decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
9d95d34f-dc62-4a48-8e83-d4ce1bf50ea9 | Urteilskopf
117 Ia 504
76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 novembre 1991 dans la cause B. of N.S. contre C. SA (recours de droit public) | Regeste
Art. 271 ff. SchKG
und
Art. 88 OG
; Legitimation zur Beschwerde gegen einen Arrestbefehl.
Der Drittgläubiger, der einen persönlichen Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts geltend macht, ist nicht zur Beschwerde gegen einen Arrestbefehl legitimiert, der auf Begehren eines andern Gläubigers hin erfolgt ist. | Erwägungen
ab Seite 504
BGE 117 Ia 504 S. 504
Considérant en droit:
3.
La qualité pour recourir appartient notamment aux particuliers lésés par des décisions qui les concernent personnellement (
art. 88 OJ
). Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection (
ATF 117 Ia 86
consid. 1b et 93 consid. 2b,
ATF 116 Ia 179
consid. 3a,
ATF 114 Ia 383
let. c). Le Tribunal fédéral examine d'office et librement si cette condition est réalisée (
ATF 117 Ia 93
consid. 2a,
ATF 114 Ia 462
,
ATF 113 Ia 238
consid. 2a et 249 et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante estime avoir qualité pour recourir contre les ordonnances de séquestre. Elle ne prétend pas avoir été
BGE 117 Ia 504 S. 505
au bénéfice d'un droit de gage lorsque les séquestres ont été ordonnés. Elle soutient toutefois qu'en qualité de titulaire d'une créance qui aurait été ultérieurement garantie, "elle ne saurait laisser son droit être vidé de sa substance - même partiellement - par un séquestre autorisé pour un montant supérieur à celui de la créance échue et à un taux d'intérêt exorbitant partant d'une date arbitraire". La valeur de son gage serait dès lors diminuée à concurrence des sommes pour lesquelles le séquestre aurait arbitrairement été accordé.
Cette argumentation ne saurait être suivie. Selon la jurisprudence, le tiers créancier n'a pas un intérêt juridique actuel pour attaquer une ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier dont la prétention serait garantie par gage (
ATF 113 III 92
ss). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que le tiers qui se prétend propriétaire des biens mis sous main de justice n'a pas qualité pour invoquer l'invraisemblance de la créance à la base du séquestre, moyen qui n'appartient qu'au débiteur (arrêt Nola Enterprises Inc. et Rassam c. Coutts & Cie SA du 31 octobre 1991, consid. 4a). La même solution s'impose en l'espèce. Selon les propres dires de la recourante, le droit de gage ne devait naître que le 13 mai 1991. Lors de la reddition des ordonnances attaquées, elle n'était donc titulaire que d'une prétention personnelle à la constitution de la garantie (cf. ZOBL, Berner Kommentar, n. 326 ss ad
art. 884 CC
), prétention qui ne pouvait pas même motiver une revendication au sens des
art. 106 ss LP
(GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 204 in fine).
En outre, l'autorisation de séquestre ne porte pas, en soi, atteinte au droit de gage futur invoqué par la recourante, si un tel droit existe par ailleurs. Le séquestre est une mesure provisoire et purement conservatoire, qui tend uniquement à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future du créancier; cette mesure n'a pas d'autre fonction et, en particulier, n'accorde aucun privilège de droit matériel au séquestrant. Ce dernier ne peut donc obtenir la réalisation des biens mis sous main de justice sans avoir requis une poursuite ou intenté une action judiciaire, permettant au débiteur de faire valoir ses moyens (
ATF 116 III 115
s.). Le séquestre ne préjuge donc en rien de la réalité et/ou de l'exigibilité de la prétention qui, au stade de l'autorisation de séquestre, ne sont examinées que sous l'angle de leur vraisemblance (
ATF 113 III 97
consid. 6,
ATF 107 III 35
consid. 2,
BGE 117 Ia 504 S. 506
101 III 61 et les références). On ne saurait dès lors prétendre, comme le fait la recourante, que la valeur du gage serait diminuée à concurrence des montants dont l'autorité de séquestre aurait admis arbitrairement la vraisemblance.
Faute d'un intérêt juridiquement protégé et actuel, les recours sont par conséquent irrecevables. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9d990232-70e1-4ed6-937d-394e61191416 | Urteilskopf
104 Ia 284
45. Auszug aus dem Urteil vom 22. Februar 1978 i.S. B. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, Art. 62 Abs. 4 KV-SO und
Art. 4 BV
; Staatssteuer.
1. Begriff des verfassungsmässigen Rechts im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
(E. 2); Art. 62 Abs. 4 KV-SO, der bestimmt, dass von jedem Einkommen ein zum Leben unbedingt notwendiger Betrag steuerfrei ist, gewährleistet dem Bürger ein solches Recht (E. 3).
2. Möglichkeit des Verfassungswandels; Art. 62 Abs. 4 KV-SO kommt in der Gegenwart nur mehr die Bedeutung zu, dass bestimmte Abzüge (Sozialabzüge) gewährt werden müssen (E. 4).
3. Die gesetzliche Regelung, wonach einem Alleinstehenden, der einen eigenen Haushalt führt, ein grösserer Sozialabzug gewährt wird, als einem Alleinstehenden ohne eigenen Haushalt, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 104 Ia 284 S. 285
Art. 62 der Verfassung des Kantons Solothurn (KV) lautet:
"1 Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben sind Sache der Gesetzgebung.
2 Alle Steuerpflichtigen sollen im Verhältnis ihrer Mittel an die Ausgaben des Staates beitragen. Bei der Besteuerung des Einkommens und des Vermögens ist auf das reine Einkommen und das reine Vermögen abzustellen, und es sind die Grundsätze einer angemessenen Progression anzuwenden. Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen.
3 Kurzfristig erzielte Grundstückgewinne können einer Zuschlagssteuer unterworfen werden, für welche das Reineinkommensprinzip nach Absatz 2 nicht gilt.
4 Geringe Vermögen sowie von jedem Einkommen ein zum Leben unbedingt notwendiger Betrag sind steuerfrei.
5 Ein verhältnismässiger Nachlass der Steuer kann zugunsten einzelner Steuerpflichtiger bewilligt werden, sofern sie durch Unglück, Not und Krise in Bedrängnis kommen."
Das solothurnische Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Januar 1961/15. November 1970 (StG) sieht in § 43 unter dem Randtitel "Existenzminima" sogenannte Sozialabzüge vom reinen Einkommen vor. Sie schwanken beispielsweise beim alleinstehenden Steuerpflichtigen ohne Haushalt je nach der Höhe des Einkommens zwischen 1040 und 2600 Franken, beim Haushaltführenden beträgt der Abzug 3250 Franken. Er erhöht sich, wenn der Steuerpflichtige über 65 Jahre alt ist, wenn er für weitere Personen zu sorgen hat, in der Ausbildung steht oder in seiner Erwerbsfähigkeit beschränkt ist.
§ 73bis StG
sieht vor, dass der Regierungsrat bei Schwankungen der Lebenshaltungskosten um mehr als 5% seit 1. Januar 1970 die betragsmässig festgesetzten Abzüge, Steuererleichterungen und Freigrenzen, u.a. auch diejenigen von
§ 43 Abs. 1 StG
, dem Stande des Landesindexes der Konsumentenpreise anpasst. Zur Zeit ist eine Totalrevision des StG in Aussicht genommen.
Der alleinstehende B., Parapsychologe und Taxichauffeur, führt keinen eigenen Haushalt. Bei einem jährlichen steuerbaren
BGE 104 Ia 284 S. 286
Einkommen von 9124 Franken wurde ihm für 1974 ein Sozialabzug von 2440 Franken, für 1975 ein Abzug von 2640 Franken gewährt. Die gegen diese Veranlagung erhobenen Einsprachen sowie die Beschwerde an die Kantonale Rekurskommission (KRK) blieben ohne Erfolg. B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er gesetzmässig veranlagt worden sei. Er hält indes
§ 43 StG
für verfassungswidrig, weil diese Bestimmung nicht einen zum Leben unbedingt notwendigen Betrag von der Einkommenssteuer befreie (Art. 62 Abs. 4 KV), sondern lediglich einen bescheidenen Sozialabzug gewähre. Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 5 und 113 BV
sowie gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
nur zum Schutze der verfassungsmässigen Rechte der Bürger eingesetzt, nicht auch zum Schutze der Verfassung überhaupt (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 321). Voraussetzung für die vorfrageweise Anfechtung von
§ 43 StG
wegen Verletzung von Art. 62 Abs. 4 KV ist deshalb, dass die genannte Verfassungsbestimmung dem Beschwerdeführer ein verfassungsmässiges Recht einräumt. Andere Verfassungsbestimmungen, insbesondere solche programmatischer oder organisatorischer Art, überprüft das Bundesgericht nur dann, wenn deren unrichtige Auslegung ein verfassungsmässiges Recht verletzen kann (BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II, S. 491, Ziff. 147). Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts frei. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 99 Ia 181
E. 3a; vgl. auch
BGE 103 Ia 155
E. 2c;
BGE 101 Ia 357
E. 3b;
BGE 97 I 32
E. 4a; anders:
BGE 100 Ia 267
E. 3a).
b) Der Begriff des verfassungsmässigen Rechts ist bundesrechtlicher Natur. Er ist in der Lehre umstritten (BERNHEIMER, Der Begriff und die Subjekte der verfassungsmässigen Rechte nach der Praxis des Bundesgerichtes, Diss. Zürich 1930, insbesondere S. 123 mit eingehendem Definitionsversuch; BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage Bern 1931, S. 780 f.; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1933, S. 46 ff.;
BGE 104 Ia 284 S. 287
H. HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, ZSR 55/1936 S. 62a ff.; EGGENSCHWILER, Die rechtliche Natur des staatsrechtlichen Rekurses, Diss. Bern 1936, S. 165; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 882 ff.; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 320 ff.; GURNY, Der Begriff der Verletzung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Zürich 1959, S. 29 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, Neuchâtel 1967, II, Nr. 1644 ff.; HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss. St-Gallen 1972, S. 54 ff.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. Auflage, Bern 1975, S. 285, 374; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. Auflage, Basel 1977, S. 35 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbürgen diejenigen Verfassungsbestimmungen von Bund und Kantonen verfassungsmässige Rechte, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen. Häufig sind solche Schutzrechte am Wortlaut der Verfassung erkennbar, in andern Fällen ergeben Auslegung und Konkretisierung der Bestimmung, dass sie dem Einzelnen einen Rechtsanspruch gegenüber der Staatsgewalt gewähren will. Sodann gibt es Verfassungsnormen, die zwar vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen sind, aber daneben auch noch individuelle Interessen schützen wollen; sie werden in diesem Umfang als verfassungsmässige Rechte anerkannt. Schliesslich gibt es Bestimmungen organisatorischer oder programmatischer Art, deren Bedeutung sich darin erschöpft, eine sachgerechte Organisation und Ausgestaltung des Gemeinwesens zu ermöglichen. Sie sind im Allgemeininteresse erlassen und wollen dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht einräumen, selbst wenn sich dessen Individualinteresse im Einzelfall mit der Verfassungsnorm decken mag (
BGE 96 I 626
E. 3). Die Abgrenzung kann Zweifeln ausgesetzt sein. Besondere Probleme ergeben sich aus Verfassungsbestimmungen, die einen Gesetzgebungsauftrag enthalten. Allgemeine Anweisungen an den Gesetzgeber, in einem bestimmten Bereich tätig zu werden, vermögen dem Einzelnen keinen Anspruch auf richterliche Durchsetzung des Gesetzgebungsauftrages zu geben (
BGE 55 I 365
). Anders kann es sich verhalten, wenn die Verfassung dem Gesetzgeber vorschreibt, welchen Anforderungen eine bestimmte Gesetzgebung im einzelnen entsprechen muss. Ausser der Verfolgung öffentlicher Interessen kann der Verfassungsgeber beabsichtigen, dem Bürger gewisse
BGE 104 Ia 284 S. 288
konkrete Garantien zu geben dafür, dass ihn die Gesetzgebung nicht über ein bestimmtes Mass hinaus belasten wird. In solchen Fällen ist anzunehmen, dass der Bürger ein verfassungsmässiges Recht darauf hat, dass die Gesetzgebung die durch die Verfassung gezogene Grenze nicht überschreitet. Das kann gerade auch dann der Fall sein, wenn die Verfassung dem Gesetzgeber Weisung gibt, die Steuergesetzgebung in einer bestimmten Art und Weise inhaltlich auszugestalten.
3.
a) Art. 62 Abs. 1 KV enthält eine Bestimmung organisatorischer Art und verteilt die Kompetenzen zur Steuergesetzgebung. Art. 62 Abs. 1 KV kann daher nur insoweit ein Individualrecht statuieren, als er eine Bestimmung über die Gewaltentrennung ist (vgl. dazu
BGE 99 Ia 699
E. 2;
BGE 85 I 84
und
BGE 74 I 115
E. 3). Er kann im zu beurteilenden Zusammenhang schon darum nicht verletzt sein, weil das StG ein Gesetz im formellen Sinne ist. Art. 62 Abs. 2 KV enthält eine Anweisung an den Gesetzgeber, das Steuersystem bezüglich der Einkommens- und Vermögenssteuer in einem bestimmten Sinn auszugestalten. Abs. 3 enthält eine Weisung an den Gesetzgeber, von Abs. 2 eine Ausnahme vorzusehen. Abs. 5 dürfte ein Individualrecht enthalten, das gegebenenfalls unmittelbar durchsetzbar ist. Er bedarf zwar der näheren Ausführung durch den Gesetzgeber, könnte aber auch ohne Ausführungsgesetz unmittelbar anwendbar sein, weil er der Bewilligungsbehörde die Ermächtigung erteilt, unter gewissen Voraussetzungen einen Steuernachlass zu gewähren. Der Gesetzgeber hat aber die Verfassungsbestimmung ausgeführt, so dass nicht unmittelbar auf die Verfassung zurückgegriffen werden muss. Art. 62 Abs. 4 KV enthält zunächst die Anweisung an den Gesetzgeber, das Existenzminimum von der Einkommenssteuer sowie geringe Vermögen von der Vermögenssteuer zu befreien. Es fragt sich, ob Art. 62 Abs. 4 KV nicht ausser der Anweisung an den Gesetzgeber noch ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers enthält. Da diese Bestimmung in engem Zusammenhang mit Art. 62 Abs. 2 KV steht, an den sie sich bis zum Einschub des heutigen Abs. 3 im Jahre 1961 unmittelbar anschloss, ist zunächst Inhalt und Tragweite von Art. 62 Abs. 2 KV zu prüfen.
b) Das Bundesgericht hatte sich wiederholt zur Frage zu äussern, ob Art. 62 Abs. 2 KV ein verfassungsmässiges Recht gewährleiste. Die Praxis war nicht einheitlich. In
BGE 32 I 308
liess das Bundesgericht die Frage zwar offen; immerhin trat es
BGE 104 Ia 284 S. 289
auf die Beschwerde ein und überprüfte das Steuergesetz auf seine Vereinbarkeit mit Art. 62 KV. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 12. Juli 1934 in Sachen Miller anerkannte es den damaligen Art. 62 KV ausdrücklich als verfassungsmässiges Recht. Es führte aus, diese Bestimmung enthalte ein Reihe von allgemeinen Grundsätzen und Richtlinien, an die sich der Gesetzgeber bei der Besteuerung halten solle. Ob den Erfordernissen im einzelnen nachgelebt worden sei, könne von allen Steuerpflichtigen, die durch die Verletzung der Vorschrift in ihren Interessen berührt würden, zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden. In
BGE 80 I 327
streifte das Bundesgericht Art. 62 Abs. 1 KV nur nebenbei, und in
BGE 85 I 87
bezeichnete es Art. 62 Abs. 2 KV als Bestimmung, die lediglich die allgemeine Richtung für die Aufgabe des Gesetzgebers weise. In
BGE 90 I 240
liess es die Frage wiederum offen, ob Art. 62 Abs. 2 KV ein Grundrecht gewährleiste, oder lediglich eine Anweisung an den Gesetzgeber enthalte.
Art. 62 Abs. 2 ist in erster Linie eine Anweisung an den Gesetzgeber und damit eine im öffentlichen Interesse erlassene Regel. Es ist aber nicht zu verkennen, dass sich die Tragweite der Vorschrift nicht darin erschöpft, sondern dass damit dem Bürger ein verstärkter Schutz gegen eine übermässige Besteuerung gewährt werden soll, wenn beispielsweise bei der Umschreibung des Steuerobjektes nicht auf das Reinvermögen oder das Reineinkommen abgestellt würde. Das Rechtsschutzinteresse des Bürgers daran, dass nicht eine beliebige Besteuerung auf dem Wege der Gesetzgebung eingeführt wird, ist derart gewichtig, dass die Annahme naheliegt, die Verfassung habe dem Bürger auch einen Rechtsbehelf dagegen gewähren wollen. Geschichtlich war im Kanton Solothurn die Zustimmung des Volkes zur Erhebung direkter Steuern wohl nur unter dieser Voraussetzung erhältlich. Wenn Art. 62 Abs. 2 KV als verfassungsmässiges Recht anerkannt wird, kann dies indessen nicht dazu führen, dass das Bundesgericht im einzelnen prüfen könnte, welche Steuern zu erheben sind, in welchem Verhältnis die verschiedenen Steuern den Aufwand decken sollen oder wie die Progression zu gestalten ist. Diese Fragen sind der Würdigung des Gesetzgebers anheimgestellt, dem ein weiter Spielraum des Ermessens verbleibt. Art. 62 Abs. 2 KV bezeichnet lediglich die allgemeine Richtung; er kann vom Bundesgericht nur in diesem Rahmen überprüft werden (
BGE 48 I 84
).
BGE 104 Ia 284 S. 290
c) Unmittelbarer Gegenstand im zu beurteilenden Verfahren ist allerdings nicht die Bedeutung von Art. 62 Abs. 2 KV, sondern diejenige von Abs. 4. Diese Bestimmung ist in ihrer sprachlichen Struktur imperativer gefasst als Abs. 2. Ohne den Sinn der Vorschrift, der ihr in der Gegenwart zukommt, bereits in diesem Zusammenhang im einzelnen zu prüfen, wird man annehmen können, dass sie ebenfalls eine Anweisung an den Gesetzgeber enthält, und dass sie wenigstens im gleichen Umfang wie Abs. 2 zugleich ein verfassungsmässiges Recht verbürgt. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die ihm auferlegte Besteuerung verstosse gegen Art. 62 Abs. 4 KV, ist deshalb einzutreten.
4.
a) Art. 62 Abs. 4 KV bestimmt, soweit hier von Interesse, dass von jedem Einkommen ein zum Leben unbedingt notwendiger Betrag steuerfrei sei. Der Wortlaut der Bestimmung ist zwar recht präzis, doch deutet die unbestimmte Wendung, "von" jedem Einkommen sei "ein" Betrag steuerfrei, auf einen erheblichen Freiheitsbereich des Gesetzgebers. Der Wortlaut der Bestimmung lässt insbesondere offen, ob bei der Ausführungsgesetzgebung ein Einkommensbestandteil steuerfrei zu belassen sei, der, ähnlich etwa dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum, in bestimmten Abständen neu festzusetzen sei, oder ob der verfassungsmässige Auftrag - wie die neuere Verfassungspraxis annimmt - nur dahin geht, bei der direkten Besteuerung Sozialabzüge zu gewähren. Der Wortlaut legt immerhin die Annahme nahe, dass die Verfassung ungeachtet des Steuersystems ein tatsächliches Existenzminimum steuerfrei belassen wollte.
b) Die Entstehungsgeschichte der Norm gibt keine sicheren Hinweise auf die Bedeutung der Bestimmung. Diese fand im Jahre 1875 als § 5 Abs. 4 Eingang in die kantonale Verfassung. Anlässlich der Totalrevision von 1887 wurde § 5 Abs. 4 unverändert als Art. 62 Abs. 5 in die neue Verfassung aufgenommen. Das Einkommen wurde im Kanton Solothurn aber erst seit Inkrafttreten des Steuergesetzes vom 17. März 1895 besteuert, also ungefähr zwanzig Jahre nach dem Erlass der Verfassungsbestimmung über die Steuerbefreiung von kleinen Einkommen. Der Verfassungsgeber hatte anlässlich des Erlasses von Art. 62 KV offenbar noch kein bestimmtes Steuersystem vor Augen und keine präzisen Vorstellungen über die Konkretisierung der Bestimmung auf Gesetzesebene, so dass anzunehmen ist, er habe viele Möglichkeiten offenlassen wollen.
BGE 104 Ia 284 S. 291
c) Selbst wenn der historische Verfassungsgeber mit der hier streitigen Verfassungsbestimmung ein tatsächliches, dem betreibungsrechtlichen ähnliches Existenzminimum von der Steuerpflicht hätte befreien wollen, ist zu würdigen, dass eine einmal geschaffene Verfassung nicht während der ganzen Geltungsdauer in ihrem normativen Sinn unverändert weiterbestehen muss. Es ist möglich, dass durch den Wandel der geschichtlichen Bedingungen eine Norm ihre Bedeutung ändert. Insbesondere kann auf dem Weg über eine konstante neue Auslegung eines Verfassungstextes ein Wandel im Gehalt der Norm eintreten, das heisst, es kann sich der Sinn einer positiven Verfassungsbestimmung ohne deren Revision verändern (H. HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV 91bis/1955, S. 112 ff.; HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe 1976, 9. Auflage, S. 16 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1975, 2. Auflage, S. 380 ff.).
Das Steuergesetz von 1895, welches die Einkommenssteuer einführte, sah in § 6 steuerbefreite Abzüge vor. Diese wurden seit dem Erlass der Vollziehungsverordnung vom 30. Mai 1896 "Existenzminima" genannt. Die Abzüge betrugen für Haushaltführende Fr. 900.- zuzüglich Fr. 100.- für jedes Kind unter achtzehn Jahren und für Alleinstehende Fr. 700.-. Die damals gewährten Abzüge lagen etwas unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 1/1892, S. 108; Schweizer Blätter für Handelsrechtliche Entscheidungen 11/1892, S. 164, 12/1893, S. 34, 14/1895, S. 234, 15/1896, S. 14/15). Da die Lebenshaltungskosten in der Folge stiegen, vergrösserte sich der Unterschied zwischen dem Betrag, der zum Leben mindestens erforderlich war und den Ansätzen nach
§ 6 StG
allmählich. Augenfällig wurde diese Tendenz während des ersten Weltkrieges. Im Jahre 1917 wurde im Kantonsrat eine Motion eingereicht, die diese Differenz verringern wollte. Bezeichnenderweise ging sie offenbar nicht davon aus,
§ 6 StG
sei verfassungswidrig geworden und müsse deshalb revidiert werden. Der Motionär stützte sich vielmehr auf eine analoge Anwendung von § 15 des damaligen Steuergesetzes, der für schwere Unglücksfälle wie z.B. Naturereignisse oder - wie der Motionär annahm - kriegerische Auseinandersetzungen angemessene Steuerreduktionen in Aussicht stellte. Ab 1918 setzte der Regierungsrat die Steuerabzüge periodisch neu fest. Diese erreichten indessen das tatsächliche
BGE 104 Ia 284 S. 292
Existenzminimum nicht. Anlässlich der Revision des Steuergesetzes vom 24. September 1939 war man sich einig darüber, dass Art. 62 Abs. 4 KV (damals noch Abs. 3) nicht mehr in einem wörtlichen Sinn zu verstehen sei, sondern dem Gesetzgeber nur noch die Pflicht überbinde, einen gewissen Teil des Einkommens steuerfrei zu lassen. Die Gesetzesnovelle von 1939 brachte bezüglich der Steuerabzüge gegenüber dem Gesetz von 1895 einen erheblichen Systemwechsel, wobei vom Begriff des Existenzminimums ganz abgegangen wurde. Die verfassungsmässigen Abzüge erfolgten nach dem damaligen
§ 27 StG
in Form eines Abzuges vom Steuerbetrag. Damit wurde von der formalen Anknüpfung an ein Existenzminimum abgesehen. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sich der Steuerbetrag, von dem der Abzug vorzunehmen war, aus der Einkommens- und der Vermögenssteuer zusammensetzte (§ 27 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 26 StG
). Die völlige Loslösung vom Begriff des steuerfreien Existenzminimums zeigt sich besonders bei der Ausgestaltung des Abzugs für Alleinstehende im damaligen
§ 27 Abs. 1 Ziff. 3 StG
. Einzelstehende Personen hatten danach überhaupt keinen Anspruch auf einen Abzug vom Reineinkommen, wenn dieses Fr. 3000.- überstieg. Diese Regelung wurde von keiner Seite als verfassungswidrig angesehen. Gegenteils kommt hinzu, dass ungefähr zur Zeit der Revision des Steuergesetzes im Jahre 1938 auch Art. 62 KV einer Neufassung unterzogen wurde. Der hier interessierende Absatz wurde unverändert übernommen. Dies ist insofern von Bedeutung, als die gleichzeitig beschlossenen Steuerabzüge keineswegs mehr die Höhe eines zum Leben genügenden Betrages erreichten. Es wird davon ausgegangen werden können, dass der Gesetzgeber, der in kurzem Abstand nach Annahme oder Bestätigung einer Verfassungsbestimmung tätig wird, deren Sinn kannte und nicht bereits in jenem Zeitpunkt etwas Verfassungswidriges anordnen wollte. Die verfassungsgebende Gewalt ist im Kanton Solothurn zudem personell insofern mit der gesetzgebenden Gewalt identisch, als sowohl zu einem Gesetz als auch zu einer Verfassungsänderung der Kantonsrat und das Volk zustimmen müssen (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 KV). Obwohl einem dem obligatorischen Referendum unterstellten Gesetz nicht nur aus formalen Gründen kein Verfassungsrang zukommen kann, sondern auch wegen der fehlenden zweimaligen Beratung im Parlament (Art. 77 KV) und der fehlenden Gewährleistung durch die Bundesversammlung (
Art. 6 BV
), ist die Zustimmung
BGE 104 Ia 284 S. 293
von Kantonsrat und Volk zur Steuergesetzrevision für die Auslegung des gleichzeitig neu gefassten Art. 62 KV von erheblicher Bedeutung. Der Verfassungsauftrag in Art. 62 Abs. 4 KV wurde damals nicht mehr als Weisung aufgefasst, einen dem tatsächlichen Existenzminimum entsprechenden Betrag steuerfrei zu lassen, sondern lediglich als Auftrag, gewisse Steuerabzüge zu gewähren. Da das neu gewählte System für die Abzüge wenig transparent erschien und von den Steuerpflichtigen nur schwer verstanden wurde, kehrte man mit § 43 des StG vom 29. Januar 1961 zum System der steuerfreien Einkommensbeträge zurück (Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 12. September 1958, S. 12 unten). In der kantonsrätlichen Kommission zur Vorbereitung des Steuergesetzes wurde auch die Verfassungsmässigkeit der neuen Lösung diskutiert und die Meinung vertreten, man könne die Verfassung nicht wörtlich auslegen. Sie sei in diesem Punkt von jeher nicht mehr beachtet worden. Gegen diese Auffassung erhob sich kein Widerstand (Protokoll der kantonsrätlichen Kommission zur Beratung des Steuergesetzes, S. 210). In der Folge befasste sich der Kantonsrat erneut mit einer Revision des StG. In der Sitzung des Kantonsrates vom 23. Oktober 1968 (Verhandlungen des Kantonsrates von Solothurn 1968, S. 728 ff.) wurde auch
§ 43 Abs. 1 StG
einer erneuten Prüfung unterzogen. Ein Zweifel an der Verfassungsmässigkeit der Ordnung wurde nicht laut. Das Gesetz wurde allerdings am 8. Dezember 1968 verworfen, vermutlich zur Hauptsache, weil es eine steuerliche Neubewertung des Grundeigentums gebracht hätte. Nachher nahm der Kantonsrat die Revisionsarbeiten wieder auf. An der Sitzung vom 1. Juli 1970 wurde
§ 43 StG
erneut behandelt (Kantonsratsverhandlungen 1970, S. 815 ff.); auch damals wurden keine Zweifel an der Verfassungsmässigkeit geäussert. Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 15. November 1970 angenommen. Seitherige kleinere Abänderungen des StG haben keinen direkten Bezug mehr auf
§ 43 StG
. Diese Bestimmung wurde bis in die jüngste Vergangenheit auch auf dem Rechtsweg nie wegen Verletzung von Art. 62 Abs. 4 KV angefochten.
Aus der geschichtlichen Entwicklung ist zu schliessen, dass in bezug auf Art. 62 Abs. 4 KV im letzten halben Jahrhundert ein Verfassungswandel eingetreten ist, sofern man annimmt, die umstrittene Bestimmung habe dem Kantonsrat ursprünglich die Weisung erteilt, bei der Steuergesetzgebung ein tatsächliches
BGE 104 Ia 284 S. 294
Existenzminimum steuerfrei zu lassen. In der Folge hat sich der Grundsatz abgeschwächt. Nach geltendem Verfassungsrecht kommt Art. 62 Abs. 4 KV nur mehr die Bedeutung einer Weisung an den Gesetzgeber zu, im Steuergesetz Sozialabzüge vorzusehen. Der ursprüngliche sozialpolitische Gehalt von Art. 62 Abs. 4 KV wurde teilweise durch den im Jahre 1938 in die Verfassung aufgenommenen Art. 62 Abs. 5 KV übernommen, der den individuellen Steuererlass im Falle von Unglück, Not oder Krise vorsieht. Es muss angenommen werden, dass Abs. 5 das ursprünglich Abs. 4 zugrundeliegende Motiv wenigstens teilweise wiederum verwirklicht hat.
d)
§ 43 StG
sieht Sozialabzüge vor. Auch wenn die Abzüge nicht einem eigentlichen Existenzminimum, etwa im betreibungsrechtlichen Sinne gleichzusetzen sind, erreichen sie mindestens für die kleinen Einkommen zur Zeit eine beachtliche Höhe; sie werden ausserdem weiter periodisch den gestiegenen Lebenshaltungskosten angepasst. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, bei der Überprüfung kantonaler Normen über die Besteuerung seine eigene politische Wertung an diejenige des kantonalen Gesetzgebers zu setzen und etwa den Aufbau der Steuertarife im einzelnen zu überprüfen; das geht schon darum nicht an, weil die einzelnen Tarifpositionen nicht isoliert beurteilt werden können. Die Ausgestaltung der Sozialabzüge in den verschiedenen kantonalen Steuerrechten bietet denn auch ein buntes Bild (HÖHN/HENSEL/KÄPPELI, Das Einkommenssteuerrecht der Kantone, Bern und Stuttgart 1972, S. 156 ff.). Werden allgemein sehr hohe Sozialabzüge zugelassen, muss dem auf der andern Seite eine Anhebung der Steuersätze entsprechen, damit die Steuer gleichwohl den Finanzbedarf des Gemeinwesens deckt. Die Grösse der Abzüge hängt so mit der Ausgestaltung des gesamten Steuertarifs zusammen und kann in der Regel nicht für sich allein abgeändert werden. Da die Verfassung einen Mindestabzug nicht vorschreibt, verbleibt
§ 43 StG
im Rahmen der Verfassung und die Beschwerde muss abgewiesen werden, soweit sie sich auf Art. 62 Abs. 4 KV stützt.
5.
Der Beschwerdeführer wirft der in
§ 43 StG
vorgesehenen Regelung weiter vor, sie sei willkürlich und verletze deshalb
Art. 4 BV
. Er macht geltend, die Differenzierung in
§ 43 StG
zwischen Alleinstehenden mit eigenem Haushalt und solchen ohne eigenen Haushalt verstosse gegen die Verfassung. Der Alleinstehende, der einen eigenen Haushalt führe, werde
BGE 104 Ia 284 S. 295
heute in aller Regel weniger für die Verpflegung aufwenden müssen als der Alleinstehende ohne Haushalt. Insofern
§ 43 StG
für den Alleinstehenden mit Haushalt einen grösseren Sozialabzug vorsehe als für den Alleinstehenden ohne Haushalt, halte
§ 43 StG
vor
Art. 4 BV
nicht stand.
a) Eine gesetzliche Regelung verstösst dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder Unterscheidungen trifft, die keinen vernünftigen Grund in den zu ordnenden Verhältnissen finden oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund dieser Verhältnisse aufdrängen (
BGE 100 Ia 328
E. 4b;
BGE 99 Ia 119
;
BGE 97 I 782
, 801).
b) Im zu beurteilenden Zusammenhang ist wiederum eine Steuertariffrage zu entscheiden. Dabei steht dem Gesetzgeber nach dem bereits Gesagten ein weites Mass eigener Gestaltungsfreiheit zu, so dass das Bundesgericht die angefochtenen Bestimmungen unter dem Gesichtspunkt der Willkür nur mit grosser Zurückhaltung prüfen kann. Insbesondere lässt sich aus
Art. 4 BV
keine bestimmte Methode der Besteuerung ableiten, da die Ausgestaltung der Steuertarife in hohem Masse von politischen Wertungen abhängt (
BGE 99 Ia 653
).
c) Die angefochtene Regelung ist nicht sinn- und zwecklos. Sie trifft auch keine Unterscheidungen, die vor
Art. 4 BV
unhaltbar sind, auch wenn der Einwand des Beschwerdeführers einer gewissen Berechtigung nicht entbehrt (
BGE 99 Ia 579
). In den jeweiligen Gesetzesrevisionen wurde die Frage der Sozialabzüge und ihrer Staffelung eingehend diskutiert. Häufig wurde die Befürchtung geäussert, der Alleinstehende, vor allem der ledige Steuerpflichtige, werde steuerlich vor den Steuerpflichtigen, die für eine Familie zu sorgen hatten, bevorzugt. Eine Differenzierung bei der Steuertarifierung lässt sich unter dem Gebot der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit rechtfertigen. Vor der Verfassung hielte unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
auch eine Regelung stand, die für Alleinstehende ohne Haushalt überhaupt keinen Sozialabzug zulässt, vor allem dann, wenn die Abzüge für Haushaltführende mit Familie verhältnismässig niedrig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1975 in Sachen Trutmann). Es wäre vor
Art. 4 BV
auch haltbar, wenn alleinstehende Steuerpflichtige mit Sondersteuern belegt würden, um das Gefälle in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugleichen (
BGE 77 I 102
).
BGE 104 Ia 284 S. 296
d) Die Auffassung, dass ein alleinstehender Steuerpflichtiger mit geringeren Lebenshaltungskosten rechnen muss als der Alleinstehende, der noch einen Haushalt führt, z.B. ein Witwer ohne Kinder, der seine bisherige Wohnung beibehält, wird in vielen Fällen zutreffen und darf deshalb vom Gesetzgeber zur Grundlage seiner Gesetzgebung gewählt werden, auch wenn sich im Einzelfall die Verhältnisse bisweilen anders gestalten werden. Die Steuertarifierung muss bis zu einem gewissen Mass schematisch erfolgen; die Entwicklung des solothurnischen Steuerrechts zeigt übrigens, dass das System der Abzüge fortlaufend verfeinert wird, um Einzelfällen besser gerecht werden zu können. Der Beschwerdeführer übersieht, dass zu den Lebensunterhaltskosten nicht allein die Auslagen für die Verpflegung gehören, sondern auch die Miete oder Bankzinse, Abgaben für Wasser und Elektrizität usw., die der Alleinstehende ohne Haushalt nicht auf sich zu nehmen hat, weil sie im Mietzins für sein Zimmer inbegriffen sind. Zu denken ist ferner auch an unverheiratete Steuerpflichtige, die noch im Haushalt der Eltern wohnen, und deshalb in der Regel auch weniger für Lebensunterhaltskosten aufwenden müssen als Alleinstehende mit Haushalt.
Der Beschwerdeführer beruft sich allerdings zur Stützung seiner Auffassung auf die Meinung, die der Regierungsrat des Kantons Solothurn in Beantwortung einer Kleinen Anfrage Doppler vom 8. Februar 1977 zum Ausdruck brachte. Der Fragesteller wandte sich dagegen, dass zwei unverheirateten Steuerpflichtigen, die zusammenleben und einen Haushalt führen, der Haushaltabzug für Alleinstehende doppelt gewährt wird. Der Regierungsrat vertrat die Auffassung, der Begriff "Haushaltführende" sei kein vernünftiges Kriterium mehr für die Bemessung eines Sozialabzuges, da die Führung eines eigenen Haushaltes in der Regel billiger sei als die auswärtige Verpflegung. Selbst wenn die Meinung des Regierungsrates zuträfe, was offen bleiben kann, wäre eine andere Auffassung, der der Gesetzgeber gefolgt ist, nicht unhaltbar, und hält damit vor
Art. 4 BV
stand (
BGE 99 Ia 579
/580). Im übrigen geht die Tendenz des Regierungsrates anscheinend eher dahin, den alleinstehenden haushaltführenden Steuerpflichtigen dem Alleinstehenden ohne Haushalt gleichzustellen, so dass eine Neuregelung im regierungsrätlichen Sinn dem Beschwerdeführer vermutlich nicht von Nutzen wäre. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9db382b0-42fb-4701-9a3b-12b38a14d308 | Urteilskopf
135 III 385
57. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S.Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT gegen 20 Minuten AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_693/2008 vom 16. März 2009 | Regeste
Recht auf Gegendarstellung; Anspruch auf Zustellung eines Belegexemplars.
Aus den Bestimmungen über die Gegendarstellung (
Art. 28g-28l ZGB
) ergibt sich kein Anspruch auf Zustellung eines Belegexemplars der Gegendarstellung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 135 III 385 S. 385
A.
Mit Urteil vom 14./21. Februar 2008 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Münchwilen die Klage des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) teilweise gut und verpflichtete die 20 Minuten AG, eine Gegendarstellung in der nächstmöglichen Ausgabe der Zeitschrift "20minuten" (Ausgabe St. Gallen) zu veröffentlichen. Das Begehren des VgT, es sei ihm ein Belegexemplar der Gegendarstellung zuzustellen, wurde unter Hinweis auf eine fehlende gesetzliche Grundlage für einen solchen Anspruch abgewiesen.
B.
Auf kantonalrechtliche Berufung sowohl des VgT wie auch der 20 Minuten AG (einschliesslich einer Anschlussberufung) hin
BGE 135 III 385 S. 386
bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 11. September 2008 dieses Urteil.
C.
Der VgT (Beschwerdeführer) gelangt mit einer als "zivilrechtliche Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 9. Oktober 2008 an das Bundesgericht und verlangt zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; eventuell sei die 20 Minuten AG (Beschwerdegegnerin) unter Kosten und Entschädigungsfolge zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ein Belegexemplar der Gegendarstellung zuzustellen.
Beschwerdegegnerin und Obergericht beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat zu den Vernehmlassungen Stellung genommen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat die Klage auf Übergabe eines Belegexemplars abgewiesen, weil das Gesetz keinen solchen Anspruch vorsehe. Der Beschwerdeführer macht geltend, zwar sei zutreffend, dass das Gesetz nicht ausdrücklich einen solchen Anspruch einräume. Insoweit bestehe aber eine Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber habe eine Frage nicht geregelt, welche hätte geregelt werden müssen.
2.1
Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 225 f. mit Hinweisen). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478).
Das Gegendarstellungsrecht ist im Vergleich zu den übrigen Ansprüchen aus Persönlichkeitsschutz relativ ausführlich geregelt. Neben den Voraussetzungen enthält das Gesetz detaillierte Bestimmungen zum Verfahren, wobei zwischen dem vorprozessualen und dem Gerichtsverfahren zu unterscheiden ist. In den
Art. 28g und 28h ZGB
wird bestimmt, unter welchen Voraussetzungen jemand eine Gegendarstellung verlangen kann und wie diese gestaltet werden muss. Anschliessend wird festgehalten, wie der Gegendarstellungspetent vorzugehen hat, um zur Gegendarstellung zu gelangen (
Art. 28i
BGE 135 III 385 S. 387
ZGB
).
Art. 28k ZGB
regelt sodann, wie das Medienunternehmen der Verpflichtung zur Gegendarstellung nachzukommen hat. In
Art. 28l ZGB
ist schliesslich die gerichtliche Durchsetzung geregelt. Wie das Medienunternehmen dem Richterspruch nachzukommen hat, ist dann aber nicht mehr ausdrücklich normiert. Vielmehr richtet sich dies, wie die aussergerichtliche Erfüllung des Anspruchs, nach
Art. 28k ZGB
. Daraus folgt, dass die Frage, ob ein besonderer Anspruch auf ein Belegexemplar besteht, sich für die gerichtliche und die aussergerichtliche Durchsetzung grundsätzlich gleich entscheidet.
Die Bestimmungen über die Gegendarstellung äussern sich nun aber in der Tat nicht ausdrücklich zur Frage, ob der Gegendarstellungspetent Anspruch auf ein Belegexemplar hat. Es wird nur festgehalten, dass die Veröffentlichung so bald als möglich und so zu erfolgen hat, dass sie den gleichen Personenkreis erreicht wie die ursprüngliche Publikation (
Art. 28k Abs. 1 ZGB
). Sie muss als Gegendarstellung gekennzeichnet sein, und das Medienunternehmen darf nur die Bemerkung anhängen, dass es an seiner Darstellung festhält, bzw. mitteilen, auf welche Quellen es sich stützt (
Art. 28k Abs. 2 ZGB
). Schliesslich wird festgehalten, dass die Veröffentlichung kostenlos zu erfolgen hat (
Art. 28k Abs. 3 ZGB
).
2.2
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich nicht behaupten, dass der Gesetzgeber die Frage, ob ein Anspruch auf ein Belegexemplar bestehe, ausdrücklich hätte regeln müssen. Das Ziel der Gegendarstellung, nämlich im Bereich der öffentlichen Medien in einem gewissen Umfang gleich lange Spiesse zu schaffen, ist erreicht, wenn die Gegendarstellung publiziert wurde und damit an das gleiche Publikum gelangt ist wie der ursprüngliche Artikel. Die Zustellung eines Belegexemplars schützt die Persönlichkeit des Betroffenen nicht zusätzlich.
Der Betroffene wird sie allerdings häufig als eine Art Genugtuung empfinden. Einen Anspruch auf eine solche hat er aber nicht. Die Gegendarstellung setzt weder eine Persönlichkeitsverletzung noch eine widerrechtliche Handlung noch ein Verschulden voraus (MATTHIAS SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 1 zu
Art. 28g ZGB
). Aus dem Umstand, dass ein Medienunternehmen zur Publikation einer Gegendarstellung verurteilt worden ist, kann nicht geschlossen werden, es habe etwas Unzulässiges getan. Das Urteil sagt nicht einmal darüber etwas aus,
BGE 135 III 385 S. 388
ob die Aussagen in der fraglichen Publikation richtig oder falsch waren. Nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit der Gegendarstellung kann deren Publikation verweigert werden (
Art. 28h Abs. 2 ZGB
).
Die Zustellung eines Belegexemplars könnte von daher nur die Funktion haben, der betroffenen Person anzuzeigen, dass das Urteil tatsächlich befolgt worden ist. Das an sich verständliche Bedürfnis, den Vollzug gemeldet zu bekommen, besteht indessen bei jedem Rechtsstreit, bei dem der Anspruch nicht in einer Sach- oder Geldleistung an den Kläger besteht. In allen jenen Fällen, in denen der Beklagte zu einer Leistung an einen Dritten oder zu einem bestimmten Verhalten - namentlich zu einem Unterlassen - verurteilt worden ist, erfährt der Kläger nicht ohne Weiteres vom Vollzug des Urteils. Daraus ergibt sich aber kein genereller Anspruch auf Mitteilung des Vollzuges. Inwiefern im Zusammenhang mit der Gegendarstellung ein besonderes Bedürfnis nach einer solchen Mitteilung bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Überdies wäre dafür die Zustellung eines Belegexemplars auch gar nicht erforderlich. Vielmehr könnte die Meldung des Vollzuges auch auf andere Weise, namentlich durch die Veröffentlichung erfolgen.
2.3
Zu Recht hält somit die Vorinstanz fest, dass sich auch aus
Art. 28i Abs. 2 ZGB
kein Anspruch auf ein Belegexemplar ergibt. Die Norm behandelt nicht den Fall der gerichtlichen Anordnung einer Gegendarstellung, sondern das aussergerichtliche Vorverfahren. Dem Gesetzgeber war es ein Anliegen, dass das Gegendarstellungsrecht schnell, unkompliziert und damit möglichst ohne gerichtliches Verfahren zum Tragen kommen kann (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 672 ff.). Deshalb hat die betroffene Person zuerst ein Gesuch innert der gesetzlichen Frist an das Medienunternehmen zu richten (
Art. 28i Abs. 1 ZGB
). Die betroffene Person muss nun wissen, ob das Medienunternehmen die Gegendarstellung abdruckt oder nicht. Sonst kann sie nicht entscheiden, ob sie an das Gericht gelangen muss.
Die Notwendigkeit, diese Information zu erhalten, hat sich durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch verstärkt. Diese hat nämlich in Analogie zu
Art. 28i Abs. 1 ZGB
festgehalten, dass der Gesuchsteller innert 20 Tagen seit Kenntnis der ablehnenden Stellungnahme des Medienunternehmens an das Gericht gelangen muss (
BGE 116 II 1
), ansonsten an der Gegendarstellung kein
BGE 135 III 385 S. 389
schützenswertes Interesse mehr besteht. Eine solche Frist setzt zwingend voraus, dass das Medienunternehmen dem Gesuchsteller seine Stellungnahme zur Gegendarstellung mitteilt, zumal andernfalls die Frist gar nicht zu laufen beginnt. Diese Mitteilung kann sehr wohl durch die Zustellung eines Belegexemplars erfolgen. Es ist aber auch möglich, dass das Medienunternehmen dem Gesuchsteller nur mitteilt, dass es die Gegendarstellung publizieren wird. Sehr häufig wird es mit dem Gesuchsteller schon deshalb Kontakt aufnehmen, weil es eine Kürzung oder Änderung der Formulierung vorschlägt und sich dann über den genauen Wortlaut mit der betroffenen Person einigt.
In diesem Zusammenhang steht denn auch die von der Vorinstanz und vom Beschwerdeführer zitierte Literaturstelle (SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 10 zu
Art. 28i ZGB
). Nimmt das Medienunternehmen das Gesuch um Gegendarstellung stillschweigend an, so entspricht es in der Tat einem Gebot des Anstandes, ein Belegexemplar zuzustellen. Der Gesuchsteller muss schnell entscheiden, ob er an das Gericht zu gelangen hat. Dafür muss er aber wissen, ob seinem Gesuch entsprochen worden ist. Nach der gerichtlichen Anordnung der Gegendarstellung ist die Situation eine andere. Kommt das Medienunternehmen der gerichtlichen Anordnung nicht nach, stehen der betroffenen Person die üblichen Mittel zur Vollstreckung des Urteils zur Verfügung, ohne dass sie an kurze Fristen gebunden wäre. Von daher besteht auch kein Grund, eine Mitteilungspflicht oder gar die Verpflichtung vorzusehen, ein Belegexemplar zuzustellen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9db45b59-d0f6-4416-b7f0-29a9d1ed2bdf | Urteilskopf
116 IV 205
39. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1990 i.S. A. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 173 StGB
; üble Nachrede, Gutglaubensbeweis.
Wird gegen einen Anzeigeerstatter aufgrund seiner Anzeige eine Ehrverletzungsklage erhoben, so dürfen an den Gutglaubensbeweis keine strengen Anforderungen gestellt werden; insbesondere dann nicht, wenn die Anzeige vorwiegend Verdachtsmomente enthält (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 116 IV 205 S. 206
A. und B. verfassten namens einer Flüchtlingsorganisation eine Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Darin warfen sie verschiedenen Polizeibeamten und Übersetzern vor, sie hätten wiederholt Asylsuchende unter Angabe falscher Tatsachen (z.B. das Asylgesuch sei abgelehnt) unter psychischen Druck gesetzt, um die Gesuchsteller zur Unterzeichnung eines Asylverzichts zu bewegen.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte A. und B. wegen übler Nachrede je mit einer Busse von Fr. 200.--. Eine Berufung der Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Januar 1990 ab.
Gegen das obergerichtliche Urteil führen A. und B. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, verzichtete jedoch unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt; obwohl das vorgeworfene Verhalten direktes Ergebnis der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen gewesen sei, habe das Obergericht deren Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, als tangiert betrachtet, den Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht verneint und an den Entlastungsbeweis zu hohe Anforderungen gestellt.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts schützt
Art. 173 Ziff. 1 StGB
nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbaren Menschen treffe (
BGE 105 IV 112
E. 1 mit Hinweis).
BGE 116 IV 205 S. 207
Wenn die Vorwürfe in der streitigen Aufsichtsbeschwerde auch ausschliesslich das Verhalten der betroffenen Polizeibeamten und Dolmetscher bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit betrafen, so ist nach dieser Rechtsprechung damit noch nicht erwiesen, sie seien lediglich in ihrer beruflichen Ehre angegriffen, ihr Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, sei aber nicht tangiert worden. Die fraglichen, sich auf die berufliche Tätigkeit beziehenden Vorhaltungen konnten die Betroffenen vielmehr zugleich in ihrer persönlichen Ehre treffen und taten dies zweifellos auch. Dass der Vorwurf, mit unwahren Angaben und mit Blankounterschriften von Asylbewerbern Asylverzichtserklärungen erhältlich gemacht zu haben, ehrenrührig sei, bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkte daher als unbegründet.
3.
Beweist der Beschuldigte, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Dieser Gutglaubensbeweis ist erbracht, wenn der Täter nachweist, dass er die ihm nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu überprüfen und sie für gegeben zu erachten (
BGE 105 IV 118
E. 2a).
a) Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer A. vor, auch wenn er geltend mache, die von den Asylbewerbern Y. und Z. erhobenen Vorwürfe seien für ihn kein Novum gewesen, weil er schon zahlreiche ähnliche Fälle erlebt habe, hätte er nicht allein auf die Aussagen der beiden Asylbewerber abstellen dürfen, um derart schwerwiegende Vorwürfe zu erheben; vielmehr hätte er weitere Abklärungen vornehmen müssen, um zur Überzeugung gelangen zu können, dass diese Aussagen der Wahrheit entsprächen; er hätte Einsicht in die Protokolle nehmen oder mit den befragenden Polizisten, den Dolmetschern und deren Vorgesetzten Kontakt aufnehmen können.
Für die Beschwerdeführerin B. galt gemäss dem vorinstanzlichen Urteil das gleiche wie für A.; sie hätte überdies nicht allein auf die Schilderungen von A. abstellen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, selbst entsprechende Abklärungen vorzunehmen, um sich zu überzeugen, dass die geschilderten Missstände der Wahrheit entsprachen; sie habe selbst zugegeben, die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich zu kennen und sie nie gesehen zu haben; gleichwohl habe sie als Juristin die Aufsichtsbeschwerde
BGE 116 IV 205 S. 208
aufgrund der Angaben, welche ihr einzig A. gemacht gehabt habe, formuliert.
b) Art und Umfang der Informations- und Prüfungspflicht richten sich u.a. danach, ob der den Entlastungsbeweis führende Angeschuldigte zu seiner Äusserung begründeten Anlass hatte. Der Entlastungsbeweis kann auch dann zulässig sein, wenn ein begründeter Anlass fehlte, sofern der Täter nicht vorwiegend in übler Absicht handelte; diese beiden gesetzlichen Voraussetzungen müssen nämlich für den Ausschluss vom Entlastungsbeweis kumulativ erfüllt sein (
BGE 116 IV 37
f. E. 3 mit Hinweisen). Nur werden in diesem Falle strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht gestellt (
BGE 104 IV 16
,
BGE 86 IV 175
f.). Umgekehrt sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht geringer, wenn die Äusserung aus begründetem Anlass geschah. Das gilt etwa bei Strafanzeigen an die Polizei und andere Untersuchungsbehörden (
BGE 85 IV 184
f.), bei Äusserungen einer Prozesspartei (
BGE 96 IV 56
,
BGE 86 IV 75
) und erst recht eines Anwaltes, dessen Sorgfaltspflicht nicht so weit gespannt werden darf, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde (
BGE 86 IV 176
f.). Für all diese Fälle wird aber hervorgehoben, dass der Täter nicht ohne weiteres straflos bleibt, sondern nur dann, wenn er beweisen kann, dass er jenen (geringeren) Anforderungen an seine Informationspflicht genügt hat (besonders deutlich
BGE 98 IV 90
; vgl. auch
BGE 107 IV 35
; kritisch dazu VON BÜREN, Ehrverletzungen: Nicht im Prozess, SJZ 73/1977 S. 86). Strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht werden in der Regel auch bei öffentlichen, durch die Presse oder Flugblätter usw. verbreiteten Äusserungen gestellt, dies insbesondere, wenn der Täter kein berechtigtes oder doch kein öffentliches Interesse verfolgte (
BGE 105 IV 118
f. mit Hinweisen). Allgemein ist zu beachten, ob mit der fraglichen Äusserung feststehende Tatsachen behauptet oder lediglich Verdachtsmomente vorgebracht werden. Wer bloss einen Verdacht kundgibt, braucht nur zu beweisen, dass ernsthafte Gründe ihn zum Verdacht berechtigten; wer aber Tatsachen als gegeben hinstellt, hat ernsthafte Gründe für deren Annahme nachzuweisen. Dies gilt auch für Äusserungen (z.B. Strafanzeigen) gegenüber Strafverfolgungsbehörden (
BGE 85 IV 185
).
c) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht ohne begründete Veranlassung handelten. Die Aussagen der Asylbewerber Y. und Z. bildeten zusammen mit früheren gleichen Schilderungen anderer asylsuchender Flüchtlinge
BGE 116 IV 205 S. 209
genügenden Anlass für die Beschwerdeführer, um sich in Erfüllung ihrer Aufgabe als Vertreter der Arbeitsgemeinschaft der Beratungsstellen für Asylsuchende für die drei betroffenen Asylbewerber einzusetzen. Eine Strafanzeige oder eine Aufsichtsbeschwerde, wie sie die Beschwerdeführer einreichten, bildet entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 154 f.; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis nach
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
und sein Verhältnis zu den Rechtfertigungsgründen, Diss. Bern 1976, S. 86) zwar keinen Rechtfertigungsgrund und damit auch keinen Freipass für ehrverletzende Äusserungen (
BGE 103 IV 23
;
BGE 85 IV 184
f.). Damit das Recht, eine Behördenanzeige zu erstatten, gewährleistet ist, dürfen hingegen, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt, keine strengen Anforderungen an den Gutglaubensbeweis des von einer Ehrverletzungsklage betroffenen Anzeigeerstatters gestellt werden; dies jedenfalls nicht, soweit die Strafklage vorwiegend Verdachtsmomente enthält. Würde verlangt - und darauf läuft der angefochtene Entscheid hinaus -, dass der Anzeigeerstatter zunächst selber untersuche, ob sich die zur Anzeige gebrachten Vorfälle tatsächlich so ereignet haben, so bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung des Anzeigerechts. Sobald ernsthafte Verdachtsgründe, die die Einleitung einer behördlichen Untersuchung rechtfertigen können, vorliegen, muss eine Anzeige auch in der Form einer Aufsichtsbeschwerde, die im wesentlichen nichts anderes als eine Anzeigeerstattung darstellt (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtspflege, 6. Aufl., S. 1069), möglich sein. Damit dies auch der Fall ist, ohne dass sich der Anzeiger stets der Gefahr einer Verurteilung wegen Ehrverletzung aussetzt, muss es für den Gutglaubensbeweis nach
Art. 173 Ziff. 2 StGB
genügen, wenn der Anzeiger dartun kann, dass er in guten Treuen die ernsthaften Verdachtsgründe bejahte (
BGE 85 IV 185
). Daraus folgt, dass Nachforschungen, ob der Verdacht sich letztlich auch tatsächlich als richtig erweise, nicht verlangt werden können.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, soweit sie von den Beschwerdeführern weitere Abklärungen verlangte. Dass die Verdachtsgründe ernsthaft waren, nachdem mehrere Asylbewerber unabhängig voneinander ihren Betreuern gleiche oder doch ähnliche Schilderungen zutrugen, ist nicht zu bezweifeln. Die gegebenen Verdachtsgründe veranlassten denn auch die zuständige Aufsichtsbehörde, eine Untersuchung einzuleiten.
BGE 116 IV 205 S. 210
d) Die Beschwerdeführer reichten eine Aufsichtsbeschwerde ein, und taten damit kund, dass sie eine Untersuchung der streitigen Vorfälle forderten. Die Ziff. 4 ihrer Eingabe ist allerdings so abgefasst, als seien die geltend gemachten Tatsachen erwiesen. In Ziff. 5 wurde demgegenüber in bezug auf die verlangte Blankounterschrift und einen Asylverzicht nur davon gesprochen, es sei anzunehmen, die Polizeibeamten seien so vorgegangen. Zudem wird auf S. 5 oben ausdrücklich angeführt, die betroffenen Personen der Kantonspolizei seien mit den Aussagen der Asylbewerber nicht konfrontiert worden. Gesamthaft betrachtet liegt mithin nicht mehr als eine Äusserung von Verdachtsgründen vor.
Um ihrer Aufsichtsbeschwerde das nötige Gewicht zu verleihen, d.h. um zu vermeiden, die Verdachtsgründe würden für die Einleitung einer Untersuchung als nicht ausreichend betrachtet, mussten die Beschwerdeführer gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zeigen, dass sie überzeugt seien, es gehe um Vorkommnisse, bei denen sich ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde aufdränge. Wenn die Beschwerdeführer daher in ihrer Aufsichtsbeschwerde nicht durchwegs von blossen Verdachtsgründen sprachen, so darf dies nicht dazu führen, dass sie den Gutglaubensbeweis für die Vorkommnisse als bestehende Tatsachen und nicht nur als Verdächtigungen zu leisten hätten. Dies wäre insbesondere nicht gerechtfertigt, weil die Grenzen zwischen der Behauptung einer Tatsache und der blossen Verdachtsäusserung bei entsprechender Ausdrucksweise fliessend sein können. Die persönliche Überzeugung des Anzeigeerstatters steht bei einer Anzeige auch nicht im Vordergrund. Entscheidend ist vielmehr, dass mit einer an die zuständige Behörde gerichteten Anzeige die Einleitung einer Untersuchung verlangt wird und damit grundsätzlich stets eingeräumt wird, die behaupteten Tatsachen seien noch nicht erwiesen. So war auch die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführer gesamthaft betrachtet zu verstehen.
e) Die Vorinstanz verlangt von der Beschwerdeführerin, sie hätte nicht auf die Angaben des Beschwerdeführers abstellen dürfen, sondern eigene Abklärungen treffen müssen. Auch damit stellt sie zu hohe Anforderungen an den Gutglaubensbeweis. Dass der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin über das Ergebnis seiner Abklärungen nicht richtig unterrichtet hätte oder dass sie mit eigenen Abklärungen weitere Erkenntnisse als er hätte erlangen können, stellt die Vorinstanz nicht fest. Wenn diese ihr anlastet, sie hätte die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich gekannt und
BGE 116 IV 205 S. 211
sie nie gesehen, so reicht dies nicht aus, um den Schluss zu ziehen, andernfalls wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt, d.h. dann hätte sie die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe verneint. Nur in diesem Falle wäre dies von Belang. Es ist hingegen in keiner Weise ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin, wenn sie die beiden Asylbewerber gekannt hätte, die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe anders beurteilt hätte.
4.
Damit erweist sich der angefochtene Entscheid insoweit als bundesrechtswidrig, als der Gutglaubensbeweis als nicht erbracht betrachtet und die Beschwerdeführer folglich wegen übler Nachrede verurteilt wurden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass weiter zu prüfen wäre, ob sich die Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht berufen könnten. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2 | Urteilskopf
138 IV 13
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_345/2011 vom 17. November 2011 | Regeste
Grobe Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit (Art. 19 des Strafrechts des Kantons Appenzell A.Rh.), "Nacktwandern"; Gesetzgebungskompetenz der Kantone auf dem Gebiet des Übertretungsstrafrechts (
Art. 335 Abs. 1 StGB
); Bestimmtheitsgebot (
Art. 1 StGB
); persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
); Verbotsirrtum (
Art. 21 StGB
); Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses (
Art. 52 StGB
).
Die Kantone sind gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
befugt, das "Nacktwandern" im öffentlichen Raum unter Strafe zu stellen (E. 3).
Eine Norm, welche demjenigen Strafe androht, der "öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt", ist hinreichend bestimmt (E. 4).
Das "Nacktwandern" kann willkürfrei als grobe Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden (E. 5).
Der Tatbestand setzt nicht voraus, dass der "Nacktwanderer" auf einen Menschen trifft, der dadurch in seinem Anstandsgefühl verletzt wird (E. 6).
Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verneint (E. 7).
Verbotsirrtum verneint (E. 8).
Keine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 138 IV 13 S. 14
A.
X. (geb. 1964) wanderte am Sonntag, den 11. Oktober 2009, bei schönem Wetter zwischen 15.40 und 16.00 Uhr nackt im Naherholungsgebiet Nieschberg bei Herisau/AR. Dabei ging er unter anderem an einer von einer Familie mit Kleinkindern besetzten Feuerstelle und an einem christlichen Rehabilitationszentrum für Drogenabhängige vorbei. Eine Passantin stellte ihn zur Rede und erstattete Strafanzeige.
B.
B.a
Das Verhöramt Appenzell A.Rh. verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23. November 2009 wegen unanständigen Benehmens im Sinne von Art. 19 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. zu einer Busse von 100 Franken respektive zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
B.b
Die Kantonsgerichtspräsidentin von Appenzell A.Rh. sprach X. mit Urteil vom 27. Mai 2010 frei.
B.c
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte X. mit Entscheid vom 17. Januar 2011 in Gutheissung der Appellation der Staatsanwaltschaft wegen unanständigen Benehmens im Sinne von Art. 19 al. 2 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. zu einer Busse von 100 Franken.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf des unanständigen Benehmens freizusprechen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
BGE 138 IV 13 S. 15
D.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. hat sich nicht vernehmen lassen.
E.
Das Bundesgericht hat sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung gefällt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts, einschliesslich kantonalen Strafrechts, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Es prüft hingegen frei, ob die von der Vorinstanz angewandte kantonale Strafnorm mit Bundesrecht vereinbar ist, ob mithin der Kanton bundesrechtlich, gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
, zum Erlass der Norm zuständig ist und ob diese dem Bestimmtheitsgebot genügt. Das Bundesgericht prüft ebenfalls mit freier Kognition, ob die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts das in der Beschwerde angerufene Grundrecht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) verletzt.
3.
Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (
Art. 123 Abs. 1 BV
). Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (
Art. 335 Abs. 1 StGB
).
3.1
Das inkriminierte Nacktwandern erfüllt unstreitig keinen Tatbestand des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB). Namentlich sind auch die Tatbestände des Exhibitionismus (
Art. 194 StGB
) und der sexuellen Belästigungen (
Art. 198 StGB
) nicht erfüllt. Denn der Beschwerdeführer wanderte, wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist, nicht aus sexuellen Beweggründen mit entblösstem Geschlechtsteil, was aber eine Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 194 StGB
wäre, und das Nacktwandern als solches ist keine sexuelle Handlung im Sinne von
Art. 198 StGB
. Das Nacktwandern ist ferner offensichtlich keine pornografische Vorführung gemäss
Art. 197 StGB
.
3.2
Der Fünfte Titel des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthielt vor der Revision des Sexualstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992, unter dem 3. Abschnitt betreffend "Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit" den Tatbestand der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" (aArt. 203 StGB). Danach wurde mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer öffentlich eine
BGE 138 IV 13 S. 16
unzüchtige Handlung beging. Als "unzüchtig" galt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Menschen verstösst, der weder besonders empfindlich noch sittlich verdorben ist (
BGE 117 IV 276
E. 3b,
BGE 117 IV 457
E. 2b mit Hinweisen).
aArt. 203 StGB wurde im Rahmen der Revision des Sexualstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 aufgehoben. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, dass sich beim Tatbestand der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" die Grenze der Strafbarkeit nur schwer bestimmen liess, die Strafnorm Anlass zu einer weiten richterlichen Auslegung gab und der Strafrichter von der Pflicht befreit werden solle, in solchen Fällen den Sittenrichter spielen zu müssen. Die Botschaft verweist auf die Doktrin, wonach jedenfalls Handlungen ohne sexuelle Bedeutung entgegen der Rechtsprechung niemals unzüchtig sein könnten und im Übrigen der Massstab der durchschnittlichen sittlichen Anschauung ohnehin verfehlt sei (Botschaft vom 26. Juni 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie], BBl 1985 II 1009 ff., 1079 f.). An die Stelle des aufgehobenen Tatbestands der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" sind die Tatbestände des "Exhibitionismus" und der "sexuellen Belästigungen" getreten, die allerdings im Unterschied zum aufgehobenen Tatbestand keine Öffentlichkeit voraussetzen (Botschaft, a.a.O., 1079 f., 1092 f.).
3.3
3.3.1
Soweit das Schweizerische Strafgesetzbuch die Angriffe auf ein Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen abschliessend regelt, bleibt für kantonales Übertretungsstrafrecht kein Raum (
BGE 129 IV 276
E. 2.1;
BGE 117 Ia 472
E. 2b; je mit Hinweisen).
Art. 187 ff. StGB
regeln die Angriffe auf die sexuelle Integrität abschliessend (TRECHSEL/LIEBER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 9 zu
Art. 335 StGB
; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu
Art. 335 StGB
; siehe auch
BGE 81 IV 124
).
3.3.2
Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Verhalten in der Öffentlichkeit, welches, wie etwa das nicht sexuell motivierte Entblössen des Intimbereichs im öffentlichen Raum, unter dem Geltungsbereich des früheren Sexualstrafrechts allenfalls gemäss aArt. 203 StGB als
BGE 138 IV 13 S. 17
"öffentliche unzüchtige Handlung" bestraft worden wäre (siehe
BGE 89 IV 129
mit Hinweisen), seit der Revision des Sexualstrafrechts und damit der Aufhebung von aArt. 203 StGB von Bundesrechts wegen nicht im kantonalen Übertretungsstrafrecht unter Strafe gestellt werden darf.
Unter dem Geltungsbereich des früheren Sexualstrafrechts unterschied die Rechtsprechung zwischen dem Polizeigut der öffentlichen Sittlichkeit und dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit, die nicht notwendig identisch seien (
BGE 106 Ia 267
E. 3a mit Hinweis). Nicht sexuell motivierte Entblössungen in der Öffentlichkeit wurden von der Praxis je nach den Umständen nach kantonalem Übertretungsstrafrecht (Polizeistrafrecht) oder als "öffentliche unzüchtige Handlung" gemäss aArt. 203 StGB bestraft (siehe
BGE 89 IV 129
;
BGE 103 IV 167
), je nachdem, ob die Entblössung lediglich Sitte und Anstand oder auch den geschlechtlichen Anstand verletzte. Demgegenüber wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass Betätigungen ohne sexuelle Bedeutung und somit unter anderem nicht sexuell motivierte Entblössungen nie unzüchtig seien und daher im Falle ihrer Vornahme in der Öffentlichkeit nicht unter den Anwendungsbereich des Tatbestands der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" (aArt. 203 StGB) fielen, sondern ausschliesslich eine Angelegenheit des kantonalen Polizeirechts seien (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. II, 3. Aufl. 1984, § 27 N. 3, 6). Die Revision des Sexualstrafrechts trug dieser Kritik Rechnung. Die nicht sexuell motivierte Entblössung im öffentlichen Raum ist nicht nach StGB strafbar. An der Kompetenz der Kantone, solche Verhaltensweisen in ihrem Übertretungsstrafrecht gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
zum Schutz des Polizeiguts der "öffentlichen Sittlichkeit" beziehungsweise der "guten Sitten" respektive von "Sitte und Anstand" etc. unter Strafe zu stellen, hat sich dadurch nichts geändert. Die zitierte Botschaft des Bundesrates (BBl 1985 II 1009 ff.) enthält denn auch keinerlei Hinweise, die dafür sprechen könnten, dass die Kantone infolge der Revision des Sexualstrafrechts und der Aufhebung von aArt. 203 StGB betreffend die öffentliche unzüchtige Handlung nicht mehr befugt seien, in ihrem Übertretungsstrafrecht für Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit Strafe anzudrohen, beziehungsweise dass infolge der Revision des Sexualstrafrechts die nicht sexuell motivierte Entblössung in der Öffentlichkeit nicht mehr als Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne der Bestimmungen des kantonalen Übertretungsstrafrechts
BGE 138 IV 13 S. 18
qualifiziert werden dürfe. Die Botschaft hält fest, als neue Überschrift vor
Art. 187 ff. StGB
werde der Titel "Strafbare Handlungen im Sexualbereich" vorgeschlagen, "um den etwas moralisierenden Begriff der Sittlichkeit, der mit dem Begriff der guten Sitten nicht gleichzusetzen ist, zu vermeiden" (BBl 1985 II 1009 ff., 1064). Somit ergibt sich auch aus der Botschaft, dass der Begriff der "Sittlichkeit" im Sinne des alten Sexualstrafrechts etwas anderes bezeichnet als der Terminus der "guten Sitten".
Die Bestrafung des Nacktwanderns im öffentlichen Raum in Anwendung von kantonalem Übertretungsstrafrecht verstösst daher nicht gegen
Art. 335 Abs. 1 StGB
.
3.4
3.4.1
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass die öffentliche Sittlichkeit in der heutigen Zeit nicht mehr als selbständiges beziehungsweise legitimes Schutzgut des (kantonalen) Polizeirechts tauge. Zur Begründung beruft er sich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (PIERRE TSCHANNEN, "Öffentliche Sittlichkeit": Sozialnormen als polizeiliches Schutzgut?, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Théorie du droit - Droit administratif - Organisation du territoire, 2005, S. 553 ff.). Der Beschwerdeführer macht unter Zitierung des genannten Autors geltend, als Terminus des allgemeinen Polizeirechts sei die "öffentliche Sittlichkeit" im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat nicht zu halten. Die "öffentliche Sittlichkeit" könne nur einen qualifizierten Ausschnitt aus den sozialethischen Regeln des Zusammenlebens abdecken, nämlich jenen, über dessen kollektive Beachtlichkeit ein ausreichend breiter Konses bestehe, der empirisch nachweisbar sei. Das sittliche Empfinden der Bevölkerung könne rechtlichen Schutz nur geniessen, soweit es zum Zweck eines verträglichen Zusammenlebens in einem pluralistischen Gemeinwesen unerlässlich sei. Die "öffentliche Sittlichkeit" sei ein Relikt aus der "guten Polizey", ein staatspaternalistischer Versuch, bürgerliche Sekundärtugenden amtlich zu erzwingen. Das Verwaltungsrecht des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates lasse dafür keinen Raum. Für das Polizeirecht könne nichts anderes gelten (Beschwerde unter Hinweisen auf PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 553, 562, 567).
3.4.2
Die Vorbringen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei. Es mag zutreffen, dass Einschränkungen und Verbote durch polizeiliche Realakte und durch Verfügungen der Verwaltung einzig unter Berufung auf die "öffentliche Sittlichkeit" problematisch sein können. Daraus leitet der zitierte Autor die Forderung ab, die
BGE 138 IV 13 S. 19
"öffentliche Sittlichkeit" aus dem verwaltungsrechtlichen Begriffsrepertoire zu tilgen und Sozialnormen, die das Gemeinwesen amtlich geschützt sehen will, durch explizite Verhaltensvorschriften gesetzlich, d.h. rechtssatzmässig, zu verankern, was genügen müsse (PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 567, 568). Letzteres ist hier gegeben. Vorliegend geht es nicht darum, ob ein bestimmtes Verhalten allein unter Berufung auf die "öffentliche Sittlichkeit" als Teilgehalt der "öffentlichen Ordnung" durch Erlass einer Verfügung oder durch einen polizeilichen Realakt verboten werden darf, ob mit andern Worten das hiefür allenfalls erforderliche öffentliche Interesse allein damit begründet werden kann, dass das zu verbietende Verhalten gegen die "öffentliche Sittlichkeit" verstosse. Vorliegend geht es um etwas anderes, nämlich um die Auslegung und Anwendung einer vom hiefür zuständigen Gesetzgeber erlassenen Strafbestimmung, mithin eines Rechtssatzes, wonach bestraft wird, wer öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt. Eine solche Bestimmung ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht deshalb unzulässig und nicht anzuwenden, weil die "öffentliche Sittlichkeit" kein selbständiges beziehungsweise legitimes polizeiliches Schutzgut mehr ist. Dem Gesetzgeber ist es grundsätzlich unbenommen, eine solche Strafbestimmung zu erlassen. Der Richter seinerseits hat - unter Vorbehalt des Grundrechtsschutzes - nicht zu prüfen, ob die Strafbestimmung als solche beziehungsweise ihre Anwendung im konkreten Einzelfall im öffentlichen Interesse liege und ob sich dieses mit dem Schutzgut der "öffentlichen Sittlichkeit" begründen liesse. Er hat auch nicht zu prüfen, ob das in der Strafbestimmung zum Ausdruck gebrachte Verbot und die Ausfällung einer Strafe im Falle von dessen Missachtung generell beziehungsweise im konkreten Einzelfall für ein verträgliches Zusammenleben in einer pluralistischen Gesellschaft unerlässlich sei. Mit den Fragen des öffentlichen Interesses und dessen Begründung hat sich der Strafrichter - im Rahmen seiner Kognition - nur zu befassen, soweit er allenfalls prüfen muss, ob durch die Strafbestimmung beziehungsweise ihre Anwendung im konkreten Einzelfall Grundrechte eingeschränkt werden, was gemäss
Art. 36 Abs. 2 BV
entweder durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein muss.
4.
4.1
Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in
Art. 7 EMRK
ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus
Art. 5
BGE 138 IV 13 S. 20
Abs. 1,
Art. 9 und
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
(
BGE 129 IV 276
E. 1.1.1 mit Hinweisen). Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Der Grundsatz gilt für das gesamte Strafrecht, mithin auch für das kantonale Übertretungsstrafrecht (
BGE 118 Ia 137
E. 1c;
BGE 112 Ia 107
E. 3a; je mit Hinweisen; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu
Art. 1 StGB
). Er schliesst eine extensive Auslegung des Gesetzes zu Lasten des Beschuldigten nicht aus (
BGE 137 IV 99
E. 1.2;
BGE 127 IV 198
E. 3b;
BGE 103 IV 129
E. 3a; je mit Hinweisen).
Aus dem Grundsatz der Legalität wird das Bestimmtheitsgebot abgeleitet ("nulla poena sine lege certa"). Eine Strafnorm muss hinreichend bestimmt sein. Welche Anforderungen daran zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (POPP/LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 1 StGB
, mit Hinweisen). Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 119 IV 242
E. 1c;
BGE 117 Ia 472
E. 3e; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indessen nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 132 I 49
E. 6.2;
BGE 128 I 327
E. 4.2; je mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Larissis Dimitrios gegen Griechenland
vom 24. Februar 1998,
Recueil CourEDH 1998-I S. 362
).
BGE 138 IV 13 S. 21
4.2
Das Gesetz des Kantons Appenzell A.Rh. vom 25. April 1982 über das kantonale Strafrecht (bGS 311; nachfolgend: Strafrecht/AR) stellt nicht ausdrücklich das Nacktwandern oder das Nackt-Sein in der Öffentlichkeit unter Strafe. Es droht in Art. 19 für "unanständiges Benehmen" Busse an. Nach Art. 19 al. 1 Strafrecht/AR ist strafbar, wer sich in angetrunkenem oder berauschtem Zustand öffentlich ungebührlich aufführt. Gemäss Art. 19 al. 2 Strafrecht/AR wird bestraft, wer "in anderer Weise öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt".
