétendre une rente d'invalidité de la caisse recourante.
5.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a225d8d1-e9a1-41f4-b528-3d310e736ff9 | Urteilskopf
114 Ia 20
4. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 mars 1988 dans la cause G. et Me F. contre Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Überspitzter Formalismus; Nichteintreten auf einen Rekurs, dessen Erklärung nicht unterzeichnet ist.
1. Der beauftragte Anwalt, der für die fehlende Unterschrift verantwortlich ist, ist nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Nichteintretensbeschluss berechtigt (E. 1).
2. Die Behörde, bei der eine nicht-unterzeichnete Eingabe eingeht, hat den Verfasser auf den Fehler aufmerksam zu machen, soweit dieser normalerweise sofort erkennbar ist und die noch zur Verfügung stehende Zeit für eine Behebung des Mangels durch den Verfasser innerhalb der gesetzlichen Frist ausreicht (E. 2a-b).
3. Die aus dem Verbot des überspitzten Formalismus abgeleiteten Anforderungen an behördliches Verhalten finden auch Anwendung, wenn eine nicht-unterzeichnete Eingabe nicht bei den Mitgliedern der urteilenden Instanz selbst sondern bei deren Angestellten eingegangen ist (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 114 Ia 20 S. 21
Le 5 août 1987, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné G. à une amende pour violation des règles de la circulation routière. Le condamné ayant décidé de recourir contre ce jugement, son mandataire Me F. a adressé au Tribunal de police une déclaration de recours qu'il a - par inadvertance - omis de signer. La déclaration est parvenue à destination le 7 août 1987; le délai de recours expirait le 10 août.
Par arrêt du 28 octobre 1987, le président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté préjudiciellement le recours. Il a constaté que contrairement aux exigences légales, la déclaration de recours n'était pas signée. Après avoir interpellé le président du Tribunal de police, il a retenu que celui-ci étant en vacances, la déclaration n'avait pas pu lui être soumise et que par ailleurs, le personnel du tribunal n'avait pas constaté l'irrégularité. Dans ces conditions, le recours devait être écarté sans qu'on pût reprocher aux autorités un comportement contraire aux règles de la bonne foi.
Agissant par la voie du recours de droit public, G. et Me F. ont requis le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Ils se sont plaints d'un formalisme excessif contraire à l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de G. et a annulé l'arrêt attaqué; il a déclaré le recours de Me F. irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert seulement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou qui tend à préserver de simples intérêts de fait, est en revanche irrecevable (
ATF 112 Ia 177
consid. 3,
ATF 110 Ia 74
consid. 1). En l'espèce, G. a qualité pour attaquer le refus d'entrer en matière sur son recours. En revanche, l'avocat qui le représentait n'est pas personnellement lésé par ce refus. Il importe peu que cette décision soit la conséquence d'une négligence de sa part et que son client puisse éventuellement lui demander réparation du préjudice subi. L'avocat a
BGE 114 Ia 20 S. 22
certes intérêt à empêcher, au moyen du recours de droit public, que le dommage devienne définitif. Sa responsabilité serait ainsi dégagée. Il s'agit cependant d'un intérêt de fait, impropre à lui conférer la qualité pour agir (cf.
ATF 113 Ia 94
consid. 1a aa, 108 Ia 285, 105 Ia 57 consid. b). Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé par Me F.
2.
a) Dans ses arrêts du 22 octobre 1980 en la cause S. et du 16 octobre 1985 en la cause X. (
ATF 111 Ia 169
), le Tribunal fédéral a déjà examiné la situation créée par le dépôt d'une requête non signée alors que la signature du requérant ou de son mandataire est exigée par le droit cantonal applicable. Il a jugé qu'il n'est pas arbitraire, de la part de l'autorité saisie, de déclarer irrecevable une requête dépourvue de signature. En outre, l'interdiction du formalisme excessif n'oblige pas l'autorité à inviter l'auteur à réparer l'irrégularité et à lui fixer à ces fins un délai allant au-delà du délai disponible pour le dépôt de la requête. En particulier, à moins que le droit applicable ne le prévoie, l'autorité n'est pas tenue de prolonger un délai de recours en cas de dépôt d'un acte de recours non signé.
En revanche, selon cette jurisprudence, si l'autorité aperçoit qu'une requête n'est pas signée alors que le délai de dépôt n'est pas encore échu et que le temps qui reste à courir est suffisant pour que la réparation de l'irrégularité soit possible, elle doit en aviser l'auteur. Il n'en découle toutefois aucune obligation de vérifier de manière systématique si les requêtes reçues sont signées. Le cas échéant, il appartient au requérant d'établir que l'autorité a effectivement constaté l'irrégularité à temps. Si cette preuve ne peut pas être apportée, l'intéressé ne peut pas contester le refus d'entrer en matière opposé à sa requête.
b) En l'espèce, le recourant allègue que l'absence de signature sur sa déclaration de recours ne pouvait pas échapper à l'autorité qui l'a reçue et que son mandataire aurait pu en être averti assez tôt pour qu'il puisse réparer ce vice à temps. Or, le président de la Cour de cassation pénale a retenu que le personnel du Tribunal de police n'avait pas constaté l'irrégularité, ceci sur la base d'une déclaration écrite du président de cette juridiction. Le recourant soutient que le fait attesté est invraisemblable, la déclaration de recours ne comprenant qu'une seule page. Il reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir entendu l'employé qui a reçu cette pièce, dont l'identité n'a d'ailleurs pas été établie. Le mandataire n'a pris conscience de l'informalité qu'à réception de l'arrêt attaqué. Le
BGE 114 Ia 20 S. 23
recourant n'a donc eu aucune possibilité, avant que cet arrêt ne soit rendu, de prendre position sur la mesure probatoire effectuée (interpellation du président du Tribunal de police) et de requérir d'autres preuves. Il en résulte que sur un point décisif au regard de la jurisprudence, l'autorité intimée n'aurait procédé qu'à une instruction insuffisante et au surplus non conforme au droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ia 290
consid. b,
ATF 101 Ia 296
consid. d).
Cette situation montre que dans la mesure où la jurisprudence retient la connaissance effective de l'absence de signature comme critère décisif, son application engendre des difficultés excessives. Elle contraint l'autorité qui doit statuer sur la recevabilité d'une requête non signée à ouvrir une procédure contradictoire, destinée à établir si l'irrégularité a été aperçue par l'autorité, le cas échéant par l'auxiliaire qui a reçu la requête. Au surplus, la preuve d'un tel fait est, en pratique, très difficile.
Par ailleurs, en cas d'irrégularité autre que l'absence de signature, les exigences qui résultent de l'interdiction du formalisme excessif dépendent de faits objectifs, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si les magistrats ou fonctionnaires concernés ont effectivement pris conscience de l'irrégularité en cause. Il y a ainsi excès de formalisme lorsque l'autorité s'arrête à la lettre d'un acte de procédure au lieu de l'interpréter raisonnablement selon son sens, lorsqu'il est évident que la déclaration ou la démarche du plaideur ou de son avocat procède d'une inadvertance indéniable (arrêt du 26 juin 1987 en la cause A.;
ATF 113 Ia 96
consid. 2; voir aussi
ATF 101 Ia 114
consid. b, 324, 93 I 209,
ATF 87 I 5
). Il importe alors peu que l'inadvertance soit de fait restée inaperçue. En particulier, par exemple, le Tribunal fédéral a jugé contraire à l'
art. 4 Cst.
de considérer qu'une procuration adressée par mégarde à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois ne valait pas dans le cadre d'un recours pendant devant le Tribunal d'accusation, qui est une autre section du même tribunal. Il s'agissait d'un cas où l'agent qui avait reçu la procuration, avec une lettre d'accompagnement, aurait pu et dû se rendre compte que ces documents ne concernaient pas la Chambre des recours mais le Tribunal d'accusation, alors qu'il ne lui était pas difficile de vérifier ce point (arrêt précité du 26 juin 1987). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que le caractère objectivement apparent de l'erreur était déterminant. Cette solution correspond d'ailleurs aux règles déduites du principe de la bonne foi: celui-ci implique que les déclarations ou le
BGE 114 Ia 20 S. 24
comportement des autorités doivent être interprétés de manière objective (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983, p. 40/41, 79/80).
Dans ces conditions, la jurisprudence citée plus haut (consid. 2a) doit être précisée. Il faut admettre que l'autorité qui reçoit une requête non signée a le devoir d'attirer l'attention de l'auteur sur ce défaut, pour autant qu'en raison des circonstances, celui-ci doive normalement être aperçu d'emblée et que le délai encore disponible permette de mettre l'auteur en mesure de le réparer à temps.
c) Le recourant prétend avec raison que le vice de sa déclaration de recours, celle-ci n'occupant qu'une page, ne pouvait guère échapper à l'autorité à qui il l'a adressée. Il est constant que cette pièce est parvenue au Tribunal de police du district de Lausanne le vendredi 7 août 1987. Cette autorité ne pouvait agir que ce jour-là ou le lundi 10 août 1987, dernier jour du délai de recours. L'étude de l'avocat aurait toutefois pu être atteinte sans difficulté par téléphone. On doit donc admettre que le Tribunal de police se trouvait dans une situation limite où, sauf circonstances particulières, c'est-à-dire dans des conditions normales de travail, il devait encore intervenir.
L'arrêt attaqué retient que le président de cette juridiction était en vacances au moment des faits et que la déclaration de recours n'a par conséquent pas pu lui être soumise. Il est douteux que cette motivation soit compatible avec l'art. 41 du code de procédure pénale du canton de Vaud (CPP vaud.) qui dispose que les magistrats en vacances sont remplacés. De toute manière, le fait invoqué n'est pas déterminant. En effet, il n'est pas indispensable que l'autorité prenne connaissance elle-même des déclarations de recours qui lui sont adressées. Il est au contraire admissible que des employés soient chargés de les recevoir; la loi attribue d'ailleurs expressément au greffier l'exécution de certaines démarches (
art. 424 al. 2, 426 et 427 CPP
vaud.). Il va de soi que dans une telle situation, si les garanties déduites de l'
art. 4 Cst.
l'exigent, l'auteur d'une déclaration de recours non signée doit aussi être informé de cette irrégularité; il n'est pas nécessaire que les membres de l'autorité reçoivent personnellement la déclaration. A cet égard, le Ministère public fait valoir en vain qu'il n'appartient pas aux employés d'un greffe de vérifier si les conditions de recevabilité d'un recours sont remplies. Il est exact que dans l'intérêt des justiciables, cette question doit être examinée par l'autorité compétente
BGE 114 Ia 20 S. 25
à cet effet, c'est-à-dire par le président de la Cour de cassation pénale. Cependant, ce principe ne saurait empêcher l'autorité compétente pour recevoir le recours, soit en l'espèce le Tribunal de police, de satisfaire aux obligations qui découlent de l'interdiction du formalisme excessif et du principe de la bonne foi. L'arrêt attaqué s'avère ainsi contraire à l'
art. 4 Cst.
et doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a22ac4c5-2d91-4433-8fd3-70867705ad90 | Urteilskopf
83 II 27
6. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 5 février 1957 dans la cause Zbinden contre Corchla. | Regeste
OR Art. 339.
Pflicht des Dienstherrn zum Einschreiten, wenn er sieht, dass der Angestellte sich grundlos einer offensichtlichen Gefahr aussetzt (Erw. 2).
Bedeutung des Gesichtspunkts der Billigkeit bei der Anwendung von
Art. 339 OR
(Erw. 2).
Mitverschulden des Verunfallten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 83 II 27 S. 27
A.-
Au printemps 1954, Lorenzo Corchia, né en 1934, est entré au service de Jean Zbinden comme domestique agricole.
BGE 83 II 27 S. 28
Le 16 octobre 1954, Zbinden transportait des betteraves à la gare de St-Blaise, au moyen d'un convoi formé d'un tracteur et de trois chariots. Un de ses fils et un autre ouvrier agricole avaient été chargés d'actionner les manivelles de frein des remorques. Zbinden s'était assis sur le timon du dernier char. Quant à Corchia, qui avait reçu l'ordre d'accompagner le convoi, il avait pris place sur le timon de la deuxième remorque.
En cours de route, alors que le convoi roulait à 10 km/h environ, Corchia perdit l'équilibre et tomba. Les deuxième et troisième chariots lui passèrent sur le corps, le blessant grièvement.
La Neuchâteloise, qui assurait les ouvriers de Zbinden contre les accidents, a versé diverses indemnités à la victime.
B.-
Le 2 décembre 1955, Corchia a actionné Zbinden devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Se fondant sur les art. 339 et 47 CO, il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer une indemnité pour tort moral et à réparer le dommage non couvert par la Neuchâteloise.
Par jugement du 3 juillet 1956, la juridiction cantonale a condamné Zbinden à verser au demandeur, à titre de dommages-intérêts, un montant de 4812 fr. 30, avec intérêt à 5% dès le 2 décembre 1955 pour 282 fr. 15 et dès le 3 juillet 1956 pour le solde. Elle a rejeté le surplus de la demande.
C.-
Zbinden a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Corchia s'est joint à ce recours pour demander que le défendeur soit condamné à lui payer 17 277 fr. 95 en capital.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la juridiction cantonale, Corchia n'était pas un ouvrier agricole expérimenté. Le défendeur estime que cette constatation est en contradiction flagrante avec les preuves administrées. Mais le Tribunal fédéral ne pourrait
BGE 83 II 27 S. 29
la corriger que si elle procédait d'une inadvertance manifeste ou d'une répartition erronée du fardeau de la preuve (art. 63 al. 2 OJ). Ce n'est pas le cas. Zbinden critique en réalité la manière dont les juges du fait ont apprécié les preuves, question qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La juridiction cantonale a constaté en outre que le demandeur était assis sur le timon du deuxième char. Le défendeur soutient qu'elle a commis une inadvertance manifeste sur ce point, car les pièces du dossier montrent que Corchia avait pris place à la naissance du timon, à l'endroit où celui-ci était flanqué de deux pièces de bois. Le demandeur en convient et il ressort effectivement des témoignages et des photographies versées au dossier que Corchia était assis à la place indiquée par Zbinden. Mais on ne saurait reprocher aucune inadvertance à la juridiction cantonale. En réalité, son jugement est, sur ce point, imprécis ou incomplet et le Tribunal fédéral peut réparer ce défaut en vertu de l'art. 64 al. 2 OJ.
2.
Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. Il doit notamment instruire ses employés des dangers que comporte leur travail et leur interdire de s'y exposer sans nécessité (RO 56 II 280, 60 II 118, 62 II 157). Il est vrai qu'il n'est pas tenu de les mettre en garde contre des risques évidents, dont ils doivent se rendre compte aussi bien que lui (RO 45 II 431, 60 II 118, 62 II 158). Mais, s'il constate qu'ils s'exposent à de tels dangers, il ne saurait demeurer passif; l'art. 339 CO l'oblige alors à empêcher le comportement imprudent de ses employés.
En l'espèce, Zbinden, qui est un agriculteur expérimenté, devait savoir qu'il est dangereux de s'asseoir sur le timon d'une remorque en marche, même si l'on prend place à l'endroit où il est flanqué de deux pièces de bois. Une telle
BGE 83 II 27 S. 30
position est, en effet, particulièrement instable: il suffit que, par suite d'une secousse ou d'une inattention, on lâche le pont ou la ridelle du chariot pour qu'on risque de perdre l'équilibre, de tomber et d'être écrasé par les roues du véhicule. Or Corchia n'avait pas de raison de s'asseoir sur le timon. N'ayant aucune fonction à remplir pendant la course, il pouvait fort bien prendre place sur l'une des remorques, où il aurait couru sensiblement moins de risques. Lorsqu'il vit son employé s'exposer ainsi à un danger, Zbinden aurait dès lors dû l'en empêcher. C'était là une mesure de sécurité qui était facile à prendre et qui n'aurait entravé en rien la marche du convoi. On pouvait donc équitablement l'exiger du défendeur. Or il n'a fait aucune observation à son employé. Au contraire, il a pris place lui-même sur le timon de la troisième remorque, donnant à Corchia l'exemple de l'imprudence.
Ainsi, le défendeur n'a pas exécuté les obligations que lui imposait l'art. 339 CO et il a commis une faute. Il soutient, il est vrai, qu'il est usuel à la campagne de s'asseoir sur le timon des remorques. Mais, supposé que cette pratique existe, elle n'excuserait pas Zbinden: l'employeur ne peut se prévaloir d'un usage abusif (RO 57 II 66; cf. également RO 57 II 108 et 60 II 223).
D'autre part, la négligence du défendeur est en rapport de causalité adéquate avec l'accident. Son comportement était en effet de nature, dans le cours ordinaire des choses, à causer un accident tel que celui du demandeur.
Zbinden prétend cependant que l'art. 339 CO fonde la responsabilité de l'employeur sur l'équité; or, dit-il, il a volontairement assuré Corchia contre les accidents et il ne serait pas équitable de le traiter plus sévèrement que ceux qui assurent obligatoirement leurs employés et ne répondent que du dol ou de la faute grave (art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, du 3 octobre 1951). Cette argumentation est erronée. On ne doit se fonder sur l'équité, en vertu de l'art. 339 CO, que pour déterminer les mesures de sécurité que l'employeur était tenu de prendre.
BGE 83 II 27 S. 31
Si une telle obligation est admise et que son inexécution soit en rapport de causalité adéquate avec le dommage subi par l'employé, l'employeur doit en principe réparer ce préjudice, sauf s'il prouve qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Sous réserve des art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, sa responsabilité ne peut être atténuée que dans les cas prévus par les art. 43 et suiv. CO (cf. art. 99 al. 3 CO).
En l'espèce, les conditions de l'art. 339 CO sont remplies et Zbinden a commis une faute. En outre, il est constant qu'il ne peut se mettre au bénéfice des dispositions spéciales par lesquelles la responsabilité de l'employeur est limitée au dol et à la faute grave. Dès lors, il répond en principe du préjudice subi par Corchia.
3.
La juridiction cantonale a considéré que le demandeur avait commis une faute concurrente et, appliquant l'art. 44 al. 1 CO, elle n'a mis qu'un tiers du dommage à la charge du défendeur. Corchia critique ce point du jugement. Il soutient qu'on ne peut lui reprocher aucune imprudence et que, s'il a commis une faute, celle-ci est en tout cas moins grave que celle de Zbinden.
Son premier moyen n'est pas fondé. Il devait se rendre compte que sa position sur le timon de la remorque était instable et que, en cas de chute, il risquait d'être écrasé par les roues du véhicule. Sans doute n'était-il pas un ouvrier agricole expérimenté. Mais cela ne l'excuse point: aisément reconnaissable pour tout adulte normalement développé, le danger ne pouvait échapper à Corchia, qui était âgé de vingt ans et dont l'intelligence n'a jamais été mise en doute dans la procédure. En outre, si le demandeur voulait prendre place sur le timon d'une remorque, il aurait dû à tout le moins se tenir solidement au pont ou à la ridelle du véhicule. Or, d'après la juridiction neuchâteloise, il a négligé cette précaution, au moins momentanément. Le demandeur critique, il est vrai, ce point du jugement cantonal, mais il s'agit là d'une constatation de fait que le Tribunal fédéral ne saurait revoir, attendu qu'elle ne
BGE 83 II 27 S. 32
procède ni d'une inadvertance manifeste ni d'une répartition erronée du fardeau de la preuve.
On doit ainsi retenir une faute concurrente à la charge de Corchia. Cependant, les juges neuchâtelois ont considéré à tort qu'elle était plus grave que celle de Zbinden. Sans doute le demandeur s'est-il exposé à un risque sans aucune nécessité. Mais le défendeur, dont on peut exiger une diligence accrue étant donné son âge et son expérience, a non seulement toléré le comportement dangereux de son employé mais encore montré à celui-ci l'exemple de la témérité. En réalité, les fautes de Corchia et de Zbinden paraissent sensiblement égales en gravité. Dès lors, chacun devra supporter la moitié du dommage, dans la mesure où il n'a pas été couvert par la Neuchâteloise. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a231ccc6-2bdd-4540-9d6d-4514ae583b5d | Urteilskopf
86 II 41
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1960 i.S. Döbeli gegen Bürli. | Regeste
1.
Art. 46 Abs. 2 OR
. Unsicherheit über die bleibenden Folgen der Körperverletzung erlaubt nicht, die Schadenersatzklage zur Zeit abzuweisen, sondern nur, bis auf zwei Jahre die Abänderung des Urteils vorzubehalten.
2. Art. 20, 25 Abs. 1 MFG. Vorsichtspflicht des Führers eines Motorwagens, der sich einer Gruppe von Kindern nähert. | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 86 II 41 S. 42
A.-
Anton Bürli, der am 8. August 1950 kurz vor Mittag mit seinem Lieferungswagen von der Post Zell in der Richtung Briseck fuhr, begegnete in der Nähe des Lagerhauses der Schweizerischen Eierverwertungsgenossenschaft in Zell einigen Kindern, die ihm am Strassenrand zu seiner Linken entgegenkamen. Die Gruppe bestand aus der Viertklässlerin Louise Zähner, den jüngeren Mädchen Esther Hegi und Doris Estermann und der am 11. November 1946 geborenen Barbara Döbeli. Zu ihnen gesellte sich vorübergehend die Sechstklässlerin Emma Zähner, die auf dem Fahrrad Richtung Briseck fuhr und bei der Gruppe abstieg. Emma Zähner bemerkte, dass Barbara Döbeli sich über die Strasse begeben wollte, und riet ihr mit Rücksicht auf den heranfahrenden Motorwagen Bürlis davon ab. Barbara Döbeli, die Gefahr nicht ermessend, lief dennoch von den Gespielinnen weg über die Strasse. Dass Bürli, wie er behauptet, bei der Annäherung an die Gruppe seine Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. herabgesetzt und die Kinder gewarnt habe, ist nicht bewiesen. Dagegen steht fest, dass er zu bremsen begann, als er das Kind über die Strasse laufen sah. Er erzeugte zwei 13,65 m lange Bremsspuren, aus denen sich ergibt, dass er den Wagen zuerst von der rechten Hälfte der Strasse leicht über die Strassenmitte hinaus nach links und dann wieder gegen rechts steuerte. Barbara Döbeli wurde auf der rechten Hälfte der Strasse vom Fahrzeug erfasst und umgeworfen. Sie erlitt eine Schädelverletzung mit Hirnquetschung. Bürli liess den Wagen nach dem Zusammenstoss gegen den rechten Strassenrand hin auslaufen.
B.-
Am 8. Juni 1957 klagte der Vater der Barbara Döbeli in deren Namen gegen Bürli auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 109'489.25 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, allenfalls seit dem Friedensrichtervorstand vom 15. Mai 1957. Er forderte namens der Klägerin Fr. 8157.75 als Ersatz für Heilungskosten, Auslagen und Verdienstausfall der Eltern, Fr. 91'331.50 als Ersatz für bleibende
BGE 86 II 41 S. 43
Verminderung der Erwerbsfähigkeit und Fr. 10'000.-- als Genugtuung.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Das Amtsgericht Willisau verurteilte den Beklagten am 19. November 1958, der Klägerin Fr. 3798.25 nebst 5% Zins seit 15. Mai 1957 zu bezahlen, und lehnte es ab, über die Schadenersatzforderung für bleibende Invalidität und über die Genugtuungssumme zu entscheiden.
Beide Parteien appellierten, wobei die Klägerin an einer Forderung von Fr. 105'129.75 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, eventuell seit 15. Mai 1957, festhielt, während der Beklagte die Herabsetzung der zugesprochenen Forderung auf Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 15. Mai 1957 und die Abweisung der Genugtuungsforderung beantragte.
Mit Urteil vom 25. Februar 1959 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten, der Klägerin Fr. 3209.75 nebst 5% Zins seit 8. Januar 1954 zu bezahlen (Urteilsspruch 1). Die Klagebegehren auf Ersatz des Dauerschadens und um Zusprechung einer Genugtuung wies es zur Zeit ab (Urteilsspruch 2). Ferner entschied es über die Prozesskosten (Urteilsspruch 3).
C.-
Vater Döbeli hat im Namen der Klägerin die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Fr. 105'129.75 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, eventuell seit 8. Januar 1954, zu bezahlen. Subsidiär stellt er den Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung der Akten und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin wurde durch den Betrieb des Motorwagens des Beklagten verletzt. Nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichts, die der Beklagte im Berufungsverfahren
BGE 86 II 41 S. 44
nicht zu widerlegen versucht, hat weder die Klägerin noch ein Dritter den Zusammenstoss und dessen Folgen verschuldet. Der Unfall ist auch nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen. Gemäss Art. 37 Abs. 1 und 2 MFG ist daher der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vollen Schaden zu ersetzen.