Gleichartige oder ähnliche Strafbestimmungen betreffend Verletzung von Sitte und Anstand sind auch in Übertretungsstrafgesetzen beziehungsweise Einführungsgesetzen anderer Kantone enthalten. Bestraft wird etwa, "wer sich öffentlich ein unanständiges Benehmen zuschulden kommen lässt" (Art. 12 lit. b des bernischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht); "wer sich öffentlich ein unanständiges, Sitte und Anstand verletzendes Benehmen zuschulden kommen lässt" (§ 23 Abs. 2 erste Hälfte des solothurnischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht); "wer sich öffentlich ein Sitte und Anstand verletzendes Benehmen zuschulden kommen lässt" (Art. 10 des Glarner Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches); "wer sich öffentlich in einer Sitte und Anstand grob verletzenden Weise aufführt" (§ 18 Abs. 2 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern); "wer durch sein Benehmen in der Öffentlichkeit Sitte und Anstand grob verletzt" (§ 18 Abs. 2 des Schwyzer Gesetzes über das kantonale Strafrecht, ebenso Art. 6 Ziff. 2 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Nidwalden).
Art. 19 al. 2 Strafrecht/AR, wonach bestraft wird, wer öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt, ist mit Rücksicht auf die gemäss der vorstehend zitierten Rechtsprechung massgebenden Kriterien hinreichend bestimmt. Aus der Norm ergibt sich klar und unmissverständlich, dass die grobe Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit strafbar ist. Eine andere Frage ist, ob das inkriminierte Verhalten überhaupt Sitte und Anstand verletzt und ob eine allfällige Verletzung grob ist.
5.
5.1
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Auslegung und Anwendung von kantonalen Gesetzesbestimmungen, unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen (siehe
BGE 138 IV 13 S. 22
Art. 95 BGG
), nicht frei, sondern nur mit einer auf Willkür beschränkten Kognition. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 137 I 1
E. 2.4;
BGE 136 I 316
E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
Zu prüfen ist, ob die Auffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe durch das inkriminierte Nacktwandern öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt, willkürlich, also schlechterdings unhaltbar ist.
5.2
"Anstand" bezeichnet "die Form des zwischenmenschlichen Verhaltens, die als der Würde des Menschen entsprechend angesehen wird. Ihre Beachtung und Einhaltung wird von einer Gesellschaft meist nachdrücklich gefordert; wer 'den Anstand verletzt', setzt sich der Gefahr aus, belächelt oder mit Sanktionen bedroht zu werden" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, zum Begriff "Anstand"). Unter "Sitte" versteht man "die in einer Gesellschaft oder Teilgesellschaft vorhandenen und angewendeten Regeln des Sozialverhaltens, sofern diese nicht durch Gesetze festgelegt, sondern durch alltägliche Anwendung verankert sind, die sich durch den Verweis auf Traditionen, Kultur, Brauch, moralische oder religiöse Vorstellungen rechtfertigt" (Brockhaus Enzyklopädie, zum Begriff "Sitte"). Die beiden Begriffe, deren Bedeutungsinhalt teilweise übereinstimmt, werden häufig gemeinsam in der Wendung "Sitte und Anstand" gebraucht. Diese bezeichnen nicht dasselbe wie die "Sittlichkeit" im Sinne des früheren Sexualstrafrechts, sondern gehen darüber hinaus.
5.3
Ob ein Verhalten Sitte und Anstand verletzt und ob diese Verletzung als grob erscheint, beurteilt sich nicht nach dem Eindruck des besonders unsensiblen oder des besonders empfindsamen, sondern nach der Einschätzung des durchschnittlich empfindenden Menschen. Darüber muss der Richter entscheiden. Es kommt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht in Betracht, die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass ein bestimmtes Verhalten unter welchen Voraussetzungen Sitte und Anstand verletzt, durch sog. repräsentative Umfragen zu klären. Die Anschauungen
BGE 138 IV 13 S. 23
darüber, ob und in welchem Ausmass ein bestimmtes Verhalten als Sitte und Anstand verletzend empfunden wird, können von Region zu Region verschieden sein.
5.4
5.4.1
Das Nacktwandern unterscheidet sich wesentlich etwa vom Baden, Sonnenbaden sowie von der Ausübung von Sport und Spiel im Zustand der Nacktheit auf einem begrenzten Gelände. Das Nacktwandern ist hierzulande und fast überall anderswo heute und seit jeher völlig unüblich und ungewöhnlich. Der Mensch, der unterwegs ist, trägt wenigstens ein Kleidungsstück, welches den Intimbereich bedeckt. Nacktwandern widerspricht klar den Sitten und Gebräuchen, Gepflogenheiten und Konventionen. Es ist, auch gemessen an der traditionellen sog. Freikörperkultur, eine deutliche Grenzüberschreitung und ein Tabubruch. Bezeichnend ist, dass selbst in der heutigen Gesellschaft, die nach der Meinung des Beschwerdeführers freizügig und unter dem Einfluss von Medien aller Art an Nacktheit gewohnt ist, fast kein Mensch nackt wandert.
5.4.2
Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer sein Wandern als sportliche Betätigung in der Natur begreift und Sport seines Erachtens etwas Positives ist. Dies legt nicht den Schluss nahe, dass das Nacktwandern nicht Sitte und Anstand grob verletze. Dem Beschwerdeführer ist es unbenommen, wenigstens mit einer kurzen Hose bekleidet zu wandern oder, wenn er sich dadurch zu beengt fühlen sollte, beispielsweise in einem Gelände für Freikörperkultur Sport zu treiben.
5.4.3
Es ist davon auszugehen, dass die Menschen im Falle einer Begegnung mit einem Nacktwanderer ganz unterschiedlich reagieren. Die konkrete Reaktion im Einzelfall lässt jedoch keine Rückschlüsse darauf zu, wie das Nacktwandern unter dem Gesichtspunkt von Sitte und Anstand grundsätzlich und prinzipiell eingeschätzt wird. Massstab für die Beurteilung kann insoweit auch nicht die Haltung der vielen Gleichgültigen sein. Dass ein Verhalten hingenommen wird, weil - wie der Beschwerdeführer konstatiert - die Menschen in der heutigen Gesellschaft sich nur beschränkt füreinander interessieren, bedeutet noch nicht, dass es nicht Sitte und Anstand grob verletzt.
5.4.4
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass das Volk des Kantons Appenzell I.Rh., welches nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Einschätzung der Vorinstanz eine ähnliche Mentalität besitzt wie die Bevölkerung des Kantons
BGE 138 IV 13 S. 24
Appenzell A.Rh., durch Landsgemeindebeschluss vom 26. April 2009 Art. 15 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Appenzell I.Rh. vom 30. April 2006 (UeStG; GS 311.000) unter anderem im Hinblick auf eine zu schaffende Strafnorm betreffend das Nacktwandern dahingehend ergänzt hat, dass auch mit Busse bestraft wird, wer sich "öffentlich ein anstössiges, Sitte oder Anstand verletzendes Verhalten zuschulden kommen lässt". Gestützt auf diese Bestimmung sowie auf den durch den Landsgemeindebeschluss neu eingefügten Art. 4 Abs. 2 UeStG, wonach der Grosse Rat für geringfügige Übertretungen eine Liste mit festen Bussen erlassen kann, hat der Grosse Rat des Kantons Appenzell I.Rh. am 15. Juni 2009 die Verordnung über die Ordnungsbussen samt Anhang erlassen, dessen Ziff. 1.10 eine Busse von Fr. 200.- androht für "Nacktes Aufhalten in der Öffentlichkeit (Art. 15 UeStG)".
5.4.5
Die Vorinstanz wendet das kantonale Recht nicht willkürlich an, indem sie das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Nacktwandern unter Berücksichtigung der im Kanton Appenzell A.Rh. herrschenden Mentalität und Anschauung, deren Würdigung das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung prüft (vgl.
BGE 106 Ia 267
E. 3b), als grobe Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR wertet.
5.5
5.5.1
Ergänzend ist im Übrigen klarzustellen, dass die Bewertung des Nacktwanderns unter dem Gesichtspunkt von Sitte und Anstand nicht massgeblich davon abhängen kann, wie gross oder wie klein die Wahrscheinlichkeit der Begegnung mit einem Nacktwanderer ist. Wer im öffentlichen Raum - wo auch immer - auf einen Nacktwanderer trifft, kann daran mit Grund Anstoss nehmen, zumal er nicht zuverlässig wissen kann, von welchen Motiven der Nacktwanderer letztlich dazu getrieben wird, mit entblösstem Intimbereich aufzutreten.
5.5.2
Wohl ist davon auszugehen, dass das Nacktwandern in einer belebten Innenstadt schwerer wiegt als das Nacktwandern in einer abgelegenen Gegend abseits von Wanderwegen. Dies betrifft indessen lediglich das Mass des Verschuldens. Beim Nacktwandern in der Abgeschiedenheit kommt, soweit sich überhaupt ein Anzeigeerstatter findet, allenfalls eine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses in Betracht. Im Übrigen liesse sich ohnehin nicht hinreichend zuverlässig bestimmen, bei welchen örtlichen Gegebenheiten und übrigen konkreten Umständen im Einzelnen das Nacktwandern
BGE 138 IV 13 S. 25
willkürfrei noch als Verletzung beziehungsweise als grobe Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden könnte und bei welchen Gegebenheiten ein Schuldspruch willkürlich wäre.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
6.
Die Tatbestandsvariante der groben Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR umschreibt ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Strafbar ist ein Verhalten, das Sitte und Anstand grob verletzt, d.h. ein in diesem Sinne qualifiziertes Benehmen. Zur Erfüllung des Tatbestands ist es nicht erforderlich, dass der Nacktwanderer einem Menschen begegnet, welcher durch die Erscheinung des nackten Wanderers in seinem Anstandsgefühl verletzt wird. Daher ist es rechtlich unerheblich, dass die Anzeigeerstatterin den Beschwerdeführer, wie dieser behauptet, allenfalls nur aus einer gewissen Entfernung nackt sah und dass er, als sie ihn eingeholt hatte, um ihn zur Rede zu stellen, gemäss seiner Behauptung zumindest im Intimbereich bereits angekleidet war. Die Rügen des Beschwerdeführers betreffend unrichtige Tatsachenfeststellung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs gehen an der Sache vorbei.
7.
Gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV
hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.
Art. 36 BV
umschreibt die Voraussetzungen für Einschränkungen von Grundrechten. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2). Sie müssen verhältnismässig sein (Abs. 3). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Abs. 4).
7.1
Das Grundrecht auf persönliche Freiheit umfasst neben den in
Art. 10 Abs. 2 BV
ausdrücklich genannten Rechten auch das Recht auf Selbstbestimmung und auf individuelle Lebensgestaltung sowie den Schutz der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung (
BGE 133 I 110
E. 5.2 mit Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5, 25 ff. zu
Art. 10 BV
). Das Grundrecht enthält jedoch keine allgemeine Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen
BGE 138 IV 13 S. 26
kann. Die persönliche Freiheit schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (
BGE 127 I 6
E. 5a mit Hinweisen).
7.2
Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet auch die Freiheit in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der Ästhetik und der Praktikabilität. Ob sich daraus auch ein Recht ergibt, im öffentlichen Raum auf das Tragen von Kleidern zu verzichten und somit nackt, d.h. mit entblösstem Intimbereich, zu wandern, ist fraglich, kann hier jedoch dahingestellt bleiben.
Das Grundrecht auf persönliche Freiheit wird dadurch, dass der Mensch beim Wandern im öffentlichen Raum sich wenigstens im Intimbereich zu bekleiden hat, höchstens geringfügig eingeschränkt. Daher sind an die Voraussetzungen für die Einschränkung keine hohen Anforderungen zu stellen. Das Verbot des Nacktwanderns im öffentlichen Raum findet in Art. 19 Strafrecht/AR eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Das Verbot liegt schon mit Rücksicht auf die nachvollziehbare Empörung über das Nacktwandern in Teilen der Bevölkerung und die daher möglichen Zwistigkeiten sowie zwecks Verhinderung von Auswüchsen im öffentlichen Interesse. Das Verbot des Nacktwanderns unter Androhung einer Busse im Zuwiderhandlungsfall ist auch insoweit, als es für abgelegene Gegenden des Kantons mit entsprechend geringem Risiko einer Begegnung gilt, verhältnismässig, da das Gebot, sich wenigstens im Intimbereich zu bekleiden, nur eine minimale Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellt, die Begegnung mit einem Nacktwanderer auch in einer abgelegenen Gegend mit Grund Anstoss erregen kann und für sportliche Betätigungen in nacktem Zustand beispielsweise in Anlagen für Freikörperkultur Möglichkeiten bestehen.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts verletzt das Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht.
7.3
Inwiefern andere Grundrechte verletzt seien oder die Bestrafung wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts sonst wie gegen die BV oder gegen die EMRK verstosse, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Eine Übertretungsstrafnorm darf nicht nur erlassen und angewendet werden, wenn dies für ein erträgliches Zusammenleben in der Gesellschaft unerlässlich ist. Der Gesetzgeber kann im Rahmen seines gesetzgeberischen Ermessens auch für Bagatellen Strafe androhen.
BGE 138 IV 13 S. 27
8.
8.1
Wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (
Art. 21 StGB
). Gemäss Art. 2 Strafrecht/AR finden die allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches unter Vorbehalt abweichender Vorschriften kantonaler Erlasse auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen sinngemäss Anwendung. Da im kantonalen Recht abweichende Vorschriften fehlen, ist
Art. 21 StGB
betreffend den Irrtum über die Rechtswidrigkeit auch bei der Straftat des "unanständigen Benehmens" im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR anwendbar.
8.2
Der Beschwerdeführer macht zur Begründung des von ihm behaupteten Rechtsirrtums geltend, dass das Nacktwandern gemäss dem hier massgebenden Übertretungsstrafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. im Unterschied zum Recht des Kantons Appenzell I.Rh. nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht werde und dass nach der Auffassung der sankt-gallischen Behörden das Nacktwandern im Kanton St. Gallen nicht strafbar sei.
Auf das Wissen um die Strafbarkeit kommt es indessen nicht an (
BGE 128 IV 201
E. 2; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu
Art. 21 StGB
). Ein Rechtsirrtum liegt nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos hält, sondern nur, wenn er nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Inwiefern dies der Fall ist, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Das Fehlen einer Strafbestimmung, die ausdrücklich auch das Nacktwandern mit Strafe bedroht, lässt sich im Übrigen aus verschiedenen Gründen erklären, etwa damit, dass das Nacktwandern im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch neu war oder dass der zuständige Gesetzgeber die bestehenden Gesetzesbestimmungen als ausreichend auch für eine Bestrafung des Nacktwanderns erachtet oder dass er die Androhung von Strafe als nicht opportun beziehungsweise zweckmässig respektive erforderlich einschätzt, etwa weil die Zahl der Nacktwanderer sehr klein und daher das Risiko, einen Nacktwanderer anzutreffen oder auch nur in der Ferne zu erblicken, äusserst gering ist. Ein Sitte und Anstand grob verletzendes Verhalten ist im Kanton Appenzell A.Rh. rechtswidrig, weil es durch eine Strafnorm, Art. 19 Strafrecht/AR, verboten wird. Ein allfälliger Irrtum des Beschwerdeführers, dass er durch das inkriminierte Nacktwandern nicht im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR Sitte und Anstand
BGE 138 IV 13 S. 28
grob verletzt habe, ist lediglich ein Subsumtionsirrtum (vgl. zu diesem Irrtum
BGE 112 IV 132
E. 4b; Urteil 6S.94/2002 vom 5. Juni 2002 E. 5, nicht publ. in:
BGE 128 IV 170
), der rechtlich unerheblich ist.
8.3
Für die Frage des Verbotsirrtums des Beschwerdeführers ist ohne Bedeutung und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Nacktwandern im Kanton St. Gallen nach dem sankt-gallischen Recht strafbar ist.
9.
Die zuständige Behörde sieht von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind (
Art. 52 StGB
). Diese Bestimmung gilt auch für die Übertretungen im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches, wie sich aus
Art. 104 und
Art. 105 StGB
ergibt. Sie gilt ebenfalls für die Übertretungen im Sinne des Übertretungsstrafrechts des Kantons Appenzell A.Rh., was aus Art. 2 Strafrecht/AR folgt. Dass solche Übertretungen an sich Bagatelldelikte sind, schliesst eine Strafbefreiung nicht aus. Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist aber, dass die inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens (
BGE 135 IV 130
E. 5.3.3 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer war nicht in einem Gelände unterwegs, wo die Begegnung mit anderen Menschen unwahrscheinlich war, sondern er wanderte nackt an einem Sonntagnachmittag, bei schönem Wetter, auf einem Wanderweg in einem Naherholungsgebiet in der Nähe von Herisau, wo mit andern Menschen, auch Familien mit Kindern, stets gerechnet werden musste, und er spazierte nackt tatsächlich an einer Familie mit kleinen Kindern vorbei. Das Nacktwandern löst bei einem nicht unerheblichen Teil der Bevölkerung Empörung aus. Eine Strafbefreiung in Anwendung von
Art. 52 StGB
lässt sich weder unter spezial- noch unter generalpräventiven Gesichtspunkten rechtfertigen.
10.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Die Kantone sind gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
befugt, das Nacktwandern im öffentlichen Raum unter Strafe zu stellen (E. 3 hievor). Eine Norm, welche demjenigen Strafe androht, der "öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt", ist hinreichend bestimmt (E. 4 hievor). Das Nacktwandern im öffentlichen Raum kann ohne Rücksicht auf die örtlichen Gegebenheiten und die übrigen Umstände willkürfrei als grobe
BGE 138 IV 13 S. 29
Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden (E. 5 hievor). Die Erfüllung des Tatbestands der groben Verletzung von Sitte und Anstand setzt nicht voraus, dass der Nacktwanderer auf einen Menschen trifft, der dadurch in seinem Anstandsgefühl verletzt wird (E. 6 hievor). Die Verurteilung zu einer Busse wegen Nacktwanderns verletzt das Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht (E. 7 hievor). Ein Verbotsirrtum lag nicht vor (E. 8 hievor). Die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses sind nicht erfüllt (E. 9 hievor).
Die Beschwerde ist in sämtlichen Punkten unbegründet. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9db9910c-d10b-406b-a816-ec78fe5d9ad1 | Urteilskopf
99 V 62
23. Urteil vom 7. Mai 1973 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Die Berichtigung von Rechnungsfehlern (
Art. 145 OG
, Art. 69 VwG) entspricht einem bundesrechtlichen, dem kantonalen Recht übergeordneten und dem Sozialversicherungsprozess innewohnenden Verfahrensgrundsatz. | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 99 V 62 S. 62
A.-
Mit Verfügung vom 12. August 1970 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge von Heinz B. für 1970/71 auf Fr. 4989.60 (zuzüglich Verwaltungskosten) fest. Sie stützte sich dabei auf die von der Steuerverwaltung erstattete Meldung, wonach gemäss der Wehrsteuerveranlagung betreffend die 15. Periode das durchschnittliche Erwerbseinkommen des Beitragspflichtigen Fr. 89 129.-- betrug. Auf Beschwerde des Beitragspflichtigen hin wies die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf eine berichtigte Steuermeldung und die Angabe der Ausgleichskasse, das massgebende Einkommen betrage Fr. 48 963.--, die Kasse an, die persönlichen Beiträge auf Grund dieses Betrages neu festzusetzen (Entscheid vom 20. November 1970).
B.-
Die Ausgleichskasse erkannte, dass ihr bei der Berechnung des massgebenden Einkommens ein Rechnungsfehler unterlaufen war, und setzte daher die persönlichen Beiträge von Heinz B. gestützt aufein durchschnittliches Einkommen von Fr. 58 963.-- fest (Verfügung vom 15. Februar 1971).
Der Versicherte verlangte am 25. Februar 1971 den Erlass einer abgeänderten, dem rechtskräftigen Entscheid der kantonalen Rekursbehörde entsprechenden Beitragsverfügung, worauf die Ausgleichskasse unter Hinweis auf den begangenen Rechnungsfehler um einen rektifizierten Entscheid ersuchte.
Die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft trat auf das Wiedererwägungsgesuch der
BGE 99 V 62 S. 63
Ausgleichskasse nicht ein mit der Begründung, ein Rechnungsfehler stelle keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
dar. Den Brief des Beitragspflichtigen vom 25. Februar 1971 erachtete sie als Beschwerde; sie wies diese indessen ab, weil ein formell rechtskräftiges kantonales Urteil nach der Rechtsprechung die Ausgleichskasse nicht hindere, eine neue Verfügung zu erlassen, wenn der in Rechtskraft erwachsene Entscheid offensichtlich unrichtig oder dessen Berichtigung von nennenswerter Bedeutung sei (Entscheid vom 9. Juli 1971).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Heinz B. beantragen, der Entscheid der kantonalen Rekursbehörde vom 9. Juli 1971 sei aufzuheben und jener vom 20. November 1970 als formell und materiell rechtskräftig und damit sowohl für den Prämienpflichtigen als auch für die Verwaltung als verbindlich zu bezeichnen. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, eine Verwaltungsbehörde sei nicht befugt, den Entscheid der Rekursinstanz durch Erlass einer neuen, in gleicher Sache unter den gleichen Parteien ergehenden Verfügung zu modifizieren. Die Ausgleichskasse hätte im übrigen Gelegenheit gehabt, den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde vom 20. November 1970 durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterzuziehen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, die Entscheide der kantonalen Rekursbehörde seien aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verhalten, für die Jahre 1970/71 Beiträge von einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Betrage von Fr. 58963.-- zu entrichten. Der Auffassung des kantonalen Richters hinsichtlich der Befugnis der Ausgleichskasse, entgegen einem rechtskräftigen Entscheid eine davon abweichende Verfügung zu erlassen, könne nicht beigepflichtet werden. Das Amt hält dagegen einen Rechnungsfehler als eine Aktenwidrigkeit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. b VwG und
Art. 136 lit. d OG
. Dieser bundesrechtliche Revisionsgrund sei auf das kantonale Verfahren analogieweise anzuwenden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht umstritten und steht nach den Akten fest, dass sowohl der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung vom
BGE 99 V 62 S. 64
30. Oktober 1970 als auch der Vorinstanz, welche die ihr von der Ausgleichskasse gemeldeten Zahlen zu prüfen hat, ein Rechnungsfehler unterlaufen ist: bei der Subtraktion des Zinses für das investierte Eigenkapital von Fr. 5150.-- vom durchschnittlichen jährlichen Erwerbseinkommen von Fr. 64 113.-- wurde ein Betrag von Fr. 48 963.-- statt richtigerweise ein solcher von Fr. 58 963.-- errechnet. Es fragt sich, ob dieser Fehler korrigiert werden kann.
2.
a)
Art. 85 Abs. 2 AHVG
bestimmt einerseits, dass die Kantone das Rekursverfahren zu regeln haben, und zählt anderseits die Anforderungen auf, welchen die kantonalen Verfahrensbestimmungen zu genügen haben. Die Berichtigung eines Rechnungsfehlers ist in der Aufzählung des
Art. 85 Abs. 2 AHVG
nicht vorgesehen.
b) Weil indessen das Sozialversicherungsrecht sehr viele Möglichkeiten zu Rechnungsfehlern in sich birgt - man denke vor allem an die Festsetzung der zahlreichen, oft jahrzehntelang dauernden Renten der AHV und der Invalidenversicherung -, gebietet die rechtsgleiche Anwendung des materiellen Rechts, dass solche Fehler möglichst formlos korrigiert werden können. Dieses Gebot rechtfertigt es, die Berichtigung von Rechnungsfehlern, wie sie in den
Art. 145 OG
und 69 VwG vorgesehen ist, als bundesrechtlichen, dem kantonalen Recht übergeordneten und dem Sozialversicherungsprozess innewohnenden Verfahrensgrundsatz zu betrachten, an den sich die kantonalen Rechtspflegeorgane zu halten haben. In beiden Bestimmungen ist der Grundgedanke derselbe: Die Beschwerdeinstanz soll einen Rechtsspruch, der Rechnungsfehler enthält, formlos und jederzeit berichtigen können.
c) Ein Rechtsspruch leidet namentlich auch dann an einem Rechnungsfehler, wenn in einem Beschwerdeentscheid ein falsches Rechnungsergebnis unbesehen aus den Akten übernommen worden ist.
3.
Im vorliegenden Fall sind nach dem Gesagten der kantonale Entscheid vom 9. Juli 1971 und die Kassenverfügung vom 15. Februar 1971 aufzuheben und die Sache ist an die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft zur Berichtigung des mit dem Rechnungsfehler behafteten Entscheides vom 20. November 1970 zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9dbcb6a0-0e2e-45ff-8e55-8b90e8b3bb42 | Urteilskopf
114 V 113
23. Urteil vom 25. April 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen B. und Zivilgericht des Kantons Glarus | Regeste
Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 und
Art. 24 Abs. 1 UVV
: Versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten.
Die Umrechnung des Lohnes auf einen vollen Jahreslohn im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
ist nicht auf Fälle beschränkt, in welchen das Arbeitsverhältnis bis zum Unfall noch kein ganzes Jahr gedauert hat.
Entscheidend ist die normale Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden kann.
Anspruch auf Umrechnung auf einen vollen Jahreslohn hat auch der Versicherte, der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall unbezahlten Urlaub bezogen hat. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 114 V 113 S. 113
A.-
Dieter B. (geb. 1956) arbeitet seit Mai 1977 als Maurerpolier bei der Bauunternehmung W. S. AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Im Februar und März 1983 bezog er einen unbezahlten Urlaub. Am 9. Mai 1983 erlitt er bei einem Arbeitsunfall schwere Quetschverletzungen an der linken Hand. Als Unfallfolgen blieben der Verlust von drei Vierteln des Nagelgliedes des linken Daumens, eine Krallenstellung des linken Zeige-, Mittel- und Ringfingers und eine Faustschlussstörung zurück. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 3. Oktober 1983 konnte Dieter B. die Arbeit wieder zu 75% aufnehmen.
Nachdem die SUVA verschiedene Unterlagen, u.a. einen Lohnbuchauszug der Firma W. S. AG für die Zeit vom 9. Mai 1982 bis
BGE 114 V 113 S. 114
8. Mai 1983 beigezogen hatte, sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 12. Juli 1985 ab 1. Juni 1985 eine Invalidenrente von 25% zu, welcher sie einen Jahresverdienst von Fr. 38'826.-- zugrunde legte.
Die hiegegen eingereichte Einsprache, mit welcher Dieter B. verlangt hatte, der für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Jahresverdienst sei um den während des unbezahlten Urlaubes vom Februar und März 1983 entgangenen Lohn auf Fr. 46'060.-- aufzurechnen, wies die SUVA mit Entscheid vom 31. Januar 1986 ab.
B.-
In Gutheissung der von Dieter B. hiegegen eingereichten Beschwerde verpflichtete das Zivilgericht des Kantons Glarus die SUVA mit Entscheid vom 13. November 1986, die Invalidenrente aufgrund eines massgebenden Jahresverdienstes von Fr. 46'060.-- festzusetzen.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Dieter B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Weil der Rentenanspruch erst im Jahre 1985 entstanden ist, sind die Bestimmungen des UVG anwendbar, obwohl sich der Unfall im Jahre 1983 ereignet hat; vgl.
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
.)
2.
Gemäss
Art. 15 UVG
werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Nach
Art. 15 Abs. 3 UVG
hat der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in einem vorgegebenen Rahmen festzusetzen, die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte zu bezeichnen und Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen zu erlassen, namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a), Berufskrankheiten (lit. b), Versicherten, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c), und Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind (lit. d). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat unter dem Titel "Versicherter Verdienst" die Art. 22 bis 24 UVV erlassen.
Art. 22 UVV
umschreibt den versicherten
BGE 114 V 113 S. 115
Verdienst "im allgemeinen"; Abs. 4 dieser Bestimmung lautet wie folgt: Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, ist die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt.
Art. 24 UVV
trägt die Überschrift "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" und bestimmt in Abs. 1 folgendes: Hat der Versicherte im Jahre vor dem Unfall wegen Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit einen verminderten Lohn bezogen, so wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte.
3.
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Höhe des versicherten Verdienstes streitig, welcher der Berechnung der Invalidenrente des Beschwerdegegners zugrunde zu legen ist.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der tatsächliche Jahresverdienst von Fr. 38'826.-- gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
um den auf die zwei Monate unbezahlten Urlaubes entfallenden Lohn zu erhöhen, weil die normale Beschäftigungsdauer ein volles Jahr betragen und bloss ein einmaliger Unterbruch des Arbeitsverhältnisses zu einem Sonderzweck stattgefunden habe. Demgegenüber anerkennt die SUVA allein den tatsächlich ausgerichteten Lohn von Fr. 38'826.-- als versicherten Verdienst. Der Ansicht der Vorinstanz hält die SUVA entgegen,
Art. 22 Abs. 4 UVV
könne nach seinem klaren Wortlaut in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis während eines Jahres ununterbrochen bestanden habe, nicht angewendet werden. Das BSV weist darauf hin, dass sich aus den Materialien (Protokollen) kein Lösungsansatz gewinnen lasse. Die Festlegung des Verdienstes habe auf dem Hintergrund einer möglichst angemessenen Entschädigung des Berechtigten zu erfolgen. Dabei sei für die Bemessung der Geldleistungen im wesentlichen von der Natur des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Eine entscheidende Rolle spiele die "normale Dauer der Beschäftigung", welche sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht richte. Grund
BGE 114 V 113 S. 116
für die spezielle Regelung der in
Art. 23 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 1 UVV
aufgeführten Sachverhalte sei, dass sie unbeabsichtigt die "normale Dauer der Beschäftigung" hinderten. Die UVV sehe zwar für die Renten unregelmässig Beschäftigter keine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes vor, was indessen auch nicht notwendig sei, da der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn zu berücksichtigen sei. Damit sei eine allenfalls unregelmässige Beschäftigung schon eingeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis bereits während eines Jahres vor dem Unfall bestanden hat. Habe es noch kein ganzes Jahr gedauert und sei die Beschäftigung bisher nicht regelmässig gewesen oder werde sie künftig nicht regelmässig sein, so sei die normale Beschäftigungsdauer massgebend. Als unregelmässig beschäftigt habe derjenige Versicherte zu gelten, der über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweise. Nicht dazu zählten jedoch diejenigen Arbeitnehmer, welche lediglich ausnahmsweise während einer beschränkten Zeitspanne nicht die für sie übliche Arbeitszeit ausweisen. So mache ein einmaliger Urlaub eine Beschäftigung nicht zu einer unregelmässigen. Vielmehr komme in solchen Fällen - wie bei den Saisonbeschäftigten oder denjenigen Arbeitnehmern, deren Anstellungsverhältnis noch nicht das ganze Jahr gedauert hat - der Grundsatz zum Tragen, dass auf die normale Dauer der Beschäftigung oder die Natur des Arbeitsverhältnisses abzustellen sei. Im vorliegenden Fall sei lediglich ein einmaliger Urlaub bezogen worden; somit liege keine unregelmässige Beschäftigung vor. Der versicherte Verdienst sei daher gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf ein volles Jahr umzurechnen.
b) Der Betrachtungsweise des BSV, die sich im wesentlichen mit den Erwägungen der Vorinstanz deckt, ist beizupflichten.
Art. 24 UVV
enthält für den zu beurteilenden Fall keine Sonderregelung, wonach der massgebende Verdienst abweichend vom allgemeinen Grundsatz (
Art. 15 Abs. 2 UVG
) ermittelt werden könnte. Auszugehen ist daher von der allgemeinen Verordnungsbestimmung zum versicherten Verdienst, indem
Art. 22 Abs. 4 UVV
ausgelegt wird. Dabei ist vorab festzuhalten, dass bereits Satz 2 und 3 dieser Norm Abweichungen von
Art. 15 Abs. 2 UVG
statuieren, wonach für die Rentenbemessung der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist. Diese Sonderregeln verlangen die Umrechnung des nicht während eines
BGE 114 V 113 S. 117
ganzen Jahres geflossenen Lohnes auf einen Jahreslohn (Satz 2) bzw. - bei Arbeitnehmern mit einer Saisonbeschäftigung - auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung (Satz 3). Satz 2 spricht zwar von der Dauer des Arbeitsverhältnisses; das entscheidende Kriterium liegt aber darin, dass eine Umrechnung vorgenommen werden muss, weil nicht während des ganzen Jahres Lohn bezogen wurde. Die für Saisonbeschäftigte getroffene Regelung setzt der Umrechnung die Schranke der normalen Beschäftigungsdauer, was vom Eidg. Versicherungsgericht als gesetzeskonform erachtet worden ist (
BGE 112 V 313
).
c) Nach Ansicht der SUVA kommt die Umrechnung des Lohnes auf ein ganzes Jahr nach
Art. 22 Abs. 4 UVV
nur in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis noch kein ganzes Jahr gedauert hat, namentlich bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, Übergang von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit sowie Rückkehr aus dem Ausland zum Tragen. Diese streng textgebundene Interpretation entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Verordnungsbestimmung. Deren Stossrichtung liegt - nicht anders als bei den in
Art. 24 UVV
geregelten Sonderfällen - darin, die Versicherten oder ihre Hinterlassenen vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel ergeben würden (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 326). Wie der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zutreffend geltend macht, würde eine rein auf den Wortlaut beschränkte Auslegung von
Art. 22 Abs. 4 UVV
zu ungerechten und stossenden Ergebnissen führen. Ein Versicherter, der zwei Monate nach Antritt einer neuen Stelle verunfallt, hätte Anspruch auf Umrechnung des erzielten Lohnes auf einen Jahreslohn, während dem Versicherten, der seit Jahren beim gleichen Arbeitgeber tätig war und kurze Zeit nach einem mehrmonatigen unbezahlten Urlaub verunfallt, diese Möglichkeit verschlossen bliebe. Die konstante Praxis der SUVA zu
Art. 79 KUVG
, unbezahlten Urlaub bei der Ermittlung des Jahresverdienstes auszuklammern (vgl. dazu das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 25. September 1953: publiziert in SJZ 1954 S. 331), lässt sich unter der Herrschaft des neuen Rechts, in welchem die Frage der Lohnergänzung differenzierter und unter vermehrter Berücksichtigung von Sonderfällen gelöst wurde, nicht aufrechterhalten.
d) Beizufügen bleibt, dass die normale Beschäftigungsdauer im Zusammenhang mit der Lohnaufrechnung schon in der Praxis zu
BGE 114 V 113 S. 118
Art. 79 Abs. 2 KUVG
als Kriterium anerkannt wurde. So stellte das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1959 S. 97 im Falle eines Gastarbeiters, der aufgrund einer fremdenpolizeilichen Verfügung die Schweiz während zweier Monate verlassen musste, fest, dass eine Ergänzung des tatsächlich erzielten Lohnes zulässig sei; als entscheidend wurde dabei der Umstand gewertet, dass der Versicherte zu den "gewohnheitsmässig" ständig Arbeitenden zählte (S. 100 Erw. 3). Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht festgestellt werden kann, ist geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten. Insbesondere ist es bei dieser Lösung unerheblich, ob nach einem Arbeitsunterbruch ein neues Arbeitsverhältnis begründet oder das bestehende weitergeführt wird. Ebenso ist derjenige Arbeitnehmer, der eine beabsichtigte unregelmässige oder kurzfristige Tätigkeit eben aufgenommen hat und verunfallt, nicht bessergestellt als derjenige, der eine solche Beschäftigung bereits während längerer Zeit ausgeübt hat. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im Grundsatz zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage offenbleiben, ob die Sonderfälle für die Bemessung des versicherten Verdienstes bei Renten in
Art. 24 UVV
, insbesondere die Ergänzungsgründe des Abs. 1 - unter Vorbehalt der Willkürprüfung (
BGE 111 V 395
Erw. 4) und der aus
Art. 22 Abs. 4 UVV
resultierenden Besonderheiten - abschliessend geregelt sind, wie MAURER (a.a.O., S. 331) ohne nähere Begründung annimmt, oder ob es sich dabei um eine beispielhafte Aufzählung handelt.
4.
Die Vorinstanz setzte den Jahresverdienst gestützt auf die Meldung der Bauunternehmung W. S. AG vom 2. Juni 1983 auf Fr. 46'060.-- fest. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma ergibt sich jedoch ein Jahresverdienst von Fr. 45'966.-- (Fr. 38'826.-- zuzüglich je Fr. 3'570.-- für die Monate Februar und März 1983). In diesem Sinne ist der Entscheid des kantonalen Gerichts in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu korrigieren. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9dc2e1e4-a36b-43f0-90ab-b905054ad56d | Urteilskopf
119 Ia 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1993 i.S. Stadt Baden und Mitbeteiligte gegen K. und Mitbeteiligte, Baudepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Gemeindeautonomie, § 164 Abs. 3 BauG/AG; ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen.
1. Frage offengelassen, ob der aargauischen Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände Autonomie zukommt (E. 2).
2. Mit dem Näherbaurecht werden unter einer Bauordnung ohne Ausnützungsziffer die Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone erhöht. Es ist nicht willkürlich, die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zuzulassen, wo sie zu Lasten einer Zone für öffentliche Bauten ohne im voraus bestimmte Grenz- und Gebäudeabstände vereinbart wird (E. 3-5).
3. § 164 Abs. 3 BauG/AG stellt keine ausdrückliche Ausnahmeregelung für die ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen dar (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 119 Ia 113 S. 114
Die Einwohnergemeinde Baden ist Eigentümerin der beiden Parzellen Nrn. 2806 und 2580. Die Parzelle Nr. 2580, welche mit einer Schulanlage überbaut ist, liegt gemäss den §§ 15 ff. der Bauordnung der Stadt Baden vom 8. Dezember 1981/3. Juli 1984 (BO) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen OEB. Das nördlich an die Schulhausparzelle angrenzende Grundstück Nr. 2806 ist der Wohnzone W3 zugeordnet. Es befindet sich im Baurecht von B. und C.
Der Stadtrat der Stadt Baden erteilte am 13. November 1989 B. und C. die Baubewilligung für ein Doppeleinfamilienhaus auf Parzelle Nr. 2806. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung:
"Über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen den Parzellen Nrn. 2806 und 2580 hat die Bauherrschaft mit der Einwohnergemeinde Baden als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2580 eine schriftliche Vereinbarung gemäss § 50 Abs. 3 BO abzuschliessen. Diese Vereinbarung ist umgehend im Grundbuch anzumerken. Eine mit dem Eintragungsvermerk des Grundbuchamtes versehene Kopie der Vereinbarung ist dem Hochbauamt vor Baubeginn zuzustellen. Über die Entschädigungsfrage ist separat zu entscheiden."
Am 20. Juli 1990 wies das Baudepartement des Kantons Aargau eine gegen den Entscheid des Stadtrats von Baden erhobene Beschwerde ab. Dagegen führten K. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Die 3. Kammer des
BGE 119 Ia 113 S. 115
Verwaltungsgerichts hiess am 15. Januar 1992 diese Beschwerde gut und hob den Entscheid des Baudepartements vom 20. Juli 1990 und die Baubewilligung des Stadtrats von Baden vom 13. November 1989 auf.
Die Stadt Baden, B. und C. führen gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 118 Ia 219
E. 3a,
BGE 117 Ia 355
f. E. 4a mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 118 Ia 219
E. 3a).
a) Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). Welche Aufgaben örtlich beschränkt sind und welche jenseits dieser Grenze liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53;
BGE 115 Ib 305
f. E. 4 mit Hinweis auf THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 54 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung mit der Begründung, eine vertraglich vereinbarte ungleiche Verteilung der Grenzabstände sei nicht zulässig, wenn die betroffenen Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden. Es stützte sich dabei auf § 50 Abs. 3 BO und erwog, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer sei bei der Auslegung und Anwendung der genannten Bestimmung mitzuberücksichtigen. § 50 Abs. 3 BO lautet wie folgt:
BGE 119 Ia 113 S. 116
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände mit Zustimmung des Gemeinderates durch im Grundbuch einzutragende Dienstbarkeitsverträge ungleich verteilt werden."
Diese Bestimmung hat ihre Grundlage im § 164 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), welcher folgenden Wortlaut hat:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände durch schriftliche, vom Gemeinderat zu genehmigende Vereinbarung unter Grundeigentümern ungleich verteilt werden."
c) Abgesehen vom hier nicht interessierenden Umstand, dass § 50 Abs. 3 BO für Vereinbarungen über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände die Eintragung ins Grundbuch vorsieht, entspricht die im kantonalen Baugesetz vorgesehene Regelung derjenigen des Gemeinderechts. § 50 Abs. 3 BO gibt somit lediglich wieder, was bereits auf kantonaler Ebene geregelt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und damit Autonomie zukommt, oder ob die in § 164 Abs. 3 BauG vorgesehene Regelung nicht vielmehr abschliessender Natur ist. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indes offenbleiben, da das Bundesgericht bei einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur auf Willkür prüft (
BGE 118 Ia 220
E. 3a mit Hinweisen) und die Gemeinde Baden, wie oben ausgeführt, in ihrer Funktion als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2806 ohnehin befugt ist, eine Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie geltend zu machen. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie hat daher im vorliegenden Fall neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung.
3.
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe abstrakt und generell entschieden, ohne zu prüfen, ob die umstrittene Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt eine Erhöhung der Ausnützung auf Parzelle Nr. 2806 zur Folge habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Ausnützungsziffer sei ein planerisches Mittel, welches Auswirkungen auf die Baudichte habe. Dagegen dienten die Grenz- und Gebäudeabstände vor allem dazu, Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung
BGE 119 Ia 113 S. 117
auf Nachbargrundstücke zu mindern. Eine Vereinbarung über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände könne daher keine Verschiebung der Baudichte bewirken. Abgesehen vom rein polizeilichen Aspekt der Grenz- und Gebäudeabstände hätten diese zwar auch gewisse raumplanerische Auswirkungen auf das Siedlungsbild. Die aargauischen Gemeinden würden jedoch gerade in diesem Bereich eine erhebliche Freiheit geniessen.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 130
E. 2,
BGE 117 Ia 20
E. 3c, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 145 Abs. 2 BauG haben die Bauordnungen der Gemeinden Vorschriften über die Nutzungsstärke in den einzelnen Zonen zu enthalten. Die Nutzungsstärke regelt die maximal zulässige bauliche Nutzung, die sog. Baudichte. Diese kann entweder durch die Einführung von Ausnützungsziffern oder auf überlieferte Art durch Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhen, -längen und -tiefen bestimmt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 145 N. 5c). Die Stadt Baden kennt in ihrer Bauordnung keine Ausnützungsziffern, regelt aber in § 15 BO die in den einzelnen Zonen zulässige Geschosszahl, Gebäudehöhe sowie den Grenzabstand. Der Grenzabstand stellt somit in der Stadt Baden eines der Kriterien dar, welches zur Bestimmung der zulässigen Baudichte massgebend ist. Daneben hat der Grenzabstand, insbesondere im Zusammenhang mit dem oft von ihm abhängenden Gebäudeabstand (vgl. § 164 Abs. 2 BauG) noch andere Funktionen. So sollen durch die Grenzabstände vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 3 mit Hinweisen). Es kann somit festgestellt werden, dass in der Gemeinde Baden die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) eine dem Grenzabstand zukommende Funktion darstellt.
BGE 119 Ia 113 S. 118
c) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (
BGE 109 Ia 190
E. 3 mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (
BGE 109 Ia 191
E. 3 mit Hinweisen). In
BGE 109 Ia 188
ff. erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig, es sei denn, eine Vorschrift würde einen solchen Transfer ausdrücklich zulassen. Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, diese Bundesgerichtspraxis sei auch in Fällen anwendbar, da die zulässige Nutzung nicht durch Ausnützungsziffern, sondern u.a. mittels Grenz- und Gebäudeabständen festgelegt werde. Es hat daher erwogen, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zulässig sei, wenn die Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden.
d) Ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer ohne weiteres auf die ungleiche Verteilung der Grenzabstände übertragen werden kann, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Wie bereits erwähnt, ist die Bestimmung der Baudichte eine von mehreren Funktionen der Grenzabstände. In der Stadt Baden ist die zulässige Nutzung der Grundstücke von mehreren Faktoren abhängig, zu denen nebst anderen der Grenzabstand gehört. Es mag zwar zutreffen, dass die Grenzabstände bei der Bestimmung der Baudichte nicht immer im Vordergrund stehen. So ist dem Baudepartement insofern zuzustimmen, als die horizontale Ausdehnung einer Baute in einer Gemeinde ohne Ausnützungsziffer und ohne vorgeschriebene Höchstlänge auch von der Parzellengrösse abhängt. Dennoch trifft es zu, dass sich die Ausdehnung der Bauten durch die Festlegung der Grenzabstände beeinflussen lässt. Je kleiner der Grenzabstand, desto näher kann an die Parzellengrenze gebaut werden und desto grösser ist folglich die überbaubare Fläche einer Parzelle. Im vorliegenden Fall hält das Bauprojekt den in § 15 BO vorgesehenen
BGE 119 Ia 113 S. 119
Grenzabstand zur südlich gelegenen Parzelle Nr. 2580 nicht ein. Die in der Baubewilligung verlangte Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde Baden hätte zur Folge, dass die Baugesuchsteller den Grenzabstand unterschreiten und ihre Baute näher an die Grundstücksgrenze setzen könnten. Mit diesem Näherbaurecht werden die Nutzungsmöglichkeiten erhöht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist der hier zu beurteilende Fall durchaus vergleichbar mit jenem, da dank eines Nutzungstransports auf eine Parzelle mit zulässiger Ausnützung von 0,5 plötzlich eine solche von 0,6 realisiert werden kann. Da beim Fehlen einer Ausnützungsziffer und einer vorgeschriebenen Höchstlänge die horizontale Ausdehnung einer Baute innerhalb einer Parzelle allein von den Grenzabständen abhängt, führt die Unterschreitung eines Grenzabstandes stets dazu, dass ein grösseres Bauvolumen erstellt werden kann. Anders läge der Fall, wenn in der Gemeinde Baden die zulässige Nutzung mittels Ausnützungsziffern festgelegt würde. In einem solchen Fall hätte eine Unterschreitung des Grenzabstandes in der Regel keinen Einfluss auf das Ausmass der Baudichte, da sich die höchstens zulässige Grundstücksnutzung immer noch nach der unveränderten Ausnützungsziffer richten würde. Wohl mag es zutreffen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Unterschreitung des Grenzabstands ein Projekt vorstellbar wäre, bei welchem eine höhere Ausnützung realisiert werden könnte, als dies bei der geplanten Baute der Fall ist. Entscheidend ist, dass die gegenüber der Bauordnung erhöhte bauliche Nutzung des Grundstücks hier für die gegenwärtigen und die künftigen Bauberechtigten an der Parzelle Nr. 2806 mit der vertraglich vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen ungleichen Verteilung der Grenzabstände erreicht wird.
e) Die Folge, dass die Unterschreitung des Grenzabstands eine Erhöhung des zulässigen Bauvolumens auf der berechtigten Parzelle bewirkt, ist raumplanerisch dann nicht von besonderer Bedeutung, wenn auf der Nachbarparzelle mindestens eine entsprechende Mindernutzung in Kauf genommen werden muss und wenn die gleiche Nutzungsart (z.B. Wohnen, Gewerbe, Industrie usw.) betroffen ist. Innerhalb derselben Nutzungszone oder gegenüber einer gleichartigen Zone mit grösseren Ausnützungsmöglichkeiten ist diese Voraussetzung erfüllt. Anders verhält es sich zunächst bei Nachbarzonen mit geringeren Ausnützungsmöglichkeiten. Wird beispielsweise der Grenzabstand einer Parzelle in einer dreigeschossigen Wohnzone zu Lasten einer Parzelle in einer eingeschossigen Wohnzone um
BGE 119 Ia 113 S. 120
mehrere Meter verkürzt, entsteht dadurch gesamthaft eine erhebliche Mehrnutzung, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist. In diesem Fall verhält es sich nicht anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen zum interzonalen Nutzungstransfer. Problematisch ist die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. So kann durch eine Unterschreitung des Grenzabstands einer Industriebaute und eine entsprechende Zurückversetzung der angrenzenden Wohnbaute eine tatsächliche Verschiebung der Grenze zwischen der Industrie- und der Wohnzone erfolgen, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen zwei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. Ausserdem bewirkt dieses Vorgehen eine Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone. Bei dieser Sachlage ist es aufgrund der voranstehenden Erwägungen begründet, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zugelassen hat. Die von ihm vertretene Auslegung von § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO erweist sich insoweit nicht als willkürlich. Die Frage, ob diese Bestimmung generell so ausgelegt werden dürfe, dass eine vertragliche Ungleichverteilung der Grenzabstände nur bei Parzellen der gleichen Zone möglich wäre, kann indessen offenbleiben.
f) Es kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall die Verschiebung der Grenzabstände noch aus einem anderen Grund problematisch ist. Einerseits handelt es sich bei der Nachbarzone um eine solche für öffentliche Bauten und Anlagen. Diese Zonen sind für vorhandene und künftige, dem öffentlichen Interesse dienende Bauten und Anlagen bestimmt (§ 134 Abs. 1 BauG). Bei der Ausscheidung dieser Zone ist darauf zu achten, dass die für die öffentlichen Bauten und Anlagen benötigten Flächen freigehalten werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 3). Es wäre schwer verständlich, wenn eine Gemeinde eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausscheidet und die darauf mögliche Nutzung durch Näherbaurechte teilweise an Zonen mit privatem Zweck abtritt, zumal die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen für private Grundeigentümer ein Bauverbot bewirkt (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 10). Die Folgerung ist jedenfalls nicht willkürlich, dass ein teilweiser Nutzungsverzicht durch die Einräumung von Näherbaurechten zugunsten von Privatnutzungen den Zonenzweck verletzt.
BGE 119 Ia 113 S. 121
Andererseits werden die Grenz- und Gebäudeabstände in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen allein vom Gemeinderat festgelegt (§ 24 BO). Die gültigen Grenzabstände lassen sich daher nicht von vornherein bestimmen. Es lässt sich aus diesem Grund auch nicht in allgemeiner Weise bestimmen, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände gesamthaft nicht eine Mehrnutzung zur Folge hat. Die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände von Fall zu Fall zu bestimmen, ist erforderlich, weil die Ausmasse von öffentlichen Bauten und Anlagen oftmals durch deren Zweck und nicht durch Abstandsvorschriften bestimmt werden müssen. Es lässt sich mit haltbaren Gründen sagen, die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände nach den Bedürfnissen der öffentlichen Bauten oder Anlagen zu bestimmen, schliesse auf der anderen Seite die Befugnis zur Einräumung von Näherbaurechten für private Zwecke aus.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid habe zur Folge, dass bei einem Grundstück, das in zwei verschiedenen Zonen liege, zwei Bauten erstellt werden müssten. Dabei seien gegenüber der Zonengrenze die in den jeweiligen Zonen vorgeschriebenen Grenzabstände einzuhalten. Dies trifft nicht zu. Der angefochtene Entscheid kann und will die Grenzabstände nicht zu Zonenabständen umfunktionieren. Auch bei einer in verschiedenen Zonen liegenden Parzelle sind nur die Grenzabstände gegenüber den Parzellengrenzen zu beachten. Eine zonenübergreifende Baute kann daher erstellt werden. Solange die Grenzabstände eingehalten werden, folgt aus einer solchen Baute auch keine erhöhte Nutzung des Grundstücks. Dass das nutzbare Bauvolumen von zwei nebeneinanderliegenden Parzellen des gleichen Eigentümers zufolge der Grenzabstände insgesamt kleiner ist als dasjenige der zu einem Grundstück vereinigten Gesamtparzelle, hat mit den Problemen, wie sie sich bei interzonalen Verhältnissen stellen, nichts zu tun. Dieser Unterschied besteht in solchen Fällen immer, unabhängig davon, ob das Grundstück in einer oder in zwei Zonen liegt. Dem angefochtenen Entscheid steht schliesslich auch nicht entgegen, dass die Baudichte bei zonenübergreifenden Bauten im Vergleich zu angrenzenden Parzellen mit übereinstimmender Grundstücks- und Zonengrenze leicht verschoben ist. Dies liegt in der Natur der vom Zonenplan festgelegten ungewöhnlichen Grenzziehung und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.
5.
Die Beschwerdeführer behaupten, der angefochtene Entscheid bewirke ferner, dass die vorgeschriebenen Abstände gegenüber dem Nichtbaugebiet nicht mehr unterschritten werden dürften. So
BGE 119 Ia 113 S. 122
sei beispielsweise die heute übliche Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 20 Metern aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fortan nicht mehr möglich. Entsprechendes gelte für Grundstücke, die an eine Grünzone grenzten.
Die Beschwerdeführer verkennen, dass die Funktion des Waldabstands eine andere ist als diejenige des Grenzabstands. Mit den vom Kanton im Mindestumfang einheitlich festgelegten Waldabständen (§ 165 BauG) werden gesundheits- und forstpolizeiliche, landschaftsschützerische und in einem weiteren Sinn raumplanerische Ziele verfolgt. Sie dienen dem Schutz waldnaher Bauten und ihrer Bewohner gegen Schädigung durch Windwurf sowie gegen Schatten und Feuchtigkeit. Darüber hinaus schützen sie den Wald vor Brandgefahr, sichern seine Wohlfahrts- und Erholungsfunktion, erhalten ihn als Umweltfaktor und gewähren einen nicht zu schroffen Übergang zwischen Wohngebieten und Waldlandschaft (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 12). Dagegen regeln sie - anders als die Grenzabstände - nicht die zulässige bauliche Nutzung. Wie oben ausgeführt wurde, ist jedoch gerade diese den Grenzabständen in der Gemeinde Baden zukommende Funktion im vorliegenden Fall entscheidend. Gleiches gilt auch für andere Abstandsvorschriften gegenüber Nichtbaugebieten wie Grün- oder Landschaftsschutzzonen. Die in der Bundesgerichtspraxis zum interzonalen Nutzungstransfer verpönte Situation einer unzulässigen Nutzungserhöhung kann hier nicht eintreten.
6.
Die Beschwerdeführer argumentieren weiter, auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse den interzonalen Nutzungstransfer nicht generell aus, sondern lasse ihn ausnahmsweise dann zu, wenn eine Gesetzesvorschrift dies ausdrücklich vorsehe. Wenn man die ungleiche Verteilung der Grenzabstände schon mit einer Nutzungsübertragung gleichsetze, so müsse auch diese Einschränkung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall stelle nämlich § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung dar.
Dem ist jedoch nicht so. Die genannten Bestimmungen äussern sich eben gerade nicht dazu, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei interzonalen Verhältnissen zulässig sei. Sie können deshalb nicht als ausdrückliche Erlaubnis im Sinne der erwähnten Bundesgerichtspraxis herangezogen werden. Wie bereits dargelegt wurde, können die Vorschriften im Gegenteil dahingehend ausgelegt werden, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände vorab innerhalb der gleichen Zone zulässig ist. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9dc9561b-fb6b-4848-814b-9c3bfe73c2ee | Urteilskopf
119 V 46
7. Arrêt du 26 janvier 1993 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 11 Abs. 3 AVIG
und
Art. 335c OR
: Anrechenbarer Arbeitsausfall.
Lohnanspruch oder Entschädigungsanspruch wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Falle von Temporärarbeit. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 119 V 46 S. 46
A.-
Marc B., ferblantier, a effectué, depuis le 12 janvier 1988, plusieurs missions de travail temporaire pour l'agence de placement T. SA.
Le 19 décembre 1990, il a été victime d'un accident professionnel, qui a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Il a été incapable de travailler à 100 pour cent jusqu'au 3 février 1991, puis à 50 pour cent depuis le 4 février 1991.
Le 6 février 1991, Marc B. a présenté une demande d'indemnité de chômage, à partir du 4 février 1991.
Du 25 février au 1er mars 1991, alors qu'il avait recouvré sa pleine capacité de travail, il a effectué une nouvelle mission, également pour le compte de T. SA.
Par décision du 25 mars 1991, la Caisse cantonale genevoise de chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que le requérant ne subissait aucune perte de travail à prendre en considération,
BGE 119 V 46 S. 47
du moment que T. SA ne lui avait pas signifié son congé et qu'il pouvait ainsi faire valoir un droit au salaire à l'encontre de son employeur.
B.-
Le 3 juin 1991, l'Office cantonal genevois de l'emploi a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. En bref, il a retenu que, dans la mesure où plusieurs contrats de travail intérimaire avaient été reconduits par les parties, les rapports de travail devaient être assimilés à un seul contrat de durée indéterminée ("contrats en chaîne"). L'assuré n'était dès lors pas sans emploi à la date du 4 février 1991, en l'absence de résiliation des rapports de service, et ne pouvait en conséquence prétendre des indemnités journalières.
C.-
Marc B. a porté le différend devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage. Celle-ci lui a donné gain de cause, en statuant, le 29 août 1991, qu'il avait droit "aux indemnités de chômage à 50% du 4 au 24 février 1991 et à 100% du 2 mars au 9 avril 1991 (date de la prise d'un nouvel emploi à plein temps), pour autant qu'il remplisse les autres conditions prévues par la loi".
D.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine, après instruction complémentaire, à partir de quel moment l'assuré remplit les conditions du droit à l'indemnité.
Marc B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré, du fait de son chômage, subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). La perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (
art. 11 al. 3 LACI
).
b) Les salariés engagés en vertu d'un rapport de travail intérimaire peuvent en principe prétendre l'indemnisation de leur chômage selon les
art. 8 ss LACI
(
ATF 114 V 338
consid. 1; cf.
ATF 117 V 248
). L'assuré doit alors être disposé à accepter un emploi durable qui s'offrirait à lui; en effet, la personne qui recherche systématiquement
BGE 119 V 46 S. 48
et occupe constamment des emplois temporaires n'est pas réputée apte au placement selon l'
art. 15 LACI
(DTA 1991 no 4 p. 26).
La situation du travailleur intérimaire, sous l'angle de l'assurance-chômage, doit être distinguée de celle du travailleur mis à la disposition de tiers, tout en étant au bénéfice d'un contrat de travail durable avec son employeur, contrat qui ne prend pas fin après chaque mission; l'employeur supporte le risque d'une inactivité (travail intérimaire improprement dit; THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 378, note 1174). Dans une telle situation, l'assuré qui se trouve sans activité entre deux placements de durée limitée n'a donc, en principe, pas droit aux indemnités de chômage, car son contrat n'est pas résilié et il ne subit aucune perte de travail à prendre en considération; si le contrat est résilié, l'assuré ne peut prétendre des indemnités aussi longtemps qu'il a droit à un salaire ou à une indemnité de licenciement (
ATF 108 V 95
; THÉVENOZ, op.cit., p. 378, note 1175).
c) La succession de contrats au service du même employeur pose le problème de l'interdiction de la conclusion de "contrats en chaîne" ("Kettenverträge"), dont la durée déterminée ne se justifie par aucune raison objective et qui ont pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail, par exemple les art. 324a, 335c, 336c, 339b CO (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5e éd., note 7 ad
art. 334 CO
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 106; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, note 6 ad
art. 334 CO
; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 35 ss, 110 ss). Selon les circonstances, le juge peut alors imposer une requalification des contrats successifs en un seul contrat à durée déterminée.
En doctrine, une telle requalification est proposée également en matière de travail intérimaire, lorsque des missions se sont succédé sans aucun délai, avec une interruption résultant de l'exercice d'un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l'accomplissement d'une obligation légale (service militaire) ou encore avec les quelques jours, voire quelques semaines d'inoccupation qui résultent de la nature même de l'emploi temporaire (THÉVENOZ, op.cit., p. 241, note 714). La jurisprudence se montre toutefois fort réservée à ce sujet, car la volonté du législateur est de tenir compte, justement, des impératifs du travail intérimaire, en lui accordant un traitement juridique distinct eu égard à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse
BGE 119 V 46 S. 49
dans l'intérêt même des travailleurs (
ATF 117 V 254
; voir également l'art. 19 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 [LSE], entrée en vigueur le 1er juillet 1991; RO 1991 I 392ss). C'est ainsi que la jurisprudence fédérale admet que, sauf convention contraire, chaque mission de travail intérimaire fait partir un nouveau temps d'essai (ATF
ATF 117 V 248
; contra: Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, RJN 1990 p. 52).
2.
En l'espèce, il convient, tout d'abord, de qualifier la nature du contrat entre les parties.
a) Selon une attestation de T. SA du 24 juin 1991, l'assuré a effectué pour le compte de cette société les missions suivantes, de 1988 à 1990, auprès de diverses entreprises utilisatrices:
1988
du 12 janvier au 3 février (143 h)
du 4 juillet au 8 juillet (34 h)
du 12 juillet au 8 août (159 h)
1989
du 4 septembre au 24 novembre (445 h 50)
du 18 décembre au 19 décembre (14 h 50)
1990
du 25 juin au 28 septembre (612 h)
du 19 novembre au 12 décembre (195 h)
b) Il apparaît ainsi que l'intimé a travaillé de manière tout à fait irrégulière au service de ce même employeur, avec parfois de longues périodes d'interruption. A chaque fois, un nouveau contrat de travail a été conclu. Il semble en outre que l'assuré ait accompli, durant certaines de ces interruptions, des missions au service d'une autre organisation de travail intérimaire. Dans ces conditions, les différents contrats conclus ne sauraient être considérés comme un seul contrat de travail ferme assurant à l'intéressé un revenu pendant ses périodes d'inactivité professionnelle (contrat de travail intérimaire improprement dit) au sens de la jurisprudence de l'arrêt
ATF 108 V 95
. Les circonstances de l'espèce sont totalement différentes de celles qui sont à la base de cet arrêt: dans cette affaire, l'assuré, qui avait été successivement détaché par son employeur auprès de diverses entreprises, bénéficiait d'un contrat durable prévoyant, entre autres clauses, un délai de résiliation de deux mois (cf. également DTA 1991 no 4 p. 26). Quant à l'existence de "contrats en chaîne", retenue par l'office cantonal de l'emploi, elle doit en l'occurrence être
BGE 119 V 46 S. 50
niée, sous peine de porter atteinte à la spécificité du travail intérimaire, voulue - on l'a vu - par le législateur. Au demeurant, compte tenu des périodes d'interruption entre les différentes missions - qui n'ont de surcroît pas toutes été effectuées auprès de la même entreprise utilisatrice -, on ne verrait guère en quoi les contrats conclus successivement par les parties pourraient être qualifiés d'abusifs et, partant, être assimilés à un seul contrat de durée déterminée.
L'on est donc ici en présence d'un pur rapport de travail intérimaire.
c) Le contrat de travail ayant précédé le dépôt de la demande d'indemnité de chômage était de durée indéterminée, selon les déclarations concordantes des parties. La mission de l'intimé a été interrompue le 19 décembre 1990, en raison d'un accident. Aucune des parties n'a résilié le contrat pendant la période d'incapacité de travail (qui a pris fin le 12 février 1991). En fait, et toujours selon l'attestation précitée de l'employeur, le contrat a été résilié le 1er mars 1991, "pour raison économique", après une nouvelle mission de brève durée. L'intimé paraît également admettre que le congé a été donné à cette date. En procédure cantonale, il a en effet conclu au versement de l'indemnité de chômage à partir du 1er mars 1991 seulement (et non plus dès le 4 février 1991, comme demandé initialement), ce qui laisse supposer qu'il a reçu un salaire jusqu'à la fin du mois de février 1991. Par ailleurs, il importe peu, s'agissant de la durée des rapports entre le travailleur et l'agence de placement, que l'entreprise utilisatrice ait mis fin prématurément au contrat de location de services qui la liait à T. SA, en raison de l'accident de l'assuré.
On doit en conséquence admettre que l'intimé pouvait prétendre un salaire de son employeur jusqu'au début du mois de mars en tout cas. C'est donc à tort que les premiers juges - qui ont d'ailleurs statué au-delà des conclusions de l'assuré - ont prescrit à la caisse de verser l'indemnité de chômage à partir du 4 février 1991.
d) Il reste donc, pour appliquer l'
art. 11 al. 3 LACI
, à rechercher quel délai de résiliation était applicable dans ce cas. En matière de travail intérimaire, il est fréquent que les parties s'entendent sur des délais de congé, qui figurent en général dans un contrat-cadre; la question peut aussi être réglée par une convention collective (THÉVENOZ, op.cit., p. 235, note 691 ss; cf. aussi AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, p. 193, no 335).
Le délai de résiliation pouvait, en l'espèce, être inférieur à un mois pendant la première année de service si une convention collective de
BGE 119 V 46 S. 51
travail le prévoyait (nouvel
art. 335c al. 2 CO
; les dispositions de l'
art. 19 al. 4 LSE
, qui prévoient des délais spéciaux pour les contrats intérimaires de durée indéterminée, pendant les six premiers mois de service [cf. REHBINDER, op.cit., p. 113], n'étaient pas encore en vigueur au moment des faits). A défaut d'accord ou de convention, les délais du code des obligations étaient applicables.
Comme le dossier ne fournit aucun renseignement qui permettrait de déterminer la durée du délai de congé, il convient de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction. Le cas échéant, elle examinera aussi si l'assuré était disposé à accepter un emploi autre que temporaire pendant son chômage et si, par conséquent, il était apte à être placé. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9dca8912-147e-4ded-8ad5-8881d9010af0 | Urteilskopf
111 IV 19
5. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1985 i.S. D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Veruntreuung durch fingierte Devisengeschäfte.
Wer als Bankangestellter die ihm anvertrauten Devisenkonten, über die er faktisch allein verfügen kann, dazu benützt, sich durch fingierte Geschäfte mit manipulierten Kursen zum Nachteil der Bank unrechtmässig zu bereichern, begeht eine Veruntreuung. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 111 IV 19 S. 20
A.-
D. war seit 1954 bei der Bank X. und seit 1962 auf deren Devisenabteilung tätig, zuletzt als Prokurist und Leiter der Gruppe "Filialen und Kleinbanken".
In den Jahren 1975 bis 1981 tätigte er unter Verletzung bankinterner Weisungen in grossem Umfang verkappte Eigengeschäfte mit Devisen. Er bediente sich dabei manipulierter Kurse, d.h. er brachte günstige Vergangenheitskurse zur Anwendung, die im Zeitpunkt der Transaktion nicht mehr marktkonform waren und bereits Gewinnvorgaben enthielten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte D. am 20. Januar 1984 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 237 Tage Untersuchungshaft.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellt sinngemäss den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1984 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich das zu beurteilende Verhalten von D. folgendermassen charakterisieren: Als Devisenhändler der Bank X. verkaufte er bei trendmässig steigenden Kursen aus den Nostro-Beständen der Bank zu niedrigerem Vergangenheitskurs an eine Regionalbank. Diese bzw. der dort mit D. zusammenarbeitende Händler verkaufte die (zu günstig) erworbenen Devisen in der Regel sogleich zum höheren, marktkonformen Kurs an eine Drittbank weiter oder übernahm sie selbst zum Marktkurs in die eigenen Nostro-Bestände. Der durch die Manipulation erzielte Kursgewinn - abzüglich einer Kommission der Regionalbank - ging auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto. Die meisten der eingeklagten Fälle entsprechen diesem Modell.
Es kam aber auch vor, dass D. bei trendmässig fallenden Kursen namens der Bank X. bei einer Regionalbank Devisen zu einem höheren Vergangenheitskurs kaufte; die Regionalbank konnte die gewünschten Devisen zum niedrigeren marktkonformen Kurs beschaffen; der Helfer von D. bei der Regionalbank sorgte dann auch
BGE 111 IV 19 S. 21
in diesem Fall dafür, dass der anfallende Gewinn (Differenz zwischen höherem Vergangenheitskurs gegenüber der Bank X. und tieferem Marktkurs) auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto ging.
Festzuhalten ist insbesondere, dass es sich bei den Geschäften, die Gegenstand der Anklage und der angefochtenen Verurteilung bilden, nicht um spekulative Eigengeschäfte handelt, welche einem Devisenhändler bankintern ebenfalls nicht erlaubt wären, sondern um Geschäfte mit manipulierten Kursen (Vergangenheitskursen). Die beispielsweise Schilderung des Vorgehens in der Nichtigkeitsbeschwerde entspricht insoweit den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Bei der rechtlichen Überprüfung der Subsumtion ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in planmässigem Zusammenwirken mit den andern Beteiligten durch Kursmanipulation (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) sichere "Kursgewinne" entstehen liess und sich und seinen Helfern die so erzielten Beträge zuhielt. Der Kassationshof ist an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
2.
In
BGE 109 IV 29
hat der Kassationshof entschieden, dass unter den Begriff "anvertrautes Gut" im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auch eine anvertraute Forderung, ein anvertrautes Konto (Post- oder Bankguthaben) falle. Gegen diese Auslegung der gesetzlichen Bestimmung werden in der vorliegenden Beschwerdeschrift keine Einwendungen grundsätzlicher Art erhoben, die zu einer neuen Prüfung der Frage führen müssten. Es ist aus den dort dargelegten Erwägungen an der in
BGE 109 IV 29
f. begründeten Interpretation von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
festzuhalten.
3.
Unter Bezugnahme auf dieses Präjudiz bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm die Nostro-Konten der Bank X. anvertraut waren; er habe keine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis kraft Einzelunterschriftsberechtigung besessen.
Mit diesem Einwand setzte sich bereits die Vorinstanz in zutreffender Weise auseinander. Sie hielt insbesondere fest, der Devisenhandel vollziehe sich telefonisch und beruhe darauf, dass der Devisenhändler mit seinem Wort seine Bank binde. Die nachfolgende Abwicklung des Geschäftes durch das sogenannte Back-Office habe keinen materiellen Einfluss mehr auf den erfolgten Kauf bzw. Verkauf. Auch in den Fällen, in welchen bei Banken minderer Bonität nachträglich eine Zweitunterschrift auf den Fichen
BGE 111 IV 19 S. 22
verlangt werde, sei dies eine Formsache. Abgesehen davon, dass die Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, wird gegen die begründete Folgerung, D. habe faktisch und zu einem wesentlichen Teil auch formell über die Nostro-Konten allein verfügen können, nichts Stichhaltiges vorgebracht. Dass er als Prokurist nicht Einzelunterschrift, sondern Kollektivunterschrift zu zweien besass, ist für die hier zu beurteilenden Devisengeschäfte offensichtlich ohne Belang. Wesentlich ist hingegen, dass er Devisenkäufe und -verkäufe telefonisch, d.h. ohne Mitwirkung eines andern, tätigte, also im praktischen Ablauf über die Devisenkonten (Nostro-Konten) allein verfügen konnte. Diese Konten waren ihm somit im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anvertraut; die der Bank X. gehörenden Werte, welche ihm als Devisenhändler zur Verfügung standen, waren "anvertrautes Gut".
4.
D. hat die ihm eingeräumte Vertrauensstellung durch die inkriminierten Handlungen in schwerwiegender Weise missbraucht. Er eignete sich zum Schaden der Arbeitgeberfirma aus deren (ihm anvertrauten) Vermögen grosse Summen an. Dabei konnte er sich natürlich nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse bereichern, sondern er hat - entsprechend seiner Funktion als Devisenhändler - die "Bezüge" aus den anvertrauten Vermögenswerten als Devisengeschäfte getarnt. Das ganze Vorgehen setzte Helfer in den beteiligten Regionalbanken voraus. Deren Rolle und strafrechtliche Verantwortung ist hier nicht weiter zu erörtern.
Es ist verständlich, dass die Strafverfolgungsbehörden zunächst eine Subsumtion der Verfehlungen unter
Art. 159 StGB
ins Auge fassten. Die Geschäftsführerposition von D. dürfte kaum zweifelhaft sein und der Schädigungsvorsatz ebenfalls nicht. D. hat jedoch mit den inkriminierten Geschäften nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern diese Transaktionen sind eine Art fingierte Devisenkäufe und -verkäufe, welche im Grunde keinen andern Zweck hatten, als dem Beschwerdeführer unrechtmässig den durch Kursmanipulation bei der Regionalbank herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, was faktisch heisst, aus dem anvertrauten Vermögen der Bank X. einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen. Die auf diese Weise bewerkstelligten "Entnahmen" finanzieller Mittel aus dem Vermögen der Bank ergaben sich nicht aus pflichtwidriger, ungetreuer
BGE 111 IV 19 S. 23
Abwicklung von gewöhnlichen Devisengeschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form und ohne Schädigung des Geschäftsherrn hätten durchgeführt werden können. Die inkriminierten Käufe und Verkäufe zu manipulierten Kursen waren im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar, sondern dienten von vornherein dem rechtswidrigen Entzug von Vermögenswerten zu Lasten der Bank X. und der unrechtmässigen Bereicherung des Beschwerdeführers.
Die Tarnung der Geldbezüge als Devisengeschäfte stellt eine arglistige Machenschaft dar, welche den ganzen modus operandi kriminologisch in die Nähe des Betruges rückt. Da aber die massgebenden Verfügungen zu Lasten der Bank X. von D. selber kraft seiner Vertrauensstellung getroffen wurden (nicht von einem getäuschten Dritten), erfasst die Subsumtion unter
Art. 140 StGB
den Sachverhalt richtig. Das betrugsähnliche Vorgehen diente der raffinierten Vertuschung der Veruntreuung, nicht der Täuschung eines Verfügungsberechtigten; denn die Verfügungsmöglichkeit hatte ja, wie dies für den Tatbestand der Veruntreuung charakteristisch ist, von vornherein der Täter selber.
5.
Der deliktische Schaden, der in
Art. 140 StGB
nicht als sogenanntes Tatbestandsmerkmal erwähnt ist, besteht bei einer Veruntreuung im Wert des veruntreuten Gutes. Eine Veruntreuung ohne Schädigung ist begrifflich ausgeschlossen.
Die These des Verteidigers, es sei der Bank X. gar kein Schaden entstanden, beruht entweder auf einer völligen Verkennung der tatsächlichen Vorgänge, welche das Obergericht seinem Urteil zugrunde legte, oder muss als geradezu mutwilliger Einwand bezeichnet werden. D. hat nicht durch spekulative Eigengeschäfte effektive Kursgewinne gemacht, wie sie irgendein Dritter bei geschickten Dispositionen ebenfalls hätte erzielen können, sondern es ist ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Last zu legen, dass er durch Kursmanipulationen (Anwendung von Vergangenheitskursen) sich zum Nachteil der Bank X. die klar erkennbare Differenz zum marktkonformen Kurs verschaffte und so die ihm anvertrauten Werte der Nostro-Konten um den entsprechenden Betrag verringerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9dcac97a-0314-435e-bbf3-e887f55ce83e | Urteilskopf
117 IV 229
42. Urteil des Kassationshofes vom 12. April 1991 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 StGB
; Landesverweisung; Rechtsnatur; Zusammentreffen zweier Verweisungen im Vollzug.
Bei der Landesverweisung steht nicht der Straf-, sondern der Charakter einer sichernden Massnahme im Vordergrund (E. 1c). Zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen gelangen deshalb nicht nacheinander, sondern gleichzeitig zum Vollzug (E. 1c/cc und 1d). | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 117 IV 229 S. 229
A.-
Mit Urteil vom 15. Dezember 1989 sprach das Strafgericht Basel-Stadt B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. Oktober 1989 zu zweieinviertel Jahren Gefängnis, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 11. Mai 1989, und zu fünf Jahren Landesverweisung.
B.-
Auf Appellation des B. bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 11. Juli 1990 diesen Entscheid.
C.-
Dagegen erhebt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 117 IV 229 S. 230
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 55 StGB
verletzt, indem sie zusätzlich zu einer bereits früher angeordneten eine neue Landesverweisung ausgesprochen habe.
a) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in anderer Sache mit Urteil vom 25. Oktober 1989 nebst einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Gegen den Beschwerdeführer liegen somit zwei Landesverweisungen von je fünf Jahren vor. Es erhebt sich die Frage, wie sich diese zueinander verhalten.
b) Ob zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen nacheinander zu vollziehen sind, also kumulieren, oder ob sie im selben Zeitpunkt zum Vollzug gelangen und sich damit gleichsam überlappen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Antwort darauf ergibt sich zunächst aus der Rechtsnatur der Landesverweisung. Betrachtet man diese als Strafe, käme bei zwei Verweisungen wie beim Zusammentreffen zweier Freiheitsstrafen die Dauer der einen zu jener der andern hinzu; der Vollzug der zweiten Landesverweisung könnte somit erst nach jenem der ersten beginnen. Ordnet man die Landesverweisung dagegen den sichernden Massnahmen zu, wäre bei zwei Verweisungen deren Längen nicht zusammenzuzählen; denn dann wäre davon auszugehen, dass durch den Vollzug der längeren Verweisung bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen auch der Zweck der anderen - die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne - erreicht wird.
c) aa) Ob die Landesverweisung als Strafe oder als sichernde Massnahme anzusehen ist, ist umstritten. Der Kassationshof hat sich in dieser Frage bisher nicht festgelegt. In
BGE 94 IV 103
E. 2 führte er aus, die Landesverweisung sei bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen worden, mit der Folge, dass
Art. 63 StGB
darauf Anwendung finde; damit sei der Sicherungszweck indes nicht ausgeschaltet; diesem komme bei der Landesverweisung vielmehr eine richtunggebende Funktion zu, nur dürfe diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen; Sache des Richters sei es, im einzelnen Fall den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden (ebenso
BGE 104 IV 223
f. E. 1b).
BGE 117 IV 229 S. 231
Das Schrifttum betrachtet die Landesverweisung dagegen überwiegend als sichernde Massnahme (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 1 N 29
; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band; 4. Aufl., S. 130; PFENNINGER, Strafrechtliche Landesverweisung und administrative Ausweisung, SJZ 53 (1957), S. 318; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303).
bb) Im Gesetz ist die Landesverweisung bei den Nebenstrafen (
Art. 51 ff. StGB
) eingeordnet. Entscheidende Bedeutung ist dem jedoch nicht beizumessen. Wie die Entstehungsgeschichte von
Art. 55 StGB
zeigt, war der Landesverweisung vorwiegend eine Sicherungsfunktion zugedacht. Die Aufnahme der Landesverweisung als wirksames Sicherungsinstrument in das Strafgesetzbuch erachtete man deshalb als notwendig, weil nach den vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) im Jahre 1934 massgebenden kantonalen Fremdenpolizeirechten eine Ausweisung jeweils nur aus dem betreffenden Kanton, nicht aber aus der gesamten Schweiz möglich war (vgl. Andreas ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, Festschrift für alt Oberrichter Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 371); auch war es aufgrund der kantonalen Strafrechtsordnungen ebenfalls ausgeschlossen, einen Delinquenten aus dem ganzen Gebiet der Schweiz auszuweisen. Einzelne Kantone kannten die strafrechtliche Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft nicht; wo sie das kantonale Recht vorsah, war der Vollzug nicht gewährleistet, da die Kantone nicht in der Lage waren, den auf dem Gebiet eines anderen Kantons begangenen Verweisungsbruch zu ahnden (vgl. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 27 und 24 f.).
Gegen den Strafcharakter der Landesverweisung spricht im weiteren ihre Entbehrlichkeit als Strafe. Wollte man nämlich annehmen, dass dem ausländischen Täter wegen des Missbrauchs seines von der Schweiz gewährten Gastrechts ein zusätzliches Verschulden trifft (TRAUTVETTER, a.a.O., S. 14), könnte dem durch Erhöhung der Hauptstrafe Rechnung getragen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 6 N 44
). Gegen die Zurechnung der Landesverweisung zu den Strafen lässt sich ausserdem einwenden, dass sie eine bessernde Einwirkung auf den Betroffenen nicht zulässt (HAFTER, a.a.O., S. 302; PFENNINGER, a.a.O., S. 316) und in Fällen,
BGE 117 IV 229 S. 232
in denen der Ausländer ohnehin nicht mehr die Absicht hat, in die Schweiz zurückzukehren, keine Übelszufügung beinhaltet.
Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, dass die Landesverweisung den Ausländer, der zur Schweiz eine enge Bindung hat, in der Regel hart trifft und von diesem auch als Strafe empfunden wird.
cc) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass bei der Landesverweisung jedenfalls nicht der Straf-, sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund steht. Das spricht dafür, bei zwei noch nicht vollstreckten Landesverweisungen deren Dauer nicht zusammenzuzählen, sondern den gleichzeitigen Vollzug anzunehmen. Dies bedeutet hier, dass der Beschwerdeführer, falls er nicht in den Genuss eines probeweisen Aufschubs der beiden gegen ihn ausgesprochenen Landesverweisungen gemäss
Art. 55 Abs. 2 StGB
kommt oder sich nach einem solchen Aufschub in der Probezeit nicht bewährt, die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre nicht mehr betreten darf.
d) Dieses Ergebnis folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des Vollzugsbeginns bei der Landesverweisung. Gemäss
Art. 55 Abs. 4 StGB
wird die Verweisung an dem Tage wirksam, an dem die Freiheitsstrafe, zu der sie akzessorisch hinzutritt, oder deren Rest verbüsst oder erlassen ist. Sind nun, wie hier, zwei Gefängnisstrafen in Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01)
gemeinsam zu vollziehen, so endet auch ihr Vollzug gleichzeitig. Die Landesverweisungen, die zu diesen Gefängnisstrafen hinzugekommen sind, werden demzufolge ebenfalls im selben Zeitpunkt wirksam, und damit überschneiden sie sich im Vollzug.
e) Die Vorinstanz wollte, wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids hervorgeht, den Beschwerdeführer freilich nicht nur für fünf, sondern für zehn Jahre des Landes verweisen. Im Dispositiv ihres Urteils kommt dieser Wille indes nicht zum Ausdruck, und damit ist er unbeachtlich. Massgebend für die Art und den Umfang der Sanktion ist allein das Dispositiv. Darin bestätigte die Vorinstanz die vom Strafgericht verhängten fünf Jahre Landesverweisung, was, wie dargelegt, bei der hier gegebenen Sachlage von Bundesrechts wegen zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer bei Nichtgewährung des Vollzugsaufschubs die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre wird verlassen müssen. Um ihre Absicht zu verwirklichen hätte die Vorinstanz eine Landesverweisung von zehn Jahren im Dispositiv aussprechen müssen.
BGE 117 IV 229 S. 233
f) Die erneute Auferlegung einer fünfjährigen Landesverweisung im angefochtenen Urteil führt nach dem Gesagten nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers. Die von ihm erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 55 StGB
erweist sich somit als unbegründet. Die Beschwerde ist danach abzuweisen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9dccbd88-1920-4a4a-8467-9a0cf6c7b106 | Urteilskopf
92 IV 174
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1966 i.S. Hendriks gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
1. Agenturvertrag: Die Waren, die er zum Verkaufe erhält, sowie ihr Erlös sind dem Agenten im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut (Erw. 1).
2. Das gilt selbst dann, wenn der Vertrag zivilrechtlich ungültig ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 92 IV 174 S. 174
Aus dem Tatbestand:
A.-
Yngve Bergstrand schloss am 1. September 1963 mit dem in Littau wohnhaften Holländer Roelof Hendriks einen Vertrag ab, inwelchem diesem der Verkauf von Kupfer- und Zinnprodukten in der Schweiz übertragen wurde. Bergstrand handelte angeblich für die Nordic International Company in Stockholm (NIC), in deren Namen er die Vereinbarung denn auch unterschrieb. Nach dem Vertrag hatte Hendriks zu den von der NIC bestimmten Preisen zu verkaufen, bei jedem Verkauf einen Orderzettel zu erstellen und die Kopien der Zettel einmal im Monat der NIC einzusenden. Die eingegangenen Zahlungen waren monatlich dem Schweizer Bankkonto der NIC zu überweisen. Hendriks hatte Anspruch auf eine Kommission von 20%, die er aber nicht an den Verkaufserlösen abziehen durfte; über die Kommissionen sollte vielmehr alle zwei Monate abgerechnet werden, worauf sie Hendriks auszubezahlen waren.
Die NIC lieferte Hendriks Waren für insgesamt Fr. 7120.40. Da Hendriks kein Geld ablieferte, wurde der Vertrag Ende Februar 1964 aufgelöst. Die Schlussabrechnung ergab nach
BGE 92 IV 174 S. 175
Abzug der Spesen, Kommissionen und Rückzahlungen Hendriks'einen Saldo von Fr. 1331.85 zugunsten der NIC.
B.-
Am 16. November 1964 erhob Bergstrand gegen Hendriks Strafklage wegen Veruntreuung. Er klagte als seinerzeitiger Inhaber der Einzelfirma NIC, die seither gelöscht worden sei.
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte Hendriks am 22. Juli 1966 wegen Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten.
Das Obergericht stellte Erhebungen an über die NIC und über die Befugnis des Bergstrand, sie zu vertreten. Gestützt auf das Ergebnis gelangte es zum Schluss, dass in Schweden eine auf B. Aelmeby in Bromma persönlich eingetragene Firma Nordic International bestehe, dass aber Bergstrand nicht bevollmächtigt gewesen sei, sich gegenüber Hendriks als deren Vertreter auszugeben. An der Strafsache ändere das jedoch nichts, da Veruntreuung von Amtes wegen zu verfolgen sei.
C.-
Hendriks führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Er macht vor allem geltend, dass der von Bergstrand namens der NIC abgeschlossene Vertrag mangels Vertretungsvollmacht nicht gültig gewesen sei und der Angeschuldigte daher keine vertraglichen Verpflichtungen habe verletzen können. Das eingenommene Geld sei folglich nicht anvertrautes Gut gewesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht bezeichnete das Vertragsverhältnis zwischen der NIC und dem Angeschuldigten mit Recht als Agenturvertrag im Sinne von
Art. 418 a ff. OR
. Der Beschwerdeführer hat die Verpflichtung übernommen, im Namen und auf Rechnung der NIC Verkaufsgeschäfte zu tätigen, ohne dass er zur Auftraggeberin in einem Dienstverhältnis stand. Die Waren blieben daher entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung bis zum Verkaufe Eigentum der Gesellschaft, und die eingegangenen Erlöse waren dieser monatlich abzuliefern. Dass Hendriks nach Ziff. 2 des Vertrages "völlig freie Hände" hatte, "über die Produkte der NIC zu verfügen sowie seine Verkaufsanstrengungen zu planieren", ändert daran nichts. Damit wurde nur gesagt, dass der Beschwerdeführer in der Organisation des Verkaufes - abgesehen von der Pflicht zur
BGE 92 IV 174 S. 176
Lagerhaltung und zur Einhaltung der von der NIC festgesetzten Preise - frei sei. Die Waren und die an ihre Stelle getretenen Verkaufserlöse waren somit dem Beschwerdeführer gleich wie bei einem Kommissionsverhältnis im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut, wie die ihm zustehenden Provisionen denn auch als Kommissionen bezeichnet wurden. Die NIC hatte im Gegensatz zu dem in
BGE 80 IV 55
beurteilten Falle nicht bloss einen Anspruch auf Herausgabe der eingenommenen Gelder.
2.
Der Beschwerdeführer wendet ein, der Vertrag vom 1. September 1963 sei, weil Bergstrand nicht namens der NIC hätte auftreten dürfen, nichtig gewesen, habe folglich für ihn auch keine Verpflichtungen begründen können.
Dass der.Vertrag ungültig gewesen sei, steht jedoch nicht fest. Bergstrand hat im Verfahren behauptet, dass er die NIC vor etwa drei Jahren in Stockholm als einfache Gesellschaft gegründet habe und ihr alleiniger Inhaber gewesen sei. Diese Behauptung liess sich offenbar bisher nicht widerlegen. Die Vorinstanz hielt zwar Bergstrand gleichwohl nicht für berechtigt, namens der von Bengt Aelmeby geführten NIC aufzutreten. Sie liess aber ausdrücklich offen, ob ein Vertrag zwischen Hendriks und Bergstrand persönlich zustande gekommen sei; diese Frage müsse vom Zivilrichter entschieden werden. In der Tat kann ein gültiger Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und Bergstrand persönlich zustande gekommen sein, auch wenn Bergstrand dabei missbräuchlich die Firma NIC als Deckmantel verwendete.
Allein selbst wenn der Vertrag ungültig gewesen sein sollte, wären die Waren und ihr Erlös dem Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut gewesen. Ob der Vertrag zivilrechtlich gültig war und ob damit eine klagbare Verpflichtung des Beschwerdeführers, die Waren für den Auftraggeber zu verkaufen und ihm den Erlös abzuliefern, begründet wurde, ist unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass ihm die Waren zu diesem Zwecke und im Vertrauen darauf, dass er Ware und Erlös bestimmungsgemäss verwende, übergeben wurden. Wie der Kassationshof in
BGE 69 IV 77
und
BGE 73 IV 172
entschieden hat, setzen die Tatbestände der Veruntreuung und des Betruges überhaupt nicht voraus, dass dem Geschädigten ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe. Umsoweniger kann von Belang sein, ob der Geschädigte statt einer Forderung aus Vertrag möglicherweise nur eine solche aus ungerechtfertigter Bereicherung hat. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9dcdd1a5-fd7c-4b17-b56d-32f360471ff4 | Urteilskopf
116 II 196
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1990 i.S. Firma B. gegen Firma A. (Berufung) | Regeste
Patentrechtliche Nichtigkeitsklage, erforderliches Feststellungsinteresse (
Art. 28 PatG
).
1. Fehlt das Feststellungsinteresse, so ist die Klage nicht abzuweisen, sondern darauf nicht einzutreten (E. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse nach Lehre und Rechtsprechung als nachgewiesen gilt (E. 2). Verneinung dieses Interesses im beurteilten Fall (E. 3a und b). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 116 II 196 S. 197
A.-
Die Firma A. ist Inhaberin eines Schweizer Patentes, das ein Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin mittels katalytischer Hydrierung einer Ausgangsverbindung zum Gegenstand hat. Die Firma B. stellt Doxycyclin nach einem eigenen Verfahren her und vertreibt es auch.
B.-
Am 15. September 1987 reichte die Firma B. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Firma A. eine Teilnichtigkeitsklage gemäss
Art. 28 PatG
mit den Anträgen ein, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent der Beklagten insoweit nichtig sei, als es die Verwendung von anderen Edelmetallen als Rhodium, von anderen tertiären Phosphinen als Triphenylphosphin und von tertiären Arsinen und Stabinen beanspruche; zudem sei das Patent gemäss diesem Rechtsbegehren und unter Zusammenlegung von Hauptanspruch und Unteranspruch 1 entsprechend einzuschränken. Die Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Am 26. Juni 1989 wies das Handelsgericht die Klage mit der Begründung ab, es fehle ein Interesse der Klägerin an der Klage.
C.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 116 II 196 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Richter stellt auf Klage hin die Nichtigkeit eines Patentes fest (
Art. 26 Abs. 1 PatG
). Betrifft diese nur einen Teil der patentierten Erfindung, hat er das Patent entsprechend einzuschränken (
Art. 27 Abs. 1 PatG
). Die Nichtigkeitsklage steht, von einer hier nicht gegebenen Ausnahme abgesehen, jedermann zu, der daran ein Interesse nachweist (
Art. 28 PatG
).
Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist eine negative Feststellungsklage (
BGE 109 II 167
). Ob ein Interesse an ihrer Erhebung besteht, beurteilt sich wie bei jedem vom Bundesrecht geregelten Anspruch nach diesem Recht (
BGE 114 II 255
E. 2a). Der angefochtene Entscheid ist damit berufungsfähig (
Art. 43 Abs. 1 OG
), und zwar unabhängig vom Streitwert (
Art. 76 Abs. 2 PatG
,
Art. 45 lit. a OG
).
b) Vermag der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an der negativen Feststellungsklage nachzuweisen, so ist darauf nicht einzutreten (
BGE 110 II 359
E. 2c). Das Interesse an einer solchen Klage stellt als Erscheinungsform des allgemeinen Rechtsschutzinteresses nach heute gefestigter Auffassung eine Prozessvoraussetzung dar (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 61 und 68 Fn 2; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 211; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 3 zu
Art. 174 ZPO
). Das gilt ohne weiteres auch für die Patentnichtigkeitsklage im Sinne von
Art. 28 PatG
. Ein das Feststellungsinteresse verneinender Entscheid ergeht deshalb als Prozess- und nicht als Sachurteil.
Aus diesem Grund hätte das Handelsgericht mit der gegebenen Begründung auf die Klage nicht eintreten müssen, statt sie abzuweisen. Dieser Fehler ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesrecht unerheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass das Handelsgericht nicht materiell über die Rechtsbehauptung der Klägerin entschieden hat, wie sich seinen Urteilserwägungen entnehmen lässt. Ob ein Sach- oder Prozessurteil vorliegt, bestimmt sich aber nicht nach der äusseren Bezeichnung eines Entscheides, sondern nach seinem Gehalt. Ein Prozessurteil ändert daher seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 191
). So verhält es sich im vorliegenden Fall.
BGE 116 II 196 S. 199
2.
a) Im Gegensatz zu ausländischen Regelungen, namentlich Deutschlands und Österreichs (dazu SCHIPPEL, Die Berechtigung zur Erhebung der Nichtigkeitsklage im Patentrecht und ihre Beschränkung durch Lizenzverträge, GRUR 1955, S. 322 ff.), ist die Nichtigkeitsklage im schweizerischen Patentrecht nicht als Popularklage ausgestaltet (Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente, BBl 1950 I 1023 f.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, 2. Aufl., Bd. II, Anm. 1 zu
Art. 28 PatG
; Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 1019). Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut nur zulässig, wenn der Kläger ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Patentes nachweist. Daher ist nicht zur Klage befugt, wem die angestrebte Nichtigerklärung keinen Nutzen einträgt oder wer lediglich daran interessiert ist, dem Patentinhaber einen wirtschaftlichen Nachteil zuzufügen (vgl. ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 286). Andererseits ist zu beachten, dass es auch im Interesse der Allgemeinheit liegt, zu Unrecht patentierten Erfindungen den Schutz zu entziehen, und dass die Schweiz im Gegensatz insbesondere zu Frankreich keine patentbezogene Klagebefugnis von Staatsorganen kennt (SCHIPPEL, a.a.O., S. 323).
In Lehre und Rechtsprechung wird deshalb die Meinung vertreten, die Klagebefugnis sei wegen der auf dem Spiele stehenden Allgemeininteressen weit zu fassen. Es genügt ein nach vernünftigem Ermessen beachtliches Interesse, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann und in der Regel wirtschaftlichen Bedürfnissen entspringt. Beachtlich ist das Interesse, falls die Gutheissung der Klage den Kläger vor einer konkreten Gefährdung seiner Rechtslage oder Stellung im Wettbewerb oder gegen eine Rechtsverletzung schützen soll und damit drohende Nachteile wirtschaftlicher oder anderer Art abzuwenden vermag (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 2 zu
Art. 28 PatG
mit Judikaturnachweisen). Aktualität und Unmittelbarkeit des Interesses sind nicht erforderlich, auch ein bloss mittelbares oder künftiges Interesse kann ausreichen (
BGE 38 II 661
). Dementsprechend sind an den Nachweis des Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 195).
Das Bundesgericht stellt nach ständiger Praxis wesentlich auf das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Konkurrenzverhältnisses der Prozessparteien ab. Es hat in diesem Sinn das
BGE 116 II 196 S. 200
Feststellungsinteresse bejaht, wenn das streitige Patent in den Industriebereich des Klägers fiel (BGE 21, 295/6), es auch für seinen Geschäftsbetrieb von Bedeutung war (
BGE 24 II 474
), er mit den gleichen Artikeln wie die patentierten handelte (
BGE 50 II 70
) oder der Patentschutz seinen Absatz stark beeinträchtigte (
BGE 38 II 674
). Im Grundsatz forderte das Bundesgericht aber stets eine rechtliche oder tatsächliche, gegenwärtige oder drohende Behinderung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und lehnte es namentlich ab, den Klageausschluss auf das Schikaneverbot zu beschränken (
BGE 61 II 380
). Andererseits machte es aber nicht zur Voraussetzung, dass der Kläger die angefochtene Ausführungsform auch tatsächlich zu verwenden beabsichtigte, sondern liess genügen, dass der Bestand eines Patentes auf seiten des Konkurrenten ihm im Wettbewerb zum Nachteil gereichen konnte (
BGE 67 II 240
E. 2). Ohne weiteres bejaht wurde das Interesse in einem Fall, in dem der Kläger mit der Nichtigkeitsklage den vom Beklagten erhobenen Verletzungsvorwurf entkräften wollte (
BGE 71 II 40
).
b) Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (
Art. 28 PatG
). Dabei ist eine vom kantonalen Richter verbindlich entschiedene Tatfrage, welche Umstände nach den Vorbringen der Parteien oder dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt sind und damit der rechtlichen Subsumtion unter den Begriff des Interesses zugrunde gelegt werden können. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie zur Begründung der Klagebefugnis ausreichen. Die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung werden daher durch
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
festgelegt. Insoweit gilt das Novenverbot von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
.
3.
a) Die Klägerin macht mit einer Ausnahme, auf die noch einzugehen ist, nicht geltend, die tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien zu ergänzen, weil im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellte Sachbehauptungen übersehen oder für unerheblich gehalten worden sind. Soweit ihre Sachvorbringen über die Feststellungen der Vorinstanz hinausgehen, sind sie deshalb als neue Behauptungen unzulässig (
BGE 111 II 473
E. 1c mit Hinweisen). Das gilt auch insofern, als entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren zwar vorgebracht, vom Handelsgericht aber wegen Verstosses gegen das Novenverbot des
BGE 116 II 196 S. 201
kantonalen Prozessrechts nicht berücksichtigt worden sind. Denn
Art. 8 ZGB
schränkt die Kantone in der Ausgestaltung der Eventual- und Verhandlungsmaxime nicht ein (
BGE 108 II 340
E. 2c und 3 sowie 343). Die Klägerin macht zwar in diesem Zusammenhang unter Berufung auf
Art. 63 Abs. 2 OG
geltend, die Vorinstanz stelle irrtümlich fest, der Vergleich zwischen Klageantwort und Duplik zeige, dass die Beklagte keine neuen Behauptungen vorgebracht habe. Diese Rüge ist indessen unzulässig, da sie die Auslegung von im kantonalen Verfahren abgegebenen Prozesserklärungen der Parteien betrifft, die sich ausschliesslich oder vorwiegend auf dem Gebiete des Prozessrechts auswirken und vom kantonalen Recht beherrscht sind (
BGE 104 II 114
mit Hinweisen).
Unbeachtlich sind somit die Behauptungen, die Klägerin werde durch die angefochtenen Bestandteile des Patentes der Beklagten in der Forschung eingeengt, sei im schweizerischen Wettbewerb im Gegensatz zu den ausländischen Märkten behindert, weil dort die entsprechenden Einschränkungen des Patentes bereits vorgenommen seien, und wolle vermeiden, in ein patentrechtliches Abhängigkeitsverhältnis zu geraten, insbesondere im Hinblick auf eigene europäische Patente.
b) Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihr Interesse an der Teilnichtigerklärung einzig damit begründet, dem Verletzungsvorwurf der Beklagten entgehen zu wollen. Das gilt auch insoweit, als sie sich auf die Undurchführbarkeit und die mangelnde Offenbarung der Erfindung beruft, da diesbezüglich kein anderes Interesse nachgewiesen ist als jenes, dem Vorwurf einer rechtswidrigen Patentbenützung entgegenzutreten.
Dem Handelsgericht ist sodann beizustimmen, dass die beantragte Teilnichtigerklärung des Patentes den Verletzungsvorwurf nicht zu entkräften vermag, solange die Beklagte ihn auch aus dem eingeschränkten Patent aufrechterhält. Ob er dabei nach der heutigen Rechtslage oder nach erfolgter Einschränkung auch begründet ist, bleibt für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses ohne Belang, da das vorliegende Verfahren so oder anders nicht zu einer richterlichen Feststellung über die Patentverletzung als solche hätte führen können. Dazu taugte allein ein - allenfalls mit der Teilnichtigkeitsklage verbundenes - negatives Feststellungsbegehren der Klägerin über das Fehlen widerrechtlicher Patentbenützung oder eine
BGE 116 II 196 S. 202
Verletzungswiderklage der Beklagten. Beides wurde jedoch nicht erhoben.
Vermag somit der verlangte Feststellungsentscheid der Klägerin den angestrebten Nutzen nicht zu bringen, so ist die Verneinung des erforderlichen Interesses bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Feststellungsbegehren, das nicht zur Beseitigung der behaupteten Beeinträchtigung führen kann, steht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite (KUMMER, a.a.O., S. 35; LEUCH, a.a.O., N. 3 zu
Art. 174 ZPO
). Das Handelsgericht vertritt deshalb zu Recht die Meinung, dass nur die vollständige Beseitigung der bisherigen Unsicherheit in der Rechtsstellung der Klägerin das unerlässliche Interesse abzugeben vermöchte, denn die blosse Klärung einer Rechtsfrage, die nicht zur endgültigen Streitbereinigung zwischen den Parteien führt, genügt dafür nicht. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9dce9c6f-a3b4-4d3a-9c8a-425a81d71c85 | Urteilskopf
102 Ib 45
9. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1976 i.S. Firma Z. gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer, Zurverfügungstellen von Arbeitskräften:
Begriff der Praxis der Eidg. Steuerverwaltung, Wirkungen einer solchen Praxis (Erw. 1a).
Unter welchen Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf Erstattung der unter einer früheren Praxis bezahlten Steuern? (Erw. 1b).
Besondere Gründe für die Erstattung der Steuern? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 102 Ib 45 S. 45
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Montageunternehmen, das seinen Kunden Arbeitskräfte für Montagearbeiten zur Verfügung stellt. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) in Abänderung ihrer bisherigen Praxis entschieden hatte, das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften an Dritte für Bauten gelte als steuerbare Warenlieferung, wurde die Beschwerdeführerin per 1. Juli 1972 als Hersteller-Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen. Die für das 3. und 4. Quartal 1972 und für das 1. Quartal 1973 geschuldeten Steuerbeträge von Fr. 25'557.05 bezahlte sie vorbehaltlos. In den Abrechnungen für das 2. bis 4. Quartal 1973 brachte sie jedoch jeweils einen Rückforderungsvorbehalt an. Auf Beschwerde hin entschied das Bundesgericht am 28. März 1974 im Urteil Aktiengesellschaft X. gegen EStV (
BGE 100 Ib 67
), das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften stelle keine steuerbare Warenlieferung dar, worauf die EStV die Steuerpflicht für derartige Leistungen mit Wirkung ab 1. April 1974 wieder aufhob. Die Beschwerdeführerin verlangte in der Folge
BGE 102 Ib 45 S. 46
die Rückerstattung der für die Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. Dezember 1973 bezahlten Warenumsatzsteuer von total Fr. 58'995.75 nebst Zins. Die EStV erstattete ihr die für das 2. bis 4. Quartal 1973 unter Vorbehalt bezahlten Warenumsatzsteuerbeträge samt Zins, lehnte jedoch eine Erstattung der Steuerleistungen für 1972 und für das 1. Quartal 1973 ab und hielt an diesem Standpunkt im Einspracheverfahren fest. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von der EStV auf den 1. Juli 1972 verfügte, von der bisherigen abweichende steuerrechtliche Behandlung der mit "zur Verfügung gestellten" Arbeitskräften ausgeführten Bauarbeiten überhaupt eine neue Praxis habe begründen können. Ihre aufgrund der neuen Weisungen erfolgte Selbstveranlagung sei deshalb als irrtümlich, und die Zahlung der Steuerbeträge für die Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. März 1973 als Zahlung einer Nichtschuld zu betrachten.
a) Ob die Beschwerdeführerin eine Schuld oder eine Nichtschuld bezahlt hat, muss sich zunächst aus einer Prüfung der Frage ergeben, ob die Steuerforderung gesetzmässig begründet wurde. Da der WUStB recht knapp gefasst ist, kommt dabei der Praxis der EStV wesentliche - im vorliegenden Fall nach Auffassung beider Parteien entscheidende - Bedeutung zu. Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens auf Grund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene (
BGE 100 Ib 71
; H. DUBS, Praxisänderungen, S. 138 ff.), oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten
BGE 102 Ib 45 S. 47
erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und dies ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie durch eine neue ersetzt, die - wie im vorliegenden Fall - vielleicht mit der ursprünglichen identisch ist. Die veränderte Praxis der EStV in der Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. März 1974 ist daher als Praxis im Rechtssinn anzuerkennen. Der Entscheid
BGE 100 Ib 67
, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, spricht keineswegs gegen diese Auffassung: Er hat die Anwendung der neuen Praxis in einem konkreten Fall zwar ausgeschlossen, die Praxis als solche aber weder rückwirkend noch für die Zukunft nichtig erklärt oder aufgehoben, wenn er auch indirekt ihre Aufhebung durch die Verwaltung selbst mit Wirkung auf den 1. April 1974 veranlasst hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sich eine neue Praxis nach dem 1. Juli 1972 überhaupt nicht habe herausbilden können, geht daher fehl. Verwaltungspraxis ist weder Gewohnheitsrecht noch bewährte Lehre und Überlieferung; weder der allgemeine Konsens noch die zeitliche Komponente sind für sie Wesensmerkmale, bedeutet ja eine Praxisänderung schon rein logisch einen Neubeginn, den Schritt vom Hergebrachten zum Neuen. Etwas Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Wortlaut von Erw. 2c des genannten Bundesgerichtsentscheides ableiten, wo auf Anwendbarkeit der "bisherigen Praxis" entschieden wurde. Dieser Satz konnte sich naturgemäss nur auf den damals beurteilten Einzelfall beziehen, abgesehen davon, dass in den Erwägungen 2a und 2c auch von der "neuen Praxis" der EStV die Rede ist. Die Beschwerdeführerin hat ihre Warenumsatzsteuerschuld bis zum 31. Dezember 1973 - die für das 1. Quartal 1974 geschuldete Steuer wurde nicht mehr einverlangt - aufgrund des Gesetzes und der damals geltenden Praxis beglichen; sie hat keine Nichtschuld bezahlt.
b) Waren die Steuern zur Zeit ihrer Entrichtung geschuldet, ist weiter zu prüfen, ob angesichts der Praxisänderung die Beschwerdeführerin dennoch Anspruch auf Erstattung der entrichteten Warenumsatzsteuer hat.
BGE 102 Ib 45 S. 48
Die EStV verneint in ihrem Einspracheentscheid und in ihrer Vernehmlassung einen solchen Anspruch. Gestützt auf ein Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1950 (ASA 19 S. 185 ff., 189) macht sie geltend, eine Steuerveranlagung, die unangefochten oder im Kontrollverfahren abgeändert worden sei, erlange formelle und materielle Rechtskraft; die Festsetzung der Steuerschuld werde damit für den Steuerpflichtigen wie für das Gemeinwesen endgültig. Dies gelte nicht nur für die durch Verwaltungsentscheid festgesetzte Steuerschuld, sondern auch für die aufgrund der Selbstdeklaration des Pflichtigen erhobene und ohne Vorbehalt bezahlte Steuer.
Diese Rechtsprechung ist insoweit kritisiert worden, als sie die vorbehaltlose Zahlung einer selbstveranlagten Steuer der Steuerfestsetzung durch rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt hat. Die Selbstveranlagung sei kein hoheitlicher Akt, daher könne ihr keine Rechtskraft zukommen (B. ZINGG, Die Rückerstattung nicht geschuldeter Warenumsatzsteuer, ASA 28 S. 81 ff., insbes. 89 ff.).
Die Frage der Rechtskraft einer durch Selbstveranlagung festgesetzten und nicht angefochtenen Steuer braucht jedoch nicht neu entschieden zu werden, denn sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als auch nach der Auffassung der Kritiker dieser Rechtsprechung kann nämlich die Rückerstattung nur in Frage kommen, wenn der Steuerpflichtige die nach der früheren Praxis geforderten Steuern schon damals rechtswirksam angefochten oder nur unter Vorbehalt bezahlt hat. Dagegen bekundet der Pflichtige, der die Steuer vorbehaltlos bezahlt, seinen Willen, sich der zur Zeit der Zahlung geltenden Praxis zu unterziehen, und seinen endgültigen Verzicht, einen Entscheid über die Steuerschuld zu verlangen. Eine Praxisänderung, die durch ein bundesgerichtliches Urteil veranlasst wird, hat nicht zur Folge, dass eine der früheren Praxis entsprechende Taxation aufgehoben oder neu anfechtbar wird (ASA 19 S. 189 f.; ZINGG, a.a.O., S. 97 f.).
2.
Unter diesen Umständen könnte das Begehren der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Rückzahlung der noch nicht erstatteten Steuerbeträge nur gutgeheissen werden, wenn besondere Gründe dafür vorlägen. Solche macht die Beschwerdeführerin denn auch geltend.
a) Die Beschwerdeführerin sieht darin, dass die EStV sie
BGE 102 Ib 45 S. 49
nicht auf den Widerstand aufmerksam gemacht habe, dem die neue Praxis begegne, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Der Vorwurf ist unbegründet. Die Verwaltung ist bei jedem Schritt der Gefahr ausgesetzt, dass ihre Praxis angefochten wird; es ist ihr nicht zuzumuten, jedem allfälligen Interessenten von beabsichtigten oder bereits eingeleiteten Anfechtungshandlungen Dritter von Amtes wegen Mitteilung zu machen und damit noch zusätzliche Opposition gegen eine Praxis, die sie selbst als richtig erkannt hat, zu provozieren. Es hätte der Beschwerdeführerin freigestanden, schon ihre Eintragung in das Grossistenregister anzufechten und - wie andere - auch ihre Steuerpflicht schon bei der ersten Abrechnung durch den Richter abklären zu lassen. Sie hat dies nicht getan in der - richtigen - Erkenntnis, dass die neue Praxis allgemein gehandhabt werde; sie war insoweit auch keineswegs in einem Irrtum befangen, für den sie nachträglich die Verwaltung verantwortlich machen könnte.
b) Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin aber auch auf besondere Zusicherungen, welche die EStV mit Bezug auf die allfällige Erstattung von Warenumsatzsteuerbeträgen gegenüber den bei ihr intervenierenden Industrieunternehmen abgegeben habe. Soweit sich diese Zusicherungen auf "unter Vorbehalt" bezahlte Steuern beziehen, ist dieser Einwand unbeachtlich; denn diese Beträge sind ja der Beschwerdeführerin erstattet worden und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dass auch für die vorbehaltslos entrichteten Beträge von der EStV Erstattungszusicherungen in irgendeiner als verbindlich zu betrachtenden Form erteilt worden seien, wird aber von der Verwaltung bestritten und ist auch nicht nachgewiesen. Selbst wenn die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin über die Verhandlungen zwischen der EStV und Industrievertretern zutreffen sollte, wäre dieser Nachweis nicht erbracht. Es erübrigt sich damit, zu untersuchen, ob und inwieweit aus Zusicherungen an die Vertreter bestimmter Unternehmen auch die Beschwerdeführerin etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9dcfc910-513e-44f9-9c17-9fe8270f5432 | Urteilskopf
126 V 134
25. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 2000 i. S. C. und M. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 51 Abs. 2 AVIG
: Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
- Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft ist in Angleichung an die Praxis zu
Art. 52 AHVG
der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und nicht derjenige der Löschung des Eintrages im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
- Der Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Massgabe von
Art. 51 Abs. 2 AVIG
fällt auch für Zeiten nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat in Betracht, wenn die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterdauert. | Erwägungen
ab Seite 135
BGE 126 V 134 S. 135
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art. 3 Abs. 1 AVIG
(
Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG
in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung).
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene
Art. 51 Abs. 2 AVIG
anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (
BGE 122 V 408
Erw. 3b/aa,
BGE 120 V 329
Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 124 III 271
Erw. 4e,
BGE 122 II 124
Erw. 3b/dd,
BGE 122 V 8
Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa,
BGE 126 V 134 S. 136
je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (
BGE 122 V 8
Erw. 3a mit Hinweis).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl.
BGE 125 V 128
Erw. 1,
BGE 123 V 28
Erw. 3a,
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (
BGE 123 V 28
Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen).
c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen (
BGE 123 V 29
Erw. 3b).
5.
a)
Art. 51 Abs. 2 AVIG
schliesst einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (
Art. 2 Abs. 1 AVIG
) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (
BGE 112 V 55
; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des
BGE 126 V 134 S. 137
Art. 51 Abs. 2 AVIG
in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt, auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl.
BGE 114 V 58
Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in
Art. 52 Abs. 1 AVIG
(in den ab 1. Januar 1992 geltenden Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl.
BGE 114 V 56
), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl.
BGE 119 V 61
Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertemporalen Geltung des
Art. 51 Abs. 2 AVIG
einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (
BGE 114 V 59
Erw. 3d).
b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des
Art. 51 Abs. 2 AVIG
auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
zu beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (
BGE 112 V 5
Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG
, in: AJP 1996 S. 1081; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11).
BGE 126 V 134 S. 138
c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in
Art. 51 Abs. 2 AVIG
angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen
Art. 51 Abs. 2 AVIG
zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen.
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995 grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und verfügungsweise zu erledigen sein wird. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9dd1722f-ff40-4fa2-9146-787a5225f07f | Urteilskopf
93 II 256
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1967 i.S. Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG. gegen Teppich-Discount- AG. | Regeste
Firmenrecht.
Eine nur vorsorglich eingetragene Firma, die tatsächlich kein Unternehmen betreibt, kann weder nach Firmenrecht, noch nach Namens- oder Wettbewerbsrecht Schutz beanspruchen. | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 93 II 256 S. 256
A.-
Die Möbel-Pfister AG in Suhr gründete 1954 die am gleichen Orte niedergelassene Tochtergesellschaft Möbel-Vermittlungs- und Umtausch AG Diese änderte im Jahre 1963 ihre Firma in Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG ab und liess gleichzeitig ihren Zweck wie folgt umschreiben: "An- und Verkauf von Möbeln, Teppichen, vollständigen Aussteuern, Bettwaren sowie allen übrigen Einrichtungsgegenständen zu niedrigen Preisen unter Verzicht auf einen Kunden-, Service-
BGE 93 II 256 S. 257
und Lieferdienst sowie auf Garantieleistungen, ferner Vornahme von oder Beteiligung an Geschäften aller Art, die geeignet sind, dem Zweck der Gesellschaft in irgend einer Weise, sei es direkt oder indirekt zu dienen oder ihn zu fördern." Das Grundkapital von Fr. 50'000.-- ist zur Hälfte einbezahlt. Die Gesellschaft hat weder unter dem alten noch unter dem neuen Namen jemals eine geschäftliche Tätigkeit ausgeübt. Sie vermag nicht zu sagen, ob sie ihren statutarischen Zweck überhaupt jemals verfolgen wird. Die Möbel-Pfister AG treibt selber Handel mit Möbeln und Teppichen und hat die Tochtergesellschaft nur vorsorglich gegründet. Sie will durch diese allenfalls einmal ein sogenanntes Discount-Geschäft betreiben lassen.
B.-
Im November 1966 reichte die Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG gegen die in Zürich niedergelassene Teppich-Discount AG, die im Dezember 1963 gegründet wurde und mit Teppichen handelt, beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte, der Beklagten die Führung der Firma Teppich-Discount AG zu verbieten und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, diese Firma zu löschen, eventuell die Beklagte zu verpflichten, sie innert angemessener Frist löschen zu lassen.
Das Handelsgericht wies am 21. März 1967 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie hält am Antrag auf Gutheissung der Klage fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht, zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht versagt der Klägerin den Schutz ihrer Firma in erster Linie mit der Begründung, der Klägerin fehle eine wesentliche materielle Voraussetzung der juristischen Person, jedenfalls sei sie wie eine Scheingesellschaft zu behandeln, solange sie nicht im Sinne ihres statutarischen Zweckes tätig werde. Subsidiär hält es der Klägerin vor, sie habe kein schützenswertes Interesse, auf Grund der Eintragung im Handelsregister auf Jahre hinaus ein ausschliessliches Recht auf ihre Firma in Anspruch zu nehmen, ohne sie im Verkehr zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu verwenden. Auch verstosse es im Sinne des
Art. 2 ZGB
gegen Treu und Glauben, Dritten den Gebrauch der gleichen Firma zu verwehren. Davon
BGE 93 II 256 S. 258
abgesehen könne auch nicht von einer Beeinträchtigung zufolge Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 956 Abs. 2 OR
gesprochen werden. Die beiden Firmen unterschieden sich zwar nicht deutlich voneinander. Es sei jedoch nicht ersichtlich, wodurch die Klägerin in ihrem ausschliesslichen Gebrauchsrecht beeinträchtigt werde, denn sie trete nach aussen überhaupt nicht in Erscheinung. Sie habe daher auch um ihrer Persönlichkeit willen nicht Anspruch auf den Schutz ihrer Firma. Es bestehe keinerlei Verwechslungsgefahr.
Dem in
BGE 39 II 38
ff. veröffentlichten Urteil, auf Grund dessen die Vorinstanz die Klägerin als Scheingesellschaft glaubt behandeln zu dürfen, liegt ein vom vorliegenden Tatbestand wesentlich abweichender Sachverhalt zugrunde. Es drängt sich nicht auf, die Erwägungen dieses Präjudizes auf den heute zu beurteilenden Fall anzuwenden. Auch die übrigen Argumente des Handelsgerichts leuchten nicht ohne weiteres ein. Es braucht jedoch zu ihnen nicht Stellung genommen zu werden, da die Berufung schon aus anderen Gründen abgewiesen werden muss.
2.
Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
darf jede Firma Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Sie müssen jedoch, wie überhaupt der Inhalt der Firma, der Wahrheit entsprechen und keine Täuschungen verursachen können. Diesem Gebot entspricht die Wendung "Möbel- und Teppich-Discount-Haus" in der Firma der Klägerin nicht, denn sie lässt die Meinung aufkommen, die Klägerin führe ein Unternehmen, sie treibe mit Möbeln und Teppichen Handel, und zwar nach den Grundsätzen der sogenannten Discount-Geschäfte. In Wirklichkeit hat die Klägerin überhaupt kein Unternehmen. Sie hat insbesondere noch nie Handel getrieben, obschon sie schon seit mehr als einem Jahrzehnt besteht und in der Umschreibung ihres angeblichen Geschäftszweckes im Handelsregister schon seit vier Jahren auf das Discount-System hingewiesen ist. Die Klägerin weiss auch nicht, ob sie den Handel mit Möbeln und Teppichen jemals aufnehmen wird. Ihr wirklicher Zweck erschöpft sich gegenwärtig und auf unbestimmte Zeit hinaus darin, als juristische Person im Handelsregister eingetragen zu sein, um der Möbel-Pfister AG zu dienen, sobald diese es einmal wünschen sollte.
Die Klägerin darf sich daher nicht Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG nennen. Diese zur Zeit unwahre und zu Täuschungen Anlass gebende Firma steht ihr überhaupt nicht
BGE 93 II 256 S. 259
zu, also auch nicht zu "ausschliesslichem Gebrauche" im Sinne des
Art. 956 Abs. 1 OR
. Die Firma der Klägerin geniesst den Schutz des Gesetzes deshalb nicht.
Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass jeder, der durch den Gebrauch des Namens der Klägerin beeinträchtigt wird, gemäss
Art. 956 Abs. 2 OR
auf Unterlassung der weiteren Führung desselben klagen kann. Denn unbefugt ist der Gebrauch einer Firma nicht nur dann, wenn diese sich ungenügend vom Geschäftsnamen eines andern unterscheidet. Jeder Verstoss gegen objektives Recht macht den Gebrauch der Firma unbefugt (
BGE 40 II 131
). Die Beklagte könnte daher gegen die Klägerin auf Unterlassung klagen, da die Eintragung und Führung des Namens Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG sie im Gebrauch der ähnlichen Firma Teppich-Discount AG beeinträchtigt. Sie darf deshalb den Unterlassungsanspruch gegenüber der Klägerin auch einredeweise geltend machen, d.h. sich zur Verteidigung gegenüber der vorliegenden Klage auf die Schutzunfähigkeit der Fir ma der Klägerin berufen.
Die Klage der Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG hält somit firmenrechtlich nicht stand.
Sie lässt sich auch nicht auf
Art. 28 oder 29 ZGB
stützen, weil die Klägerin sich ihren Namen zu Unrecht zugelegt hat.
Auch begeht die Beklagte nicht unlauteren Wettbewerb. Sie verstösst durch den Gebrauch ihrer Firma nicht gegen Treu und Glauben, denn die Klägerin führt die Firma Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG zu Unrecht. Da die Klägerin kein Geschäft betreibt, insbesondere nicht mit Möbeln und Teppichen handelt, kann übrigens kaum gesagt werden, der Gebrauch der Firma der Beklagten schädige oder gefährde sie im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 UWG
in wirtschaftlichen Interessen. Diese Frage mag aber offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1967 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9dd1adc2-b041-43af-84dd-cd89f5cb9df0 | Urteilskopf
95 III 1
1. Entscheid vom 18. März 1969 i.S. X. | Regeste
1. Inwiefern unterliegen die Eintragungen der vom Betreibungsamte zu führenden Register (
Art. 8 SchKG
und Art. 28 ff. der Verordnung Nr. 1 zum SchKG, vom 18. Dezember 1891) der Beschwerde nach
Art. 17 ff. SchKG
? (Erw. 1 Abs. 1).
2. Die eingehenden Betreibungsbegehren sind in der Regel im Eingangs- und im Betreibungsregister (Art. 29 und 30 der VO I) einzutragen, und es bleibt alsdann dieser Eintrag bestehen, auch wenn das betreffende Amt die Betreibung wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht durchführen kann. Erkennt das Amt aber seine örtliche Unzuständigkeit sogleich nach Eingang des Begehrens, so hat es lediglich einen Tagebuchvermerk (Art. 33 der Verordnung) vorzunehmen und ein Rückweisungsschreiben an den Gläubiger zu richten. (Erw. 1 Abs. 2).
3. Ob und in welchem Masse einem Interessenten Auskunft über Registereintragungen zu erteilen sei, muss von Fall zu Fall auf Grund des Interessennachweises entschieden werden. Es ist nicht zulässig, dem Amte hierüber zum vornherein allgemeine Weisungen zu erteilen. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 95 III 1 S. 2
A.-
Am 21. Juni 1960 ging beim Betreibungsamt Zürich 11 ein Betreibungsbegehren für eine Forderung im Hauptbetrag von Fr. 8000.-- gegen den Rekurrenten, Rechtsanwalt, ein. Das Amt registrierte diese Betreibung, fertigte den Zahlungsbefehl aus und lud den Betriebenen telephonisch ein, ihn abzuholen. Dabei ergab sich, wie dem Amtsberichte des weitern zu entnehmen ist, dass der Rekurrent aus dem Stadtkreis 11 in den Kreis 10 weggezogen war. Hierauf teilte das Amt dem Gläubiger mit, der Zahlungsbefehl habe wegen des Wohnungswechsels des Schuldners nicht zugestellt werden können.
Der Rekurrent setzte sich seinerseits mit dem Betreibenden in Verbindung; dieser sah hieraufvon der Einleitung einer neuen Betreibung ab.
B.-
Im Herbst 1968 sah sich der Rekurrent veranlasst, von den Betreibungsämtern Zürich 10 und 11 ihn betreffende Auszüge aus den Betreibungsregistern zu verlangen. Er erhielt am 12. November 1968 vom Betreibungsamt Zürich 11 die Bescheinigung,
"dass bei uns auf Ihren Namen eine Betreibung registriert ist: Betreibung Nr. 71473 vom 21. Juni 1960
Gläubiger:...
Forderung:...
Den Zahlungsbefehl konnten wir nicht zustellen, weil Sie zu jenem Zeitpunkt Ihren Wohnsitz von der ... strasse ... Zürich 11 an die ... strasse ... Zürich 10 verlegt hatten."
C.-
Am 22. November 1968 führte der Rekurrent gegen das Betreibungsamt Zürich 11 Beschwerde mit dem Antrag, dieses Amt sei anzuweisen, die erwähnte Betreibung vom 21. Juni
BGE 95 III 1 S. 3
1960 "im Eingangs- bzw. überhaupt im Betreibungsregister zu streichen bzw. zu löschen". Zur Begründung wies er auf die ihm aus dem Fortbestehen solcher Einträge erwachsenden Unannehmlichkeiten hin. Für einen mit Aufträgen in Finanzgeschäften zum Teil internationaler Art beschäftigten Anwalt sei jede Betreibung kreditschädigend. Er übe den Anwaltsberuf in mehreren Kantonen aus und müsse jeweilen beim Einholen einer Zulassungsbewilligung einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen. Seien Betreibungen verzeichnet, so müsse er nachweisen, dass sie ungerechtfertigt waren. Das sei unzumutbar; die vorliegende (vom Betreibenden gänzlich fallen gelassene, nicht etwa im Kreis 10 erneuerte) Betreibung sei übrigens als nichtig zu betrachten; für deren Registrierung fehle es "an jeder sachlichen und rechtlichen Grundlage".
D.-
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, ebenso die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich den vom Beschwerdeführer eingereichten Rekurs, mit Entscheid vom 20. Februar 1969. In der Begründung wird erklärt, die vorliegenden Registereinträge seien nach Vorschrift erfolgt, und es sei nicht zulässig, sie während der vorgeschriebenen Dauer der Aufbewahrung der Register zu löschen oder zu streichen. Auch der im Rekurs enthaltene Eventualantrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die erwähnte Betreibung "auf Auskunftsbegehren hin nicht bekannt zu geben", könne nicht geschützt werden. Beim Nachweis eines Interesses dürfe die Einsichtnahme in die Register und die Abgabe von Auszügen nach
Art. 8 SchKG
nicht verweigert werden. Dem Rekurrenten sei auch nicht zuzugeben, dass über das vorliegende, vom Betreibenden selbst nicht weiter verfolgte Betreibungsbegehren jedenfalls nur beim Nachweis eines besonderen Interesses Auskunft erteilt werden dürfe. Denn das Gesetz unterscheide nicht zwischen einfachem und qualifiziertem Interesse.
E.-
Diesen Entscheid zieht der Rekurrent an das Bundesgericht weiter, indem er an Haupt- und Eventualantrag festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 17 Abs. 1 SchKG
unterstellt der Beschwerde jede "Verfügung" eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes. Die in
Art. 8 Abs. 1 SchKG
vorgeschriebene Protokollführung, insbesondere die Eintragungen in die von Art. 28 ff. der Verordnung Nr. 1 vom 18. Dezember 1891 des Bundesrates zum
BGE 95 III 1 S. 4
SchKG vorgeschriebenen Register, betreffen die innere Organisation der Ämter und stellen keine nach aussen wirkenden Verfügungen wie etwa die Eintragungen des Eigentumsvorbehaltsregisters dar. Freilich dienen jene Protokolle auch zur Orientierung irgendwelcher Personen, die ein Interesse nachweisen, und geniessen eine erhöhte Beweiskraft, auf welche sich diejenigen, zu deren Gunsten sie lauten, berufen können (
Art. 8 Abs. 2 und 3 SchKG
). Daher kann sowohl das Unterbleiben wie auch die Unklarheit oder Unrichtigkeit emer Eintragung einen Grund zur Beschwerde bilden, und ebenso die ungerechtfertigte Erteilung oder Verweigerung einer auf diese amtlichen Aufzeichnungen gestützten Auskunft. Darum geht es jedoch beim Hauptbegehren der vorliegenden Beschwerde, womit der Rekurrent die "Löschung" eines Registereintrages verlangt, nicht. Dieses Begehren richtet sich auch nicht gegen die Erhebung einer Gebühr für eine Amtsverrichtung, die aus diesem Grund auf ihre gesetzliche Grundlage zu überprüfen wäre. Vielmehr will der Rekurrent die Eintragung eines gegen ihn eingegangenen Betreibungsbegehrens nun acht Jahre später löschen lassen, weil er befürchtet, die Kenntnis dieses Eintrages durch Drittpersonen könnte ihm nachteilig sein. Allerdings ist er der Ansicht, das Betreibungsamt hätte, als es seiner örtlichen Unzuständigkeit gewahr wurde, den bereits erfolgten Eintrag sogleich annullieren sollen, um jeglicher Kundgabe desselben an Drittpersonen vorzubeugen. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Rekurrent aus diesem Gesichtspunkt ein Recht zur Beschwerde über den Registereintrag vom 21. Juni 1960 herleiten kann. Denn jedenfalls erweist sich die in diesem Punkt erhobene Rüge als unbegründet.
Zwar ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass das Betreibungsamt schon vor Zustellung des bereits ausgefertigten Zahlungsbefehls von seinem Wegzug in einen anderen Betreibungskreis erfuhr. Die Zustellung unterblieb daher; es kam somit nicht zu der von der kantonalen Aufsichtsbehörde an und für sich richtig als "bloss anfechtbar, nicht nichtig" bezeichneten Betreibungshandlung (
BGE 88 III 11
). Allein das Amt hatte sich beim Eingang des Betreibungsbegehrens gemäss der darin angegebenen Wohnadresse des Rekurrenten, wie dem Amtsbericht zu entnehmen ist, als örtlich zuständig betrachtet (und betrachten dürfen), weshalb die Eintragung im Eingangsregister (nach Art. 29 Abs. 1 der VO I) und im Betreibungsbuch
BGE 95 III 1 S. 5
bzw. in der Betreibungskarte (nach Art. 30 Abs. 1 der VO I) in Ordnung ging. Dass diese Einträge nachträglich zu "löschen" seien, weil das Betreibungsamt in Wahrheit örtlich nicht zuständig war, trifft nicht zu. Nur wenn das Amt schon beim Empfang des Betreibungsbegehrens seine Unzuständigkeit mit Sicherheit erkannt hätte, wäre es nicht am Platz gewesen, die Betreibung in der angegebenen Weise einzutragen. In diesem Falle hätte ein Tagebuchvermerk nach Art. 33 der VO I genügt (vgl.
BGE 85 III 1
ff., wonach es auch für die Gebührenerhebung darauf ankommt, ob das Betreibungsamt seine Unzuständigkeit sogleich beim Empfang des Begehrens erkennt und es daher bei einem Tagebuchvermerk und einem Rückweisungsschreiben an den Gläubiger bewenden lässt, oder ob sich die Unzuständigkeit erst nach Ausführung der verlangten Betreibungshandlung ergibt: alsdann ist keine besondere Gebühr für die - natürlich erfolgte (und fortbestehende) - Einschreibung im Eingangs- und im Betreibungsregister zu erheben). Im vorliegenden Fall ist es nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt die vermeintlich in seinen Kreis gehörende Betreibung in diese beiden Register eintrug, und dieser Eintrag muss nun auch während der vorgeschriebenen Dauer der Aufbewahrung des Betreibungsregisters bestehen bleiben. Mit Recht bemerkt die untere Aufsichtsbehörde: "Jede Tilgung in den Registern eines Amtes würde die Kontrolle der Geschäftsführung verunmöglichen, denn damit wäre jeder Beweis für das Tätigwerden des Amtes beseitigt."
2.
Dem Rekurrenten liegt es vor allem daran, eine Bekanntgabe des erwähnten Einganges an Drittpersonen zu verhindern. Mit seinem Eventualbegehren will er daher das Betreibungsamt anweisen lassen, bei einer ihn betreffenden Auskunft jene Betreibung "nicht zu berücksichtigen bzw. nicht bekannt zu geben". Eine allgemeine Anweisung solcher Art ist jedoch unzulässig und würde dem
Art. 8 Abs. 2 SchKG
widersprechen. Sollte sich jemand beim Betreibungsamt Zürich 11 als dem Amt seines früheren Wohnsitzes danach erkundigen, ob und was für Betreibungen gegen den Rekurrenten angehoben und durchgeführt wurden, so wird es vom Interessennachweis abhangen, ob und inwieweit die Einsicht in das Betreibungsregister zu gewähren und welche Auskunft allenfalls in Form eines Registerauszuges zu erteilen sei: ob sie sich auf die durchgeführten Verwertungen oder auf die Ausstellung von Verlustscheinen beschränken
BGE 95 III 1 S. 6
oder aber alle angehobenen, wenn auch nicht bis zur Verwertung gelangten Betreibungen mitumfassen solle. Darüber kann nicht zum voraus, sondern erst beim Vorliegen des einzelnen Gesuches entschieden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9dd21ad8-ffc6-4ae9-91f6-22fcbe6ea9c3 | Urteilskopf
110 IV 65
21. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1984 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug.
Die angerechnete Untersuchungshaft wird der verbüssten Freiheitsstrafe gleichgestellt (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 110 IV 65 S. 65
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Sch. am 13. April 1984 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer Delikte, grösstenteils in den Jahren 1982/83 begangen, zu 16 Monaten Gefängnis.
Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug nicht gewährt, weil Sch. am 24. Februar 1982 wegen vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden war und sich vom 23. September 1981 bis zur bedingten Entlassung am 26. März 1982 während 185 Tagen ununterbrochen in Haft befunden hatte; von der verbüssten Strafzeit waren 155 Tage angerechnete Untersuchungshaft.
B.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob angerechnete Untersuchungshaft einer verbüssten
BGE 110 IV 65 S. 66
Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gleichzustellen sei. Der Kassationshof hat in
BGE 101 IV 385
festgestellt, dass angerechnete Untersuchungshaft rechtlich die Wirkung der Strafvollstreckung habe und daher auch bei der Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als verbüsste Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Den schon damals erhobenen Einwand, die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug nicht gleichgesetzt werden, hat das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt.
2.
Dieses Präjudiz wurde kritisiert von SCHULTZ (ZBJV 112/1976, S. 407; AT II, 4. Aufl., S. 104) und REHBERG (Strafrecht II, 4. Aufl., S. 39). In der kantonalen Rechtsprechung finden sich beide Auffassungen: Das Zuger Strafgericht hat 1979 auf die Dauer des eigentlichen Vollzugs abgestellt und angerechnete Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung betrachtet (SJZ 1975, S. 208 f.). Das aargauische Obergericht hingegen bezeichnete es als Strafverbüssung von mehr als drei Monaten in einem Zug, wenn von einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten die ersten 129 Tage durch angerechnete Untersuchungshaft getilgt waren und die Reststrafe unmittelbar anschliessend vollzogen wurde (AGVE 1976, S. 96).
3.
Die gegen
BGE 101 IV 385
vorgebrachte Kritik geht stillschweigend davon aus, der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen (in den letzten fünf Jahren) erfolgter Verbüssung einer Freiheitsstrafe werde vom Gesetz nur im Hinblick auf die (erwartete und ausgebliebene) Resozialisierungswirkung des Strafvollzuges statuiert. Wäre die erzieherische Wirkung der Strafverbüssung der einzige Grund für die in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
umschriebene Regel, so müsste wohl mit den Kritikern der Schluss gezogen werden, dass nur ein eigentlicher Vollzug mit den erzieherischen Einwirkungsmöglichkeiten einer Vollzugsinstitution als Strafverbüssung (im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) in Betracht falle, nicht aber die angerechnete Untersuchungshaft.
Obschon bei der Frage, ob eine Mehrzahl von kurzen Gefängnisstrafen gesamthaft den Ausschlussgrund von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bilden könne, auch das Bundesgericht auf die erzieherische Wirkung der Verbüssung abgestellt und deswegen einen zusammenhängenden Vollzug von mehr als drei Monaten verlangt hat (
BGE 108 IV 149
,
BGE 99 IV 133
), darf die Bestimmung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
doch nicht ausschliesslich unter dem Aspekt der möglichen erzieherischen Beeinflussung interpretiert werden.
BGE 110 IV 65 S. 67
Schon die Kürze der vom Gesetzgeber verlangten Strafverbüssung spricht gegen die Verabsolutierung einer solchen Betrachtungsweise. Freiheitsstrafen von etwas mehr als drei, aber unter sechs Monaten dürften erfahrungsgemäss in vielen Fällen kaum eine echte erzieherische Beeinflussung erlauben. Sie haben aber in jedem Fall die Funktion einer nachhaltigen Warnung. Wenn der Gesetzgeber die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ab drei Monaten zum objektiven Grund für den Ausschluss des bedingten Strafvollzugs machte, so hat er dabei nicht nur die relativ geringe Wahrscheinlichkeit einer erzieherischen Beeinflussung berücksichtigt, sondern auch die schlichte Schock- und Warnungswirkung eines Freiheitsentzuges, der die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitet. Warnungswirkung aber hat auf denjenigen, der sich noch warnen lässt, auch die ausgestandene Untersuchungshaft. Aus dieser Erwägung erscheint die in
BGE 101 IV 385
vertretene Auffassung auch nach nochmaliger Prüfung im Lichte der Kritik als sachlich begründet. Dass eine weitere Lockerung oder sogar die Abschaffung dieses objektiven Hindernisses für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dem Richter in Einzelfällen mehr Freiheit gäbe und eine dem Resozialisierungsgedanken besser entsprechende Entscheidung ermöglichen würde, lässt sich nicht bestreiten. Solange aber im Gesetz die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten als objektive Schranke besteht, ist diese Vorschrift nach der ratio legis auszulegen unter Beachtung der Erfordernisse einer rechtsgleichen, folgerichtigen Praxis.
4.
Zwei weitere Überlegungen sprechen für das Festhalten an der bisherigen Interpretation.
a) Würde die angerechnete Untersuchungshaft nicht als verbüsste Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
behandelt, so entstände damit ein Widerspruch zur Auslegung von
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Nach ständiger Praxis gilt bei der Berechnung der zwei Drittel der verbüssten Strafzeit die angerechnete Haftdauer als Strafverbüssung. Sprachlich geht es hier wie bei
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
um den Sinn des Begriffes "Strafverbüssung". Die gleichen Argumente, welche sich bei
Art. 41 StGB
für ein restriktives Verständnis im Sinne des Resozialisierungsstrafvollzuges anführen lassen, könnten auch im Rahmen von
Art. 38 Ziff. 1 StGB
Beachtung beanspruchen und würden dann die Möglichkeit der bedingten Entlassung bei Anrechnung langer Haftperioden in einem kaum vertretbaren Masse einschränken.
BGE 110 IV 65 S. 68
b) Die Nichtberücksichtigung angerechneter Untersuchungshaft bei der Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
müsste zu stossenden praktischen Ungleichheiten führen. Beispielsweise würde eine ausschliesslich durch angerechnete Untersuchungshaft getilgte Gefängnisstrafe von über einem Jahr die Gewährung des bedingten Strafvollzuges objektiv nicht hindern, während der Vollzug von vier Monaten Gefängnis gegenüber einem Verurteilten, der nie in Untersuchungshaft war, bei neuer Straffälligkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre den bedingten Strafvollzug de lege lata zwingend ausschliesst. Diese "Besserstellung" desjenigen, dessen Strafe ganz oder zu einem erheblichen Teil durch ausgestandene Untersuchungshaft kompensiert worden ist, gegenüber demjenigen, der im seinerzeitigen Strafverfahren nicht oder nur kurz verhaftet wurde, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Natürlich würde die Beurteilung der subjektiven Voraussetzung (günstige Prognose) wohl eine gewisse "Korrektur" der Ungleichheit, die sich aus der Auslegung von Abs. 2 ergäbe, erlauben. Der objektive Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe ist aber doch sinngemäss so zu interpretieren, dass von vornherein eine Gleichbehandlung objektiv gleichartiger Fälle gewährleistet wird. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die angerechnete Untersuchungshaft auch im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als verbüsste Strafzeit gilt, während die gegenteilige Lösung stossende Ungleichheiten mit sich bringt, indem die seinerzeitige Anrechnung der Untersuchungshaft dem Betroffenen bei einer neuen Verurteilung im Rahmen von
Art. 41 StGB
einen eindeutigen Vorteil verschafft, welchen der Unterschied zwischen der Untersuchungshaft und dem Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe keineswegs zu rechtfertigen vermag. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9dd83537-3d4f-4ff8-b813-79c56bd6641b | Urteilskopf
105 Ib 272
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 septembre 1979 dans la cause Racine contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif) | Regeste
Einzäunung von Wäldern; Bauten im Wald (
Art. 699 ZGB
;
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 28 Abs. 1 FPolV
).
1. Eine Verfügung, die auf einer kantonalrechtlichen, aber Bundesrecht vollziehenden Vorschrift beruht oder zu Unrecht auf kantonales Recht gestützt wird, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1 b).
2. Die Beseitigung eines durch eine bundesrechtliche Norm untersagten Werkes muss in Anwendung dieser Norm selbst angeordnet werden; eine Bestimmung, die den Abbruch oder die Entfernung ausdrücklich vorsieht, ist nicht erforderlich (E. 1 c).
3. Kann die Verwaltungsbehörde die Beseitigung eines Hages gestützt auf
Art. 699 ZGB
anordnen? Frage offen gelassen, da
Art. 3 Abs. 1 FPolV
für eine solche Verfügung als Grundlage genügt (E. 2 a und b).
4. Begriff des Waldes; Tragweite des Einzäunungsverbotes (E. 2 c).
5. Ein festes Häuschen, das zum Grillieren bestimmt ist, stellt eine Baute im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 FPolV
dar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 105 Ib 272 S. 273
Les recourants Roland et Marlyse Racine sont propriétaires d'une parcelle située sur le territoire de la commune de La Chaux-de-Fonds. Ce terrain fait partie d'un quartier de villas aménagé au lieu-dit
BGE 105 Ib 272 S. 274
"Les Cerisiers", en bordure d'une forêt privée. Le jardin et la maison d'habitation des recourants se trouvent à l'ouest de leur bien-fonds, alors que la forêt en occupe toute la partie orientale.
Les époux Racine, qui disent avoir reçu l'assurance qu'ils pourraient se réserver l'usage privatif de la partie boisée de leur propriété, ont fait poser une clôture sur le pourtour de leur parcelle; le secteur en nature de forêt s'est ainsi trouvé clos. Ils ont en outre construit à l'intérieur de celui-ci un petit édifice à l'usage de barbecue.
Le 10 juin 1976, l'inspecteur des forêts du Ve arrondissement du canton de Neuchâtel a invité les recourants à démolir les ouvrages en cause. Les intéressés ayant invoqué divers arguments à l'encontre de cette injonction, le chef du Département neuchâtelois de l'agriculture a confirmé l'ordre d'enlever la clôture et de démolir la construction abritant un barbecue, par décision motivée du 15 février 1977. Celle-ci a fait l'objet d'un recours auprès du Conseil d'Etat, qui l'a rejeté le 29 avril 1977.
Roland et Marlyse Racine ont formé un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat, dont ils demandent l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Le litige qui oppose les époux Racine aux autorités neuchâteloises porte sur deux questions différentes relatives, l'une à l'enlèvement d'une clôture, l'autre à la démolition d'un édifice abritant un barbecue. Sur ce second point, le Conseil d'Etat neuchâtelois conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif alors qu'en ce qui concerne la clôture, il admet que celui-ci est recevable. Le Tribunal fédéral examine cependant d'office, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles peuvent faire valoir, les questions qui ont trait à la recevabilité des recours.
a) Pour ce qui est de l'enlèvement de la clôture, la décision attaquée se fonde principalement sur l'
art. 699 CC
et, accessoirement, sur l'
art. 3 al. 1 OFor
, à l'exclusion de toute disposition de droit cantonal.
L'
art. 699 CC
fait partie des règles du Code civil sur les rapports de voisinage et semble par conséquent relever essentiellement du droit privé. Toutefois, dans la décision qu'il a rendue et qui a fait l'objet du recours
BGE 105 Ib 272 S. 275
au Conseil d'Etat, le chef du Département de l'agriculture s'était référé à un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral avait considéré l'
art. 699 CC
comme une règle de droit mixte, relevant à la fois du droit public et du droit privé et conférant à l'autorité administrative cantonale le pouvoir d'intervenir, par des mesures de droit public, pour faire respecter le droit de chacun de pénétrer librement dans les forêts (
ATF 96 I 101
/102, consid. 2 e/f).
Dès lors qu'elle se réfère à cette jurisprudence, et en dépit des doutes que celle-ci a suscités (HUBER, Die staats- und verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1970, RJB 1971, p. 373; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, volume V. 1, Sachenrecht, Bâle 1977, p. 279), la décision attaquée est fondée sur une règle de droit public fédéral au sens de l'
art. 5 LPA
; la voie du recours de droit administratif est donc en principe ouverte à son encontre (
art. 97 al. 1 OJ
). C'est en revanche une question de fond, et non de recevabilité, que de savoir si l'
art. 699 CC
constitue une base légale suffisante; ce problème sera d'ailleurs examiné ultérieurement.
La condition de recevabilité fixée par l'
art. 97 al. 1 OJ
est de toute façon réalisée dans le cas présent, par le fait que, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat se fonde également sur l'
art. 3 OFor
, qui est incontestablement une règle de droit public fédéral.
b) Le Conseil d'Etat a considéré que l'interdiction sous le coup de laquelle tombe le bâtiment construit dans le secteur boisé résulte des art. 29bis et 42 LFN.
La première de ces dispositions prévoit à son alinéa premier qu'aucun bâtiment ne peut être construit à moins de trente mètres de la lisière d'une forêt, sauf s'il s'agit de bâtiments destinés à l'économie agricole ou forestière. Cette prescription de droit cantonal a été promulguée en application de l'
art. 29 al. 2 OFor
(Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, vol. 138, 1972-1973, p. 591), selon lequel les cantons édictent des prescriptions sur la distance qui doit séparer les constructions de la lisière de la forêt, conformément à l'
art. 686 CC
. Dès lors, même si formellement la décision attaquée ne repose pas sur le droit public fédéral, elle a, quant au fond, été prise en application de celui-ci; de ce fait, le recours de droit administratif est en principe recevable (
ATF 103 Ib 314
et les arrêts cités, notamment
ATF 96 I 760
consid. 1). On ne saurait nullement se prévaloir de ce que la décision litigieuse se fonde également sur une disposition de droit cantonal autonome, soit l'art. 42 LFN,
BGE 105 Ib 272 S. 276
pour conclure, comme le fait le Conseil d'Etat, à l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison de la possibilité d'interjeter un recours de droit public. En effet, ce n'est pas le recours de droit administratif qui est subsidiaire par rapport au recours de droit public. Au contraire, il ressort clairement de l'
art. 84 al. 2 OJ
que le recours de droit public est irrecevable lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte.
C'est d'ailleurs à tort que l'autorité cantonale s'est fondée sur l'art. 42 al. 1 LFN, selon lequel il est défendu de faire du feu dans l'intérieur d'une forêt ou à une distance moindre de trente mètres de sa limite. Il résulte des photographies produites par les recourants eux-mêmes que la construction en cause ne se trouve pas à l'extérieur de la forêt, à proximité de sa limite, mais bien à l'intérieur du secteur boisé de la propriété des recourants. Il en résulte que les autorités cantonales auraient pu - et dû - fonder leur décision sur l'
art. 28 al. 1 OFor
, dont la base légale est constituée par l'
art. 31 LFor
(
ATF 100 Ib 486
consid. 3 c), et aux termes duquel les constructions en forêt qui ne servent pas à des fins forestières sont en principe interdites. Or, le recours de droit administratif qui est dirigé contre une décision fondée à tort sur le droit cantonal au lieu du droit fédéral est recevable (
ATF 104 Ib 75
,
ATF 103 Ib 314
et les arrêts cités,
ATF 96 I 689
consid. 1 a).
c) Ni la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor), ni son ordonnance d'exécution ne prévoient formellement, dans une disposition expresse, que les constructions qu'elles interdisent doivent être démolies ou détruites. Cela n'est cependant pas déterminant. En effet, lorsque la construction d'un bâtiment a été réalisée sans autorisation et que l'on ne pourrait de toute façon en obtenir une, compte tenu d'une interdiction de construire résultant d'une norme de droit public fédéral, l'ordre de démolition doit être prononcé en application même de cette norme pour des motifs qui relèvent du droit public fédéral. L'interdiction ne peut en effet produire ses effets que si les constructions abusives peuvent être éliminées, en vertu précisément de la disposition qui la fixe. Applicable en matière de protection des eaux (
ATF 102 Ib 66
/67), comme aux cas de mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (
ATF 104 Ib 76
), cette jurisprudence a une portée générale. L'ordre de démolition du bâtiment, donné en
BGE 105 Ib 272 S. 277
application de la législation forestière fédérale, constitue par conséquent une mesure fondée sur le droit public fédéral (
art. 5 LPA
); partant, la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte à celui qui en fait l'objet, conformément à l'
art. 97 al. 1 OJ
(
ATF 104 Ib 76
;
ATF 102 Ib 67
). D'ailleurs, même si la recevabilité du recours des époux Racine n'est pas contestée sur ce point, il y a lieu de relever que les mêmes principes sont applicables par analogie à l'ordre d'enlever la clôture; il n'existe en effet aucune disposition légale qui prévoie expressément la suppression d'un tel ouvrage, dans les cas où sa pose est interdite.
C'est donc à tort que le gouvernement cantonal soutient que l'ordre de démolition du bâtiment destiné à recevoir un barbecue serait fondé sur l'art. 73 de la loi neuchâteloise sur les constructions. Cette disposition n'a d'ailleurs pas été invoquée dans la décision attaquée elle-même, mais uniquement dans les observations déposées au cours de la procédure de recours devant le Tribunal fédéral. Du reste, quand bien même le Conseil d'Etat se serait effectivement fondé, à tort, sur la disposition de droit cantonal précitée, le recours de droit administratif n'en serait pas moins recevable dès lors que c'est le droit public fédéral qui aurait dû être appliqué (
ATF 104 Ib 75
, 103 Ib 314).
d) Interjeté en temps utile et dans les formes requises (
art. 106 et 108 OJ
) contre une décision rendue par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 lettre g OJ), le recours n'entre dans aucun des cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ. Il est donc recevable.
2.
L'ordre qui leur est donné de supprimer la clôture entourant le secteur boisé de leur parcelle constitue pour les recourants une restriction de leur droit de propriété. Pour être admise au regard de l'
art. 22ter Cst.
, celle-ci doit avoir une base légale suffisante et respecter le principe de la proportionnalité.
a) Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un ordre donné par le Conseil d'Etat zuricois d'enlever une clôture qui avait été posée autour d'une forêt, le Tribunal fédéral a considéré, ainsi qu'on l'a rappelé plus haut, que l'
art. 699 CC
contient des restrictions de propriété qui relèvent en même temps du droit public et du droit privé et que, de ce fait, les pouvoirs publics peuvent l'appliquer par la voie administrative tandis que le bénéficiaire privé doit agir par la voie civile. Il a par conséquent admis que le Gouvernement zuricois pouvait, sans tomber dans
BGE 105 Ib 272 S. 278
l'arbitraire, donner l'ordre au propriétaire d'une forêt d'enlever sa clôture en se fondant sur la disposition en cause (
ATF 96 I 102
consid. 2 f).