3.
Die Klägerin verlangt Zahlung von Fr. 91'331.50 mit der Begründung, ihre Erwerbsfähigkeit werde vom zwanzigsten Altersjahr an, wie von Privatdozent Haffter und Professor Faust festgestellt, wegen desUnfalles dauernd um 70% vermindert sein. Das Obergericht stellt demgegenüber auf das Gutachten des Sanitätsrates des Kantons Luzern vom 23. Juli 1958 ab, wonach die Klägerin wegen einer durch den Unfall erlittenen linksseitigen Gehirnquetschung zwar physisch und psychisch erheblich geschädigt sei, der Grad der Invalidität jedoch erst am Ende der Pubertät festgestellt werden sollte, da sich der Zustand der Verletzten bis dahin bei entsprechender Behandlung noch verbessern könne.
Soweit die Klägerin mit der Berufung das erwähnte amtliche Gutachten zu entkräften und die Richtigkeit der Auffassung der Sachverständigen Haffter und Faust über den Grad der Invalidität darzutun versucht, ist auf ihre Anbringen nicht einzutreten. Es ist eine Tatfrage, in welcher Weise ihre Gesundheit durch den Unfall beeinträchtigt wurde und wie diese sich in Zukunft entwickeln werde. Tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters und die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, binden die Berufungsinstanz. Sie können nur berichtigt werden, wenn sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande kamen oder offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Weder das eine noch das andere trifft hier zu, und die Klägerin behauptet das auch nicht.
4.
a) Gemäss
Art. 64 Abs. 3 BV
stehen die Ordnung des gerichtlichen Verfahrens und die Rechtsprechung den Kantonen zu. Das bedeutet nicht, dass das kantonale Recht auch bestimme, ob und in welchem Zeitpunkt der
BGE 86 II 41 S. 45
Richter eine aus dem Bundesrecht abgeleitete Forderung zu schützen habe. Das Klagerecht ist nach schweizerischer Auffassung ein Ausfluss des materiellen Anspruchs (
BGE 67 II 74
,
BGE 77 II 349
), beruht also wie die Forderung selbst auf dem Bundesrecht. Dieses bestimmt denn auch, welche Forderungen nicht klagbar sind (z.B.
Art. 416 OR
) oder in bezug auf welche es die Kantone ermächtigt, die Klagbarkeit zu beschränken oder auszuschliessen (
Art. 186 OR
). Diese Ausnahmen bestätigen die Regel.
b) Der Anspruch auf Rechtsschutz schliesst in sich, dass die vor Eintritt der Verjährung angebrachte Leistungsklage jederzeit geschützt werden muss, wenn die Forderung fällig ist. Der Richter darf nicht die Abwicklung des Prozesses und die Beurteilung verzögern oder die Klage zur Zeit abweisen und den Kläger verhalten, sie später nochmals anzubringen.
Das gilt insbesondere auch für Schadenersatzklagen aus unerlaubter Handlung, und zwar selbst dann, wenn der Umfang des Schadens von künftigen Ereignissen abhängt und daher noch nicht mit Gewissheit ermittelt werden kann. Der Satz, wonach der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll (
Art. 42 Abs. 2 OR
), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer beweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird, z.B. in Fällen von Kreditschädigung, unlauterem Wettbewerb oder Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
BGE 40 II 354
ff.,
BGE 43 II 55
,
BGE 60 II 130
f.,
BGE 84 II 576
f.).
Den künftigen Einbussen will das Gesetz auf diese Weise namentlich auch in Fällen von Tötung oder Körperverletzung Rechnung getragen wissen (
BGE 77 II 299
). Hat jemand durch die Tötung eines andern seinen Versorger verloren, so ist ihm dieser Schaden zu ersetzen
BGE 86 II 41 S. 46
(
Art. 45 Abs. 3 OR
). Der Richter, der ihn ermittelt, muss immer erwägen, wie die Verhältnisse sich für den Versorger und den Versorgten voraussichtlich entwickelt hätten und weiter entwickeln würden, wenn jener noch lebte. Hier wird die Ungewissheit, die dieser Art der Ermittlung des Schadens zugrunde liegt, in Kauf genommen, ohne dass die Gerichte dem Geschädigten zumuten dürften, mit der Schadenersatzklage zuzuwarten, bis mit Sicherheit feststehe, ob und wie lange er in Zukunft der wirtschaftlichen Fürsorge seitens des Getöteten bedurft hätte. Der Richter hat auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen, selbst auf die Gefahr hin, ein Urteil zu fällen, das der Wirklichkeit nicht in allen Teilen gerecht wird. Das tut er z.B. auch, wenn er den Ersatz für Versorgerschaden einer Witwe festsetzt und dabei die Möglichkeit ihrer Wiederverheiratung zu berücksichtigen hat (
BGE 54 II 297
ff.,
BGE 56 II 126
,
BGE 72 II 215
). Im Falle der Körperverletzung ist der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Verletzten Rechnung zu tragen (
Art. 46 Abs. 1 OR
). Hier muss der Schaden regelmässig auf Grund der Lebenserfahrung ermittelt werden, denn es ist nie vollkommen sicher, wie sich das Einkommen des Geschädigten bei vollständiger Arbeitsfähigkeit in Zukunft gestalten würde und wie hoch es wegen der Verminderung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich sein wird.
Auch die körperlichen Folgen der Verletzung können unsicher sein. Diesem Falle trägt
Art. 46 Abs. 2 OR
ausdrücklich Rechnung, indem er bestimmt, der Richter könne bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorbehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sind. Daraus geht hervor, dass die Schadenersatzklage nicht restlose Sicherheit über die Folgen der Verletzung voraussetzt, sondern dass sie sogar dann geschützt werden muss, wenn die Sicherheit nicht einmal "hinreichend" ist. In diesem Falle ist der Schadenersatz freilich unter Vorbehalt nachträglicher
BGE 86 II 41 S. 47
Abänderung des Urteils festzusetzen. Der Vorbehalt darf aber nicht für mehr als zwei Jahre angebracht werden. Sind die Folgen der Verletzung nach Ablauf dieser Frist immer noch nicht "hinreichend" sicher, so nimmt das Gesetz die ungenügende Sicherheit endgültig in Kauf, gleichgültig zu Ungunsten welcher Partei sie sich allenfalls auswirke. Die gesetzgebenden Behörden haben sich mit dieser Regelung bewusst damit abgefunden, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten, bestehe sie in einer Verbesserung oder in einer Verschlimmerung seines Zustandes, nicht in allen Teilen entspricht. Das Bedürfnis nach einer raschen und endgültigen Auseinandersetzung überwiegt nach der Auffassung des Gesetzgebers das Interesse an einer peinlich genauen, aber jahre- oder jahrzehntelang aufgeschobenen Feststellung der Folgen der Körperverletzung. Das verwundert nicht, wenn bedacht wird, wie nachteilig sich die Verschiebung des Urteils auswirken kann. Sie kann den Geschädigten hart treffen, wenn ihm die unumgänglichen Mittel zur Heilung seiner Verletzung oder zum Lebensunterhalt fehlen oder wenn ihm die Vollstreckung des Urteils misslingt, weil der Ersatzpflichtige inzwischen zahlungsunfähig geworden ist, vielleicht sein Vermögen sogar aus Gründen der Zahlungsflucht veräussert hat und ein Vorgehen gegen die Begünstigten an Verwirkungs- oder Verjährungsfristen scheitert. Sie kann auch den Ersatzpflichtigen benachteiligen, wenn er jahrelang in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert oder seelisch bedrückt ist, weil er auf die endgültige Auseinandersetzung warten muss. Gerade diesem Gesichtspunkt trägt das Gesetz durch kurze Verjährungsfristen Rechnung (
Art. 60 OR
, Art. 44 MFG). Dadurch soll der Geschädigte zu raschem Vorgehen veranlasst werden. Dem widerspräche es, ihm den Rechtsschutz vorläufig mit der Begründung zu versagen, die bleibenden Folgen der Verletzung könnten noch nicht mit Sicherheit ermittelt werden. Zwar kann er die Verjährung unterbrechen, aber
BGE 86 II 41 S. 48
der Laie weiss das oft nicht mit der nötigen Wachsamkeit und Zuverlässigkeit zu tun. Auch kann ihm nicht zugemutet werden, zwei Prozesse anzuheben, d.h. zunächst entweder nur auf Feststellung der grundsätzlichen Ersatzpflicht und erst später auf Leistung zu klagen oder vorerst Ersatz des sicheren Teils des Schadens zu verlangen und wegen der noch unsicheren Folgen später den Richter nochmals anzurufen. In einem in
BGE 24 II 426
ff. veröffentlichten Urteil aus dem Jahre 1898 hat das Bundesgericht sich zwar für diese Lösung entschieden. Das damalige Obligationenrecht enthielt jedoch keine Bestimmung, die dem Art. 46 Abs. 2 des geltenden OR entsprochen hätte. Es unterschied sich dadurch vom alten Eisenbahnhaftpflichtgesetz von 1875, wonach der Richter zugunsten des Geschädigten die Berichtigung des Urteils vorbehalten konnte (Art. 6 Abs. 2), und vom Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht aus Fabrikbetrieb von 1881, das den Vorbehalt der Berichtigung zugunsten beider Parteien zuliess (Art. 8), eine Regelung, die später auch in das Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Art. 36 Abs. 3) und in das Eisenbahnhaftpflichtgesetz vom 28. März 1905 (Art. 10) aufgenommen wurde.
c) Die Klägerin hat somit schon heute Anspruch auf vollen Ersatz für alle vorübergehenden oder bleibenden Nachteile der Körperverletzung. Der Schaden für bleibende Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ist auf Grund der körperlichen Folgen zu bestimmen, die gegenwärtig bestehen. Unsicherheit darüber, ob gewisse Folgen auch in Zukunft, insbesondere über die Pubertät hinaus, andauern werden, darf nicht zur Herabsetzung des Schadenersatzes führen, vielmehr ist ihr allenfalls dadurch Rechnung zu tragen, dass der Richter auf längstens zwei Jahre, von der Urteilsfällung an gerechnet, zugunsten des Beklagten die Berichtigung des Urteils vorbehält, wie anderseits eine nur mögliche Verschlimmerung des Zustandes der Klägerin nicht schon heute, sondern nur auf Berichtigungsvorbehalt
BGE 86 II 41 S. 49
und neues Urteil hin zu einer Erhöhung des Schadenersatzes führen könnte. Dass die Klägerin nach ihrem gegenwärtigen Zustande als Folge der erlittenen Hirnquetschung in ihrer Erwerbsfähigkeit bleibend beeinträchtigt sein wird, steht nach dem von der Vorinstanz eingeholten amtlichen Gutachten fest. Indem das Obergericht diesen Schaden als "illiquid" bezeichnet, verneint es ihn nicht überhaupt, sondern hält es nur sein Ausmass für unsicher. Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben.
Entgegen der Auffassung der Klägerin darf das Bundesgericht die zur Bestimmung der Schadenshöhe nötigen weiteren Feststellungen nicht selber treffen.
Art. 64 Abs. 2 OG
erlaubt ihm die Vervollständigung des Tatbestandes nur in nebensächlichen Punkten. In welchem Umfange die Klägerin erwerbsunfähig sein werde und welchen Einkommensausfall sie dadurch erleide, sind Hauptfragen. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sie beantworte und neu urteile.
5.
a) Eine Genugtuungssumme kann der Klägerin nur zugesprochen werden, wenn den Beklagten ein Verschulden trifft (Art. 42 MFG).
Der Auffassung des Beklagten, ein solches könne ihm nicht vorgeworfen werden, ist nicht beizupflichten. Seine Behauptung, er habe bei der Annäherung an die Kindergruppe ein Signal gegeben und die Geschwindigkeit des Fahrzeuges herabgesetzt, ist nicht zu hören, da das Obergericht sie verbindlich als nicht bewiesen bezeichnet. Da Kinder im Alter, in dem die Klägerin am Tage des Unfalles stand, unberechenbar sind, handelte der Beklagte pflichtwidrig, ohne Gebrauch der Warnvorrichtung mit etwa 45 km/Std. an der Gruppe vorbeifahren zu wollen. Er durfte nicht voraussetzen, Emma Zähner beaufsichtige die jüngeren Kinder und werde sie unter allen Umständen vom Verlassen des Strassenrandes abhalten. Tatsächlich hielt sie sich nicht zur Betreuung der Kinder bei ihnen auf, sondern sie hatte sich der Gruppe nur vorübergehend
BGE 86 II 41 S. 50
angeschlossen. Dass sie der Klägerin abriet, die Strasse zu überschreiten, wusste der Beklagte nicht, und es vermag ihn daher nicht zu entschuldigen. Dagegen gereicht ihm nicht zum Vorwurf, dass er das Fahrzeug angesichts der Gefahr zuerst etwas nach links lenkte. Das geschah, nachdem er zu bremsen begonnen hatte, das Kind also schon seiner Fahrbahn zustrebte. Er mag in der Überraschung geglaubt haben, dadurch allenfalls hinter dem Kinde durchfahren zu können. Das war entschuldbar. Es steht denn auch nicht fest, dass er den Zusammenstoss vermieden hätte, wenn er nach Beginn des Bremsens von Anfang an den Wagen nach rechts gelenkt hätte. Dagegen war er schon von Anfang an verpflichtet, möglichst rechts zu fahren, um den Kindern nicht zu nahe zu kommen.
b) Die Körperverletzung, die der Beklagte der Klägerin zugefügt hat, ist so schwer, dass sich die Zusprechung einer erheblichen Genugtuungssumme unter allen Umständen rechtfertigt. Schon die mit der beeinträchtigten Gesundheit verbundenen Nachteile, die die Klägerin bis jetzt erlitten hat, machen einen Ausgleich angemessen. Auch die bleibenden Nachteile bringen der Klägerin seelischen Schmerz und sind daher zu berücksichtigen. Von ihrem Ausmass hängt die Höhe der Genugtuungssumme ab. Diese ist so zu bestimmen, dass die Klägerin für die ganze dem heutigen Zustand entsprechende Beeinträchtigung ihres körperlichen und psychischen Wohlbefindens einen Ausgleich erhält. Da das Obergericht sich hierüber noch nicht abschliessend ausgesprochen hat, kann das Bundesgericht das Mass der Genugtuung nicht bestimmen, sondern ist die Sache auch in diesem Punkte zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Es ist nicht zulässig, die Klage zur Zeit abzuweisen; denn die Verletzung ist eingetreten und die Genugtuung daher fällig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. Februar 1959 wird mit Ausnahme von
BGE 86 II 41 S. 51
Urteilsspruch 1 aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen:
a) der Klägerin im Sinne der Erwägungen unter Vorbehalt von
Art. 46 Abs. 2 OR
vollen Ersatz für den heute feststellbaren Dauerschaden zuzusprechen;
b) den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin eine Genugtuungssumme zu zahlen;
c) über die Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens neu zu urteilen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a238e3db-f660-48aa-83c1-5cbc18f5f342 | Urteilskopf
106 II 221
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1980 i.S. A. gegen Aktiengesellschaft X. (Berufung) | Regeste
Berechnung des vom Käufer bezogenen Nutzens bei der Wandelung (
Art. 208 OR
).
Die Billigkeit erfordert den Zuspruch eines kalkulatorischen Zinses, sobald die Abrechnung über die Wandelung erst nach Benützung der Sache und Entstehung eines Nutzens erfolgt. | Erwägungen
ab Seite 221
BGE 106 II 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
1.
c) Der Experte hat auf dem vom Kläger gezogenen Nutzen einen kalkulatorischen Zins von 5, die Vorinstanz von 6% berücksichtigt. Der Kläger macht geltend, damit sei der Beklagten ein Kapitalertrag zugesprochen worden, der in
Art. 208 OR
keine Stütze finde.
Der Kaufpreis infolge Wandelung ist dem Käufer gemäss
Art. 208 OR
mit Zins zurückzuerstatten. Dass der Zins nur bei
BGE 106 II 221 S. 222
der Rückerstattung des Kaufpreises erwähnt wird, schliesst nicht aus, bei der Berechnung des vom Käufer bezogenen Nutzens einen kalkulatorischen Zins einzubeziehen. Wie der Nutzen zu berechnen ist, sagt die gesetzliche Bestimmung nicht. Daraus darf nicht abgeleitet werden, eine Verzinsung des Kapitalbetrages, der dem Gebrauch der Sache entspricht, sei ausgeschlossen. Vielmehr erfordert die Billigkeit den Zuspruch eines solchen Zinses, sobald die Abrechnung über die Wandelung erst nach Benützung der Sache und Entstehung eines Nutzens erfolgt. Vom Begriff des Nutzens her erscheint die Berücksichtigung eines Zinses geradezu als selbstverständlich. Mit Recht macht die Beklagte geltend, die von den Auftraggebern des Klägers bezahlten Transportkosten hätten nicht nur Gewinn, Amortisation und Betriebsaufwendungen enthalten, sondern auch einen Zins für das im Fahrzeug investierte Kapital, so dass der Kläger ohne Berücksichtigung dieses Zinses bei der Berechnung des Nutzens bereichert wäre. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a23ed25b-719c-4ff8-8d90-b94d6002466d | Urteilskopf
94 II 292
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1968 i.S. Ott gegen Fussballclub Grenchen. | Regeste
Berufung gegen Zwischenentscheid;
Art. 49 OG
.
Vollstreckungsabkommen zwischen der Schweiz und Deutschland von 1929.
Unterschied zwischen Gerichtsstandsvertrag und Vollstreckungsabkommen.
Zuständigkeitsbestimmungen in Vollstreckungsabkommen sind nicht bundesrechtliche Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 94 II 292 S. 293
Der Fussballclub Grenchen liess durch die in Wiesbaden (BRD) ansässige Firma Ott eine elektrische Flutlichtanlage zur Beleuchtung seines Sportplatzes erstellen. Mit der Behauptung, die Anlage sei mangelhaft, erhob er beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen Ott Klage auf Verbesserung des Werks, eventuell auf Minderung des Werklohnes, sowie auf Schadenersatz. Für die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts berief er sich auf § 25 der damals noch geltenden soloth. ZPO von 1891, der für Klagen gegen Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz unter anderm den Gerichtsstand des Erfüllungsortes vorsah. Die solothurnischen Gerichte verwarfen mit selbständigem Zwischenentscheid die vom Beklagten erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beklagte macht nicht geltend, das Obergericht habe die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes über den Gerichtsstand durch willkürliche Auslegung verletzt, was mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen wäre. Er beschränkt sich darauf, diesen Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes diejenigen des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Deutschland von 1929 entgegenzuhalten. Daneben beruft er sich allerdings auch auf
Art. 59 Abs. 2 BV
. Aber diese Bestimmung, die lediglich für Ausländer die bezüglichen Staatsverträge
BGE 94 II 292 S. 294
vorbehält, hat keine selbständige Bedeutung. Die Rüge der Verletzung von
Art. 59 BV
deckt sich daher im vorliegenden Fall mit dem Einwand der Verletzung des schweizerischdeutschen Abkommens von 1929. Zudem bezieht sich
Art. 59 BV
, wie der Wortlaut seines Abs. 1 deutlich sagt, nur auf Schuldner, die in der Schweiz Wohnsitz haben. Ein im Ausland wohnender Beklagter kann daher nicht auf Grund von
Art. 59 BV
verlangen, dass er an seinem ausländischen Wohnsitz belangt werde (
BGE 89 II 425
).
b) Verletzung von Staatsverträgen kann nach
Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG
mit der Berufung geltend gemacht werden, sofern die weiteren Voraussetzungen dieses Rechtsmittels gegeben sind. Das trifft hier zu...
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Verwerfung seiner Unzuständigkeitseinrede durch die Vorinstanzen verstosse gegen Art. 1 und 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens vom 2. November 1929 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (BS 12 S. 359 ff.). Dieser Staatsvertrag regle den Gerichtsstand im internationalen Verhältnis der beiden Staaten, obwohl er nur ein Urteilsvollstreckungsvertrag sei. Da er ausdrücklich und abschliessend erkläre, in welchen Fällen ein Urteil, das im einen der beiden Staaten gefällt wurde, im andern Staat vollstreckbar ist, regle er gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit der Gerichte der beiden Staaten im internationalen Verhältnis.
Diese Auffassung verkennt den Sinn des angerufenen Abkommens. Dieses ist, im Gegensatz etwa zum schweizerischfranzösischen Staatsvertrag von 1869 (BS 12 S. 347 ff.) kein Gerichtsstandsvertrag, der die Gerichtsbarkeit der Vertragsstaaten gegeneinander abgrenzt mit der Folge, dass seine Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte die internen Bestimmungen jedes Vertragsstaates ersetzen würden und daher vom urteilenden Richter im Erkenntnisverfahren berücksichtigt werden müssten. Das Abkommen von 1929 hat, wie schon sein Titel besagt, nur die Anerkennung und Vollstreckung von im andern Vertragsstaat ergangenen Urteilen zum Gegenstand. Es umschreibt nur die Bedingungen, unter denen die von den Gerichten des einen Vertragsstaates gefällten Entscheide im andern Vertragsstaat anzuerkennen und zu vollstrecken sind.
BGE 94 II 292 S. 295
Staatsverträge dieser Art haben keine Bedeutung für das Erkenntnisverfahren. Die Vertragsstaaten bleiben frei, den Gerichtsstand nach ihrem Belieben zu ordnen. Ihre Gerichte entscheiden nach dem internen Recht, nicht nach dem Staatsvertrag, über ihre Zuständigkeit. Die im Staatsvertrag enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit erlangen erst Bedeutung, wenn zu entscheiden ist, ob ein bereits ergangenes Urteil im andern Vertragsstaat vollstreckt werden könne (
BGE 92 II 84
Erw. 2; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 118 ff., A. PANCHAUD, La technique législative des traités sur l'exécution de jugements étrangers, Separatabdruck aus der Festgabe für Ch. Fragistas, Saloniki 1969, S. 74).
Brauchte der solothurnische Richter den Staatsvertrag von 1929 nicht zu beachten, so verletzt der angefochtene Entscheid keine bundesrechtliche Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit im Sinne des
Art. 49 OG
. Die Berufung ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte im Sinne des Abkommens von 1929 stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten den solothurnischen Gerichtsstand anerkannt habe. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a2413610-9ce7-4086-86af-5be96c66b4b1 | Urteilskopf
97 I 359
52. Urteil vom 17. Februar 1971 i.S. Bundesrepublik Deutschland gegen Kanton Schaffhausen. | Regeste
Staatsvertrag vom 30. Dezember 1858 über die Weiterführung der Grossherzoglich Badischen Eisenbahn über das Gebiet des Kantons Schaffhausen; Steuerbefreiung der Deutschen Bundesbahnen;
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
.
1. Auslegung von Staatsverträgen; Vorrang des sog. klaren Wortlauts (Erw. 3).
2. Tragweite von Art. 4 des Staatsvertrags; Umfang der Befreiung von kantonalen und kommunalen Abgaben (Erw. 4-9). | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 97 I 359 S. 359
A.-
Art. 3 des am 27. Juli 1852 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Grossherzogtum Baden abgeschlossenen Vertrags über die Weiterführung der badischen Eisenbahnen über schweizerisches Gebiet (BS 13, 257 ff.) lautet wie folgt:
"Über die Zugsrichtung, die Lage der Bahnhöfe, über die gesamte Anlage und Beschaffenheit der Bahn, soweit dabei schweizerisches Gebiet berührt wird, sowie über die etwaigen Leistungen der Kantone Basel-Stadt und Schaffhausen wird sich die Grossherzoglich Badische Regierung mit den dabei beteiligten Kantonsregierungen von Basel-Stadt und Schaffhausen, vorbehältlich der Genehmigung des Bundesrats, verständigen.
BGE 97 I 359 S. 360
Bei dieser Verständigung sollen übrigens Baugrundsätze, welche die Grossherzogliche Regierung in Baden durchführt, in der Schweiz nicht ausgeschlossen werden."
In Art. 11 dieses Vertrages ist zudem folgendes vereinbart worden:
"Die grossherzoglich badische Bahnverwaltung hat weder von der Erwerbung der Liegenschaften für die Bahn und ihre Zugehörden noch von deren Eigentum, noch von dem Bahnbetriebe, und ebensowenig haben die Bahnangestellten irgendeine Abgabe an die Schweizerische Bundesregierung zu entrichten."
Die am 19. Februar 1853 zwischen dem Grossherzogtum Baden und dem Kanton Basel-Stadt abgeschlossene "Übereinkunft betreffend die Weiterführung der Grossh. Bad. Rheintal-Eisenbahn durch das Gebiet des Kantons Basel-Stadt" (Gesamtausgabe der Basler Gesetzessammlung bis 1959, Bd. 3, S. 2596 ff.), welche vom Schweizerischen Bundesrat am 2. April 1853 genehmigt worden ist, sieht unter anderem folgendes vor:
"Art. IV. Die grossherzogliche Bahnverwaltung hat weder von dem Erwerb der Liegenschaften für die Bahn und ihre Zugehörden, noch von deren Eigentum, noch von dem Bahnbetriebe, noch überhaupt irgend eine Steuer, Abgabe oder Leistung an den Kanton oder die Stadt zu entrichten. Insbesondere sollen die Bahngebäude mit keiner Einquartierung, falls dieselbe einstens auf Häuser repartiert werden wollte, belastet werden.
Etwaige Versicherung der Bahngebäude in der kantonalen Brandversicherungsanstalt ist sowohl für die Bahnverwaltung als auch für die Kantonalbehörde fakultativ und bleibt besonderer Verständigung vorbehalten. Ebenso bleiben etwaige Beleuchtungsbeiträge einer Verständigung zwischen der Bahnverwaltung und der Gasbeleuchtungsadministration vorbehalten."
Über die Weiterführung der Grossherzoglich Badischen Eisenbahn durch den Kanton Schaffhausen wurde am 30. Dezember 1858 nach längeren Verhandlungen und "in teilweiser Abänderung" des erwähnten Vertrags vom 27. Juli 1852 eine Vereinbarung abgeschlossen zwischen dem Grossherzogtum Baden einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kanton Schaffhausen anderseits (BS 13, S. 270 ff.). Dieser Vertrag, welcher von der Bundesversammlung am 28. Januar 1859 genehmigt wurde (vgl. die entsprechende bundesrätliche Botschaft vom 15. Januar 1859; BBl 1859 I S. 88 ff.), enthält unter anderem folgende Bestimmung:
BGE 97 I 359 S. 361
"Art. 4. Die Grossherzoglich Badische Regierung hat weder von dem Erwerb der Liegenschaften für die Bahn und ihrer Zugehörden noch von dem Bahnbetrieb, noch überhaupt irgendeine Steuer, Abgabe oder Leistung an den Kanton oder an Gemeinden zu entrichten.
Insbesondere sollen die Bahngebäude niemals mit einer Einquartierung belastet werden."
B.-
Bereits im Jahre 1907 war die Badische Bahn (d.h. das Grossherzogtum Baden) Eigentümerin eines Grundstücks in Schaffhausen, auf welchem sie in der Folge ein 12-Familienhaus erbauen liess, um darin Eisenbahnerfamilien unterzubringen. Nachdem die Grossherzoglich Badischen Staatseisenbahnen im Jahre 1920 an das Reich übergegangen waren, wurde als Eigentümerin das "Deutsche Reich, Reichseisenbahnvermögen" im Grundbuch eingetragen. Im Jahre 1932 wurde die Parzelle aufgeteilt in die Grundstücke Nr. 3439 (mit dem erwähnten Wohnbau) und Nr. 3151, auf welchem lediglich ein Schuppen stand. Beide Parzellen wurden im Jahre 1936 zur eidg. Krisenabgabe herangezogen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1937 i.S. Deutsche Reichsbahn c. Obergericht des Kantons Schaffhausen).
Die Deutsche Bundesbahn teilte die nunmehr zum "Bundeseisenbahnvermögen" gehörende Parzelle Nr. 3151 im Jahre 1964 aufin die beiden Grundstücke Nr. 3151 (neu) im Halte von 1'931 m2 und Nr. 5317 im Halte von 5'985 m2. Die erstgenannte Parzelle verkaufte sie hierauf am 10. Juli 1964 an Karl Steiner, Zürich (Kaufpreis: Fr. 212'410.-- oder Fr. 110.--/m2), während sie das Grundstück Nr. 5317 am 31. August 1964 an die Eidgenossenschaft (Schweizerische Bundesbahnen) veräusserte (Kaufpreis: Fr. 658'350.-- oder ebenfalls Fr. 110.--/m2). Die zuständige Veranlagungsbehörde des Kantons Schaffhausen unterwarf diese beiden Handänderungen der Kapitalgewinnbesteuerung, bestimmte den steuerbaren Kapitalgewinn auf Fr. 821'760.-- und veranlagte die Bundesrepublik Deutschland ("Bundesbahnvermögen") mit Verfügung vom 8. Juni 1967 für eine Steuer von insgesamt Fr. 180'787.20. Eine von der Deutschen Bundesbahn unter Berufung auf Art. 4 des erwähnten Vertrags aus dem Jahre 1858 erhobene Einsprache wies die kantonale Steuerkommission am 10. Januar 1968 ab.
C.-
Gegen diesen Einspracheentscheid beschwerte sich die Deutsche Bundesbahn beim Obergericht des Kantons Schaffhausen. Dieses wies indessen den Rekurs am 14. Februar 1969
BGE 97 I 359 S. 362
ab, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung: Wohl könnte aus dem Wortlaut von Art. 4 des Vertrags vom 30. Dezember 1858 geschlossen werden, der Deutschen Bundesrepublik stehe als Rechtsnachfolgerin des Deutschen Reichs bzw. des Grossherzogtums Baden eine umfassende Steuerbefreiung zu. Eine solche Auslegung werde jedoch dem wahren Sinn dieser Bestimmung nicht gerecht. Im Hinblick auf den mit der Eidgenossenschaft im Jahre 1852 abgeschlossenen Vertrag (Art.11) habe es den damaligen Vertragsparteien bestimmt fern gelegen, der Badischen Bahn auch für nicht betrieblichen Zwecken dienende Anlagen Steuerfreiheit einzuräumen und sie dabei über das bei ähnlichen Übereinkünften übliche Mass hinaus steuerlich zu privilegieren; dies umso mehr, als zur Zeit des Vertragsschlusses niemand daran gedacht habe, dass dem Bahnvermögen auch Grundstücke angehören könnten, denen bloss der Charakter einer Kapitalanlage zukomme, wie dies bei den fraglichen Grundstücken der Fall sei. Die äusseren Umstände des Vertragsschlusses liessen jedenfalls nicht darauf schliessen, dass der Badischen Bahn ein derart weitreichendes Privileg eingeräumt werden sollte, wie es von der Deutschen Bundesbahn heute geltend gemacht werde. Dem wahren Sinn der massgeblichen Vertragsbestimmung entsprechend, bestehe eine Steuerbefreiung somit bloss für solche Grundstücke, die betrieblichen Zwecken dienten. Dies treffe für die beiden fraglichen Parzellen nicht zu, weshalb die Voraussetzungen für die angefochtene Kapitalgewinnbesteuerung gegeben seien.
D.-
Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundesbahndirektion, führt staatsrechtliche Beschwerde (
Art.84 Abs. 1 lit. c OG
). Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 14. Februar 1969 mit der Begründung, eine Besteuerung des erzielten Kapitalgewinns sei nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 des erwähnten Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 ausgeschlossen.
E.-
Der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Begründung dieses Antrags ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
BGE 97 I 359 S. 363
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der fragliche Staatsvertrag vom 30. Dezember 1858 steht immer noch in Kraft; die in Art. 4 vereinbarte Steuerbefreiung begünstigt heute die Deutsche Bundesbahn als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Reichsbahn bzw. der Grossherzoglich Badischen Staatseisenbahn. Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundesbahndirektion, ist daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert.
2.
Art. 8 des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 enthält eine Schiedsgerichtsklausel. Was den hängigen Steuerstreit anbelangt, so hat die Beschwerdeführerin jedoch bereits vor Obergericht auf die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens verzichtet. Der materiellen Beurteilung der vorliegenden Beschwerde steht somit nichts im Wege (vgl. Urteil vom 30. September 1937 i.S. Deutsche Reichsbahn c. Obergericht des Kantons Schaffhausen betr. eidg. Krisenabgabe, Erw. 2).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 4 des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 schliesse eine Besteuerung der beiden Veräusserungsgeschäfte vom 10. Juli und 31. August 1964 aus. Ob dies zutrifft, ist durch Auslegung der erwähnten Vertragsklausel zu ermitteln. Dabei steht dem Bundesgericht die freie Prüfung zu (
BGE 96 I 390
Erw. 1;
BGE 93 I 54
Erw. 2, 167 Erw. 2, 281 Erw. 3).
Die Auslegung eines Staatsvertrags hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen (
BGE 96 I 648
, 748 Erw. 6 b,
BGE 94 I 673
Erw. 4,
BGE 90 I 47
). Dieser Grundsatz beruht auf der Annahme, der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bilde den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt zur Ermittlung des gemeinsamen wahren Verpflichtungswillens (vgl. MAX HUBER, Ansichtsäusserung zur Auslegung von Staatsverträgen, Annuaire de l'Institut de droit international, 44/1952, Tome I, p. 199; CH. DE VISSCHER, Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public, 1963, p. 52 ss.; R. BERNHARDT, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge, 1963, S. 58 ff., 186; V. D. DEGAN, L'interprétation des accords en droit international, 1963, p. 154; L. WILDHABER, ZSR 88/1969 S. 537 ff., insbesondere 547 ff.). Die gleiche Betrachtungsweise liegt auch der Resolution über die Auslegung von Staatsverträgen zugrunde, wie sie am 19. April 1956 vom
BGE 97 I 359 S. 364
Institut de Droit international in Granada verabschiedet worden ist (Annuaire, 46/1956, S. 317 ff. und insbesondere S. 349); sie entspricht im übrigen auch den Auslegungsregeln (Art. 31 und 32) der Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (abgedruckt in der Revue générale de Droit international public, 73/1969, S. 929), welche allerdings noch nicht in Kraft getreten ist.
Inwieweit von einem unbedingten Vorrang des sog. "klaren" Wortlauts gesprochen werden darf, der den Beizug weiterer Auslegungshilfen ausschliesst, ist jedoch umstritten (vgl. dazu R. BERNHARDT, a.a.O., S. 58 ff. und die demnächst als Bd. 56 der Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht des Max-Planck-Instituts erscheinende Berner Habilitationsschrift von JÖRG P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, S. 136 ff.). Der von E. DE VATTEL (Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, 1758 (1916), § 263) aufgestellte und seither im Völkerrecht immer wieder angerufene Grundsatz, "qu'il n'est pas permis d'interpréter ce qui n'a pas besoin d'interprétation" hat auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts beeinflusst (vgl.
BGE 44 I 78
,
BGE 77 I 48
,
BGE 90 I 47
,
BGE 94 I 673
Erw. 4). So wird beispielsweise im zuletzt genannten Fall
BGE 94 I 673
Erw. 4 ausgeführt, ein Staatsvertrag sei nur dann auslegungsbedürftig, wenn der Wortlaut nicht eindeutig sei oder die durch den klaren Wortlaut vermittelte Bedeutung als sinnwidrig erscheine. In der Literatur wird indessen mit Recht darauf hingewiesen, dass das Erkennen eines "eindeutigen" Vertragstextes notwendigerweise bereits eine Auslegung der fraglichen Klausel voraussetzt (R. BERNHARDT, a.a.O., S. 17; L. WILDHABER, a.a.O., S. 548 mit Hinweis auf weitere Veröffentlichungen; vgl. auch J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 138 ff. mit Anmerkungen zur Kritik der Vattel'schen Maxime durch die angloamerikanische Völkerrechtslehre) und dass dabei in erster Linie Gegenstand und Zweck des Vertrags zu berücksichtigen sind (D. ANZILOTTI, Stellungnahme (opinion dissidente) zur Auslegung der Konvention aus dem Jahre 1919 über die Nachtarbeit von Frauen, Cour permanente de justice internationale (CPJI), Série A/B Nr. 50 S. 382).
Die Vattel'sche Maxime ist mithin nicht absolut zu verstehen. Zu Beginn der Auslegung ist die normale (gewöhnliche, natürliche) Wortbedeutung der verwendeten Ausdrücke zu ermitteln, sofern nicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien
BGE 97 I 359 S. 365
von einem besonderen Sprachgebrauch ausgegangen sind; dabei sind Gegenstand und Zweck der Vereinbarung zu berücksichtigen. Erscheint der Vertragstext klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende, ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (vgl.
BGE 96 I 648
mit Hinweisen auf Literatur und Praxis). Insoweit findet der Grundsatz vom Vorrang des Vertragstextes auch heute seine Rechtfertigung; ja er wird von der neuesten Lehre ausdrücklich anerkannt (vgl. J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 149/50), denn er dient dazu, Vertrauen in eine zu verantwortende Äusserung zu bewirken und fördert die Rechtssicherheit, ohne dabei die schutzwürdigen, konkreten Vertrauensinteressen der vertragsschliessenden Staaten unberücksichtigt zu lassen.
4.
Nach dem Wortlaut bezieht sich die in Art. 4 des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 verankerte Abgabebefreiung zunächst auf den Erwerb von "Liegenschaften für die Bahn und ihrer (recte: ihre) Zugehörden". Damit soll offensichtlich die Besteuerung von Handänderungen ausgeschlossen werden, welche dem Bahnbetrieb dienende Grundstücke und Anlagen zum Gegenstand haben. Ausgeschlossen wird sodann die fiskalische Belastung des Bahnbetriebs selbst. Auf diese Aufzählung folgt eine Generalklausel, wonach die Grossherzoglich Badische Regierung (d.h. die Beschwerdeführerin als deren Rechtsnachfolgerin) überhaupt keine ("... noch überhaupt irgendeine") Steuer, Abgabe oder Leistung an den Kanton oder an Gemeinden zu entrichten hat. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach dem Aufbau der Bestimmung kann kein Zweifel darüber bestehen, dass damit eine umfassende Abgabebefreiung der Beschwerdeführerin begründet wird. Die allgemeine Bedeutung der Klausel wird im übrigen noch unterstrichen durch den zweiten Absatz der umstrittenen Vertragsbestimmung, wonach "insbesondere" die Bahngebäude niemals mit einer Einquartierung belastet werden sollen.
Aus Gegenstand und Zweck des Staatsvertrags ergibt sich nichts anderes. In Art. 3 des am 27. Juli 1852 zwischen der
BGE 97 I 359 S. 366
Eidgenossenschaft und dem Grossherzogtum Baden abgeschlossenen Vertrag über die Weiterführung der badischen Eisenbahnen über schweizerisches Gebiet wird nicht nur hinsichtlich der Linienführung, sondern auch in bezug auf die "etwaigen Leistungen der Kantone Basel-Stadt und Schaffhausen" eine Verständigung des Grossherzogtums mit den genannten Kantonen vorbehalten. Der Vertrag mit dem Kanton Schaffhausen, der rund fünfeinhalb Jahre nach dem Inkrafttreten der erwähnten Vereinbarung aus dem Jahre 1852 abgeschlossen worden ist, ergänzt mithin das Vertragswerk mit der Eidgenossenschaft und ändert es teilweise ab; dies wird in der Präambel des Vertrags vom 30. Dezember 1858 denn auch ausdrücklich festgehalten. Unter diesen Umständen bestehen keinerlei Gründe zur Annahme, die umstrittene Abgabebefreiung müsse sich mit derjenigen gemäss Art. 11 des Vertrags vom 27. Juli 1852 notwendigerweise decken, umso weniger als sich diese ihrem Wortlaut nach wesentlich von jener unterscheidet.
5.
Auch die kantonalen Behörden räumen ein, dass der Wortlaut von Art. 4 des anwendbaren Staatsvertrags auf eine umfassende Abgabebefreiung der Beschwerdeführerin schliessen lässt. Der Regierungsrat - und sinngemäss auch das Obergericht - machen jedoch geltend, eine solche sei offensichtlich sachwidrig, denn eine derartige Ordnung würde es den Deutschen Bundesbahnen ermöglichen, mit allen ihren Grundstücken ohne jegliche fiskalische Belastung Handel zu treiben; eine Steuerbefreiung im Sinne von Art. 4 könne vernünftigerweise nur für jene Geschäfte gewährt werden, deren Gegenstand unmittelbar dem Bahnbetrieb gedient habe. Dies treffe für die fraglichen Parzellen nicht zu, weshalb einer Besteuerung des erzielten Grundstückgewinns nichts im Wege stehe.
Staatsverträge sind ihrer Natur nach "bonae fidei negotia" (
BGE 94 I 673
mit Hinweisen). Das umstrittene Steuerprivileg fiele deshalb dahin, wenn im Vorgehen der Beschwerdeführerin ein offenbarer Rechtsmissbrauch erblickt werden müsste. In diesem Sinne wären zweifellos jene Handänderungen zu würdigen, welche von der Beschwerdeführerin ausschliesslich zur konjunkturbedingten Gewinnerzielung getätigt und deren Objekte in keiner sachlichen Beziehung zum Bahnbetrieb stehen würden. Im vorliegenden Fall bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte für eine unredliche Rechtsausübung seitens der
BGE 97 I 359 S. 367
Beschwerdeführerin. Auch die kantonalen Behörden behaupten nicht, die fraglichen Grundstücke seien zu Spekulationszwecken erworben worden. Es ist vielmehr unbestritten, dass ein Teil derselben zum Bau eines Mehrfamilienhauses verwendet wurde, in welchem Eisenbahnerfamilien untergebracht wurden. Mindestens teilweise dienten sie somit - freilich nur mittelbar - dem Eisenbahnbetrieb. Unter diesen Umständen kann nicht ernstlich behauptet werden, die sich aus dem klaren Wortlaut von Art. 4 des Staatsvertrags ergebende Steuerbefreiung verstosse offensichtlich gegen Sinn und Zweck des Vertragswerks aus dem Jahre 1858.
6.
Bei diesem Ergebnis könnte dem angefochtenen Entscheid nur dann beigepflichtet werden, wenn aus dem Zusammenhang oder aus der Entstehungsgeschichte der umstrittenen Bestimmung mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragspartner geschlossen werden müsste (vgl. oben Erw. 3). Dies trifft jedoch, wie im folgenden näher auszuführen ist, nicht zu.
a) Das gemeinsame Ziel der beteiligten Staatswesen bestand darin, im Vertrag vom 30. Dezember 1858 die rechtlichen Voraussetzungen für die Weiterführung der Badischen Staatseisenbahnen über das Gebiet des Kantons Schaffhausen zu schaffen. Zu diesem Zweck war eine Einigung über die von den Vertragspartnern zu erbringenden gegenseitigen Leistungen notwendig. Es entspricht dem Wesen einer derartigen zwischenstaatlichen Vereinbarung, dass sich die Parteien bemühen, eine ihren Interessen bestmöglich entsprechende Ordnung auszuhandeln und hinsichtlich der zu erbringenden Gegenleistungen nur insoweit Zugeständnisse zu machen, als es zum erfolgreichen Abschluss der Verhandlungen erforderlich ist.
Die umstrittene Steuerbefreiungsvorschrift in Art. 4 des Vertrags aus dem Jahre 1858 stimmt, was die Generalklausel anbelangt, wörtlich mit Art. 1V des Vertrags vom 19. Februar 1953 zwischen dem Grossherzogtum Baden und dem Kanton Basel-Stadt überein. Sie unterscheidet sich jedoch wesentlich von Art. 11 des Vertrags vom 27. Juli 1852 mit der Eidgenossenschaft, wonach eine Steuerbefreiung nur für den Bahnbetrieb und die ihm dienenden Liegenschaften und Anlagen besteht. In ähnlicher Weise unterscheidet sie sich auch von Art. 5 des am 10. Dezember 1870 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden abgeschlossenen Vertrags "betreffend die
BGE 97 I 359 S. 368
Verbindung der thurgauischen Seetalbahn mit der grossherzoglich-badischen Staatsbahn" (BS 13 S. 295) und von Art. 4 Ziff. 2 und 3 des Staatsvertrags vom 24. Mai 1873 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden "betreffend die Verbindung der beidseitigen Eisenbahnen bei Singen und bei Konstanz" (BS 13, S. 290). Das Ergebnis dieses Vergleichs mit andern Eisenbahnabkommen spricht jedenfalls eher für die dem Wortlaut entsprechende Auslegung von Art. 4 des Vertrags vom 30. Dezember 1858, denn es ist nicht einzusehen, weshalb die Parteien vom Text des Vertrags vom 27. Juli 1852 hätten abweichen sollen, wenn sie tatsächlich eine inhaltlich gleiche Ordnung vereinbaren wollten.
Anhaltspunkte für die Richtigkeit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung ergeben sich ferner auch aus andern Bestimmungen des Vertrags vom 30. Dezember 1858. Es fällt namentlich auf, dass der Kanton Schaffhausen dem Grossherzogtum Baden in verschiedener Hinsicht ausserordentlich weit entgegengekommen ist. Vor allem die in Art. 5 verankerte Verpflichtung, die von der grossherzoglich badischen Regierung beim Bahnbau "verwendeten nichtschweizerischen Gewerbsinhaber, Unternehmer und Arbeiter" von der Besteuerung auszunehmen, findet sich in keinem andern Eisenbahnabkommen mit dem Grossherzogtum Baden. Weiter ist in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen in Art. 3 hinzuweisen, wonach sich die Regierung des Kantons Schaffhausen unter anderem verpflichtet hat, ihrem Vertragspartner "das für die Bahn nebst Zugehörden benötigte Terrain, welches Kantons- oder Gemeindeeigentum ist, unentgeltlich abzutreten" (Ziff. 2), die Bahnverwaltung kostenlos mit Brauch- und Trinkwasser zu versorgen (Ziff. 4) und "die Herstellung, Unterhaltung und Beleuchtung bequemer Zufahrtsstrassen zu dem Bahnhof in Schaffhausen und den übrigen auf Schaffhauser Gebiet befindlichen Haltpunkten auf ihre Kosten zu besorgen" (Ziff. 5).
b) Auch die Materialien enthalten keine Anhaltspunkte für eine vom gewöhnlichen Wortsinn abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung vom 15. Januar 1859 betreffend die Ratifikation des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 ergibt (BBl 1859 I S. 88 ff.), war die Weiterführung der badischen Bahn durch den Kanton Schaffhausen für diesen von grosser verkehrs- und wirtschaftspolitischer Bedeutung. Sie erschloss den
BGE 97 I 359 S. 369
süddeutschen Wirtschaftsraum und brachte der Bevölkerung des Klettgaus und des Gebiets von Thayngen eine Bahnverbindung mit der Kantonshauptstadt. Was die Linienführung anbelangt, so trat die badische Regierung zunächst nachdrücklich für die billigere Variante durch das Wangental ein, während sich der Kanton Schaffhausen und die Eidgenossenschaft für "die Zugsrichtung durch den Klettgau" einsetzten. Erst "nach langem Widerstreben" ging die badische Regierung auf die schweizerischen Begehren ein und stimmte der Linienführung durch den Klettgau zu (BBl 1859 I S. 89 unten). Aus den beigezogenen Akten des Bundesarchivs, welche zur Hauptsache aus Aufzeichnungen über die Verhandlungen zwischen dem Bundesrat und dem Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, aus technischen Berichten über die Linienführung sowie aus der Korrespondenz mit dem badischen Vertragspartner bestehen, geht hervor, dass zwei Konferenzen stattfanden. Über die erste, welche am 5. März 1857 in Schaffhausen durchgeführt wurde, besteht ein Protokoll, das jedoch keine Ausführungen zum umstrittenen Steuerprivileg enthält. Grundlage für die zweite Tagung vom 26. bis 30. Dezember 1858, welche mit der Unterzeichnung des Abkommens endete, bildete ein von der badischen Seite ausgearbeiteter Vertragsentwurf, der von Bundesrat Stämpfli mit handschriftlichen Bemerkungen versehen worden ist. Art. 5 dieses Entwurfs stimmt - von einem Absatz über die Regelung der Brandversicherung abgesehen - wörtlich mit der endgültigen Fassung von Art. 4 überein und enthält im Gegensatz zum publizierten Text keinerlei grammatikalische Fehler ("ihre" Zugehörden statt "ihrer" Zugehörden; vgl. oben Erw. 4). Als Randbemerkung Bundesrat Stämpflis findet sich lediglich das Wort "Steuerbefreiung". Nichts lässt darauf schliessen, dass die Bestimmung Anlass zu irgendwelchen Diskussionen gegeben hätte; der Kanton Schaffhausen erhob jedenfalls gegen die Umschreibung des Steuerprivilegs keine Einwendungen (vgl. die erwähnte bundesrätliche Botschaft, BBl 1859 I S. 91 oben).