Dans le cas présent, le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif. Il jouit donc d'un plein pouvoir d'examen, alors que dans le cadre du recours de droit public précité, sa cognition était limitée à l'arbitraire. Théoriquement tout au moins, cela signifie que, dans l'interprétation de l'
art. 699 CC
, le Tribunal fédéral pourrait être amené à donner aujourd'hui une solution différente de celle qu'il avait précédemment adoptée, en examinant cette disposition légale sous l'angle restreint de l'arbitraire.
b) Les termes, la structure et la place de l'art. 699 dans le Code civil montrent que, par cette disposition, le législateur a voulu régler avant tous les rapports entre les propriétaires de forêts ou de pâturages et les personnes privées qui désirent exercer leur droit au libre accès. Du texte même de l'
art. 699 CC
, on ne peut pas déduire que cette disposition va plus loin et met le propriétaire directement en rapport avec la collectivité, respectivement avec les pouvoirs publics qui la représentent (
ATF 96 I 101
). Il n'est dès lors pas certain que, disposant d'un plein pouvoir d'examen, on puisse interpréter la disposition de l'
art. 699 CC
dans le sens qu'il serait en principe interdit de clôturer les forêts et les pâturages.
Cette question peut néanmoins demeurer irrésolue. En effet, selon l'
art. 3 al. 1 OFor
, sur lequel l'autorité administrative cantonale pouvait fonder sa décision - ce qu'elle a d'ailleurs fait, fût-ce à titre accessoire - la clôture de biens-fonds forestiers ou parties de ceux-ci n'est autorisée que dans l'intérêt de leur conservation (
art. 31 LFor
). Les prescriptions du Code civil suisse relatives à l'accès aux forêts et pâturages (
art. 699 CC
) sont réservées. Cette disposition constitue une base légale suffisante, dès lors qu'elle trouve son fondement dans les dispositions des
art. 699 CC
et 31 LFor. On ne saurait dire qu'elle serait incompatible avec le principe constitutionnel de la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
) ou avec une disposition de la loi.
c) Roland et Marlyse Racine reprochent toutefois aux autorités neuchâteloises d'avoir pris une décision qui donne de l'
art. 699 CC
une interprétation excessivement large et schématique, injustifiable par la finalité de la norme et difficilement conciliable avec son esprit. Ils soutiennent que cette disposition du Code civil ne peut pas s'appliquer
BGE 105 Ib 272 S. 279
indistinctement à toute surface boisée entrant dans le cadre de la définition de la forêt donnée par l'
art. 1er OFor
.
Le Code civil ne donne aucune définition de la "forêt" au sens de l'
art. 699 CC
(MEIER-HAYOZ, n. 14 ad
art. 699 CC
), laissant à la jurisprudence et à la doctrine le soin de le faire. Cela ne signifie pas nécessairement, comme le prétendent les recourants, que ce terme doive s'entendre dans son sens commun de "vaste étendue de terrain peuplée d'arbres"; la définition de la forêt peut évoluer au cours des années, notamment en raison de l'importance croissante de la fonction sociale des forêts à proximité des centres urbains. Il n'y a donc aucune raison de ne pas utiliser, au moins par analogie, la définition que le Conseil fédéral a donnée, en octobre 1965, à l'
art. 1er OFor
(MEIER-HAYOZ, n. 15 et 16 ad
art. 699 CC
). Cela se justifie d'autant plus que la décision du Conseil d'Etat est également fondée sur l'
art. 3 al. 1 OFor
qui, de toute évidence, se réfère implicitement à la notion de forêt fixée par l'art. 1er de cette même ordonnance.
Par ailleurs, il n'est pas déterminant de savoir si le secteur boisé que le recourant a clos constitue en lui-même une forêt; il résulte du reste des termes exprès de l'
art. 3 al. 1 OFor
qu'il est en principe interdit de clôturer aussi bien une partie de forêt que celle-ci dans son ensemble. Dans le cadre de l'application de l'
art. 699 CC
comme de l'
art. 3 OFor
, il s'agit plutôt de constater si la surface boisée plus étendue et formant un tout dont le secteur clôturé fait partie peut se définir comme une forêt. Tel est manifestement le cas en l'espèce; la partie boisée de la parcelle des recourants fait partie d'une étendue assez vaste pour être qualifiée sans aucun doute possible de forêt, quelle que soit la définition, large ou au contraire étroite, que l'on donne de ce terme. Cela ressort clairement des photographies aériennes et du plan cadastral qui ont été produits, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une inspection locale.
Le premier moyen soulevé par les époux Racine apparaît ainsi non seulement mal fondé, mais aussi dénué de pertinence.
d) Se prévalant de ce que l'
art. 699 CC
réglemente le libre accès aux forêts et pâturages d'autrui conformément à l'usage local, les recourants soutiennent qu'il existe dans le canton de Neuchâtel un usage permettant de clôturer une forêt si un intérêt digne de protection du propriétaire le justifie.
Roland et Marlyse Racine n'ont cependant nullement établi, ni même simplement offert de prouver, l'existence en droit neuchâtelois
BGE 105 Ib 272 S. 280
d'un usage local, antérieur à l'entrée en vigueur du Code civil (
ATF 58 I 179
consid. 5; MEIER-HAYOZ, n. 24 ad
art. 699 CC
; HAAB, n. 4 in fine ad
art. 699 CC
), qui autoriserait tous les propriétaires à clore leurs biens-fonds forestiers. Certes, le Tribunal fédéral a incidemment relevé que, spécialement dans le Jura et au Tessin, il n'est pas rare que les forêts et les pâturages soient clos, tout en précisant que la pose de clôture avait pour but d'empêcher le bétail et d'autres animaux de pénétrer dans les forêts (
ATF 96 I 103
). On ne saurait toutefois en déduire l'existence d'un usage local neuchâtelois; saisi d'un recours de droit public contre une décision zuricoise, le Tribunal fédéral n'avait évidemment pas à le constater. Au surplus, à supposer même qu'un tel usage existe, cela ne justifierait en tout cas pas la pose de clôtures à l'intérieur même de la forêt, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci ne s'en trouvant à l'évidence pas protégée.
e) L'interdiction faite à un propriétaire de poser une clôture autour de la partie boisée de sa propriété est une mesure justifiée par l'intérêt public qui est nettement prépondérant par rapport aux intérêts privés; en particulier, pour permettre au public d'exercer son droit de pénétrer et de se promener librement dans la forêt, il ne suffirait pas d'aménager une ou plusieurs portes dans la clôture (
ATF 96 I 103
consid. 3 b). Les recourants font valoir leur intérêt à empêcher la divagation de bétail dans la forêt et à se prémunir de l'intrusion de chiens et autres animaux, compte tenu notamment de l'épidémie de rage qui sévit actuellement et de ce qu'ils ont des enfants en bas âge. Ces motifs ne sont cependant pas de nature à remettre en cause le principe rappelé ci-dessus, d'autant que le besoin légitime de protection invoqué par les époux Racine peut aisément être satisfait par la pose d'une clôture autour du jardin. Le moyen tiré d'une violation du principe de la proportionnalité n'est donc pas davantage fondé que ceux qui ont trait au défaut de base légale.
f) Enfin, les époux Racine ne sauraient se prévaloir d'une prétendue assurance qui leur aurait été donnée de pouvoir se réserver l'usage privatif de la partie boisée de leur fonds. Non seulement les recourants n'ont nullement établi, ni même rendu vraisemblable, la réalité d'une telle assurance, qu'ils se contentent d'alléguer de manière extrêmement vague, mais encore ils ne prétendent même pas l'avoir reçue de la seule personne compétente en la matière, savoir de l'inspecteur forestier. Or, la protection
BGE 105 Ib 272 S. 281
de la bonne foi suppose notamment que les informations sur lesquelles s'est fondé l'administré émanent d'une autorité ayant agi - ou étant censée l'avoir fait - dans les limites de ses compétences (
ATF 103 Ia 113
).
Ainsi, l'ordre donné aux recourants d'enlever la clôture autour de la partie boisée de leur propriété ne viole aucune norme de droit public fédéral.
3.
Il en va de même de l'ordre de démolir la construction dans laquelle ils ont installé un barbecue.
La décision attaquée fait état de ce que l'édifice en cause serait un "bâtiment" dont l'érection est soumise à autorisation, au sens de l'art. 64 de la loi neuchâteloise sur les constructions. Or, un tel point de vue est erroné, dès lors que l'interdiction, de même que l'ordre de démolition qui en est la conséquence, sont fondés sur l'
art. 28 al. 1 OFor
, soit sur le droit public fédéral. La question qu'il convient de résoudre est par conséquent de savoir si la maisonnette que les époux Racine ont édifiée à l'intérieur du secteur boisé de leur parcelle - quand bien même elle se trouve quasiment en bordure de celui-ci - constitue ou non une "construction" au sens de l'
art. 28 OFor
.
Il ressort clairement de la systématique de la disposition en cause que tel est bien le cas. En effet, alors que l'al. premier de l'
art. 28 OFor
fixe une interdiction de principe, les al. 2, 3 et 4 définissent un certain nombre d'exceptions et la portée de celles-ci (
ATF 100 Ib 487
). Le terme de "construction" prévu à l'alinéa premier englobe donc ce qui est prévu par ceux qui suivent; s'il n'en était pas ainsi, les al. 2, 3 et 4 n'auraient précisément pas un caractère dérogatoire. Or, l'
art. 28 al. 3 OFor
mentionne notamment les ruchers et les roulottes, qu'il qualifie de "constructions temporaires". Si de telles installations temporaires, mobiles et de petites dimensions, constituent des constructions, il en va assurément de même d'un abri en dur, inamovible et par conséquent installé à demeure, tel qu'apparaît l'édifice litigieux sur les photographies que les recourants ont produites.
Dès lors que ce bâtiment ne sert pas à des fins forestières, puisqu'il est destiné à accueillir un barbecue, il tombe sous le coup de l'interdiction prévue à l'
art. 28 al. 1 OFor
. En ordonnant la démolition de cette construction, l'autorité cantonale a donc fait une saine application de la disposition légale en cause. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9de40bad-0663-4e8b-b1bb-f2337eb41495 | Urteilskopf
99 III 27
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1973 i.S. Wirtschaftsbank Zürich gegen Lüssi. | Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne von ihnen schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Eine solche Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Gegenbeweis offen (Erw. 3).
3. Fälle, in denen eine solche Schädigung fehlen kann. Bewirkt die Teilrückzahlung eines Darlehens durch einen bedrängten Schuldner deshalb keine Schädigung der übrigen Gläubiger, weil dabei ein Teil der für das Darlehen bestellten Pfänder freigegeben wurde? (Erw. 4).
4. Die Rückzahlung eines Darlehens, die ein bedrängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln leistet, führt auch dann zu einer Begünstigung des befriedigten Gläubigers und zu einer Benachteiligung der übrigen Gläubiger, wenn das Darlehen nur für kurze Zeit gewährt worden war und die Lage des Schuldners sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat (Erw. 5; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 99 III 27 S. 28
A.-
Der im Jahre 1950 gegründeten und dem Bankengesetz unterstellten Immobilien-Bank AG, Zürich, wurde durch Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission vom 30. August/8. September 1960 das Bankenstatut entzogen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid am 24. März 1961 mit der Massgabe, dass die Bankenkommission, bevor die Aufhebung der Unterstellung unter das Bankengesetz wirksam werde, die Frage einer Übergangsordnung zu prüfen habe (
BGE 87 I 490
ff.). Die Bankenkommission stellte am 21. Juli 1961 eine solche Ordnung auf. Im Juni 1962 änderte die Gesellschaft ihre Firma in IBZ Finanz AG, nahm aber weiterhin wie eine Bank Fremdgelder entgegen. Am 25. Oktober 1965 eröffnete der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Zürich (der gemäss Übergangsordnung als Konkursrichter für Banken hiefür zuständig geblieben war) über die IBZ Finanz AG (im folgenden: IBZ) den Konkurs.
B.-
Lüssi hatte im Frühjahr 1964 aus einem Hausverkauf Fr. 150'000.-- gelöst. Er wollte diesen Betrag möglichst bald wieder in eine Liegenschaft investieren und bis dahin kurzfristig zinstragend anlegen. Nachdem er sich bei der Schweiz. Bankgesellschaft ein Festgeldkonto zu 3 1/2% hatte eröffnen lassen, erfuhr er von seinem Schwager Eberhard, der am 1. Juli 1964 als Bürochef und Buchhalter in den Dienst der IBZ getreten war (und am 1. Oktober 1964 zum Prokuristen mit
BGE 99 III 27 S. 29
Kollektivunterschrift befördert wurde), dass die IBZ Termingelder zu 6% entgegennehme. Am 17. September 1964 legte Lüssi den Betrag von Fr. 150'000.-- zu diesem Zinssatz für drei Monate bei der IBZ an. Diese teilte ihm am gleichen Tage mit, sie habe zur Sicherung seines Guthabens B+Z-Miteigentumszertifikate im Nennwert von Fr. 150'000.-- in ein auf seinen Namen eröffnetes freies Depot gelegt. Am 1. Dezember 1964 bestätigte ihm die IBZ die telephonische Vereinbarung, dass er ihr die Fr. 150'000.-- für einen weitern Monat, d.h. bis 17. Januar 1965 überlasse und dass der Zins im Hinblick auf die steigenden Zinssätze ab 18. Dezember 1964 auf 6 1/4% erhöht werde. Am 17. Januar 1965 kam es nicht zur Rückzahlung, sondern die IBZ blieb Lüssi den erwähnten Betrag weiterhin schuldig. Es ist streitig, ob das auf die finanziellen Schwierigkeiten der IBZ oder darauf zurückzuführen war, dass Lüssi noch keine ihm zusagende Liegenschaft gefunden hatte.
Verhandlungen mit Unternehmern, die Lüssi im Februar 1965 aufnahm, führten am 1./2. April 1965 zum Abschluss eines Pauschalwerkvertrags und eines Kaufvertrags, wonach Lüssi den Unternehmern die Fertigstellung eines im Bau befindlichen Mehrfamilienhauses übertrug und von ihnen das Baugrundstück erwarb. Nach diesen Verträgen hatte Lüssi bei der "Fertigung" des Kaufvertrags auf dem Grundbuchamt, die am 2. April 1965 erfolgte, Fr. 75'840.-- bar zu entrichten und spätestens zehn Tage nach der Fertigung weitere Fr. 69'160.-- auf ein Sperrkonto der Unternehmer bei der Foreign Commerce Bank Inc. in Zürich einzuzahlen. Die IBZ überbrachte dieser Bank den Betrag von Fr. 75'840.-- am 1. April 1965 im Auftrag Lüssis in bar. Die zweite Zahlung erfolgte am 3. Mai 1965 an die Schweiz. Volksbank Zürich-Örlikon, die von den Unternehmern inzwischen anstelle der Foreign Commerce Bank mit der Errichtung des vorgesehenen Sperrkontos beauftragt worden war. Die IBZ überwies der Volksbank Fr. 54'160.-- aus ihrem Postcheckkonto und sandte ihr für den Rest von Fr. 15'000.-- einen Check auf die Basler Kantonalbank. Im Schreiben vom 27. März 1965, mit welchem die IBZ den ersten Zahlungsauftrag Lüssis bestätigte, bemerkte sie, es sei vereinbart, dass sie seinem Depot sofort B+Z-Miteigentumszertifikate im Nennwert von Fr. 70'000.-- entnehme. Bei der zweiten Zahlung wurde gemäss einem vom 30. April 1965 datierten Bestätigungsschreiben der IBZ die Freigabe weiterer Zertifikate über Fr. 70'000.-- vereinbart.
BGE 99 III 27 S. 30
Im Konkurs der IBZ liess die Konkursverwaltung ein aus Kapital und aus Zins bis zur Konkurseröffnung bestehendes Restguthaben Lüssis von Fr. 7'197.50 nebst 6 1/4% Zins seit der Konkurseröffnung als faustpfandgesicherte Forderung zu und anerkannte das dafür geltend gemachte Faustpfandrecht an einem B+Z-Miteigentumszertifikat im Nennwert von Fr. 10'000.--.
C.-
Mit Zahlungsbefehl vom 27. Februar 1969 machte die Konkursmasse der IBZ gegenüber Lüssi einen paulianischen Anfechtungsanspruch in Höhe der von der IBZ in seinem Auftrag und für seine Rechnung geleisteten Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- nebst Zins geltend. Lüssi erhob Rechtsvorschlag. Hierauf verzichtete die Konkursverwaltung in Anwendung von
Art. 36 Abs. 2 BankG
namens der Gläubigergesamtheit auf die Geltendmachung des Anspruchs der Masse auf Anfechtung dieser Zahlungen und erteilte mehreren Gläubigern auf ihr Verlangen Abtretungen im Sinne von
Art. 260 SchKG
. Von diesen Gläubigern erhob einzig die mit Forderungen von Fr. 628'926.-- und Fr. 550'000.-- nebst Zins kollozierte Wirtschaftsbank Zürich gegen Lüssi beim Bezirksgericht Uster Klage mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 145'000.-- nebst 5% Zins von Fr. 75'840.-- seit 1. April 1965 und von Fr. 69, 160.-- seit 3. Mai 1965 zu bezahlen. Sie stützte die Klage auf
Art. 288 SchKG
.
Das Bezirksgericht Uster und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit Urteilen vom 20. September bzw. 28. November 1972 ab. Die Hauptbegründung des obergerichtlichen Urteils besteht im wesentlichen in der Erwägung, nach
BGE 78 III 86
Erw. 2 schädige die Rückzahlung eines kurzfristigen Darlehens die übrigen Gläubiger nicht und sei daher nicht anfechtbar, wenn sich die Lage des Schuldners zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe; im vorliegenden Falle sei eine solche Verschlechterung nicht nachgewiesen, ja nicht einmal behauptet worden, sondern nach der eigenen Darstellung der Klägerin habe bei der IBZ schon 1964 ein Fehlbetrag von 20-30 Millionen Franken bestanden. Im Sinne einer Eventualbegründung fügte das Obergericht bei, die Klägerin sei den nach
Art. 288 SchKG
erforderlichen Nachweis schuldig geblieben, dass der Beklagte erkannt habe oder hätte erkennen können, dass er durch die Rückzahlung seines Darlehens gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt werde.
BGE 99 III 27 S. 31
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt.
In Gutheissung dieser Beschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. Februar 1973 die Eventualbegründung des angefochtenen Entscheides zuhanden des Bundesgerichts gestrichen.
Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil, dessen Hauptbegründung Bundesrecht verletze, sei aufzuheben und ihre Klage sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin betrachtet die Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.--, welche die IBZ am 1. April und 3. Mai 1965 aus dem Termingeldkonto des Beklagten für diesen geleistet hat, als paulianisch anfechtbar. Sie hat aber mit ihrem Klagebegehren, das vor der letzten kantonalen Instanz noch im vollen Umfang streitig war, nicht bloss verlangt, der Beklagte habe die bezahlten Beträge nach Massgabe von
Art. 291 SchKG
, d.h. gegen Erstattung einer allfälligen Gegenleistung und unter Abzug der Konkursdividende, die mutmasslich auf die nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wiederauflebende Forderung des Beklagten entfallen wird, zurückzugeben. Das Klagebegehren richtet sich vielmehr kurzweg auf Zahlung von Fr. 145'000.-- nebst 5% Zins auf den beiden Teilbeträgen von Fr. 75'840.-- und Fr. 69'160.-- seit 1. April bzw. 3. Mai 1965. Die Ausführungen der Klägerin in ihren Rechtsschriften bestätigen, dass sie vom Beklagten die ganze eingeklagte Summe zu erhalten wünscht (vgl. namentlich S. 33 der Replik, wo sie die Bemerkung des Beklagten am Schluss der Klageantwort, vom Klagebetrag wäre auf alle Fälle der Wert der im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen freigegebenen B+Z-Miteigentumszertifikate abzuziehen, mit der Erklärung zurückweist, vom Klagebetrag sei nichts abzuziehen, da eine gültige Pfandbestellung nie erfolgt sei). Unter diesen Umständen bestimmt sich der Streitwert der vorliegenden Klage nicht nach den besondern Regeln, welche die Rechtsprechung für die Bewertung des Rückgabeanspruchs im Sinne von
Art. 291 SchKG
entwickelt hat (vgl. zu diesen Regeln
BGE 39 II 371
f. Erw. 1,
BGE 61 II 195
, nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung
BGE 99 III 27 S. 32
vom 14. April 1969 i.S. Speck gegen Konkursmasse Speck, Erw. 1; JAEGER, N. 1 D zu
Art. 289 SchKG
, S. 397; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 3 a.E. zu Art. 36, S. 45; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 163 Ziff. 225). Vielmehr ist die aus
Art. 36 Abs. 1 und 2 OG
sich ergebende Grundregel anwendbar, wonach der Streitwert von Klagen, mit denen vorbehaltlos die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verlangt wird, nicht vom wirklichen vermögensrechtlichen Streitinteresse des Klägers abhängt, sondern der eingeklagten Summe entspricht, selbst wenn diese übersetzt sein sollte (BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 36 OG
, S. 40; WURZBURGER, S. 131 Ziff. 182; ebenso schon die ständige Praxis zu Art. 53 und 59 des OG von 1893; vgl. z.B.
BGE 31 II 107
f. Erw. 1,
BGE 36 II 311
Erw. 1,
BGE 51 II 158
Erw. 1). Der Streitwert der vorliegenden Klage beträgt demnach Fr. 145'000.--. Er überstiege die Berufungssumme von Fr. 8'000.-- (
Art. 46 OG
) und den für die Anordnung einer mündlichen Parteiverhandlung erforderlichen Betrag von Fr. 15'000.-- (
Art. 62 Abs. 1 OG
) im übrigen auch dann bei weitem, wenn die Regeln für die Bewertung des Rückgabeanspruchs nach
Art. 291 SchKG
anzuwenden wären; denn der Wert der B+Z-Miteigentumszertifikate, in deren Freigabe allenfalls die dem Beklagten nach Massgabe von
Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG
zu erstattende Gegenleistung für die angefochtenen Zahlungen liegen könnte, ist nach dem Konkurserkenntnis über die IBZ vom 25. Oktober 1965 weit geringer als ihr Nennwert von Fr. 140'000.--, und die Gläubiger 5. Klasse haben im Konkurs der IBZ höchstens eine Dividende von 1% zu erwarten.
2.
Unter den Parteien ist nur streitig, ob die Darlehensrückzahlungen vom 1. April und 3. Mai 1965 nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar seien. Eine Anfechtung dieser Rechtshandlungen nach
Art. 286 oder 287 SchKG
kommt nicht in Frage, weil offensichtlich keiner der von diesen Bestimmungen erfassten Tatbestände gegeben und die erste Zahlung überdies mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung erfolgt ist.
3.
Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert
BGE 99 III 27 S. 33
(
BGE 30 II 163
Erw. 4,
BGE 31 II 328
Erw. 5,
BGE 35 II 112
Erw. 4,
BGE 37 II 318
f. Erw. 3,
BGE 40 III 387
Erw. 2,
BGE 41 III 452
,
BGE 85 III 189
f. Erw. 2 a; vgl. auch
BGE 89 III 20
Erw. 3 c; aus dem neuern Schrifttum vgl. CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable d'après l'art. 288 LP, JdT 1956 II 67; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 51, 55 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II 1968, S. 274/75). Das Gesetz sagt zwar nicht ausdrücklich, dass die paulianische Anfechtung eine solche Schädigung voraussetzt, doch ergibt sich das aus dem Zweck der Anfechtungsklage, die nicht der Bestrafung des Anfechtungsgegners, sondern nur der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils dient (vgl.
BGE 35 II 112
,
BGE 85 III 190
). Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe (
BGE 39 II 374
,
BGE 85 III 189
/90). Ist dieser Beweis geleistet, so ist die Anfechtungsklage ohne weiteres abzuweisen. Andernfalls ist im Falle der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
zu prüfen, ob der Schuldner die angefochtene Handlung im Sinne dieser Bestimmung in der "Absicht" vorgenommen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und ob diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen sei, m.a.W. ob die sog. subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
erfüllt seien.
Im vorliegenden Falle hat das Obergericht die Klage abgewiesen, weil die objektive Voraussetzung einer Schädigung der Gläubiger fehle und weil überdies für den Beklagten nicht erkennbar gewesen sei, dass er durch die Rückzahlung des grössten Teils seines Darlehens gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt werde. Diese zweite Begründung ist indes vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen gestrichen worden. Auf Grund der von dieser Streichung nicht betroffenen Feststellungen der Vorinstanz kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob die beiden subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
gegeben seien oder nicht. Ergibt sich, dass das Obergericht das Bestehen der objektiven Voraussetzung zu Unrecht verneint hat, so bleibt folglich nichts anderes übrig, als die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes
BGE 99 III 27 S. 34
hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Eine Schädigung der Gläubiger tritt nach der neuern Rechtsprechung und Lehre nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft besteht, das ihm für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung einbrachte, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (
BGE 53 III 79
,
BGE 63 III 155
Erw. 3,
BGE 65 III 147
Erw. 5,
BGE 74 III 51
f. Erw. 3,
BGE 74 III 88
,
BGE 79 III 174
/75; BERZ, S. 67 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 378; FRITZSCHE, II S. 284; einlässliche Darstellung der frühern Rechtsprechung, die den Vorbehalt der indirekten Schädigung der Gläubiger durch eine ihnen nachteilige Verwendung der vom Schuldner empfangenen Leistung anders umschrieben hatte, bei GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I 1944, S. 103 ff.). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen liegt nach der Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (
BGE 53 III 79
), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (
BGE 63 III 155
), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen Gegenwerts veräussert (
BGE 65 III 147
f.,
BGE 79 III 174
) oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (
BGE 74 III 88
). Allen diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten Vermögensbestandteile Ware oder Geld erhält.
Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen Zwecke der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde. Veräussert ein bedrängter Schuldner Vermögensstücke auf Kredit, so schädigt diese Handlung die Gläubiger auch bei Angemessenheit des vom Schuldner ausbedungenen Preises jedenfalls dann, wenn die Preisforderung nicht leicht einbringlich ist. Vor allem aber bewirkt die zur Tilgung einer Schuld erfolgte Hingabe von Geld
BGE 99 III 27 S. 35
oder andern Vermögensstücken, die ein hernach mit Verlust betriebener oder in Konkurs gefallener Schuldner trotz einer bereits angespannten finanziellen Lage vorgenommen hat, regelmässig eine Schädigung der übrigen Gläubiger. Die unter solchen Umständen erfolgte Tilgung einer Schuld ist daher, auch wenn diese fällig war, gewöhnlich nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar, falls die subjektiven Voraussetzungen dafür zutreffen (
BGE 29 II 753
Erw. 6; JAEGER, N. 3 A zu
Art. 288 SchKG
, S. 388; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 41; GAUGLER, I S. 120 oben). Anders kann es sich jedoch dann verhalten, wenn die übrigen Gläubiger auch ohne das angefochtene Tilgungsgeschäft vollständig zu Verlust gekommen wären (vgl.
BGE 85 III 190
f.,
BGE 89 III 20
Erw. 3 c), ferner allenfalls dann, wenn die getilgte Forderung pfandgesichert war und das durch die Tilgung ausgelöste Pfand in seinem Wert den für die Tilgung verwendeten Mitteln gleichkommt.
Im vorliegenden Falle könnte sich höchstens fragen, ob von den Voraussetzungen, unter denen hienach eine Schädigung der Gläubiger durch die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners fehlen kann, die zuletzt genannte erfüllt sei, d.h. ob die IBZ dadurch, dass der Beklagte im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen die Freigabe des grössten Teils der zu seiner Sicherung in sein Depot gelegten B+Z-Miteigentumszertifikate bewilligte, die freie Verfügung über ein den Zahlungen wertmässig gleichkommendes Pfand zurückerhalten habe. Hievon kann jedoch schon deshalb nicht die Rede sein, weil der Wert der freigegebenen Zertifikate über Fr. 140'000.-- zweifellos schon damals weit unter dem Betrag der beiden Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- lag (vgl. das Konkurserkenntnis). Der Beklagte, der das Fehlen einer Schädigung darzutun hätte (vgl. Erw. 3 Abs. 1 hievor), behauptet denn auch selber nicht, dass die IBZ durch die Freigabe der Zertifikate über Fr. 140'000.-- den vollen Gegenwert ihrer Zahlungen erhalten habe, sondern er hat nur verlangt, dass vom eingeklagten Betrag eventuell der Wert der freigegebenen Zertifikate abzuziehen sei. Über dieses Begehren ist, wenn die Zahlungen der IBZ grundsätzlich den Tatbestand von
Art. 288 SchKG
erfüllen, bei der Bemessung der vom Beklagten nach
Art. 291 SchKG
geschuldeten Rückerstattung zu entscheiden. In diesem Zusammenhang wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob
BGE 99 III 27 S. 36
die bei der Zahlung freigegebenen Zertifikate dem Beklagten seinerzeit überhaupt gültig verpfändet worden seien, was die Klägerin u.a. mit der Begründung bestreitet, sie seien dem Beklagten nie übergeben worden. Der Entscheid hierüber wird dadurch, dass die Konkursverwaltung die Restforderung des Beklagten als pfandgesichert kolloziert hat (letzter Absatz von lit. B hievor), nicht präjudiziert. Sollte mangels einer Besitzübertragung im Sinne von
Art. 884 Abs. 1 ZGB
ein Faustpfandrecht des Beklagten an den Zertifikaten nicht entstanden sein, so läge in ihrer "Freigabe" durch den Beklagten keine Gegenleistung für die Zahlungen der IBZ. Sollte hingegen die Gültigkeit der Pfandbestellung bejaht werden, so wäre überdies zu prüfen, ob das Pfandrecht an den freigegebenen Pfandgegenständen mit der wieder auflebenden Forderung ebenfalls wieder Geltung erlangen kann, worüber eine Kontroverse besteht (vgl.
BGE 89 III 23
, wo die Frage unter Anführung der einschlägigen Literatur und Judikatur offen gelassen wurde).
5.
Im Entscheide
BGE 78 III 83
ff., auf den der Beklagte und die Vorinstanz sich berufen, war zu prüfen, ob die (verspätete) Teilrückzahlung eines kurzfristigen Darlehens, das eine in finanzielle Schwierigkeiten geratene und in der Folge in Konkurs gefallene Firma zwecks Zahlung der Löhne ihrer Angestellten und Arbeiter bei ihrem Buchhalter aufgenommen hatte, nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar sei. Das Bundesgericht hat diese Frage verneint mit der Begründung, durch die angefochtene Rückzahlung sei die Konkursmasse nicht geschädigt worden; wenn sich die Schuldnerin die zur Lohnzahlung nötige Summe nicht hätte vorschiessen lassen, befände sich die Konkursmasse in der gleichen Lage wie nach der erfolgten Rückzahlung des Darlehens, da in diesem Fall die Angestellten und Arbeiter ein Vorrecht auf Befriedigung aus der Masse hätten; von einer Benachteiligung der Gläubiger könne auch deshalb nicht die Rede sein, weil die gegenseitigen Leistungen des Buchhalters und der Firma gleichwertig seien und die Lage der Schuldnerin sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe, sondern schon bei der Darlehensaufnahme sehr schlecht gewesen sei; im übrigen könne man sich fragen, ob die Zweckbestimmung des Darlehens und die Tatsache, dass die Schuldnerin sich zur Rückzahlung innert sehr kurzer Frist verpflichtet hatte, nicht genügen würden, um die Anwendung von
Art. 288 SchKG
auszuschliessen; man könne den Gläubiger, der dem
BGE 99 III 27 S. 37
Schuldner in der Hoffnung, ihm aus der Verlegenheit zu helfen, aus reiner Gefälligkeit ein kurzfristiges Darlehen gewährt habe, nicht genau gleich behandeln wie denjenigen, der infolge von Geschäftsbeziehungen mit dem Schuldner dessen Gläubiger geworden ist; das Institut der Anfechtungsklage habe nicht zum Zwecke, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder doch sehr gefährlich zu machen; es liege im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen können, dem Schuldner zu helfen, ohne Gefahr laufen zu müssen, im Falle der Nutzlosigkeit ihrer Bemühungen das Recht zu verlieren, ihre Vorschüsse wiederzuerlangen.
Zu diesem Entscheide hat MERZ (ZBJV 1954 S. 168) bemerkt, die - allein angefochtene - Rückzahlung des Darlehens an einen nicht privilegierten Gläubiger habe die Masse zweifellos geschädigt; dagegen scheine es richtig, in solchen Fällen den besondern Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung zu berücksichtigen und den einzig in Betracht fallenden Anfechtungsanspruch des
Art. 288 SchKG
nicht zu gewähren, wenn versucht werde, einem bedrängten, aber doch nicht in gänzlich aussichtsloser Lage befindlichen Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen; solche Hilfeleistungen seien als Ganzes zu würdigen, was dazu führe, die Begünstigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit für den Empfänger zu verneinen.
Das Darlehen, dessen Rückzahlung im vorliegenden Falle angefochten ist, wurde nicht gewährt, um der Schuldnerin die Zahlung privilegierter Forderungen zu ermöglichen und ihr damit aus einer Verlegenheit zu helfen, sondern der Beklagte beabsichtigte einfach, sein Geld kurzfristig zu hohem Zins anzulegen. Die Erwägungen, zu denen die besondere Zweckbestimmung des Darlehens im Falle
BGE 78 III 83
ff. Anlass gab (vgl. dazu
BGE 53 III 79
/80, wo die Anfechtbarkeit der Pfandbestellung für ein zwecks Hilfeleistung gewährtes Darlehen umstritten war), treffen daher auf den vorliegenden Fall nicht zu (und brauchen deshalb heute nicht überprüft zu werden). Vielmehr kann sich nur fragen, ob sich der Entscheid der Vorinstanz mit der Erwägung rechtfertigen lasse, die Rückzahlung eines Darlehens (oder doch jedenfalls die Rückzahlung eines kurzfristigen Darlehens) sei mangels Schädigung der übrigen Gläubiger nicht anfechtbar, wenn sich die Lage des Schuldners in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat.
Gegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage ist, wie schon
BGE 99 III 27 S. 38
bemerkt, einzig die teilweise Rückzahlung des der IBZ vom Beklagten gewährten Darlehens. Die Rückzahlung eines Darlehens ist nicht die Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung, und die Anfechtbarkeit einer solchen Vollzugshandlung hängt nicht etwa von jener des Verpflichtungsgeschäftes ab (
BGE 91 III 102
). In der Gewährung und Rückzahlung eines Darlehens liegt also, auch wenn die beiden Zahlungen in ihrem Betrag übereinstimmen und verhältnismässig kurz aufeinanderfolgen (oder nach dem Vertrag hätten aufeinanderfolgen sollen), nicht ein Austausch gleichwertiger Leistungen, der die Vollstreckungsrechte der übrigen Gläubiger unberührt liesse. Vielmehr ist klar, dass die Rückzahlung, die ein bedrängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln leistet, unabhängig von der Dauer des Darlehens die übrigen Gläubiger durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens schädigt und den voll befriedigten Darlehensgläubiger gegenüber den verbleibenden Gläubigern begünstigt, und zwar gilt das auch dann, wenn sich der Schuldner bei Aufnahme des Darlehens bereits in einer ebenso schlechten Lage befand wie bei der Rückzahlung. Auch in diesem Falle führt die Rückzahlung, selbst wenn das Darlehen erst kurz zuvor gewährt worden war, zu einer Begünstigung des befriedigten Darlehensgläubigers und zu einer Schädigung der andern Gläubiger. Es ist nicht erfindlich, wie der Umstand, dass der Schuldner schon bei Aufnahme des Darlehens schlecht stand, diese Wirkung der Rückzahlung verhindern könnte. An der gegenteiligen Erwägung, die im Falle
BGE 78 III 83
ff. (Erw. 2 S. 86/87) neben andern Überlegungen zur Abweisung der Klage geführt hatte, kann daher nicht festgehalten werden. Sie ist um so eher preiszugeben, als eine durch nichts gerechtfertigte Ungleichheit geschaffen würde, wenn die aus den letzten Mitteln des Schuldners erfolgte Rückzahlung an einen Gläubiger, der einem bereits schlecht stehenden Schuldner in Unkenntnis dieser Lage im Rahmen gewöhnlicher Geschäftsbeziehungen ein Darlehen gewährt hatte, der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
mit der Begründung, die Rückzahlung eines unter solchen Umständen gewährten Darlehens könne die Gläubiger nicht schädigen, stets entzogen werden könnte, während gleichzeitige Zahlungen an andere Gläubiger, die dem Schuldner Kredit gewährt hatten, als er noch besser stand, beim Zutreffen der
BGE 99 III 27 S. 39
subjektiven Voraussetzungen von
Art. 288 SchKG
anfechtbar wären. Eine solche Praxis müsste im übrigen auch zu grossen praktischen Schwierigkeiten führen, weil darnach im Falle der Anfechtung einer Zahlung, mit der eine vertragliche Pflicht erfüllt wurde, stets geprüft werden müsste, ob und in welchem Ausmass sich die finanzielle Lage des Schuldners zwischen der Begründung und der Erfüllung seiner Pflicht verschlechtert habe.
Die Vorinstanz findet freilich, es wäre stossend, wenn die in Kenntnis der Überschuldung des Borgers entgegenommene Rückzahlung eines Darlehens (insbesondere eines kurzfristigen Darlehens) anfechtbar wäre, während nach
BGE 53 III 79
die Sicherstellung eines in Kenntnis der Überschuldung gewährten Darlehens nicht anfechtbar sei. Dabei übersieht die Vorinstanz, dass die Rückzahlung eines empfangenen Darlehens etwas ganz anderes ist als die Leistung einer Sicherheit für ein neues Darlehen und dass die Sicherstellung des neuen Darlehens im Falle
BGE 53 III 78
ff. im wesentlichen deshalb als unanfechtbar erklärt wurde, weil der Schuldner gegen die Pfandbestellung neues Geld erhalten hatte und der Darleiher nicht mit einer Schädigung der andern Gläubiger rechnen musste, sondern seine finanzielle Hilfe als erfolgverheissend betrachten durfte.
Die objektive Voraussetzung für die Anfechtung der Darlehensrückzahlungen an den Beklagten muss daher als erfüllt gelten. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die subjektiven Voraussetzungen des
Art. 288 SchKG
gegeben seien, und zutreffendenfalls die Höhe der nach
Art. 291 SchKG
geschuldeten Rückleistung festsetze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. November 1972 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9deca04f-0c6d-4e80-9bb2-97ce8a2ef621 | Urteilskopf
93 II 223
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juni 1967 i.S. Ruesch und Mitbeteiligte gegen Ruesch. | Regeste
Form des Erbvertrages (
Art. 512 ZGB
). Konversion in eine letztwillige Verfügung.
1. Ein als Kaufvertrag bezeichnetes Geschäft, das erst nach dem Ableben der einen Vertragspartei seine Wirkungen entfalten soll, hat als Rechtsgeschäft von Todes wegen zu gelten (Erw. 1).
2. Ist die Form des Erbvertrages (
Art. 512 ZGB
) auch eingehalten, wenn die Gegenwart der Zeugen und der Urkundsperson bei der Unterzeichnung des Vertrages durch die Parteien auf andere Weise als durch die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen wird?
Hängt die Gültigkeit des Erbvertrages davon ab, dass die Partei, die sich damit begnügt, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, vor den Zeugen erklärt, der Inhalt des Vertrages entspreche ihrem Willen? Fragen offen gelassen (Erw. 2).
3. Konversion eines nichtigen Erbvertrages in eine öffentliche letztwillige Verfügung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 93 II 223 S. 224
Aus dem Tatbestand:
A.-
Alt Baumeister Emil Ruesch, geboren am 15. Juni 1882, wurde im Jahre 1932 von seiner Ehefrau geschieden. Ungefähr zur gleichen Zeit nahm er Frau Rosa Ruesch-Decker mit ihrer Tochter Rosa in seinen Haushalt auf. Diese besorgte nach dem im Jahre 1954 eingetretenen Tode ihrer Mutter dem Emil Ruesch den Haushalt, ohne hiefür je eine Entschädigung zu erhalten. Ihre bisherige Stelle als Schichtarbeiterin behielt sie weiterhin bei.
Am 22. September 1959 schloss Emil Ruesch mit Rosa Ruesch vor dem Grundbuchamt Wil über seine Liegenschaft an der Feldstrasse 3 in Wil einen "Kaufvertrag", der im wesentlichen folgenden Inhalt hat:
"Die Abtretung erfolgt:
a) gegen Übernahme der auf dem Kaufobjekt haftenden Grundpfandschulden im Betrage von Fr. 14'000.-- durch die Erwerberin. ...
b) (Handänderungskosten).
Weitere Bestimmungen:
1. Die Differenz zwischen der Verkehrswertschatzung und den bestehenden Grundpfandschulden ist als Ausgleich für vorenthaltenen Lohn für Mithilfe im gemeinsamen Haushalt zu betrachten.
2. Der Antritt erfolgt mit dem Ableben des Emil Ruesch.
BGE 93 II 223 S. 225
3. Das Grundbuchamt Wil wird ermächtigt, die für den Eigentumsübergang erforderlichen Eintragungen nach dem Ableben des Überlassers auf Grund eines amtlichen Todesscheines im Grundbuch vorzunehmen.
Wil, 22. September 1959 Der Überlasser:
Die Übernehmerin: gez. Ruesch Emil
gez. Rosa Ruesch
Öffentliche Beurkundung:
Ich bescheinige hiermit, dass vorstehender Vertrag, den die Parteien unter Verzicht auf das Vorlesen gelesen haben, dem mir mitgeteilten Parteiwillen entspricht.
Wil, 22. September 1959, 15.00 Uhr
Der Grundbuchverwalter:
gez. Widmer
Wir, die unterzeichneten Zeugen:
Paul Bühler, ....
Elmar Wehrli, ....
bestätigen hiermit unterschriftlich, dass der Überlasser Emil Ruesch, 1882, Bauunternehmer, Feldstrasse 3, Wil, unmittelbar nach der Datierung und Unterzeichnung der vorstehenden Urkunde durch ihn und die Übernehmerin in Gegenwart des Gemeinderatsschreibers erklärt hat, dass er die Urkunde gelesen habe und diese seine letztwillige Verfügung im Sinne von
Art. 498 ZGB
enthalte.
Wir bestätigen ferner, dass Emil Ruesch, Bauunternehmer, sich dabei nach unserer Wahrnehmung im Zustande der vollen Verfügungsfähigkeit befunden hat.
Wil, 22. September 1959, 15.10 Uhr
Die Zeugen:
gez. P. Bühler
gez. E. Wehrli
Ich erkläre andurch, dass ich diese Urkunde nach den Vorschriften der Art. 499/501 ZGB und getreu dem Willen des Überlassers abgefasst habe, und dass Emil Ruesch, Bauunternehmer, sowie die Zeugen Paul Bühler und Elmar Wehrli diese Urkunde in meiner Gegenwart unterzeichnet haben.
Wil, 22. September 1959, 15.10 Uhr
Der Gemeinderatsschreiber:
gez. Widmer"
Dieser Vertrag wurde mit der Aufschrift "letztwillige Verfügung" versehen und verschlossen beim Gemeindeamt Wil hinterlegt. Nach dem am 4. Mai 1964 eingetretenen Tode des Emil Ruesch wurde die Urkunde seinen gesetzlichen Erben am 12. Mai 1964 als letztwillige Verfügung eröffnet.
B.-
Die gesetzlichen Erben des Emil Ruesch weigerten sich, der Rosa Ruesch die fragliche Liegenschaft gestützt auf den
BGE 93 II 223 S. 226
Vertrag vom 22. September 1959 zu Eigentum zu übertragen. Sie erhob deshalb am 21. April 1965 Klage beim Bezirksgericht Wil, das ihr die Liegenschaft unter Überbindung der darauf haftenden Grundpfandschulden von Fr. 14'000. -als Eigentum zusprach. (Verzicht der Rosa Ruesch auf weitere Lohnforderungen.)
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung der beklagten Erben gegen dieses Urteil am 24. Oktober 1966 ab. Es hielt fest, das als Kaufvertrag bezeichnete Geschäft stelle seinem wesentlichen Inhalt nach ein Rechtsgeschäft von Todes wegen dar. Ein formgültiger Erbvertrag seijedoch nicht gegeben. Hingegen erfülle die umstrittene Urkunde alle Formerfordernisse der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss Art. 499 bis 501 ZGB. ....
C.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Fall sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Gekürzt) In erster Linie stellt sich die Frage, ob das streitige Geschäft als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen zu gelten hat. Zur Abgrenzung dieser beiden Arten von Rechtsgeschäften ist auf den Zeitpunkt abzustellen, auf den das Geschäft seinem typischen Entstehungszwecke und seiner juristischen Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist. Massgebend ist, ob diese Wirkungen beim Tode oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden eintreten sollen (TUOR, 2. Aufl., Einleitung zum vierzehnten Titel, N. 3 a).
(Ausführungen darüber, dass der Antritt des Kaufobjekts durch die Klägerin und die Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch mit bzw. nach dem Tode des Erblassers erfolgen sollten, dass die Zeugen und die Urkundsperson das Geschäft als letztwillige Verfügung bezeichneten und dass die Urkunde als letztwillige Verfügung beim Gemeindeamt Wil hinterlegt wurde.)
Daraus geht hervor, dass die Zuwendung des Emil Ruesch an die Klägerin zu seinen Lebzeiten keine Wirkungen entfalten
BGE 93 II 223 S. 227
sollte. Insbesondere sollten damit nicht die Lohnansprüche der Rosa Ruesch vor dem Tode des Überlassers befriedigt werden. Vielmehr sollte das streitige Geschäft nach dem eindeutigen Willen der Parteien erst nach dem Ableben des Emil Ruesch wirksam werden. .... Das Bundesgericht hat ein als Erbvertrag bezeichnetes Geschäft, auf Grund dessen der Erblasser eine Liegenschaft an drei seiner Kinder übertragen hatte, als Rechtsgeschäft unter Lebenden betrachtet, weil es durch Eintragung im Grundbuch und Zahlung des Kaufpreises bereits zu Lebzeiten der Parteien erfüllt worden war (
BGE 53 II 103
Erw. 3; ferner
BGE 45 III 164
,
BGE 46 II 234
,
BGE 50 II 372
Erw. 1 und
BGE 84 II 250
Erw. 6). Umgekehrt hat der vorliegend abgeschlossene Vertrag, der erst nach dem Ableben des Emil Ruesch erfüllt werden sollte, als Rechtsgeschäft von Todes wegen zu gelten.
2.
(Gekürzt) Zu prüfen bleibt, ob das streitige Geschäft eine letztwillige Verfügung oder einen Erbvertrag, d.h. einen Vermächtnisvertrag, darstellt.
(Ausführungen darüber, dass die Urkunde vom 22. September 1959 die Formerfordernisse des Erbvertrages,
Art. 512 ZGB
, nicht erfüllt.)
In ihrer Berufungsantwort hat die Klägerin noch geltend gemacht, die Gegenwart der Zeugen und des Beamten bei der Unterzeichnung könne auch durch andere Beweismittel als die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen werden, so etwa durch die Zeugenbefragung. Entgegen
BGE 42 II 204
und
BGE 45 II 139
f. hat die neuere Rechtsprechung diese Frage offen gelassen (
BGE 60 II 276
und
BGE 76 II 276
Erw. 2). Sie braucht auch im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden. .... Die Beklagten berufen sich überdies darauf, dass die Zeugen die Erklärung beider Vertragsparteien, die Urkunde sei von ihnen gelesen und sie sei ihrem Willen entsprechend abgefasst worden, hätten schriftlich bestätigen müssen. Die auf der Urkunde angebrachte Zeugenerklärung bezieht sich in der Tat nur auf den Erblasser Emil Ruesch und nicht auch auf die Klägerin. Die Form des Erbvertrages ist daher auch in dieser Beziehung nicht eingehalten worden. Man könnte sich allerdings fragen, ob die ausdrückliche Erklärung der Rosa Ruesch vor den Zeugen, dass der Inhalt der Urkunde ihrem Willen entspreche, Gültigkeitserfordernis für den Erbvertrag bilden müsse, nachdem sie sich damit begnügt, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, und ihre Gegenwart und Unterschrift
BGE 93 II 223 S. 228
den Zeugen hinreichende Sicherheit für ihre Zustimmung bietet. (TUOR und ESCHER äussern sich in ihren Kommentaren zum Erbrecht unter N. 9 zu
Art. 512 ZGB
in zustimmendem Sinne. Das Bundesgericht hat sich indessen in
BGE 48 II 65
und
BGE 60 II 275
dieser Ansicht nicht angeschlossen.) Auch diese Frage kann jedoch offen bleiben.
3.
Nachdem das vorliegende Geschäft nicht als Erbvertrag betrachtet werden kann, stellt sich noch die Frage, ob es sich als letztwillige Verfügung aufrechterhalten lässt.
Das deutsche BGB bestimmt in § 140: "Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines andern Rechtsgeschäftes, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde." Das schweizerische Recht enthält keine entsprechende Bestimmung. Rechtsprechung und Lehre nehmen jedoch an, dass der in § 140 BGB niedergelegte Grundsatz der sogenannten Konversion als allgemeine Rechtsanwendungsnorm auch im Bereiche des schweizerischen Rechts gelte (
BGE 76 II 13
Erw. 5 und 278 Erw. 3;
BGE 46 II 17
). Eine Voraussetzung solcher Umwandlung wird darin erblickt, dass das "andere" Rechtsgeschäft einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat wie das nichtige.
Der zwischen Emil Ruesch und der Klägerin abgeschlossene Vertrag ist in der Zeugenformel ausdrücklich und in der Schlussformel des Urkundsbeamten implicite als letztwillige Verfügung bezeichnet worden. Wie die Vorinstanz bereits dargetan hat, genügt er den Formerfordernissen der Art. 499 bis 501 ZGB. Mit Recht hat sie erklärt, der Umstand, dass Gemeinderatsschreiber Widmer den Vertrag vorerst als Grundbuchverwalter unterzeichnet habe, sei unerheblich. Nach kantonalem Recht war er für die Beurkundung des "Kaufvertrages" als Grundbuchverwalter zuständig, während die Beurkundung öffentlicher letztwilliger Verfügungen in seinen Amtsbereich als Gemeinderatsschreiber fiel. Als solcher hat er auch die Schlussformel der Urkunde unterzeichnet. Sie ist somit unter Mitwirkung des zuständigen Beamten errichtet worden. Dass dieser gleichzeitig zwei Funktionen ausübt, fällt dabei nicht ins Gewicht. Es ist daher auch die Formvorschrift von
Art. 500 ZGB
gewahrt.
Das zwischen dem Erblasser und der Klägerin abgeschlossene Rechtsgeschäft hatte den Zweck, dass diese beim Ableben des Emil Ruesch seine Liegenschaft an der Feldstrasse 3 in Wil zu Eigentum erhalte gegen Übernahme der darauf lastenden
BGE 93 II 223 S. 229
Grundpfandschulden von Fr. 14'000.-- und gegen Verzicht auf sämtliche Lohnforderungen. Das gleiche Ziel hätte aber auch mit der Errichtung einer letztwilligen Verfügung erreicht werden können. Die Klägerin ist zudem gemäss ihrem Klagebegehren bereit, ihre in der Urkunde vereinbarten Gegenleistungen, nämlich die Übernahme der Grundpfandschulden und den Verzicht auf ihre Lohnguthaben, zu erbringen. Nach
Art. 485 ZGB
würde die dingliche Belastung beim Antritt des Vermächtnisses ohnehin auf sie übergehen (vgl. ESCHER, Kommentar zum Erbrecht, N. 7 und 8 zu
Art. 485 ZGB
).
Es darf aber auch ohne weiteres angenommen werden, dass Emil Ruesch tatsächlich den Willen hatte, bei Nichtigkeit des Kaufvertrages der Klägerin die Liegenschaft durch Vermächtnis zuzuwenden. Dies ergibt sich schon aus dem Text der Urkunde, in welchem ausdrücklich hervorgehoben wird, dass diese den letzten Willen des Erblassers enthalte. Schliesslich ist im Vertrag auch keine Zuwendung der Klägerin an Emil Ruesch vorgesehen, von der anzunehmen wäre, sie sei mit seiner Leistung so eng verbunden, dass er die Liegenschaft ohne diese Gegenleistung testamentarisch nicht vermacht hätte. Die Voraussetzungen für die Konversion des nichtigen Kaufvertrages in eine öffentliche letztwillige Verfügung sind damit erfüllt. Der Einwand der Beklagten, eine letztwillige Verfügung könne nicht vorliegen, weil ihr Hauptkriterium in der Einseitigkeit und Widerruflichkeit bestehe, die umstrittene Urkunde aber einen Vertrag darstelle, ist nach dem Ausgeführten nicht stichhaltig. Die Klägerin besitzt auf Grund einer gültigen Verfügung von Todes wegen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft Feldstrasse 3 in Wil. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9dee0b30-ee77-43f7-a53d-09377498bed3 | Urteilskopf
86 II 437
64. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1960 dans la cause G. contre G. | Regeste
1. Prüfung der Rechtnatur der Klage durch den Richter (Erw. 1).
2. Mängel einer durch Eintragung in einer Zivilstandsurkunde festgestellten Ehelicherklärung kraft nachfolgender Heirat der Eltern. Wirkungen solcher Mängel. Auf welchem Wege können sie beseitigt oder unschädlich gemacht werden? (Erw. 2).
3. Natur der Klage auf Berichtigung von Zivilstandseintragungen (
Art. 45 Abs. 1 ZGB
; Erw. 3 und 4).
4. Abgrenzung der staatlichen Gerichtsbarkeiten für Klagen betreffend den Familienstand und die Berichtigung von Zivilstandseintragungen (
Art. 8 NAG
; Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 86 II 437 S. 437
A.-
Le 19 décembre 1958, Dlle M. N., à Cressier (Neuchâtel), mit au monde un enfant illégitime, AnnaHélène. Entendue par l'Autorité tutélaire le 5 janvier 1959, elle désigna le ressortissant suisse W. comme père de son enfant; c'était le seul homme avec qui elle aurait
BGE 86 II 437 S. 438
entretenu des relations sexuelles depuis le 16 juin 1957. Le 3 mars 1959, Me B., curateur, introduisit contre W. une action en recherche de paternité tendant à des prestations pécuniaires.
Le 7 mars 1959, Dlle N. épousa le ressortissant italien P. G. A en croire l'avis que l'officier de l'état civil fit parvenir à l'Autorité tutélaire et l'inscription qu'il opéra, les époux déclarèrent à cette occasion qu'Anna-Hélène était leur enfant (art. 259 al. 1 CC).
B.-
Dans une plainte formée le 23 mars 1959, le président de l'Autorité tutélaire communiqua ces faits au procureur général (art. 253 CP). Au cours de l'enquête, l'officier de l'état civil affirma avoir attiré l'attention des époux conformément à la prescription de l'art. 98 al. 4 OSEC et demandé au mari s'il reconnaissait être le père de l'enfant; il n'ignorait pas cependant que l'opinion avançait le nom d'une tierce personne; d'après le curateur, il aurait même jugé inutile de s'informer. Interrogés à leur tour, les époux déclarèrent avoir seulement voulu donner à l'enfant le nom du mari, qui se considère moralement comme responsable du sort de la fillette; à cette fin, ils avaient affirmé que le mari était le vrai père, encore que la mère ne l'eût connu que le 1er août 1958, alors qu'elle était déjà enceinte de cinq mois. G. précisa qu'il avait demandé à l'officier de l'état civil si l'enfant pouvait porter son nom. Il contesta (comme aussi sa femme) que l'officier l'eût rendu attentif conformément à l'art. 98 al. 4 OSEC. Quant à l'agent de la sûreté chargé de faire rapport, il eut le sentiment que les prévenus n'avaient pas compris le sens exact des questions qui leur leur auraient été posées.
Le 4 août 1959, le Tribunal de police de Neuchâtel libéra les accusés. A son avis, ceux-ci entendaient donner leur nom de famille à l'enfant et ont admis la forme que leur proposait l'officier de l'état civil.
C.-
Le 24 mars 1959 déjà, le curateur de l'enfant, avocat, avait proposé à l'Autorité tutélaire - en se fondant
BGE 86 II 437 S. 439
sur les déclarations de la mère - d'introduire une action en rectification d'inscription au registre des légitimations; il citait l'art. 45 CC; il y fut autorisé expressément le 15 juin. Le 26, il déposa une demande dirigée contre les époux G., priant le juge de:
"1. Déclarer la demande recevable et bien fondée.
2. Dire qu'Anna-Hélène G. n'est pas la fille de P. G.
3. Annuler la légitimation intervenue le 7 mai 1959.
4. Requérir la rectification des livres des Offices de l'Etat civil en ce sens que la légitimation doit être radiée".
Les défendeurs acquiescèrent et conclurent, reconventionnellement, dans le même sens que la demanderesse.
Les parties soutiennent que la légitimation - dont les défendeurs n'eurent connaissance que par l'agent de la sûreté - est le résultat d'un malentendu. Les époux G. voulaient donner leur nom à la demanderesse. Insuffisamment orientés par l'officier célébrant le mariage, peu familiers du droit et - pour le mari - de la langue française, ils ne comprirent pas la portée de la procédure qu'on leur fit suivre. Ils entendaient qu'Anna-Hélène restât Suissesse.
Les parties se fondent notamment sur les art. 45 et 262 CC.
Statuant séparément du fond, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a prononcé, le 1er juin 1960, que les tribunaux suisses n'étaient pas compétents.
D.-
La demanderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle soutient que la Cour cantonale est compétente. Les intimés n'ont pas répondu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En l'espèce, la question à résoudre par le juge (et non par les parties) est de savoir si la recourante vise la rectification d'une inscription dans le registre des légitimations ou si le litige a trait à son état civil. De la réponse dépend l'application de l'art. 8 LRDC - combiné
BGE 86 II 437 S. 440
avec l'art. 32 -, à teneur duquel l'état civil d'une personne est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'ori.
gine.
Pour déterminer la nature juridique de l'action intentée (RO 41 II 3 consid. 1 al. 1), les conclusions ne sont pas seules décisives. Ce qui importe, c'est "la tendance, le but et le contenu de la demande" (RO 36 I 394. consid. 3), soit son fondement, recherché dans les faits allégués ("Formulierung und Begründung", dit l'arrêt publié dans RO 32 I 653). Dans son examen, le juge doit se représenter de manière exacte la nature des différentes voies susceptibles d'être suivies par les parties.
2.
L'enfant né hors mariage est légitimé de plein droit par le mariage de ses père et mère (art. 54 al. 5 Cst. et 258 CC). Il suit de là que l'effet juridique visé par la loi - la légitimité de l'enfant - se réalise ipso jure dès la conclusion du mariage, que les époux respectent ou non l'obligation imposée par l'art. 259 al. 1 CC: leur déclaration à l'officier de l'état civil et l'inscription consécutive ne sont pas constitutives du droit (art. 259 al. 2 et 9 CC; RO 40 II 298, consid. 2
;
74 I 73
/74) et l'expression allemande "Ehelicherklärung", traduisant le terme de "légitimation", est partiellement impropre. Cette circonspection du législateur se justifie d'ailleurs. Le pouvoir d'examen de l'officier de l'état civil est, en effet, très restreint (RO 70 I 113; en ce qui concerne la paternité: EGGER, no 20 ad art. 39 et no 3 ad art. 258 CC; HEGNAUER, no 20 ad art. 258/259 CC; SILBERNAGEL, no 3 ad art. 259 CC).
En cas d'impossibilité ou de refus de déclarer l'enfant né hors mariage, l'art. 98 al. 5 et 6 OSEC prévoit comment l'inscription a lieu; lorsque celle-ci fait néanmoins défaut, l'action constatatoire est le seul moyen de preuve.
La légitimation constatée par une inscription dans un document de l'état civil peut être viciée de diverses façons (cf. l'arrêt Degele RO 41 II 3/4, commenté par KAUFMANN, Die gerichtliche Berichtigung des Zivilstandsregisters nach
BGE 86 II 437 S. 441
Art. 45 ZGB
, RSJ 1915 p. 325 sv., spécialement I et II; v. aussi l'arrêt publié partiellement dans RO 86 IV 180 sv.).
L'inscription elle-même, en tant qu'acte d'un agent public, peut être défectueuse, c'est-à-dire formellement inexacte dès l'origine, en raison d'une insuffisance de la procédure qui y a abouti. C'est le cas lorsque l'officier commet une inadvertance ou une erreur, lorsque, par exemple, il comprend mal le titre de l'inscription (constitué par la déclaration elle-même ou certains documents: art. 98 et 99 OSEC; cf. RO 32 I 651 B et 75 II 14). Il arrive en outre que l'officier soit mal renseigné - par les époux - ou se fonde sur un document falsifié. Chacune de ces deux situations peut résulter d'une erreur (fautive ou non).
Dans une seconde série d'hypothèses, la constatation opérée par l'officier l'a été régulièrement; c'est la légitimation elle-même (c'est-à-dire le titre sur lequel repose le droit et non l'inscription) qui est vicieuse. Exacte à l'origine, l'inscription ne l'est plus parce qu'un fait nouveau surgit, qui modifie l'état d'une personne, ou bien l'inscription était erronée, matériellement, dès le principe (exemple: l'enfant était légitime, le mariage nul, le père autre que le mari déclarant: RO 40 II 295 sv.).
Ces divers vices de la légitimation constatée dans les registres de l'état civil entraînent des effets propres, différents les uns des autres. Il n'est pas exclu que ceux-ci dépassent le cadre ordinaire des nullités absolue et relative, l'invalidité des actes juridiques présentant en matière d'état des personnes des aspects spéciaux (cf. HEGNAUER, no 26 ad art. 258/259 CC; EGGER, no 5 in fine ad art. 258 CC). Si et dans la mesure où ces effets contredisent l'inscription, les registres où celle-ci figure créent une apparence juridique erronée (un "Rechtsschein"; cf. EGGER, no 5 ad art. 258).
A chaque vice correspond, suivant sa nature et ses effets, un moyen approprié de le réparer ou de s'en défendre (et de faire disparaître, le cas échéant, l'apparence trompeuse
BGE 86 II 437 S. 442
de l'inscription). Ce sont la rectification judiciaire ou administrative (art. 45 CC), la modification de l'inscription (art. 47 CC) ou l'action d'état (Statusklage), qui peut être constatatoire ou formatrice. Ces moyens soulèvent des problèmes délicats. Il est malaisé, notamment, de fixer dans chaque cas la qualité pour agir et la voie à suivre (l'action ou l'exception) et de reconnaître la compétence du juge pour statuer à titre principal ou préjudiciel.
3.
En matière de légitimation, l'existence et la nature juridique de l'action en rectification ont donné lieu à controverse et provoqué des confusions. Ainsi, semble-t-il, la décision publiée dans le Rapport présenté à l'Assemblée fédérale par le Conseil fédéral sur sa gestion en 1913 (FF 1914 I p. 390 lettre g) méconnaît la possibilité de la rectification (cf. aussi GAUTSCHI, Die Rechtswirkungen der Eintragung in die Zivilstandsregister, p. 99). La doctrine admet cette action (EGGER, no 7 ad art. 262 CC; JACQUES, La rectification des actes de l'état civil, p. 178/179 notamment; cf. aussi BlZR 1905 p. 351 cité par KNAPP, La compétence internationale des tribunaux suisses dans les questions d'état civil des étrangers domiciliés en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Neuchâtel, 1946, p. 126), encore que KAUFMANN (RSJ 1915 p. 327/328), après l'avoir nettement différenciée de l'action d'état, paraisse abandonner la distinction dans le cas de la légitimation.
L'action en rectification tend à réparer le premier vice énoncé dans le précédent considérant. Elle vise à corriger l'inscription défectueuse et formellement inexacte dès le principe. Elle ne suffit que lorsque l'état, au fond, n'est pas en jeu (en raison de sa modification ou d'une inexactitude matérielle). Elle ne saurait remplacer l'action d'état ni le juge se borner à statuer sur l'état civil à titre préjudiciel, dans un motif de son jugement qui ne serait pas susceptible de l'autorité de la chose jugée (cf. L'état civil suisse, 1915, p. 206 seconde colonne; la solution de l'arrêt
BGE 86 II 437 S. 443
Mattmann, RO 32 I 653/654, est douteuse sur ce point; RO 36 I 394 consid. 3 al. 3). Si l'action d'état doit être intentée ou la modification requise (art. 47 CC), la rectification ne fait, dans ce cas, qu'exécuter la décision ou réaliser la nouvelle situation, sur présentation du jugement ou d'un document (RSJ 1915 p. 326, II).
4.
En l'espèce, il ne fait aucun doute que les parties ont intenté l'action en rectification. Point n'est besoin de renvoyer la cause à la Cour cantonale pour qu'elle éclaircisse cette question.
Dès avant la procédure de légitimation, celle-ci ne paraît possible que par une erreur ou un dol. Dame G. connut en effet son mari alors qu'elle était enceinte de cinq mois, ce qu'elle lui avoua; et le 3 mars 1959 déjà, le curateur de la recourante introduisit une action en recherche de paternité contre W. W., en se fondant sur les renseignements donnés par l'intimée à l'Autorité tutélaire. La légitimation ultérieure, opérée contre la réalité, s'expliquerait par un malentendu dont l'exposé constitue le fondement de la demande. D'après les faits allégués (qui bénéficient déjà de preuves sérieuses), les intimés entendaient conserver à la recourante la nationalité suisse tout en lui procurant un père nourricier et un nom qu'elle pût porter sans ennuis. Après s'être enquis à plusieurs reprises, semble-t-il, des moyens juridiques permettant d'atteindre ce but, ils se rangèrent à l'avis de l'officier de l'état civil, qui leur proposait de légitimer l'enfant. Ils ne se rendirent pas compte de la portée de l'institution, tant en raison de leur ignorance du droit que des difficultés d'expression du mari, ressortissant italien. Il est du reste douteux que l'officier ait attiré leur attention conformément à l'art. 98 al. 4 OSEC.
Dans ces circonstances, de deux choses l'une: ou bien l'officier a mal compris les déclarations des époux, ou bien ceux-ci se sont mal exprimés et l'ont induit (involontairement) en erreur. De toutes façons, le noeud de la difficulté s'est produit au cours de la procédure - purement
BGE 86 II 437 S. 444
formelle - de l'inscription. Redresser cette procédure, c'est précisément l'objet de la rectification prévue par l'art. 45 CC. Si, d'ailleurs, l'erreur avait été remarquée sitôt après l'inscription, le caractère de la demande introduite eût apparu d'emblée clairement. Quant à la voie à suivre, c'est évidemment celle de l'action judiciaire (art. 45 al. 1 CC); la décision administrative n'entre en effet en ligne de compte que lorsque l'inexactitude de l'inscription résulte d'une inadvertance ou d'une erreur manifestes (al. 2; v. RO 76 I 230; RSJ 1915 p. 326, III); or l'enquête pénale et l'exposé des faits de la cause démontrent que tel n'est pas le cas en l'espèce. Enfin, la qualité pour agir des parties ne saurait faire de doute (cf. art. 50 al. 3 OSEC et RSJ 1915 p. 327, V).
5.
Si la Cour cantonale s'était réellement trouvée en présence d'une action d'état (constatatoire ou formatrice), il n'est guère contestable que le litige n'eût pas ressorti à sa compétence (ni au droit suisse). L'art. 8 LRDC eût été applicable (en vertu de l'art. 32), qui prévoit la juridiction du lieu d'origine du père (italien). Peu importe que la loi sur la nationalité suisse confère ou non le droit de cité suisse à la recourante en raison de la légitimation erronée (art. 8 LF du 29 septembre 1952), car c'est celui du père selon les registres de l'état civil qui est déterminant (cf. RO 49 II 318/319). Quant à l'énumération de l'art. 8, elle n'est pas exhaustive; cette disposition vise la légitimation, car elle embrasse tous les éléments de l'état d'une personne (cf. article de KNAPP cité ci-dessus, p. 125 sv.; RO 36 I 395) et n'est pas mise en veilleuse par la règle spéciale de portée interne de l'art. 262 al. 2 CC (cf. RO 75 II 180; HEGNAUER, no 21 ad art. 262 CC; SCHNITZER, IPR, 4e éd., I p. 456 en haut; STAUFFER, IPR, no 13 ad art. 8 LRDC; VON ARX, Die Stellung des ausserehelichen Kindes im IPR der Schweiz, p. 44; GAUTSCHI, op.cit., p. 99).
L'art. 8 LRDC, en revanche, n'est certainement pas applicable à l'action en rectification, qui relève de la
BGE 86 II 437 S. 445
juridiction du lieu où se trouve le registre ou document de l'état civil renfermant l'erreur, éventuellement la première erreur à rectifier (RO 32 I 653, au milieu de la page; JACQUES, op.cit., p. 292; SCHNITZER, IPR, 4e éd., I p. 303 en bas; GAUTSCHI, loc.cit.; EGGER, no 13 ad art. 45 CC). C'était la règle de l'ordonnance sur l'état civil de 1910 (art. 38), critiquée il est vrai par SCHEURER (L'état civil suisse, 1915, p. 206) et abandonnée dans les ordonnances des 18 mai 1928 et 1er juin 1953 (art. 50). Elle se justifie par de bonnes raisons; il s'agit d'un ordre à donner à l'officier public chargé de la tenue d'un document officiel suisse et c'est en Suisse que les preuves nécessaires peuvent être le plus aisément rapportées. Point n'est besoin de faire appel à la réserve de l'ordre public; on n'est pas en présence d'une règle sur la juridiction internationale dont l'application devrait être évitée, mais au contraire d'une norme qui respecte notre sens du droit et vise directement l'action en rectification.
Il suffit cependant, en l'espèce, de constater que les autorités neuchâteloises sont en tout cas compétentes, C. étant à la fois le lieu où fut opérée la première inscription prétendument erronée et le domicile des défendeurs. Ce sont là, en dehors du cadre de l'art. 8 LRDC, les seuls éléments possibles de rattachement pour fixer le for. En ce qui concerne la compétence matérielle, la Cour cantonale, à laquelle la cause doit être renvoyée, décidera de quelle autorité judiciaire relève l'action en rectification.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois pour qu'il procède dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9df1572b-21f3-4917-9817-ab47123c365d | Urteilskopf
118 Ia 35
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1992 i.S. X. gegen Staat Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
: gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit; richterliche Prüfungspflicht; Solothurner Berufsberaterin.
Aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergibt sich für den Richter eine minimale Prüfungspflicht. Kommt er dieser im Einzelfall näher zu bestimmenden Pflicht nicht nach, so verletzt er den im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
zu beurteilenden Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (E. 2d u. e).
Weil es dabei um den Inhalt und Umfang des in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerten verfassungsmässigen Rechts geht, prüft das Bundesgericht die Frage frei (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 118 Ia 35 S. 35
Berufsberaterinnen und Berufsberater werden im Kanton Solothurn seit dem 1. Januar 1982 in die Lohnklassen 13 und 15 eingestuft (Verordnung vom 18. November 1981 über die Besoldungen des Staatspersonals und der Lehrkräfte an den Kantons-, Berufs- und Volksschulen, GS 88 Heft 3 S. 797 ff.; heute: Verordnung (mit dem gleichen Titel) vom 24. Juni 1986, BGS 126.511.1). Die Lohnfestsetzung bei der Wahl erfolgt allgemein aufgrund der Ausbildung und der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Als Ausbildungserfordernis wird für Berufsberater ein entsprechendes Fachdiplom verlangt. Wer über dieses verfügt und keine oder nur eine geringe praktische Erfahrung (in der Regel bis acht Jahre) mitbringt, wird unter Anrechnung
BGE 118 Ia 35 S. 36
der Dienstjahre in Klasse 13 eingereiht. Bei Erreichung der Maximalbesoldung in dieser Klasse, in der wie in Klasse 15 acht Stufen bestehen, wobei jährlich ein Anstieg um eine Stufe erfolgt, kann der Regierungsrat die Beförderung in die höhere Klasse beschliessen, sofern Eignung, Leistung und Verhalten nicht zu beanstanden sind. Berufsberater mit langjähriger praktischer Tätigkeit in dieser oder einer vergleichbaren Funktion können unter Anrechnung der Praxisjahre direkt in Klasse 15 eingestuft werden. Eine höherwertige Ausbildung (z.B. ein Lizentiat) wird bei der Lohnfestsetzung nicht berücksichtigt. Dienstjahre in der gleichen Funktion werden in der Regel voll, solche in vergleichbaren Funktionen anteilmässig angerechnet.
X. trat 1976 als Sekretärin der Regionalstelle Y. des Amtes für Berufsbildung und Berufsberatung in den Dienst des Kantons Solothurn ein. Auf den 1. Dezember 1979 stellte der Regierungsrat sie neu als Berufsberater-Praktikantin in der Lohnklasse 13/1 an und bewilligte ihr, sich berufsbegleitend zur Berufsberaterin ausbilden zu lassen.
Nachdem X. den entsprechenden Studiengang am 12. November 1982 mit dem Diplom abgeschlossen hatte, wählte sie der Regierungsrat auf den 1. Dezember 1982 provisorisch als Berufsberaterin und reihte sie in die Stufe 4 der Lohnklasse 13 ein. Auf 1. März 1984 wurde X. definitiv angestellt.
Weil sie nicht wie ihre männlichen Kollegen in Lohnklasse 15, sondern lediglich in Lohnklasse 13 eingestuft war, vermutete X. eine Lohndiskriminierung aufgrund ihres Geschlechts. Nach verschiedenen Abklärungen und Vorstössen erhob sie am 24. März 1988 beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Staat Solothurn. Sie beantragte die Beseitigung der Lohndiskriminierung sowie, soweit nicht verjährt, eine Lohnnachzahlung seit ihrer Anstellung als Berufsberaterin. An der Hauptverhandlung beschränkte X., nachdem der Regierungsrat sie auf den 1. Januar 1989 in die Lohnklasse 15 befördert hatte, ihre Forderung auf die Besoldungsdifferenz für die Zeit vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. Dezember 1988.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage am 23. März 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen an, die unterschiedliche Einstufung von X. im Vergleich zu ihren Berufskollegen beruhe auf der teilweise anrechenbaren früheren Berufserfahrung. Weil die ungleiche Besoldung sich somit aus einem objektiven Grund rechtfertige, habe der Kanton das verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit nicht verletzt.
BGE 118 Ia 35 S. 37
Das Bundesgericht heisst die hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
geltend, weil das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung, ob sie als Berufsberaterin lediglich um ihres Geschlechtes willen schlechter eingestuft worden sei, nicht auch andere Berufsberaterinnen in den Vergleich miteinbezogen habe. Es sei viel leichter, im Einzelfall eine Begründung für eine Ungleichbehandlung zu finden, als darzulegen, weshalb alle Frauen, und damit auch die Beschwerdeführerin, schlechter eingestuft worden seien als ihre männlichen Kollegen.
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
enthalte einen Anspruch darauf, in der "Gleichstellungsforderung konkret und vollumfänglich beurteilt zu werden". Weil das Verwaltungsgericht zu Unrecht darauf verzichtet habe, die Lohnlisten und Personaldossiers sämtlicher Berufsberater und Berufsberaterinnen für die Jahre 1982 bis 1988 beizuziehen, habe es auch den in
Art. 4 Abs. 1 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
b) Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
kann, wer gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts verrichtet, verlangen, dass er gleich entlöhnt werde wie dieser. Dabei handelt es sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen im öffentlich- wie privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren individualrechtlichen Anspruch, der keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (BBl 1980 I 143;
BGE 117 Ia 265
E. 2c mit Hinweisen). Bereits vor der Ergänzung von
Art. 4 BV
durch den Abs. 2 leitete das Bundesgericht aus dem Prinzip der Rechtsgleichheit die Verpflichtung ab, im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen (
BGE 105 Ia 120
ff.,
BGE 103 Ia 517
ff.). Neu wurde mit
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
lediglich auch gegenüber dem privaten Arbeitgeber ein subjektiver Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit von Mann und Frau begründet. Soweit es um die Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern geht, gilt
Art. 4 Abs. 2 BV
heute als Spezialnorm unmittelbar in beiden Bereichen. Geschlechtsunabhängig ergibt sich das Postulat der Lohngleichheit im öffentlichen Dienstverhältnis aber nach wie vor aus
Art. 4 Abs. 1 BV
.
c) Unterschiede in der Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Recht auf gleichen Lohn dann nicht, wenn sie auf objektiven
BGE 118 Ia 35 S. 38
Gründen wie Alter, Dienstalter, familiären Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken usw. beruhen. In
BGE 117 Ia 276
E. 4a hielt das Bundesgericht fest, hierzu sei auch eine qualifiziertere Ausbildung zu zählen, zumindest soweit diese vom Arbeitsplatz gefordert oder für die Arbeit, die verrichtet werden muss, doch von Nutzen ist. Bei diesen Gründen handelt es sich um solche, welche die Leistung oder die Person des Arbeitnehmers geschlechtsunabhängig betreffen und damit auch zwischen Arbeitnehmern gleichen Geschlechts zu unterschiedlicher Entlöhnung Anlass geben. Nach
BGE 113 Ia 116
E. 4a können weitere objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, ebenfalls einen Einbruch in den Grundsatz des Rechts auf gleichen Lohn rechtfertigen. Als Beispiel nennt der zitierte Entscheid die konjunkturelle Lage. Sie vermag zumindest zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen, wenn diese in keiner Weise an das Geschlecht der betroffenen Arbeitnehmer gebunden ist.
d) Im Urteil i.S. R. D. und Mitbeteiligte vom 14. Mai 1987 (sogenannter "Zweiter Zürcher Krankenschwestern-Entscheid") tönte das Bundesgericht die Möglichkeit einer direkt in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerten minimalen richterlichen Prüfungspflicht an (in ZBl 90/1989 S. 203 unveröffentlichte E. 4). Das kantonale Recht lege fest, in welchem Stadium des Prozesses die Klagebegründung spätestens und abschliessend vorzutragen sei. Was zur Substantiierung notwendig erscheine, bestimme das materielle Recht. Bei einer Klage auf Lohnnachzahlung wegen Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergebe sich die gebotene Substantiierung aus dieser bundesrechtlichen Vorschrift (E. 4a). Wenn das Bundesgericht sich in E. 5 seines Urteils vom 11. November 1983 ("Erster Zürcher Krankenschwestern-Entscheid"; ZBl 85/1984 S. 162) dahin gehend geäussert habe, dass das Verwaltungsgericht jedenfalls hätte prüfen müssen, ob die Funktionen des Sanitätsmannes und der Krankenschwester tatsächlich vergleichbar seien und bei Gleichwertigkeit ungleich entlöhnt würden, so habe es dies nur getan, um zu verhindern, dass aus seinem Aufhebungsentscheid falsche Schlüsse gezogen würden. Die Aussage habe lediglich festgehalten, welche Vergleiche das Verwaltungsgericht im Minimum anzustellen habe, um der sich aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergebenden Prüfungspflicht nachzukommen (E. 4b).
In einem weiteren, unveröffentlichten Entscheid führte das Bundesgericht am 14. Dezember 1989 aus, dass das Recht, einen
BGE 118 Ia 35 S. 39
Anspruch, wie ihn
Art. 4 Abs. 2 BV
vorsehe, gerichtlich durchzusetzen, die Pflicht des urteilenden Gerichts umfasse, den zugrundeliegenden Sachverhalt hinreichend abzuklären. Der Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör sei im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
zu prüfen. Wenn ausdrücklich eine Verletzung dieser Bestimmung geltend gemacht werde, sei die Behörde zur Prüfung der Frage verpflichtet, ob die angefochtene Entlöhnung in Übereinstimmung mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit festgesetzt worden sei. In vielen Fällen verfüge die klagende Partei nämlich nicht über die nötigen Grundlagen, um eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung nachweisen zu können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. N.B. u. Mitb. vom 14. Dezember 1989, E. 3b).
e) Ergibt sich der minimale Umfang der Prüfung, welche Vergleiche der Richter anzustellen hat, um verfahrensmässig dem Anspruch auf gleichen Lohn bei gleicher Arbeit zu genügen, aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
selber und ist der Umfang des rechtlichen Gehörs ebenfalls direkt aus dieser Bestimmung abzuleiten, so gilt dies auch für die im vorliegenden Fall aufgeworfene Frage, ob neben der Beschwerdeführerin weitere Personen in den Vergleich zur Feststellung des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen für die unterschiedliche Entlöhnung hätten einbezogen werden müssen. Nur so kommt es zu im Grundsatz einheitlichen Beurteilungsmethoden über das Vorliegen objektiver Gründe, welche eine ungleiche Entlöhnung von Mann und Frau rechtfertigen. Weil damit aber der Inhalt von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
als solcher angesprochen ist und es nicht um eine Prüfung der Beweiswürdigung oder der tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden geht, kann das Bundesgericht die Frage nach dem minimalen Umfang des vom Richter vorzunehmenden Vergleichs mit freier Kognition prüfen (vgl.
BGE 117 Ia 274
E. 2c mit Hinweis). Ein kantonales Gericht verstösst gegen
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es der im Einzelfall zu bestimmenden minimalen Prüfungspflicht, wie sie sich aus dem materiellen Recht ergibt, nicht nachkommt.
3.
Im folgenden ist abzuklären, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn diese Prüfungspflicht erfüllt hat. Unbestrittenermassen leisten alle Berufsberaterinnen und Berufsberater im vorliegenden Fall nicht nur gleichwertige, sondern genau die gleiche Arbeit. In Frage steht lediglich die Art und Weise, wie das Verwaltungsgericht den Grund ermittelt hat, der eine lohnmässige Ungleichbehandlung trotzdem rechtfertigen soll. Die Beschwerdeführerin
BGE 118 Ia 35 S. 40
kritisiert, dass nur ihre Situation mit jener von vier (männlichen) Arbeitskollegen verglichen worden ist und nicht auch jene ihrer Arbeitskolleginnen.
b) Die vom Verwaltungsgericht beigezogene Vergleichsbasis zur Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Geschlechtes schlechter eingestuft worden ist als ihre Kollegen, erweist sich als äusserst schmal.
Wenn auch grundsätzlich die unterschiedliche berufliche Erfahrung einen objektiven Grund für eine ungleiche Entlöhnung darstellen kann, muss doch im Einzelfall geprüft werden, ob in der vom Arbeitgeber geltend gemachten Rechtfertigung effektiv der Grund für die lohnmässige Ungleichbehandlung liegt. Im konkreten Fall, in dem das zur Rechtfertigung der Lohnungleichheit beigezogene Kriterium nur gerade bei zwei von vier Vergleichspositionen zutraf, hätte das Verwaltungsgericht seine Untersuchung auf weitere Fälle ausdehnen und insbesondere zumindest auch die von der Beschwerdeführerin namentlich bezeichneten anderen Berufsberaterinnen in die Abklärungen einbeziehen müssen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ging es dabei nicht darum, zu untersuchen, "ob diese Personen aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert werden", sondern abzuklären, ob das erarbeitete objektive Kriterium, aufgrund weiterer Vergleiche, im streitigen Fall als wirklich entscheidend betrachtet werden kann. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo eine generelle, für eine ganze Berufsgruppe geltende Einstufungsregelung existiert, ergibt sich der Nachweis der geschlechtsneutralen Handhabung am ehesten aus der Betrachtung der Gesamtpraxis. Diese konnte das Verwaltungsgericht aber gerade nicht prüfen, weil es neben der Situation der Beschwerdeführerin nicht auch jene der anderen Berufsberaterinnen in den Vergleich miteinbezog. Das Verwaltungsgericht verletzte somit seine sich aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergebende Prüfungspflicht. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9df2cf6c-12a9-4270-845b-274a936d97d9 | Urteilskopf
92 II 303
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1966 i.S. Köppel gegen Kommanditgesellschaft Heinrich Gertsch & Cie. | Regeste
Berufung.
Tragweite von
Art. 55 Abs. 2 OG
. | Erwägungen
ab Seite 303
BGE 92 II 303 S. 303
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
muss die Berufungsschrift enthalten:
"die Begründung der Anträge. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen oder ausländischen Rechtes sind unzulässig."
Art. 55 Abs. 2 OG
bestimmt sodann, eine Berufungsschrift, deren Begründung den vorstehenden Vorschriften nicht entspreche, könne unter Ansetzung einer kurzen Frist zur Verbesserung zurückgewiesen werden unter der Androhung, dass bei Nichtbefolgen auf die Berufung nicht eingetreten werde.
Diese Vorschrift erlaubt dem Bundesgericht, einzuschreiten, wenn die Rechtserörterungen der Berufungsschrift ungebührlich weitschweifig sind oder die Begründung Ausführungen enthält, die
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zulässt. Dagegen will
Art. 55 Abs. 2 OG
dem Berufungskläger nicht ermöglichen, nachträglich die Berufungsschrift durch Anbringen zu ergänzen, die er dem Bundesgericht binnen der Berufungsfrist hätte unterbreiten müssen. Die gegenteilige Auffassung liefe auf eine Erstreckung der in
Art. 54 Abs. 1 OG
auf 20 Tage begrenzten Berufungsfrist hinaus, was nach
Art. 33 Abs. 1 OG
ausgeschlossen ist. Wenn
BGE 92 II 303 S. 304
der Berufungskläger seinem Anwalt den Auftrag zur Weiterziehung erst so kurze Zeit vor Ablauf der Berufungsfrist erteilt, dass dieser das Rechtsmittel nicht mehr abschliessend begründen kann, hat er die Folgen daraus selber zu verantworten. Dem Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 OG
kann daher nicht entsprochen werden. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9df7ed79-6377-49ad-96b4-27719e5d7503 | Urteilskopf
111 Ib 323
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 décembre 1985 dans la cause société X. c. Commission fédérale des recours en matière de douane et Direction générale des douanes (recours de droit administratif) | Regeste
Zollwesen; Art. 16 und 17 des Protokolls Nr. 3 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AS 1978, S. 609/610): nachträgliche Prüfung der Warenverkehrsbescheinigungen.
Ergeben sich erhebliche Zweifel am Resultat der vom Ausfuhrstaat durchgeführten nachträglichen Prüfung, so schliesst die in den Art. 16 und 17 des Protokolls Nr. 3 enthaltene Pflicht zur gegenseitigen Amtshilfe die Möglichkeit mit ein, den Ausfuhrstaat um zusätzliche Informationen zu ersuchen (Erw. 3). Vorliegend wären die schweizerischen Zollbehörden verpflichtet gewesen, die belgischen Zollbehörden um einen zweiten Bericht über die Echtheit der von der Beschwerdeführerin zum Beweis des Ursprungs der umstrittenen Waren vorgelegten Dokumente zu ersuchen; ihre diesbezügliche Weigerung stellt eine Verletzung der in
Art. 12 und 29 VwVG
enthaltenen Verfahrensrechte dar und gleichzeitig eine Verletzung der sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebenden verfahrensrechtlichen Minimalgarantien (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 111 Ib 323 S. 324
La société X. à Genève a importé, durant les années 1976 et 1977, des vêtements fournis par les Etablissements Y. à Bruxelles. Ces marchandises ont bénéficié du tarif préférentiel des Communautés européennes.
A la suite d'une enquête, la Direction générale des douanes suisses a, le 30 mars 1978, demandé à l'Administration des douanes belges, à Bruxelles, de vérifier l'authenticité et la régularité de 102 certificats de circulation des marchandises, conformément aux art. 16 et 17 du Protocole No 3 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne. La douane belge a communiqué son rapport le 23 janvier 1980. Il ressort de ce rapport que 21 certificats ont été établis à bon droit, que le contrôle de 35 autres certificats n'a pas pu être effectué parce que le délai de conservation de ces documents était dépassé et qu'enfin, l'origine européenne n'avait pas pu être démontrée pour 47 certificats de circulation de marchandises EUR.1 (en réalité 46).
Sur la base des données fournies par la douane belge, la Direction des douanes de l'arrondissement de Genève a, le 13 février 1980, notifié à la société X. une décision de perception pour 44 envois de marchandises ayant bénéficié à tort du tarif préférentiel et a averti l'intéressée que la procédure pénale demeurait réservée. Le 26 février 1980, la Direction des douanes a encore mis en compte les droits relatifs à deux envois dédouanés provisoirement.
La société X. a recouru contre ces décisions; elle soutenait essentiellement que les Etablissements Y. de Bruxelles n'avaient pas été immédiatement requis d'établir la provenance des marchandises couvertes par les 46 certificats incriminés, comme ils
BGE 111 Ib 323 S. 325
l'avaient fait pour les 21 premiers, mais qu'ils seraient en mesure d'apporter la preuve de l'origine communautaire de ces marchandises, si un délai de quatre mois leur était accordé.
Dans le délai au 15 juillet 1980 fixé par la Direction générale des douanes, la recourante a produit plusieurs documents qui, à son avis, étaient propres à prouver l'origine des marchandises litigieuses. Les autorités douanières suisses ont cependant refusé d'intervenir auprès de la douane belge pour solliciter un complément d'enquête.
Par décision du 2 décembre 1980, la Direction générale des douanes a rejeté les recours de la société X. formés contre les décisions de la Direction des douanes de l'arrondissement de Genève des 13 et 26 février 1980.
La société s'est ensuite adressée à la Commission fédérale des recours en matière de douane qui, par jugement du 11 décembre 1981, notifié le 30 décembre 1982, a rejeté le recours et confirmé la décision du 2 décembre 1980.
La société X. a formé un recours de droit administratif et a conclu à l'annulation du jugement de la Commission fédérale des recours du 11 décembre 1981 et de la décision de la Direction générale des douanes du 2 décembre 1980. Elle a également demandé au Tribunal fédéral de déclarer que les importations couvertes par les 46 certificats de circulation de marchandises litigieux doivent être mises au bénéfice de la franchise de droits de douane, en tant que produits originaires de la Communauté économique européenne.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire à la Direction générale des douanes pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient principalement que la Direction générale des douanes, puis la Commission fédérale des recours ont violé son droit d'être entendue en refusant de prendre en considération, et de faire examiner par les douanes belges, les documents destinés à prouver l'origine des marchandises couvertes par les 46 certificats litigieux.
De son côté, l'Administration fédérale des douanes prétend qu'elle s'est conformée aux règles contenues dans l'accord international, selon lesquelles l'Administration des douanes belges est seule habilitée à procéder au contrôle des pièces devant justifier
BGE 111 Ib 323 S. 326
l'origine de la marchandise en cause. Elle en déduit qu'elle devait s'en tenir exclusivement au rapport de clôture d'enquête remis par les autorités belges au mois de janvier 1980 et qu'il ne lui appartenait pas d'intervenir auprès de ces autorités pour leur demander un nouveau contrôle. L'argumentation de l'intimée a été entièrement confirmée par la Commission fédérale des recours dans la décision attaquée.
3.
a) Selon l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne du 22 juillet 1972 (RO 1972 II p. 3169 ss), les droits de douane à l'importation ont été progressivement supprimés. Pour que les marchandises importées en Suisse bénéficient de ce traitement préférentiel, elles doivent correspondre à la notion de "produits originaires", telle que la définit l'art. 1er du Protocole No 3 (RO 1972 II p. 3239). L'admission des produits originaires nécessite la présentation d'un certificat de circulation des marchandises qui est délivré, à la demande écrite de l'exportateur, par les autorités douanières de l'Etat d'exportation et conformément aux dispositions de droit interne de cet Etat (
art. 8 à 11
du Protocole No 3 modifié au 14 décembre 1977; RO 1978 I p. 601 ss). En principe, l'exportateur est tenu de présenter avec sa demande toute pièce justificative utile, susceptible d'apporter la preuve que les marchandises à exporter peuvent donner lieu à la délivrance d'un certificat (art. 10 al. 4 du Protocole No 3). Il semble toutefois qu'en pratique, ces moyens de preuve soient exigés seulement dans la procédure subséquente de contrôle et que, dans un premier temps, les autorités douanières se contentent de leur désignation.
b) L'art. 16 al. 1 du Protocole prescrit que les Etats membres de la Communauté et la Suisse se prêtent mutuellement assistance, par l'entremise de leurs administrations douanières respectives, pour le contrôle de l'authenticité et de la régularité des certificats de circulation des marchandises. Quant à l'art. 17 du Protocole, il règle le contrôle a posteriori des certificats; celui-ci intervient à titre de sondage ou chaque fois que les autorités douanières de l'Etat d'importation ont des doutes fondés sur l'authenticité du document ou l'exactitude des renseignements relatifs à l'origine réelle de la marchandise en cause. En revanche, le Protocole ne contient aucune disposition sur la procédure de délivrance des certificats de circulation des marchandises par le pays d'exportation. Il en est de même pour la procédure de révocation de ces documents dans les cas où les autorités du pays exportateur
BGE 111 Ib 323 S. 327
constatent - par elles-mêmes ou sur la base des réclamations formulées par les autorités du pays importateur - l'inauthenticité ou l'inexactitude de tels certificats. La réglementation de ces procédures dépend plutôt du droit interne de l'Etat d'exportation.
Dans ces conditions, il faut en déduire que les devoirs d'assistance mutuelle prévus aux art. 16 et 17 du Protocole No 3 n'excluent pas expressément la possibilité de demander des précisions et des renseignements complémentaires. L'assistance mutuelle doit donc comprendre toute mesure utile et nécessaire à la constatation de l'origine de la marchandise; elle ne saurait être limitée à cet égard.
c) Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les résultats du contrôle a posteriori effectué par l'Etat d'exportation liaient l'Etat d'importation. Il a cependant admis que, selon l'art. 17 al. 1 du Protocole, les autorités douanières du pays importateur pouvaient demander un contrôle au pays exportateur chaque fois qu'elles avaient des doutes sérieux sur l'authenticité et l'exactitude des documents présentés. On ne voit dès lors pas pourquoi cette règle ne s'appliquerait pas lorsqu'on peut douter des résultats d'un contrôle a posteriori établi par l'Etat d'exportation. Une deuxième demande de renseignements ne devrait cependant intervenir que s'il existe de nouveaux moyens de preuve qui permettent de penser que les premières informations fournies sont incomplètes ou inexactes. Dans cette hypothèse, l'importateur a en tout cas le droit à ce que ses moyens de preuve soient examinés dans la procédure suisse, pour autant qu'il s'agisse de moyens qui ne paraissent pas d'emblée manifestement mal fondés et qui tentent de prouver la véritable origine de la marchandise. C'est en effet le droit interne applicable (art. 4 Cst., art. 12 et 29 PA), et non les règles du Protocole No 3, qui détermine la façon dont les autorités douanières suisses doivent procéder pour établir l'état de fait, en particulier l'origine véritable de la marchandise. Suivant les circonstances, les autorités suisses ne pourront donc éviter de demander l'assistance officielle de l'Etat d'exportation, afin de sauvegarder les garanties de procédure que le droit public fédéral accorde à l'importateur.
4.
Dans le cas particulier, la société X. a rendu vraisemblable que le rapport de clôture d'enquête établi par les douanes belges le 23 janvier 1980 n'était pas complet, en relevant qu'il avait été procédé par sondages et que seule la provenance de 21 certificats de circulation de marchandises avait été vérifiée. Elle offrait ainsi de prouver l'origine des marchandises couvertes par les
BGE 111 Ib 323 S. 328
46 certificats litigieux. Or la Direction des douanes suisses a toujours refusé d'intervenir auprès des autorités douanières belges pour que celles-ci attestent l'authenticité des documents produits par la recourante. Cette attitude de l'administration ressort déjà d'un échange de lettres qui a eu lieu au mois de juillet 1980 entre le Directeur général des douanes belges et celui des douanes suisses. Alors que le premier déclarait que ses services se tenaient à disposition de l'administration suisse pour lui "fournir toute aide complémentaire qui serait jugée nécessaire dans le cadre d'un supplément éventuel d'enquête", le Directeur général des douanes suisses lui répondait que, dans les cas où un deuxième rapport avait été établi après la clôture de l'enquête officielle, ce mode de faire avait entraîné un préjudice pour ses services et un discrédit vis-à-vis de ses administrés; il ajoutait qu'il lui paraissait donc judicieux de "s'en tenir à la pratique adoptée d'un commun accord", selon laquelle les deux administrations avaient convenu de ne plus établir de tels rapports. Lorsque les Etablissements Y. se sont adressés à l'autorité belge en septembre 1980, celle-ci n'a pas refusé de leur donner les renseignements qu'ils sollicitaient. Sur la base de la réponse adressée au Directeur général des douanes au mois de juillet, l'administration belge a toutefois subordonné cette enquête complémentaire à la demande expresse de la Direction des douanes suisses ou, à tout le moins, à son accord. Il ressort donc clairement du dossier que c'est l'administration suisse qui, en l'espèce, a empêché que les preuves fournies par la recourante soient examinées, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de déterminer quelles conséquences pourrait avoir, pour la procédure de contrôle en Suisse, un éventuel refus des autorités étrangères de donner de plus amples informations après la clôture de l'enquête.
L'échange d'écritures entre les deux directions des douanes des pays concernés démontre aussi que l'administration a voulu instaurer une pratique qui consiste à ne pas demander un second rapport pour obtenir des renseignements complémentaires. Comme on l'a vu (supra consid. 3), cette pratique n'est pas exigée par l'accord international et ne saurait notamment se fonder sur les art. 16 et 17 du Protocole No 3. La façon de procéder des autorités douanières suisses est, au demeurant, contraire aux droits de procédure accordés par les art. 12 et 29 PA et aux garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst.
Il en résulte que la Direction générale des douanes et la Commission fédérale des recours ont violé le droit d'être entendu
BGE 111 Ib 323 S. 329
de la recourante en refusant de transmettre ses offres de preuves aux autorités belges pour examen. Les décisions attaquées doivent dès lors être annulées pour violation du droit fédéral et constatations incomplètes de faits pertinents (art. 104 lettres a et b OJ). Il y a lieu, par conséquent, de renvoyer l'affaire à la Direction générale des douanes afin qu'elle complète la procédure en demandant aux autorités belges les renseignements nécessaires. Il lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision sur la base de ce deuxième contrôle. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6 | Urteilskopf
121 III 64
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 février 1995 dans la cause E. contre dame H. (recours en réforme) | Regeste
Verbot der Kumulierung der Entschädigungen für missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (
Art. 336a OR
) und für ungerechtfertigte fristlose Entlassung (
Art. 337c Abs. 3 OR
).
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung, die unter Umständen erfolgt ist, welche einer missbräuchlichen Kündigung entsprechen, gibt keinen Anspruch auf beide der in
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
vorgesehenen Entschädigungen. Gleich verhält es sich, wenn der Arbeitgeber nacheinander eine missbräuchliche Kündigung und eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung ausgesprochen hat. In diesem Fall besteht lediglich ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
(E. 2). Bemessungskriterien für eine solche Entschädigung (E. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 121 III 64 S. 65
A.-
Dame H. a été engagée le 1er mars 1990 en qualité de caissière principale d'un cinéma propriété de E.; un salaire mensuel brut de 2'200 fr. avait été prévu, mais l'employée a toujours été payée "à la séance".
Le 25 mars 1992, E. a résilié le contrat de dame H. pour le 31 mai 1992 en invoquant de multiples fautes professionnelles ainsi qu'un manque de respect à son égard, griefs que l'intéressée a contestés.
Le soir du 21 avril 1992, E. a signifié à dame H. son congé avec effet immédiat; la caissière était accusée d'avoir falsifié la fiche du relevé journalier des billets vendus.
B.-
Par jugement du 4 juillet 1994, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a alloué à dame H. deux indemnités pour congé abusif (
art. 336a CO
) et pour résiliation immédiate injustifiée (
art. 337c al. 3 CO
) atteignant 10'500 fr. chacune, soit l'équivalent de quatre mois de salaire.
C.-
E. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement du 4 juillet 1994 en tant qu'il admet l'allocation cumulée d'indemnités pour congé abusif et pour résiliation immédiate injustifiée, concluant à ce qu'il soit jugé qu'il ne doit que la première de ces deux indemnités. Le recours est partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans son message du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations (FF 1984 II 574 ss), le Conseil fédéral, à l'art. 337c de son projet, proposait de reconnaître au travailleur licencié sans justes motifs le droit à une indemnité pouvant atteindre douze mois de salaire (al. 3), cumulable avec l'indemnité prévue en cas de résiliation abusive si les conditions en étaient remplies (al. 4); il justifiait le cumul des sanctions, principe déjà prévu à l'ancien
art. 337c CO
s'agissant du congé immédiat donné au travailleur en raison d'un service militaire ou de protection civile exécuté ou à exécuter, par le but différent assigné aux deux indemnités considérées (ibidem, p. 636/637).
Ce cumul ne fut pas admis par les Chambres fédérales, et l'al. 4 du projet du Conseil fédéral ne figure pas dans le texte légal actuellement en vigueur.
BRUNNER/BÜHLER/WAEBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad
art. 337c CO
), auxquels la cour cantonale se réfère, soutiennent cependant que
BGE 121 III 64 S. 66
même si le législateur n'a pas voulu introduire expressément dans la loi la notion de cumul des indemnités prévues aux
art. 336a et 337c al. 3 CO
, il convient de considérer qu'il s'agit de créances fondées sur des droits distincts. Ainsi, ajoutent-ils, en licenciant un travailleur avec effet immédiat et de surcroît pour une cause reconnue abusive, un employeur pourrait encourir une double sanction au titre des dispositions susmentionnées. Engel (Contrats de droit suisse, p. 355) reprend cette dernière phrase à son compte.
Dans le cadre strict de l'
art. 337c CO
, l'opinion défendue par ces auteurs paraît erronée. Il résulte en effet très clairement des débats aux Chambres fédérales (BO CN 1985 p. 1130/1153; BO CE 1987 p. 352/354), rappelés par TROXLER (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Zurich 1993, p. 123 ss) qu'une résiliation immédiate sans justes motifs, à laquelle s'ajoute un élément abusif, n'entraîne pas de sanction supplémentaire (ibidem, p. 132) et qu'il y a là un silence qualifié de la loi (dans ce sens également: REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 ad
art. 336a CO
, n. 13 ad
art. 337c CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad
art. 336 CO
, n. 4 ad
art. 337c CO
; BUDLIGER, Die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber, in ArbR 1990 p. 55 ss, spéc. n. 2.3 p. 70/71; PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsrecht, in Recht 1989 p. 33 ss, spéc. p. 46).
Une résiliation immédiate injustifiée, même donnée dans des conditions qui correspondent à une résiliation abusive, ne peut ainsi donner droit aux deux indemnités prévues par les
art. 336a et 337c al. 3 CO
. Dans un tel cas, le juge n'allouera qu'une indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
(REHBINDER, op.cit., n. 2 ad
art. 336a CO
; TROXLER, op.cit., p. 132; PEDERGNANA, op.cit., p. 46; voir aussi: TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2919; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 4 ad
art. 337c CO
).
b) Le législateur et les auteurs précités semblent n'avoir envisagé que l'hypothèse d'un congé immédiat donné pour des motifs tout à la fois injustifiés et abusifs. Or, en l'espèce, on est en présence de deux résiliations séparées dans le temps.
La première a été donnée le 25 mars 1992 pour le 31 mai suivant. Considérée par la cour cantonale comme abusive au sens de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, cette résiliation a été sanctionnée en vertu de l'
art. 336a CO
par une indemnité équivalant à quatre mois de salaire. Ce point n'est pas remis en cause par l'employeur.
BGE 121 III 64 S. 67
La seconde résiliation est intervenue le 21 avril 1992, soit près d'un mois plus tard, dans le délai pendant lequel le contrat de travail courait encore. Il n'est pas contesté qu'il s'est agi là d'une résiliation immédiate sans justes motifs au sens de l'
art. 337c CO
, mais l'employeur soutient qu'elle ne pouvait donner naissance à l'indemnité prévue par l'al. 3 de cette disposition.
Se justifie-t-il d'admettre en pareil cas le cumul des indemnités instituées par les
art. 336a et 337c al. 3 CO
, et d'opérer ainsi une distinction selon que les motifs de congés découlent d'une seule déclaration de résiliation ou au contraire ont fait l'objet de deux déclarations à des moments différents? On répondra par la négative à cette question. La distinction envisagée serait en effet, d'abord, source de complications inutiles, voire d'inégalités de traitement: à supposer, par exemple, que la demanderesse ait été licenciée avec effet immédiat à la fois parce qu'elle avait fait valoir ses droits et en raison de la prétendue falsification du relevé des billets vendus, elle ne pourrait prétendre que l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
; par contre, le juste motif invoqué par l'employeur étant survenu après le licenciement signifié pour un motif abusif, soit pendant le cours du délai de congé, chacune des résiliations devrait être examinée séparément quant à ses conséquences, ce qui permettrait de cumuler les indemnités des
art. 336a et 337c al. 3 CO
.
Une telle solution se heurterait en outre au fait que le congé donné avec effet immédiat entraîne la cessation des rapports de travail en fait et en droit même en l'absence de justes motifs (
ATF 120 II 243
consid. 3b,
ATF 117 II 270
consid. 3b). Le contrat prend fin dans ce cas non pas en raison de la résiliation abusive antérieure, mais en raison de celle signifiée avec effet immédiat. Il y a alors absence de lien de causalité entre la résiliation abusive et la fin du contrat. Il en découle logiquement que les conséquences de la rupture du contrat de travail doivent être réglées uniquement par l'
art. 337c CO
.
Envisageant le cas d'un congé donné avec effet immédiat qui soit non seulement injustifié, mais également abusif, Tercier (op.cit., n. 2919) est d'avis que le juge doit, dans cette hypothèse, allouer une indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
, dont le montant correspondra à celui de l'indemnité prévue à l'
art. 336a CO
, un cumul étant exclu, sauf avec l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 1 CO
. Il n'y a aucune raison de s'écarter de cette solution lorsque l'employeur a fait valoir en deux temps un motif abusif de résiliation et un juste motif au sens de l'
art. 337 CO
. Une nuance doit cependant être apportée sur ce point. Dans la détermination du montant de l'indemnité selon l'
art. 336a CO
- auquel celui de
BGE 121 III 64 S. 68
l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
devrait équivaloir selon l'auteur précité -, il n'est en effet pas possible de prendre en considération le fait que les rapports de travail ont en réalité pris fin non en raison du congé abusif, mais de la résiliation avec effet immédiat, puisque celle-ci est postérieure au licenciement abusif. C'est alors seule l'indemnité de l'
art. 337c al. 3 CO
qui entrera en ligne de compte, la résiliation abusive pouvant être prise en considération au nombre de "toutes les circonstances" dont le juge doit tenir compte pour fixer le montant de l'indemnité. On peut encore ajouter que la situation est toute différente de celle qui se rencontre en cas de résiliation d'un contrat de travail en temps inopportun au sens de l'
art. 336c CO
(
ATF 120 II 124
).
En considérant que la demanderesse avait droit tant à une indemnité pour congé abusif qu'à une indemnité pour licenciement immédiat injustifié, la cour cantonale a violé le droit fédéral. La seule indemnité qui entre en ligne de compte en l'espèce est celle de l'
art. 337c al. 3 CO
.
3.
b) Le défendeur soutient qu'il ne doit verser que l'indemnité déterminée par la cour cantonale sur la base de l'
art. 336a CO
. C'est à tort que la demanderesse tente de tirer avantage de cet argument, sur le plan de la procédure. Savoir sur quelle base juridique une indemnité est due à la demanderesse en raison de la résiliation du contrat de travail est une question de droit soumise au libre examen du Tribunal fédéral. Ce dernier peut rechercher librement dans quelle mesure et en vertu de quelles dispositions le montant total de 21'000 fr. est fondé. Il est limité seulement par l'accord du défendeur de payer à titre d'indemnité 10'500 fr. correspondant à quatre mois de salaire à 2'625 fr. et par le maximum légal de six mois de salaire, soit 15'750 fr.
c) L'indemnité prévue à l'
art. 337c al. 3 CO
est due, sauf cas exceptionnels, pour tout congé immédiat injustifié (
ATF 120 II 243
consid. 3e,
ATF 116 II 300
consid. 5a). La jurisprudence a précisé que, l'atteinte portée par un tel licenciement aux droits de la personnalité du travailleur étant à la base de son octroi, ladite indemnité doit être proportionnée à la mesure de l'atteinte considérée (ATF non publié X. contre M. du 22 février 1994, consid. 8a). Son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances; le pouvoir d'appréciation qui est reconnu de la sorte à l'autorité cantonale conduit le Tribunal fédéral à ne substituer sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure qu'avec une certaine retenue. Il n'interviendra que si la décision s'écarte sans
BGE 121 III 64 S. 69
raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral sanctionnera, en outre, les décisions rendues en vertu d'un tel pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 119 II 157
consid. 2a in fine,
ATF 118 II 50
consid. 4,
ATF 116 II 145
consid. 6a). La faute concomitante du travailleur (
ATF 120 II 243
), son âge, sa situation sociale, le temps qu'il a passé au service de l'employeur constituent quelques-uns des nombreux critères - dont aucun n'est déterminant en soi - qui doivent être pris en compte lors de la fixation de l'indemnité de l'
art. 337c al. 3 CO
(
ATF 116 II 300
consid. 6; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad
art. 337c CO
; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad
art. 337c CO
). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e02c5d4-f3c5-48e7-8bd6-ac6e56542f8c | Urteilskopf
107 II 292
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. August 1981 i.S. M. gegen M. (Berufung) | Regeste
Scheidungsprozess.
Ist die Berufung gegen ein Scheidungsurteil zulässig, wenn nur streitig ist, ob auch dem Berufungsbeklagten ein Scheidungsanspruch zusteht (E. 1)?
Scheidungsrechtliche Behandlung von Nachzahlungen der IV an die Ehefrau.
Die invalide Ehefrau hat sich eine Rentennachzahlung der IV nicht an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die Kinder anrechnen zu lassen. Eine solche Zahlung hat Sondergutscharakter (E. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 107 II 292 S. 292
A.-
Der 1939 geborene Walter M., von Beruf Fernmeldeassistent, und die vier Jahre jüngere Rita R. heirateten im Jahre 1963 in Basel. Aus der Ehe gingen die Söhne Jürg, geboren 1966, und Urs, geboren 1968, hervor. Die Ehefrau leidet an Polyarthritis und bezieht für sich und die Kinder eine IV-Rente.
BGE 107 II 292 S. 293
B.-
Im November 1977 leitete Walter M. beim Friedensrichteramt Birsfelden eine Klage auf Scheidung seiner Ehe ein, die er auf
Art. 142 ZGB
stützte. Seine Ehefrau erhob Widerklage gemäss
Art. 137 ZGB
, indem sie sich darauf berief, der Kläger habe seit September 1977 ein Verhältnis mit einer andern Frau, das die Ursache für das Scheitern der Ehe bilde.
Mit Urteil vom 23. August 1979 hiess das Bezirksgericht Arlesheim beide Scheidungsklagen gut, stellte die beiden Söhne unter die elterliche Gewalt der Beklagten, regelte die güterrechtlichen Verhältnisse und verpflichtete den Kläger, für die Kinder monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von Fr. 375.-- bis zum vollendeten 14. Altersjahr und von Fr. 400.-- bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie für die Beklagte solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Auf Appellation beider Parteien hin änderte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 20. Januar 1981 den erstinstanzlichen Entscheid insofern ab, als es den Kläger verpflichtete, der Beklagten als Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 152 ZGB
bis zum 31. Dezember 1984 Fr. 300.--, von da an bis zum 30. Juni 1986 Fr. 600.-- und von da an Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil erhob der Kläger Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Widerklage ohne Zusprechung einer Rente an die Beklagte abzuweisen. Ferner verlangt er, die Beklagte sei zu verpflichten, sich die Nachzahlung der IV im Betrag von Fr. 11'785.-- an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die Kinder anrechnen zu lassen; eventuell habe sie ihm davon den Betrag von Fr. 7'856.-- zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Da die Beklagte gegen die Gutheissung der Hauptklage keine Berufung eingelegt hat, ist im Scheidungspunkt nur streitig, ob die Vorinstanz auch die gestützt auf
Art. 137 ZGB
erhobene Widerklage zu Recht gutgeheissen habe (vgl.
BGE 98 II 8
/9). Wie das Bundesgericht in
BGE 106 II 117
ff. entschieden hat, ist eine Berufung, mit der einzig bezweckt wird, einem Scheidungsurteil einen anderen Scheidungsgrund zugrundezulegen, nicht zulässig. Man kann sich fragen, ob diese Rechtsprechung nicht auch auf einen Fall wie den vorliegenden angewendet werden sollte, wo es
BGE 107 II 292 S. 294
nicht nur um den Scheidungsgrund, sondern vielmehr darum geht, ob auch der Beklagten ein eigener Scheidungsanspruch zusteht. Da die Ehe der Parteien ohnehin geschieden wird, leuchtet nicht ohne weiteres ein, welches rechtliche Interesse der Kläger an der Anweisung der Widerklage hat (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 216 N. 17; anderseits BÜHLER/SPÜHLER, N. 46 zu
Art. 146 ZGB
). Für die sachgerechte Regelung der Scheidungsfolgen kommt es nicht darauf an, ob die Scheidung auch in Gutheissung der Widerklage ausgesprochen wird (vgl.
BGE 106 II 119
E. 2a). Freilich kann der Entscheid über die Widerklage den kantonalen Kostenspruch beeinflussen. Dieser kann aber für sich allein nicht zum Gegenstand einer Berufung gemacht werden.
Die Frage der Zulässigkeit der Berufung braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, da die Widerklage, wie sich im folgenden ergibt, zu Recht gutgeheissen worden ist.
(...)
4.
Der Kläger beantragt, die Beklagte sei zu verurteilen, sich die Nachzahlung der IV von Fr. 11'785.-- gemäss Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft vom 12. März 1980 an das Obergericht im vollen Betrag an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder anrechnen zu lassen. Am 27. März 1980 hatte er im Verfahren gemäss
Art. 145 ZGB
die Rückzahlung dieser Rentennachzahlung an sich selbst verlangt im Sinne einer rückwirkenden Anrechnung auf die Unterhaltsbeiträge, die er vom Mai 1978 bis Dezember 1979 bezahlt hatte. Ferner hatte er eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge ab Januar 1980 beantragt.
In seiner Verfügung vom 23. April 1980 trug der Obergerichtspräsident dem Begehren des Klägers insofern Rechnung, als er eine Reduktion der während des Prozesses geschuldeten Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 1980 anordnete, und zwar mit der Begründung, dass die Nachzahlung der IV-Rente an die Beklagte eine gewisse Entlastung des Klägers rechtfertige. Damit ist dem Begehren des Klägers bereits in gewissem Umfang entsprochen worden. Sodann berücksichtigte das Obergericht die Nachzahlung auch im Scheidungsurteil bei der Festsetzung der Bedürftigkeitsrente der Beklagten. Es geht nun nicht an, im Sinne des klägerischen Begehrens wegen der Nachzahlung auch noch die Kinderalimente für die Zukunft zu reduzieren, zumal diese Zahlung, soweit sie sich überhaupt auf die Kinderrenten bezieht, an den zukünftigen Bedürfnissen
BGE 107 II 292 S. 295
der Kinder nichts ändert, sondern nur Ersatz bieten soll dafür, dass die Renten in der Vergangenheit zu gering waren. Im übrigen kann man sich fragen, ob auf das klägerische Begehren in der Form, in der es gestellt wurde, überhaupt eingetreten werden kann. Der Kläger unterlässt es nämlich, zu präzisieren, in welcher Weise die Anrechnung zu geschehen hätte und welcher Betrag pro Monat an die - an sich nicht mehr in Frage gestellten - Kinderalimente angerechnet werden müsste. Wie dem auch sei, kann jedenfalls auch in diesem Punkt von einer Bundesrechtsverletzung nicht gesprochen werden.
5.
Für den Fall, dass die Nachzahlung der IV von Fr. 11'785.-- nicht an die Kinderunterhaltsbeiträge angerechnet, werden sollte, beantragt der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm zwei Drittel dieses Betrags, nämlich Fr. 7'856.--, zu bezahlen. Er betrachtet die Nachzahlung als Mannesgut, weil er im Zeitraum vom 1. März 1978 bis zum 31. Dezember 1979 seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten bzw. seinen Kindern entsprechend den Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten voll und ganz nachgekommen sei. Doch ist er bereit, den Betrag als Errungenschaft entsprechend den Regeln der Güterverbindung zu teilen.
Diesem Antrag kann schon deswegen nicht gefolgt werden, weil die Nachzahlung bereits bei der Regelung der vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
sowie bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge im Scheidungsurteil berücksichtigt worden ist. Würde der Betrag der Beklagten entzogen, so müsste die ihr zustehende Rente entsprechend erhöht werden. Aber auch in güterrechtlicher Hinsicht ist der Standpunkt des Klägers nicht begründet.
Die Renten der Invalidenversicherung knüpfen unmittelbar an die Erwerbstätigkeit oder besser: an das Erwerbseinkommen an (Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 1, 15 f., 21 ff., 28 f. IVG), wie denn auch die Beiträge, die an diese Sozialversicherung bezahlt werden müssen, sich grundsätzlich nach Prozenten des Einkommens aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit bemessen (
Art. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 3 f. AHVG). Eine Sonderregelung besteht freilich für Hausfrauen, die im Zeitpunkt ihrer Invalidität nicht erwerbstätig sind. Nach
Art. 28 Abs. 3 IVG
und
Art. 27 IVV
bemisst sich der für den Anspruch auf eine halbe oder ganze ordentliche IV-Rente massgebende Invaliditätsgrad nach dem Ausmass ihrer Behinderung, sich im bisherigen Aufgabenbereich
BGE 107 II 292 S. 296
betätigen zu können. Als Aufgabenbereich der Hausfrauen gilt dabei die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehemannes sowie die Erziehung der Kinder (
Art. 27 Abs. 2 IVV
). Auch hier steht aber als massgebendes Kriterium die "Betätigung", also die Möglichkeit, Arbeiten zu leisten und gegebenenfalls damit für den eigenen Unterhalt aufzukommen, im Vordergrund. Die Rente bezweckt somit auch in diesem Fall, den Ausfall einer möglichen Erwerbsfähigkeit abzugelten. Dass das wegen der besonderen Situation vorerst über einen finanziellen Ausgleich für die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich betätigen zu können, geschieht, ändert an der Natur der IV-Rente nichts.
Diesem finanziellen Ausgleich dient auch die Kinderrente, auf die der Bezüger einer IV-Rente einen gesetzlichen Anspruch hat (
Art. 35 IVG
, für die invalide Mutter speziell
Art. 31 IVV
). Die Bezugnahme des Gesetzes bei der Regelung dieser Kinderrente auf die Anspruchsberechtigung für Waisenrenten im Falle des Todes des invaliden Elternteils weist ausserdem darauf hin, dass ihr Zweck in erster Linie im Ersatz für einen wegen der Invalidität nicht mehr realisierbaren Unterhaltsanspruch in Geld oder in natura gegenüber dem invaliden (und deshalb nicht bzw. nicht voll erwerbsfähigen) Elternteil liegt (vgl. A. BERGER, Auswirkungen der Ehescheidung auf die Rentenansprüche in der AHV und IV, Mitteilungen des Schweiz. Anwaltsverbandes, Heft 57, Sept. 1977, S. 15). Die Zuerkennung von Kinderrenten (bzw. Waisenrenten) an Kinder invalider Mütter, die nicht erwerbstätig sind, weist deshalb auch noch auf etwas Weiteres hin: Sie sollen Geldersatz für die beeinträchtigten Naturalleistungen der Mutter sein und auch zur Finanzierung der wegen der Invalidität der Hausfrau notwendigen Arbeitshilfen und -erleichterungen beitragen, was mit der Rente der invaliden Hausfrau allein nicht immer möglich ist. Die IV-Renten (und die damit verbundenen Kinderrenten) haben somit weitgehend Lohnersatzcharakter und müssen deshalb güterrechtlich einem Ersatzeinkommen aus selbständiger Erwerbsarbeit im Sinne des
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
gleichgestellt werden.
Für den Sondergutcharakter der IV-Renten spricht im weiteren, dass sich die Höhe der Renten nach den Beiträgen bemisst, die vom Versicherten selbst bezahlt worden sind (
Art. 36 IVG
;
Art. 29, 30 und 31 AHVG
; A. BERGER, a.a.O., S. 17). Es sind somit keine vom Einkommen des Ehemannes abgeleiteten Rentenleistungen. Das gilt auch für Ehefrauen unabhängig davon, ob sie erwerbstätig sind
BGE 107 II 292 S. 297
oder nicht. Für die Berechnung der ihnen zustehenden IV-Rente wird auf allfällige vor der Verheiratung bezahlte Beiträge abgestellt oder - wie im vorliegenden Fall - auf solche aus einer allfälligen Erwerbstätigkeit während der Ehe.
Für den Sondergutcharakter könnte schliesslich auch angeführt werden, dass die Renten höchstpersönliche Leistungen sind, die weder abgetreten noch verpfändet noch in eine Zwangsvollstreckung einbezogen werden dürfen (
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
).
Die enge Verbindung der IV-Renten mit der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, ihr höchstpersönlicher Charakter, aber vor allem die Tatsache, dass die Bemessung der dem einzelnen Versicherten zukommenden IV-Rente aufgrund seiner eigenen Beitragsleistungen erfolgt, zwingen somit zum Schluss, dass solche Geldleistungen im Sinne des Art. 191 Ziffer 3 ZGB als Sondergut der Ehefrau zu betrachten sind (vgl. LEMP, N. 26 zu
Art. 214 ZGB
). Nachzahlungen für derartige (von der Beklagten mit ihren Beiträgen in den ersten Ehejahren selbst finanzierte) Leistungen sind dann selbstverständlich ebenfalls Sondergut. Solche Leistungen wären somit - bei bestehender Ehe - im Sinne des
Art. 192 Abs. 2 ZGB
nur soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushaltes zu verwenden. Im Falle einer Scheidung aber geht eine solche Nachzahlung an die invalide Ehefrau. Diese hat sich einerseits die laufende IV-Rente als Einkommen anrechnen zu lassen, anderseits ist der Tatsache, dass ihr durch eine Nachzahlung ein bescheidenes Kapital zugekommen ist, bei der Festsetzung einer Bedürftigkeitsrente angemessen Rechnung zu tragen. Das ist aber im vorliegenden Fall gerade geschehen. Der Vorinstanz kann deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die invalide Beklagte nicht zur Rückzahlung von zwei Dritteln der Rentennachzahlung, geschweige denn gar des ganzen Betrags, an den Kläger verpflichtet hat. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e02cc60-f171-46d3-84b7-d65a3ca6c5d6 | Urteilskopf
116 Ib 119
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juni 1990 i.S. WWF Schweiz gegen X. und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
,
Art. 24 RPG
; Beschwerderecht der gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen, Publikation von Ausnahmebewilligungen.
1. Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen sind befugt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügen, ihr aus
Art. 12 NHG
hergeleitetes Beschwerderecht sei durch die letzte kantonale Instanz missachtet worden (E. 1).
2. Zulässigkeit der Rüge, eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
verstosse gegen die gemäss
Art. 24sexies BV
und NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat. Das kantonale Recht hat den Beschwerdeberechtigten die gleichen Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht. Soweit Veranlassung besteht, haben sich die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen, um zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht berechtigt zu sein (E. 2b, c).
3. Pflicht zur Publikation von Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 2c, d).
4. Besonderheiten der Verfahrensordnung im Kanton Freiburg betreffend Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 Ib 119 S. 120
Im Amtsblatt des Kantons Freiburg vom 31. März 1989 wurde ein Baugesuch von X. für eine Geflügelmasthalle "Optigal" in der Haala 53, Gemeinde Bösingen, veröffentlicht. Der Ausschreibung konnte nicht entnommen werden, dass die Baute auf einem ausserhalb der Bauzone gelegenen Grundstück vorgesehen ist. Gegen das Bauvorhaben erhoben verschiedene Nachbarn Einsprache (Art. 172 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 (RPBG)). Die Einsprachen wurden nach einer Einigungsverhandlung aufrechterhalten. Die Gemeinde Bösingen begutachtete das Verfahren negativ und übergab die Akten dem Bau- und Raumplanungsamt des Kantons Freiburg. Am 22. Juni 1989 erteilte die kantonale Baudirektion eine "Sonderbewilligung" für den Bau der Geflügelmasthalle ausserhalb der Bauzone. Die Sonderbewilligung wurde im Amtsblatt vom 30. Juni 1989 veröffentlicht mit dem Hinweis, das Dossier könne beim Bau- und Raumplanungsamt während 20 Tagen von dieser Veröffentlichung an eingesehen werden.
Gegen diese Sonderbewilligung reichte der WWF Sektion Freiburg, handelnd in eigenem Namen und in Vertretung des WWF Schweiz, beim Staatsrat des Kantons Freiburg
BGE 116 Ib 119 S. 121
Verwaltungsbeschwerde ein. Dieser lehnte es mit Beschluss vom 20. November 1989 ab, auf die Beschwerde einzutreten. Er sprach dem WWF die Legitimation ab, weil er, ohne eine Einsprache gegen das Baugesuch erhoben zu haben, direkt mit einer Verwaltungsbeschwerde in das Verfahren eingegriffen habe. Ein solches Vorgehen sei nach Art. 59 RPBG nicht zulässig.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrats führt der WWF Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung. Zudem ersucht er das Bundesgericht, den Staatsrat anzuweisen, auf die Verwaltungsbeschwerde gegen die Erteilung der Sonderbewilligung einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Staatsrats ist in Anwendung von
Art. 24 RPG
und gestützt auf diese Bestimmung ausführendes kantonales Recht ergangen. Gegen ihn ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 34 Abs. 1 RPG
,
BGE 112 Ib 96
mit Hinweis,
BGE 116 Ib 9
E. 1). Der WWF Schweiz macht geltend, durch den letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid (
Art. 98 lit. g OG
) werde das aufgrund von Art. 12 des Gesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) gewährleistete Beschwerderecht der ideellen Vereinigungen verletzt (
BGE 112 Ib 71
f. E. 2). Zu dieser Rüge der Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht ist der WWF Schweiz legitimiert (
Art. 104 lit. a OG
;
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 NHG
;
BGE 115 Ib 338
). Auf die im übrigen form- und fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
a) Der Staatsrat begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, dass gemäss Art. 59 Abs. 2 RPBG sowohl der Gesuchsteller und die Gemeinde als auch Personen und Institutionen, welche im Baubewilligungsverfahren Einsprache erhoben hätten, zur Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat gegen die Erteilung einer Sonderbewilligung nach
Art. 24 RPG
berechtigt seien. Der WWF habe keine solche Einsprache eingereicht, weshalb er gegen die Sonderbewilligung der Baudirektion nicht Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat erheben könne.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes
BGE 116 Ib 119 S. 122
gestützt auf
Art. 12 NHG
berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von
Art. 24 RPG
erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (
BGE 112 Ib 70
ff.). Das kantonale Recht hat sodann den gemäss
Art. 103 lit. a und c OG
Beschwerdeberechtigten dieselben Parteirechte wie das Bundesrecht zu gewähren (
BGE 112 Ib 71
mit Hinweisen). In
BGE 109 Ib 216
E. 2b führte das Bundesgericht aus,
Art. 12 NHG
schreibe nicht vor, dass die dort genannten Beschwerdeberechtigten den Instanzenzug im kantonalen Verfahren einzuhalten hätten. Diese Vorschrift verlange in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nur die Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids. Wer in einem solchen Fall den kantonalen Instanzenzug durchlaufen habe, sei bei der Sonderregelung von
Art. 12 NHG
nicht entscheidend. Im Urteil vom 25. April 1990 i.S. Associazione svizzera del traffico und Mitbeteiligte c. Gemeinde Medeglia hat das Bundesgericht jedoch in Anwendung von
Art. 55 Abs. 3 USG
entschieden, die in dieser Vorschrift geregelte Berechtigung der Umweltschutzorganisationen, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, bedeute für diese zugleich auch eine Obliegenheit, sich am kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Ein Verzicht auf das Ergreifen desjenigen Rechtsmittels, das zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid führe, schliesse die grundsätzlich beschwerdeberechtigten Organisationen von der Beschwerdeführung im Bund aus. Das Bundesgericht hat u.a. erwogen, das für die Bundesrechtspflege grundlegende Gebot der Beteiligung am kantonalen Verfahren diene auch den Anliegen, für deren Respektierung sich die rekursberechtigten Organisationen einsetzten. Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid jedoch nicht zu beurteilen, ob von Bundesrechts wegen eine Pflicht der Umweltschutzorganisationen zur Einspracheerhebung oder Beschwerdeführung vor den unteren kantonalen oder kommunalen Vorinstanzen bestehe, damit sie ihr bundesrechtlich gewährleistetes Beschwerderecht nicht verwirkten. Der erwähnte Entscheid betreffend die Gemeinde Medeglia weist in dieser Hinsicht die Besonderheit auf, dass nach dem Strassenrecht des Kantons Tessin die Einsprache gegen Kantonsstrassenprojekte an den Staatsrat das einzige kantonale Rechtsmittel darstellt, welches somit direkt den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid herbeiführt; dieses Rechtsmittel hätte die Beschwerdeführerin freilich
BGE 116 Ib 119 S. 123
ergreifen müssen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. Associazione svizzera del traffico und Mitbeteiligte c. Gemeinde Medeglia).
Die genannten Überlegungen zur Beschwerdeberechtigung nach
Art. 55 USG
gelten ebenso für die Anwendung von
Art. 12 NHG
. Auch bei gestützt auf diese Vorschrift erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden muss die Beteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren (formelle Beschwer) verlangt werden (vgl. H. R. TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigungen und Lärm, Zürich 1990, S. 166 ff.; E. RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Bern 1980, S. 104 ff.; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 155). Es kann indessen auch im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob eine Pflicht der ideellen Vereinigungen zur Einspracheerhebung oder Beschwerdeführung vor den unteren kantonalen Vorinstanzen angenommen werden kann (vgl. hinten E. 2d). In diesem Zusammenhang ist immerhin zu beachten, dass bei der generellen Forderung nach der Pflicht zur Beteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Organisationen am baurechtlichen Einspracheverfahren, wie sie der Staatsrat im hier angefochtenen Entscheid zu erheben scheint, je nach den Umständen des konkreten Falles die Gefahr der Vereitelung von Bundesrecht (
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
) besteht.
c) Voraussetzung für die Beteiligung der beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Rechtsmittelverfahren ist, dass sie von den Vorhaben, die eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
erfordern, überhaupt rechtzeitig Kenntnis erhalten. Die entsprechenden Bauvorhaben müssen daher in einer Weise publiziert werden, dass sofort klar ersichtlich ist, dass es sich dabei um Ausnahmebewilligungsprojekte im Sinne von
Art. 24 RPG
handelt. Im vorliegenden Fall ist das erst mit der Publikation der Sonderbewilligung im Amtsblatt vom 30. Juni 1989 geschehen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, wurde in der Publikation des Baugesuchs im Amtsblatt vom 31. März 1989 mit keinem Wort erwähnt, dass die geplante Baute ausserhalb der Bauzone zu stehen komme. Der WWF erfuhr somit erstmals mit der Publikation der Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 im Amtsblatt vom 30. Juni 1989, dass zur Bewilligung des am 31. März 1989 ausgeschriebenen Bauvorhabens eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
notwendig war.
BGE 116 Ib 119 S. 124
Der WWF kann gestützt auf
Art. 12 NHG
von Bundesrechts wegen nur Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
anfechten; nicht auch baurechtliche Bewilligungen im Sinne von
Art. 22 RPG
(
Art. 34 RPG
i.V.m.
Art. 12 NHG
). Erst die Publikation vom 30. Juni 1989 konnte ihn deshalb veranlassen, gegen das Projekt vorzugehen. Er hat sich gegen die Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 mit Verwaltungsbeschwerde vom 19. Juli 1989 rechtzeitig an die im Verfahren betreffend Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
einzige kantonale Rechtsmittelinstanz, nämlich den Staatsrat gewendet, was in dieser Situation das in jeder Hinsicht zutreffende Vorgehen war. Der Staatsrat hätte daher auf die Verwaltungsbeschwerde des WWF eintreten müssen. Mit seinem Nichteintretensentscheid hat er Bundesrecht (
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 24 und 34 RPG
) verletzt (
Art. 104 lit. a OG
). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung an den Staatsrat zurückzuweisen.
d) Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Raumplanung kommen zum gleichen Schluss unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986 (RPV), wonach die Kantone die Ausnahmebewilligung im kantonalen Publikationsorgan gesondert anzeigen. Diese Bestimmung ist inzwischen durch den gleichlautenden Art. 25 Abs. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 ersetzt worden. Der WWF und das Bundesamt für Raumplanung gehen davon aus, die Publikation der Sonderbewilligung der kantonalen Baudirektion im Sinne von
Art. 24 RPG
im kantonalen Amtsblatt stelle im Hinblick auf diese bundesrechtliche Verordnungsvorschrift die für die ideellen Organisationen massgebliche Mitteilung dar, mit welcher für sie die Frist zur Anfechtung einer solchen Ausnahmebewilligung im kantonalen Verfahren zu laufen beginne. Deshalb seien diese Organisationen von der Teilnahme am kantonalen Einspracheverfahren befreit. Die Kantone könnten die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen mit dem kantonalen Verfahrensrecht zu einer solchen Teilnahme auch nicht zwingen. Eine entsprechende Pflicht sei unzumutbar und komme einer Vereitelung von Bundesrecht gleich. Da im vorliegenden Fall ohnehin eine Verletzung von Bundesrecht vorliegt (vorne E. 2c), kann hier offengelassen werden, inwieweit das kantonale Recht ohne Bundesrechtsverletzung die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen im Sinne von
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
BGE 116 Ib 119 S. 125
verpflichten kann, sich schon im baurechtlichen Einspracheverfahren oder im kantonalen Beschwerdeverfahren vor einer unteren Instanz gegen ein Bauvorhaben zu wehren, damit sie ihr bundesrechtlich gewährleistetes Beschwerderecht nicht verwirken.
3.
Im Bau- und Planungsrecht des Kantons Freiburg werden das allgemeine Baubewilligungsverfahren und das Sonderbewilligungsverfahren im Sinne von
Art. 24 RPG
getrennt voneinander durchgeführt (vgl. Art. 59 und 172 ff. RPBG). Ob diese Trennung, die deutlich auch in der umstrittenen Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 zum Ausdruck kommt, mit der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 24 RPG
geforderten umfassenden Interessenabwägung und der aufgrund des materiellen Bundesrechts bestehenden Koordinationspflicht vereinbar ist, erscheint fraglich (vgl.
BGE 112 Ib 119
ff.;
BGE 116 Ib 50
ff.). Selbst wenn der WWF bereits anlässlich der Ausschreibung des Baugesuchs vom 31. März 1989 davon Kenntnis gehabt hätte, dass die Geflügelmasthalle ausserhalb der Bauzone vorgesehen war, hätte er im Hinblick auf die Freiburger Verfahrensordnung wohl kaum tätig werden, d.h. Einsprache erheben dürfen, denn die Problematik von
Art. 24 RPG
bildet gemäss Art. 172 RPBG gar nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens, das mit einem Entscheid des Oberamtmanns abgeschlossen wird (Art. 174 Abs. 4 RPBG).
Art. 24 RPG
wird vielmehr erstmals von der kantonalen Baudirektion gestützt auf Art. 59 RPBG angewendet, und diese erstinstanzliche Verfügung im Sinne von
Art. 24 RPG
unterliegt wie der Einspracheentscheid des Oberamtmanns im ordentlichen Baubewilligungsverfahren der Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat. Auch im Hinblick auf diese in bundesrechtlicher Hinsicht wie erwähnt problematische Verfahrensordnung konnte der WWF nicht früher gegen das Bauvorhaben des Beschwerdegegners vorgehen, als er es im vorliegenden Fall getan hat. Die Teilnahme am Einspracheverfahren war ihm verwehrt, da in diesem Verfahren die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
gar nicht geprüft werden.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Staatsrat zu Unrecht auf die Verwaltungsbeschwerde des WWF nicht eingetreten ist. Er hat dadurch Bundesrecht verletzt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid vom 20. November 1989 aufzuheben ist. Die Sache ist zur materiellen Beurteilung an den Staatsrat zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e079d93-ff31-4f25-b4be-793a631064c8 | Urteilskopf
122 III 257
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. T. AG gegen G. (Berufung) | Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 270a, 269 und 269a lit. a OR
).
Kriterien der Ermittlung des Nettoertrags. Anwendung dieser Grundsätze auf die Ertragsrechnung von Altbauten (E. 3).
Der Vermieter kann sich zur Abwehr eines relativ berechtigten Herabsetzungsbegehrens alternativ auf einen unzureichenden Nettoertrag oder auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses berufen (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 258
BGE 122 III 257 S. 258
Aus den Erwägungen:
3.
Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1 i.V.m.
Art. 269 und
Art. 269a OR
). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (
BGE 121 III 163
). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.
a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (
BGE 106 II 356
E. 2,
BGE 120 II 100
E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (
Art. 269a lit. e OR
und
Art. 16 VMWG
[SR 221.213.11];
BGE 120 II 100
E. 5b, 302 E. 6a).
Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (
BGE 112 II 149
E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete.
b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen.
aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten
BGE 122 III 257 S. 259
Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu
Art. 269 OR
; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71).
Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl.
BGE 112 II 149
E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem
BGE 122 III 257 S. 260
gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.
Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.
cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4.
Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der
BGE 122 III 257 S. 261
Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (
Art. 269a lit. a OR
) berufen kann.
a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach
Art. 269 OR
, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73).
Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (
BGE 112 II 149
E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen:
aa) Nach
Art. 270a Abs. 1 OR
kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach
Art. 269 und
Art. 269a OR
übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
Art. 269 OR
regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags,
Art. 269a lit. a OR
die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von
Art. 270a OR
lässt mit dem Verweis auch auf
Art. 269a OR
den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.
bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu
Art. 269-269d OR
). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen
BGE 122 III 257 S. 262
Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl.
BGE 118 II 130
E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.
cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (
BGE 120 II 240
, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde.
b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (
Art. 8 ZGB
). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e0e8101-e459-47d7-b6ce-1213eb6428ae | Urteilskopf
111 II 236
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. August 1985 i.S. Bruno Stefanini gegen Brauerei Schützengarten AG (Berufung) | Regeste
Art. 679 ZGB
; Beseitigungsanspruch des aufgrund einer Dienstbarkeit Bauberechtigten.
Dem aufgrund einer Dienstbarkeit Bauberechtigten steht gegen den Grundeigentümer, der sein Eigentumsrecht überschreitet, ein auf Art. 679 gestützter Beseitigungsanspruch zu. | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 111 II 236 S. 236
A.-
Am 7. September 1965 kaufte die Brauerei Schützengarten AG von Otto Nef die Liegenschaft Nr. 862 an der Thurgauerstrasse in Kronbühl samt dem im Bau befindlichen Restaurant. Otto Nef behielt das Eigentum an der angrenzenden Parzelle Nr. 793. Mit dem Kaufvertrag wurde eine Dienstbarkeit folgenden Inhalts begründet:
"Der jeweilige Eigentümer von Grundstück Nr. 793, derzeit Otto Nef, 1931, Kaufmann, Niederbüren, räumt der jeweiligen Eigentümerin von Grundstück Nr. 862, derzeit Bierbrauerei Schützengarten AG, St. Gallen, das Baurecht für die Erstellung einer Kegelbahn unter dem Garagetrakt gemäss gelber Einzeichnung im beiliegenden Situationsplan ein. Erstellung und Unterhalt des Kegelbahnraumes und der Kegelbahnanlage gehen zulasten der Berechtigten.
Diese Dienstbarkeit ist im Grundbuch einzutragen."
Bei der Festsetzung des Kaufpreises für die Liegenschaft war dem Umstand Rechnung getragen worden, dass der Rohbau des Restaurants und der Kegelbahn grösstenteils erstellt waren.
BGE 111 II 236 S. 237
In der Folge wurden auch die geplanten Garagen über der Kegelbahn erstellt. Im Januar 1967 wurde erstmals Wasserschaden an der Decke der Kegelbahn festgestellt. Er rührte von Schneewasser her, welches von den in der Garage abgestellten Automobilen abtaute. Otto Nef liess hierauf den Boden der Garage über der Kegelbahn ausfugen; doch brachte diese Massnahme nur eine vorübergehende Besserung.
B.-
Am 14. Januar 1976 erwarb Bruno Stefanini die Liegenschaft Nr. 793. Ein Jahr später machte sich in der Kegelbahn wiederum Wasserschaden bemerkbar, der durch verschiedene von Stefanini angeordnete Flickarbeiten nicht behoben werden konnte. Dieser liess im Sommer 1981 eine Dilatationsfuge reparieren und Plastikbeläge auf dem Garageboden auslegen, bestritt aber gleichzeitig, für die Undichte des Garagebodens verantwortlich zu sein.
Am 25. Januar 1982 reichte die Brauerei Schützengarten AG beim Vermittleramt Wittenbach Klage gegen Bruno Stefanini ein, mit welcher sie in erster Linie bauliche Massnahmen zur Vermeidung des Wasserschadens verlangte. Ihre Begehren wurden vom Bezirksgericht St. Gallen und in der Folge vom Kantonsgericht St. Gallen geschützt.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Oktober 1984, welches den Beseitigungsanspruch der Klägerin gestützt auf
Art. 679 ZGB
anerkannt hatte, erhob Bruno Stefanini Berufung an das Bundesgericht. Dieses wies die Berufung ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, dass sie
Art. 679 ZGB
auf den vorliegenden Streitfall, dem eine Grunddienstbarkeit zugrunde liegt, angewendet hat. Nach Lehre und Rechtsprechung sei das Nachbarrecht im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem an seinem Grundstück Dienstbarkeitsberechtigten nicht anwendbar.
Damit übergeht der Berufungskläger indessen die Tatsache, dass mit der hier zur Diskussion stehenden Dienstbarkeit ein Baurecht begründet wurde, und übersieht, dass die Stellung des Bauberechtigten einerseits diejenige eines Dienstbarkeitsberechtigten, anderseits diejenige eines Grundeigentümers ist (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 13 ff. zu
Art. 675 ZGB
). Nach der Rechtsprechung untersteht der Bauberechtigte jedenfalls hinsichtlich seiner
BGE 111 II 236 S. 238
Pflichten gleich einem Liegenschaftseigentümer dem Nachbarrecht und somit auch der Verantwortlichkeit nach
Art. 679 ZGB
(
BGE 88 II 263
f. E. 3). Er kann umgekehrt aber auch den Schutz beanspruchen, welchen diese Norm dem nachbarrechtlich geschädigten oder mit Schaden bedrohten Eigentümer verleiht; denn es unterliegt keinem Zweifel, dass der auf Reziprozität angelegte
Art. 679 ZGB
sowohl Pflichten als auch Rechte zum Inhalt hat.
Dass hier eine im Grundbuch eingetragene Baurechtsdienstbarkeit Gegenstand des Rechtsstreites ist, hat das Kantonsgericht St. Gallen zu Recht angenommen und wird auch von den Parteien nicht bestritten. Es handelt sich bei der Kegelbahn einerseits und den Garageboxen anderseits um selbständige Anlagen ungeachtet der Tatsache, dass die Decke der ersteren und der Boden der letzteren bautechnisch eine Einheit bilden. Von einem Stockwerk im Sinne des
Art. 675 Abs. 2 ZGB
kann keine Rede sein (vgl. LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 185 f.; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 594, Anm. 3).
3.
Nun räumt auch der Berufungskläger ein, dass der Dienstbarkeitsberechtigte gegenüber Dritten den Beschränkungen und der Verantwortung des Grundeigentümers unterliege und ihm anderseits auch die entsprechenden Rechte zuständen. Doch dass dies auch gegenüber dem mit der Dienstbarkeit belasteten Eigentümer gelten solle, betrachtet der Berufungskläger als keineswegs zwingend. Es liege ein Sonderverhältnis zwischen dem aus der Dienstbarkeit Berechtigten und dem daraus Belasteten vor. Trage man diesem Sonderverhältnis Rechnung, so gelange man zu Folgerungen, welche den Erwägungen des Kantonsgerichts genau entgegengesetzt seien.
Der Standpunkt des Berufungsklägers hat insofern etwas für sich, als das Bundesgericht in der Tat der Meinung Ausdruck gegeben hat, im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem am Grundstück dinglich Berechtigten sei das Nachbarrecht überhaupt nicht anwendbar und es seien deshalb Streitigkeiten zwischen diesen ausschliesslich auf dem Boden des Dienstbarkeitsrechts zu entscheiden (
BGE 88 II 334
E. 4; ähnlich
BGE 57 II 260
f. E. 1,
BGE 91 II 195
E. 3). Diese Auffassung ist von der Lehre geteilt worden, während die davon abweichende Rechtsprechung in
BGE 70 II 94
E. 4 - hier schloss das Bundesgericht nicht aus, dass das Abgraben einer kraft Dienstbarkeit auf einem Grundstück bestehenden Leitung der Haftung nach
Art. 679 ZGB
ruft - auf Kritik gestossen
BGE 111 II 236 S. 239
ist (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 83 zu
Art. 679 ZGB
; Kommentar LIVER, N. 120 zu
Art. 737 ZGB
). LIVER weist jedoch an der zitierten Stelle zu Recht darauf hin, dass sich am Resultat kaum etwas ändert, wenn dem Dienstbarkeitsberechtigten das Recht zur Berufung auf
Art. 679 ZGB
abgesprochen wird. Der Berechtigte müsste diesfalls zwar seinen Schadenersatzanspruch auf
Art. 41 OR
stützen und somit das Verschulden des schädigenden Grundeigentümers nachweisen. Wegen des im Zivilrecht weitgehend objektivierten Verschuldensbegriffes käme man aber in den meisten Fällen praktisch zum gleichen Ergebnis, wie wenn
Art. 679 ZGB
angewendet würde.
Wie dem auch sei, es bleibt nach der Feststellung, dass dem Bauberechtigten sowohl die Stellung eines Dienstbarkeitsberechtigten als auch jene eines Grundeigentümers zukommt (oben E. 2), die Frage offen, in welcher Eigenschaft er dem Eigentümer des belasteten Grundstückes entgegentritt. Die Vorinstanz ist von der Eigenschaft des Bauberechtigten als Grundeigentümer ausgegangen und hat ihm aus diesem Grund die aus
Art. 679 ZGB
fliessenden Rechte zuerkannt. Sie kann sich mit ihrer Auffassung auf STARK (Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, Zürich 1952, S. 195, 205) und ganz besonders auf L'HUILLIER (La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR 71/1952 II Ia ff., 38 f.) berufen, der den durch eine Baurechtsdienstbarkeit Berechtigten ausdrücklich anders behandelt wissen will als die übrigen Dienstbarkeitsberechtigten. Aber auch MEIER-HAYOZ, der ausführt, eine Überschreitung des Eigentumsrechts liege nicht vor, wenn jemand innerhalb der Grenzen des schädigenden Grundstücks einen Schaden erleide (a.a.O., N. 83 zu
Art. 679 ZGB
), sieht die Sache jedenfalls bezüglich des altrechtlichen Stockwerkeigentums anders, indem er - unter Berufung auf
BGE 55 II 21
ff. - für die nachbarrechtlichen Rechte und Pflichten die einschlägigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches gelten lässt (Kommentar, N. 28 zu den Vorbemerkungen zu den
Art. 646-654 ZGB
). Ohne es allerdings deutlich auszusprechen, gehen diese Autoren offenbar davon aus, dass Rechte und Pflichten zweier sich als Dienstbarkeitsberechtigter und Dienstbarkeitsverpflichteter gegenüberstehender Grundeigentümer nicht allein aufgrund der Dienstbarkeit bestimmt werden können. Eine ähnliche Überlegung hat auch das Kantonsgericht angestellt, wenn es meint, es sei nicht einzusehen, weshalb der aus einer Baurechtsdienstbarkeit Berechtigte in seiner Eigenschaft als
BGE 111 II 236 S. 240
Eigentümer der auf fremdem Boden errichteten Anlage gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nachbarrechtlich anders gestellt sein soll als gegenüber dem Eigentümer eines anderen Nachbargrundstückes, mit welchem er nicht durch eine Dienstbarkeit rechtlich verbunden ist. Als völlig unhaltbar bezeichnet die Vorinstanz die Auffassung, dass Art. 679 im Verhältnis zwischen dem aus der Baurechtsdienstbarkeit berechtigten und dem daraus belasteten Eigentümer nicht anwendbar sein sollte, wenn bei einem über die Grenze gebauten Werk dessen Eigentümer zugleich auf dem Nachbargrundstück dienstbarkeitsberechtigt wäre und auf seiner eigenen Parzelle die Rechte eines Eigentümers ausübte. Ein solcher Werkeigentümer müsste seine Klage gegen den störenden Nachbarn und zugleich Dienstbarkeitsbelasteten teils auf
Art. 679 ZGB
und teils auf
Art. 41 OR
(in Verbindung mit
Art. 641 Abs. 2 ZGB
) stützen, wobei mit der letzteren Klage das Verschulden vom Geschädigten nachgewiesen werden müsste, mit der ersteren Klage indessen nicht.
Die soeben geschilderte Situation lässt sich auch in dem hier zu beurteilenden Fall leicht ausdenken. Die Garagen, von denen der Wasserschaden ausgeht, grenzen nämlich nicht nur an die Kegelbahn, welche die Berufungsbeklagte gestützt auf eine Dienstbarkeit errichtet hat, sondern auch an die im Eigentum der Berufungsbeklagten stehende Liegenschaft Nr. 862 mit dem Restaurant. Würde auch diese Liegenschaft vom Wasserschaden aus der Garage betroffen, würde sich unweigerlich die Frage stellen, ob eine Klage der die Kegelbahn betreibenden Brauerei einheitlich auf
Art. 679 ZGB
gestützt werden könnte oder nicht - dies ungeachtet der Tatsache, dass die Kegelbahn mindestens funktional, wenn nicht gar rechtlich als Bestandteil der Parzelle mit dem Restaurant zu betrachten ist (vgl. LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 187). Dieser - vorerst noch hypothetische - Aspekt darf zwar nicht überbetont werden. Dennoch spricht das von der Vorinstanz ins Feld geführte Argument der einheitlichen Haftungsgrundlage für die Auffassung, dass der aus einer Baurechtsdienstbarkeit Berechtigte gegenüber dem Dienstbarkeitsbelasteten auch als Eigentümer auftreten und in dieser Stellung sich auf
Art. 679 ZGB
berufen kann. Der gegenüber dem Kantonsgericht St. Gallen erhobene Vorwurf, es habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es einen auf diese Vorschrift gestützten nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruch der Berufungsbeklagten anerkannt hat, ist demnach unbegründet.
BGE 111 II 236 S. 241
4.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der letzten kantonalen Instanz (
Art. 62 Abs. 2 OG
) rührt der Wasserschaden in der Kegelbahn der Berufungsbeklagten von der Nutzung der Garage des Eigentümers der Parzelle Nr. 793 her.