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die in Art. 4 verankerte umfassende Steuerbefreiung der badischen Eisenbahnen (bzw. der Beschwerdeführerin) eine der vom Kanton Schaffhausen zu erbringenden Gegenleistungen für die seinen Wünschen entsprechende günstige Linienführung darstellt. Eine mit dem klaren Wortlaut im Widerspruch stehende einschränkende
BGE 97 I 359 S. 370
Auslegung der umstrittenen Bestimmung fällt unter diesen Umständen auch aufgrund der Materialien ausser Betracht.
7.
Der Regierungsrat beruft sich zur Stützung des angefochtenen Entscheids auf die französische Übersetzung des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858, welche wie folgt lautet (RS 13, S. 269):
"Art. 4. Le gouvernement du Grand-Duché de Bade n'aura à acquitter au canton ou à des communes aucun impôt ou contribution quelconque, ni à fournir aucune prestation, soit pour l'acquisition d'immeubles pour la ligne et ses accessoires, soit pour l'exploitation.
Les bâtiments appartenant au chemin de fer ne seront jamais mis à réquisition pour logements militaires."
Wie der Regierungsrat selbst einräumt, kommt dieser Übersetzung jedoch bloss innerschweizerische Bedeutung zu. Sie entspricht zudem der allein massgeblichen deutschen Originalfassung offensichtlich nicht, weshalb daraus keine Schlüsse auf den Umfang der umstrittenen Steuerbefreiung gezogen werden dürfen. In diesem Zusammenhang ist ferner auf die italienische Übersetzung hinzuweisen, welche den genauen Wortsinn der deutschen Originalfassung wiedergibt und wie folgt lautet (CS 13 S. 269):
"Art. 4. Il Governo del Granducato di Baden non avrà a pagare al Cantone o ai Comuni nè a causa dell'acquisto degli stabili per la ferrovia e sue dipendenze, nè per l'esercizio della ferrovia, nè in generale taglia o imposta o prestazione alcuna.
In ispecie, non dovranno mai essere requisiti per alloggi militari gli edifizi della ferrovia."
8.
Ebenso unbehelflich ist der im angefochtenen Urteil enthaltene Hinweis auf den erwähnten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1937, welcher die Anwendung des Staatsvertrags vom 27. Juli 1852 betrifft und die fiskalische Belastung der beiden Grundstücke Nr. 3439 und Nr. 3151 mit der eidg. Krisenabgabe für zulässig erklärt, denn die in diesem Übereinkommen verankerte Steuerbefreiung geht nach dem Gesagten weniger weit als jene gemäss Art. 4 des Vertrags vom 30. Dezember 1858 (vgl. oben Erw. 4 und 6).
Schliesslich vermag auch die von der Beschwerdeführerin seit Jahren hingenommene Belastung des Bundeseisenbahnvermögens mit der Staats- und Gemeindesteuer für sich allein
BGE 97 I 359 S. 371
keine Auslegung gegen den klaren Wortlaut zu rechtfertigen. Die entsprechenden Steuerbeträge waren verhältnismässig gering (z.B. 1963: Fr. 1'023.80; 1964: Fr. 1'003.50; 1965: Fr. 981.20; 1966: Fr. 981.20; 1967: Fr. 2'953.20; 1968: Fr. 3'017.40) und nichts deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin damit den Rechtsstandpunkt der kantonalen Steuerbehörden anerkannt hätte; die entsprechenden Zahlungen scheinen vielmehr in erster Linie um der guten freundnachbarlichen Beziehungen willen erbracht worden zu sein. Die Besteuerung der Beschwerdeführerin erfolgte im übrigen nicht allgemein und lückenlos. So ergibt sich beispielsweise aus einer Aktennotiz vom 13. Dezember 1968, welche sich in den Rekursakten des Obergerichts befindet und auf einer Auskunft des zuständigen Steuerkommissärs beruht, dass von einer Kapitalgewinnbesteuerung abgesehen wurde, als der Kanton Schaffhausen von der Beschwerdeführerin in den Jahren 1963 und 1965 zwei Grundstücke zum Preis von Fr. 150'000.-- bzw. Fr. 158'480.-- erworben hatte.
9.
Da der klare Wortlaut von Art. 4 des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1858 eine Besteuerung des von der Beschwerdeführerin erzielten Grundstückgewinns ausschliesst und da für eine einschränkende Auslegung der erwähnten Bestimmung nach dem Gesagten kein Raum bleibt, ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 14. Februar 1969 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a2420e21-e3ef-4cda-87e9-d2f6b5e4ca02 | Urteilskopf
112 IV 48
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. März 1986 i.S. S. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 Abs. 1, 20 Abs. 1 lit. a AO.
Eine Vergünstigung kann auch dann eine vorübergehende sein, wenn sie für den Durchschnittsleser erkennbar durch die mengenmässige Beschränkung des Angebots auf die noch vorhandenen Warenbestände zeitlich befristet wird. Eine Sonderregelung gilt unter bestimmten Voraussetzungen bei sog. Resten- und Restpostenverkäufen.
Die Ankündigung von Preisreduktionen auf den noch vorhandenen Beständen an bestimmten "Saisonartikeln" (Kleidungsstücken usw.) in kurz vor Beginn der offiziellen Ausverkaufszeit verschickten Prospekten eines Versandhauses ist bewilligungspflichtig. | Erwägungen
ab Seite 49
BGE 112 IV 48 S. 49
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt. Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse bestraft (
Art. 20 Abs. 2 AO
). Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen im Sinne dieser Verordnung sind Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden (
Art. 1 Abs. 1 AO
).
Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig, ob in den inkriminierten Prospekten vorübergehende Vergünstigungen angekündigt wurden. Bei der Beurteilung dieser Rechtsfrage kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat; massgebend ist vielmehr der Eindruck, den die Ankündigung auf das Publikum macht, d.h. ob die angesprochene Käuferschicht in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots (
BGE 101 IV 341
E. 2,
BGE 95 IV 158
E. 1 mit Verweisungen).
a) Die beiden zu beurteilenden Prospekte Nrn. 4 und 6 tragen die Überschrift "... (X.) ... NEUE POST". Im Bereich der Überschrift sind drei schwarze "Stempel" mit den Worten "Wichtige Mitteilung" angebracht. Auf 16 bzw. 20 Seiten werden farbig abgebildete Waren, vor allem Kleidungsstücke, angepriesen. Bei jeder Abbildung ist ein ovales gelbes Feld angebracht, in dem zwei Preise genannt werden: in kleiner Druckschrift der alte Preis, der durchgestrichen ist, und darunter in etwa 3 mal grösserer, ca. 7 mm hoher Schrift der neue tiefere Preis, der wie mit Filzstift von Hand geschrieben wirkt. Im weiteren wird auf folgendes hingewiesen (im
BGE 112 IV 48 S. 50
Prospekt Nr. 4 vom Januar 1984 auf der Titelseite in gewöhnlich grosser Druckschrift auf einem gelben, schrägstehenden Balken sowie auf S. 3 und 8 an weniger auffälliger Stelle und ohne gelben Balken; im Prospekt Nr. 6 vom Januar 1985 lediglich auf S. 3 und 8 in der letztgenannten Form):
"Bei allen diesen Angeboten handelt es sich um aktuelle Saison-Artikel aus dem Katalog. Damit wir Sie bestmöglichst bedienen können, bitten wir Sie, uns ... auch einen gewünschten Ersatz-Artikel bekanntzugeben."
b) Nach Auffassung der Vorinstanz erweckten die beiden Prospekte beim Durchschnittsleser angesichts der gesamten Umstände den Eindruck, dass damit eine vorübergehende Preisreduktion im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AO
und demnach ein Sonderverkauf gemäss
Art. 2 Abs. 2 AO
angekündigt werde. Das Obergericht wies zur Begründung auf die beschriebene Aufmachung und den Inhalt der Prospekte hin sowie auf die Tatsachen, dass darin Saisonartikel um die Jahreswende, also bereits in fortgeschrittener Saison, angeboten wurden und dass die Prospekte kurz vor Beginn der Ausverkaufszeit (15. Januar) bei den Adressaten eintrafen.
Der Beschwerdeführer weist demgegenüber auf die besonderen Probleme beim Einkauf und Verkauf von der Mode unterworfenen Saisonartikeln hin. Er führt aus, dass der Fabrikant Modeartikel von vornherein nur in einer ganz bestimmten Anzahl herstelle, dass daher spätere Nachbestellungen durch ein Versandhaus ausgeschlossen seien, dass sich ein Versandhaus darauf einstellen und daher Modeartikel auf einmal und in entsprechend grossen Beständen einkaufen müsse, dass die eingekauften Waren, deren Absatz aufgrund der Anpreisung im Hauptkatalog nicht den Erwartungen entspricht, in der Folge zu reduzierten Preisen erneut angepriesen werden und dass dieses Angebot zu herabgesetzten Preisen, das in speziellen Prospekten angekündigt werde, nicht nur vorübergehend, sondern dauernd gelte, bis die fraglichen Waren verkauft seien.
Diese Ausführungen des Beschwerdeführers mögen die tatsächlichen Verhältnisse zutreffend wiedergeben, sie gehen aber an der Sache vorbei. Gerade wegen der in der Beschwerde genannten Tatsachen werden für bestimmte Zeiten (siehe
Art. 9 Abs. 2 AO
) Ausverkäufe und Sonderverkäufe bewilligt; diese sollen den Absatz von noch nicht verkauften Waren erleichtern und gerade den Geschäften, die Saison- bzw. Modeartikel anbieten, die Räumung der Lager ermöglichen (
BGE 101 Ib 148
f., 95 IV 159 E. 2).
BGE 112 IV 48 S. 51
c) Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, der Durchschnittsleser habe die beiden Prospekte in dem Sinne verstanden, dass die Fa. X. die darin genannten Waren so lange zu den herabgesetzten Preisen verkaufe, bis die noch vorhandenen Bestände erschöpft seien, enthalten die inkriminierten Prospekte die öffentliche Ankündigung einer vorübergehenden Vergünstigung im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AO
. Eine angekündigte Vergünstigung kann auch dann vorübergehend sein, wenn sie für den Durchschnittsleser erkennbar durch die mengenmässige Beschränkung auf die noch vorhandenen Warenbestände zeitlich befristet wird, ihre Dauer somit nicht von vornherein zeitlich genau bestimmt ist, sondern vom Umsatz, also von den Interessen der Kunden abhängt (siehe
BGE 95 IV 160
,
BGE 83 IV 57
; nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 4. Februar 1986 i.S. G. c. VS, vom 19. Januar 1984 i.S. M. c. BS und vom 30. Mai 1983 i.S. LU c. H.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 271; GIGER, in ZBl 50/1949 S. 236; HEINZ PETER CHRISTEN, in WuR 18/1966 S. 165). Der Beschwerdeführer scheint dies nicht grundsätzlich zu bestreiten, er macht aber geltend, nach Lehre und Praxis seien sog. "Restenverkäufe", wie sie namentlich in der Textil- und Schuhbranche üblich und notwendig sind, keine bewilligungspflichtigen Sonderverkäufe im Sinne der Ausverkaufsordnung.
Gemäss Ziff. 133 der in der Beschwerde zitierten Empfehlungen des BIGA vom 2. Oktober 1978 betreffend den Vollzug der Ausverkaufsordnung ist "die Ankündigung von Resten- und Restpostenverkäufen ... immer dann ohne Bewilligung zulässig, wenn nicht der Eindruck erweckt wird, dass nur vorübergehend zu besonders billigen Preisen Restposten offeriert werden (vgl.
BGE 53 I 195
ff.)." Eine Bewilligung ist nicht erforderlich, wenn die Ankündigung "auf eine immer bestehende oder doch stets sich wiederholende Verkaufsgelegenheit" hinweist. Es handelt sich um Waren, "bei denen der regelmässige Anfall von Resten und Restposten typisch ist". Dabei stehen "Waren, die beim Verkauf zugemessen werden (zum Beispiel Textilien, Wand- und Bodenbeläge usw.), sowie Schuhe und dergleichen" im Vordergrund. Diese Voraussetzungen, die in ähnlicher Weise auch in
BGE 53 I 197
f. umschrieben werden, sind vorliegend nicht erfüllt. Die fraglichen Prospekte weisen nicht auf eine immer bestehende oder doch stets sich wiederholende Gelegenheit hin. Da die Prospekte kurz vor dem Beginn der Ausverkaufszeit (15. Januar) bei den Adressaten
BGE 112 IV 48 S. 52
eintrafen und darin ein Hinweis fehlte, dass auch ausserhalb der Ausverkaufszeiten Resten oder Restposten zu ähnlich stark reduzierten Preisen verkauft werden, erschien die angekündigte Veranstaltung dem Durchschnittsleser als bewilligungspflichtiger Inventurausverkauf (DAVID, op. cit., S. 272; vgl. auch RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. BE 1957, S. 69 f., B. VON BÜREN, Kommentar zum BG über den unlauteren Wettbewerb, 1957, S. 228). Dieser Eindruck wurde durch die Bitte des Anbieters um Angabe eines Ersatzartikels bestätigt; damit wurde noch besonders auf die mengenmässige Beschränkung des Angebots hingewiesen und dem Adressaten rasches Zugreifen nahegelegt. In den inkriminierten Prospekten deutete nichts darauf hin, dass das Angebot der darin genannten Waren zu stark reduzierten Preisen zum ordentlichen Geschäftsgang der Fa. X. gehöre und auch ausserhalb der Ausverkaufszeiten ständig gelte oder doch in regelmässigen Abständen wiederholt werde. Der Beschwerdeführer hat dies denn auch weder nachgewiesen noch behauptet. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die in den fraglichen Prospekten angepriesenen Waren im Zeitpunkt der Ankündigung überhaupt als "Resten" im Sinne der zitierten Empfehlungen des BIGA und der Rechtsprechung zu betrachten sind.
d) Die fraglichen Prospekte erweckten demnach beim Durchschnittsleser angesichts ihrer Aufmachung, des Zeitpunkts ihrer Verteilung und der Art der darin angepriesenen Waren den Eindruck, dass ihm vorübergehend vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Indem der Beschwerdeführer eine solche Veranstaltung öffentlich ankündigte, ohne im Besitz der erforderlichen Bewilligung zu sein, erfüllte er den Tatbestand von
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a24323f0-4ae6-4d83-be93-165e600561da | Urteilskopf
105 IV 52
13. Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1979 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 2 SVG
, 14 Abs. 2 VRV. Vortrittsrecht.
Der Vortrittsberechtigte, der nach rechtzeitiger Beobachtung gefahrlos in eine Verzweigung hineinfahren durfte, ist nicht verpflichtet, in der Verzweigung nochmals nach links zu blicken. Fahren im Schrittempo ist kein ausreichendes Anzeichen für einen Verzicht auf das Vortrittsrecht. | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 105 IV 52 S. 52
A.-
Sch. fuhr am 6. Februar 1978 gegen 07.00 Uhr mit seinem Personenwagen in Frick durch die Widengasse, die in die Kaistenbergstrasse mündet. Vor der Einmündung setzte er seine Geschwindigkeit auf ca. 5 km/h herab und liess nach einem Blick nach links, wo auf eine Sichtdistanz von 50 m kein Fahrzeug sichtbar war, seinen Wagen im Schrittempo in die Verzweigung rollen, weil von rechts auf der Kaistenbergstrasse in rascher Fahrt ein Auto nahte, das er vorbeifahren lassen wollte. Nach dessen Durchfahrt bog Sch. nach links in die Kaistenbergstrasse ein. Noch im Bereiche der Verzweigungsfläche, etwas jenseits der Strassenmitte, stiess er mit einem von
BGE 105 IV 52 S. 53
links kommenden Auto zusammen, dessen Führer R. angenommen hatte, Sch. werde nicht nur das erste Fahrzeug, sondern auch noch seinen Wagen vorbeifahren lassen.
B.-
Das Bezirksamt Laufenburg büsste R. wegen Missachtung des Vortrittsrechts (
Art. 36 Abs. 2 SVG
) mit Fr. 80.-, Sch. wegen mangelnder Aufmerksamkeit (
Art. 31 Abs. 1 SVG
) mit Fr. 40.-.
Sch. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache. Diese wurde vom Bezirksgericht Laufenburg und am 26. Oktober 1978 auch vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Sch. das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer stand auf der Verzweigung Widengasse/Kaistenbergstrasse gegenüber Fahrzeugen von links der Rechtsvortritt zu, an diesem Tag auch gegenüber Fahrzeugen, die von rechts kamen, deren Vortrittsrecht durch besondere Signalisierung aufgehoben worden war. Streitig ist namentlich, ob der Beschwerdeführer seiner Vorsichtspflicht als Vortrittsberechtigter genügte, als er ca. 5 m vor der Verzweigung nach links beobachtete, oder ob er in der Verzweigung, wo die Sicht weiter reichte, nochmals einen Blick nach links hätte werfen müssen.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung hat auch der Vortrittsberechtigte vor der Einfahrt in die Verzweigung sich nach links zu vergewissern, ob kein Fahrzeug nahe, das ihm den Vortritt nicht mehr gewähren kann oder nicht lassen will. Der Beschwerdeführer ist dieser Verpflichtung rund 5 m vor der Verzweigung nachgekommen, ohne dass auf die mögliche Sichtdistanz von 50 m ein von links kommender Wagen zu sehen war. Der Beschwerdeführer war unter diesen Umständen berechtigt, in die Verzweigung hineinzufahren und seine Aufmerksamkeit dem rasch von rechts herannahenden Auto zuzuwenden. Dabei durfte er davon ausgehen, ein allenfalls von links auftauchender Wartepflichtiger werde den beschränkten Sichtverhältnissen Rechnung tragen (
BGE 93 IV 34
E. 2) und
BGE 105 IV 52 S. 54
innerorts auf eine Distanz von mindestens 50 m rechtzeitig verlangsamen oder anhalten können.
Die Vorinstanz meint, der Beschwerdeführer hätte nach der Einfahrt in die Verzweigung nochmals nach links blicken müssen, weil die Möglichkeit der Annäherung eines vorher nicht sichtbaren Wartepflichtigen bestanden habe. Dieser Ansicht ist nicht beizupflichten. Dem Vortrittsberechtigten obliegt die Pflicht zur Sicherung nach links nur zu Beginn der Einfahrt und bloss zur Vermeidung einer Kollision mit Verkehrsteilnehmern, die nicht mehr rechtzeitig halten könnten oder offensichtlich nicht anhalten wollen. Da keine Anzeichen dafür vorlagen und mit der Einfahrt gefahrlos begonnen werden konnte, musste sich nachher der Berechtigte nicht mehr darauf einstellen, es könnte doch noch ein Wartepflichtiger von links herannahen, der möglicherweise das Vortrittsrecht missachte. Soll die Sorgfaltspflicht des Berechtigten nicht überspannt und sein Recht erhalten bleiben, kann nicht verlangt werden, dass er auch noch in der Verzweigung nach Wartepflichtigen Ausschau halte.
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer bedenken müssen, seine langsame Fahrweise habe Anlass zum Schluss geben können, er wolle auch noch den von links kommenden Wartepflichtigen vorbeifahren lassen. Diese Folgerung war nicht zulässig. Nicht einmal aus einem vollständigen Halt darf für sich allein geschlossen werden, der Vortrittsberechtigte verzichte auf die Ausübung seines Rechts (
BGE 95 IV 137
). Erst recht lässt ein Schrittempo einen solchen Schluss nicht zu. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den von rechts kommenden Wagen, der sein Vortrittsrecht missachtete, vorbeifahren liess, ist kein zuverlässiges Anzeichen für einen Verzicht. Die Einfahrt des Beschwerdeführers in die Fahrbahn des von links Kommenden machte im Gegenteil deutlich, dass er diesem gegenüber von seinem Vortrittsrecht Gebrauch machte.
Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, der Beschwerdeführer hätte nach der Durchfahrt des von rechts kommenden Fahrzeuges nicht brüsk weiter fahren dürfen.
BGE 95 IV 138
, auf den die Vorinstanz verweist, bezieht sich nur auf die Einfahrt in eine Verzweigung nach einem Sicherheitshalt. Diese Voraussetzungen waren hier nicht gegeben. Wenn der Beschwerdeführer nach der Durchfahrt des andern beschleunigte, um die Verzweigung dem Verkehr so rasch wie möglich
BGE 105 IV 52 S. 55
wieder freizugeben, so war das zweckmässig und ist nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - 2. Strafkammer - des Kantons Aargau vom 26. Oktober 1978 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a249d0d1-b09c-478f-8f6e-aa8902812520 | Urteilskopf
125 I 227
22. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 21 avril 1999 dans la cause G. contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Zulässigkeit der kantonalen Initiative»Genève, République de Paix».
Einheit der Materie (E. 3).
Vereinbarkeit der Initiative mit dem übergeordneten Recht; grundsätzliche Erwägungen; Tragweite eines allgemeinen Vorbehaltes zugunsten des eidgenössischen Rechts (E. 4).
Bei restriktiver Auslegung verstösst die Intitiativbestimmung, welche eine Intervention des Kantons bei «internationalen Institutionen» vorsieht, nicht gegen die aussenpolitischen Kompetenzen des Bundes (E. 5).
Dass sich der Kanton für die Senkung des Militärbudgets einsetzen solle (E. 6), für die Rückwidmung von militärischem Gelände zu zivilen Zwecken (E. 7), für die Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem militärischen auf den zivilen Sektor (E. 8) sowie für die Aufnahme von Gewaltopfern (E. 9), erscheint bundesrechtskonform.
Zulässig ist auch die Förderung des Zivildienstes im Rahmen einer objektiven Informationspolitik und durch Einrichtung einer angemessenen Infrastruktur (E. 10).
Unzulässig wäre hingegen ein Verzicht des Kantons auf jeglichen Einsatz von Truppen zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung auf dem kantonalen Territorium (E. 11) oder zur Gewährleistung der Sicherheit von internationalen Konferenzen (Assistenzdienst; E. 12). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 125 I 227 S. 228
L'initiative populaire IN 109 «Genève, République de paix» (ci-après: l'initiative 109) a été déposée le 28 août 1996 à la Chancellerie d'Etat genevoise. Elle tend à modifier la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (RS 131.234, ci-après: Cst./GE) de la façon suivante: l'actuel
art. 127 Cst./GE
(intitulé «Service actif extraordinaire») serait abrogé; un nouveau titre X E, intitulé «Politique de Paix», serait inséré et comprendrait un art. 160 D nouveau ainsi rédigé:
BGE 125 I 227 S. 229
«Titre X E
POLITIQUE DE PAIX
Art. 160 D
Principe
1. Dans la limite du droit fédéral, le canton développe et applique une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international. Il encourage activement la recherche et la promotion de mesures de prévention des conflits à travers le développement d'une véritable culture de paix. Cette politique est réalisée par les autorités cantonales, l'administration et les institutions publiques dans le cadre de leurs attributions.
Moyens
2. Dans ce but, le canton soutient toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes. En particulier, le canton encourage:
a) la réduction des dépenses militaires;
b) la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton en intervenant auprès de la Confédération;
c) la conversion civile des activités économiques financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire.
3. Le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par:
a) l'encouragement de la recherche pour la paix et le soutien des actions de la société civile pour la solution non violente des conflits;
b) la participation à la création et au financement des activités d'un institut de recherche pour la paix;
c) le développement d'un programme d'éducation à la paix dans le cadre de l'instruction publique aux niveaux primaire et secondaire;
d) l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton;
e) la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile, et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton;
f) Le renoncement à toute manifestation de promotion de l'institution et des activités militaires dépassant le cadre strict des obligations cantonales et communales en la matière.
4. Le canton met en oeuvre et développe des moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population:
a) il encourage la prise en charge de toutes les tâches concernant la sécurité dans le canton par des organismes civils;
BGE 125 I 227 S. 230
b) il renonce à l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre;
c) il dispose, dans le domaine des conférences internationales, d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur du présent article pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires.
5. La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article.» Par arrêté du 16 octobre 1996, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative 109, celle-ci ayant recueilli plus de 10'000 signatures (
art. 64 Cst./GE
).
Le 27 juin 1997, le Grand Conseil genevois déclara l'initiative irrecevable, mais cette décision a été annulée, pour des motifs formels, par arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 1998.
Par une nouvelle décision du 26 juin 1998, le Grand Conseil a déclaré totalement recevable l'initiative «Genève, République de paix».
G. forme un recours de droit public contre cette dernière décision. Il conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(Unité de la matière)
a) Sur le fond, le recourant fait valoir en premier lieu que l'initiative 109 serait contraire au principe de l'unité de la matière, exigence posée tant par le droit fédéral que, en droit cantonal, par l'
art. 66 al. 2 Cst./GE
. L'initiative aurait pour objectif général une politique de sécurité et de paix (art. 160 D al. 1) dont les moyens de mise en oeuvre relèveraient à la fois de la politique étrangère et de la politique militaire. Le recourant voit une confirmation de son point de vue dans le fait que les Chambres fédérales, à la différence du Conseil fédéral (FF 1994 III 1188-1191) déclarèrent nulle, en 1995, l'initiative fédérale intitulée «Pour moins de dépenses militaires et davantage de politique de paix» (FF 1995 III 563/564; voir sur ce point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., Berne 1997, p. 238/239, no 616).
b) Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de rappeler que l'unité de la matière est une notion relative, dont les exigences doivent être appréciées en fonction des circonstances concrètes (
ATF 123 I 63
consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans cette espèce de 1997 la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique,
BGE 125 I 227 S. 231
une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans- emploi, etc., violait manifestement la règle de l'unité de la matière, même compte tenu du fait que cette initiative était non formulée et tendait principalement à l'adoption de prescriptions législatives (consid. 5 p. 73/74).
c) L'initiative 109 regroupe un ensemble de propositions qui visent à permettre au canton de développer et d'appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international» (Principe, al. 1). Au titre des moyens, le canton est invité à soutenir «toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme» (al. 2) et doit oeuvrer pour la prévention de conflits et le développement d'une culture de la paix par plusieurs moyens spécifiques (al. 3). L'initiative invite en outre le canton à mettre en oeuvre et développer des «moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population» (al. 4).
Explicite dans son titre déjà, le fil conducteur de l'initiative 109 apparaît clairement de l'ensemble du texte de celle-ci: le développement d'une politique de paix, touchant à la fois une politique de sécurité et la mise en oeuvre de moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population. Malgré le caractère assez hétérogène de certaines propositions, celles-ci peuvent être rattachées, sans artifice, à l'idée centrale, contenue dans l'initiative, du développement d'une politique de paix par le canton de Genève. On ne se trouve donc nullement dans l'un des principaux cas où, selon la jurisprudence actuelle, l'unité de matière fait défaut, soit parce que l'initiative présente en réalité le programme politique général d'un parti (
ATF 123 I 63
consid. 5 p. 73/74), soit parce qu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, soit encore parce que les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (
ATF 123 I 63
consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). Le grief de défaut d'unité de la matière doit donc être rejeté.
4.
(Conformité au droit supérieur; aspects généraux; art. 160 D al. 1)
a) De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf.
ATF 124 I 107
consid. 5b p. 118/119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus
BGE 125 I 227 S. 232
favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (
ATF 124 I 107
consid. 5b p. 117,
ATF 121 I 334
consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
b) Les parties s'accordent pour admettre que les réserves figurant à l'art. 160 D al. 1 («Dans la limite du droit fédéral...» et «dans le cadre de leurs attributions») ne sauraient à elles seules garantir le respect du droit supérieur (cf.
ATF 117 Ia 147
consid. 6b p. 156/157). Mais leurs avis divergent sur la portée de ces clauses dans le cas d'espèce: le recourant y voit une réserve ne s'appliquant qu'au «principe» énoncé par l'alinéa 1; l'autorité intimée estime que cette double réserve viserait non seulement le principe énoncé à l'alinéa 1, mais aussi les moyens développés aux alinéas 2 à 4.
c) Sans perdre de vue la valeur relative de telles réserves, c'est cette seconde interprétation qui s'impose en l'espèce: toute interprétation d'une règle de droit doit se fonder sur son texte, sa systématique, son objet et son but (
ATF 123 II 595
consid. 4a p. 600). Le lien étroit qui existe, dans le texte de l'initiative, entre les moyens énoncés à l'art. 160 D al. 2 à 4 et le principe qu'ils mettent en oeuvre (al. 1), ressort en particulier de l'interprétation textuelle de l'alinéa 2 de cette disposition, où l'on trouve les expressions «Dans ce but ...» et «dans ce sens». L'interprétation systématique, qui exige que le texte de l'initiative soit considéré dans son ensemble, corrobore cette interprétation: les moyens énumérés aux alinéas 2 à 4 sont destinés à réaliser le but annoncé à l'alinéa 1; envisagés comme un tout, «principe» et «moyens» forment l'objet même de l'initiative 109, soit la mise en place, au niveau constitutionnel cantonal, d'une «politique de paix».
d) Cette appréciation générale ne saurait cependant suffire à sceller le sort du recours. La question, déterminante, est celle de savoir si les différents éléments contenus dans le projet d'art. 160 D Cst./GE sont compatibles avec le droit supérieur, compte tenu en particulier des compétences fédérales et cantonales en matière de politique étrangère, de défense et de sécurité, et de la responsabilité particulière qui incombe aux cantons, en tant qu'organes responsables de
BGE 125 I 227 S. 233
la mise en oeuvre du droit fédéral (
ATF 117 Ia 147
consid. 4b p. 151, 4d p. 152 et 5b p. 154). Ces questions doivent être résolues à la lumière de la Constitution actuelle, mais il peut également être utilement fait référence - avant même son entrée en vigueur - à la mise à jour de celle-ci, opérée par l'arrêté fédéral du 18 décembre 1998 (FF 1999 I 176ss), accepté par le peuple et les cantons lors du scrutin constitutionnel du 18 avril 1999 (ci-après: nCst.); bien que, sur les points en discussion, ce dernier texte soit matériellement identique à la Constitution de 1874, il présente, par rapport à celle-ci, un incontestable avantage de clarté et de transparence.
e) Le recourant estime que l'initiative 109, par laquelle le canton de Genève devrait à l'avenir développer et appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international», en encourageant par là même «le développement d'une véritable culture de paix», empiéterait de façon flagrante sur les compétences «exclusives ou quasi exclusives» de la Confédération en matière de politique étrangère et dans le domaine militaire (art. 19, 85 ch. 6 et 102 ch. 8 et 9 Cst.). Les cantons ne disposeraient dans ce domaine que de tâches d'exécution et d'une compétence tout à fait subsidiaire, limitée à l'usage des troupes de leur territoire, selon l'
art. 19 al. 4 Cst.
aa) Dans l'exposé des motifs de l'initiative 109, les auteurs de celle-ci expliquent que l'insertion d'un article pacifiste dans la constitution genevoise se veut présenter un message innovatif et courageux d'ouverture, susceptible d'être entendu au-delà des frontières cantonales et nationales. Ils rappellent que Genève a déjà pu introduire dans sa constitution le principe «sortir du nucléaire» (art. 160 C Cst./GE, accepté en votation populaire le 7 décembre 1986 et garanti par l'Assemblée fédérale le 20 juin 1988, sous la réserve que l'art. 160 C al. 5 - qui oblige les autorités cantonales à s'opposer «par tous les moyens juridiques et politiques à leur disposition à l'installation de centrales nucléaires» - soit appliqué en conformité avec l'
art. 24quinquies Cst.
et la législation fédérale qui en résulte, cf. FF 1988 I 221, II 1127). L'initiative 109 viserait, dans la même perspective, à «sortir du militaire»: il s'agirait «d'orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques dans la direction indiquée par des majorités de la population genevoise lors de chaque votation populaire des vingt dernières années touchant de près ou de loin à l'armée».
bb) Selon la jurisprudence, une divergence générale entre les objectifs poursuivis par le droit cantonal et fédéral ne suffit pas à
BGE 125 I 227 S. 234
invalider une initiative; il n'est pas par principe interdit aux cantons de poursuivre d'autres buts que la Confédération (
ATF 111 Ia 303
consid. 6c p. 311). L'alinéa 1 de l'art. 160 D ne peut dès lors pas être considéré isolément; il doit être interprété en relation avec les moyens énumérés aux alinéas 2, 3 et 4. On ne saurait par conséquent considérer qu'en tant que tel, le «principe» contenu à l'alinéa 1 de l'art. 160 D consacrerait en soi une violation du droit fédéral (voir, mutatis mutandis, les «principes» contenus à l'alinéa 1 de l'art. 160 C Cst./GE, relatifs à l'énergie, qui a obtenu la garantie fédérale, sous la réserve précitée). Il est donc indispensable d'examiner plus spécifiquement les différents griefs adressés aux «moyens» considérés par le recourant comme contraires au droit fédéral, en prenant soin d'interpréter ces moyens dans le système de l'art. 160 D, à la lumière du «principe» énoncé à l'alinéa 1.
5.
(Intervention des autorités genevoises auprès des institutions internationales - art. 160 D al. 2, 2e phrase)
a) L'initiative invite sur ce point le canton de Genève à soutenir toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Dans la deuxième phrase de l'art. 160 D al. 2, l'initiative confère un mandat impératif précis au canton: «Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes».
b) Le recourant voit dans cette disposition, en tant qu'elle exige des interventions cantonales auprès des institutions internationales compétentes, une violation de l'
art. 8 Cst.
Cette disposition fonderait la compétence de la Confédération en matière de politique extérieure, domaine qui comprend traditionnellement les relations avec les organisations internationales. Il estime que la disposition litigieuse violerait également l'
art. 10 Cst.
, selon lequel les rapports officiels avec les gouvernements étrangers ou leurs représentants ont lieu par l'intermédiaire du Conseil fédéral, sauf le cas des rapports entre les cantons et les autorités inférieures et les employés d'un Etat étranger, dans les domaines qui relèvent de la compétence internationale des cantons (
art. 9 Cst.
).
c) Pour sa part, l'autorité intimée estime que les cantons conservent, en matière de politique étrangère, et plus particulièrement de relations extérieures, une compétence concurrente à celle de la Confédération, en particulier pour le soutien d'efforts humanitaires internationaux et pour l'aide au développement. L'autorité intimée se réfère à l'art. 12 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération
BGE 125 I 227 S. 235
au développement et l'aide humanitaire internationales (RS 974.0), disposition selon laquelle le Conseil fédéral peut collaborer avec des cantons, des communes et des institutions publiques à des activités qui relèvent de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationales et soutenir leurs initiatives. Or ce serait exactement ce que prévoirait l'art. 160 D al. 2, qui mentionne le soutien à «toute démarche visant (...) la coopération et la solidarité entre les peuples».
d) aa) Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. Cela ressort de l'
art. 8 Cst.
, en relation avec les art. 102 ch. 8 (compétence du Conseil fédéral de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, et, en général en matière de relations extérieures) et 85 ch. 5 Cst. (compétence de l'Assemblée fédérale en matière d'alliances et de traités avec l'étranger; cf. les art. 54 al. 1, 184 al. 1 et 2 et 166 al. 1 et 2 nCst.; sur les fondements de cette compétence, cf. D. Schindler, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad
art. 8 Cst.
, no 33 ss). La définition de la politique internationale de la Suisse, dans les domaines non seulement du désarmement, mais aussi de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationale fondée sur la loi fédérale de 1976, relève de la Confédération (voir l'art. 54 al. 2 nCst., ainsi que les art. 1er à 4 de la loi de 1976). Plus spécifiquement, le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères, sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger (cf. art. 184 al. 1 nCst.).
bb) Pour leur part, les cantons sont aujourd'hui associés à la préparation des décisions de politique étrangère affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels (cf. art. 55 al. 1 nCst.; D. THÜRER, Föderalismus und Regionalismus in der Schweizerischen Aussenpolitik: Zum Verhältnis von Bundeskompetenzen und kantonalen Kompetenzen unter verhinderten Umständen, ZBl 93/1992 p. 49 ss; voir également TH. PFISTERER, Von der Rolle der Kantone in der Aussenpolitik, ZBl 97/1996 p. 544 ss; TH. STURNY, Mitwirkungsrechte der Kantone an der Aussenpolitik des Bundes, Fribourg, 1998). Au terme des compétences limitées dont les cantons jouissent sur le plan international (
art. 9 et 10 al. 2 Cst.
), ceux-ci peuvent conclure des traités avec les Etats étrangers, et même correspondre directement avec les autorités étrangères de rang inférieur en matière d'économie publique, de rapports de voisinage et de police; les autres relations des cantons avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération (cf. également l'art. 56 al. 3 nCst.).
BGE 125 I 227 S. 236
Le développement récent de la coopération régionale transfrontalière, notamment en application des art. 3 à 8 de la Convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, conclue à Madrid le 21 mai 1980, en vigueur pour la Suisse depuis le 4 juin 1982 (RS 0.131.1), n'a pas modifié le partage des compétences internationales au sein de l'Etat fédéral suisse: cette convention réserve expressément les dispositions constitutionnelles pertinentes des Etats parties (art. 1er in fine et 2 ch. 1 in fine de la convention; cf., sur un plan général, THÜRER, loc. cit., p. 72/73).
Si, dans le domaine humanitaire et celui de l'aide au développement, la doctrine s'accorde à reconnaître la réalité des compétences cantonales parallèles (SCHINDLER, op.cit. no 42 et les auteurs cités), elle précise que ces compétences doivent s'exercer dans le respect des intérêts de la Confédération (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1982 ad no 640; THÜRER, loc. cit., p. 72/73), ce qui interdit toute mesure d'un canton pouvant contrecarrer ou gêner les relations de la Suisse avec d'autres Etats, telles que des résolutions des parlements cantonaux à propos d'événements survenus à l'étranger (Schindler, loc. cit.).
cc) A la lumière de la réalité constitutionnelle ainsi rappelée, le texte de l'initiative se prête à une interprétation conforme à la Constitution (
ATF 118 Ia 195
consid. 5 p. 204; voir aussi
ATF 125 I 65
consid. 3b p. 67/68). En faisant usage du terme général d'»institutions internationales», par opposition à la notion d'»organisations internationales», les initiants n'ont manifestement pas voulu bouleverser la répartition des compétences cantonales et fédérales en matière de relations extérieures. La disposition litigieuse ne change rien au fait que toute intervention directe d'un canton auprès d'une organisation internationale intergouvernementale est proscrite par la Constitution chaque fois que cette intervention est susceptible d'interférer avec la conduite de la politique étrangère de la Confédération (cf. art. 56 al. 3 in fine nCst.). Au regard du droit constitutionnel fédéral, la disposition litigieuse doit donc être interprétée de manière restrictive. Elle peut être comprise, d'une part, comme visant essentiellement les contacts que le canton de Genève est amené, compte tenu de sa situation unique en Suisse, à développer avec les organisations non gouvernementales actives au plan humanitaire (ex: CICR, Médecins sans frontière, Amnesty International) et, d'autre part, comme autorisant les contacts avec d'autres entités internationales dans l'étroite mesure de l'existence
BGE 125 I 227 S. 237
de compétences internationales cantonales, notamment dans le domaine humanitaire et de l'aide au développement, et sous la réserve que la Confédération ne soit pas entravée dans la conduite efficace des affaires étrangères dont elle assume, en fin de compte, la responsabilité exclusive.
En tant que ville d'accueil de quelque 17 organisations internationales et 150 organisations non gouvernementales, Genève occupe incontestablement, parmi les cantons, et dans l'intérêt du pays tout entier, une place originale et unique, composante essentielle de la politique étrangère de la Suisse. Cette place particulière qu'occupe ce qu'il est convenu d'appeler «la Genève internationale», explique la création, le 11 janvier 1995, d'un Groupe permanent conjoint Confédération-canton de Genève. Dirigé par le Secrétaire d'Etat aux affaires étrangères, ce groupe a pour mission principale de déterminer une stratégie commune des autorités suisses pour la Genève internationale, soumise à une forte concurrence d'autres Etats, en permettant à cet effet des contacts étroits et continus entre les autorités de la Confédération et du canton de Genève. En dehors de ses fonctions d'organisation et de gestion, ce groupe est de nature à fournir une garantie supplémentaire de respect, par le canton de Genève, des prérogatives fédérales dans le domaine des affaires étrangères.
Les craintes du recourant apparaissent dès lors mal fondées, et le grief doit être écarté.
6.
(Encouragement d'un canton à la réduction des dépenses militaires - art. 160 D al. 2 let. a)
a) Pour le recourant, les dépenses militaires relèvent de la compétence des Chambres fédérales, sans consultation auprès des cantons. Ces derniers ne seraient pas légitimés à intervenir dans ce domaine.
b) Les compétences de la Confédération dans le domaine militaire (art. 8, 19, 20, 22 Cst.; cf. art. 58 à 60 nCst.) font, à côté de la protection civile (
art. 22bis Cst.
; cf. art. 61 nCst.), partie du concept général de sécurité du pays et de protection de la population (
art. 2 Cst.
; cf. art. 57 al. 1 nCst.); la Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population «dans les limites de leurs compétences respectives».
La portée concrète de ces règles de compétence doit être appréciée en tenant compte des règles constitutionnelles générales relatives à la collaboration entre la Confédération et les cantons. Cette collaboration est fondée sur l'entraide, le respect et l'assistance (cf.
BGE 125 I 227 S. 238
art. 44 al. 1 et 2 nCst.). Si les cantons ont certes la responsabilité de mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi (cf. art. 46 al. 1 nCst.), la Confédération leur laisse «une marge de manoeuvre aussi large que possible et tient compte de leurs particularités» (cf. art. 46 al. 2 nCst.) en respectant leur autonomie (cf. art. 47 nCst.). Dans le cadre de la procédure de consultation, les cantons sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et, lors des travaux préparatoires, sur les autres projets de grande portée (cf. art. 147 nCst.). Enfin, tout canton peut soumettre une initiative à l'Assemblée fédérale (
art. 93 al. 2 Cst.
; cf. art. 160 al. 1 nCst.), initiative qui ne se limite pas, comme le croit le recourant, à la matière législative.
c) Au regard de l'ensemble de ces dispositions reflétant le droit constitutionnel fédéral en vigueur, il apparaît loisible à un canton, comme le propose l'initiative, d'inscrire dans sa constitution le principe du soutien du canton de Genève à «toute démarche visant le désarmement global», et en particulier une démarche par laquelle le canton encourage la réduction des dépenses militaires. Cette disposition présente une parenté avec l'art. 260 C Cst./GE précité, qui pose le principe «sortir du nucléaire», et qui a reçu la garantie fédérale.
d) Une difficulté surgit toutefois du fait qu'à l'appui de l'objectif intitulé «Pour sortir du militaire», les auteurs de l'initiative 109 expliquent vouloir «orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques».
Si cette dernière intention des auteurs de l'initiative devait être interprétée comme impartissant un mandat contraignant aux députés genevois (au niveau cantonal ou fédéral), elle violerait tant le droit constitutionnel cantonal (
art. 84 cst./GE
) que fédéral (
art. 91 Cst.
; cf. art. 161 al. 1 nCst.), qui consacrent tous deux le principe de l'interdiction des mandats impératifs aux députés. Le caractère intangible de ce principe constitutionnel étant rappelé, l'art. 160 D al. 2 let. a se prête à une interprétation conforme au droit fédéral: replacé dans son contexte de droit constitutionnel fédéral et cantonal, il doit être compris comme se bornant à orienter les démarches du canton au plan fédéral, dans le respect du statut des députés genevois au Grand Conseil et à l'Assemblée fédérale. Le recours doit donc être, sur ce point également, rejeté.
7.
(Encouragement d'un canton à la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée - art. 160 D al. 2 let. b)
a) Pour le recourant, soit cette disposition empiéterait sur les compétences
BGE 125 I 227 S. 239
de la Confédération en matière militaire et violerait en même temps l'
art. 22 Cst.
et le principe de la fidélité confédérale, soit elle tiendrait compte de ces compétences et serait alors dépourvue de toute portée réelle et, partant, inexécutable.
Dans leur réponse au recours, les auteurs de l'initiative soulignent le lien existant entre les art. 160 D al. 2 let. b et al. 3 let. d de l'initiative, ce dernier mentionnant notamment l'accueil des victimes de la violence au nombre des objectifs à poursuivre par le canton en vue de la prévention des conflits et du développement d'une culture de paix (let. d). Ils relèvent que le canton pourrait par exemple relayer la récente démarche du chef du DFJP qui demandait au chef du DDPS la mise à disposition d'une caserne pour accroître la capacité des infrastructures d'accueil, devenues insuffisantes suite à l'augmentation du nombre de réfugiés fuyant le conflit en Yougoslavie et qui cherchent refuge dans notre pays. L'autorité intimée relève pour sa part que le canton de Genève est lié à la Confédération par une convention concernant la mise à disposition de l'utilisation de la place d'armes de Genève et de ses dépendances, propriété de l'Etat de Genève, ratifiée le 23 octobre 1985 et le 6 février 1986.
b) Sur ce point de l'initiative, les mêmes conclusions s'imposent que sur le point précédent. La disposition projetée a pour but, dans la limite du droit fédéral et dans le cadre des attributions des autorités cantonales et communales (principe figurant à l'alinéa 1 de l'art. 160 D), de permettre au canton, en intervenant auprès de la Confédération, de soutenir toute démarche visant le désarmement global et d'encourager la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton. Ainsi formulé, et pour les motifs qui suivent, l'objectif constitutionnel cantonal envisagé ne représente nullement une menace pour la mise en oeuvre du droit fédéral en vigueur, mise en oeuvre que le canton doit assurer dans le respect du principe de loyauté confédérale. Il ne consacre pas non plus un objectif de «démilitarisation du territoire genevois» que le recourant prête à l'initiative.
c) L'art. 126 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire, du 3 février 1995 (LAAM, RS 510.10), prévoit le régime de l'autorisation de la Confédération pour la construction, la modification ou l'affectation à un autre but militaire d'ouvrages et d'installations servant à la défense nationale. L'
art. 126 al. 3 LAAM
prévoit que lors de l'octroi de l'autorisation, la législation cantonale sera prise en compte pour autant qu'elle n'entrave pas considérablement
BGE 125 I 227 S. 240
l'exécution des tâches incombant à la défense nationale. L'
art. 127 al. 1 LAAM
exige la consultation des cantons et des communes concernés avant qu'une décision portant sur l'octroi de l'autorisation ne soit prise. Par ailleurs, l'
art. 124 al. 1 LAAM
prévoit que la Confédération et les cantons exploitent 40 places d'armes au plus, désignées par le Conseil fédéral. Dans ce domaine également, il est donc loisible au canton de Genève, dans le cadre et les limites du droit fédéral ici rappelés (art. 126 al. 3 et 127 al. 1 LAAM; cf. également art. 46 al. 1 et 2 nCst.), d'intervenir auprès de la Confédération en vue d'encourager, sur son territoire, la conversion à des usages civils des terrains affectés à l'armée.
Replacé dans le système de l'art. 160 D Cst./GE projeté, l'alinéa 2 let. b ne viole donc aucune disposition de droit fédéral et le recours doit être rejeté sur ce point également.
8.
(Encouragement à la conversion civile des activités économiques, financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire [art. 160 D al. 2 let. c])
a) Le recourant estime que cet aspect de l'initiative viole l'
art. 20 al. 3 Cst.
, qui dispose que la fourniture et l'entretien de l'habillement et de l'équipement restent dans la compétence cantonale, ainsi que les
art. 11 et 106 LAAM
, qui fixent la répartition des frais et les compétences pour l'acquisition de matériel. De surcroît, l'art. 160 D al. 2 let. c serait contraire à la liberté économique (
art. 31 Cst.
), car on ne verrait pas quel motif de police pourrait justifier l'obligation imposée à des particuliers de renoncer à des activités économiques.
b) Même supposés présentés avec une précision suffisante (
art. 90 al. 1 let. b OJ
), ces griefs doivent être eux aussi écartés. L'art. 160 D al. 2 let. c se borne en effet à prévoir que le canton de Genève «encourage» la conversion civile des activités en relation avec le domaine militaire. La disposition litigieuse ne prévoit par ailleurs aucune obligation, contrairement à ce que laisse entendre le recourant, de sorte que son grief fondé sur l'
art. 31 Cst.
est manifestement mal fondé. L'
art. 11 LAAM
, dont l'alinéa 4 prévoit la répartition entre les cantons et la Confédération des frais de recrutement des conscrits, n'est pas pertinent non plus. Reste l'
art. 106 LAAM
, relatif à l'acquisition du matériel de l'armée, qui en répartit la charge financière entre la Confédération (l'armement personnel, souliers d'ordonnance, matériel de corps et le reste du matériel de l'armée) et les cantons (autres effets personnels dont sont équipées les troupes cantonales et fédérales).