Freilich dient diese Nutzung der normalen Bestimmung einer solchen Garage. Ebenso liegt es auf der Hand, dass die hier zur Diskussion stehende, nach dem Gesagten aufgrund von
Art. 679 ZGB
zu beurteilende Schädigung technisch ausgeschlossen wäre, wenn sich die Garage nicht über der Kegelbahn befände. Hieraus - zusammen mit dem Vorwurf, die Eigentümerin der Kegelbahn habe keine Abwehrmassnahmen getroffen - kann aber nicht ein Selbstverschulden der Berufungsbeklagten abgeleitet und der Schluss gezogen werden, der adäquate Kausalzusammenhang sei unterbrochen. Die Schadensursache ist eindeutig dem Eigentümer der Parzelle Nr. 793 zuzuordnen; er trägt die Verantwortung dafür, dass der Nachbar durch den Gebrauch der Garage keinen Schaden erleidet.
Aus der Sicht des Schädigers stellt sich einzig die Frage, ob die Einwirkung auf das Eigentum der Berufungsbeklagten allenfalls als nicht übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
zu bezeichnen sei und deshalb von der Eigentümerin der Kegelbahn zu dulden wäre. Das ist indessen klar zu verneinen. Es geht konkret um das Eindringen von Wasser in die Kegelbahn. Dass ein solches Vorkommnis eine übermässige, von der Geschädigten nicht zu duldende Einwirkung darstellt, würde wohl auch die Berufungsklägerin nicht in Zweifel ziehen, wenn dieselbe Schädigung von einem angebauten (Reihen-)Haus ausginge. Nun ändert sich aber offensichtlich nichts an der Einwirkung, wenn diese von oben und nicht von der Seite kommt. Entscheidend ist einzig, dass beim Nachbarn eine übermässige Einwirkung eintritt, welche bei Beachtung der gegenüber den Nachbarn gebotenen Rücksicht nicht eintreten dürfte. Von einem Selbstverschulden der Geschädigten und einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs kann, wie bereits erwähnt, nicht die Rede sein. Zwar wusste die Berufungsbeklagte, dass oberhalb ihrer Kegelbahn Einstellhallen für Automobile errichtet und entsprechend genutzt würden. Sie durfte aber damit rechnen, dass diese Nutzung keine schädigende Einwirkung nach sich ziehen werde, weil der Eigentümer der Garagen alle zumutbaren Vorkehren treffen werde, um dies zu verhindern. Daran vermag auch die mit der Dienstbarkeit getroffene Vereinbarung nichts zu ändern, dass Erstellung und Unterhalt des Kegelbahnraumes und der Kegelbahnanlage zulasten der Berechtigten gehen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e10f401-5aab-4725-a550-f60e99b879b4 | Urteilskopf
109 II 47
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1983 i.S. Erbengemeinschaft Haemmerli gegen Ems-Chemie Holding AG und Bezirksgerichtspräsidium Imboden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 697 Abs. 3 OR
. Auskunftsrecht des Aktionärs.
1. Der Aktionär kann dieses Recht auch durchsetzen, wenn er auf eine Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen verzichtet. Zuständigkeit nach kantonalem Recht und deren Folgen (E. 2).
2. Inhalt und Umfang des Anspruchs auf Auskunfterteilung (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 47
BGE 109 II 47 S. 47
Erwägungen:
1.
Die Erbengemeinschaft Viktor Haemmerli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden, das am 21. Mai 1982 ihr Gesuch, die Ems-Chemie Holding AG bei Strafe zur Auskunft über bestimmte Belange zu verpflichten, vollumfänglich abgewiesen hat. Als Mitaktionärin wollte sie insbesondere über stille Reserven der Gesellschaft und der Patvag Holding AG, über die Ertragswerte und
BGE 109 II 47 S. 48
-aussichten der beiden Unternehmen, über die Bewertung eingebrachter Patente und Beteiligungen sowie über die Berechnungsgrundlagen näher unterrichtet werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Die Ems-Chemie Holding AG hält die Beschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
2.
Das Recht auf Auskunfterteilung gemäss
Art. 697 OR
ist als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen (
BGE 95 II 161
/62 mit Hinweisen); es kann folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss
Art. 706 OR
zusammenhängen oder vereinigt werden muss. Es schadet der Beschwerdeführerin daher nicht, dass sie sich mit dem Beschluss der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 über die Fusion der Beschwerdegegnerin mit der Patvag Holding AG abgefunden und ihr Rechtsbegehren auf Auskünfte gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
beschränkt hat; sie kann auch abgesehen von ihrem Verzicht auf eine Anfechtungsklage ein aktuelles und ausreichendes Interesse daran haben, das jedem Aktionär zustehende Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben, z.B. um sich Unterlagen oder Anhalte für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu verschaffen. Ihr Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist daher zu bejahen (
BGE 106 Ia 152
E. 1a mit Hinweisen), mag ihr Aufschlussbegehren sich teilweise auch auf Fragen beziehen, auf deren Beantwortung sie schon an der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 umsonst bestanden hat.
Der Bezirksgerichtspräsident hatte über das Aufschlussbegehren der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
erst- und zugleich letztinstanzlich zu entscheiden, da das kantonale Verfahrensrecht gegen seinen Entscheid weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht (Art. 1 lit. b Ziff. 5 und Art. 3 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum OR vom 18. November 1950). Sein Urteil ist deshalb nicht berufungsfähig, was aus den in
BGE 85 II 285
/86 angeführten Gründen wegen der Bedeutung, die einem solchen Begehren zukommen kann, freilich nicht befriedigt; die Gesuchstellerin konnte das Urteil nur mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht weiterziehen (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf ihr Rechtsmittel ist daher einzutreten.
Ihre Ausführungen gegen die Person des Bezirksgerichtspräsidenten, den das Bundesgericht in einem ähnlichen Verfahren wegen
BGE 109 II 47 S. 49
Befangenheit in Ausstand versetzt habe, sind davon allerdings zum vorneherein auszunehmen. Die Beschwerdeführerin hat im neuen Verfahren weder den Ausstand des Gerichtspräsidenten verlangt noch rügt sie die Tatsache, dass er nicht von sich aus in den Ausstand getreten ist, als Verletzung von
Art. 4 BV
.
3.
Nach dem angefochtenen Entscheid geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Aufschlussbegehren gestützt auf
Art. 630 OR
eine Ergänzung des verwaltungsrätlichen Berichts zu erwirken versucht. Der Gerichtspräsident hat das Begehren vor allem abgewiesen, weil die Beschwerdeführerin in jeder Beziehung eingehende Auskünfte verlange,
Art. 697 Abs. 3 OR
aber nur die Vorlage beglaubigter Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen vorsehe. Die verlangten Auskünfte beträfen zudem mehrheitlich die Patvag Holding AG, von der die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Aufschlüsse erwarten dürfe, weil sie nicht zu ihren Aktionären gehöre. Über das Ausmass der stillen Reserven habe eine Gesellschaft ohnehin nicht Auskunft zu geben, sondern bloss über deren Bildung und Verwendung (
Art. 663 Abs. 3 OR
); das gelte auch im Falle der Fusion von Gesellschaften. Dazu komme, dass nähere Angaben über stille Reserven, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen der Patvag Holding AG sowie über Berechnungsgrundlagen zur Geheimsphäre einer Gesellschaft gehörten und deshalb zu unterlassen seien.
a) Es trifft zu, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht auf Vorlage beglaubigter Abschriften, sondern auf Auskunfterteilung lautet. Nach seinem ganzen Inhalt, insbesondere den wiederholten Hinweisen auf die entscheidende gesetzliche Bestimmung über die Auskunfterteilung an die Aktionäre, konnten indes zum vorneherein keine Zweifel darüber bestehen, dass die Beschwerdeführerin auf die in
Art. 697 Abs. 3 OR
vorgesehene Weise unterrichtet werden wollte; eine andere Verfügung durfte sie vom Richter mit ihrem Begehren, das sich übrigens mit dem Marginale der Bestimmung deckt, nach deren klarem Wortlaut gar nicht verlangen. Die Auffassung des Gerichtspräsidenten läuft deshalb auf eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht hinaus, das den Anspruch des Aktionärs auf Auskunfterteilung umschreibt und deshalb auch für die Auslegung des Aufschlussbegehrens massgebend ist (vgl.
BGE 101 II 377
ff. und
BGE 99 Ia 360
E. 1).
Gewiss hat der Aktionär nur der eigenen Gesellschaft gegenüber Anspruch auf Auskunft; das ist der Beschwerdeführerin übrigens
BGE 109 II 47 S. 50
nicht entgangen, richtet sich ihr Gesuch doch bloss gegen die Ems-Chemie Holding AG. Die Sachlegitimation sagt über den Inhalt des Anspruchs aber nichts aus. Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des
Art. 697 Abs. 3 OR
, der dem Aktionär Anspruch auf sachdienliche Aufschlüsse gibt, damit er sein Kontrollrecht ausüben kann. Da die richterlich angeordnete Auskunfterteilung sich auf beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern und von Korrespondenzen zu beschränken hat, müssen die erheblichen Tatsachen daraus hervorgehen, gleichviel ob sie sich nur auf die Gesellschaft oder auch auf Dritte beziehen. Bei Fusionen darf zudem angenommen werden, dass die ihrer Vorbereitung dienenden Unterlagen Bestandteil der Akten beider Gesellschaften bilden.
Indem der Gerichtspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin mit dem sachfremden und daher unhaltbaren Vorhalt abgewiesen hat, die von ihr verlangten Aufschlüsse beträfen vor allem die Patvag Holding AG, urteilte er willkürlich, zumal er die nötigen Erhebungen von Amtes wegen zu machen hatte (Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Ausführungsverordnung zum OR), bevor er entschied.
b) Durch die richterliche Verfügung, dem Aktionär durch beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen über erhebliche Tatsachen Auskunft zu erteilen, dürfen gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
die Interessen der Gesellschaft nicht gefährdet werden. Nach einem in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsatz muss eine solche Gefährdung durch konkrete Vorbringen behauptet werden und zudem als wahrscheinlich erscheinen (
BGE 82 II 222
; BÜRGI, N. 35 zu
Art. 697 OR
; SCHUCANY, N. 6 zu
Art. 697 OR
; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung
Art. 697 OR
) unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Diss. Zürich 1953, S. 175 ff.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 185; WIDMER, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zürich 1961, S. 45). Über diesen Grundsatz hat sich der Gerichtspräsident hinweggesetzt. Statt nähere Angaben zu verlangen und den Sachverhalt näher abzuklären, hat er sich dem allgemeinen Einwand der Beschwerdegegnerin angeschlossen, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen sowie
BGE 109 II 47 S. 51
Berechnungsgrundlagen gehörten zur Geheimsphäre einer Gesellschaft, die darüber keine Auskunft zu erteilen brauche. Darin liegt Willkür (
BGE 107 Ia 114
mit Hinweisen).
c) Gegen die Auffassung des Gerichtspräsidenten, die Auskunft über stille Reserven sei gemäss
Art. 663 Abs. 3 OR
zum vorneherein auf deren Bildung und Verwendung zu beschränken, bringt die Beschwerdeführerin nichts Besonderes vor. Sie schweigt sich entgegen der Vorschrift des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
darüber aus, dass und inwiefern sich eine solche Auffassung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vertragen soll.Mit dem blossen Hinweis auf
Art. 630 und 650 OR
, die sie für anwendbar hält, denen die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven aber jedenfalls vorgehen, hat sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. Es erübrigt sich daher auch eine Prüfung der Frage, wie es sich mit dem weiteren Vorhalt des Gerichtspräsidenten verhält, die Beschwerdeführerin dürfe im Verfahren nach
Art. 697 Abs. 3 OR
nicht verlangen, dass der Bericht des Verwaltungsrates gestützt auf
Art. 630 OR
ergänzt werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Imboden vom 21. Mai 1982 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e1320a1-296b-4aee-a9c1-60808849c067 | Urteilskopf
100 II 358
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1974 i.S. Häfliger gegen Hostettler | Regeste
Verfahrensrecht.
Art. 343 OR
. Das in dieser Bestimmung für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vorgesehene besondere Verfahren ist nur dann anzuwenden, wenn die bei Klageeinleitung gestellte Forderung den Streitwert von fünftausend Franken nicht übersteigt. | Erwägungen
ab Seite 359
BGE 100 II 358 S. 359
Nach
Art. 343 Abs. 2 und 3 OR
haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von fünftausend Franken ein einfaches, rasches und - unter Vorbehalt mutwilliger Prozessführung - kostenloses Verfahren vorzusehen. Der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren.
a) Der Beschwerdeführer ist im Gegensatz zum Kassationsgericht der Meinung, dass der Streitwert im Sinne des
Art. 343 Abs. 2 OR
nicht nur durch die vor erster Instanz eingeklagte Forderung, sondern durch das jeweilige Rechtsbegehren der klagenden Partei bestimmt werde.
Die Gesetzesmaterialien schweigen sich darüber aus, ob unter "eingeklagter Forderung" nur der vor erster Instanz erhobene Anspruch zu verstehen ist. Das ist indessen schon nach dem Sinnzusammenhang von
Art. 343 OR
zu bejahen. Ob nämlich für einen Prozess aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 5000.-- ein einfaches, rasches und grundsätzlich kostenloses Verfahren vorzusehen ist, hat der Richter bei Einreichung der Klage, nicht erst in einem späteren Verfahrensabschnitt zu entscheiden. Unter der "eingeklagten Forderung" (la demande, la domanda) ist daher nur der vor erster Instanz gestellte Anspruch gemeint. Dafür spricht auch die Überlegung, dass verschiedene kantonale Prozessordnungen die sachliche Zuständigkeit der Gerichte vom Streitwert bei der Klageerhebung abhängig machen. Die teilweise Streiterledigung nach Eintritt der Rechtshängigkeit (z.B. durch Rückzug, Anerkennung oder Vergleich) berührt weder die einmal begründete Zuständigkeit des betreffenden Gerichtes noch das eingeschlagene Verfahren (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 101/102). Wird also das Klagebegehren vor erster Instanz aus irgendeinem Grunde auf Fr. 5000.-- oder weniger herabgesetzt, so ist das in
Art. 343 OR
vorgesehene besondere Verfahren nicht anwendbar. Es ist auch von der kantonalen Rechtsmittelinstanz, an die der Streit weitergezogen wird, nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung Fr. 5000.-- nicht überstieg (vgl. REHBINDER, Grundriss des Schweiz. Arbeitsrechts, 2. Aufl., S. 146). Wollte man anders entscheiden, so hätte es die appellierende Partei in der Hand, durch einen entsprechenden Berufungsantrag den Streitwert auf Fr. 5000.-- oder weniger zu
BGE 100 II 358 S. 360
ermässigen und damit ein für sie ungünstiges, nicht kostenloses Urteil der unteren Instanz im Rechtsmittelverfahren kostenlos überprüfen zu lassen, was widersinnig wäre. Damit steht
BGE 98 Ia 567
, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, nicht im Widerspruch. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht bloss klargestellt, dass die in
Art. 343 OR
vorgeschriebene Unentgeltlichkeit des Verfahrens - gleich wie nach der mittlerweile aufgehobenen Vorschrift von
Art. 29 FG
- nicht nur für die kantonale, sondern auch für die eidgenössische Gerichtsbarkeit gelte. Das setzt selbstverständlich voraus, dass die ursprünglich eingeklagte Forderung Fr. 5000.-- nicht überschritt.
b) Der Beschwerdeführer beanstandet sodann zu Unrecht, das Kassationsgericht habe den sozialpolitischen Zweck von
Art. 343 OR
verkannt. Der Gesetzgeber wollte nach dieser Vorschrift den Parteien des Arbeitsverhältnisses das Prozessrisiko nur in beschränktem Umfange abnehmen, indem er bis zum Klagebetrag von Fr. 5000.-- die Kostenlosigkeit des Verfahrens vorschrieb, an der durch das kantonale Prozessrecht geregelten Entschädigungspflicht der unterliegenden Partei dagegen nichts änderte. Der Beschwerdeführer hatte sich also bei Einleitung des Prozesses über die Höhe der einzuklagenden Forderung zu vergewissern. Es kommt demnach auch nichts darauf an, dass der Beschwerdegegner das weniger als Fr. 5000.-- zusprechende Urteil des Bezirksgerichtes anfocht und erreichte, dass das Obergericht die Klage nur noch in einem geringen Umfange schützte und entsprechend dem Beschwerdeführer Prozesskosten auferlegte. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e13ed95-359d-411a-8b7f-b6e603e31031 | Urteilskopf
108 III 34
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. April 1982 i.S. Silvaplanina S.A. (Rekurs) | Regeste
Sicherstellungsverfügung für eine Wehrsteuerforderung (Art. 118 und 119 WStB).
Inhalt und Tragweite der Sicherstellungsverfügung. | Erwägungen
ab Seite 35
BGE 108 III 34 S. 35
Aus den Erwägungen:
3.
Hat der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz oder erscheint die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet, so kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit Sicherstellung verlangen. Die Sicherstellungsverfügung hat den sicherzustellenden Betrag anzugeben und ist sofort vollstreckbar (Art. 118 Abs. 1 WStB). Gemäss Art. 119 Abs. 1 WStB gilt die Sicherstellungsverfügung sodann als Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
und ist der Arrest durch das zuständige Betreibungsamt auf Grund eines ihm zuzustellenden Doppels der genannten Verfügung zu vollziehen.
a) Bezüglich des Inhalts der Sicherstellungsverfügung wird einzig der sicherzustellende Betrag erwähnt (Art. 118 Abs. 1 zweiter Satz WStB). Insbesondere schreibt der Wehrsteuerbeschluss nicht vor, dass anzugeben sei, aus welchem der beiden Gründe Sicherstellung verlangt werde. Daraus, dass die Sicherstellungsverfügung als Arrestbefehl gilt, lässt sich für die Rekurrentin trotz des Hinweises auf Masshardt (Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N. 1 zu Art. 119 WStB) nichts gewinnen, besteht doch im entscheidenden Punkt ein wesentlicher Unterschied zum gewöhnlichen Arrestverfahren: Wenn gemäss
Art. 274 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
im Arrestbefehl der Arrestgrund anzugeben ist, so namentlich im Hinblick auf eine allfällige Arrestaufhebungsklage, mit welcher der Arrestschuldner den Arrestgrund bestreiten kann (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
). Das Wehrsteuerrecht schliesst nun aber diese Klage gerade aus (Art. 119 Abs. 2 WStB).
b) Die Steuerverwaltung hat neben der Sicherstellungsverfügung noch einen eigentlichen Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
erlassen. Dies war an sich überflüssig, da die Sicherstellungsverfügung ohne weiteres als Arrestbefehl galt und es deshalb ausgereicht hätte, dem Betreibungsamt ein Doppel davon zuzustellen (Art. 119 Abs. 1 WStB). Auf die Vorbringen der Rekurrentin bezüglich des zusätzlich erlassenen Arrestbefehls ist unter diesen
BGE 108 III 34 S. 36
Umständen nicht näher einzugehen. Immerhin sei festgehalten, dass die Steuerverwaltung darin den Arrestgrund angeführt hat, indem sie auf Art. 118 Abs. 1 WStB hinwies. Ein solcher Hinweis ist ausreichend (vgl.
BGE 73 III 102
E. 1; JAEGER, N. 10 zu
Art. 274 SchKG
).
c) Das Betreibungsamt darf den Vollzug eines Arrestbefehls nur dann verweigern, wenn dieser offensichtlich gesetzwidrig, d.h. nichtig ist (vgl.
BGE 104 III 59
E. 3). Letzteres trifft nach dem Gesagten auf die als Arrestbefehl geltende Sicherstellungsverfügung vom 7. Oktober 1981 nicht zu. Die Vorinstanz hat mithin kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Arrestierung von Grundstücken der Rekurrentin dem Grundsatze nach bestätigt hat. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e1544c6-b3fc-4ec9-8eed-a3f521e817cc | Urteilskopf
106 V 5
2. Urteil vom 28. April 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Wüest und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 42 Abs. 1 AHVG
.
- Unter dem Begriff "in der Schweiz wohnhaft" ist der Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
zu verstehen. Bestätigung der Praxis.
- Bestimmung des Wohnsitzes einer Ehefrau, die mit den Kindern in der Schweiz lebt, während ihr Ehemann im Ausland tätig ist und dort seinen Wohnsitz hat. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 106 V 5 S. 5
A.-
Maria Corazon Wüest-Sochayseng, geboren 1916, verheiratet mit Anatole Wüest, der aus geschäftlichen Gründen im Ausland (Philippinen) Wohnsitz hat, lebt im Einverständnis des Ehemannes seit 1972 mit ihren Kindern im Kanton Zug. Der Grund für diese Trennung besteht hauptsächlich im Willen der Ehegatten, die Kinder in der Schweiz in die Schule schicken zu können. Zudem sei für die Ehefrau das hiesige Klima zuträglicher als am Wohnsitz des Ehemannes. Anderseits besuche der Ehemann die Familie regelmässig in der Schweiz und verbringe dort seine Ferien.
Am 16. Juni 1978 meldete sich Maria Corazon Wüest bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug zum Bezuge einer Altersrente an. Mit Verfügung vom 8. September 1978 stellte die Ausgleichskasse fest, dass die Rentenansprecherin als nichterwerbstätige Ehefrau gemäss
Art. 3 Abs. 2 AHVG
keine AHV-Beiträge geleistet habe und dass deshalb die Zusprechung einer ordentlichen einfachen Altersrente nicht möglich sei. Die Ausrichtung einer ausserordentlichen einfachen Altersrente gemäss
Art. 42 AHVG
lehnte die Kasse ab, weil Maria Corazon Wüest keinen Wohnsitz in der Schweiz habe.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid
BGE 106 V 5 S. 6
vom 2. November 1978 gutgeheissen und Maria Corazon Wüest ab 1. August 1978 eine ausserordentliche Altersrente zugesprochen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 8. September 1978 wiederherzustellen. Maria Corazon Wüest lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Einziger Streitpunkt im vorliegenden Verfahren ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin in der Schweiz einen eigenen Wohnsitz begründet hat; alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen für eine ausserordentliche Altersrente nach
Art. 42 Abs. 1 und 2 lit. c AHVG
(in der hier massgebenden, bis Ende 1978 gültig gewesenen Fassung) sind unbestrittenermassen erfüllt.
2.
Nach konstanter Rechtsprechung ist der Wohnsitzbegriff, wie er im Rahmen von
Art. 42 AHVG
Anwendung findet, mit dem zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff gemäss
Art. 23 ff. ZGB
identisch; vorbehalten bleibt die vorliegend keine Rolle spielende Ausnahme in Fällen, in denen sich ein Versicherter trotz Beibehaltung des zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz für längere Zeit im Ausland aufhält.
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
gilt als Wohnsitz der Ehefrau derjenige des Ehemannes.
Art. 25 Abs. 2 ZGB
sieht indessen vor, dass die Ehefrau einen selbständigen Wohnsitz haben kann, wenn der Wohnsitz des Ehemannes nicht bekannt ist oder wenn die Ehefrau berechtigt ist, getrennt zu leben. Daraus hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze abgeleitet:
- Um berechtigt zu sein, getrennt zu leben, braucht die Ehefrau nicht vom Richter dazu ermächtigt zu werden. Es genügt, dass die Bedingungen von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
tatsächlich erfüllt sind. Danach ist derjenige Ehegatte, dessen Gesundheit, guter Ruf oder wirtschaftliches Auskommen durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist, für so lange berechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, als diese Gefährdung andauert.
- Das Recht der Ehefrau, getrennt zu leben, setzt nicht notwendigerweise eine Uneinigkeit zwischen den Ehegatten voraus,
BGE 106 V 5 S. 7
wenn dies auch zweifelsohne zumeist der Fall sein wird. Es genügt, dass das Zusammenleben die Gesundheit eines der Ehegatten ernstlich gefährdet, und dies selbst dann, wenn dem andern Ehegatten keinerlei Schuld angelastet werden kann.
- Die Berechtigung, getrennt zu leben, beinhaltet indessen nicht automatisch das Bestehen eines eigenen Wohnsitzes. Die Begründung eines solchen Wohnsitzes erfordert zudem, dass die Bedingungen von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
vollständig erfüllt sind. Als Wohnsitz gilt daher derjenige Ort, wo sich die Ehefrau mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und wo sich der Schwerpunkt - oder der Mittelpunkt - ihrer Beziehungen befindet; obgleich als Anzeichen für das Bestehen eines Wohnsitzes beachtlich, kann doch die Hinterlegung der Schriften, die Zahlung von Steuern oder die Ausübung der politischen Rechte hierfür nicht bestimmend sein. Ein eigener Wohnsitz der verheirateten Frau ist vor allem in den Fällen nur mit Vorsicht und Zurückhaltung anzunehmen, wo die familiären und ehelichen Bande weder zerrissen noch gelockert sind (ZAK 1973 S. 511).
3.
a) Dass für die Begriffsbestimmung des "Wohnens in der Schweiz" grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz gemäss
Art. 23 ZGB
massgebend sein soll, wird von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich anerkannt. Sie macht aber geltend, dass die Anwendbarkeit der Spezialvorschrift des derivativen Wohnsitzes der Ehefrau gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
als "Ausnahme von dem allgemeinen Wohnsitz-Begriff" von der AHV-Gesetzgebung durch ausdrücklichen Vorbehalt hätte bestimmt werden müssen. - Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wenn man praxisgemäss davon ausgeht, dass dem
Art. 42 AHVG
der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff zugrunde liegt, so ist damit der nicht allein den Art. 23, sondern auch die
Art. 24 und 25 ZGB
umfassende Wohnsitzbegriff gemeint.
b) Die Beschwerdegegnerin argumentiert denn auch vorwiegend damit, die restriktive Auslegung des Wohnsitzbegriffes mit Bezug auf die Ehefrau verstosse gegen Sinn und Zweck der AHV-Gesetzgebung. Der Zweck von
Art. 42 AHVG
bestehe offensichtlich darin, die in der Schweiz wohnhaften Schweizerbürger selbst dann - innert gewisser Grenzen - vor den wirtschaftlichen Folgen von Alter und Tod zu schützen, wenn sie die Voraussetzungen für eine ordentliche Rente nicht erfüllten, d.h. wenn sie nach den ordentlichen Voraussetzungen bei Eintritt
BGE 106 V 5 S. 8
des Rentenfalles leer ausgehen müssten. Diese Argumentation läuft sinngemäss darauf hinaus, einen aus AHV-rechtlicher Sicht modifizierten spezifischen Wohnsitzbegriff zu verwenden.
Die Schlussfolgerung, Sinn und Zweck der AHV-Gesetzgebung gebiete es, jeder "in der Schweiz wohnenden Ehefrau, deren Mann im Ausland lebt, auf jeden Fall eine Rente auszurichten, wenn sie mindestens 62 Jahre alt ist", ist in dieser absoluten Form unzutreffend. Die geltende familienrechtliche Ordnung spricht im Gegenteil für die Einschränkung im Sinne der bisherigen Praxis. Solange eine Ehefrau freiwillig, ohne gesetzlichen Grund, wenn auch mit Einwilligung oder sogar auf ausdrücklichen Wunsch des im Ausland domizilierten Ehemannes "in der Schweiz wohnhaft" ist, bleibt die Ehe formalrechtlich völlig intakt mit allen damit für die Ehefrau verbundenen Folgen (z.B. Unterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann). Es besteht aus dieser Sicht kein Grund, eine solche Ehefrau anders zu behandeln als diejenige, welche in normaler Weise mit ihrem im Ausland domizilierten Ehemann zusammenlebt. Wenn gemäss dem von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Beispiel der Ehemann "aus reiner Schikane" im Ausland bleiben würde, "nur damit seine Frau keine Rente bekommt", so wäre ein solches Verhalten unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob es für die Ehefrau einen Grund zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (
Art. 170 ZGB
) oder gar einen Trennungs- oder Scheidungsgrund darstellt, und es wäre dementsprechend das Recht zur Begründung eines eigenen Wohnsitzes zu beurteilen. Jedenfalls kann es nicht dem Sinn des
Art. 42 AHVG
entsprechen, dass es den Ehegatten ermöglicht wird, durch eine rein faktische Wahl des Wohnortes in der Schweiz die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente zu schaffen. Dies gilt selbst dann, wenn - wie im vorliegenden Fall angenommen werden darf - die Ehefrau eines im Ausland domizilierten Schweizers aus objektiv gerechtfertigten Gründen in der Schweiz wohnt, ohne dass eine missbräuchliche Beanspruchung der AHV beabsichtigt ist. Es besteht kein Grund, für einen solchen Fall in Abweichung bzw. Ergänzung der bisherigen Praxis eine Ausnahmeregel vorzusehen, die schwierige Abgrenzungsprobleme schaffen und dem Missbrauch Vorschub leisten würde.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin spricht auch die Einführung der
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
und
Art. 45 AHVV
BGE 106 V 5 S. 9
nicht zu ihren Gunsten. Denn weder die Auszahlung der Zusatzrente an die Ehefrau statt an den Ehemann noch die Möglichkeit der direkten Auszahlung der halben Ehepaar-Altersrente an die Ehefrau kann mit der Frage des grundsätzlichen Anspruchs auf eine ausserordentliche Rente gleichgesetzt werden.
Dass die Beschwerdegegnerin im Falle der Erwerbstätigkeit beitragspflichtig wäre, bedeutet entgegen der von ihr vertretenen These nicht, dass willkürlich ein anderer Wohnsitzbegriff verwendet wird je nachdem, ob es um die Beitragspflicht oder den Leistungsanspruch geht, weil die Beitragspflicht der Erwerbstätigen wohl eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz - eventuell aber auch im Ausland (
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
) - voraussetzt, aber keinen Wohnsitz in der Schweiz erfordert. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass von den Nichterwerbstätigen, zu denen die Beschwerdegegnerin gehört, Beiträge nur gefordert werden, wenn sie ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Insoweit besteht also bei der Beschwerdegegnerin Parallelität zwischen Beitragspflicht und Leistungsanspruch bezüglich des Erfordernisses des Wohnsitzes.
Insoweit in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts andere Wohnsitzregeln gelten, ist das auf die spezifischen Regelungen in jenen Rechtsbereichen zurückzuführen, weshalb daraus keine direkten Schlüsse auf den vorliegenden Fall gezogen werden dürfen. Vielmehr geht es hier um die Frage, ob spezielle sozialversicherungsrechtliche Aspekte zu einem spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Wohnsitzes führen müssen, was im Sinne der bisherigen Praxis verneint werden muss.
4.
Somit ist im Rahmen von
Art. 42 AHVG
am zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
festzuhalten. Dass das eheliche Zusammenleben zu einer ernsthaften Gefährdung des guten Rufes oder des wirtschaftlichen Auskommens der Beschwerdegegnerin führen würde, wird von ihr selber nicht behauptet. Ihr Einwand, das hiesige Klima sei für sie zuträglicher als dasjenige in den Philippinen, wird weder näher substantiiert, noch wird Beweis dafür offeriert oder auch nur dargetan, dass ein Aufenthalt am Wohnsitz des Ehemannes ihre Gesundheit "ernstlich" gefährden würde. Insoweit sind daher die Voraussetzungen zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (
Art. 170 Abs. 1 ZGB
) und damit zur Begründung eines eigenen Wohnsitzes nicht erfüllt.
BGE 106 V 5 S. 10
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zug vom 2. November 1978 aufgehoben. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e1a3a54-86a9-4f06-b1e9-abd5172e6365 | Urteilskopf
97 IV 223
39. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er juillet 1971 dans la cause Renfer contre Procureur général du canton de Berne. | Regeste
Art. 35 Abs. 3 SVG
.
Wann muss der Führer Strassenbenützern, die er überholen will, sein beabsichtigtes Manöver ankündigen? | Erwägungen
ab Seite 223
BGE 97 IV 223 S. 223
Extraits de considérants:
Le conducteur qui dépasse doit avoir particulièrement égard aux autres usagers de la route, notamment à ceux qu'il veut dépasser (
art. 35 al. 3 LCR
). La cour bernoise en déduit qu'il a le devoir de s'assurer que l'automobiliste qui le précède sait qu'il va être dépassé; elle estime qu'au moindre doute à ce sujet, il doit manifesterclairement son intention ou renoncer à sa manoeuvre. Elle invoque, dans ce sens, l'arrêt Völlm, du 1er octobre 1959 (RO 85 IV 152).
Le recourant, au contraire, estime que, dès lors que Hauri circulait correctement à droite sans manifester aucune intention
BGE 97 IV 223 S. 224
de dépasser ou d'obliquer à gauche, il n'était pas tenu de donner un signal acoustique. Il invoque, dans ce sens, l'arrêt Bessire, du 10 octobre 1958 (RO 84 IV 169).
Comme le faisait l'
art. 20 LA
, l'
art. 40 LCR
laisse au conducteur une certaine liberté d'appréciation dans l'usage de l'appareil avertisseur. Le conducteur ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire un signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident. Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir. Un signal est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part. Tels sont les principes posés par la cour de céans dans l'arrêt Bessire; ces principes demeurent valables aujourd'hui, sous l'empire de la loi sur la circulation routière. Dans la mesure où l'arrêt Völlm aurait été plus loin dans ses exigences, touchant l'obligation d'avertir, il serait actuellement dépassé et caduc. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e1e4e6c-65c0-46a7-be7a-ae44827b28d1 | Urteilskopf
114 III 55
18. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Dezember 1988 i.S. H. (Rekurs) | Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls an Samstagen; Fristenlauf für den Rechtsvorschlag (
Art. 56 und 31 Abs. 1 SchKG
).
Betreibungsurkunden, insbesondere der Zahlungsbefehl, können dem Schuldner an einem Samstag genauso wie an jedem anderen Werktag - also unter Beobachtung der geschlossenen Zeiten vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends - zugestellt werden. Im vorliegenden Fall begann die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags am Samstag, 8. Oktober 1988, zu laufen und lief am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 114 III 55 S. 56
Aus den Erwägungen:
1.
Es stellt sich zuerst die Frage, ob die im vorliegenden Fall an einem Samstag erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls zulässig war. Ist dies zu bejahen, so stellt sich die weitere Frage nach dem Fristenlauf für die Erhebung des Rechtsvorschlags.
a) Der Rekurrent behauptet Art. 56 Ziff. 2 halte ausdrücklich fest, dass die Gleichstellung anderer Werktage mit dem Sonntag eine Frage des kantonalen Rechts sei. Daher sei die Antwort auf die Frage, ob an einem Samstag Rechtsstillstand herrsche, im kantonalen - diesfalls im bernischen - Recht zu suchen.
Diese Auffassung ist falsch.
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
untersagt Betreibungshandlungen "an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen". Die Vorschrift wird - zutreffend - so aufgefasst, dass das kantonale Recht des Orts, wo die Betreibungshandlung vorzunehmen ist, massgebend für die Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage sei (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1967, S. 91; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 79). Dabei geht es um die vereinzelten Tage, die nicht eidgenössische Feiertage sind (diese fallen, mit Ausnahme von Auffahrt, in die Betreibungsferien gemäss
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
), sondern solche des kantonalen Rechts: zum Beispiel der 2. Januar, der 1. Mai und der Bundesfeiertag im Kanton Zürich, der 6. Januar, der Fronleichnamstag, der 15. August, der 1. November und der 8. Dezember im Kanton Freiburg. Es geht aber nicht um die Gleichstellung des Samstags mit einem Feiertag (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 88, § 2 I).
Die auf das kantonale Recht (Zivilprozessordnung, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) gestützten Ausführungen des Rekurrenten, mit denen er eine Gleichstellung des Samstags mit einem Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag zu begründen versucht, sind daher unerheblich. Ja insofern er damit eine falsche
BGE 114 III 55 S. 57
Anwendung des kantonalen Rechts rügt, ist auf den Rekurs nicht einzutreten; denn mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrechtssätzen gerügt werden (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Gleichheitsgebot, Anspruch auf rechtliches Gehör) bei Anwendung des kantonalen Rechts hätte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 107 III 12
E. 1).
b) Es ist hingegen eine von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu prüfende Frage des Bundesrechts, ob
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
in dem Sinne auszulegen sei, dass im Hinblick auf die heutige Arbeitswelt (oder, wenn man will, Freizeitgesellschaft) der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzustellen wäre.
Diese Gleichstellung ist im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) vorgesehen. Es regelt indessen den Fristenlauf und nicht die Frage der sog. geschlossenen Zeiten im Sinne von
Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG
. Selbst wenn man davon ausginge, dass mit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ausgelöst wird und dass aus diesem Grund das erwähnte Bundesgesetz anwendbar sei, steht nach der Rechtsprechung fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem staatlich anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht aber den Beginn der Fristen beeinflusst (
BGE 94 III 87
f. E. 1).
Der Rekurrent weist darauf hin, dass das Betreibungsamt Konolfingen am Samstag geschlossen ist. Tatsächlich lässt sich nicht übersehen, dass ein grosser Teil der Bevölkerung heute einen arbeitsfreien Samstag hat und dass - neben vielen Betrieben der Privatwirtschaft - vor allem die Büros der öffentlichen Verwaltung in der Regel geschlossen sind. Es gibt aber auch noch einen ansehnlichen anderen Teil der Bevölkerung, der am Samstag - ja gerade am Samstag - arbeitet. Hiezu gehört offensichtlich der Betreibungsbeamte (oder der Amtsweibel) von Konolfingen, führt doch der Rekurrent selber aus, der Amtsweibel habe auf die fünfzig anderen Zahlungsbefehle hingewiesen, welche er am Samstag, 8. Oktober 1988, noch zuzustellen beabsichtigte. Jedenfalls lässt sich der Samstag auch heute nicht als Feiertag im Sinne von
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
betrachten. Ein allgemeines Bedürfnis, den Schuldner an Samstagen zu schonen - was der Zweck der geschlossenen
BGE 114 III 55 S. 58
Zeiten, der Betreibungsferien und des Rechtsstillstandes ist -, besteht nicht.
Dass Zahlungsbefehle auch an Samstagen zugestellt werden können, erscheint so selbstverständlich, dass die einschlägige Literatur kaum Worte darüber verliert. FAVRE (Droit des poursuites, Fribourg 1974, S. 112) bejaht ausdrücklich die Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Samstagen (vgl. auch schon
BGE 82 IV 17
E. 2).
2.
Es ist somit davon auszugehen, dass dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl am Samstag, 8. Oktober 1988, rechtsgültig zugestellt werden konnte - genauso wie an jedem anderen Tag zwischen Montag und Freitag jener Woche, also unter Beachtung lediglich der geschlossenen Zeiten gemäss
Art. 56 Ziff. 1 SchKG
(vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends).
a) Auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar ist daher jener von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, wonach eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung zwar nicht in jedem Fall nichtig und anfechtbar ist, jedoch ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (
BGE 100 III 14
E. 1,
BGE 96 III 50
; BlSchK 1981, S. 39 E. 1; JdT 1973 II, S. 20; GILLIERON, a.a.O., S. 95). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
) und den Rechtsstillstand (Art. 56 Ziff. 4 sowie
Art. 57-62 SchKG
), nicht aber auf die geschlossenen Zeiten im Sinne von
Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG
(vgl. zu den drei Gruppen der Schonzeiten: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 11 N. 21).
Nicht anwendbar ist auch
Art. 31 Abs. 3 SchKG
, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. Dass nach der Auffassung der Lehre (GILLIERON, a.a.O., S. 87, II. am Ende) der Text dieser Bestimmung dahingehend abgeändert werden sollte, dass auch der Samstag erwähnt wird, ändert daran nichts. Dieser Vorschlag de lege ferenda ist mit Blick auf das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen gemacht worden, das - wie oben in E. 1b ausgeführt - den Samstag nur bezüglich des Endes des Fristenlaufs einem anerkannten Feiertag gleichstellt. Auch
Art. 31 Abs. 3 SchKG
hat nur das Ende der Frist im Auge.
b) Massgebend für den vorliegenden Fall ist demgegenüber
Art. 31 Abs. 1 SchKG
, wonach derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Das ist, wie dargelegt, der Samstag, 8. Oktober 1988, an welchem dem Rekurrenten
BGE 114 III 55 S. 59
der Zahlungsbefehl rechtsgültig zugestellt wurde. Der erste mitzurechnende Tag war demzufolge der Sonntag, 9. Oktober 1988; und es lief die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
) am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. Die Erhebung des Rechtsvorschlags am 19. Oktober 1988 war verspätet, wie das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend erkannt haben.
c) In
BGE 112 III 42
ff. hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass die Frist für die Kollokationsklage (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
) nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung beginne, wenn am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich sei. In jenem Fall fiel die öffentliche Bekanntmachung auf einen Samstag, an welchem das Konkursamt geschlossen war; mit dem kantonalen Richter gelangte daher das Bundesgericht zum Schluss, dass die Frist für die Kollokationsklage erst am darauffolgenden Montag zu laufen begonnen habe. Damit trug die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Überlegung Rechnung, dass dem Kläger die an sich nur kurze Frist von 10 Tagen faktisch um zwei Tage verkürzt würde, wenn er erst am Montag Einsicht in den Kollokationsplan nehmen könnte, die Frist für dessen Anfechtung aber bereits am Samstag zu laufen begänne. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf die Kollokationsklage beschränkt (
BGE 112 III 45
f.).
Es besteht denn auch kein Anlass, einer analogen Praxis hinsichtlich der Zustellung von Betreibungsurkunden, insbesondere des Zahlungsbefehls, das Wort zu reden. An den Rechtsvorschlag werden bei weitem nicht so hohe Anforderungen gestellt wie an eine Kollokationsklage. Gerade im vorliegenden Fall hätte der Schuldner, ohne dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen wäre, noch in Anwesenheit des Amtsweibels Rechtsvorschlag erheben können anstatt zu versuchen, die Annahme des Zahlungsbefehls zu verweigern. Jedenfalls war ihm die Erhebung des Rechtsvorschlags innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen ohne weiteres möglich. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e2086e4-4c2d-4a74-9da1-f7ed2f90ae78 | Urteilskopf
92 IV 118
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1, 63 StGB
; Unzucht mit Kindern.
Strafzumessung nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten. Die Novelle von 1950 zu
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wollte an der strengen Ahndung von Sittlichkeitsdelikten an Kindern nichts ändern, jedoch ermöglichen, den Verhältnissen des einzelnen Falles besser Rechnung zu tragen und von der bisherigen Minimalstrafe von einem Jahr Zuchthaus abzusehen, wo diese als unangemessen hart empfunden werden müsste. | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 92 IV 118 S. 118
A.-
Als im April oder Mai 1965 R. eines Abends bei Familie C. in E. zu Besuch weilte, war auch die ihm bekannte Haushaltschülerin
BGE 92 IV 118 S. 119
B. anwesend, die, am 20. Juli 1949 geboren, damals noch nicht ganz 16 Jahre alt war. Es wurde Kaffee mit Träsch getrunken, worauf R. zudem noch Wein konsumierte. Als man spät nach Mitternacht auseinanderging, wurde R. wegen des schlechten Wetters von Frau C. anerboten, in ihrer Wohnung zu übernachten. Es wurde ihm dabei das Bett im Kinderzimmer angewiesen. Das war aber das Bett, in welchem das Mädchen B. schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Nachdem die Eheleute C. sich in ihr Schlafzimmer zurückgezogen hatten, begab sich B. und, der erhaltenen Einladung folgend, nachher auch R. in jenes Bett. Dabei kam es vor dem Einschlafen und wieder vor dem Aufstehen am Morgen zu Liebkosungen, zu Betastungen am Geschlechtsteil des Mädchens und beide Male auch zu eigentlichem Geschlechtsverkehr zwischen den beiden.
B.-
Am 21. Januar 1966 wurde R. vom Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen wiederholter Unzucht mit Kindern zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verschärfte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 19. April 1966 die Strafe auf 1 Jahr Zuchthaus verbunden mit zweijähriger Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz zur Ausfällung einer angemessenen Gefängnisstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
D. - Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer ficht das Urteil der Vorinstanz an, weil sie in Verletzung von
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 63 StGB
ihr Ermessen überschritten und nach Strafart und Strafmass ein willkürlich hartes Urteil gefällt habe, welches Verschulden, persönliche Verhältnisse und die besonderen Tatumstände nicht berücksichtige.
In die Strafzumessung kann der Kassationshof eingreifen, wenn der Sachrichter das Ermessen überschritten, d.h. ein offensichtlich unhaltbares, willkürlich hartes (oder mildes) Urteil
BGE 92 IV 118 S. 120
gefällt hat (
BGE 78 IV 72
). Er kann dies ferner tun, wenn die Strafe nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten zugemessen worden ist (
BGE 81 IV 123
).
Bei der Strafzumessung für Unzuchtsdelikte gemäss
Art. 191 StGB
sind Sinn und Zweck der durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 vorgenommenen Revision dieser Bestimmung zu berücksichtigen. Damals wurde in Ziff. 1 Abs. 1 die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus auf sechs Monate Gefängnis herabgesetzt, was die obligatorische Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit (
Art. 52 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) ausschaltete und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ermöglichte. Dadurch wollte nicht der Schutz des Kindes gegenüber den grundsätzlich als schwer erachteten Angriffen abgeschwächt werden. Wohl aber sollte dem Richter ermöglicht werden, lediglich eine Gefängnisstrafe (von mindestens sechs Monaten) auszusprechen in Fällen, wo die Zuchthausstrafe in Anbetracht der Umstände des Einzelfalles und des Verschuldens (
Art. 63 StGB
) des Täters eine zu harte Sanktion wäre (vgl. LOGOZ, Commentaire, Partie spéc. I, N. 7 a zu Art. 191). In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits im Jahre 1953 zum rev.
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
Stellung genommen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 1. Mai 1953 i.S. S.). Die kantonale Instanz hatte damals die Auffassung vertreten, dass die mildere Strafart, Gefängnis, nur in ganz bestimmten (Härte-) Ausnahmefällen in Frage komme, nämlich bei ernstgemeinten Liebesverhältnissen zwischen Jugendlichen und Mädchen unter sechzehn Jahren, oder wenn 15-16 jährige Mädchen, die bereits sittlich verdorben sind, systematisch auf die Verführung älterer Männer ausgehen. Tatsächlich haben derartige Fälle aus der Strafrechtspraxis zur Revision von 1950 Anlass gegeben. In das Gesetz wurde jedoch eine entsprechende Beschränkung nicht aufgenommen, und sie ergibt sich auch nicht aus den Beratungen. Darnach wollte an der strengen Ahndung der Sittlichkeitsverbrechen an Kindern nichts geändert werden, die Herabsetzung der Strafminima sollte aber ermöglichen, den Verhältnissen des einzelnen Falles besser Rechnung zu tragen und von der bisherigen Minimalstrafe, einem Jahr Zuchthaus, abzusehen, wo diese als unangemessen hart empfunden werden müsste (Sten. Bull. StR 1949 S. 614 f., NR 1950 S. 204 ff.).
Über Grund und Zweck der Revision des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setzt sich die Vorinstanz hinweg, indem sie nicht
BGE 92 IV 118 S. 121
sämtlichen strafmindernden Umständen Rechnung trägt. Zwar liegen keine Strafmilderungsgründe im Sinne des
Art. 64 StGB
vor. Insbesondere bestand, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, offensichtlich kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und Frau C., weil diese eine gute Kundin des ihn beschäftigenden Taxiunternehmens war. Auch ist straferschwerend nach
Art. 63 StGB
zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr mit einem Mädchen ausübte, von dem er, nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wusste, dass es leicht debil war.
Anderseits aber sind erhebliche Umstände gegeben, die das Verschulden verringern und gemäss
Art. 63 StGB
strafmindernd ins Gewicht fallen. Der Beschwerdeführer geniesst einen guten Leumund und ist abgesehen von Bussen wegen Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht vorbestraft. Wie die Vorinstanz feststellt, weist nichts darauf hin, dass R. sich mit der Absicht zu Familie C. begeben hätte, sich dort mit B. in sexuelle Beziehungen einzulassen. Er ergriff auch nicht die Initiative dazu. Als er nach Hause gehen wollte, lud ihn vielmehr Frau C. ein, in ihrer Wohnung zu übernachten, und wies ihm dabei das Bett im Kinderzimmer an, in dem das Mädchen schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Die Vorinstanz stellt fest, dass sich der Beschwerdeführer durch das gemeinsame Nächtigen mit dem Mädchen in eine ausserordentliche Versuchung begab. Diese Versuchung ist indessen gesetzt worden durch das die Grenze der Strafbarkeit jedenfalls streifende Verhalten der Eheleute C. (gegen welche die Strafuntersuchung aus Beweisgründen unter teilweiser Kostenauferlegung eingestellt worden ist). Überdies war das nicht mehr unberührte Mädchen in jenem Zeitpunkt nur noch zwei oder drei Monate von der Schutzaltersgrenze entfernt. Beim zweiten Geschlechtsverkehr am Morgen stand R. zwar, wie die Vorinstanz feststellt, nicht mehr unter Alkoholeinfluss. Hingegen hatten die beiden wenige Stunden vorher schon in gleicher Weise geschlechtliche Beziehungen gehabt und anschliessend im gleichen Bett genächtigt. Schliesslich war R. zur Zeit der Tat erst 24-jährig, was bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht fallen muss.
Gerade auf Umstände und Täter dieser Art findet die revidierte Strafandrohung des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
Anwendung. Aus der Tat ergibt sich weder eine ehrlose Gesinnung
BGE 92 IV 118 S. 122
noch sonstwie ein derart schweres Verschulden, dass eine Zuchthausstrafe samt Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit erforderlich wäre. Dem hat die Vorinstanz Rechnung zu tragen. Generalpräventive Überlegungen vermögen daran nichts zu ändern. Das Verschulden hat im Vordergrund zu bleiben.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Strafsache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat eine Gefängnisstrafe ohne Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auszusprechen, das Strafmass im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu prüfen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e25020a-6e07-40a2-a203-00f46c9c1ac8 | Urteilskopf
113 II 369
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1987 i.S. H. Anton Keller gegen Schweizerische Nationalbank (Berufung) | Regeste
Gegendarstellungsrecht; Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
.
Ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
liegt nur vor, wenn sich ein Informationsinstrument an die Öffentlichkeit richtet oder der Öffentlichkeit zugänglich ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn bereits veröffentlichte Artikel unverändert und ohne Zusatz in einem Pressespiegel abgedruckt werden, dessen Streuung sich auf relativ wenige ausgesuchte Personen beschränkt. | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 113 II 369 S. 369
A.-
Am 11. Oktober 1986 erschien im "Tages-Anzeiger" ein Artikel, der mit dem Titel "Die Geldwaschanlage des H. Anton Keller" und mit dem Untertitel "Wie 'ehrbare' Schweizer versuchen, Fluchtgelder in die Schweiz zu locken, und dabei den Ruf des Parlamentes aufs Spiel setzen" überschrieben war. Dieser Artikel wurde in der Folge unverändert und kommentarlos im Pressespiegel der Schweizerischen Nationalbank abgedruckt.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1986 verlangte H. Anton Keller von der Schweizerischen Nationalbank die Publikation einer von ihm verfassten Gegendarstellung. Diese lehnte am 30. Oktober
BGE 113 II 369 S. 370
1986 die Publikation ab. Sie erklärte sich hingegen bereit, eine Gegendarstellung aufzunehmen, falls diese zuvor im "Tages-Anzeiger" publiziert werde.
B.-
Mit Eingabe vom 12. November 1986 gelangte H. Anton Keller an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich und beantragte, die Schweizerische Nationalbank sei unverzüglich und unter Androhung von Straffolgen im Unterlassungsfall zum kostenlosen Abdruck der Gegendarstellung in einer der nächsten Ausgaben des Pressespiegels aufzufordern.
Dieses Begehren wies der Einzelrichter am 28. November 1986 mangels Passivlegitimation der Schweizerischen Nationalbank ab.
Mit Beschluss vom 14. April 1987 wies das Obergericht des Kantons Zürich den von H. Anton Keller erhobenen Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C.-
Gegen diesen Beschluss wendet sich H. Anton Keller mit Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt u.a. den Beschluss des Obergerichts und die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben. Die Klage vom 12. November 1986 sei gutzuheissen und die Schweizerische Nationalbank unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
zu verpflichten, die Gegendarstellung von 20. Oktober 1986 in der nächsten Ausgabe des Pressespiegels abzudrucken.
Die Schweizerische Nationalbank beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) ... Im vorliegenden Verfahren ist daher einzig zu prüfen, ob der Pressespiegel der Beklagten ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
darstelle und allenfalls ob die Passivlegitimation der Beklagten gegeben sei. Sollte dies entgegen dem vorinstanzlichen Urteil zu bejahen sein, so wäre die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien, insbesondere Presse, Radio und Fernsehen, in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, hat Anspruch auf Gegendarstellung (
Art. 28g Abs. 1 ZGB
). Gegendarstellungspflichtig ist gemäss
Art. 28i, 28k und 28l ZGB
das Medienunternehmen.
BGE 113 II 369 S. 371
Dies ist in aller Regel das Unternehmen, welches über die Veröffentlichung der Information und deren Verbreitung entscheidet, in Ausnahmefällen aber auch der regelmässige Grossinserent (
BGE 113 II 213
ff.).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem Kläger ein Recht auf Gegendarstellung abgesprochen, weil der fragliche Pressespiegel nicht an die Öffentlichkeit gelange und die Beklagte den Empfängerkreis zu kontrollieren vermöge. Beim Pressespiegel der Beklagten handle es sich daher nicht um ein Medium, das der Gegendarstellungspflicht unterstehe. Der Kläger bestreitet diese Auffassung.
3.
Der Gesetzgeber hat den Medienbegriff in
Art. 28g ZGB
bewusst offen formuliert. Der Anspruch auf Gegendarstellung soll unter den gleichen Voraussetzungen gegenüber allen Medien Geltung haben, die Informationen verbreiten, unabhängig von der Technik der Verbreitung. Das Gegendarstellungsrecht soll unter diesen Voraussetzungen auch bei neuen Medienformen gegeben sein, welche sich in Zukunft neben Presse, Radio und Fernsehen entwickeln könnten (
BGE 113 II 215
f.).
Aus dieser Offenheit des Medienbegriffes lässt sich für den vorliegenden Fall allerdings nichts direkt herleiten. Zu prüfen bleibt vielmehr unabhängig davon, ob der Pressespiegel der Beklagten angesichts des beschränkten Personenkreises, dem er zugänglich ist, noch als gegendarstellungspflichtiges Medium zu betrachten sei.
a) Ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
liegt unbestrittenermassen nur vor, wenn sich dieses an die Öffentlichkeit richtet oder der Öffentlichkeit zugänglich ist. Keine einheitliche Auffassung herrscht in der Lehre indessen darüber, unter welchen Voraussetzungen die Öffentlichkeit zu bejahen ist. TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, N 1326-1328) verlangt, dass das Medium eine grosse Anzahl von Personen erreichen könne. Dabei stellt er darauf ab, ob das Unternehmen noch die Möglichkeit habe, den Adressatenkreis persönlich zu kontrollieren. Solange dies der Fall sei, liege kein dem Gegendarstellungsrecht unterworfenes Medium vor. Der öffentliche Charakter kennzeichne sich eben dadurch, dass das Medium irgend jemandem oder wenigstens einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich sei. Allerdings könne diese Voraussetzung auch bei einer zu privaten Zwecken erstellten Mitteilung erfüllt sein, sobald die Anzahl der Personen dem Unternehmen keine persönliche Kontrolle mehr erlaube. Ebenso fordert BARRELET (Droit suisse des mass medias, N 633),
BGE 113 II 369 S. 372
dass sich das Medium an eine bedeutende Anzahl von Personen richtet. Dabei sei weniger der allgemeine Zugang entscheidend, als das Vorhandensein einer Öffentlichkeit. Diese kennzeichne sich einerseits durch die Anzahl der Empfänger und andererseits durch das Fehlen eines Vertrauensbandes (lien de confidentialité) unter ihnen. Bei einer Gruppe von etwa zehn Personen sei das Merkmal der Öffentlichkeit noch nicht erfüllt, wohl aber bei einer Gruppe von etwa 50 oder 100 Personen. Nach BUCHER (Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Rz. 643) setzt der Medienbegriff schliesslich ein Informationsinstrument voraus, das jedermann zugänglich ist. Wenn der Zugang an Verpflichtungen von einer gewissen Bedeutung gebunden sei, die mit der Informationsverbreitung in keinem direkten Zusammenhang stünden (z.B. Mitteilungsblätter oder Zirkularschreiben an die Mitglieder einer politischen Partei oder einer Gewerkschaft), so könne es sich nicht um ein Medium handeln.
b) Die Zahl der Adressaten bzw. Empfänger bildet ein wesentliches Merkmal der für ein Medium erforderlichen Öffentlichkeit. Je kleiner der Empfängerkreis einer Information wird und je stärker die verbreiteten Informationen der Sache nach begrenzt werden, um so mehr nähert sich die Informationsverbreitung einer rein internen Kenntnisvermittlung, wie sie in Schulen, Vereinen und Betrieben jeder Art laufend vorkommt. Der Gesetzgeber hat sein Augenmerk beim Gegendarstellungsrecht indessen vor allem auf jene Informationsverbreitung grossen Stils gerichtet, die zur Meinungsbildung der Allgemeinheit beitragen will. Diese Informationsverbreitung soll auf einer soliden Grundlage geschehen, zu der auch das Gegendarstellungsrecht beiträgt. Bei einer eng begrenzten Informationsverbreitung innerhalb eines geschlossenen Personenkreises fehlt es an diesem Öffentlichkeitsbezug, der eine besondere Zuverlässigkeit der Informationen erfordert und auch entsprechende Erwartungen weckt. Dementsprechend entfällt auch das Bedürfnis nach einem besonderen Gegendarstellungsrecht. Wo allerdings im Einzelfall die Grenze in bezug auf einen Meinungsträger zu ziehen ist, der sich in diesem Sinne an eine weitere Öffentlichkeit wendet, fällt nicht leicht. Wenn TERCIER (a.a.O.) diesbezüglich darauf abstellt, ob der Informationsverbreiter noch die Möglichkeit besitze, den Empfängerkreis persönlich zu kontrollieren, so schliesst dies nicht aus, dass dieser Kreis unter Umständen recht gross ist, ohne dass ein gegendarstellungspflichtiges Medium vorliegt. Dies trifft beispielsweise zu, wenn die zahlreichen
BGE 113 II 369 S. 373
Empfänger eines Informationsinstrumentes genau bekannt und zur Geheimhaltung verpflichtet sind. Je nach dem Inhalt und dem Zweck einer personenbezogenen Information mag hier die Verneinung des öffentlichen Charakters und damit des Gegendarstellungsrechts nicht unbedenklich sein. In noch vermehrtem Masse gelten diese Bedenken für die Auffassung von BUCHER (a.a.O.), der auf das Kriterium der Kontrollmöglichkeit verzichtet und den öffentlichen Charakter bereits dann verneint, wenn sich ein Informationsinstrument grundsätzlich nur an eine genau bestimmte - unter Umständen aber sehr grosse - Gruppe von Personen richtet. Andererseits im wesentlichen bereits dann den Öffentlichkeitscharakter zu bejahen, wenn die Information an fünfzig und mehr Empfänger verbreitet wird, wie dies der Meinung von BARRELET zu entsprechen scheint, muss als zu schematisch bezeichnet werden.
c) Auf eine genaue Grenzziehung kann im vorliegenden Fall indessen verzichtet werden. Es ist unbestritten, dass im Pressespiegel der Beklagten lediglich ein Artikel einer Tages-Zeitung in unveränderter Form aufgenommen worden ist. Dem Kläger hätte es freigestanden, vom Verleger der betreffenden Tages-Zeitung eine Gegendarstellung in dessen Publikationsorgan zu verlangen.
Beim Pressespiegel der Beklagten handelt es sich somit nur um eine besondere Form der Weiterverwendung eines gegendarstellungspflichtigen Mediums. Die Beklagte hätte es nämlich in der Hand, die entsprechenden Presseerzeugnisse bei ihren Mitarbeitern direkt oder in Form von Ausschnitten in einer Sammelmappe zirkulieren zu lassen. Dieser Vorgang wäre ebensowenig gegendarstellungspflichtig wie das Herumreichen einer Zeitung in der Familie oder einem besonderen Personenkreis. Wenn aber beim Herumreichen mehrerer Einzelzeitungen oder einer Mappe mit ausgewählten Presseausschnitten nicht von einem zweiten selbständigen Medium gesprochen werden kann, so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten solle, wenn von den entsprechenden Presseausschnitten eine begrenzte Anzahl von Fotokopien hergestellt wird. Es ist vielmehr einleuchtender, das Gegendarstellungsrecht auch in diesem Fall bei jenem Medienunternehmen anzuknüpfen, das den Artikel zuvor veröffentlicht hat. Nur dieses Medienunternehmen besitzt die Möglichkeit, zur Gegendarstellung eine Erklärung im Sinne von
Art. 28k Abs. 2 ZGB
abzugeben. Derjenige, der ein Presseerzeugnis in seiner Umgebung unverändert weitergibt, kann hingegen nicht oder nur in sehr geschränktem Masse mitteilen,
BGE 113 II 369 S. 374
ob an der Tatsachendarstellung festgehalten werde und auf welche Quellen sich diese stütze.
Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass auch die Weiterverbreitung eines bestehenden und unveränderten Presseerzeugnisses ein solches Ausmass annehmen kann, dass nicht mehr ein eng begrenzter und überschaubarer Vorgang im Lebensbereich eines Zeitungskäufers oder -abonnenten vorliegt, sondern eine medienmässige Sekundärverbreitung. In einem solchen Fall würde sich die Frage der Öffentlichkeit und des Bedürfnisses nach einer besonderen Gegendarstellung im betreffenden Sekundärorgan ganz anders stellen. Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich diese Frage indessen nicht. Die Streuung des Pressespiegels der Beklagten beschränkt sich auf eine bestimmte Anzahl von Angehörigen der Schweizerischen Nationalbank und einige hochgestellte Chefbeamte. Bezeichnenderweise ist es dem Kläger denn auch nicht gelungen, in den Besitz eines Exemplars des beanstandeten Pressespiegels zu gelangen. Ein Bedürfnis für ein besonderes Gegendarstellungsrecht im betreffenden Pressespiegel liegt somit offenkundig nicht vor. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e27ba33-a43c-4b3b-8e4d-d87256f08d52 | Urteilskopf
98 Ia 374
61. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 1972 i.S. Kohler und Erben Knobel gegen Politische Gemeinde Wald und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Revision von Zonenplänen.
Voraussetzungen emer Zuweisung von bisher im Baugebiet gelegenen Grundstücken zum sog. Übrigen Gemeindegebiet (Erw. 4 und 5).
Interessenabwägung im konkreten Fall (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 98 Ia 374 S. 374
A.-
Am 22. Oktober 1956 wurde für den sog. Baurayon II der Gemeinde Wald/ZH eine Bauordnung mit Zonenplan erlassen. Darin wurde u.a. eine Wohnzone ausgeschieden, welcher die insgesamt rund 267 a haltenden Grundstücke Nr. 5764 und 4755 des Hermann Kohler, Rüti, und der ebenfalls im Gebiet Haselstud-Steig gelegene Grundbesitz der Erben des Fritz Knobel, Wald, im Halte von rund 691 a zugewiesen wurden. Da sich das eingezonte Baugebiet in der Folge als zu gross erwies, erliess die Gemeindeversammlung Wald am 29. September
BGE 98 Ia 374 S. 375
1970 eine neue Bauordnung mit Zonenplan, in welchem das Baugebiet um rund 50 ha verkleinert wurde. Dabei wurden die erwähnten Grundstücke des Hermann Kohler und der Erben Knobel dem Übrigen Gemeindegebiet im Sinne von § 68 c des zürcherischen Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen (BauG) zugewiesen. Demgegenüber wurde das am Ostrand von Wald gelegene und im erwähnten Plan aus dem Jahre 1956 nicht eingezonte Gebiet von Diezikon in die neue Wohnzone eingegliedert.
B.-
Mit Entscheid vom 17. März 1971 hiess der Bezirksrat Hinwil einen Rekurs des Hermann Kohler und der Erben Knobel insofern gut, als er den angefochtenen Beschluss der Gemeindeversammlung vom 29. September 1970 teilweise aufhob und die Gemeinde Wald anwies, ein näher bezeichnetes Areal im Gebiet Haselstud-Steig einer der drei Wohnzonen gemäss neuer Bauordnung zuzuweisen. Zur Begründung führte er u.a. aus, das fragliche Gebiet werde zwar landwirtschaftlich genutzt und könnte unter diesem Gesichtswinkel nach Massgabe von § 68 c BauG dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen werden; da es indessen in der Nähe des Dorfkerns liege, bilde die Notwendigkeit einer Verkleinerung der bisherigen Wohnzonenfläche keinen hinreichenden Grund für eine Auszonung, zumal wesentlich peripherer gelegene Gemeindegebiete (z.B. bei Diezikon) neu eingezont worden seien.
C.-
Die Gemeinde Wald beschwerte sich gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich und verlangte die Bestätigung des Gemeindeversammlungsbeschlusses vom 29. September 1970, mit dem die neue Zonenordnung erlassen worden war.
Am 2. Dezember 1971 hiess der Regierungsrat den Rekurs der Gemeinde gut.
D.-
Die Erben des Fritz Knobel einerseits und Hermann Kohler anderseits führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art 4 und 22ter BV
. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats vom 2. Dezember 1971 aufzuheben.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Wald beantragen die Abweisung der beiden Beschwerden.
F.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 26. Mai 1972 einen Augenschein vorgenommen.
BGE 98 Ia 374 S. 376
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach § 68 c BauG werden im Übrigen Gemeindegebiet Bauten, die nicht im Zusammenhang mit der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung stehen, nur bewilligt, wenn
- dem Gemeinwesen aus dem Bau keine eigenen Aufwendungen erwachsen,
- keine erhebliche Störung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung des umliegenden Landes zu erwarten ist,
- das Quartierplanverfahren durchgeführt und der Quartierplan vom Regierungsrat genehmigt worden ist und
- keine wesentlichen Nachteile für eine spätere Entwicklung der Bauordnung zu befürchten sind.
Zudem kann für solche Bauten der Anschluss an das öffentliche Wasserversorgungs- und Kanalisationsnetz verweigert werden. Die dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesenen Grundstücke der Beschwerdeführer können demnach nur noch in sehr beschränktem Mass überbaut werden. Insoweit stellt die neue Zonenordnung vom 29. September 1970 eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar, die mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar ist, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht und im öffentlichen Interesse liegt; würde sie enteignungsähnlich wirken, so wäre sie nach Massgabe von
Art. 22ter Abs. 3 BV
zu entschädigen (
BGE 98 Ia 33
oben,
BGE 97 I 795
Erw. 2 b,
BGE 95 I 553
Erw. 3 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführer anerkennen, dass für die angefochtene Auszonung eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht und dass über die Frage, ob sie eine materielle Enteignung bewirkt, nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist. Zu prüfen bleibt demnach bloss, ob dafür ein erhebliches öffentliches Interesse vorhanden ist, das bei Abwägung mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt. Bei der Beantwortung dieser Frage steht dem Bundesgericht grundsätzlich die freie Kognition zu (
BGE 98 Ia 33
mit Verweisungen). Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 95 I 554
mit Verweisungen).
5.
Die Beschwerdeführer legen in diesem Zusammenhang besonderes Gewicht auf die Tatsache, dass ihre Grundstücke
BGE 98 Ia 374 S. 377
bisher in der Bauzone lagen, und sie machen geltend, dass im Falle einer Auszonung besonders strenge Anforderungen an das hiefür angerufene öffentliche Interesse zu stellen seien.
Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, hat ein Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass ein Zonenplan, der die Überbauung seiner Parzelle zulässt, bestehen bleibt, denn Planung und Wirklichkeit müssen im Lauf der Entwicklung durch Zonenplanrevisionen miteinander in Übereinstimmung gebracht werden können. Richtig ist freilich, dass sich die Planungsbehörden dabei im Interesse der Rechtssicherheit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen haben und dass Zonenpläne nur beim Vorliegen gewichtiger Gründe abgeändert werden sollen. In diesem Zusammenhang kann ferner von Bedeutung sein, welche Zeitspanne zwischen dem Erlass und der Änderung des fraglichen Plans liegt. Schliesslich ist der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten, wenn dem Betroffenen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der bisherigen Ordnung gemacht wurden oder wenn er aus anderen Gründen mit einer längeren Dauer dieser Ordnung rechnen durfte und dies für die zuständigen Behörden erkennbar war (
BGE 94 I 350
/1,
BGE 95 I 125
Erw. 4 b; unveröffentlichtes Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Cron, Erw. 2 a.E.).
Wie im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines eidgenössischen Raumplanungsgesetzes festgestellt wurde, ist derzeit in der Schweiz fast überall zu viel Baugebiet eingezont (Bericht der Expertenkommission für die Ausführungsgesetzgebung zu den Bodenrechtsartikeln, S. 21; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum BG über die Raumplanung vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I S. 1460). Dies trifft unbestrittenermassen auch für die Gemeinde Wald zu. Nach den überzeugenden Ausführungen des Regierungsrats liegt auch das mit der Revision 1970 ausgeschiedene Baugebiet an der obersten Grenze des Zulässigen, da die Planungsbehörden von einer Bevölkerungszunahme von 200% ausgegangen sind. Unter diesen Umständen bestand ohne weiteres ein sehr erhebliches Interesse an einer Verkleinerung des im Jahre 1956 eingezonten Baugebietes. Dies scheint im übrigen allgemein anerkannt zu sein, da sich mit Ausnahme der Beschwerdeführer offenbar alle betroffenen Grundeigentümer mit der Auszonung abgefunden haben. Insbesondere bestehen auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit keine Bedenken gegen eine Verkleinerung
BGE 98 Ia 374 S. 378
der Bauzone, denn die bisherige Ordnung bestand während rund 14 Jahren. Da die durchschnittliche Geltungsdauer von Zonenplänen im Kanton Zürich etwa 10 Jahre betragen soll, mussten die Beschwerdeführer ohne weiteres mit einer Revision rechnen. Dass ihnen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der bisherigen Ordnung gemacht worden wären, behaupten sie selber nicht.
6.
Dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer Verkleinerung der im Jahre 1956 ausgeschiedenen Bauzonenfläche bestand, bedeutet freilich noch nicht, dass der angefochtene Beschluss vor der Verfassung standhält. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob es sich aufgrund einer Interessenabwägung rechtfertigen lässt, im besonderen auch die Grundstücke der Beschwerdeführer auszuzonen bzw. dem Übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen, d.h. ob im konkreten Fall die Grenzziehung zwischen Bauzone und Übrigem Gemeindegebiet mit der Eigentumsgarantie vereinbar ist. Da die Beantwortung dieser Frage in weitem Mass von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt und den Planungsbehörden bei der Zonenabgrenzung ein weiter Spielraum des Ermessens offen steht (
BGE 94 I 136
,
BGE 89 I 198
), hat das Bundesgericht dabei jedoch Zurückhaltung zu üben (vgl. oben Erw. 4 a.E.).
a) Die Beschwerdeführer behaupten zunächst, die von der Gemeinde für die Auszonung vorgebrachten Gründe seien bloss vorgeschoben, da in Wahrheit beabsichtigt sei, auf dem Weg über die Auszonung einen billigen Erwerb des fraglichen Gebiets für Gemeindezwecke (Sportplatz, Schulhaus, Friedhof) vorzubereiten. - Für die Richtigkeit dieser Behauptung fehlt indessen jeder Anhaltspunkt. Wie die Vertreter der Gemeinde Wald anlässlich des Augenscheins vom 26. Mai 1972 glaubhaft ausgeführt haben, ist nicht beabsichtigt, das Gelände für einen Sportplatz oder für ein Schulhaus zu verwenden. Theoretisch möglich scheint bloss, dass im Gebiet Haselstud ein neuer Friedhof angelegt werden könnte; doch würde ein solches Vorhaben wohl frühestens in ungefähr 20 Jahren aktuell, da die Gemeinde eben erst an anderer Stelle ihre Friedhofanlage erweitert hat. Nichts deutet deshalb darauf hin, dass für die umstrittene Auszonung sachfremde finanzielle Überlegungen der Gemeinde massgebend gewesen wären.
b) Die Beschwerdeführer weisen weiter darauf hin, dass das ausgezonte Gebiet Haselstud in der Nähe des Dorfzentrums
BGE 98 Ia 374 S. 379
liegt, und sie machen gestützt darauf geltend, es bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse daran, ihre Grundstücke dem Übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen.
Bei Betrachtung des neuen Zonenplans erscheint die angefochtene Planungsmassnahme zunächst in der Tat als erstaunlich. Der Augenschein vom 26. Mai 1972 hat indessen ergeben, dass das fragliche Gebiet eine in sich abgeschlossene, teils von Wald und teils von steilen Abhängen begrenzte sogenannte Geländekammer bildet, die vom Dorfzentrum weitgehend abgeschnitten ist und ihren rein landwirtschaftlichen Charakter beibehalten hat. Ferner lässt sich nicht bestreiten, dass das Gebiet baulich noch durchaus unerschlossen ist; es wird von einer bloss 3,5 m breiten Strasse durchquert und kann auch mit Bezug auf das Abwasser nicht als erschlossen gelten, da es ausserhalb des GKP liegt und keine Kanalisationsleitungen vorhanden sind. Falls das Areal zur Überbauung freigegeben würde, so müsste im übrigen auch der Nordholzbach beträchtlich ausgebaut werden, um auf diese Weise die Ableitung des Meteorwassers zu sichern. Ob ein neues Wasserreservoir und eine Hauptleitung erstellt werden müssten, um das Gebiet mit Trink- und Brauchwasser zu versorgen, ist umstritten, mag aber offen bleiben, denn die Erschliessung hätte für die Gemeinde in jedem Fall einen erheblichen finanziellen Mehraufwand zur Folge. Hinzu kommt, dass das GKP notwendigerweise erweitert werden müsste, wenn das fragliche Gebiet der Bauzone zugewiesen würde (vgl. § 83 des zürcherischen Wassergesetzes in der Fassung vom 2. Juli 1967). Da auch die finanzielle Mehrbelastung des Gemeinwesens als sachlicher Grund für die angefochtene Planung gelten darf (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1971 i.S. Erben Knüsel, Erw. 5 b), lässt sich somit nach den gesamten Umständen durchaus die Ansicht vertreten, das Areal liege noch ausserhalb des organischen Entwicklungsgebiets der Gemeinde und könne deshalb dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen werden. Dies umso mehr, als es auch nach dem regierungsrätlichen Gesamtplan, der als Richtlinie für die Ortsplanung gilt und der auf das sogenannte Planungsziel Z 2 (ca. 2020-2040) ausgerichtet ist, nicht zur Bauzone gehört. Daraus folgt freilich nicht, dass es einer Überbauung dauernd entzogen bleibt, denn wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1968 i.S. Burkhardt, Erw. 4, erkannt hat, bildet das Übrige
BGE 98 Ia 374 S. 380
Gemeindegebiet ein Reservegebiet, das je nach der baulichen Entwicklung später einer Bau- oder Freihaltezone zuzuweisen ist.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass an der angefochtenen planerischen Behandlung des Gebiets Haselstud-Steig ein erhebliches öffentliches Interesse besteht.
c) Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer sodann geltend, der Regierungsrat und die Gemeinde hätten ihr privates Interesse an der Erhaltung der bisherigen Ordnung in verfassungswidriger Weise unberücksichtigt gelassen. Wohl ist zuzugeben, dass die Beschwerdeführer nach wie vor ein beachtliches Interesse daran haben, ihre Grundstücke überbauen zu können. Anderseits fällt in Betracht, dass die Zuweisung zum Übrigen Gemeindegebiet - wie erwähnt - eine künftige bauliche Ausnutzung nicht schlechthin ausschliesst. Ferner muss in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass auch der Bezirksrat Hinwil nicht vom Bestehen eines überwiegenden privaten Interesses ausgegangen ist, sondern den Standpunkt der Beschwerdeführer im wesentlichen mit Rücksicht auf die Einzonung entfernter gelegener Gebiete d.h. unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit (vgl. unten Erw. 7) geschützt hat. Schliesslich darf bei der Interessenabwägung auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass offenbar in den Jahren 1956 bis 1970 kein erhebliches Bedürfnis nach einer Überbauung des fraglichen Gebiets bestand. Wenn das private Interesse der Beschwerdeführer an der Beibehaltung der bisherigen Ordnung auch nicht als gering eingeschätzt werden darf, so verstiessen die kantonalen und kommunalen Behörden unter diesen Umständen nicht gegen die Eigentumsgarantie, wenn sie dem öffentlichen Interesse an der neuen Zonenordnung den Vorrang zuerkannten. Auch die Interessenabwägung, wie sie dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt, gibt dem Bundesgericht, das sich in diesem Zusammenhang eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. oben Erw. 4 a.E.), keinen Anlass zu Kritik.