BGE 125 I 227 S. 241
c) Comme l'admet l'autorité intimée, la reconversion voulue par l'initiative trouverait nécessairement une limite dans les obligations incombant au canton en matière de fournitures militaires. Pour sa part, le Comité d'initiative estime que l'encouragement à cette reconversion civile peut prendre place dans le cadre des mesures destinées à la promotion économique dont disposent les cantons, ainsi que dans l'exécution des mesures touchant à la politique régionale ou structurelle, où les cantons jouent un rôle important. Plusieurs cantons touchés par les restructurations en cours dans le secteur de la production de matériel militaire auraient déjà adopté des mesures concrètes dans ce sens.
d) Même si la clarté de l'art. 160 D al. 2 let. c Cst./GE proposé par l'initiative laisse à désirer, la portée de ce texte, apprécié dans le contexte de l'alinéa 2 («le canton soutient toute démarche ...»; en particulier il «encourage»), et dans le système de l'art. 160 D tout entier, ne soulève aucun problème concret de compatibilité avec le droit fédéral. La disposition litigieuse n'impose nullement au canton de prendre des décisions unilatérales potentiellement contraires au droit fédéral; elle se borne à encourager la reconversion civile des secteurs de production de matériel militaire, lesquels sont actuellement en cours de restructuration et de redimensionnement dans l'ensemble du pays. Formulée comme objectif général, cette disposition ne consacre aucune violation des règles de droit fédéral relatives à l'équipement de l'armée (
art. 105 ss LAAM
), auxquelles le canton de Genève ne saurait et n'entend d'ailleurs pas se soustraire. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point.
9.
(Accueil des victimes de la violence - art. 160 D al. 3 let. d)
a) Pour le recourant, cette clause violerait à trois égards le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.): elle empiéterait sur les compétences constitutionnelles de la Confédération en matière d'accueil des étrangers sur le sol suisse (
art. 69ter Cst.
); elle consacrerait une nouvelle sorte d'asile, pour les personnes qui n'entrent pas dans la définition de réfugié de l'art. 3 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi, RS 142.31), définition qui serait exhaustive et ne laisserait aucune place à une interprétation extensive par les cantons; enfin, cette disposition prétendrait conférer un pouvoir de décision au canton de Genève, alors que les autorités fédérales sont seules compétentes pour accorder l'asile (
art. 10 ss LAsi
).
b) Ces griefs tombent eux aussi à faux. L'initiative prévoit que, dans la mesure de ses moyens, le canton oeuvre pour la prévention
BGE 125 I 227 S. 242
des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton. Or, si la notion de réfugié relève exclusivement du droit fédéral, et si la compétence de décider de l'octroi de l'asile a été attribuée à la Confédération, les cantons disposent d'importantes compétences d'exécution, par exemple dans la mise en oeuvre de l'
art. 14a al. 1 LAsi
, qui prévoit que les cantons doivent convenir entre eux de la répartition des requérants, l'intervention de la Confédération n'étant, sur ce point essentiel, que subsidiaire (
art. 14a al. 2 LAsi
, qui donne au Conseil fédéral, dans le cas où les cantons ne parviennent pas à s'entendre, la compétence de fixer les critères de répartition par voie d'ordonnance). Face à l'afflux des requérants d'asile, il est notoire que les cantons se trouvent confrontés à d'importants problèmes concrets d'accueil. Dès lors, l'engagement spécifique que le canton de Genève entendrait manifester par l'initiative 109 s'accorde avec l'esprit de la législation fédérale mentionnée.
10.
(Promotion du service civil - art. 160 D al. 3 let. e)
a) L'
art. 160 al. 3 let
. e de l'initiative oblige le canton à oeuvrer, dans le cadre de la prévention des conflits et le développement d'une culture de paix, en faveur de la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton.
b) Le recourant estime qu'une action cantonale officielle unilatérale ne serait manifestement pas conforme à l'esprit de l'
art. 18 Cst.
et de la loi fédérale sur le service civil du 6 octobre 1995 (LSC, RS 824.0), notamment ses art. 3, 4 et 16 ss: le terme de «promotion» irait au-delà d'une information objective, et viserait une propagande destinée à influencer le public et à déjouer l'application d'une législation fédérale qui est exhaustive, dans le cadre d'une compétence exclusive.
c) La disposition litigieuse est susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral.
aa) La LSC est articulée selon le principe que les personnes astreintes au service militaire «qui démontrent de manière crédible qu'elles ne peuvent concilier le service militaire avec leur conscience» doivent accomplir un service civil hors du cadre institutionnel de l'armée (
art. 1er et
art. 2 al. 2 LSC
). L'admission au service civil est fondée sur une démarche individuelle (
art. 16 LSC
), de sorte que la loi elle-même n'impose pas d'obligation générale d'information. L'ordonnance sur le service civil, du 11 septembre 1996 (OSCi, RS
BGE 125 I 227 S. 243
824.01), prévoit certes, en son art. 30, des journées d'information organisées par l'organe d'exécution qui, selon l'
art. 2 OSCi
, se compose d'un organe central et d'organes régionaux. L'information visée ici est toutefois plus étroite que celle que prévoit l'art. 160 D al. 3 let. e de l'initiative, puisque ces journées d'information sont organisées en faveur des personnes déjà astreintes au service civil, en vue de la préparation des «périodes d'affectation» au sens de l'
art. 29 OSCi
, alors que l'information visée par l'initiative 109 est destinée aux personnes astreintes au service militaire, en vue de les rendre attentives à la possibilité d'effectuer un service civil de remplacement au sens de l'
art. 18 al. 1 Cst.
bb) Les bornes de cette information objective sont posées par le Code pénal militaire (
art. 81 CPM
, en liaison avec l'
art. 22 CPM
, RS 321.0; instigation au refus de servir), étant précisé qu'une personne n'est pas punissable pour refus de servir si elle est admise au service civil (
art. 81 al. 6 let. a CPM
) ou si elle est affectée au service sans arme (
art. 81 al. 6 let. b CPM
, en liaison avec l'ordonnance du 16 septembre 1996 concernant le service militaire sans arme pour des raisons de conscience, RS 511.19). Une information sur le service civil, portant sur les conditions et modalités du devoir de servir (soit la condition essentielle posée à l'
art. 1er LSC
; les conditions d'admission, art. 16 à 18 LSC; la durée du service,
art. 8 LSC
; les obligations découlant de l'astreinte au service civil,
art. 9 LSC
), est ainsi admissible. Un devoir d'objectivité imposera toutefois à l'autorité cantonale de s'assurer que les campagnes d'information qu'elle mettra sur pied seront propres à promouvoir, de manière objective, les solutions retenues par le législateur, en évitant de favoriser unilatéralement le service de remplacement aux dépens de l'obligation primaire que constitue le service militaire.
cc) La «promotion» voulue par l'initiative 109 ne vise pas seulement l'information relative aux conditions et aux modalités du service civil; elle tend également à la mise en oeuvre, par le canton, des «projets et activités permettant la réalisation de ce service», soit en particulier la recherche d'établissements d'affectation pour les personnes assujetties au service civil au sens des art. 2 à 6 et 41 ss LSC. L'information voulue par l'initiative peut aussi être destinée à ces institutions, et se rapporter aux conditions de reconnaissance et aux statuts des établissements d'affectation, dans le but de rendre matériellement possible l'exécution du service de remplacement.
dd) En définitive, le texte de l'initiative ne porte pas atteinte au système légal, lequel prévoit une obligation primaire constituée par
BGE 125 I 227 S. 244
le service militaire, et un service civil institué en obligation de substitution (
art. 2 al. 2 LSC
). A condition de demeurer objective, une promotion du service civil, telle qu'envisagée par l'art. 160 D al. 3 let. a de l'initiative 109, ne viole pas le droit fédéral. Sur ce point également, l'approche préconisée par l'initiative 109 ne consacre pas de violation du principe de fidélité confédérale (cf.
ATF 111 Ia 303
consid. 6c p. 311).
11.
(Renonciation à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre - art. 160 D al. 4 let. b)
a) Le recourant estime que cette disposition viole l'obligation faite aux cantons de maintenir l'ordre public sur leur territoire, et représente une renonciation anticipée illégitime au recours à l'armée, envisagé tant par l'
art. 19 al. 4 Cst.
que par les art. 77, 76 al. 1 let. b et 83 LAAM. L'
art. 16 al. 1 Cst.
empêcherait un canton, en cas de troubles intérieurs, de renoncer à aviser immédiatement le Conseil fédéral et à requérir l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre. Il serait licite, pour un canton, de faire tout son possible pour garantir la sécurité de la population par des moyens non militaires, mais il ne serait pas admissible qu'un canton s'impose un renoncement pur et simple à l'engagement de la troupe.
b) Pour l'autorité intimée, le maintien de l'ordre devrait être prioritairement assuré par les forces de police. Par ailleurs, le texte de l'initiative 109 ne mettrait nullement en cause l'obligation d'un canton menacé en raison de troubles à l'intérieur d'aviser immédiatement le Conseil fédéral afin que celui-ci puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (
art. 16 al. 1 Cst.
).
c) Le maintien de la sécurité intérieure est une tâche qui relève de la responsabilité conjointe de la Confédération et des cantons, et requiert la coordination de leurs efforts (cf.
art. 16 Cst.
et 57 nCst.).
aa) Le service d'ordre est l'une des deux branches du service actif. Il consiste dans le soutien apporté par la troupe aux autorités civiles en cas de menace grave contre la sécurité intérieure (
art. 76 al. 1 let. b LAAM
). Cet appel à la troupe n'est autorisé que «lorsque les moyens des autorités civiles ne suffisent plus pour faire face à des menaces graves contre la sécurité intérieure» (
art. 83 al. 1 LAAM
). L'obligation principale du gouvernement du canton menacé, selon l'art. 16 al. 1, 1ère phrase Cst., est d'aviser immédiatement le Conseil fédéral, afin qu'il puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (
art. 102 ch. 3, 10 et 11 Cst.
) ou convoquer l'Assemblée fédérale. En cas d'urgence, le gouvernement cantonal
BGE 125 I 227 S. 245
est autorisé, en avertissant immédiatement le Conseil fédéral, à requérir le secours d'autres cantons, qui sont tenus de le prêter (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.). La Confédération peut intervenir sans réquisition d'un canton lorsque ce dernier est hors d'état d'invoquer le secours (
art. 16 al. 2 Cst.
).
bb) Le droit d'engager l'armée, dans ce cadre également, appartient à la Confédération (
art. 19 al. 2 et 3 Cst.
; cf.
art. 58 al. 3 1
ère phrase nCst.). Pour leur part, les cantons disposent des forces militaires de leur territoire en tant que ce droit n'est pas limité par la constitution ou les lois fédérales (
art. 19 al. 4 Cst.
; cf. art. 58 al. 3 seconde phrase nCst.). L'
art. 83 al. 2 LAAM
, qui concrétise le droit constitutionnel, prévoit que le service d'ordre est ordonné par l'Assemblée fédérale ou, dans les cas urgents, par le Conseil fédéral (let. a), ou encore par les cantons pour l'engagement de leurs troupes sur leur propre territoire (let. b). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer le service d'ordre (OSO, RS 513.71) distingue également les cas où le service d'ordre est mis sur pied à l'initiative de la Confédération (
art. 3 al. 1 OSO
) et ceux où il est mis sur pied par la Confédération à la demande d'un canton (
art. 3 al. 2 OSO
). L'
art. 4 al. 2 OSO
prévoit que si la Confédération décide la mise sur pied à la demande d'un canton, le Conseil fédéral peut habiliter le gouvernement cantonal à donner la mission pour l'intervention. L'autorité civile (la Confédération, ou le canton dans le cas d'une requête de celui-ci) est responsable de l'intervention de la troupe chargée d'assurer le service d'ordre (
art. 5 al. 1 OSO
).
cc) Dans son message relatif à la LAAM, le Conseil fédéral rappelle la nécessité d'adapter la notion de service d'ordre et de décrire plus précisément l'engagement de l'armée, en conservant le caractère subsidiaire de ce service (FF 1993 IV 1 ss, p. 89), et en tirant l'enseignement des engagements passés, lesquels avaient été critiqués en partie à juste titre. Selon le même message, de tels engagements ne seraient plus concevables aujourd'hui (loc. cit.; sur les dix cas d'interventions fédérales au titre de l'
art. 16 Cst.
, voir A. MACHERET, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad
art. 16 Cst.
, no 25; neuf de ces cas remontent au 19e siècle, et le seul cas d'intervention fédérale au 20e siècle est l'intervention tragique à Genève, le 9 novembre 1932, qui a causé 13 morts et 65 blessés recensés; voir également les cas voisins d'intervention de la troupe entre 1916 et 1919, interventions qui ne relevaient pas formellement de l'
art. 16 Cst.
, in AUBERT, op.cit. vol. I, 1967, no 819).
BGE 125 I 227 S. 246
d) Le maintien de l'ordre public sur le territoire cantonal apparaît donc d'abord comme une tâche cantonale. Il s'agit d'une compétence propre, et même de «la première de toute» (AUBERT, op.cit., vol. I, no 814), et l'intervention de l'armée dans le cadre du service d'ordre - à l'initiative de la Confédération ou sur requête d'un canton - revêt un caractère subsidiaire par rapport aux moyens mis en oeuvre par les autorités civiles (
art. 83 al. 1 LAAM
; cf. MACHERET, op.cit. no 26, qui estime «de loin plus satisfaisante» l'alternative consistant à pouvoir confier les tâches relevant du maintien de l'ordre à des forces de police plutôt qu'à la troupe; et AUBERT, op.cit., Supplément 1982, ad no 816, p. 89, qui relève que «la tendance moderne serait de confier l'usage de la force, là où il est nécessaire, à la police plutôt qu'à l'armée, qui n'y est pas propre»).
e) Le maintien de l'ordre public représente une obligation de résultat, à laquelle le canton est tenu en vertu de la fidélité et de la solidarité confédérales. En effet, même limité aux frontières d'un canton, un trouble important à l'ordre public intéresse l'ensemble du pays. L'obligation de maintenir l'ordre public est assortie d'une certaine liberté quant au choix des moyens, liberté étroitement circonscrite par plusieurs règles fédérales: l'obligation constitutionnelle d'aviser immédiatement le Conseil fédéral (
art. 16 al. 1 Cst.
) et de requérir le secours d'autres cantons (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.); l'obligation de tolérer l'intervention de la troupe sur son territoire (
art. 16 al. 1 Cst.
;
art. 83 al. 2 let. a LAAM
); et, plus généralement, l'obligation de satisfaire, à l'égard de la Confédération et des autres cantons, à l'obligation constitutionnelle d'entraide, de collaboration et d'assistance (art. 44 al. 1 et 2 nCst.).
En dépit d'une formulation potestative («Les cantons peuvent engager leurs formations pour maintenir l'ordre public sur leur territoire lorsque les moyens dont disposent les autorités civiles ne suffisent plus à écarter une menace grave pesant sur la sécurité intérieure»), l'art. 83 al. 1, 2 let. b et 5 LAAM (cf. également l'art. 58 al. 3 nCst.) ne signifie pas que les cantons peuvent renoncer totalement à l'engagement de leurs propres troupes. Sous l'apparence d'une autorisation, cette disposition confère une véritable tâche aux cantons (sur l'utilisation des formules potestatives dans le cadre de l'attribution de compétences, voir P. SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale, no 81 ss ad
art. 3 Cst.
). Cela implique que lorsque les conditions en sont réunies - menace grave et insuffisance des moyens civils -, le canton est tenu, par son obligation première de maintenir l'ordre, de faire intervenir
BGE 125 I 227 S. 247
ses formations avant même de requérir l'intervention de la Confédération.
f) On peut certes se demander si le canton pourrait valablement renoncer à engager ses propres troupes sur son territoire, tout en satisfaisant à son obligation de requérir l'assistance d'autres cantons ou de la Confédération, et de tolérer une intervention de la troupe. La portée du texte de l'initiative ne peut toutefois pas être comprise dans ce sens restreint: la renonciation prévue à l'art. 160 D al. 4 let. b apparaît absolue et inconditionnelle, et ne laisse pas de place à une éventuelle interprétation conforme à la Constitution. La disposition litigieuse doit par conséquent être retranchée du texte de l'initiative.
12.
(Garantie de la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires - art. 160 D al. 4 let. c)
a) Selon cette disposition, le canton disposerait d'un délai de cinq ans pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires.
aa) Pour le recourant, cette clause violerait les
art. 8 et 102 ch. 8 Cst.
, car c'est la Confédération elle-même qui assumerait la responsabilité des conférences internationales, de leur organisation et de leur sécurité. Dans ce domaine, le recours à l'armée ne serait nullement une ultima ratio, mais une nécessité fréquemment démontrée en raison de l'importance des effectifs à engager. La disposition litigieuse empêcherait le canton de Genève de remplir un mandat donné par le Conseil fédéral dans ce contexte, de sorte qu'elle ne serait pas compatible avec le droit fédéral.
bb) Pour l'autorité intimée, le texte de l'initiative n'obligerait pas le canton à s'opposer au Conseil fédéral si celui-ci exigeait la présence de l'armée pour garantir la sécurité d'une conférence internationale. La disposition constitutionnelle projetée viserait plutôt, dans l'esprit général de l'initiative 109, à permettre au canton d'utiliser la marge de manoeuvre dont il dispose dans la mise en oeuvre du droit fédéral, en recourant prioritairement à des moyens non militaires pour garantir la sécurité des conférences internationales. Le Comité d'initiative relève pour sa part que le recours à des moyens non militaires dans de telles circonstances serait particulièrement opportun à Genève, qui accueille fréquemment des conférences internationales dans les domaines de la paix, du désarmement et du droit humanitaire.
b) Comme cela est rappelé ci-dessus (consid. 5d), les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération (
art. 8 Cst.
;
BGE 125 I 227 S. 248
cf. art. 54 al. 1 nCst.). Outre la conclusion de traités internationaux (
art. 85 ch. 5 et 102 ch. 8 Cst.
; cf. art. 166 al. 2 et 194 al. 2 nCst.), cette compétence recouvre également les mesures à prendre dans le cadre de la sûreté extérieure, les mesures de solidarité internationale et l'utilisation des moyens traditionnels de la politique extérieure, notamment l'offre de bons offices au sens large (SCHINDLER, op.cit. no 37-39). La mise en oeuvre d'une telle politique requiert l'accueil, sur territoire suisse, de conférences et d'organisations internationales (J. MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, RDS 1986 II, p. 107 ss, 126 ss, 130). Ces conférences ont lieu en principe sous la responsabilité du Conseil fédéral, puisque ce dernier a la charge non seulement des bons offices accordés aux Etats étrangers ou aux organisations internationales, mais aussi des obligations qui en découlent, notamment pour assurer la sécurité des personnes qui participent à ces conférences (SCHINDLER, op.cit., no 107 ad
art. 102 ch. 8 Cst.
).
c) La protection des conférences internationales est certes mise en oeuvre, en première ligne, par le canton sur le territoire duquel la manifestation a lieu. Les corps de police cantonaux ne disposant généralement pas de réserves permettant de faire face à ces situations exceptionnelles, ils sont fréquemment amenés à requérir une aide civile extérieure, en vertu de l'
art. 16 al. 1 Cst.
ou d'un concordat intercantonal (cf. RS 133.6,7; le canton de Genève est, pour sa part, partie au Concordat du 10 octobre 1988 réglant la coopération en matière de police en Suisse romande - RSG F/1/10 -, qui prévoit en son
art. 2 let
. f l'entraide lors de rencontres importantes, à l'occasion de conférences internationales; ainsi qu'à la Convention intercantonale du 5 avril 1979 sur les frais d'interventions de polices extracantonales selon l'art. 16 de la Constitution fédérale, RS 133.9). Lorsque ces moyens se révèlent insuffisants, des troupes peuvent fournir une aide aux autorités civiles qui le demandent (
art. 67 al. 1 LAAM
). L'intervention de l'armée dans ce cadre, qui revêt ici aussi un caractère subsidiaire par rapport aux moyens déployés par les autorités civiles (
art. 67 al. 2 LAAM
), n'est possible que si la tâche est d'intérêt public et que les autorités civiles ne sont plus en mesure de s'acquitter de leurs tâches par manque de personnel, de matériel et de temps (cf. également E. THOMANN, Interkantonale polizeiliche Zusammenarbeit, AJP 1997 p. 412 ss, 416 in fine). La caractéristique essentielle de ce type d'intervention de la troupe, qu'on appelle service d'appui, est qu'à la différence du service d'ordre, il n'a lieu qu'à la demande des
BGE 125 I 227 S. 249
autorités civiles et ne peut par conséquent pas être imposé au canton.
d) Dans son rapport au Grand Conseil sur la validité de l'initiative 109 (Mémorial 1997, p. 267 ss), le Conseil d'Etat genevois a énuméré les huit cas historiques lors desquels, au cours des quarante dernières années, et plus particulièrement depuis 1983, la République et canton de Genève a fait appel à l'aide confédérale, dans sept cas avec le concours de l'armée (les trois derniers cas étant la rencontre au sommet entre MM. Reagan et Gorbatchev en 1985; la venue de M. Arafat à l'occasion d'une session extraordinaire de l'Assemblée générale des Nations-Unies en 1988; et la rencontre au sommet entre MM. Clinton et Assad en 1994). En 1997, le Conseil d'Etat concluait à l'invalidation de l'initiative sur ce point, en raison des difficultés pratiques et des coûts liés à l'engagement, sur une assez longue durée, d'effectifs importants destinés à la protection et à la garde d'ouvrages dans de vastes périmètres cloisonnés.
e) Les difficultés financières qu'occasionnerait au canton la mise en oeuvre de ces tâches ne sont pas déterminantes pour l'examen de la compatibilité de l'initiative 109 avec le droit fédéral. Néanmoins, les doutes exprimés en 1997 par le Conseil d'Etat sur la constitutionnalité de l'art. 160 D al. 4 let. c de cette initiative, peuvent être partagés pour les raisons qui suivent.
aa) La renonciation définitive, par le canton de Genève, à l'engagement de l'armée pour assurer la sécurité de conférences internationales dans le cadre d'un service d'appui, serait admissible à la double condition que la sécurité de ces conférences relève d'une compétence exclusive du canton et qu'il soit d'emblée établi que le canton sera en mesure, dans tous les cas, d'assurer une protection suffisante de ces conférences par ses propres forces de police ou avec l'aide des cantons dont il aurait sollicité l'aide. Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie.
bb) La convocation de conférences internationales représente un moyen essentiel de la politique étrangère de la Suisse. Pour la Confédération, la garantie de la sécurité de conférences internationales tenues à Genève, à l'initiative ou non du Conseil fédéral, implique pour celui-ci la mise en oeuvre de mesures de sécurité appropriées dans le cadre du service d'appui. L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer la protection de personnes et de biens (OPPB, RS 513.73) habilite les départements fédéraux à adresser à cet effet une demande d'appui au Conseil fédéral en vue du recours à la troupe pour
BGE 125 I 227 S. 250
assurer la protection d'ouvrages (par exemple, l'aéroport de Cointrin), la protection de conférences, la protection de personnes, l'escorte ou autres missions de nature analogue (art. 3 al. 1 et 2 let. b et art. 2 al. 1 let. a-e OPPB). Par ailleurs, la protection efficace de telles conférences internationales exige aujourd'hui la prise de mesures de contrôle aérien, domaine qui, pour les aspects tant civils que militaires, est du ressort exclusif de la Confédération (
art. 37ter Cst.
, cf. art. 87 nCst.; art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA; RS 748.0) et art. 1er à 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 octobre 1984 sur la sauvegarde de la souveraineté sur l'espace aérien (RS 748.111.1), ainsi que les instruments internationaux applicables).
L'engagement unilatéral du canton de Genève de garantir par des moyens exclusivement non militaires la sécurité des conférences internationales convoquées sur son territoire, engagement érigé en obligation par l'art. 160 D al. 4 let. c, empiéterait sur des compétences exclusives de la Confédération et entraverait de surcroît la capacité d'action de la Confédération en matière de politique étrangère, le Conseil fédéral pouvant être amené à renoncer à accueillir une conférence internationale à Genève faute de collaboration suffisante du canton. Il y aurait donc violation du droit fédéral, dans la mesure où un tel engagement empêcherait les autorités fédérales compétentes d'exercer les prérogatives que leur réservent la Constitution, la législation et les traités internationaux applicables.
cc) La garantie et la sécurité de conférences internationales supposent aujourd'hui la mobilisation de moyens considérables. Selon l'expérience récente, il est peu vraisemblable que le canton puisse à lui seul - même avec l'aide d'autres cantons - garantir la sécurité de telles manifestations par des moyens non militaires. Il est significatif, de ce point de vue, que dans sept des huit cas de réunions internationales évoqués plus haut (let. d), le canton de Genève ait lui-même fait appel au service d'appui de l'armée. Plus récemment encore, le 19 février 1999, le canton de Genève a demandé au Conseil fédéral le déploiement d'un bataillon pour assurer la sécurité de certaines organisations internationales et représentations diplomatiques, face à la menace de groupes extrémistes kurdes après l'arrestation du chef du PKK. Le canton de Genève ne s'estimait pas en mesure d'effectuer une surveillance appropriée des installations relevant de la responsabilité de la Confédération, les effectifs des forces de police étant insuffisants. Par arrêté du 21 avril 1999, l'Assemblée fédérale a approuvé a posteriori la mesure de service d'appui ordonnée
BGE 125 I 227 S. 251
par le Conseil fédéral le 1er mars 1999 (FF 1999 2743-2751, 2861).
dd) Ces considérations conduisent à l'admission du recours sur ce point et à la suppression de l'art 160 D al. 4 let. c du texte de l'initiative 109. Cette suppression n'empêche nullement le canton, en vertu de la lettre a) de cette disposition - qui conserve comme telle sa raison d'être - d'»encourager», dans la mesure de ses moyens, la prise en charge par des moyens civils de la sécurité des conférences internationales convoquées sur le territoire du canton de Genève.
14.
Le recours doit ainsi être pour l'essentiel rejeté, l'initiative 109 étant - sous réserve de l'art. 160 D al. 4 let. b et c - conforme au droit supérieur ou susceptible d'une interprétation conforme à celui-ci. La plus grande partie de l'initiative apparaissant admissible, celle-ci peut subsister comme telle et être soumise au vote du constituant genevois, car elle forme encore un tout cohérent qui peut être considéré comme correspondant à la volonté centrale des initiants (
ATF 124 I 107
consid. 5b p. 117;
ATF 121 I 334
consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'en cas d'acceptation par le peuple, la nouvelle disposition fera encore l'objet d'une concrétisation législative (art. 160 D al. 5), propre à assurer le respect du droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable, et annule partiellement la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 26 juin 1998, déclarant intégralement recevable l'initiative no 109 intitulée «Genève, République de paix». Sont retranchés du texte de l'initiative:
- l'art. 160 D al. 4 let. b;
- l'art. 160 D al. 4 let. c.
2. Rejette le recours pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a250fd5b-9af7-4737-ae2b-c50f1095c961 | Urteilskopf
121 II 116
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. April 1995 i.S. B. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 15 OHG
. Anspruch des Opfers auf Vorschuss.
Rechtsweg. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nichtwiedergutzumachender Nachteil eines Zwischenentscheides, mit dem die Vorschussleistung verweigert wurde (E. 1).
Summarische Prüfung eines Gesuchs um Vorschuss nach
Art. 15 OHG
durch die kantonalen Behörden (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 121 II 116 S. 116
B. arbeitete als Zimmermädchen in einem Hotel in Basel. Am 18. Juni 1993 ertappte sie einen Einbrecher, der sich an der Türe eines Hotelzimmers zu schaffen machte. Der Einbrecher ergriff die Flucht und stiess dabei B. beiseite, so dass sie stürzte und sich unter anderem am Kopf verletzte. Als Folge dieses Ereignisses beklagte sich B. über verschiedene Beschwerden. Sie war seit dem 18. Juni 1993 zumeist arbeitsunfähig.
BGE 121 II 116 S. 117
Nach einem Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel, welches diese am 29. November 1994 dem Appellationsgericht Basel-Stadt erstattete, leidet B. "an einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit posttraumatischen Epilepsie und an einer psychischen posttraumatischen Belastungsstörung". Über den Zusammenhang dieser gesundheitlichen Beeinträchtigung mit der Straftat vom 19. Juni 1993 führt das Gutachten folgendes aus: "Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist die Epilepsie eine posttraumatische und ursächlich auf die Straftat vom 18.6.1993 zurückzuführen. Die posttraumatische psychische Belastungsstörung ist mit Sicherheit auf die Straftat vom 18.6.1993 zurückzuführen."
Durch ihren Anwalt liess B. am 16. September 1993 gestützt auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) beim Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt ein Gesuch um angemessene Entschädigung und Genugtuung stellen. Dieses Gesuch ergänzte sie am 19. November 1993 mit dem Begehren gemäss
Art. 15 OHG
um einen Vorschuss von Fr. 8'000.--. Mit Verfügung vom 6. Dezember 1993 wies das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt das Gesuch ab. Dagegen erhob B. Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt und stellte dort während der Rechtshängigkeit am 17. August 1994 erneut ein Gesuch um einen Vorschuss von Fr. 8'000.--. Dieses Gesuch wies das Appellationsgericht Basel-Stadt mit einem als Zwischenentscheid überschriebenen Urteil vom 15. September 1994 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Oktober 1994 stellt B. den Antrag, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und das Amt für Sozialbeiträge anzuweisen, ihr einen Vorschuss von Fr. 8'000.-- zu leisten. Sie ersucht ausserdem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid des Appellationsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 64ter BV
haben der Bund und die Kantone dafür zu sorgen, dass die Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben Hilfe erhalten. Dazu gehört eine angemessene Entschädigung, wenn das Opfer wegen der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Der vierte Abschnitt des OHG konkretisiert diese Ansprüche. Nach
Art. 11 ff. OHG
erhält das Opfer (vgl. zum Opferbegriff
Art. 2 OHG
;
BGE 120 Ia 157
E. 2d S. 162,
BGE 120 IV 44
E. 2 S. 49) unter gewissen Voraussetzungen eine Entschädigung oder Genugtuung vom
BGE 121 II 116 S. 118
Staat. Diese staatlichen Leistungen sind subsidiär im Verhältnis zu Ansprüchen des Opfers gegenüber Dritten. Aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuches wird ein Vorschuss gewährt, wenn das Opfer sofortige finanzielle Hilfe benötigt oder wenn die Folgen der Straftat kurzfristig nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sind (
Art. 15 lit. a und b OHG
). Die Kantone haben zur Geltendmachung solcher Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorzusehen und den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (
Art. 16 Abs. 1 und 2 OHG
).
Entschädigung und Genugtuung gemäss OHG sind nach dem Gesagten Leistungen, die dem Bundesverwaltungsrecht zugeordnet werden müssen. Über sie wird im Rahmen einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) entschieden.
b) In bezug auf den Rechtsschutz schreibt das OHG den Kantonen eine einzige, von der Verwaltung unabhängige Beschwerdeinstanz vor, welcher freie Überprüfungsbefugnis zukommen muss (
Art. 17 OHG
). Über den bundesrechtlichen Rechtsschutz sagt das OHG nichts. Es gelten daher die Regeln des OG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
aa) Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat letztinstanzlich im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
entschieden.
bb) Als Ausschlussgrund für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt hier zunächst
Art. 99 lit. h OG
in Betracht. Da indessen
Art. 12 OHG
einen Rechtsanspruch auf eine Entschädigung vorsieht, vermag
Art. 99 lit. h OG
nicht zu greifen. Für den Vorschuss auf die Entschädigung (
Art. 15 OHG
) gilt gleiches.
cc) Die Vorinstanz hat ihren Entscheid als Zwischenentscheid überschrieben. Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Meinung, es liege ein sogenannter Teilentscheid vor, der in gleicher Weise wie ein Endentscheid angefochten werden könne (vgl.
BGE 120 Ib 97
E. 1b S. 99, mit Hinweisen).
Das Gesuch um Vorschuss nach
Art. 15 OHG
hängt mit dem Gesuch um Entschädigung (
Art. 11 ff. OHG
) zusammen. Jenes nimmt sich zu diesem als vorläufige Massnahme aus. Der Vorschuss soll eine sofortige Hilfe gewähren
BGE 121 II 116 S. 119
und die Wartezeit bis zum endgültigen Entscheid über das Entschädigungsgesuch überbrücken. Er nimmt in diesem Sinne nicht die Antwort für einen einzelnen Aspekt des Entschädigungsentscheides voraus, wie das für einen Teilentscheid zuträfe. Entfällt die Entschädigung oder zeigt sich später, dass diese geringer ausfällt als der gewährte Vorschuss, so muss dieser bzw. die Differenz zurückerstattet werden (vgl. Art. 5 der Verordnung des Bundesrates vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHV; SR 312.51) sowie die Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 992). Solche vorsorgliche Massnahmen sind als Zwischenentscheide selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, sofern auch in der Hauptsache dieses Rechtsmittel gegeben ist, und sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (a contrario
Art. 101 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VwVG
). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. Gegen Entscheide über die Entschädigung gemäss
Art. 11 ff. OHG
steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. E. 1b/aa und bb hiervor). Den nicht wiedergutzumachenden Nachteil eines für den Gesuchsteller negativen Entscheides über den Vorschuss verneinen, hiesse den eben umschriebenen Sinn und Zweck dieses Instituts verkennen.
dd) Zwischenentscheide müssen innert zehn Tagen angefochten werden (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Diese Frist ist hier eingehalten worden.
c) Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Gesuch um einen Vorschuss gemäss
Art. 15 OHG
nicht durchgedrungen. Sie ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (
Art. 103 lit. a OG
). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (
Art. 108 OG
) sind erfüllt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat erwogen, es gehe nicht an, die Antwort auf die Frage nach der Berechtigung einer Entschädigung gemäss
Art. 11 ff. OHG
im Entscheid betreffend die Vorschussleistung vorwegzunehmen. Im vorliegenden Fall erwiesen sich die Abklärungen über die grundsätzliche Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin als äusserst schwierig. Es sei denn auch ein ärztliches Gutachten in Auftrag gegeben worden. Bevor dieses Gutachten vorliege, erlaube eine bloss summarische Prüfung des Gesuchs keine Beurteilung der grundsätzlichen Anspruchsberechtigung. Deshalb sei das Gesuch um Vorschuss abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung als mit
Art. 15 OHG
unvereinbar.
BGE 121 II 116 S. 120
a) Wie das EJPD in seiner Beschwerdevernehmlassung zutreffend ausführt, regelt
Art. 15 OHG
zweierlei: Zum einen umschreibt er in den lit. a und b die (materiellen) alternativen Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Vorschuss besteht. Zum andern trägt der Einleitungssatz von
Art. 15 OHG
der Behörde in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf, das Entschädigungsgesuch - und nicht etwa das Gesuch um Vorschuss - summarisch auf seine Begründetheit zu prüfen. Dazu gehört zunächst die Abklärung, ob das Gesuch rechtzeitig innert zwei Jahren nach der Straftat eingereicht worden ist (
Art. 16 Abs. 3 OHG
). Weiter hat sich diese summarische Prüfung des Entschädigungsgesuchs im Hinblick auf eine Vorschussgewährung mit den Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 12 OHG
(Opfer, Schaden, besondere wirtschaftliche Verhältnisse) auseinanderzusetzen. Summarische Prüfung heisst in diesem Zusammenhang folgendes: Geht bereits aus dem Entschädigungsgesuch hervor, dass die Ansprecherin nicht Opfer im Sinn von
Art. 2 OHG
ist, oder dass kein durch die fragliche Straftat verursachter Vermögensschaden vorliegt oder dass das voraussichtliche Einkommen über dem Grenzwert liegt, so ist das Entschädigungsgesuch sofort abzuweisen. Das davon abhängige Vorschussgesuch wird in einem solchen Fall ohne weiteres gegenstandslos. Bedürfen hingegen die Fragen der grundsätzlichen Anspruchsvoraussetzung genauerer Abklärung, weil das Gesuch nicht zum vornherein aussichtslos ist, so ist auf das Gesuch um Vorschuss einzutreten. Die Behörde muss alsdann - und zwar nicht bloss summarisch - prüfen, ob eine der beiden alternativen Voraussetzungen gemäss
Art. 15 OHG
erfüllt ist. Dass
Art. 15 OHG
in dieser Weise vorläufigen Schutz gewähren will, wurde bereits dargelegt (oben E. 1b/cc).
b) Die Vorinstanz hat den Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid weder bejaht noch verneint. Sie hat vielmehr zu erkennen gegeben, dass sie darüber erst aufgrund eines fachärztlichen Gutachtens befinden könne. Sie ist verfahren, wie wenn die summarische Prüfung des Entschädigungsgesuchs ergeben hätte, dass die Anspruchsvoraussetzungen fehlten. Ob dem so ist, steht aber nicht fest. Vielmehr brachte die Vorinstanz selber zum Ausdruck, dass sie sich darüber nicht im klaren war. Indem die Vorinstanz alsdann ohne jede weitere Prüfung das Vorschussgesuch abgewiesen hat, hat sie nach dem in E. 2a hiervor Gesagten die ihr durch
Art. 15 OHG
aufgetragenen Prüfungspflichten verletzt. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a258918b-8bd2-4572-9d78-0cdf6c65f66e | Urteilskopf
108 Ib 502
86. Estratto della sentenza 21 dicembre 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa vertente tra le Ferrovie federali svizzere, II Circondario, e diciotto espropriati (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 19bis Abs. 4, zweiter Satz EntG.
1. Die Rückerstattung zuviel ausbezahlter Beträge ist im Gesetz vorgeschrieben und muss daher von Amtes wegen von der eidgenössischen Schätzungskommission oder vom Bundesgericht angeordnet werden (E. 21a).
2. Der Gesetzgeber überlässt es dagegen dem Richter, im Einzelfall zu entscheiden, ob der zurückzuerstattende Betrag zu verzinsen sei; stellt der Enteigner kein entsprechendes ausdrückliches Gesuch, sind einzig Zinsen zu 5% vom Datum des bundesgerichtlichen Entscheides an zu bezahlen (E. 21b). | Erwägungen
ab Seite 502
BGE 108 Ib 502 S. 502
Considerando in diritto:
21.
Dai considerandi che precedono risulta che nei confronti di parecchi espropriati vengono ridotte le indennità stabilite dalla Commissione federale di stima nella decisione qui impugnata, la quale conferma le indennità provvisorie accordate in applicazione dell'
art. 19bis cpv. 2 LEspr
. Questa circostanza comporta due questioni supplementari. D'un canto, dev'essere deciso se il Tribunale federale debba sancire nel dispositivo della propria sentenza l'obbligo di restituzione delle somme eccedenti da parte degli espropriati; d'altro canto, devono essere definiti
BGE 108 Ib 502 S. 503
la decorrenza e il tasso degli interessi maturati su tali importi.
a) Anzitutto è chiaro che la Commissione federale di stima, se avesse costatato di avere stabilito indennità provvisorie eccessive, sarebbe stata competente per ordinarne la restituzione. Anzi, essa avrebbe dovuto ordinarla d'ufficio. L'
art. 64 cpv. 1 LEspr
non menziona invero questa competenza, ma - come ha precisato la novella del 18 marzo 1971 mediante l'aggiunta della parola "segnatamente" - l'elencazione ivi contenuta è esemplificativa, non esaustiva (
DTF 101 Ib 281
consid. 2a). Del resto, l'obbligo di restituzione della somma che supera l'importo già pagato a titolo provvisorio è sancito dall'
art. 19bis cpv. 4 LEspr
, ultima frase.
Queste considerazioni influiscono anche sulla procedura di diritto amministrativo davanti al Tribunale federale, benché le FFS non abbiano formulato esplicite domande di restituzione. Poiché questa restituzione, nel suo principio, è sancita dalla legge, le conclusioni ricorsuali dell'espropriante tendenti alla riduzione delle indennità provvisorie stabilite dalla CFS contengono implicitamente quelle di restituzione delle somme eccedenti. Lo stesso dicasi delle domande degli espropriati, con le quali essi chiedono l'aumento delle predette indennità: esse contengono l'implicita richiesta del pagamento della differenza. La soluzione contraria comporterebbe la necessità di esperire un'azione separata di restituzione dell'indebito. Di questo parere sembrerebbe invero essere stato il relatore di maggioranza al Consiglio degli Stati, durante la discussione dell'
art. 19bis LEspr
, laddove egli affermava che si tratta di un "Rückforderungsanspruch wie irgendein anderer öffentlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch" (Boll.uff. CSt 8 marzo 1971, pag. 100). Tuttavia, in caso di mancata restituzione volontaria, l'esperimento di un'azione di restituzione dell'indebito, davanti ad un'istanza ancora da precisare, se pur teoricamente configurabile, sarebbe poco soddisfacente.
b) All'art. 19bis cpv. 4, prima frase, il legislatore ha espressamente stabilito che, se l'indennità definitiva supera l'importo già pagato a titolo provvisorio in virtù del cpv. 2, l'eccedenza deve fruttare interesse al saggio usuale, dal giorno del trasferimento della proprietà fino a quello del pagamento. La legge è invece silente per il caso inverso, ossia quando l'indennità definitiva è inferiore a quella provvisoria: per questi casi, come s'è visto, il legislatore ha sancito l'obbligo di restituzione, omettendo però qualsiasi indicazione sull'eventuale interesse a favore
BGE 108 Ib 502 S. 504
dell'espropriante. Dai lavori parlamentari e commissionali risulta che il silenzio fu voluto: il legislatore intese lasciare la soluzione alla giurisprudenza, essendo configurabili tanto casi in cui il pagamento di un interesse si giustifica, tanto casi nei quali esso non è opportuno (Boll.uff. CSt 1971, seduta dell'8 marzo 1971, pag. 100, relatore Dillier).
Secondo l'art. 19bis cpv. 4, il versamento di un interesse sull'importo da restituire all'espropriante - per il periodo compreso tra il pagamento provvisorio e la fissazione dell'indennità definitiva - non va quindi da sé. In queste circostanze, se l'espropriante è dell'avviso che l'interesse gli è dovuto, si deve richiedere ch'egli ne formuli esplicita domanda. In concreto le FFS non hanno presentato conclusioni a questo proposito, per cui il Tribunale federale non ha motivo di statuire l'obbligo di pagare un interesse per il periodo anteriore alla data di questa sentenza. Sulle somme che taluni espropriati devono restituire alle FFS sarà di conseguenza dovuto soltanto l'interesse del 5% dalla scadenza dell'obbligo di restituzione, ossia dalla data della sentenza del Tribunale federale, la quale cresce immediatamente in giudicato (
art. 38 OG
). | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a258ca55-bf4b-488d-9444-01bde6d84a5d | Urteilskopf
103 V 120
29. Auszug aus dem Urteil vom 23. November 1977 i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 52 AHVG
.
Voraussetzung der Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers.
Subsidiäre Haftung eines Arbeitgeberorgans.
Zusammenfassung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 103 V 120 S. 120
A.-
Rechtsanwalt Dr. G. amtierte von der Gründung der X. AG im Jahre 1963 an als deren Verwaltungsratspräsident. Nach eigenen Angaben legte er dieses Mandat am 17. März 1969 nieder. Die entsprechende Mitteilung erfolgte mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. Mai 1969. L., seit dem Jahre 1964 Geschäftsführer der Gesellschaft, folgte Dr. G. als Verwaltungsratspräsident. Mit Kaufvertrag vom 14. April 1970 übertrug L. sämtliche Aktien der Firma auf M. Am 20. Januar 1972 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Das Verfahren musste mangels Aktiven am 8. Februar 1972 eingestellt werden.
Mit Verfügung vom 9. Mai 1972 verpflichtete die Ausgleichskasse Dr. G. und L., für nicht abgerechnete Beiträge der X. AG aus den Jahren 1967 und 1968 unter Solidarhaftung Fr. 2'401.70 (inkl. Fr. 397.50 FAK-Beiträge) Schadenersatz zu bezahlen. Die Schadenersatzforderung wurde damit begründet, dass die X. AG im Jahre 1967 eine nachträgliche Salärgutschrift von Fr. 39'000.-- zugunsten von L. im Abrechnungsbogen nicht aufgeführt und die entsprechenden Beiträge nicht bezahlt habe. Im Jahre 1968 sei eine Differenz von Fr. 750.-- zur eingereichten Lohnbescheinigung festgestellt worden. Dieses Vorgehen beruhe auf einem grobfahrlässigen Verhalten von Dr. G. und L., die als Organe der in Konkurs geratenen X. AG subsidiär für den der Kasse erwachsenen Schaden verantwortlich seien.
BGE 103 V 120 S. 121
B.-
Gegen die Verfügung der Ausgleichskasse erhoben Dr. G. und L. Einspruch, worauf die Ausgleichskasse bei der AHV-Rekurskommission Klage erhob. Mit Entscheid vom 14. Januar 1977 hiess die Vorinstanz die Klage gut und verpflichtete die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 2'401.70. Im wesentlichen wird ausgeführt, Dr. G. sei über die formale Stellung als Verwaltungsratspräsident hinaus in tatsächlich beherrschender Weise an der Willensbildung der X. AG beteiligt gewesen. Als Organ der Aktiengesellschaft habe er grobfahrlässig die Vorschriften des AHVG und dessen Vollzugsverordnung missachtet. Trotz vorhandener Salärbelege seien die geschuldeten Beiträge weder abgerechnet noch entrichtet worden. Vom Jahre 1966 bis 1970 seien insgesamt vier Mahnungen zur Beitragsentrichtung erfolgt. Dies hätte die Aufmerksamkeit der verantwortlichen Organe der X. AG bei pflichtgemässer Betätigung ihrer streng aufzufassenden Sorgfaltspflicht auf die mangelhafte Erledigung der Abrechnungspflichten und Beitragszahlungen lenken müssen. Damit sei die subsidiäre Organhaftung von Dr. G. gegeben. Dem Beweisantrag, die Buchführung der X AG in das Verfahren einzubringen, wurde nicht stattgegeben. Die einschlägigen Feststellungen des Betriebskontrolleurs der Ausgleichskasse, der die Buchhaltung gesichtet habe, seien nicht anzuzweifeln.
C.-
Dr. G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit es ihn belaste; es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es treffe ihn keinerlei Verantwortung für die Nichtabrechnung von Salärnachzahlungen bzw. Salärgutschriften der X. AG für das Jahr 1967. Die Vorgänge seien zu einer Zeit erfolgt, als er längst nicht mehr Verwaltungsrat dieser AG gewesen sei. L. habe 1967 kein weiterer Saläranspruch zugestanden, der eine Buchungs- und Abrechnungspflicht bereits im Jahre 1967 hätte begründen können. Zum Beweis für diese Behauptung sei die Buchhaltung der X AG vom zuständigen Konkursamt beizuziehen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf den bei der Vorinstanz ergangenen Schriftenwechsel und das angefochtene Urteil.
BGE 103 V 120 S. 122
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen.
Art. 14 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit Art. 34 f. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe, deren Nichterfüllung die Schadensdeckung im Sinne von
Art. 52 AHVG
nach sich zieht (vgl.
BGE 98 V 29
).
Ist der Arbeitgeber - wie im vorliegenden Fall - eine juristische Person, die zur Zeit der Geltendmachung der Haftung nicht mehr besteht, so können gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden, wie dies die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat (vgl. auch
BGE 96 V 125
).
4.
Der Ausgleichskasse ist ein Schaden entstanden dadurch, dass sie bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'004.20 (Fr. 2'401.70 abzüglich Fr. 397.50 FAK-Beiträge) zufolge des inzwischen eingetretenen Konkurses der X AG nicht mehr beziehen konnte. Die fragliche Beitragsschuld beruht auf einer Salärnachzahlung von Fr. 39'000.-- an L. für das Jahr 1967 und einer Lohndifferenz bei zwei Personen von Fr. 750.-- für das Jahr 1968. Dass die Arbeitgeberfirma diesen Betrag von insgesamt Fr. 39'750.-- ausgerichtet hat, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
Der Eintritt des Schadens im Sinne von
Art. 52 AHVG
muss als erfolgt gelten, sobald aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die geschuldeten Beiträge nicht mehr erhoben werden können. Zu Recht hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Schaden bei der am 20. Januar 1972 mangels Aktiven erfolgten Einstellung des Konkurses eingetreten ist (vgl. ZAK
BGE 103 V 120 S. 123
1973 S. 77). Die Schadenersatzverfügung erging am 9. Mai 1972 und wurde somit sowohl vor Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist nach Kenntnis des Schadens als auch vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Eintritt des Schadens erlassen (
Art. 82 Abs. 1 AHVV
).