7.
Die Beschwerdeführer rügen endlich, das Vorgehen des Regierungsrats und der Gemeinde sei widersprüchlich und bewirke eine rechtsungleiche Behandlung, weil das Gebiet von Diezikon, das vom Dorfkern wesentlich weiter entfernt liege, nunmehr der Bauzone zugewiesen worden sei.
Allein auch dieser Vorwurf ist unbegründet. Wie anlässlich des Augenscheins vom 26. Mai 1972 festgestellt werden konnte,
BGE 98 Ia 374 S. 381
bestehen für die unterschiedliche Behandlung des Diezikoner Areals in der Tat gewichtige sachliche Gründe. Zunächst fällt auf, dass in Diezikon bloss Zwischengebiete neu eingezont wurden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Erschliessung dieses Areals bereits weitgehend als gesichert gelten darf, denn es liegt innerhalb des GKP, und die Kanalisationssammelleitung ist nach den Angaben der Gemeindebehörden auch dazu bestimmt, das Abwasser der Zürcher Heilstätte Wald aufzunehmen. Schliesslich unterscheidet sich auch die tatsächliche Entwicklung wesentlich von jener im Gebiet Haselstud-Steig; in Diezikon befindet sich eine Schokoladenfabrik, und es wurden dort verschiedene Wohn- und Industriebauten errichtet. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich durchaus, der tatsächlichen Entwicklung durch eine vernünftige Einzonung Rechnung zu tragen. Von einem widersprüchlichen Verhalten der Planungsbehörden und von einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführer kann daher nicht gesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9e28bea9-02c7-4689-8253-404bf0978a8f | Urteilskopf
109 Ib 177
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. August 1983 i.S. Demir gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Fremdenpolizei; Nichterneuerung bzw. Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung.
1. Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (
Art. 38 StGB
) verschafft dem Ausländer keinen Rechtsanspruch auf Erteilung bzw. Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung (E. 1).
2. Der in der Sache selbst nicht legitimierte Ausländer kann nur die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihm aufgrund des kantonalen Rechts zustehen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 109 Ib 177 S. 177
Fahri Demir reiste am 6. Januar 1973 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge befristete Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen für den Kanton Zürich. Letztmals wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung am 24. Dezember 1975 bis 6. Januar 1977 verlängert. Im Dezember 1976 wurde er wegen eines Tötungsdeliktes verhaftet. Mit Urteil vom 10. Mai 1978 sprach ihn die I. Strafkammer
BGE 109 Ib 177 S. 178
des Obergerichts des Kantons Zürich der vorsätzlichen Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
sowie eines Nebendeliktes schuldig und bestrafte ihn mit 10 Jahren Zuchthaus, abzüglich erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie einer Busse von Fr. 100.--. Seither befindet er sich im Strafvollzug.
Am 20. August 1982 traf die Fremdenpolizei des Kantons Zürich folgende Verfügung:
"Die am 24. Dezember 1975 erteilte und bis 6. Januar 1977 gültige Aufenthaltsbewilligung wird nicht mehr erneuert. Fahri Demir hat das zürcherische Kantonsgebiet auf das Datum der Entlassung aus der Strafanstalt - voraussichtlich am 22. Mai 1983 - zu verlassen."
Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. April 1983 ab.
Demir führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die mit Datum vom 24. Dezember 1975 erteilte Aufenthaltsbewilligung zu erneuern und längstmöglich zu erstrecken, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf beide Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
und unterliegt deshalb der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 f. OG, sofern diese kraft besonderer Bestimmungen nicht unzulässig ist. Laut
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - ins freie Ermessen der Behörde (
Art. 4 ANAG
); der Ausländer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz (
BGE 106 Ib 127
E. 2a).
Auf eine staatsvertragliche Sonderregelung kann sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht berufen. Dagegen will er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung aus dem Umstand ableiten, dass er nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss
Art. 38 StGB
eine vollständige
BGE 109 Ib 177 S. 179
Resozialisierung inkl. Betreuung und Beratung während der bedingten Entlassung in der Schweiz verlangen könne.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach
Art. 14 Abs. 8 ANAV
gilt eine bereits erteilte Bewilligung solange weiter, als sich der Ausländer im Straf- oder Massnahmenvollzug bzw. in einer Heil- oder Pflegeanstalt befindet. Auf die Entlassung hin sind die fremdenpolizeilichen Verhältnisse zu regeln. Anders als
Art. 38 StGB
unterscheidet
Art. 14 Abs. 8 ANAV
nicht zwischen bedingter und endgültiger Entlassung, sondern knüpft einzig an das faktische Ende des Anstaltsaufenthaltes an. Ab diesem Zeitpunkt unterliegt der Betreffende somit den allgemeinen fremdenpolizeilichen Vorschriften, die für alle Ausländer gelten. Da strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl.
BGE 105 Ib 168
mit Hinweisen), steht die bedingte Entlassung aus dem Strafverhaft der Ergreifung fremdenpolizeilicher Massnahmen nicht entgegen. Bei dieser Sachlage besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 38 StGB
, abgesehen davon, dass selbst der Aufschub einer strafrechtlichen Landesverweisung eine Ausweisung im Sinne von
Art. 10 ff. ANAG
gegebenenfalls nicht zu verhindern vermag. Im übrigen ist nicht einzusehen, warum ein aus dem Strafverhaft entlassener Ausländer mehr Rechte haben soll als derjenige, dem trotz unbescholtener Lebensführung die Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung aus welchen Gründen auch immer nicht zuerkannt werden kann.
Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers halten ebenfalls nicht stich. Eine befristete Aufenthaltsbewilligung schliesst keineswegs die Zusicherung deren Erneuerung ein. Gerade aus arbeitsmarktpolitischen Überlegungen sind die Fremdenpolizeibehörden heute vielfach gezwungen, trotz einwandfreien Verhaltens des Betreffenden die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern. Sodann trifft zwar zu, dass sowohl die Ausweisung nach Art. 10/11 ANAG als auch die Wegweisung zufolge Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 12 Abs. 3 ANAG
) unter gleichzeitiger Verhängung einer Einreisesperre (
Art. 13 ANAG
) die gleichen Wirkungen für den Betroffenen entfalten: In beiden Fällen hat er die Schweiz zu verlassen und kann selbst als Tourist nicht wieder einreisen. Das ist jedoch kein Grund, von der klaren gesetzlichen Ordnung abzuweichen, die die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nur gegen die Ausweisung im Sinne von Art. 10/11 ANAG zulässt. (...)
BGE 109 Ib 177 S. 180
Kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung nachweisen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
2.
Besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, so kann auch auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels eines rechtserheblichen Interesses des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden (
Art. 88 OG
;
BGE 106 Ib 132
E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Regierungsrat habe Vorschriften des kantonalen Rechts, die seine Parteirechte betreffen, willkürlich verletzt. Im übrigen kann er sich nicht auf die direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien berufen, denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann in Abweichung von
BGE 106 Ib 132
E. 3 der in der Sache selbst nicht legitimierte Beschwerdeführer nur die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Rechts zustehen (
BGE 107 Ia 185
E. c). Solche Bestimmungen werden in der Beschwerde indes nicht angerufen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e2b4dce-e57c-4d49-8813-90b128aefa42 | Urteilskopf
108 V 167
36. Auszug aus dem Urteil vom 28. September 1982 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Beyeler und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 50 Abs. 1 und 2 AlVG
.
Zur Verpflichtung der Verwaltung, wegen Neuentdeckung erheblicher Tatsachen oder Beweismittel auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Geltung dieses Grundsatzes auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung. | Erwägungen
ab Seite 167
BGE 108 V 167 S. 167
Aus den Erwägungen:
2.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgetragen, der Beschwerdegegner sei in jenem Zeitraum, als er Arbeitslosenentschädigung bezog, infolge seiner Invalidität nicht vermittlungsfähig gewesen und habe
BGE 108 V 167 S. 168
demzufolge eine der Taggeld-Anspruchsvoraussetzungen (Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AlVG
und
Art. 16 Abs. 5 AlVV
) nicht erfüllt, was die Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Betreffnisse nach sich ziehe (
Art. 35 Abs. 1 AlVG
); der Arbeitslosenkasse sei seinerzeit nur die stark verminderte Sehkraft aufgefallen, wogegen sie von der sehr beeinträchtigten Erwerbsfähigkeit, wie sie z.B. bereits aus dem vom 20. Juni 1977 datierten Bericht des Augenarztes Dr. med. Haldimann hervorgehe, nichts gewusst habe; mit dem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, dem Beschwerdegegner ab 1. Dezember 1977 eine ganze Invalidenrente auszurichten sei "ein neues erhebliches Element für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit" aufgetaucht, welches die Arbeitslosenkasse zu Recht nicht unberücksichtigt gelassen habe, sei sie doch unter solchen Umständen verpflichtet gewesen, auf ihre Taggeldauszahlungen zurückzukommen.
b) Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese aufgrund neuentdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist (EVGE 1963 S. 85 Erw. 1 und S. 212 Erw. 2a; vgl. weiter
BGE 102 V 17
Erw. 3a a.A.,
BGE 106 V 87
Erw. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 478 Ziff. 3 a.A.). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den andern Gebieten der Sozialversicherung (
BGE 102 V 17
Erw. 3a).
c) Der Beschwerdegegner war ab 1. Dezember 1977 zu 70% invalid, weshalb ab jenem Datum mangels Vermittlungsfähigkeit (
Art. 16 Abs. 5 AlVV
) keine Taggelder mehr hätten ausbezahlt werden dürfen. Über die Tatsache der zwei Drittel übersteigenden Erwerbsunfähigkeit hatte die Arbeitslosenkasse damals keine Kenntnis. Die Kassenorgane wussten lediglich, dass die Sehkraft des Beschwerdeführers stark vermindert und dass eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung erfolgt war. Die Behörden der Arbeitslosenversicherung waren auch nicht in der Lage, sich zuverlässige Angaben über das Ausmass der Invalidität zu verschaffen. Eine Rückfrage bei der Invalidenversicherungs-Kommission hätte keine Resultate zeitigen können. Denn das am 27. September 1977 eingeleitete invalidenversicherungsrechtliche Abklärungsverfahren war während der bis 26. Juni 1978 dauernden
BGE 108 V 167 S. 169
Taggeldzahlungen der Arbeitslosenversicherung noch im Gange; die Invalidenversicherungs-Kommission selber verfügte bis in den Spätsommer 1978 noch nicht über die nötigen Entscheidungsgrundlagen für die Rentenberechtigung und konnte deshalb erst am 28. September 1978 ihren Beschluss fassen.
Somit erweist sich der Umstand einer ab 1. Dezember 1977 bestehenden 70%igen Erwerbsunfähigkeit als erhebliche Tatsache im oben umschriebenen Sinne, weshalb die Arbeitslosenkasse verpflichtet war, auf ihre Taggeldauszahlungen zurückzukommen und die vom 1. Dezember 1977 bis 26. Juni 1978 zu Unrecht ausgerichteten Entschädigungen gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
zurückzufordern. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e2db24d-a495-438f-90ef-cbb3580a4e6a | Urteilskopf
104 V 77
16. Urteil vom 11. Mai 1978 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Seleger und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Vom Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Spondylolisthesis (Zusammenfassung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 104 V 77 S. 77
Irene Seleger leidet an Spondylolisthesis L5/S1. Mit Verfügung vom 5. Mai 1976 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch der Versicherten um Übernahme der Spondylodese ab.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess durch Entscheid vom 16. November 1976 die von der Versicherten erhobene Beschwerde gut, hob die angefochtene Kassenverfügung auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, die Kosten der Spondylodese zu übernehmen.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen. Irene Seleger lässt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Hinweis auf
BGE 102 V 41
E. 1).
b) Die Spondylolisthesis ist ein krankhafter Prozess an der Wirbelsäule, der meistens während der Wachstumsperiode beginnt und sich nach deren Abschluss stabilisiert. Mit zunehmendem Alter des Patienten nehmen die Schmerzen zu und die
BGE 104 V 77 S. 78
degenerativen Folgeerscheinungen der in Frage stehenden Anomalien können sich ausbreiten und zu einer Generalisierung des Leidens im Bereich der gesamten Wirbelsäule führen. Diese sekundären Störungen, die als labiles Leiden in Erscheinung treten, machen wegen ihrer Schmerzhaftigkeit unter Umständen eine Versteifungsoperation notwendig. Namentlich weil der zeitliche Abstand zum Stadium der Stabilisierung grösser wird und das labile pathologische Geschehen - rechtlich gesehen - zunehmend in den Vordergrund tritt, ist die Versteifungsoperation im Lumbosakralbereich als Eingriff in umfassenderes labiles pathologisches Geschehen gekennzeichnet und daher von der Invalidenversicherung gemäss ständiger Rechtsprechung nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen (nicht veröffentlichte Urteile Stäuble vom 7. April 1972, Rutschmann vom 4. Oktober 1973, Brändli vom 9. Oktober 1974 und Hotz vom 19. Januar 1978).
Bei jüngeren Erwachsenen dagegen steht das labile pathologische Geschehen, bei deutlicher Lokalisierung des Defektes, im Verhältnis zu der am Ende des Wachstums stabilisierten Wirbelsäulenanomalie noch im Hintergrund. Aus diesem Grunde kann bei ihnen die Versteifungsoperation in der Regel unter bestimmten Voraussetzungen als medizinische Eingliederungsmassnahme übernommen werden (EVGE 1966, S. 105, 209; nicht veröffentlichte Urteile Gander vom 19. Dezember 1975 und Hotz vom 19. Januar 1978).
2.
Vor dieser Rechtsprechung vermag der angefochtene kantonale Entscheid nicht zu bestehen. Die 1928 geborene Beschwerdegegnerin litt seit 1964 an zunehmenden lumbalen Beschwerden, wie den in den Akten liegenden ärztlichen Stellungnahmen zu entnehmen ist. Diese sekundären Störungen, die rechtlich als labiles pathologisches Geschehen zu betrachten sind, wurden im Herbst 1976 operativ angegangen. Die Spondylodese stellt demnach keinen von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme zu übernehmenden Eingriff dar. Unerheblich ist dabei, dass damit ein erheblicher Eingliederungserfolg erzielt werden konnte.
Bei dieser Sachlage kann die Frage offen bleiben, ob das Leiden der Beschwerdegegnerin sich bereits generalisierte und ob zusätzliche Nebenbefunde an der Wirbelsäule vorliegen, welche den vom Gesetz verlangten dauernden und wesentlichen Eingliederungserfolg zu beeinträchtigen vermögen.
BGE 104 V 77 S. 79
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 16. November 1976 aufgehoben. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e2ddb80-d76c-492f-910d-741cb8ac8b00 | Urteilskopf
115 II 424
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1989 i.S. M. gegen M. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Massnahme nach
Art. 145 ZGB
; Bemessung des Unterhaltsbeitrags.
Bei sehr günstigen Einkommensverhältnissen ist der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf der Ehegatten nicht hälftig aufzuteilen. Vielmehr darf bei der Bemessung des dem berechtigten Ehegatten zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abgestellt werden. | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 115 II 424 S. 424
Im Scheidungsprozess der Eheleute M. traf die Einzelrichterin der March mit Verfügung vom 18. April 1989 die vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
, wobei sie den Kläger namentlich verpflichtete, der Beklagten für die Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Klägers setzte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz den Unterhaltsbeitrag mit Entscheid vom 17. Juli 1989 auf Fr. 1'000.-- pro Monat herab. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben, mit dem Antrag, er sei
BGE 115 II 424 S. 425
insoweit aufzuheben und der Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 2'000.-- pro Monat festzusetzen. Der Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts beläuft sich das monatliche Einkommen des Beschwerdegegners auf Fr. 12'310.--, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'380.--. Nach Abzug des Notbedarfs beträgt der Freibetrag des Beschwerdegegners Fr. 6'990.--, derjenige der Beschwerdeführerin Fr. 695.--. Das Kantonsgericht führt dazu aus, dieser Betrag reiche nicht aus, um die Lebenshaltungskosten der Beschwerdeführerin zu decken. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zusätzlich für ihre Steuern aufkommen müsse und dass zur Berechnung des gewöhnlichen Unterhalts das Existenzminimum um 20% zu erhöhen sei. Gehe man davon aus, sei der vorhandene Überschuss bereits weitgehend konsumiert. Eine Vermietung ihres Hauses sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zumal der Beschwerdegegner selber auch in einem Einfamilienhaus wohne, diese Unterbringung dem bisherigen Lebensstandard der Beschwerdeführerin entspreche und im Lichte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien als durchaus tragbar erscheine. Es sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf Unterhaltsbeiträge von ihrem Ehemann zustehe. Dabei sei es aber angesichts des sehr hohen Gesamteinkommens der Ehegatten nicht gerechtfertigt, den gemeinsamen Überschuss von rund Fr. 7'700.-- pro Monat hälftig zu teilen. Dies würde zwangsläufig zu einer Umverteilung des Einkommens und zu einer Vermögensverlagerung führen, was mit der neuen Unterhaltsregelung nicht vereinbar sei. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin gehe aber nur auf die Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Soweit sie hiefür auf Unterhaltsbeiträge des Ehemannes angewiesen sei, liege es an ihr, die notwendigen Aufwendungen für ihren Lebensunterhalt zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch keine konkreten Angaben bezüglich der von ihr geltend gemachten allgemeinen Lebenshaltungskosten
BGE 115 II 424 S. 426
gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine es als angemessen, den Beitrag des Beschwerdegegners an den Unterhalt der Beschwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'000.-- im Monat festzusetzen. Damit stehe der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'695.-- über ihren Notbedarf hinaus zur Verfügung. Ein solcher Betrag erlaube einen durchaus gehobenen Lebensstandard und lasse auch genügend Raum für eine angemessene Freizeit- und Feriengestaltung. Mit monatlichen Einnahmen von insgesamt Fr. 5'380.-- verfüge die Beschwerdeführerin denn auch über finanzielle Möglichkeiten, die im Kanton Schwyz weit über dem Durchschnitt lägen.
3.
In der Beschwerde wird vorab als willkürlich gerügt, dass der Beschwerdeführerin lediglich 13,5% des Überschusses des Gesamteinkommens der Ehegatten über deren Zwangsbedarf zugewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem (noch unter der Herrschaft des alten Eherechts ergangenen)
BGE 111 II 106
/107 ausgeführt, der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf sei den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte zuzuteilen. Es hat jedoch in
BGE 114 II 31
/32 E. 6 präzisiert, dieser Grundsatz dürfe nicht dazu führen, dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintrete, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnehmen würde; die hälftige Teilung müsse vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmache, als es die Wahrung der von beiden Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen absoluten Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht angesichts der sehr günstigen Einkommensverhältnisse, wie sie hier gegeben sind, nicht eine schematische Teilung des Überschusses über den Zwangsbedarf vornahm, sondern bei der Bemessung des der Beschwerdeführerin zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abstellte. Soweit diese Kosten den Notbedarf der Beschwerdeführerin überstiegen, waren sie im kantonalen Verfahren indessen nicht substantiiert worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar, sagt aber nicht, wo sie entsprechende konkrete Behauptungen aufgestellt
BGE 115 II 424 S. 427
und Beweise angeboten habe. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin die Benutzung ihres eigenen Hauses zugebilligt und die entsprechenden Hypothekar- und Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 2'340.-- pro Monat zu ihrem Notbedarf geschlagen hat. Damit hat es der Beschwerdeführerin jedenfalls mit Bezug auf die Wohnung die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards gewährleistet. Weshalb ein Betrag von Fr. 1'695.-- pro Monat über den Notbedarf mit Einschluss der Wohnkosten hinaus zur Wahrung einer angemessenen Lebenshaltung nicht ausreichen soll, begründet die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht näher. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e32bafe-58a1-4b7d-b5f6-8e67a462106d | Urteilskopf
113 V 35
6. Extrait de l'arrêt du 13 avril 1987 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur (concernant le contrat-cadre passé par ladite société avec le Groupement du Personnel et Famille de l'Industrie, des associations et sociétés affiliées à Neuchâtel) | Regeste
Art. 5bis KUVG
und Art. 2 Abs. 1 Vo II: Recht auf Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen; Annullierung eines Vertrages, welcher der Neuregelung in diesem Bereich nicht entspricht, durch die Aufsichtsbehörde des Bundes.
- Der Bundesrat hat seine Befugnisse nicht überschritten, indem er den Kreis der Versicherungsnehmer, welche Kollektivversicherungsverträge mit den Krankenkassen abschliessen dürfen, in der von ihm gewählten Weise beschränkte (Erw. 3b).
- Begriff der "Fürsorgeeinrichtung" im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. e Vo II (Erw. 4).
- Der Versicherungsnehmer kann sich i.c. nicht auf den Vertrauensschutz berufen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 113 V 35 S. 36
A.-
Il existe à Neuchâtel une association dénommée "Groupement du Personnel et Famille de l'Industrie, des associations et sociétés affiliées" (GPFI), qui a pour but "de conseiller à ses membres, ainsi qu'à leur famille, aux employeurs et salariés une prévoyance sociale adaptée à leurs besoins" et qui, pour atteindre ce but, "peut notamment conclure, avec des organismes d'assurance, toute convention utile". En font partie, en particulier, diverses associations de personnel et entreprises, situées en majorité dans le canton de Neuchâtel.
Le GPFI a conclu avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) un contrat-cadre d'assurance-maladie collective, dont la version la plus récente a pris effet le 1er juillet 1983 et qui a pour objet de définir les conditions auxquelles toute personne juridique ou entreprise affiliée au GPFI peut conclure avec la SVRSM un contrat collectif d'assurance-maladie. Ce contrat-cadre a été complété par un avenant du 4 octobre 1984, qui a été approuvé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) le 20 décembre 1984. Selon le ch. 8.5 de cet avenant, la durée du contrat, antérieurement indéterminée, a été fixée à dix ans.
Le 1er janvier 1985 est entrée en vigueur une nouvelle version de l'
art. 2 al. 1 let
. e de l'ordonnance II sur l'assurance-maladie concernant l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues par la Confédération (Ord. II), du 22 décembre 1964, disposition qui énumère les preneurs d'assurance habilités à conclure des contrats collectifs d'assurance-maladie avec les caisses.
Considérant que le GPFI ne pouvait plus être reconnu comme preneur d'assurance sur la base de cette nouvelle réglementation, l'OFAS a notifié à la SVRSM une décision, du 24 février 1986, dont le dispositif était le suivant:
"Le contrat-cadre SVRSM-G.P.F.I. est annulé pour le 31.12.1986 au plus
tard.
A ce contrat ne peuvent plus adhérer, dès maintenant, de nouveaux
assurés.
L'éventuel recours contre la présente décision n'aura pas d'effet
suspensif (
art. 55 al. 2 PA
)."
B.-
Le 8 août 1986, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté le recours formé contre cette décision par la SVRSM.
C.-
La SVRSM interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation des décisions du DFI et de l'OFAS.
BGE 113 V 35 S. 37
Le DFI et l'OFAS concluent tous deux au rejet du recours, sur lequel le GPFI, en sa qualité d'intéressé au procès, a également été invité à se déterminer.
D.-
Sur requête de la SVRSM, le Président du Tribunal fédéral des assurances a accordé l'effet suspensif au recours de droit administratif (ordonnance du 17 novembre 1986).
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Recevabilité du recours de droit administratif et pouvoir d'examen; voir à ce propos
ATF 108 V 132
consid. 1.)
2.
La possibilité pour les caisses-maladie de pratiquer l'assurance-maladie collective est prévue par l'
art. 5bis LAMA
. Aux termes de l'al. 1er de cette disposition, les caisses peuvent en effet être autorisées par l'autorité de surveillance à conclure des contrats relatifs à l'assurance de groupes de personnes. Selon l'al. 3, les contrats d'assurance collective ne peuvent être conclus qu'avec des preneurs d'assurance ayant leur siège, une succursale, un établissement ou une section dans le rayon d'activité de la caisse. En vertu de l'al. 5, le Conseil fédéral édicte des dispositions de détail sur l'assurance collective, ce qu'il a fait par l'Ord. II.
Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'art. 2 al. 1 Ord. II disposait ce qui suit:
"Les contrats d'assurance collective au sens
de l'art. 5bis, 3e alinéa, de la loi peuvent être conclus avec:
a. Des employeurs, en faveur d'eux-mêmes, de leur personnel et des
membres des familles;
b. Des associations d'employeurs, en faveur des
employeurs qui leur sont affiliés, du personnel de ces employeurs et des
membres des familles;
c. Des associations de salariés, en faveur de
leurs affiliés et des membres de la famille de ceux-ci;
d. Des autorités, en faveur des personnes dont elles s'occupent et de
celles qui sont soumises à l'assurance obligatoire en vertu de dispositions
cantonales ou communales;
e. Des établissements, des homes ou d'autres
institutions, en faveur des personnes dont ils s'occupent."
Par une modification de ce texte, arrêtée par le Conseil fédéral le 26 novembre 1984 et entrée en vigueur le 1er janvier suivant (RO 1984 1481), l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II autorise dorénavant la conclusion de contrats d'assurance collective avec des établissements, des homes et des institutions d'assistance, en faveur des
BGE 113 V 35 S. 38
personnes dont ils s'occupent. Le Conseil fédéral a en outre adopté, à cette occasion, des règles transitoires qui prévoient que les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la modification devront être adaptés aux nouvelles dispositions pour le 1er janvier 1986 au plus tard; les contrats qui ne sont pas conformes à la nouvelle réglementation devront être annulés pour la date précitée.
Aussi la décision de l'OFAS du 24 février 1986 est-elle motivée par le fait que le GPFI, qui avait été considéré à l'époque comme une "institution" au sens de l'ancien
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II ne répond pas à la notion d'"institution d'assistance" selon le nouveau droit.
3.
La recourante remet en cause, sans toutefois motiver véritablement son point de vue, la légalité de l'art. 2 al. 1 Ord. II. A cet égard, elle affirme que le Conseil fédéral "ne pouvait pas poser des règles aussi discriminatoires, source d'inégalités de traitement flagrantes".
a) (Contrôle de la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral.)
b) Dans le cas particulier, la loi donne au Conseil fédéral une liberté d'appréciation très étendue puisqu'elle ne contient aucune indication sur la manière dont celui-ci doit user de la délégation de compétence qui lui est confiée par l'
art. 5bis al. 5 LAMA
. C'est dire que l'autorité exécutive était assurément fondée à limiter comme elle l'a fait le cercle des preneurs habilités à conclure des contrats d'assurance collective avec les caisses-maladie. D'ailleurs, par l'adoption de l'
art. 5bis LAMA
, il s'est agi, avant tout, de réglementer les contrats d'assurance collective conclus par des employeurs en faveur de leurs salariés, cela dans le but d'être libérés de leur obligation de payer le salaire en cas de maladie (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1474). L'on ne saurait donc, à l'évidence, reprocher au Conseil fédéral d'avoir apporté des restrictions, par rapport aux intentions du législateur, au droit de certains preneurs potentiels d'intervenir en qualité de partenaires des caisses.
4.
a) Comme cela ressort de divers documents figurant au dossier, relatifs à la genèse de l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II et aux motifs qui ont conduit à la modification du 26 novembre 1984, cet article avait pour but, dans sa version initiale, de permettre l'assurance collective des personnes séjournant dans des homes et autres
BGE 113 V 35 S. 39
établissements, ainsi que celle des membres des associations dont il est conforme au but de conclure une assurance-maladie pour leurs affiliés, telles les associations de défense des intérêts de certains groupes de la population (par exemple l'association des réfugiés hongrois); étaient également visés les contrats conclus par la fondation "Pour la jeunesse" et par l'Union suisse de charité Caritas, en faveur des enfants dont elles s'occupent.
Un certain laxisme dans l'application de cette réglementation a permis la conclusion de contrats avec des associations de personnes constituées en partie pour l'occasion, sur la base de statuts relativement imprécis. Aussi était-il devenu nécessaire de limiter le cercle des associations ou institutions pouvant intervenir en qualité de preneur, d'où le remplacement, dans l'ordonnance, de l'expression "autres institutions" par celle d'"institutions d'assistance". Selon les termes d'une circulaire que l'OFAS a adressée aux caisses-maladie, ainsi qu'à leurs fédérations et aux organisations intéressées, en juin 1984, il s'agissait d'éviter "que l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques ne conduise à une séparation complète des bons et des mauvais risques". En effet, par des conditions très avantageuses, les caisses avaient cherché à attirer, dans le cadre de contrats collectifs, des assurés relativement jeunes et en bonne santé, ce qui était de nature à compromettre la situation financière des caisses concernées et avait pour conséquence de faire supporter une partie de leur déficit par les membres de l'assurance individuelle. L'intention du Conseil fédéral était donc de revenir à une pratique plus restrictive qui, à l'origine, était que les sociétés ou institutions puissent faire assurer collectivement leurs membres, mais seulement si elles accordaient à ceux-ci une aide réelle et étendue.
b) Selon le ch. 3 de ses statuts, le GPFI a pour but de conseiller à ses membres, ainsi qu'à leur famille, aux employeurs et salariés une prévoyance sociale adaptée à leurs besoins (al. 1). Pour atteindre ce but, il peut notamment conclure, avec des organismes d'assurance, toute convention utile (al. 2). Il peut créer des services consultatifs permettant de renseigner ses membres de façon objective en organisant des conférences et des cours et en publiant des documents; il peut participer à des débats publics, favoriser toute action ou étude d'intérêt général relevant du domaine de la santé et s'adresser aux autorités (au moyen de résolutions, pétitions ou déterminations dans le cadre de procédures de consultation) (al. 3). Il assiste particulièrement ses membres lors
BGE 113 V 35 S. 40
de la mise en application de nouvelles lois et réglementations fédérales et cantonales; il peut adjoindre à son programme d'activité d'autres domaines favorisant l'épanouissement de la vie de famille (al. 4).
Le GPFI a également établi un règlement intitulé "Contribution financière et fonds de secours", qui impose à chaque membre le versement d'une contribution servant à payer les frais de fonctionnement de l'association, à financer un fonds de secours et à alimenter un fonds de réserve.
c) Sur la base de ces textes, il y a lieu d'admettre que le GPFI est une institution autonome qui regroupe divers adhérents, moyennant contribution financière, en vue d'obtenir, principalement, certains services occasionnels, notamment des conseils d'ordre actuariel. Dès lors, si l'on interprète l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II en tenant compte de l'intention du législateur - soit en l'occurrence du Conseil fédéral -, on doit considérer qu'il ne présente pas les caractéristiques d'une institution d'assistance au sens de cette disposition réglementaire, faute d'apporter à ses adhérents une aide directe et étendue.
Une interprétation littérale ne permettrait d'ailleurs pas d'aboutir à une autre conclusion: dans le langage courant, l'expression "institution d'assistance" est généralement définie comme un organisme fournissant une aide matérielle, voire également morale, en faveur de personnes nécessiteuses; or il est manifeste que le GPFI ne fournit aucune aide de ce genre à ses adhérents.
d) Quant à la question de savoir si le GPFI pourrait éventuellement être reconnu comme un preneur d'assurance collective en vertu des lettres a à c de l'art. 2 al. 1 Ord. II, elle doit être résolue par la négative. En effet, le cercle de ses membres n'est pas défini de manière précise: selon ses statuts peuvent devenir membres de l'association, en en faisant la demande au moyen d'une formule spéciale, "les personnes physiques ou morales visées à l'art. I ci-dessus", ce qui signifie, selon toute apparence, les personnes physiques et morales mentionnées dans le nom de l'association. Celle-ci peut donc englober aussi bien des employeurs que des salariés, des travailleurs indépendants, voire des organisations qui n'ont aucun lien direct avec le monde du travail. Le GPFI ne peut ainsi se prévaloir ni de la qualité d'employeur, ni de celle d'association d'employeurs ou de salariés.
BGE 113 V 35 S. 41
e) Au vu de ce qui précède, on doit admettre que l'OFAS, en tant qu'autorité de surveillance, était en droit, sur la base de la nouvelle teneur de l'art. 2 Ord. II et des dispositions transitoires adoptées par le Conseil fédéral lors de la modification du 26 novembre 1984, d'imposer à la SVRSM l'annulation du contrat qu'elle avait conclu avec le GPFI (cf. également l'art. 14 Ord. II).
5.
La recourante, qui ne prétend au demeurant pas que le DFI ait mal appliqué les règles susmentionnées, fait cependant valoir que la décision attaquée viole le droit à la protection de la bonne foi, cela pour la raison suivante:
Dans sa version de 1983, le contrat litigieux disposait que celui-ci était conclu pour une durée indéterminée et qu'il pouvait être dénoncé en tout temps, pour la fin d'une année civile, moyennant préavis de trois mois. Fort d'une expérience malheureuse, faite antérieurement, la recourante s'est efforcée, par la suite, de modifier cette clause en obtenant du GPFI, par la conclusion de l'avenant du 4 octobre 1984, qu'il s'engage pour une durée ferme de dix ans. Compte tenu de l'art. 4 Ord. II, qui fait obligation de soumettre à l'approbation de l'OFAS non seulement les contrats collectifs eux-mêmes, mais également leurs modifications et compléments, elle a requis et obtenu de l'autorité fédérale de surveillance qu'elle approuve l'avenant en question, ce qui a été fait le 20 décembre 1984. Or, fait valoir la recourante, l'OFAS, qui a pour le moins inspiré la nouvelle réglementation de l'art. 2 Ord. II, ne pouvait de bonne foi donner son approbation, près de quatre semaines après l'adoption des nouvelles dispositions et à une dizaine de jours de l'entrée en vigueur de celles-ci, à un avenant liant les parties au contrat-cadre pendant dix ans au moins.
Cette argumentation n'apparaît pas décisive. Sans doute, à certaines conditions, le droit à la protection de la bonne foi permet-il au citoyen d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi (sur ces conditions, voir par exemple
ATF 112 V 119
consid. 3a,
ATF 111 V 71
,
ATF 110 V 155
consid. 4b,
ATF 109 V 55
consid. 3a). Mais, dans le cas particulier, l'une au moins de ces conditions - cumulatives - n'est pas remplie, à savoir que la loi n'a pas changé depuis le moment où le renseignement (in casu l'approbation) a été donné.
Au demeurant, dans sa circulaire du mois de juin 1984, l'OFAS avait informé les caisses-maladie des modifications projetées de
BGE 113 V 35 S. 42
l'Ord. II. On peut donc se demander si la recourante ne s'est pas rendue compte que l'approbation du 20 décembre 1984 était erronée, par rapport aux modifications décidées le 26 novembre précédent, ou, à tout le moins, que cette approbation risquerait un jour ou l'autre d'être remise en cause. Compte tenu de ce qui a été dit plus haut, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette question. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e39a7c6-7932-4561-9472-8e2388396df6 | Urteilskopf
113 IV 108
30. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Oktober 1987 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
1. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (E. 1).
2. In casu Verdacht der Gehilfenschaft zu Raub bejaht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 113 IV 108 S. 108
L. wird im Kanton Bern wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, u.a. begangen durch Verkauf von insgesamt ca. 70 g Kokain, wegen Verletzung von Verkehrsregeln sowie wegen Sachentziehung verfolgt. Erste Ermittlungen wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sind im Juli 1986 im Kanton Solothurn vorgenommen worden, während die Kantonspolizei Bern sich erst seit September 1986 mit der Sache befasst. Umstritten ist, ob sich L. durch den Verkauf von Waffen und Munition der Gehilfenschaft bei einem am 4. März 1987 im Kanton Aargau verübten Raub schuldig gemacht habe, bei welchem diese Waffen verwendet wurden; eine Strafuntersuchung ist bis dahin im Kanton Aargau nicht eingeleitet worden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht mit Eingabe vom 11. September 1987, die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
BGE 113 IV 108 S. 109
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Die ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst sich dem vom Generalprokurator des Kantons Bern gestellten Begehren an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Zuständigkeit mit dem Einwand, es bestehe nach der Aktenlage der Verdacht, L. habe sich durch den Verkauf von zwei Schusswaffen und Munition der Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub schuldig gemacht, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Gehilfenschaft liegt vor, wenn zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe geleistet wird (
Art. 25 StGB
). Jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgewickelt hätte, fällt objektiv in Betracht (
BGE 108 Ib 302
E. 3a mit Hinweisen). Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört (
BGE 111 IV 34
E. 2 mit Hinweis); dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 19 zu
§ 27 StGB
; DREHER/TRÖNDLE, N. 8 zu
§ 27 StGB
). Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (NEUENSCHWANDER, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Beihilfe nach
Art. 25 StGB
, Diss. Zürich 1954, S. 52).
Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der Verdachtslage ausgegangen werden, wie sie sich nach den Akten im Zeitpunkt des Entscheides durch die Anklagekammer darbietet. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (
BGE 112 IV 63
E. 2 mit Hinweisen).
2.
Nach den übereinstimmenden Aussagen von L. und den drei am Raubüberfall Beteiligten ist dieser um drei Schusswaffen,
BGE 113 IV 108 S. 110
wovon eine mit Schalldämpfer, sowie Munition angegangen worden. R. verlangte nach der Darstellung von O. eine grosse Waffe, eine solche, welche Eindruck erwecke. Wie P. aussagte, gab L. ihnen den Rat, falls sie die Waffen für etwas Schlimmes verwenden wollten, deren Nummern wegzumachen, was er für sie tat, als sie das wünschten; er soll sie zudem ermahnt haben, vorsichtig mit den Waffen zu sein, da er sie ihnen beschafft habe und somit hineingezogen werden könnte. P. vermutete, L. habe geahnt, dass sie einen Überfall vorhatten, obwohl wahrscheinlich nicht von einem solchen gesprochen worden sei. P., den L. aus dem Drogengeschäft kannte, war gemäss übereinstimmender Darstellung sowenig wie die beiden anderen in der Lage, den Kaufpreis der Waffen zu bezahlen; es wurden statt dessen zwei Ringe verpfändet.
L.
behauptet, von dem geplanten Überfall nichts gewusst zu haben, was von R. und O. in ihren ergänzenden Abhörungen bestätigt wurde. Trotzdem erweist sich der Verdacht, L. könnte sich auch subjektiv der Gehilfenschaft beim qualifizierten Raubüberfall schuldig gemacht haben, aufgrund der angeführten Aussagen nicht von vornherein als haltlos (
BGE 98 IV 63
E. 2 mit Hinweisen); davon ging bereits die Kantonspolizei Bern aus, als sie um eine nochmalige, eingehende Befragung der drei am Überfall Beteiligten ersuchte. Wenn für jeden derselben eine Schusswaffe mit Munition begehrt wurde, eine davon einen Schalldämpfer aufweisen sollte, von einem ferner eine grosse, Eindruck erweckende Waffe bevorzugt war, und sie den Kaufpreis nicht zu bezahlen vermochten, so war für L. die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass sie in Geldnot stecken, gemeinsam handeln, den Widerstand von Personen mit Waffen brechen und schiessen könnten, um zu Geld zu gelangen; er rechnete offenbar auch damit, als er die Nummern der Waffen wegmachte, was er selber für den Fall angeraten hatte, dass sie etwas Schlimmes vorhaben sollten. Von den dreien hatte P. durch den Drogenhandel, aus dem ihn L. kannte, seine Delinquenzbereitschaft bereits erkennbar gezeigt. L. wusste damit um die wesentlichen Merkmale einer bestimmten Tat, nämlich eines qualifizierten, unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (
BGE 110 IV 79
E. 3) oder unter Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer (
BGE 112 IV 17
E. 2a mit Hinweisen) begangenen Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 oder 3 StGB
, und damit auch um den voraussichtlichen Geschehensablauf. Wie sich die Tat im einzelnen abwickeln und gegen wen sie gerichtet sein würde, musste L. nicht bekannt sein (
BGE 108 Ib 303
). Beschaffte
BGE 113 IV 108 S. 111
er Waffen und Munition, wiewohl er mit einer derartigen Verwendung rechnete, so liegt die Annahme vorsätzlichen Handelns auf der Hand. Die vom Gesuchsteller und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vertretene Auffassung, eine Gehilfenschaft sei nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen auszuschliessen, weil L. weder einen bestimmten Geschehensablauf noch die Art einer konkreten Tat habe voraussehen können, erweist sich demgemäss als unzutreffend.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird dahin gutgeheissen, dass die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung der L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet erklärt werden. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e3b088b-558f-42c4-b54a-8de19c7a97ff | Urteilskopf
109 Ib 76
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. März 1983 i.S. Vormundschaftsbehörde Uzwil gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (staatsrechtliche Klage) | Regeste
Art. 83 lit. e OG
.
Der Streit zweier Vormundschaftsbehörden über die Zuständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 308 und 310 ZGB
fällt nicht unter
Art. 83 lit. e OG
. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 109 Ib 76 S. 76
A.-
Mit Urteil vom 13. Mai 1975 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute Vincenzo und Maya C. Dabei stellte es die Kinder Francesco Vincenzo, geboren am 5. Oktober 1963, Manuela Angelina, geboren am 17. Juli 1966, und Jacqueline Jolanda, geboren am 4. März 1969, unter die elterliche Gewalt der Mutter und lud die Vormundschaftsbehörde Zürich ein, über die Kinder eine vormundschaftliche Aufsicht zu errichten. Die Aufsicht wurde in der Folge von der Vormundschaftsbehörde Weiningen übernommen, welche die Kinder am 21. April 1977 in ein Heim einwies. Am 29. August 1978 ordnete die Vormundschaftsbehörde Affoltern an Stelle der Erziehungsaufsicht eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
an. Seit 14. Januar 1982 werden die Kindesschutzmassnahmen von der Vormundschaftsbehörde Uzwil weitergeführt. Die beiden Mädchen sind immer noch in einem Heim untergebracht, währenddem der Knabe bei der Mutter wohnt.
BGE 109 Ib 76 S. 77
Am 27. Januar 1983 beschloss die Vormundschaftsbehörde Uzwil, die Massnahmen auf die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich zu übertragen, da die Mutter der Kinder seit 1. Dezember 1982 in Zürich Wohnsitz habe. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich lehnte jedoch die Übernahme mit Schreiben vom 21. Februar 1983 ab.
B.-
Mit Eingabe vom 2. März 1983 erhob die Vormundschaftsbehörde Uzwil beim Bundesgericht gegen die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich staatsrechtliche Klage im Sinne von
Art. 83 lit. e OG
. Sie beantragt, die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich sei zu beauftragen, die für die drei Kinder angeordneten Kindesschutzmassnahmen nach
Art. 308 und 310 ZGB
zur Weiterführung zu übernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 83 lit. e OG
beurteilt das Bundesgericht in dem für staatsrechtliche Klagen vorgesehenen Verfahren Streitigkeiten zwischen den Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone über die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat und über den Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen. Beim Streit zwischen der Vormundschaftsbehörde Uzwil und der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich geht es weder um die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat noch um den Wechsel des Wohnsitzes einer bevormundeten Person. Dieser Streit fällt daher nicht unter
Art. 83 lit. e OG
.
Die Klägerin macht freilich geltend, es sei anzunehmen, dass das Bundesgericht nach
Art. 83 lit. e OG
nicht nur die Streitigkeiten über den Wohnsitzwechsel bevormundeter, sondern auch diejenigen über den Wohnsitzwechsel verbeiständeter Personen zu beurteilen habe. Eine solche über den Wortlaut hinausgehende Auslegung ist indessen abzulehnen. Der Wohnsitzwechsel bevormundeter Personen lässt sich nicht ohne weiteres mit demjenigen verbeiständeter Personen vergleichen. Bevormundete Personen haben ihren Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
am Sitz der Vormundschaftsbehörde, welche die Vormundschaft führt. Ein Wohnsitzwechsel kann nur stattfinden, wenn ihm die Vormundschaftsbehörde zustimmt und wenn die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes die Vormundschaft übernommen hat (
Art. 377 Abs. 1 und 2 ZGB
;
BGE 86 II 288
/289; SCHNYDER/MURER, N. 6 ff. zu
BGE 109 Ib 76 S. 78
Art. 377 ZGB
). Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegt; anderseits darf die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes die Übernahme der Vormundschaft verweigern, wenn der Wechsel diesem Interesse widerspricht (
BGE 81 I 51
/52, 78 I 223/224; vgl. auch
BGE 95 II 514
; SCHNYDER/MURER, N. 73 ff. zu
Art. 377 ZGB
). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, der Streit darüber, ob die Vormundschaft über eine bestimmte Person am bisherigen Ort weiterzuführen oder, mit der Folge der Wohnsitzverlegung, auf die Behörde eines andern Kreises zu übertragen sei, betreffe nicht eine Frage der örtlichen Zuständigkeit der einen oder andern Vormundschaftsbehörde. Im Vordergrund stehe vielmehr die materielle Frage, ob die Wohnsitzverlegung den Interessen des Mündels Rechnung trage (
BGE 86 II 289
/290).
Demgegenüber haben verbeiständete Personen selbständigen Wohnsitz. Sie können diesen frei wählen, ohne hiefür der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu bedürfen. Kinder haben ihren Wohnsitz zwar am Wohnsitz ihrer Eltern, solange diesen die elterliche Gewalt nicht entzogen worden ist (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Doch sind die Eltern in der Wahl ihres Wohnsitzes frei, auch wenn die Kinder unter Erziehungsbeistandschaft stehen. Wechseln die Eltern ihren Wohnsitz, so ist der Vollzug der angeordneten Kindesschutzmassnahmen auf die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes zu übertragen (SCHNYDER/MURER, N. 121 zu
Art. 377 ZGB
; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 152; ders., N. 53 zu alt
Art. 288 ZGB
). Darin erschöpft sich indessen die Analogie zu
Art. 377 ZGB
. Anders als bei bevormundeten Personen ist die Übertragung der Massnahmen hier nicht die Voraussetzung des Wohnsitzwechsels, sondern ihre Folge. Sind sich zwei Vormundschaftsbehörden nicht einig, welche von ihnen die Kindesschutzmassnahmen zu vollziehen habe, handelt es sich somit um einen reinen Kompetenzkonflikt, dessen Lösung nur davon abhängt, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz haben. Geht es aber um einen Kompetenzkonflikt, so erscheint eine analoge Anwendung von
Art. 83 lit. e OG
, der dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Beurteilung einer Frage des materiellen Vormundschaftsrechts ermöglichen will, nicht als gerechtfertigt.
Auf die Klage kann daher nicht eingetreten werden.
2.
Die Eingabe der Klägerin kann auch nicht unter einem andern Gesichtspunkt entgegengenommen werden:
a) Zwar betrifft der Streit der Parteien eine Zivilsache im Sinne
BGE 109 Ib 76 S. 79
von
Art. 44 und 68 OG
. Auch geht es um die Anwendung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift, nämlich des
Art. 315 ZGB
. Eine Berufung kommt jedoch deswegen nicht in Frage, weil die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen - abgesehen von der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt - in
Art. 44 OG
nicht erwähnt ist. Zur Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ist die Klägerin anderseits nicht befugt. Das Bundesgericht hat zwar in Vormundschaftssachen die Beschwerdelegitimation der Vormundschaftsbehörde bejaht, wenn diese im kantonalen Verfahren nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist (
BGE 86 II 216
,
BGE 83 II 187
,
BGE 82 II 205
/206 und 216 oben; bundesgerichtliche Urteile vom 2. Oktober 1969 i.S. Vormundschaftsbehörde Höri, ZVW 25/1970 S. 147 E. 1, und vom 14. Juli 1966 i.S. Vormundschaftsbehörde der Stadt Thun, ZVW 22/1967 S. 115 E. 2). Die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
und die Aufhebung der elterlichen Obhut gemäss
Art. 310 ZGB
obliegen jedoch, wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen hervorgeht, von Bundesrechts wegen der Vormundschaftsbehörde selbst. Es besteht daher in diesem Bereich kein Raum für ein Zweiparteienverfahren vor einer andern Behörde, weshalb der Klägerin auch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren vor Bundesgericht keine Parteistellung zukommen kann. Aber selbst dort, wo das zürcherische Recht in Vormundschaftssachen ein Zweiparteienverfahren kennt (vgl. z.B. § 70 EG ZGB hinsichtlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und § 83 ff. EG ZGB hinsichtlich der Entmündigung), kann nie eine ausserkantonale Vormundschaftsbehörde als antragstellende Partei auftreten. Im übrigen fehlt es für die Nichtigkeitsbeschwerde abgesehen von der Legitimation auch an der Erschöpfung des Instanzenzuges (
Art. 68 Abs. 1 OG
).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
fällt sodann deswegen ausser Betracht, weil das Recht zur Beschwerdeführung nach
Art. 88 OG
grundsätzlich nur privaten (natürlichen und juristischen) Personen, nicht aber Behörden zusteht (
BGE 102 Ia 566
E. 1b,
BGE 54 I 139
ff.; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 367). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wäre höchstens dann denkbar, wenn die Klägerin im kantonalen Verfahren Parteistellung gehabt hätte, was nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Die Gemeinde Uzwil selbst wäre zur staatsrechtlichen
BGE 109 Ib 76 S. 80
Beschwerde ebenfalls nicht legitimiert, weil ihre Autonomie durch die Weigerung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, den Vollzug der Kindesschutzmassnahmen zu übernehmen, nicht in Frage gestellt wird.
c) Beim Streit zwischen den Parteien handelt es sich letztlich um einen interkantonalen Kompetenzkonflikt. Solche Konflikte können dem Bundesgericht beim Fehlen eines andern Rechtsbehelfs auf dem Weg der staatsrechtlichen Klage im Sinne von
Art. 83 lit. b OG
unterbreitet werden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts indessen nur gegeben, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Eingabe der Klägerin kann daher auch nicht als Klage gemäss
Art. 83 lit. b OG
behandelt werden. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e3bbe11-b469-4975-981f-ed7eee643013 | Urteilskopf
136 IV 145
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SF Schweizer Fernsehen gegen Stadtrichteramt Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_44/2010 vom 10. November 2010 | Regeste
Quellenschutz für Blog-Kommentar auf Internetseite des Schweizer Fernsehens;
Art. 17 Abs. 3 BV
,
Art. 28a StGB
.
Bedeutung von Redaktionsgeheimnis und Quellenschutz (E. 3.1 und 3.2).
Allgemeine Voraussetzungen für die Berufung auf den Quellenschutz (E. 3.3 und 3.4).
Begriff der Information; für den umstrittenen Blog-Kommentar kann der Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
in Anspruch genommen werden (E. 3.5-3.8). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 136 IV 145 S. 146
Aufgrund einer Strafanzeige von X. führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug wegen Ehrverletzung und Missbrauchs einer Fernmeldeanlage eine Strafanzeige gegen Unbekannt. Zwischen August 2008 und August 2009 waren von einer unbekannten Person diverse Beiträge ins Internet gestellt worden. Einer dieser Beiträge erschien auf der Website des SF Schweizer Fernsehens als Kommentar zu einem Blog. Er war mit "X." unterzeichnet.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug forderte das SF Schweizer Fernsehen auf, der Polizei die Unterlagen zum erwähnten Blog-Kommentar herauszugeben (IP-Adresse des Kommentar-Erstellers, Datum und Zeitpunkt).
Das SF Schweizer Fernsehen erhob gegen diese Editionsverfügung Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Diese wies die Beschwerde ab, weil sich das SF Schweizer Fernsehen im vorliegenden Zusammenhang nicht auf den Quellenschutz im Sinne von
Art. 28a StGB
berufen könne.
Dagegen führt das SF Schweizer Fernsehen beim Bundesgericht unter Berufung auf das Redaktionsgeheimnis und den Quellenschutz Beschwerde in Strafsachen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Editionsverfügung der Staatsanwaltschaft und den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass nach dem kantonalen Strafprozessrecht eine Herausgabepflicht für entsprechende Daten und Informationen angenommen werden kann. Er beruft sich indes auf den Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
und das Redaktionsgeheimnis gemäss
Art. 17 Abs. 3 BV
und wehrt sich gegen die Pflicht zur Auskunftserteilung. Er macht insbesondere geltend, vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund könne, anders als die Justizkommission im angefochtenen Entscheid angenommen hat, nicht streng zwischen Information und Unterhaltung unterschieden und diese grundsätzlich vom Quellenschutz ausgenommen werden.
Vorerst ist darzulegen, wie es im vorliegenden Fall zum inkriminierten Kommentar gekommen ist, dessentwegen Strafanzeige wegen Ehrverletzung erhoben worden ist.
BGE 136 IV 145 S. 147
Das SF Schweizer Fernsehen realisierte und strahlte im Sommer 2009 das sog. Living-History-Projekt "Alpenfestung - Leben im Réduit" aus. Gemäss Sendungskonzept wird danach gefragt, wie es Soldaten wochenlang in einer Kriegsfestung ausgehalten und wie sie mit Nagelschuhen Märsche in den Alpen gemeistert haben, wie die Frauen die Lebensmittelproduktion erhöht und ohne Traktor und Pflug stotzige Felder beackert haben. Hierfür zogen fünfundzwanzig Männer in eine Kriegsfestung und lebten wie im Aktivdienst, drei Frauen mit fünf Kindern bewirtschafteten einen ärmlichen Bauernhof und beteiligten sich an der Anbauschlacht. Das Sendungskonzept will einen neuen Blick auf den Mythos des Réduit öffnen. Es hat in der Öffentlichkeit zu breiten Diskussionen Anlass gegeben.
In diesem Zusammenhang - wie auch zu verschiedenen andern Themenbereichen und Sendungen - schaltete das SF Schweizer Fernsehen auf seiner Internetseite einen sog. Blog auf. Ein solcher Blog wird von Mitarbeitern des SF Schweizer Fernsehen verfasst und dient der Weitergabe von Neuigkeiten in regelmässiger Zeitfolge sowie der Diskussion und dem Wissensaustausch (im Folgenden: Blog oder Blog-Beitrag). Den privaten Besuchern des Blogs auf der SF-Internetseite wird mit einem Link "Kommentare" (vgl.
http://www.blog. sf.tv
) die Möglichkeit eingeräumt, zu den Blog-Beiträgen Meinungen zu äussern und Kommentare abzugeben (im Folgenden: Kommentare bzw. Kommentatoren). Diese Kommentare erscheinen dann auf der Website von SF Schweizer Fernsehen als Anhang zum Blog. Es ist nicht bekannt, ob die Blog-Kommentare im Allgemeinen anonym oder unter Phantasie-Pseudonymen oder aber unter echten Namen eingereicht werden.
Im vorliegenden Fall hat ein an der Sendung "Alpenfestung - Leben im Réduit"- Beteiligter am 5. August 2009 unter dem Namen Michael Schwizer einen Blog mit dem Titel "Der Maulwurf (Tag 9, noch 11 Tage)" verfasst und mit "Aus dem Bunker, Sdt M. Schwizer" unterzeichnet. Der Blog von der "Übung Hades" berichtet von einem Gerücht über einen sog. Maulwurf und gibt die Stimmung in der Festung zu später Nacht wieder. Er weist folgenden Wortlaut auf:
"Gott sei Dank, wir leben noch!
Die Übung 'Hades' ist noch in vollem Gang. Soldat Müller ist verletzt und sitzt darum hier mit mir in der Telefonzentrale, um mir zu helfen, auf bessere Zeiten zu warten.
BGE 136 IV 145 S. 148
Auf bessere Zeiten wartet auch unser vermeintlicher Maulwurf. Seit mehren Tagen kursiert ein Gerücht über einen Maulwurf in der Kompanie, auch ich wurde bereits verdächtigt. Gemäss Berichten des GDFF (Geheimdienst Festung Fürigen) liegen bereits konkrete Hinweise vor. Wir sind auf jede Hülf angewiesen. Meldungen, Tipps, Vermutungen oder sogar konkrete Hinweise, bitte so rasch wie möglich an die diese Nachricht publizierende Stelle richten. Danke.
Während sich die Zeiger Richtung Mitternacht schleppen und Ruhe in der Festung einkehrt, klingelte ich noch einmal alle Standorte durch, um gute Nacht zu wünschen und die Stimmung von einigen Kameraden nachzufragen: 'Wir haben die Hälfte geschafft, Jungs, wie fühlt ihr euch gerade zu dieser Sekunde, ausgedrückt in wenigen Worten?'
Voilà:
Soldat Meienberger: 'noch intakt'
Korporal Ammann: 'hoffnungslos' (nicht ernst)
Soldat Lüscher: 'gut'
Soldat Brunner: 'seggsy'
Soldat Gaberthüel: 'weiss'
Soldat Brügger: 'gut, ein wenig angespannt'
Korporal Bürgi: 'sehr gut'
Soldat Käppeli: 'auch gut'
Leutnant Kunz: 'motiviert'
Soldat Müller: 'Ok. Nur grosse Lust auf Zigerbrötli'
Feldweibel Burri: 'sehr gut'
Gefreiter Egli: 'sensationell'
Oberleutnant Flury: 'hervorragend'
Soldat Christen: 'bereit'
Ich: nicken und lächeln, nicken und lächeln.
Es wäre durchaus vorstellbar, dass ich mich dem Kommentar von Soldat Lüscher angeschlossen hätte, wäre da nicht nur ein Kaltwasserhahn in der Dusche."
Zu diesem Blog sind von privaten Besuchern verschiedene Kommentare eingegangen und auf der Homepage von SF Schweizer Fernsehen aufgeschaltet. Einer dieser Kommentare datiert vom 10. August 2009 und ist mit "X." unterzeichnet. Dieser Kommentar bildete den Ausgangspunkt der Strafanzeige wegen Ehrverletzung. Er weist folgenden Wortlaut auf:
"Ich selbst war auch eine gewisse Zeit als Maulwurf tätig und kann mir als langjähriger Truppenkommandant aus einem als Reduit dienenden Gemeindehaus, das in der späteren Nachkriegszeit als Hauptquartier einer Stellung vom verdeckt operierenden zivilen Führungsstab genutzt wurde, sehr gut vorstellen, was alles für Probleme vor allem in Bezug auf die Motivation des Fussvolkes auftreten können. Wir lösten dies jeweils so, dass der Bartli von Richterswil mit allen auf die Chilbi gegangen ist. Es gab dann Freibier für die Basisleute und ein paar Fahrten auf
BGE 136 IV 145 S. 149
den Bahnen. Danach ist aller wieder zum Stimmen gekommen, und wir konnten unser Treiben in der Unterwelt wieder mit voller Power fortsetzen.
Orpheus und Eurydike sind mir ehrlich gesagt weder in Richterswil noch in Hausen am Albis je begegnet bei meinem Wirken als Kommandant. Dafür habe ich jetzt in Zug gemerkt, wie wohltuend es ist, vom Fluss des Vergessens, Lethe, in der Unterwelt, sprich Hades einen Schluck zu nehmen. So habe ich in der Zwischenzeit den Koller überwunden und als Drosselbart von Zug wieder eine neue Aufgabe gefunden, die mir viel Freude bereitet.
X."
3.
3.1
Unter dem Titel der Medienfreiheit gewährleistet
Art. 17 Abs. 3 BV
in genereller Weise das Redaktionsgeheimnis. Ein entsprechender Schutz journalistischer Quellen leitet sich zudem aus
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ab (vgl. zum Ganzen
BGE 132 I 181
E. 2 S. 184, mit Hinweis auf Urteil EGMR
Goodwin gegen Grossbritannien
,
Recueil CourEDH 1996-II S. 483
). Diese Gewährleistungen erlauben den für eine demokratische Auseinandersetzung erforderlichen Informationsfluss. Das Fehlen eines solchen Schutzes würde es den Medienschaffenden erschweren, zu den erforderlichen Informationen zu gelangen, welche ihnen erst erlauben, die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrliche Wächterfunktion wahrzunehmen. Diese Garantien sind indes nicht absolut. Sie können nach den Kriterien von
Art. 36 BV
und
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
unter Beachtung der Bedeutung des Quellenschutzes in einem demokratischen Rechtsstaat eingeschränkt werden.
Im Wesentlichen sind der Quellenschutz und dessen Einschränkung durch die Bestimmung von
Art. 28a StGB
umschrieben und konkretisiert (vgl. auch den entsprechenden Verweis in Art. 42 Abs. 1 lit. a
bis
BZP [SR 273]). Die Bestimmung von
Art. 28a StGB
steht imvorliegenden Verfahren im Vordergrund und kommt auf die streitige Angelegenheit zur Anwendung. Dabei ist deren Verhältnismässigkeit im Einzelfall unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen zu prüfen.
3.2
Die Bestimmung von
Art. 28a Abs. 1 StGB
(vormals im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts vom 10. Oktober 1998 mit
Art. 27
bis
StGB
eingeführt, AS 1998 852) sieht das Folgende vor: Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das
BGE 136 IV 145 S. 150
Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden. Abs. 2 der Bestimmung sieht im Zusammenhang mit schweren Delikten Ausnahmen von diesem Quellenschutz vor.
Art. 28a StGB
ist materiell unverändert als Art. 172 in die eidgenössische Strafprozessordnung übernommen worden, behält indes im Strafgesetzbuch weiterhin seinen Platz (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 1 zu
Art. 172 StPO
). Die Bestimmung steht überdies im Zusammenhang mit
Art. 28 StGB
zur Strafbarkeit der Medien und mit
Art. 322
bis
StGB
über die Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung in den Medien (vgl. STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel [im Folgenden: Protection], 2005, S. 181 ff.).
Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die einzelnen Tatbestandselemente von
Art. 28a Abs. 1 StGB
erfüllt sind und der Quellenschutz zum Tragen kommt oder ob die eingeforderten Angaben vom Beschwerdeführer herauszugeben sind.
3.3
Das SF Schweizer Fernsehen ist ein periodisch erscheinendes Medium im Sinne von
Art. 28a Abs. 1 StGB
. Das gilt über die eigentlichen Fernsehsendungen hinaus auch in Bezug auf die Blogs, welche auf der Website des Beschwerdeführers in regelmässiger Zeitfolge aufgeschaltet werden und sich an einen grossen Kreis und an die Öffentlichkeit richten. Unbestritten ist für das SF Schweizer Fernsehen auch das Tatbestandselement der beruflichen Tätigkeit. Es ist unerheblich, dass der Blog-Kommentator nicht beruflich tätig ist. Dieser kann sich von vornherein nicht (direkt) auf den Quellenschutz berufen (vgl. zum Ganzen FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 17 f. und 22 zu
Art. 28a StGB
; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu
Art. 28a StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 172 StPO
; WERLY, Protection, a.a.O., S. 210, 214; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, [im Folgenden: Commentaire], 2009, N. 15 ff. und 22 ff. zu
Art. 28a StGB
).
3.4
Weiter stellt sich die Frage, ob es sich beim Blog und den dazu ergangenen Kommentaren um Informationen im redaktionellen Teil gemäss
Art. 28a Abs. 1 StGB
handelt.
BGE 136 IV 145 S. 151
Mit der Beschränkung des Quellenschutzes auf den redaktionellen Teil wollte der Gesetzgeber im Wesentlichen den Anzeigeteil in Printmedien und die Werbeblöcke von Radio- und Fernsehprogrammen ausschliessen (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
; TRECHSEL, a.a.O., N. 4 zu
Art. 28a StGB
). Diese gesetzgeberische Unterscheidung wird als problematisch betrachtet, weil die beiden Bereiche nicht immer auseinandergehalten werden können. Auch im Werbeteil können ideelle Zwecke verfolgt werden, wie etwa politische Auseinandersetzungen zeigen (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; ZELLER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
). Im vorliegenden Fall ergibt sich klar, dass sich weder der Blog noch der Kommentar in einem Anzeigeteil befindet. Sie sind vielmehr im redaktionellen Teil der Internetseite aufgeschaltet, welcher vom SF Schweizer Fernsehen verantwortet wird und einen Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Sendung aufweist. Insoweit ist eine Berufung auf
Art. 28a Abs. 1 StGB
möglich.
3.5
Der Quellenschutz ist nach dem Wortlaut von
Art. 28a Abs. 1 StGB
auf die Vermittlung von Informationen beschränkt. Diese Beschränkung folgt der nachvollziehbaren Überlegung, dass das Redaktionsgeheimnis im Dienste der Informationsfreiheit steht und entsprechend der Funktionen der Medien in einer demokratischen Gesellschaft für eigentliche Informationen gelten solle, dass es indes nicht angezeigt sei, die Strafverfolgung für blosse Unterhaltungszwecke, die keinen entsprechenden Zusammenhang mit der Informationsfreiheit aufweisen, zu erschweren (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
, mit weiteren Hinweisen).
Die Unterscheidung zwischen Information und Unterhaltung stösst in der Praxis auf Schwierigkeiten. Die beiden Bereiche lassen sich nicht klar auseinanderhalten und können sich überlappen. Auch in sog. Unterhaltungssendungen können Informationen vermittelt oder ideelle Werte angesprochen werden. Eine klare Trennung erweist sich insbesondere bei neueren journalistischen Stilformen als problematisch, zu denen etwa das sog. Infotainment oder die Dokufiction gezählt werden. Die Lehre äussert sich dementsprechend kritisch und skeptisch zu der dem Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
zugrunde liegenden Abgrenzung (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
; TRECHSEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28a StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; WERLY, Protection, a.a.O., S. 212;
derselbe
, Commentaire, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
).
BGE 136 IV 145 S. 152
In Anbetracht unterschiedlichster Formen und Erscheinungen stellt sich die Frage, wie eine konkrete Äusserung oder Sendung mit Blick auf
Art. 28a Abs. 1 StGB
im Einzelfall zu qualifizieren und wie die von der Bestimmung angesprochene Information im Allgemeinen zu umschreiben ist. Trotz der Unbestimmtheit des Begriffs der Information lassen sich Anhaltspunkte nennen. Die Anwendung kann sich in verfassungskonformer Auslegung an den verfassungsrechtlichen Grundanliegen ausrichten, wie sie sich aus
Art. 17 Abs. 3 BV
und
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ergeben. Wegen der Bedeutung der Medienfreiheit und des Redaktionsgeheimnisses in einer demokratischen Gesellschaft ist der Begriff der Information weit auszulegen. Zu den Informationen gehören nicht nur sog. seriöse Botschaften, es kann gleichermassen die Vermittlung von Belanglosigkeiten dazu zählen. Auf ihren Wahrheitsgehalt und ihre Ernsthaftigkeit kann es nicht ankommen. Ebenso unerheblich ist, ob die Information von allgemeinem und öffentlichem Interesse ist. Es darf berücksichtigt werden, dass auch mit der sog. Unterhaltung Informationen verbunden sein können. Der Begriff der Unterhaltung ist demnach restriktiv zu verstehen. Diese Sichtweise wird durch die Systematik der Bestimmung von
Art. 28a StGB
bestärkt. Die Durchbrechung des Quellenschutzes nach Abs. 2 ist auf gewichtige Straftatbestände ausgerichtet. Das bedeutet, dass der Quellenschutz in weitem Umfang mit einem weit verstandenen Informationsbegriff gelten soll. Von Bedeutung ist schliesslich der Gesichtswinkel der Rechtssicherheit. Unabhängig vom Umstand, dass der Kommentator aus dem Redaktionsgeheimnis keinen direkten Schutz für sich ableiten kann (ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
), vermag ein generell weiter Informationsbegriff der Rechtssicherheit zu dienen. Er erspart sowohl dem Medium wie der Drittperson, allein ausgehend von einer konkreten Äusserung die Unterscheidung von Information und Unterhaltung im Einzelfall vornehmen zu müssen. Das ermöglicht dem Medium insoweit eine klare Haltung und nachvollziehbare Praxis. Anzumerken ist schliesslich, dass der Quellenschutz nicht zu einem strafrechtlichen Freipass führt, sondern lediglich eine Verlagerung bewirkt. Der Quellenschutz löst die Anwendung von Art. 28 sowie von
Art. 322
bis
StGB
aus, sodass die Straftat gleichwohl geahndet werden kann (WERLY, Commentaire, N. 3 zu
Art. 28a StGB
). Danach ist anstelle des Autors der verantwortliche Redaktor, wenn ein solcher fehlt die für die Veröffentlichung verantwortliche Person strafbar. Dies ist mit Blick auf den hohen Stellenwert der Medienfreiheit
BGE 136 IV 145 S. 153
vom Geschädigten hinzunehmen. Überdies bedeutet der Umstand, dass sich das Medium nach
Art. 28a Abs. 1 StGB
auf den Quellenschutz berufen kann, in keiner Weise, dass das Medium tatsächlich davon Gebrauch machen müsste. Es ist frei, die entsprechenden Angaben über einen Informanten herauszugeben und insoweit auf das Redaktionsgeheimnis zu verzichten. Anzufügen ist schliesslich, dass eine weite Auslegung des Informationsbegriffs keinen Vorschub zum Rechtsmissbrauch leistet. Wohl kann der Informant oder Kommentator in persönlicher Weise auf eine bestimmte Person zielen. Er hat, wie dargetan, keine direkten Ansprüche aus dem Redaktionsgeheimnis und somit keine Gewähr, dass der Quellenschutz von Seiten des Mediums tatsächlich in Anspruch genommen wird.
3.6
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Sendung "Alpenfestung - Leben im Réduit" nicht der blossen Unterhaltung dient, sondern gemäss ihrem Konzept eine Auseinandersetzung mit einem bestimmten Aspekt aus der Zeit des Zweiten Weltkrieges bezweckt. Sie hat denn auch, wie allgemein bekannt, eine breite Diskussion über Sinn und Zweck von derartigen Living-History-Projekten ausgelöst. Die Sendung stellt klar eine Information im Sinne von
Art. 28a Abs.1 StGB
dar.
Dasselbe trifft auf den Blog zu. Er wurde von einem Mitarbeiter des SF Schweizer Fernsehens in der Person des Soldaten Michael Schwizer verfasst und entstammt aus dem direkten Umfeld des Projekts. Der Blog weist nicht nur einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Sendung auf, sondern ergänzt diese mit einem Hinweis auf einen vermuteten "Maulwurf" und mit einer Schilderung der Stimmung unter den in einer Telefonzentrale Diensthabenden zu Mitternacht. An der Zuordnung zur Information im Sinne von
Art. 28a Abs. 1 StGB
ändert der Umstand nichts, dass der Blog - anders als die eigentliche Fernsehsendung - in einem andern Gefäss enthalten und nicht ausgestrahlt, sondern auf der Website des Schweizer Fernsehens aufgeschaltet ist.
Das Gefäss von Blog und Kommentar ist so aufgebaut, dass der Blog gewissermassen Frage und Anlass darstellt und darauf mit einem Kommentar und einer persönlichen Einschätzung geantwortet wird. Nach den Worten der Vorinstanz sollen die Kommentare persönliche Wahrnehmungen enthalten, wie der Blog-Verfasser als Mitwirkender der Sendung und wie der Blog-Beitrag als solcher erlebt und empfunden werden. Auf der Internetseite heisst es: "Liebe
BGE 136 IV 145 S. 154
Blog-Besucherinnen und -Besucher, Wir freuen uns, wenn Sie die Beiträge unserer Blog-Autoren kommentieren, und bitten Sie, sich dabei an die Netiquette zu halten." So wird denn in den Kommentaren teils geschrieben, dass die Blog-Beiträge mit Begeisterung gelesen würden, und es werden die Autoren zum Weitermachen aufgefordert. So gesehen bilden Blog und Kommentare eine sich bedingende Einheit und können nicht voneinander getrennt werden. Das spricht dafür, den Kommentar tatsächlich der Information zuzurechnen.
3.7
Damit stellt sich weiter die Frage, wie der umstrittene Kommentar zu qualifizieren ist.
Im Allgemeinen können Kommentare naturgemäss sehr unterschiedliche Inhalte und Formen annehmen. Der Informationscharakter kann einem Kommentar von vornherein nicht abgesprochen werden, wenn in einer persönlichen Stellungnahme Zustimmung zur Sendung, das Einverständnis mit einem bestimmten Blog oder eine an die Protagonisten der Sendung gerichtete Aufmunterung zum Weitermachen und Ausharren auf dem Bauernhof und in der Festung zum Ausdruck gebracht werden. Gleiches gilt für die Wiedergabe von eigenen Erfahrungen auf Bauernhöfen oder in einer Festung oder gar für Erlebnisberichte von Veteranen aus der Zeit des Zweiten Weltkriegs. Umgekehrt gehören auch belanglosere Inhalte noch zur Information, da der verfassungsrechtliche Hintergrund eine Qualifizierung letztlich verbietet. Das kann zutreffen, wenn Sendung und Blog zu persönlichen Plaudereien Anlass geben. Mischformen von Realität und Phantasie können ebenso wenig ausgeschlossen werden wie sog. Klatsch mit mehr oder weniger Zusammenhang zur Sendung.
Im vorliegenden Fall bringt der Kommentator zum Ausdruck, dass er einmal eine Maulwurf-Situation erlebt und als Truppenkommandant gewirkt habe, dass ein Gemeindehaus als Réduit gedient habe, wie eine Motivationskrise unter dem Fussvolk mit probaten Mitteln gemeistert worden sei und dass er mit der Aufnahme einer neuen, ihm Freude bereitenden Arbeit seinen persönlichen Koller überwunden habe. Zudem nimmt der Bericht Bezug auf die griechische Mythologie. Damit kommen ohne Zweifel Informationen zum Ausdruck. Daran ändert sich nichts, dass diese nicht von allgemeinem oder öffentlichem Interesse sind und als belanglos erscheinen. Unerheblich ist überdies, ob der Kommentar einen unterhaltenden Wert aufweist. Es ist mit Blick auf Medienfreiheit schliesslich nicht von Bedeutung, ob die im Kommentar angesprochenen Fakten der Realität
BGE 136 IV 145 S. 155
entsprechen oder als erfunden wirken. Umgekehrt erschöpft sich der umstrittene Kommentar nicht in einer reinen Unterhaltung, der von vornherein jegliche Botschaft abginge.
3.8
Gesamthaft zeigt sich, dass die Unterscheidung zwischen Information und Unterhaltung sowohl in allgemeiner Hinsicht als auch im konkreten Fall schwierig ist. Mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Hintergrund der Medienfreiheit und die Ausrichtung der Bestimmung von
Art. 28a StGB
sowie im Interesse der Rechtssicherheit ist im Allgemeinen von einem weiten Informationsbegriff auszugehen. Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der umstrittene Kommentar an den Blog anschliesst und gewissermassen eine Antwort auf den Blog darstellt. Schliesslich hat sich gezeigt, dass der Beitrag auch konkret betrachtet tatsächlich Informationen enthält, welche die Anwendung des Quellenschutzes rechtfertigen.
Somit fällt der fragliche Kommentar in den Anwendungsbereich von
Art. 28a Abs. 1 StGB
. Das bedeutet, dass das SF Schweizer Fernsehen die Identität des Autors nicht preisgeben muss.