Sollte es daher zutreffen, dass der Beschwerdeführer als ehemaliger Verwaltungsrat der X AG es grobfahrlässig unterlassen hat, über die fraglichen Beträge abzurechnen, ist der Kausalzusammenhang zwischen dieser Handlungsweise und dem eingetretenen Schaden gegeben. Der unmittelbare Grund des Schadenseintrittes liegt zwar im Konkurs der Firma begründet, aber die Unterlassung der Abrechnung war - im Sinne einer Teilursache - nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet, zu dem hier eingetretenen Verlust der Beiträge zu führen.
5.
Der Beschwerdeführer beschränkt die Begründung seines Antrages in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf jenen Teil der Schadenersatzforderung, welcher sich aus der Beitragsabrechnung für die Salärnachzahlung an L. für das Jahr 1967 in Höhe von Fr. 39'000.-- ergibt. Er bestreitet die entsprechende Schadenersatzpflicht mit der Begründung, dass einerseits die Salärnachzahlung (bzw. teilweise Gutschrift auf Darlehenskonto L.) erst nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erfolgt sei und dass L. im Jahre 1967 keinen Rechtsanspruch auf eine solche Salärnachzahlung gehabt habe. Diese Einwände hat der Beschwerdeführer schon in seinen vorinstanzlichen Rechtsschriften erhoben. Sie sind insofern wesentlich, als die Organhaftung des Beschwerdeführers für Unterlassungen der Firma nur in Betracht kommt für die Vorfälle, die sich zur Zeit ergeben haben, als er tatsächlich Organ der Firma war.
Der Beschwerdeführer ist nach eigenen Angaben bis zum 13. März 1969 Verwaltungsratspräsident der X AG gewesen; die Löschung des Mandats im Handelsregister erfolgte am 8. Mai 1969. Nach
Art. 932 Abs. 2 OR
wird eine Eintragung im Handelsregister gegenüber Dritten erst an dem Werktage wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des Schweizerischen Handelsamtsblattes folgt, in der die Eintragung veröffentlicht ist. Dasselbe gilt Dritten gegenüber für die Beendigung des Mandats (vgl. v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz 1970, S. 224).
BGE 103 V 120 S. 124
Diese Regel ist auch im vorliegenden Zusammenhang anzuwenden.
Die Vorinstanz hat zu den erwähnten Einwänden des Beschwerdeführers nicht näher Stellung genommen, sondern auf den Bericht des Betriebskontrolleurs der Ausgleichskasse abgestellt und aus diesem Bericht gefolgert, dass die Beitragsabrechnung schon in den Jahren 1967/68 hätte erfolgen müssen. Der erwähnte Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 26. April 1972 ist jedoch an sich nicht klar abgefasst, indem auf S. 2 von den "im Jahre 1967 an L. gutgeschriebenen Salärnachvergütungen von Fr. 39'000.--" die Rede ist, wogegen auf S. 2 b dieser auf das Jahr 1967 fallende Betrag als "nachträgliche Salärgutschrift" bezeichnet wird, welche Formulierung die Frage offen lässt, in welchem Zeitpunkt diese Gutschrift erfolgte. Entscheidend aber ist, dass sämtliche von der Verwaltung getroffenen "Feststellungen" im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nur noch den Charakter beweisbedürftiger Parteibehauptungen haben und daher im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren unabhängig davon, ob es sich um Leistungs- oder andere Streitigkeiten handelt, nach der Untersuchungsmaxime überprüft werden müssen und dies insbesondere dann, wenn diese Feststellungen von der Gegenpartei ausdrücklich angefochten werden. Diese Abklärung, die hier vornehmlich durch Beizug der Buchhaltung der Firma und eventuell auch durch Zeugeneinvernahmen hätte vorgenommen werden können und müssen, ist nicht erfolgt. Die vorinstanzliche Tatbestandsabklärung erweist sich somit in diesem Punkt im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
als unvollständig. Die Vorinstanz wird daher noch die erforderlichen Abklärungen treffen und gestützt auf das Beweisergebnis prüfen müssen, ob gegenüber dem Beschwerdeführer die Haftungsvoraussetzungen des
Art. 52 AHVG
erfüllt sind.
6.
Voraussetzung der Schadensersatzpflicht nach
Art. 52 AHVG
ist, dass der Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften den Schaden verursacht hat. Eine vorsätzliche Missachtung der Vorschriften fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht. Bei Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen ist, wird zu beachten sein, dass nicht schlechthin jedes der Firma als solcher anzulastende Verschulden auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein muss. Vielmehr wird
BGE 103 V 120 S. 125
abzuwägen sein, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (EVGE 1957 S. 219, EVGE 1961 S. 232, ZAK 1961 S. 448, ZAK 1972 S. 729). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (vgl. ZAK 1972 S. 729). Eine ähnliche Differenzierung ist auch notwendig, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln. Nach
Art. 722 Abs. 1 Ziff. 3 OR
hat die Verwaltung die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Sie hat diese Pflicht nach Massgabe der besonderen Umstände des Einzelfalles "mit aller Sorgfalt" zu erfüllen. Das setzt u.a. voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft (vgl. MARIO M. PEDRAZZINI, Gesellschaftsrechtliche Entscheide, Bern 1974, S. 127, mit Hinweis auf
BGE 97 II 403
und die Literatur) und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird. Nötigenfalls wird die Vorinstanz also auch noch zur Frage, ob der Beschwerdeführer
BGE 103 V 120 S. 126
grobfahrlässig gehandelt hat, weitere Abklärungen vornehmen müssen.
7.
Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf jenen Teil des Schadenersatzanspruches bezieht, der auf der Behauptung beruht, dass im Jahre 1968 über einen Lohnbestandteil von Fr. 750.-- nicht abgerechnet worden sei, hat der Beschwerdeführer in seiner Begründung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt nichts vorgebracht. Es ist daher davon auszugehen, dass in tatbeständlicher Hinsicht keine Einwendungen gegen die Annahme der Vorinstanz erhoben werden, dass im Jahre 1968 die fragliche Abrechnung unterblieben sei. Dagegen wird die Vorinstanz von Amtes wegen die Rechtsfrage zu prüfen haben, ob im Sinne der vorstehenden Erwägungen die fragliche Nichtabrechnung dem Beschwerdeführer als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen ist. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a25b30d8-3e4d-47a6-af3e-8e4b65b8f167 | Urteilskopf
103 III 44
10. Auszug aus dem Entscheid vom 12. Juli 1977 i.S. Y. | Regeste
Art. 1 GebTSchKG
Der Beizug eines Dritten für Verrichtungen, die dem Konkursamt obliegen, darf nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. von Pfandgläubigern führen. Die Missachtung von Art. 1 GebTSchKG hat nicht Nichtigkeit zur Folge. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 103 III 44 S. 44
Im Konkurs der X. AG beauftragte das Konkursamt, das an der Gläubigerversammlung vom 1. Oktober 1975 zum freihändigen Verkauf von 18 Eigentumswohnungen ermächtigt worden war, mit fast einstimmiger Billigung der Gläubiger ein Auktionshaus, die Wohnungen "auktionsmässig zu verkaufen", nachdem es sich vergeblich selbst um eine Veräusserung bemüht hatte. Wie den Gläubigern in einem Rundschreiben vom 21. November 1975 angezeigt worden war, wurde im "Auktionsvertrag" ein Honorar von 1,5% "des erzielten Umsatzes, mindestens aber des Anschlagspreises" vereinbart. In der Folge wurden drei Wohnungen durch das Auktionshaus und eine weitere Wohnung durch das Konkursamt selbst veräussert. An allen vier Grundstücken stand Y. ein Pfandrecht zu.
Mit Eingabe vom 9. Februar 1977 focht dieser die Abrechnung des Konkursamtes über die Verwertung der vier Eigentumswohnungen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an. Er verlangte unter anderem die Festsetzung eines dem Gebührentarif zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (GebTSchKG) entsprechenden Verkaufshonorars.
BGE 103 III 44 S. 45
In diesem Punkt wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juni 1977 ab.
Hiegegen hat Y. an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 1 GebTSchKG dürfen die für Zwangsvollstreckung, Nachlass und Notstundung zuständigen Ämter, Behörden und übrigen Organe für ihre Verrichtungen, die sie in Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes oder anderer Erlasse des Bundes vornehmen, nur die in diesem Tarif vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen beziehen. Der Grundsatz der Ausschliesslichkeit gilt auch dann, wenn eine der genannten Behörden sich für gewisse Verrichtungen der Dienste eines Dritten bedient, ausser es sei etwas anderes bestimmt. So dürfen bei der Pfändung die Kosten der Schätzung durch (ausseramtliche) Sachverständige als Auslagen belastet werden (Art. 22 Abs. 5 GebTSchKG) oder ist die Nachlassbehörde befugt, das Entgelt des Sachwalters pauschal festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 GebTSchKG). Für jene Fälle ist jedoch der Beizug einer Drittperson gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 295 Abs. 1 SchKG
), was für Verwertungshandlungen im Konkurs nicht zutrifft. Ob die Übertragung der Veräusserung des gemeinschuldnerischen Grundvermögens an ein privates Auktionshaus vor dem Bundesrecht standzuhalten vermöge, braucht hier nicht geprüft zu werden. Auf jeden Fall darf sie nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. von Grundpfandgläubigern führen. Allfällige Mehrkosten sind vom auftraggebenden Amt bzw. von der Staatskasse zu tragen (vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum GebTSchKG, S. 53 unten).
Von der Absicht des Konkursamtes, ein von den Ansätzen für den freihändigen Verkauf (Art. 34 GebTSchKG) abweichendes Honorar zu vereinbaren, erhielten die Gläubiger durch das Rundschreiben vom 21. November 1975 Kenntnis, in welchem ihnen zugleich Frist zur Einsprache gegen die Beauftragung des Auktionshauses angesetzt wurde. Der Rekurrent macht geltend, er habe nur deshalb keinen Widerspruch erhoben, weil das Konkursamt in Aussicht gestellt habe, die grundpfandgesicherten Forderungen würden bei
BGE 103 III 44 S. 46
einer Veräusserung durch das Auktionshaus gedeckt. Die Erklärung im Rundschreiben, auf die er hinweist, darf indessen nicht als feste Zusicherung ausgelegt werden, sondern ist lediglich als Ausdruck einer Hoffnung zu verstehen. War der Rekurrent mit dem Honorar, welches das Konkursamt dem Auktionshaus einzuräumen gedachte, nicht vorbehaltlos einverstanden, hätte er die im Rundschreiben enthaltene Verfügung des Konkursamtes anfechten müssen, wozu jedoch die Frist bei Erhebung der diesem Verfahren zugrunde liegenden Beschwerde längst abgelaufen war. Von Amtes wegen einzugreifen, hat das Bundesgericht keinen Anlass, da es sich beim umgangenen Art. 1 GebTSchKG nicht um eine Bestimmung handelt, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher zwingend ist (vgl.
BGE 101 III 45
mit Hinweisen). Die durch seine Missachtung allein betroffenen Gläubiger wurden durch die Zustellung des Rundschreibens in die Lage versetzt, rechtzeitig Beschwerde zu führen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a25ba775-bef4-47f8-988d-5f5987871feb | Urteilskopf
101 III 86
19. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 dans la cause Service de l'emploi SA. | Regeste
Arrestbetreibung. Frist für den Pfändungsanschluss.
1.
Art. 281 SchKG
und die durch das Kreisschreiben Nr. 27 bestätigte Rechtsprechung des Bundesgerichts haben einzig den Sinn, dem Arrestgläubiger zu erlauben, ausserhalb der normalen Anschlussfrist von 30 Tagen (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
) provisorisch an der Pfändung teilzunehmen. Ist der Arrestgläubiger in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb dieser Frist von 30 Tagen zu verlangen, gelangt die Spezialvorschrift von
Art. 281 SchKG
nicht zur Anwendung (Erw. 1).
2. Es darf nur dann angenommen werden, dass der Arrestgläubiger tatsächlich in der Lage ist, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, wenn er eine Urkunde besitzt, aus der hervorgeht, dass der Rechtsvorschlag beseitigt ist; diese Urkunde (im vorliegenden Fall die beglaubigte Kopie eines Prozessvergleiches) muss zusammen mit dem Fortsetzungsbegehren eingereicht werden (Erw. 1).
3. Die Frist für den Pfändungsanschluss beginnt nicht von dem Moment an zu laufen, in dem das Betreibungsamt die Pfändung hätte vornehmen sollen, sondern von dem Tage an, an dem die Pfändung tatsächlich stattgefunden hat (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 101 III 86 S. 87
A.-
Le 26 septembre 1974, la société anonyme Service de l'emploi S.A., à Genève, fit notifier à B., à U., alors détenu à la prison de St-Antoine, un commandement de payer, poursuite No 458447, pour les montants de 50'000 fr. et 5'000 fr.
Le poursuivi fit opposition pour le montant de 5'000 fr. La créancière requit la continuation de la poursuite pour le montant non contesté (50'000 fr.) le 21 octobre 1974. Après avoir envoyé, le 21 novembre, un avis de saisie, l'Office des poursuites de Genève procéda, au préjudice du débiteur, à une saisie mobilière le 27 novembre et à une saisie immobilière le 3 décembre.
Une copie du procès-verbal de saisie fut expédiée aux intéressés le 13 décembre 1974. Y figuraient comme créanciers, outre Service de l'emploi S.A.:
- Marc Antonini et Cie (poursuite No 459622) pour un montant de 2'550 fr.;
- Welti-Furrer Auto Rental Ltd (poursuite No 462908; séquestre No 214) pour un montant de 100'000 fr.
Le délai de participation expirait le 2 janvier 1975. Le 4 mars 1975, l'Office des poursuites envoya aux intéressés un nouveau procès-verbal de saisie, complété, où figurent les créanciers suivants:
Poursuite Créancier Montant à
No recouvrer
458447 Service de l'emploi S.A. 50'000.--
459622 Marc Antonini et Cie 2'550.--
462908 Welti-Furrer Auto Rental Ltd 100'000.--
(séq. No 214)
462909 Auto & Equipement Leasing A.G. 38'000.--
(séq. No 313) 188.90
462907 A. Welti-Furrer A.G. 34'200.--
BGE 101 III 86 S. 88
(séq. No 212) 228.50
478002 Cofinance S.A. 12'201.95
40.--
480868 Auto & Equipement Leasing A.G. 5'000.--
480869 Welti-Furrer Auto Rental A.G. 124'499.--
480870 A. Welti-Furrer A.G. 22'700.--
B.-
Le 13 mars 1975, Service de l'emploi S.A. a porté plainte auprès de l'Autorité de surveillance du canton de Genève, concluant à ce qu'il soit dit notamment:
1. que les séquestres 212, pris au nom de Welti-Furrer Auto Rental A.G., 213 au nom d'Auto & Equipement Leasing A.G. et 214 au nom de Welti-Furrer A.G. sont devenus caducs faute par les créanciers d'avoir requis la saisie définitive dans le délai de dix jours prévu par l'art. 281 LP et qu'en conséquence les séquestres précités ne participent point à la saisie;
2. que l'Office a saisi les biens du débiteur B. en violation de l'art. 89 LP, le délai de trois jours n'ayant pas été respecté; qu'en conséquence les poursuites Nos 478002 (Cofinance S.A.), 480868 (Auto Equipement Leasing A.G.), 480869 (Welti-Furrer Auto Rental A.G.), 480870 (Welti-Furrer A.G.) ne participent pas à la saisie.
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, par décision du 15 mai 1975.
C.-
Service de l'emploi S.A. recourt contre cette décision au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Dans sa circulaire No 27, du 1er novembre 1910, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence selon laquelle le créancier séquestrant perd les droits découlant pour lui de la saisie provisoire (art. 281 LP) s'il ne requiert pas la continuation de la poursuite dans un délai de dix jours dès le moment où il se trouve effectivement en mesure de le faire. Lorsque le débiteur a formé opposition à la poursuite, ce délai court du jugement de mainlevée définitive ou du jugement exécutoire, soit d'un acte judiciaire ou extrajudiciaire équivalent, par lequel la créance a été reconnue dans la procédure ordinaire.
En l'espèce, l'opposition a été levée, dans les trois cas litigieux, par une transaction passée le 22 novembre 1974 devant le Tribunal de première instance (Chambre de conciliation).
BGE 101 III 86 S. 89
La recourante estime que c'est dès ce jour que le délai de dix jours a commencé à courir et que, opérées par les sociétés créancières séquestrantes le 5 décembre 1974, les réquisitions de saisie sont tardives.
C'est mal situer le débat. L'art. 281 LP et la jurisprudence du Tribunal fédéral confirmée par la circulaire No 27 ont pour seul objet de permettre au créancier séquestrant de participer à la saisie à titre provisoire hors du délai normal de participation de 30 jours (art. 110 al. 1 LP). Lorsque le créancier séquestrant est en mesure de requérir la continuation de la poursuite dans ce délai de 30 jours, la disposition spéciale de l'art. 281 LP n'entre plus en considération. Or, en l'espèce, le délai de participation de l'art. 110 LP expirait le 2 janvier 1975: opérées le 5 décembre 1974, les réquisitions de saisie ont été faites dans les 30 jours, soit en temps utile. C'est donc à bon droit que les créancières séquestrantes participent à la saisie.
Au surplus, supposé que l'on se place, avec la recourante, dans l'optique de l'art. 281 LP, la conclusion 1 n'en doit pas moins être rejetée.
L'autorité cantonale de surveillance constate que l'avocat des sociétés créancières séquestrantes a, le 26 novembre 1974 déjà, demandé des copies conformes des procès-verbaux de la transaction intervenue le 22 novembre, copies que le greffe n'a pu lui faire tenir que le 6 (en réalité, le 5) décembre 1974. Ainsi, dit-elle, comme il devait joindre à la réquisition de saisie les pièces établissant que l'opposition était levée, le mandataire n'a été en mesure de demander la continuation de la poursuite que le 6 décembre 1974.
Ce raisonnement ne heurte pas le droit fédéral. La question de savoir quand une transaction judiciaire a force exécutoire relève du droit de procédure cantonal. A vrai dire, l'autorité cantonale de surveillance ne s'est pas exprimée clairement sur ce point, que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir. Toutefois, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. La circulaire No 27 dit expressément que le délai de dix jours ne courra que dès le jour où le créancier séquestrant se trouvera effectivement en mesure de requérir la continuation de la poursuite. Il n'est donc pas contraire au droit fédéral d'estimer que tel n'est le cas que lorsque le créancier séquestrant est en possession d'un document attestant que l'opposition a été
BGE 101 III 86 S. 90
levée, document qui doit être joint à la réquisition de continuer la poursuite (art. 7 al. 4 de l'ordonnance No 1 du 18 décembre 1891 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et la comptabilité). Certes, lorsque, comme en l'espèce, copie conforme d'une transaction judiciaire n'est délivrée que sur requête, le créancier ne saurait, pour en demander une, prendre le temps qui lui semble bon. Mais ce n'est pas ce qui s'est produit dans le cas ici examiné. Le mandataire des créanciers a demandé la copie le 26 novembre 1974, alors que la transaction était intervenue le vendredi 22 novembre. S'il l'avait fait le jour même de la transaction (22 novembre), la copie ne lui serait à coup sûr pas parvenue avant le lundi 25 novembre; le délai de dix jours aurait commencé à courir le 26 novembre et serait échu le 5 décembre 1974. Or c'est précisément ce jour-là que la saisie a été requise.
Les arguments que Service de l'emploi S.A. fait valoir dans son recours ne sont pas convaincants.
a) Effectivement, l'autorité cantonale de surveillance dit par inadvertance que le mandataire des créancières est entré en possession des copies de la transaction le 6 décembre: elles lui sont parvenues le 5 décembre. Mais c'est ce jour-là qu'ont été opérées les réquisitions de saisie, qui sont parvenues à l'Office le 6 décembre. On ne voit donc pas ce que la recourante cherche à tirer de ce premier moyen.
b) Certes, l'arrêt Tornado A.G. rendu par l'autorité cantonale genevoise de surveillance le 20 octobre 1969 (SJ 1972, p. 143/144) n'a pas trait au délai de l'art. 281 LP, mais au délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP. Toutefois, le problème se pose exactement de la même façon dans les deux cas.
c) Lorsque l'opposition est levée par jugement (jugement de mainlevée ou jugement civil), le délai de dix jours ici en cause commence à courir, non pas dès le jour où le jugement a été rendu, mais dès celui où il a été communiqué aux parties. En cas de transaction ou de reconnaissance de la prétention par le débiteur, JAEGER estime que le délai de l'art. 278 al. 3 LP court dès le jour de la transaction ou dès l'adhésion du débiteur aux conclusions du créancier (n. 17 et 21 ad art. 278 LP). Mais il s'agit là de l'ouverture de la poursuite, lors de laquelle le créancier n'a pas à joindre de documents au commandement
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de payer. On peut d'ailleurs penser - contrairement à JAEGER - que le point de savoir quand la transaction ou la reconnaissance de la prétention par le débiteur entrent en force (soit déjà lors de la passation de la transaction ou de l'adhésion aux conclusions du créancier; ou bien seulement lors de la décision par laquelle le tribunal raye l'affaire du rôle) est une question de droit de procédure cantonal. Enfin, le texte même de la circulaire No 27 ("...ce délai ne courra que dès le jour où le créancier séquestrant se trouvera effectivement en mesure de requérir la continuation de la poursuite") confirme le point de vue de l'autorité cantonale de surveillance.
d) Selon la recourante, rien n'empêche le créancier séquestrant de requérir la continuation de la poursuite immédiatement après la conclusion de la transaction et d'offrir le plus tôt possible la production des documents nécessaires: au vu de ce qui a été dit ci-dessus, cet argument n'entre plus en ligne de compte.
e) La recourante met en doute que l'autorité cantonale de surveillance pût, au vu de la copie d'une lettre du mandataire des créancières datée du 26 novembre 1974 et du débit "au compte de l'étude" de cet avocat, déduire que la copie conforme a réellement été demandée le 26 novembre et remise le 5 décembre. Mais c'est là une question de fait, soit une question d'appréciation des preuves, qui est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
f) Les autres arguments ont trait à l'interprétation du droit de procédure cantonal, que le Tribunal fédéral ne saurait non plus revoir. Quand la loi fédérale d'organisation judiciaire parle de communication, il faut entendre la notification du jugement faite selon le droit cantonal (art. 69 et 89 OJ; cf. art. 272 PPF).
2.
A l'appui de sa conclusion 2, la recourante fait valoir que, si l'Office des poursuites avait, comme le prescrit l'art. 89 LP, procédé à la saisie dans les trois jours dès la réquisition, faite par elle le 21 octobre 1974, le délai de 30 jours de participation à la saisie (art. 110 al. 1 LP) aurait expiré longtemps avant le moment où les créancières Cofinance S.A. (poursuite No 478002), Auto Equipement Leasing A.G. (poursuite No 480868), Welti-Furrer Auto Rental
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A.G. (poursuite No 480869) et Welti-Furrer A.G. (poursuite No 480870) ont requis la continuation de la poursuite (26 décembre 1974/2 janvier 1975).
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté cet argument avec pertinence.
Le délai de participation à la saisie commence à courir, non pas du moment où l'Office aurait dû procéder à la saisie, mais du jour où la saisie a effectivement eu lieu: en l'espèce, ce fut le 3 décembre 1974, si bien que le délai expirait le 2 janvier 1975. La question de savoir si l'Office aurait pu ou dû agir plus tôt pourra éventuellement être examinée dans le cadre d'un procès en responsabilité civile; point n'est besoin donc de rechercher, dans le cadre du présent recours, si le débiteur aurait pu être atteint plus tôt que ne l'a estimé l'Office, approuvé par l'autorité de surveillance. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait, qui échappe à la connaissance du Tribunal fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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