Zum Quellenschutz nach
Art. 28a Abs. 1 StGB
gehört nicht nur der Name des Autors. Dem Schutz unterstehen auch weitere Angaben, welche dessen Identifizierung erlauben. Dazu zählen insbesondere auch die IP-Adresse des Erstellers und der Zeitpunkt der Übermittlung, welche die Suche nach dem Autor ermöglichen (vgl. zur Bedeutung von IP-Adressen
BGE 136 II 508
E. 3.3).
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e3cabba-ec32-4ad7-81bb-004f639b7f77 | Urteilskopf
93 I 401
51. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsrechtlicher Kammer vom 9. November 1967 i.S. X gegen M., Mutter und Kind. | Regeste
Vaterschaftsklage. Sicherstellung von Unterhaltsansprüchen.
Art. 87 OG
;
Art. 321 ZGB
.
1. Die richterliche Verfügung, durch welche der Vaterschaftsbeklagte verpflichtet wird, i.S. von
Art. 321 ZGB
Unterhaltsbeiträge zu hinterlegen, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden (Erw. 2).
2. Die Sicherstellungspflicht des Vaterschaftsbeklagten für mutmassliche Kosten des Unterhalts des Kindes ist auf drei Monate beschränkt (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 93 I 401 S. 402
A.-
Im Vaterschaftsprozess gegen X. stellten die Kläger M.M. und R.M. beim Amtsgericht Luzern-Land ein "Gesuch gemäss
Art. 321 ZGB
" mit dem Antrag, der Beklagte sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, die Entbindungskosten im Betrage von Fr. 700.-- sowie monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- von der Geburt des Kindes bis zu dessen fünftem Altersjahr, und danach von Fr. 130.--, durch Zahlung an die Gerichtskasse oder auf andere Weise sicherzustellen.
Das Amtsgericht von Luzern-Land hiess dieses Gesuch im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Luzern wies in seinem Entscheid vom 12. Oktober 1966 den Rekurs des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ab. Es verpflichtete X., den mutmasslichen Unterhaltsanspruch des Kindes in der Weise sicherzustellen, dass er von der Einreichung des klägerischen Gesuches an bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils der Kasse des Amtsgerichtes Luzern-Land monatlich Fr. 120.-- als Hinterlage einbezahle.
B.-
Der Beklagte führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben; dieser entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei somit willkürlich.
C.-
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell, sie sei abzuweisen.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern verweist auf die Begründung zu ihrem Entscheid und beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 258 Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung ist die Kassationsbeschwerde gegen "Urteile" des Obergerichts zulässig. Nach der Vernehmlassung des Obergerichts, auf die in diesem Punkte abgestellt werden darf, versteht die luzernische Praxis unter "Urteilen" im Sinne dieser Bestimmung nur die im mündlichen Verfahren gefällten Sachentscheide. Diese Voraussetzung erfüllt der angefochtene Entscheid nicht. Er ist daher ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz, und zwar handelt es sich um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid.
2.
Nach
Art. 87 OG
können letztinstanzliche Zwischenentscheide mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung
BGE 93 I 401 S. 403
von
Art. 4 BV
nur dann angefochten werden, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Nachteil in diesem Sinne ist ein dem Beschwerdeführer erwachsender Rechtsnachteil (
BGE 82 I 148
Erw. 1), der auch durch einen dem Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 87 I 372
Erw. 2).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer durch den Entscheid des Obergerichtes verpflichtet worden, vom 10. August 1966 an bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils bei der Amtsgerichtskasse monatlich Fr. 120.-- zu hinterlegen. Die hinterlegten Beträge werden nach den Akten zinstragend angelegt; sie würden dem Beschwerdeführer im Falle der Abweisung der Klage samt den aufgelaufenen Zinsen zurückerstattet. Indessen bleiben sie seiner Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Vaterschaftsklage entzogen. Da die Verfügungsmacht ein Recht darstellt, ist der Entzug derselben nicht ein bloss tatsächlicher, sondern ein rechtlicher Nachteil, wie ihn der
Art. 87 OG
nach der Rechtsprechung (
BGE 79 I 154
,
BGE 87 I 370
bb, 372 Erw. 2, 374) voraussetzt. Nicht wiedergutzumachen ist dieser Nachteil insofern, als die Rückerstattung der verzinsten Hinterlagen im Falle der Abweisung der Vaterschaftsklage nichts daran ändert, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses (die bei Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beträchtlich sein kann) nicht über den betreffenden Vermögensbestandteil verfügen kann.
3.
In
Art. 321 ZGB
wird vorausgesetzt, dass die Sicherstellungspflicht dem Vaterschaftsbeklagten nur dann auferlegt werden kann, wenn sich die Mutter in Not befindet. In der Begründung zum angefochtenen Entscheid erklärt das Obergericht, eine Notlage im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung liege nicht vor, weil die Geburt längst vorbei sei und sowohl die Entbindungskosten als auch die Unterhaltsbeiträge für die ersten drei Monate bereits bezahlt seien. Die Beschwerdegegner machen in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde denn auch nicht mehr geltend, dass die erwähnten Voraussetzungen für die Sicherstellungspflicht erfüllt seien. Das Obergericht hat deshalb zu Recht entschieden, das Begehren der Kläger könne sich nicht auf
Art. 321 ZGB
stützen.
4.
Das Obergericht führt dann freilich weiter aus, dass
BGE 93 I 401 S. 404
der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung einer Mutter, die nicht in der Lage sei, für die Entbindungskosten und den ersten Unterhalt des Kindes selbst aufzukommen, eine erste Hilfe sichern wollte. Da das Gesetz nur Sicherstellung und nicht provisorische Zahlung vorsehe, werde die Notlage der Mutter durch diese Massnahme nicht behoben. Indessen gehe es im vorliegenden Falle, weil eine Notlage fehle, nicht um eine Sicherstellung im Sinne von
Art. 321 ZGB
, sondern um eine Sicherstellung von Ansprüchen wegen Gefährdung. Darüber enthalte das Gesetz keine Bestimmung. Es liege deshalb eine Lücke vor, welche besonders im Hinblick auf die durch die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung neu geschaffene und vom Gesetzgeber nicht vorausgesehene Lage gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
durch richterliche Rechtsschöpfung auszufüllen sei.
Allein
Art. 321 ZGB
beschränkt in klarer Formulierung die Sicherstellungspflicht des Vaterschaftsbeklagten auf die mutmasslichen Kosten der Entbindung und des Unterhalts des Kindes für die ersten drei Monate, ohne Rücksicht darauf, ob der fragliche Anspruch gefährdet sei oder nicht. Somit ist die Frage, ob der Beklagte - bei voraussehbarer längerer Dauer des Prozesses - darüber hinaus auch den laufenden Unterhalt sicherzustellen habe, ohne weiteres zu verneinen. Rechtssystematisch ist diese Regelung eindeutig und abschliessend.
Anderseits kann es nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, mit
Art. 321 ZGB
einen Spezialfall zu regeln, gleichzeitig aber den allgemeinen Grundsatz nicht zu ordnen, d.h. die Aufstellung einer umfassenden Sicherstellungspflicht im Vaterschaftsrecht ausser acht zu lassen.
Aus diesen Gründen muss das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke ausgeschlossen werden. Daran ändert nichts, dass die zeitliche Beschränkung und die übrige Regelung der Sicherstellungspflicht nach heutiger Anschauung, besonders im Hinblick darauf, dass in zahlreichen Vaterschaftsprozessen Ähnlichkeitsgutachten eingeholt werden, was eine wesentliche Verlängerung der Prozessdauer zur Folge hat, nicht mehr befriedigen (vgl. HEGNAUER, ZSR 84 II 173 ff; LALIVE, ZSR 84 II 779 ff.). Doch handelt es sich dabei um einen rechtspolitischen Mangel und damit um eine unechte Gesetzeslücke (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 273, 293 und 294 zu
Art. 1 ZGB
).
5.
Die Ausfüllung einer solchen unechten Lücke, wie sie
BGE 93 I 401 S. 405
das Obergericht vorgenommen hat, widerspricht unter anderem den Forderungen der Rechtssicherheit und verletzt unser staatliches Rechtsetzungsprinzip. Immerhin ist Lückenausfüllung da möglich, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat, oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht, bezw. nicht mehr, befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (MEIER-HAYOZ, N. 296 zu
Art. 1 ZGB
). Diese Voraussetzungen sind indessen hier nicht erfüllt.
Art. 321 ZGB
wurde aus der Erkenntnis heraus geschaffen, dass Mutter und Kind gerade um die Zeit der Geburt in grosse Hilflosigkeit geraten können und deshalb eines Schutzes bedürfen, besonders dann, wenn der Schwängerer sich durch Wegreise allen Pflichten zu entziehen versucht (EGGER, N. 1 zu
Art. 321 ZGB
). Diese Überlegungen waren massgebend bei der Beschränkung der Sicherstellungspflicht des Beklagten auf drei Monate nach der Geburt des Kindes und nicht etwa die Meinung, ein Vaterschaftsprozess dauere bloss drei Monate; denn bereits bei Erlass des Gesetzes dauerte ein solcher Streit in der Regel länger. Durch die Einholung von anthropologisch-erbbiologischen Gutachten wird die Verfahrensdauer zwar erheblich grösser; der Gefahr, dass die Kläger der bis zum Urteil auflaufenden Unterhaltsbeiträge verlustig gehen könnten, war sich der Gesetzgeber aber bereits beim Erlass des ZGB bewusst. Das zeigt gerade die in Frage stehende Gesetzesbestimmung, ohne welche die klagende Partei nach allgemeinen Grundsätzen das gesamte Risiko tragen müsste. Dieses wird ihr für die ersten drei Monate - und nur für diese - durch
Art. 321 ZGB
abgenommen. Eine Änderung dieser klaren gesetzlichen Regelung ist dem Richter nicht erlaubt. Sie könnte nur auf dem Wege der Gesetzesrevision durchgeführt werden (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 176).
Das Bundesgericht hat übrigens bereits in seinem Entscheid
BGE 63 II 65
ausdrücklich festgehalten, dass der Richter einer Klägerschaft nicht weitergehende Ansprüche zuerkennen könne, als sie in
Art. 321 ZGB
vorgesehen sind, selbst dann nicht, wenn allenfalls das kantonale Recht bereits für die Prozessdauer zu zahlende vorläufige Unterhaltsbeiträge vorsehen würde. Und in
BGE 91 II 169
lit. e wurde dementsprechend das Problem einer Erweiterung der in
Art. 321 ZGB
vorgesehenen
BGE 93 I 401 S. 406
Sicherstellungsansprüche lediglich als gesetzgebe risches Postulat ins Auge gefasst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. Oktober 1966 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9e3f35a7-dc3f-42de-9da9-42abc0046fc4 | Urteilskopf
124 II 85
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1997 i.S. X. AG gegen A. und Mitbeteiligte, Politische Gemeinde Balgach, Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 2 WaG
; Wald in Industriezone, Begriff der "Grünanlage".
Qualitative Kriterien für die Beurteilung der Waldqualität (E. 3c, d).
Gesichtspunkte, nach welchen zu entscheiden ist, ob eine Bestockung eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
darstellt (E. 4d, e). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 124 II 85 S. 86
Die X. AG ist Eigentümerin von Grundstücken in der Industriezone von Heerbrugg (Politische Gemeinde Balgach). In ihrem östlichen Bereich befindet sich eine Bestockung. Im Rahmen der Festlegung der Waldgrenzen in Bauzonen stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen fest, die Bestockung habe Waldqualität. Die X. AG erhob gegen diese Verfügung Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass es sich bei der Bestockung nicht um Wald im Rechtssinn handle. Zur Begründung führte sie an, die Bestockung erfülle keine Waldfunktionen. Sie sei seit jeher Bestandteil des Industriegeländes gewesen. Dazu komme, dass es sich um die letzte Baulandreserve für eine Betriebserweiterung handle. Aufgrund der einzuhaltenden Waldabstände würde die Überbaubarkeit ihres freien Areals stark eingeschränkt, wenn nicht gar verunmöglicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1995 bestätigte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen indessen die Waldqualität der Bestockung.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Feststellung, dass die fragliche Bestockung nicht zum Waldareal gehöre. Mit Entscheid vom 27. Februar 1996 hiess der Regierungsrat den Rekurs gut. Er erwog, es seien zwar sowohl die quantitativen als auch die qualitativen Voraussetzungen für die Annahme von Wald erfüllt. Die Rekurrentin mache aber sinngemäss geltend, die Bestockung stelle eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0)
dar. Eine solche Grünanlage liege immer dann vor, wenn willentlich auf einer Landreserve Waldbäume und -sträucher angepflanzt oder aufwachsen gelassen würden und die Bestockung nicht älter als 50 Jahre sei, was hier zutreffe.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichten der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie einige Nachbarn Beschwerden beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hob das regierungsrätliche Erkenntnis mit Entscheid vom 30. Mai 1997 auf. Es befand gestützt auf einen Augenschein, die fragliche Bestockung gehöre sowohl unter dem quantitativen Blickwinkel als auch unter qualitativen Gesichtspunkten zum Waldareal und könne nicht als Grünanlage bezeichnet werden.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat die X. AG am 18. August 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
BGE 124 II 85 S. 87
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 WaG
gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen (namentlich Schutz-, Nutz- oder Wohlfahrtsfunktionen) erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Zum Waldareal gehören auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven, unbestockte oder ertraglose Flächen eines Waldgrundstücks und Aufforstungsflächen (
Art. 2 Abs. 2 WaG
). Nicht als Wald gelten isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Alleen, Garten-, Grün- und Parkanlagen, Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind, sowie Bäume und Sträucher auf Einrichtungen zur Stauhaltung und in deren unmittelbarem Vorgelände (
Art. 2 Abs. 3 WaG
). Innerhalb eines vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone im übrigen bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine ins Baugebiet einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt. Erfüllt eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien freilich nicht massgebend (
Art. 2 Abs. 4 WaG
).
b) Unbestritten ist, dass die Bestockung mit einer Fläche von rund 4'000 m2 die quantitativen Waldkriterien gemäss
Art. 2 Abs. 4 WaG
i.V.m.
Art. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (Waldverordnung, WaV; SR 921.01)
und Art. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Forstgesetz (sGS 651.11) erfüllt und mit einem Alter von über 15 Jahren auch genügend alt ist, um als Wald zu gelten. Zu überprüfen sind daher nur qualitative Kriterien.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestockung hauptsächlich aus Weiden besteht. Die Weide gehört laut Anhang I der forstlichen Pflanzenschutzverordnung vom 30. November 1992 (SR 921.541) zu den Waldbäumen. Sie ist für die Region des Rheintals typisch und standortgemäss. Die weiteren Bäume und Sträucher auf der bestockten Fläche (namentlich Erlen, Eschen, Rottannen und Birken sowie Brombeerstauden) sind ebenfalls den Forstpflanzen zuzurechnen bzw. im Wald heimisch. Die Beschwerdeführerin hält zwar dafür, der Waldboden sei mit Fremdkörpern durchsetzt und könne daher wichtige Waldfunktionen nicht übernehmen. Dass überwachsene Fremdkörper wie Ziegel vorhanden sind, haben auch das
BGE 124 II 85 S. 88
Verwaltungsgericht und der Regierungsrat festgestellt. Die Vorinstanzen sind aber übereinstimmend zur Auffassung gelangt, dieser Umstand wirke sich auf die Waldfunktionen nicht aus und verdiene kaum Beachtung. Für das BUWAL steht ebenfalls im Vordergrund, dass die Bodenvegetation durchaus waldtypisch ist. Das Bundesgericht hatte bereits früher Gelegenheit, auf die beschränkte Tragweite besonderer Bodenverhältnisse hinzuweisen (vgl. in ZBl 94/1993 S. 177 publizierte E. 4d von
BGE 118 Ib 433
). Auch im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Zusammensetzung des Untergrunds schliesse die Waldqualifikation der Bestockung aus.
d) aa) Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Bestockung könne keine Wohlfahrtsfunktionen übernehmen, da sie unter anderem über keinen genügenden Kronenschluss verfüge. Die grosse Distanz von 200 m zwischen der Bestockung und den nächsten Bäumen schliesse zudem jeglichen Vernetzungswert aus. Zu Unrecht und ohne nähere Begründung habe die Vorinstanz der Bestokkung eine Erholungsfunktion und auch eine optisch-ästhetische Funktion zugesprochen.
bb) Ein Wald erfüllt Wohlfahrtsfunktionen, wenn er durch seine Lage, seinen Aufbau, seine Bestockung und Gestaltung dem Menschen als Erholungsraum dient, aber auch wenn er durch seine Form die Landschaft prägt, ferner wenn er vor schädlichen Umwelteinflüssen wie Lärm oder Immissionen schützt, Wasservorräte quantitativ und qualitativ sichert und wildlebenden Tieren und einheimischen Pflanzen einen unersetzlichen Lebensraum schafft (vgl. Botschaft des Bundesrates zum WaG, BBl 1988 III 187f.; STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 5; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, 1993, S. 29). Insbesondere gehören zu den Wohlfahrtsfunktionen auch der Landschaftsschutz, d.h. die optisch-ästhetische Funktion einer Bestockung und ihre biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (
BGE 114 Ib 224
E. 9a/ac S. 232 f. mit Hinweisen).
cc) Die bei den Akten liegenden Aufnahmen lassen keine Zweifel daran, dass die Bestockung einen optisch-ästhetischen Wert hat. Die Beschwerdeführerin selber weist - im Zusammenhang mit ihrer Argumentation betreffend die Qualifikation als Grünanlage - auf diesen Umstand hin. Auch eine gewisse Erholungsfunktion kann dem Baumbestand nicht abgesprochen werden (vgl. nachfolgend E. 4e). Das Verwaltungsgericht hat im übrigen mit einleuchtender
BGE 124 II 85 S. 89
Begründung und in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat und der kantonalen Fachinstanz dargelegt, dass der erforderliche Wuchszusammenhang gegeben ist. Wohl hat ein Sturzwind zu Beginn der neunziger Jahre eine noch heute sichtbare Lücke geschaffen und ist die Bestockung im Bereich der früheren Geleisanlage nicht so dicht wie auf der übrigen Fläche. Für die Annahme von Wald muss der Kronenschluss aber beim hier zu beurteilenden Flächenmass nicht lückenlos sein (vgl. auch
Art. 2 Abs. 2 lit. b und c WaG
, wonach selbst unbestockte Flächen zum Waldareal gehören können). Unwidersprochen geblieben ist zudem die Feststellung des Regierungsrats, das Wäldchen biete einen wertvollen Lebensraum für Vögel, Kleinsäuger und Insekten. Mit Blick auf die Distanzen zu den umliegenden Bestockungen erfüllt es für die Vogelwelt auch Vernetzungsfunktionen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass die umstrittene Bestockung Wohlfahrtsfunktionen erfüllt. Für die Annahme von Wald genügt, dass eine Bestockung geeignet ist, eine oder einzelne der Aufgaben des Waldareals zu übernehmen (vgl.
Art. 2 Abs. 1 WaG
; HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 31; STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 68 f.). Nicht erforderlich ist daher, dass der Baumbestand auch Schutz vor Naturereignissen bietet oder der Holzerzeugung dienen kann.
e) Bei der Waldfeststellung ist einzig auf die tatsächlichen Verhältnisse (Wuchs, Dichte, Alter, Ausmasse und Funktion der Bestockung), den bundesrechtlichen Waldbegriff und die allenfalls nach
Art. 2 Abs. 4 WaG
durch kantonales Ausführungsrecht bestimmten Waldkriterien abzustellen (vgl.
BGE 122 II 274
E. 2b und 3a S. 279 f.). Eine Abwägung mit den berührten privaten und anderen öffentlichen Interessen ist nicht vorzunehmen (vgl.
BGE 118 Ib 433
; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 146 mit weiteren Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin und die Politische Gemeinde Balgach unter dem Gesichtswinkel der raschen Verfügbarkeit der Landreserve und der Standortsicherung vorbringen, muss deshalb unbeachtlich bleiben.
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Waldqualifikation gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 2 WaG
nicht durchdringen kann. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die grundlegenden Voraussetzungen zur Annahme von Wald erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Bestockung den Anforderungen an eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
entspricht und aus diesem Grund nicht als Wald gilt.
BGE 124 II 85 S. 90
4.
a) In
Art. 2 Abs. 3 WaG
wird der Waldbegriff gegen besondere Erscheinungsformen von Bestockungen abgegrenzt. Dazu gehören Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen, die unter dem Begriff Grünanlagen zusammengefasst werden (Botschaft des Bundesrates zum Waldgesetz, BBl 1988 III 190).
b) In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat sich das Bundesgericht erstmals zum Begriff der Grünanlage geäussert. Es war damals eine Bestockung auf einer Fläche von ca. 720 m2 an einer Dammböschung zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid (E. 9c) fest, unter einer Grünanlage sei eine Fläche zu verstehen, die zwar nicht gerade ein Garten oder Park sei, aber zu benachbarten Bauten oder Verkehrsanlagen gehöre und unter Verwendung einheimischer Waldbäume oder -sträucher entsprechend gestaltet sei. Mit Blick auf die objektiv erkennbare Art der Bestockung, namentlich angesichts ihres Alters von über 15 Jahren und ihrer Entwicklung könne im zu beurteilenden Fall nicht von einer Grünanlage gesprochen werden. Es würde den Rahmen von
Art. 2 Abs. 3 WaG
sprengen, wenn man auf die generelle Umschreibung des Begriffs in der bundesrätlichen Botschaft abstellte und zum Beispiel sämtliche Bestockungen, die zur Gliederung von Siedlungsraum angelegt worden seien, vom Waldbegriff ausnähme. Bei derartiger Betrachtungsweise würden mit einem Schlag viele Flächen, die heute nach dem dynamischen Waldbegriff als Wald einzustufen seien und gerade in der Nähe von Siedlungen wichtige Waldfunktionen erfüllten, dem Schutz des Waldgesetzes entzogen.
c) aa) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt dem Text in der Botschaft zum Waldgesetz entscheidende Bedeutung zu, zumal die bundesrätliche Vorlage zu
Art. 2 Abs. 3 WaG
keinen Anlass zu Diskussionen im Parlament gegeben habe und unverändert beschlossen worden sei. Der Gesetzgeber habe sich damit den Ausführungen in der Botschaft angeschlossen. Nur die deutsche Fassung spreche von einer "Anlage". Die französische ("espaces verts") und die italienische Fassung ("spazi verdi") stellten klar, dass Grünräume gemeint seien im Unterschied zu den Anlagen bei Gärten und Pärken. Erforderlich sei bei Grünanlagen somit nur der Wille, die Begrünung zuzulassen. Künstliche Elemente seien nicht vorausgesetzt, ebensowenig ein Bezug zu Bauten. Dass an die Gestaltung einer Grünanlage keine besonderen Anforderungen gestellt werden
BGE 124 II 85 S. 91
dürften, bestätigten auch systematische und teleologische Aspekte. Der Zusatz "Anlage" erweise sich beim Begriff der Grünanlage als überflüssig, weil der Gesetzgeber neben den Garten- und Parkanlagen noch etwas Drittes aus dem Waldbegriff habe ausklammern wollen. Die beabsichtigten Erleichterungen für sinnvolle und ökologisch wertvolle Begrünungen im Baugebiet nach erfolgter Waldfeststellung würden wieder aufgehoben, wenn man den Begriff der Grünanlage eng auslege. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, wonach die Begrünung einer Industrielandreserve zur Verschönerung (z.B. zum Kaschieren) dienen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen müsse, fänden keine Stütze im Gesetz und in den Materialien. Im übrigen erfülle die Bestockung durchaus auch ästhetische Zwecke und Gliederungsfunktionen, letzteres gerade, weil sie isoliert stehe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Balgach das Erstellen eines Ententeiches gestattet habe, zeige zudem, dass sie die Bestockung nicht nur geduldet, sondern auch willentlich gestaltet habe.
bb) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist wie die Beschwerdeführerin der Meinung, der Gesetzgeber habe dem Begriffsteil "Anlage" keine besondere, eigenständige Bedeutung zumessen wollen. Vielmehr sollte eine strenge Qualifikationspraxis ausgeschlossen werden. Eine Bestockung auf einer Industrielandreserve erfülle den Zweck einer Grünanlage schon mit der willentlichen Begrünung. Als solche genüge ein bewusstes Aufwachsenlassen von Pflanzen, da es keinen Sinn mache, natürlichen Pflanzenwuchs durch zugekaufte Pflanzen zu ersetzen.
cc) Das Verwaltungsgericht hat sich ebenfalls dagegen ausgesprochen, aus der Verwendung des Begriffsteils "Anlage" in der deutschsprachigen Fassung auf besondere Gestaltungsanforderungen zu schliessen. Dass damit auch viele Gehölze ausserhalb der Bauzone aus dem Schutz des Waldgesetzes entlassen würden, sei nicht zu befürchten, weil Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden und Industrielandreserven selten ausserhalb der Bauzone lägen. Eine weitgefasste Umschreibung des Begriffs führe zu einer vermehrten Begrünung von Baulandflächen, weil die Grundeigentümer nach erfolgter Waldfeststellung nicht mehr damit rechnen müssten, solche Bestände würden als Wald qualifiziert. Indessen sei nicht jede Begrünung auf einer Industrielandreserve eine Grünanlage. Eine derartige Anlage setze eine willentliche Durchgrünung des Siedlungsraums voraus. Wohl seien an ihre gärtnerische Gestaltung keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie müsse aber zur Verschönerung
BGE 124 II 85 S. 92
der Landschaft beitragen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen, d.h. eine Gliederungsfunktion ausüben. An diesem engen räumlichen Bezug fehle es vorliegend, weshalb die streitige Bestockung nicht als Grünanlage zu qualifizieren sei.
d) Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, wie bereits erwähnt, der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers, nicht Wald schaffen zu wollen. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich
Art. 13 WaG
) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (
BGE 120 Ib 339
E. 4a S. 342 unten;
113 Ib 357
E. 3 S. 361 f.).
aa) In
Art. 2 Abs. 2 und 3 WaG
zählt der Bundesgesetzgeber bestimmte Erscheinungsformen von Bestockungen auf, die unter den rechtlichen Waldbegriff fallen (Abs. 2) bzw. von diesem ausgenommen werden (Abs. 3) (so schon H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Forstvereins No. 39, 1966, S. 45, 53 ff., auf dessen Aufsatz der heute noch geltende Waldbegriff im wesentlichen zurückgeht). Die Aufzählung von bestimmten Baumbeständen mit speziellen Funktionen in Abs. 3 dient der Abgrenzung des Waldbegriffs, wovon auch die Botschaft zum WaG ausgeht (vorne E. 4a; so auch STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 74 f.). Zu diesen besonderen Bestockungsformen gehören u.a. Garten -, Grün- und Parkanlagen. Der Begriffsteil "Anlage" macht deutlich, dass es sich um einen eigens angelegten Bestand handeln muss. Das Anlegen einer Bestockung schliesst stets willentliches, gestalterisches Handeln oder zumindest das willentliche Dulden einer aufkommenden Bestockung zu bestimmten Zwecken und mit einem gewissen Bezug zur Umgebung mit ein (vgl. zum Element des willentlichen Vorgehens die Botschaft zum WaG, BBl 1988 III 190). Solche Baumbestände bezwecken demnach die Verschönerung des gestalteten Raums oder dienen zur Erholung (s. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Diese besondere Gestaltung wurde in der bisherigen Praxis schon für die Garten- und Parkanlagen im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
verlangt (
BGE 113 Ib 353
E. 4, 357 E. 3 mit
BGE 124 II 85 S. 93
Hinweisen). Je nach der Art des Baumbestandes, der gestalterischen Elemente und der Zweckbestimmung überwiegen der Gartencharakter, der Parkcharakter oder die Merkmale einer Grünanlage. Die Übergänge zwischen den einzelnen Anlagetypen sind fliessend, und die Begriffe lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen; sie überschneiden sich.
bb) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen meinen zwar, auf den Begriffsteil "Anlage" dürfe bei der Gesetzesauslegung kein Gewicht gelegt werden, weil er nur in der deutschen Fassung vorkomme. Es trifft zu, dass die französische und die italienische Fassung von "espaces verts", bzw. "spazi verdi", d.h. von Grünräumen, sprechen. Das hat jedoch keine weitere Bedeutung, denn die romanischen Fassungen verwenden auch für die Garten- und Parkanlagen den Begriffsteil Anlage nicht, sondern umschreiben diese Bestockungen als "jardins et parcs" bzw. "giardini e parchi". Deren Anlagencharakter ist jedoch unbestritten. In allen drei Fassungen werden die drei Anlagentypen zudem zu einer Einheit zusammengefasst ("Garten-, Grün- und Parkanlagen", "les jardins, les parcs et les espaces verts", "i giardini, i parchi e gli spazi verdi"). Entscheidend kann deshalb nicht sein, ob auch die romanischen Fassungen Begrünungen ausdrücklich als Anlagen bezeichnen. Massgebend ist vielmehr, dass drei Erscheinungsformen von Bestockungen zusammengenommen werden und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass sie gemeinsame Merkmale aufweisen. Sie haben insbesondere, was in der deutschen Fassung klar ausgedrückt wird, allesamt Anlagencharakter.
cc) Gewiss sind nicht bei allen Anlagentypen die gleichen Anforderungen an die einzelnen Merkmale zu stellen. Diese müssen aber stets objektiv erkennbar sein, wenn von einer Anlage gesprochen werden soll (vgl. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Das Willensmoment kann bei Grünanlagen bereits als erfüllt betrachtet werden, wenn der Grundeigentümer natürlich aufkommenden Waldwuchs bewusst duldet, d.h. in seine Arealplanung einbezieht. Es wäre in der Tat sinnlos, wenn man ein gezieltes Anpflanzen voraussetzen und den Grundeigentümer damit zwingen wollte, den natürlichen Pflanzenwuchs zu beseitigen und durch künstlichen zu ersetzen. Auch in gestalterischer Hinsicht müssen Grünanlagen keine hohen Anforderungen erfüllen.
Im bereits erwähnten unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat das Bundesgericht ausgeführt, dass auch eine Grünanlage gestalterische Vorstellungen
BGE 124 II 85 S. 94
und deren Umsetzung voraussetzt und dass es sich dabei um andere Gestaltungselemente handeln muss als bei Garten- und Parkanlagen. Ein bestimmtes Begrünungskonzept und die nötigen Eingriffe zu seiner Verwirklichung sind jedoch unabdingbar. Ist auf einer Baulandreserve bloss die Landpflege vernachlässigt und dadurch das Einwachsen von Waldbäumen ermöglicht worden, so ist damit noch keine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
entstanden. Der Grünanlagencharakter einer Bestockung muss sich auch in den vorgenommenen Massnahmen zeigen (pflegerische oder begrenzende Eingriffe, ergänzende Pflanzungen, gegebenenfalls Schutzmassnahmen, Abstimmen auf die Umgebung usw.). Der Natur freien Lauf lassen bedeutet nicht, "eine Fläche willentlich zur Durchgrünung bestocken" (vgl. BBl 1988 III 190) und entspricht daher auch nicht der Umschreibung in der bundesrätlichen Botschaft. Die Gestaltung der Grünanlage muss im weiteren einen Bezug zur Umgebung aufweisen, indem sie das Gebiet gezielt aufwertet (z.B. die Landschaft gliedert oder nachteilig in Erscheinung tretende Bauten, Anlagen oder Landschaftsteile verdeckt). Sie muss somit einer planerischen Vorstellung entsprechen und Verschönerungszwecken, allenfalls Erholungszwecken dienen. Die Anforderungen sind auch in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen, und gerade Begrünungen von Industrielandreserven brauchen keinen besonderen ästhetischen Ansprüchen zu genügen. Dennoch muss ein gezieltes Gestalten mit Bezug zur Umgebung vorausgesetzt werden und auch feststellbar sein. Andernfalls könnten längst zu Wald gewordene Bestockungen in Bauzonen kurzerhand zu Grünanlagen erklärt und nach Belieben beseitigt werden, was den Zielen der Waldgesetzgebung zuwiderlaufen würde.
Die Beschwerdeführerin vertritt zwar unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1988 III 190) die Meinung, auf Industrielandreserven seien alle Bestockungen, die der Grundeigentümer habe aufkommen lassen, als Grünanlagen zu qualifizieren. Sie übersieht aber, dass der Begriff der Grünanlagen für alle Zonen gilt und nicht völlig unterschiedlich verstanden werden kann, je nachdem, ob es sich um Anlagen auf Industrieland, in den übrigen Bauzonen oder ausserhalb des Baugebiets handelt. Denkbar sind bloss Nuancierungen, die auf die verschiedenen Zonenzwecke Rücksicht nehmen. Im weiteren macht auch das in der Botschaft erwähnte Beispiel der Begrünung von Industrielandreserven deutlich, dass ein aktives Handeln bzw. bewusstes Dulden einer Bestockung im Sinne eines Gestaltens vorausgesetzt wird und ein rein passives Verhalten ohne
BGE 124 II 85 S. 95
objektiv erkennbare Gestaltungsabsicht (blosses Überwachsenlassen) zur Annahme einer Grünanlage nicht genügt. Hätte der Gesetzgeber den Begriff der Grünanlage so weit verstehen wollen wie die Beschwerdeführerin, so würden ausser den seit unvordenklicher Zeit bestehenden Bestockungen sämtliche Waldbestände in Bauzonen darunter fallen, weil sie alle einst mit Duldung des Eigentümers entstanden sind. Die in
Art. 13 WaG
vorgesehene Abgrenzung von Wald und Bauzonen würde damit weitgehend obsolet; sie würde sich auf Bestockungen beschränken, deren Entstehen nicht dokumentiert und niemandem mehr in Erinnerung ist. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber einen derart weitgehenden Einbruch in den dynamischen Waldbegriff beabsichtigte. Der Begriff der Grünanlage muss deshalb auf Bestockungen beschränkt bleiben, die kontrolliert und mit bestimmtem gestalterischem Zweck entstanden sind. Ferner muss eine Grünanlage eine bestimmte, objektiv erkennbare Funktion erfüllen. Die bundesrätliche Botschaft erwähnt als solche mögliche Funktionen von Grünanlagen "Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen", wobei sich bereits aus der Botschaft ergibt, dass es sich dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt.
dd) Dass eine solche Auslegung des Begriffs "Grünanlage" Auswirkungen auf die Begrünung des Siedlungsraums nach Vornahme der Waldabgrenzung gemäss
Art. 13 WaG
haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Laut Abs. 2 dieser Vorschrift gehören in Bauzonen alle Bestockungen ausserhalb der festgestellten Waldgrenzen nicht zum Waldareal. Die Grundeigentümer müssen deshalb bei neuem Waldwuchs (nach erfolgter Waldabgrenzung) nicht mehr auf die Einhaltung der Merkmale eines Anlagentyps achten, wenn sie vermeiden wollen, dass die neu entstandene Bestockung als Wald bezeichnet wird.
ee) Es ergibt sich somit, dass sowohl der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 3 WaG
als auch dessen Entstehungsgeschichte, die systematischen Gesichtspunkte sowie der Normzweck die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung des Begriffs der Grünanlage ausschliessen. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob die umstrittene Bestokkung die vorne (in E. 4d/aa und cc) umschriebenen Kriterien einer Grünanlage erfüllt.
e) Den Akten des vorliegenden Verfahrens lässt sich entnehmen, dass die interessierende Bestockung natürlich entstanden ist und die
BGE 124 II 85 S. 96
Beschwerdeführerin nichts zu ihrer Förderung unternommen hat. Sie hat das Aufkommen von Wald ohne Gestaltungsabsicht geschehen lassen: Es sind keinerlei planerische Vorstellungen im Hinblick auf bestimmte Gestaltungszwecke dokumentiert und auch keine Massnahmen zur Umsetzung eines gestalterischen Konzepts ersichtlich. Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass sie im Mai 1989 mit der Politischen Gemeinde Balgach eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Gemeinde am Rand des Baumbestandes einen Ententeich errichten durfte. Diese Vereinbarung ist jedoch auf Initiative der Gemeinde zustandegekommen. Die Beschwerdeführerin hat damit keine eigenen Gestaltungsvorstellungen verwirklicht. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren ausgeführt, dass die Bestokkung relativ isoliert steht und weder wesentliche Gliederungsfunktionen noch Kaschierungsfunktionen erfüllt, insbesondere keinen engen räumlichen Bezug zu den umliegenden Gebäuden aufweist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag die Feststellungen und Schlüsse des Verwaltungsgerichts nicht als falsch oder unvollständig erscheinen zu lassen. Wohl zeigen die bei den Akten liegenden Fotografien auf, dass es sich um einen schönen Baumbestand handelt und die Bestockung insofern durchaus Verschönerungsfunktionen - und für die beim Ententeich spazierenden Personen auch Erholungsfunktionen - erfüllt. Die Lage des Gehölzes und seine Ausdehnung sind aber zufällig; es weist kaum Bezüge zur näheren Umgebung auf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Bestockung daher nicht als Grünanlage gemäss
Art. 2 Abs. 3 WaG
bezeichnet, sondern die Waldqualität bejaht. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e3f625d-154a-48e4-acc6-129831fc5787 | Urteilskopf
142 V 2
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse de compensation du canton du Valais (recours en matière de droit public)
9C_381/2015 du 17 décembre 2015 | Regeste a
Art. 49 Abs. 2 ATSG
; Feststellungsverfügung; Begriff des schützenswerten Interesses.
Eine versicherte Person hat ein schützenswertes Interesse, durch die zuständige Ausgleichskasse klären zu lassen, ob die ihr derzeit gewährten Sozialversicherungsleistungen im Falle des Wegzugs ins Ausland weiterhin ausgerichtet werden (E. 1).
Regeste b
Art. 42 Abs. 1 IVG
; Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Protokoll zu Anhang II FZA; Export der Hilflosenentschädigung.
Angesichts des durch die Europäische Union und die Schweiz in Ziff. II des Protokolls zu Anhang II FZA klar zum Ausdruck gebrachten Willens untersteht die Hilflosenentschädigung nicht dem Prinzip des Leistungsexports gemäss Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 142 V 2 S. 3
A.
Par courrier du 11 juillet 2013, A., bénéficiaire d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité de degré moyen et de prestations complémentaires à l'assurance-invalidité, a interpellé la Caisse de compensation du canton du Valais afin de connaître ce qu'il adviendrait de ses prestations d'assurance en cas de départ de la Suisse pour le Portugal.
Après avoir informé l'assurée par écrit des conséquences d'un éventuel départ à l'étranger, la Caisse de compensation du Valais a, à la demande de l'assurée, constaté formellement que les prestations actuellement allouées ne lui seraient plus versées en cas de départ à l'étranger ou de domicile partagé (six mois en Suisse et six mois à l'étranger; décision du 2 mai 2014, confirmée sur opposition le 23 mai 2014).
B.
Par jugement du 30 avril 2015, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Elle conclut à la réforme du jugement attaqué, en ce sens qu'il soit constaté qu'elle a droit à la poursuite du versement de la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et de l'allocation pour impotent de l'assurance-invalidité de degré moyen qui lui sont actuellement allouées en cas de départ au Portugal. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement les conditions de recevabilité du recours, sans égard aux conclusions ou aux arguments des parties. Il vérifie de même si les conditions de recevabilité étaient réunies devant l'instance précédente et si, partant, c'est à bon droit que celle-ci est entrée en matière (
ATF 140 V 22
consid. 4 p. 26 et les références).
BGE 142 V 2 S. 4
1.1
En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. Il est cependant admis qu'une autorité puisse rendre une décision en constatation si le requérant a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (
art. 49 al. 2 LPGA
[RS 830.1]; voir également l'
art. 25 al. 2 PA
[RS 172.021] en corrélation avec l'
art. 5 al. 1 let. b PA
). Selon la jurisprudence, un tel intérêt n'existe que lorsque le requérant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate d'un droit, sans que s'y opposent de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits et d'obligations (
ATF 132 V 257
consid. 1 p. 259 et les références). Le juge retiendra un intérêt pour agir lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire sur l'existence de l'objet du rapport pourrait l'éliminer. Une incertitude quelconque ne suffit cependant pas. Il faut bien plus qu'en se prolongeant, elle empêche le demandeur de prendre ses décisions et qu'elle lui soit, de ce fait, insupportable (
ATF 122 III 279
consid. 3a p. 282;
ATF 120 II 20
consid. 3 p. 22).
1.2
Il n'est pas contestable que la recourante a, au travers des démarches qu'elle a entreprises auprès de la Caisse de compensation du canton du Valais, cherché à clarifier une question de droit avant de prendre une décision pouvant être pour elle lourde de conséquences sur le plan financier. Il convient d'admettre que la recourante disposait d'un intérêt digne de protection à procéder de la sorte. En effet, le maintien de l'incertitude sur la poursuite du versement des prestations dont elle est actuellement la bénéficiaire ne pouvait que l'entraver dans sa liberté de décision, singulièrement dans son choix de quitter ou non la Suisse. Il semble par ailleurs difficilement concevable d'exiger de sa part qu'elle quitte la Suisse, pour provoquer la suppression de ses prestations et, partant, lui permettre de contester le bien-fondé de la suppression devant le juge. C'est par conséquent à bon droit que la caisse intimée et la juridiction cantonale ont toutes deux considéré, de manière implicite, que la recourante disposait d'un intérêt digne de protection à faire constater l'existence de son droit au versement des prestations litigieuses en cas de départ à l'étranger.
2.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le
BGE 142 V 2 S. 5
Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'
art. 42 al. 2 LTF
, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (
art. 105 al. 1 LTF
) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'
art. 105 al. 2 LTF
sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération (cf.
art. 97 al. 2 LTF
).
3.
Le litige a pour objet la question de savoir si les prestations de la sécurité sociale suisse que sont la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et l'allocation pour impotent - prestations soumises à une clause de résidence en vertu de la législation suisse (
art. 39 al. 1 LAI
[en corrélation avec l'
art. 42 al. 1 LAVS
] et
art. 42 al. 1 LAI
) - sont soumises au principe de l'exportation, tel qu'il est défini à l'art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociales (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004), applicable en vertu de l'art. 1 par. 1 de l'annexe II à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
4.
4.1
La juridiction cantonale a constaté, en se référant principalement à l'art. 70 du règlement n° 883/2004 et à l'annexe X du règlement n° 883/2004, ainsi qu'au chapitre II du Protocole à l'annexe II ALCP, que la recourante ne pourrait plus prétendre au versement de la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et de l'allocation pour impotent en cas de départ pour l'étranger ou en cas de partage de son domicile entre la Suisse et son pays d'origine.
4.2
La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral. Se référant à un avis doctrinal récent (PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung [ci-après: Die Verordnung, JaSo 2013 p. 95 ss), ellesoutient que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et l'allocation pour impotent ne constituent pas ou plus des prestations
BGE 142 V 2 S. 6
spéciales à caractère non contributif au sens de l'art. 70 du règlement n° 883/2004 et, partant, doivent être soumises au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale. Le fait que la Suisse a décidé d'inscrire la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dans l'annexe X du règlement n° 883/2004 et l'allocation pour impotent dans le chapitre II du Protocole à l'annexe II ALCP n'était à cet égard pas décisif au regard de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt de la CJCE du 8 mars 2001 C-43/99
Jauch
, Rec. 2001 I-4265).
5.
Dans un arrêt récent (
ATF 141 V 530
), le Tribunal fédéral a constaté que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, conformément à la mention qui en est faite à la let. d de l'inscription de la Suisse à l'annexe X du règlement n° 883/2004 (cf. décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte [institué par l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes] remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale [RO 2012 2345 et JO L 103/51 du 13 avril 2012]), est une prestation spéciale en espèces à caractère non contributif au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004, qui n'est pas soumise au principe de l'exportation des prestations tel qu'il est défini à l'art. 7 du règlement n° 883/2004. Financée exclusivement par la Confédération suisse, la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité remplit tous les critères pour qu'elle puisse être considérée comme telle: dans la mesure où elle n'est allouée que lorsque le droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert faute pour la condition de la durée minimale de cotisation d'être remplie, elle couvre, à titre de remplacement, le risque de l'invalidité (
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004), en permettant d'assurer, pour des considérations de nature économique et sociale, un revenu minimum aux personnes invalides de naissance ou depuis l'enfance qui n'ont jamais eu l'occasion de verser des cotisations jusqu'à l'ouverture du droit à la rente (
ATF 141 V 530
consid. 7.3.3 et 7.4.2).
6.
Il convient d'examiner ce qu'il en est en matière d'allocation pour impotent.
6.1
6.1.1
Sous le titre "Levée des clauses de résidence", l'art. 7 du règlement n° 883/2004 prévoit que les prestations en espèces dues en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres ou du
BGE 142 V 2 S. 7
règlement ne peuvent faire l'objet, à moins que ledit règlement n'en dispose autrement, d'aucune réduction, modification, suspension, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire ou les membres de sa famille résident dans un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice.
6.1.2
Cette disposition correspond en substance à l'art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71), lequel était applicable jusqu'au 31 mars 2012 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (cf.
ATF 138 V 533
consid. 2.1 p. 535). Selon l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne [CJUE]) de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71, le principe de la levée des clauses de résidence implique non seulement que la personne intéressée conserve le droit de bénéficier des pensions, rentes et allocations acquises en vertu de la législation de l'un ou de plusieurs Etats membres même après avoir fixé sa résidence dans un autre Etat membre, mais également qu'on ne puisse lui refuser l'acquisition d'un tel droit pour la seule raison qu'elle ne réside pas sur le territoire de l'Etat où se trouve l'institution débitrice (p. ex. arrêts de la CJCE du 10 juin 1982 92/81
Camera
, Rec. 1982 p. 2214 point 14; du 20 juin 1991 C-356/89
Newton
, Rec. 1991 I-3035 point 23; du 6 juillet 2000 C-73/99
Movrin
, Rec. 2000 I-5636 point 32 s.). Le Tribunal fédéral a précisé que la levée des clauses de résidence prévue par le droit communautaire conduit dans son résultat à mettre sur un pied d'égalité les territoires des Etats membres en ce qui concerne le droit aux prestations (
ATF 130 V 145
consid. 4.1 p. 147). En vertu de ce principe, les prestations en espèces doivent par conséquent être exportées dans l'Etat (membre de l'Union européenne) où réside le bénéficiaire ou les membres de sa famille (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der sozialen Sicherheit, vol. XI, 2014, p. 37 n. 1.108).
6.2
6.2.1
Selon l'art. 70 par. 1 et 3 du règlement n° 883/2004, l'art. 7 du règlement n° 883/2004 et les autres chapitres du Titre III du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent pas aux "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" relevant d'une législation qui,
BGE 142 V 2 S. 8
de par son champ d'application personnel, ses objectifs et/ou ses conditions d'éligibilité, possède les caractéristiques à la fois de la législation en matière de sécurité sociale (art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004) et d'une assistance sociale. En vertu de l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004, ces prestations sont octroyées exclusivement dans l'Etat membre dans lequel la personne intéressée réside et conformément à sa législation; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge.
6.2.2
Aux termes de l'art. 70 par. 2 du règlement n° 883/2004, on entend par "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" les prestations:
a. qui sont destinées:
i) soit à couvrir à titre complémentaire, subsidiaire ou de remplacement, les risques correspondant aux branches de sécurité sociale visées à l'art. 3, par. 1, et à garantir aux intéressés un revenu minimal de subsistance eu égard à l'environnement économique et social dans l'Etat membre concerné,
ii) soit uniquement à assurer la protection spécifique des personnes handicapées, étroitement liées à l'environnement social de ces personnes dans l'Etat membre concerné; et
b. qui sont financées exclusivement par des contributions fiscales obligatoires destinées à couvrir des dépenses publiques générales et dont les conditions d'attribution et modalités de calcul ne sont pas fonction d'une quelconque contribution pour ce qui concerne leurs bénéficiaires. Les prestations versées à titre de complément d'une prestation contributive ne sont toutefois pas considérées, pour ce seul motif, comme des prestations contributives; et
c. qui sont énumérées à l'annexe X.
6.2.3
Cette définition des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif correspond à l'art. 4 par. 2
bis
du règlement n° 1408/71, tel qu'il avait été modifié par le Règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 modifiant le règlement n° 1408/71 (JO L 117/1 du 4 mai 2005), et tient compte des principes posés en la matière par la CJCE dans ses arrêts rendus dans les affaires
Friedrich Jauch contre Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter
(arrêt de la CJCE du 8 mars 2001 C-215/99, Rec. 2001 I-1901) et
Ghislain Leclere et Alina Deaconescu contre Caisse nationale des prestations familiales
(arrêt de la CJCE du 31 mai 2001 C-43/99, Rec. 2001 I-4265). La CJCE était arrivée à la conclusion que l'art. 10
bis
du règlement n° 1408/71, disposition qui permettait sous l'ancien droit de déroger au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale, devait être interprété "strictement", cette
BGE 142 V 2 S. 9
disposition ne pouvant viser que les prestations qui satisfaisaient aux conditions fixées à l'art. 4 par. 2
bis
du même règlement, à savoir les prestations qui présentaient un caractère à la fois spécial et non contributif et qui étaient mentionnées à l'annexe II
bis
dudit règlement (arrêt
Jauch
précité, point 21; cf. également
ATF 132 V 423
consid. 9.4.2 p. 439; sur le développement de la jurisprudence de la CJCE relative à l'art. 4
bis
du règlement n° 1408/71, voir JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009 p. 321 ss).
6.3
6.3.1
A teneur du Protocole à l'annexe II ALCP et de la let. a1 de l'inscription de la Suisse à l'annexe II
bis
du règlement n° 1408/71 (introduite avec effet rétroactif au 1
er
juin 2002 par la décision n° 2/2003 du Comité mixte UE-Suisse du 15 juillet 2003 portant modification de l'annexe II [sécurité sociale] de l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres et la Confédération suisse sur la libre circulation des personnes [RO 2004 1277 et JO L 187/55 du 26 juillet 2003]; voir également
ATF 132 V 423
consid. 7.2 et 7.3 p. 433), les allocations pour impotent (au sens de la LAI et de la LAVS) constituaient des prestations spéciales à caractère non contributif.
6.3.2
Dans l'arrêt du 8 mars 2001 C-215/99
Jauch
précité, la CJCE a considéré que la prestation servie au titre de la loi autrichienne sur l'allocation de soins - à laquelle pouvait être assimilée l'allocation pour impotent du droit suisse (
ATF 132 V 423
consid. 6.3.2 p. 429) - constituait une prestation de maladie en espèces au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71 et ne relevait pas de l'art. 4 par. 2
bis
du règlement n° 1408/71 relatif aux prestations spéciales à caractère non contributif; l'art. 10
bis
du règlement n° 1408/71 n'était par conséquent pas applicable et la prestation devait être servie quel que soit l'Etat membre dans lequel résidait la personne dépendante remplissant les autres conditions pour en bénéficier.
6.3.3
Invité à examiner si cette jurisprudence était directement applicable à la Suisse, le Tribunal fédéral des assurances a - tout en laissant ouverte la question de savoir si l'allocation pour impotent était effectivement une prestation spéciale à caractère non contributif (
ATF 132 V 423
consid. 9.5.6 p. 442) - constaté, d'une part, que l'arrêt
Jauch
constituait une jurisprudence nouvelle et postérieure au 21 juin 1999 dont il n'y avait pas lieu de tenir compte en application
BGE 142 V 2 S. 10
de l'
art. 16 al. 2 ALCP
(
ATF 132 V 423
consid. 9.4.3 p. 439) et, d'autre part, qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la teneur claire du Protocole à l'annexe II ALCP et de la décision n° 2/2003 du Comité mixte UE-Suisse du 15 juillet 2003, lesquels avaient été adoptés en pleine connaissance de la jurisprudence
Jauch
(
ATF 132 V 423
consid. 9.5.3 et 9.5.4 p. 441).
6.4
La mention des allocations pour impotent au titre de prestations spéciales en espèces à caractère non contributif ne figure plus dans l'annexe correspondante du règlement n° 883/2004 (annexe X). Dans le cadre de la mise à jour de l'annexe II ALCP destinée à intégrer le système modernisé de coordination des systèmes de sécurité sociale applicable au sein de l'Union européenne (à savoir principalement le règlement n° 883/2004 et le Règlement [CE] n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du Règlement [CE] n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale [RS 0.831.109.268. 11]), il a été constaté que les allocations pour impotent ne remplissaient pas les conditions plus restrictives définies depuis le règlement n° 647/2005 (cf. supra consid. 6.2.3), car celles-ci ne revêtaient pas un caractère spécial au sens de la jurisprudence de la CJUE (cf. BETTINA KAHIL-WOLFF, La nouvelle coordination sociale européenne [Règlements 883/2004 et 987/2009]: répercussions sur la sécurité sociale en Suisse, in Journées du droit de la circulation routière 2010, p. 109 s.; PATRICIA USINGER-EGGER, Sozialrechtliche Qualifizierung der Hilflosenentschädigung, RSAS 2012 p. 244 s.).
6.5
Contrairement à l'opinion exprimée par une partie de la doctrine (USINGER-EGGER, Die Verordnung, op. cit., p. 101 s.; voir également EDGAR IMHOF, Das Freizügigkeitsabkommen EG-Schweiz und seine Auslegungsmethode - Sind die Urteile Bosman, Kohll und Jauch bei der Auslegung zu berücksichtigen?, ZESAR 2007 p. 228), la suppression des allocations pour impotent de la liste des prestations spéciales à caractère non contributif ne modifie en rien la situation qui a prévalu jusqu'à ce jour.
6.5.1
Partant du constat que la Communauté européenne et la Suisse avaient convenu plusieurs années avant l'entrée en vigueur du règlement n° 647/2005 de faire figurer l'allocation pour impotent dans la liste de l'annexe II
bis
du règlement n° 1408/71, que la Suisse avait demandé le statu quo en ce qui concernait cette allocation eu égard à la nature statique de l'ALCP et que la Suisse acceptait, de manière
BGE 142 V 2 S. 11
générale, les conditions plus strictes concernant l'annexe X du règlement n° 883/2004, la Commission européenne a proposé au Conseil de l'Union européenne de traiter la question de la non-exportation de l'allocation pour impotent en tant que point distinct dans le protocole de cet accord. Selon le ch. II du Protocole à l'annexe II ALCP, tel qu'il a été adopté par la décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte précitée, les allocations pour impotent prévues par la LAI et par la LAVS sont versées uniquement si la personne réside en Suisse (voir la proposition de la Commission européenne, du 28 juin 2010, de décision du Conseil relative à la position à adopter au nom de l'Union européenne au sein du comité mixte institué par l'accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes en ce qui concerne le remplacement de l'annexe II sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, p. 13 et 28 [n° CELEX 52010PC0333], entérinée par le Conseil de l'Unioneuropéenne le 6 décembre 2010 [JO L 209/1 du 17 août 2011]).
6.5.2
Il n'y a par ailleurs pas lieu de déroger aux principes exposés au consid. 9 de l'
ATF 132 V 423
, lesquels conservent aujourd'hui encore toute leur pertinence. La prise en compte par la Cour de céans de la jurisprudence
Jauch
(cf. supra consid. 6.2.3), singulièrement l'application du principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale à l'allocation pour impotent auraient pour effet d'entraîner l'abrogation par la voie judiciaire d'une partie de l'annexe II ALCP. Une décision du Tribunal fédéral en ce sens contreviendrait ainsi à la volonté clairement exprimée (cf. supra consid. 6.3.3 et 6.5.1) des parties contractantes de ne pas soumettre l'allocation pour impotent au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale. Ceci reviendrait également à remettre en cause la nature en soi statique de l'ALCP (
art. 16 al. 2 ALCP
;
ATF 139 II 393
consid. 4.1.1 in fine p. 398) et faire fi, au mépris du principe de respect des traités (
pacta sunt servanda
; art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]), des règles de compétence et de procédure définies par les parties contractantes pour procéder à la révision de l'accord et de ses annexes (
art. 18 ALCP
;
ATF 132 V 423
consid. 9.5.5 p. 442). (...) | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e3fae88-34f5-4ad1-906e-d0351f36fdc1 | Urteilskopf
108 Ib 430
75. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 juillet 1982 dans la cause Office fédéral de la justice contre Morel et Commission vaudoise de recours en matière foncière (recours de droit administratif) | Regeste
Erwerb von Liegenschaften durch Personen im Ausland. Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Frankreich betreffend das Dappental vom 8. Dezember 1862; Lückenfüllung.
1. Die Person, die ihren Wohnsitz in Frankreich hat und in dem Teil des schweizerischen Territoriums gelegene Parzellen erwirbt, den die Schweiz nach dem Abkommen mit Frankreich erworben hat, untersteht grundsätzlich der Bewilligungspflicht. Im vorliegenden Fall erfüllt der Erwerber, obwohl er sehr enge Beziehungen zu der fraglichen Region beibehalten hat, die allgemeinen Bedingungen von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
nicht; er kann sich nicht auf ein berechtigtes Interesse im Sinn von
Art. 6 Abs. 1 und 2 BewB
berufen (E. 2).
2. Füllen einer Lücke des Abkommens betreffend den Eigentumsübergang an Grundstücken, die im Gebiet liegen, das Frankreich der Schweiz im Austausch für das Dappental abgetreten hat: Der Erwerb von Liegenschaften in jenem Gebiet soll zugelassen werden, soweit dadurch nicht das Hauptziel der entsprechenden schweizerischen Gesetzgebung vereitelt wird, wenn die Erwerber ihre besonders engen Beziehungen zum fraglichen Gebiet nachweisen können. Solche Erwerbsgeschäfte unterstehen der Kontrolle der zuständigen Behörde, die aber entscheidet, ob der Erwerber der Bewilligungspflicht ausnahmsweise nicht unterstellt zu werden braucht. Hier Annahme eines solchen Ausnahmefalls (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 108 Ib 430 S. 431
La vallée des Dappes est une petite vallée du Jura, située au nord-ouest de la Dôle et orientée du sud-ouest au nord-est. Sa possession a pendant longtemps été l'objet de contestations entre la France et la Suisse. Dans le but de mettre un terme à ce litige, ces deux Etats ont conclu, le 8 décembre 1862, un traité prévoyant notamment ce qui suit:
"Article I
La Confédération Suisse abandonne et la France reprend la possession et pleine souveraineté de la partie de la vallée des Dappes, comprenant:
1) Le mont des Tuffes et ses versants, jusques et y compris la route des Rousses à la Faucille;
2) une bande de terrain au levant de cette route, d'une largeur moyenne d'environ 500 pieds suisses, soit 150 mètres, suivant la direction indiquée d'une manière générale par le plan annexé au présent Traité. La France cède à la Confédération Suisse, pour faire partie de l'Etat de Vaud, un territoire d'une contenance équivalente s'étendant du point de bifurcation des routes de Saint-Cergues et de la Faucille, le long des pentes du Noirmont jusqu'à la limite du district de la Vallée de Joux suivant la direction indiquée d'une manière générale par le plan annexé. La route de Saint-Cergues à partir du lieu dit la Cure fait partie de cette possession.
...
Art. III
...
Les habitants originaires de la partie cédée par la France à la Confédération Suisse, demeureront Suisses, à moins qu'ils ne déclarent, dans le même délai, vouloir rester Français, auquel cas ils pourront conserver leur domicile et leur établissement sur le territoire Suisse.
...
BGE 108 Ib 430 S. 432
Art. VI
En attendant que l'arrangement prévu par l'art. VIII du Traité du 18 juillet 1828, pour régler l'exploitation des forêts limitrophes, ait été conclu, les propriétaires des bois situés sur les territoires respectivement cédés, jouiront de la libre faculté de les exploiter et d'en enlever les produits.
La même faculté s'appliquera aux foins et autres produits des territoires respectivement cédés.
Art. VII
Le présent Traité ne portera aucune atteinte aux droits acquis, au moment de l'échange des ratifications, et résultant de contrats authentiques ou de décisions judiciaires ayant un caractère définitif, passés ou rendus au profit de tiers soit en Suisse, soit en France.
..."
Approuvé par l'Assemblée fédérale le 28 janvier 1863, ce traité concernant la vallée des Dappes est entré en vigueur le 20 février 1863 (RS 0.132.349.24).
En fait, la bande de terrain cédée à la Suisse selon l'art. 1er al. 2 du traité est située sur le flanc nord-ouest du Noirmont, du Mont-Pelé et du Mont-Sâla. La frontière entre la France et la Suisse, à cet endroit, est à peu près parallèle à la route - située en France - qui, le long de la vallée de l'Orbe, va du Brassus à Bois-d'Amont et à La Cure. Il s'agit d'une région essentiellement composée de pâturages et de forêts, dont la dévestiture ne peut être assurée que par la route précitée et des chemins venant de France. Faisant partie du territoire de la commune de Saint-Cergue ou de celle d'Arzier, la plupart des terrains de ce secteur appartiennent aujourd'hui à des ressortissants français.
Jean-Louis Morel, ressortissant français, est domicilié à Morez (Département du Jura, France), où il exerce - à son compte - la profession de lunetier. Par requête déposée le 13 août 1980, il a sollicité l'autorisation d'acquérir, de ressortissantes françaises, deux parcelles en nature de pré-champ-pâturage, sises sur le territoire des communes vaudoises de Saint-Cergue et d'Arzier, et représentant une superficie totale de 35'336 m2. A l'appui de sa requête, Jean-Louis Morel faisait valoir que, comme ses frères et soeurs, il souhaitait être propriétaire d'immeubles situés en Suisse mais qui, plus de cent ans auparavant, avaient appartenu à la France; il rappelait à cet égard "l'échange international franco-suisse de 1862" et le fait que la dévestiture des immeubles qu'il désirait acquérir ne pouvait se faire que depuis la France.
BGE 108 Ib 430 S. 433
Considérant que les parcelles en question étaient situées dans la partie du territoire suisse acquise de la France selon le Traité concernant la vallée des Dappes du 8 décembre 1862, la Commission foncière II a, par décision du 29 août 1980, accordé l'autorisation sollicitée sans imposer de charge à l'acquéreur. Le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a renoncé à faire usage de son droit de recours contre cette décision.
En tant qu'autorité fédérale habilitée à recourir, l'Office fédéral de la justice a, quant à lui, saisi la Commission cantonale de recours en matière foncière en lui demandant d'annuler le prononcé de l'autorité de première instance. Son recours a toutefois été rejeté, par décision de ladite commission du 8 janvier 1981.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'autorité cantonale de recours et de refuser l'autorisation sollicitée par Jean-Louis Morel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 1er AFAIE
(AF des 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger; RS 211.412.41), l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger est subordonnée à l'assentiment de l'autorité compétente.
a) Jean-Louis Morel a son domicile à Morez, c'est-à-dire en un lieu qui, certes, est proche de la frontière suisse, mais ne fait pas partie - et n'a jamais fait partie - du territoire helvétique. L'acquéreur est donc domicilié à l'étranger et, comme il ne peut se prévaloir d'aucune des exceptions mentionnées à l'
art. 5 AFAIE
, il doit être considéré comme assujetti au régime de l'autorisation selon le principe énoncé à l'
art. 3 lettre a AFAIE
. Cela ne fait aucun doute et n'est d'ailleurs pas contesté par l'intimé qui, par l'intermédiaire de son notaire suisse, a sollicité l'autorisation d'acquérir les deux parcelles litigieuses en adressant sa requête précisément à l'autorité compétente, dans le canton de Vaud, en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
b) D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les cas d'intérêt légitime qui, selon l'
art. 6 al. 1 AFAIE
, justifient
BGE 108 Ib 430 S. 434
l'octroi d'une autorisation sont énumérés de manière exhaustive à l'
art. 6 al. 2 AFAIE
(
ATF 106 Ib 73
consid. 3a et les arrêts cités). Or, en l'espèce, aucun de ces cas n'est réalisé.
En fait, il n'est pas contesté que Jean-Louis Morel a gardé des relations très étroites avec la région - dite des Landes - où sont situées les deux parcelles litigieuses, plus précisément avec le village des Rousses où il possède une résidence secondaire et où se trouve la maison de famille appartenant au frère aîné, lequel s'est engagé à laisser ses frères et soeurs venir y séjourner pendant leurs vacances. Cependant, il n'y a pas lieu d'examiner si ces relations sont assez étroites - au sens de l'
art. 10 OAIE
(ordonnance du 21 décembre 1973; RS 211.412.411) - pour justifier l'octroi d'une autorisation en vertu de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 1 AFAIE (
ATF 102 Ib 34
s. consid. 5 et 6,
ATF 101 Ib 378
) car, de toute façon, l'intimé ne remplit pas les conditions générales de l'
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
: il demande l'autorisation d'acquérir non pas un seul immeuble, mais deux parcelles (situées sur le territoire de deux communes différentes); en outre, il ne destine pas ces terrains à la construction d'une maison d'habitation pour son séjour ou celui de sa famille. Au demeurant, il est pour le moins douteux que ces pâturages et forêts se trouvent en zone de construction au sens du droit fédéral, de sorte qu'il y aurait un motif impératif de refus (
art. 7 al. 1 lettre a AFAIE
). Enfin, il ne faut pas oublier que la superficie des terrains à acquérir (plus de 35'000 m2) dépasse - de très loin - la limite de surface admissible selon l'
art. 12a al. 2 OAIE
(
ATF 105 Ib 318
s. consid. 3).
c) Dans ces conditions, il faut bien reconnaître que Jean-Louis Morel est assujetti au régime de l'autorisation et que, ne pouvant justifier d'aucun intérêt légitime au sens de l'
art. 6 al. 1 et 2 AFAIE
, il ne peut pas être autorisé à faire l'acquisition des deux parcelles litigieuses, sises sur le territoire des communes vaudoises de Saint-Cergue et d'Arzier. C'est donc à tort que les autorités cantonales ont accordé l'autorisation sollicitée, mais cela ne justifie pas encore l'admission du recours de l'Office fédéral de la justice.
3.
En réalité, la question se pose de savoir si, en raison de la situation exceptionnelle des immeubles à acquérir, Jean-Louis Morel pourrait être considéré comme non assujetti au régime de l'autorisation.
a) D'après son préambule, le Traité franco-suisse du 8 décembre 1862 a été conclu dans le but "de mettre un terme aux discussions existantes depuis 1815 entre la Suisse et la France au sujet de la
BGE 108 Ib 430 S. 435
possession de la vallée des Dappes". Il s'agissait en fait de régler le sort d'un territoire dont la possession était déjà contestée au Moyen Age et que le Traité de Vienne de 1815 avait attribué à la Confédération suisse. Par le Traité du 8 décembre 1862 concernant la vallée des Dappes, la Suisse a définitivement cédé ce territoire à la France mais, en échange, elle a reçu une portion de territoire français, d'une contenance équivalente, sur les pentes nord-ouest du Noirmont, du Mont-Pelé et du Mont-Sâla, au sud-est de la route dite des Landes, qui longe le cours de l'Orbe entre la frontière suisse en amont du Brassus et les villages français de Bois-d'Amont et de La Cure.
Avant de devenir suisse par le Traité du 8 décembre 1862, cette portion de territoire, qui comprend essentiellement des pâturages et des forêts, a toujours été considérée - sans contestation de la part de la Suisse - comme partie intégrante du territoire français. Or, sur cette bande de terrain, il n'y a aucun hameau et pratiquement même pas de maisons d'habitation, si ce n'est quelques chalets isolés. C'est ainsi qu'en 1863 il n'y a pas eu d'habitant originaire de cette portion de territoire cédée à la Suisse qui dût devenir - et non pas "demeurer" - suisse en raison de cette cession (art. III al. 2 du Traité). D'autre part, il convient de rappeler que ces terrains - situés au-delà de l'arête du Noirmont, sur le versant français - ne sont accessibles que par le territoire français, de sorte que les personnes domiciliées en Suisse, en deçà de la crête, n'ont guère d'intérêt à acheter ces pâturages et ces forêts. A cet égard, il est assez significatif de relever - selon une étude entreprise en septembre 1980 par l'ancien conservateur du registre foncier de Nyon - que la quasi-totalité des terres cédées à la Suisse sont, encore aujourd'hui, la propriété de citoyens français domiciliés en France: sur un total de 531 propriétaires fonciers, il y a 509 ressortissants français et seulement 22 citoyens suisses (4%), ces derniers ne possédant que le 7,5% des terres.
On peut donc se demander si la portion du territoire français cédée en 1862 a bien été intégrée au territoire suisse. Telle ne semble pas être l'opinion de la grande majorité des propriétaires, qui n'ont guère accepté cet abandon de la souveraineté française. Cela apparaît assez clairement à la lecture d'une étude historique qui a été publiée à Besançon en 1918 sous le titre: "Le Noirmont au Traité de la vallée des Dappes; de l'intérêt qu'il y aurait à reporter au sommet du Noirmont la portion de frontière franco-suisse
BGE 108 Ib 430 S. 436
qui longe le pied occidental de cette montagne." La conclusion de cette étude est la suivante:
"On n'avait su faire cesser les difficultés internationales de la vallée des Dappes qu'en créant bénévolement les difficultés du Noirmont, moins graves assurément, puisqu'elles ne touchent qu'aux intérêts particuliers, mais désagréables, coûteuses et permanentes.
Si les méfiances militaires de la Suisse ont contribué dans quelque mesure à notre abandon du sommet du Noirmont, ces méfiances, nous le pensons, du moins, sont tombées aujourd'hui. La souveraineté du canton de Vaud sur ces 700 hectares de prés-bois situés en dehors de ses limites naturelles et possédés par des étrangers, ne paraît pas un de ces avantages auxquels on ne saurait renoncer. Aucune raison ne semble s'opposer à un second arrangement qui, en plaçant la frontière à l'arête du Noirmont et des Bégnines, où se rencontrent les propriétés suisses et françaises, supprimerait, à l'avantage des deux pays amis, la cause d'irritation que nous avons signalée."
b) Le Traité franco-suisse concernant la vallée des Dappes ne contient aucune clause relative aux transferts de propriété portant sur des terrains situés dans la partie du territoire vaudois qui a été acquise en échange de la vallée des Dappes. Mais ce silence s'explique tout simplement par le fait qu'en 1862 les négociateurs français et suisses ne pouvaient pas imaginer qu'un siècle plus tard le législateur fédéral devrait restreindre le droit des propriétaires fonciers de disposer librement de leurs immeubles; à l'époque, tant en Suisse qu'en France, ce droit de libre disposition était considéré comme l'un des éléments essentiels du droit de propriété.
Il convient cependant de rappeler que les négociateurs de 1862 ont au moins veillé à garantir, en faveur des propriétaires fonciers, la faculté d'exploiter librement les bois situés sur les territoires cédés (art. VI du Traité; voir aussi la Convention conclue le 31 janvier 1938 entre la Suisse et la France sur les rapports de voisinage et la surveillance des forêts limitrophes; RO 1938 p. 206 ss). On peut donc supposer que si la législation suisse sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger avait existé en 1862, les négociateurs du Traité concernant la vallée des Dappes n'auraient pas manqué de soumettre à un régime particulier les transferts des terrains situés dans la partie de territoire cédée à la Suisse, ce afin de protéger les intérêts légitimes des propriétaires (français). Par ailleurs, il faut bien reconnaître qu'en 1960, le législateur fédéral n'a pas eu conscience de la situation particulière de ces immeubles, devenus suisses contre la volonté de leurs propriétaires. Dès lors, on se trouve aujourd'hui en présence d'une
BGE 108 Ib 430 S. 437
lacune proprement dite, qu'il y a lieu de combler selon le principe général énoncé à l'
art. 1er CC
.
Or, la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger a pour but principal - sinon exclusif - de lutter contre l'emprise étrangère sur le sol national. Sous des formes différentes, le Conseil fédéral l'a dit et répété dans ses Messages du 15 novembre 1960 (FF 1960 II p. 1256: "Ces appels montrent clairement que de larges milieux de la population ont le sentiment que l'infiltration étrangère dans le domaine immobilier, appelée aussi "mise à l'encan du sol suisse", constitue un problème national important"), du 25 octobre 1972 (FF 1972 II p. 1246: "Il importe dès lors d'être particulièrement ménagers de notre sol national... Le sol doit rester avant tout réservé aux nationaux et aux étrangers qui travaillent en Suisse ou qui y sont attachés de manière durable parce qu'ils y habitent)" et du 16 septembre 1981 (FF 1981 III p. 554: "Quant au fond, la loi se borne dorénavant à la lutte contre l'emprise étrangère sur le sol national; elle ne vise par contre plus d'autres buts, comme par exemple ceux touchant à l'économie ou à l'aménagement du territoire... Nous considérons que le projet de loi... constitue un contre-projet indirect - quant au fond - à l'initiative populaire "contre le bradage du sol national" déposée le 26 octobre 1979 et appuyée par 108'210 signatures valables"). Cette volonté de lutter contre l'emprise étrangère sur le sol national ou contre "la mise à l'encan du sol national" a d'ailleurs été confirmée par les membres du Parlement (voir notamment Bull.stén. CN 1960, p. 718 et CE 1961, p. 29).
En bonne logique, cela signifie que, s'agissant de terrains situés dans cette partie de territoire que la France a cédée en échange de la vallée des Dappes, les acquisitions d'immeubles devraient être admises dans la mesure seulement où elles ne compromettent pas le but principal de la législation suisse.
c) Dans une lettre qu'il a adressée le 14 février 1974 au Département politique fédéral, l'Office fédéral de la justice s'est déclaré prêt "en tant qu'autorité fédérale de surveillance et autorité fédérale habilitée à recourir, à examiner avec bienveillance toute requête relative à la cession d'immeubles conclue entre propriétaires ou personnes ayant domicile sur les communes (françaises) de Bois-d'Amont et des Rousses... en outre, de telles requêtes doivent être exceptionnelles". Il importe de rappeler qu'il n'appartient pas à l'Office fédéral de la justice "d'examiner avec bienveillance les requêtes", ni même d'établir une réglementation
BGE 108 Ib 430 S. 438
particulière. C'est en premier lieu aux autorités cantonales vaudoises - soit à la Commission foncière et à la Commission cantonale de recours en matière foncière - et le cas échéant au Tribunal fédéral - saisi d'un recours de droit administratif - qu'il incombe de se prononcer sur les requêtes présentées par les acquéreurs d'immeubles domiciliés à l'étranger. Au demeurant, il ne paraît pas possible de faire application des normes, à la fois trop vagues et trop restrictives, que l'Office fédéral de la justice a voulu établir dans son avis: en particulier, on ne voit pas pourquoi il faudrait réserver la possibilité d'acquérir des immeubles aux seuls "propriétaires ou personnes ayant domicile sur les communes de Bois-d'Amont et des Rousses". L'essentiel est bien plutôt qu'en raison de son domicile ou de ses origines familiales, l'acquéreur puisse justifier de relations - avec le lieu de situation de l'immeuble à acquérir - si étroites qu'il ne pourrait être considéré comme un étranger dans la région.
Dans son mémoire de réponse, Jean-Louis Morel propose quant à lui que l'acquisition, par des ressortissants français, d'immeubles du territoire cédé à la Suisse par le Traité soit soumise à une réglementation spéciale qui tiendrait compte à la fois de la ratio legis de l'AFAIE et de celle du Traité franco-suisse. C'est ainsi, selon lui, que pour être autorisée, l'acquisition devrait répondre à un intérêt légitime. S'agissant de l'AFAIE, l'existence d'un tel intérêt devrait être admise lorsque l'acquisition ne s'oppose pas à l'un des buts de l'arrêté, qui sont: éviter l'accaparement du sol national, permettre l'aménagement du territoire et éviter le renchérissement du prix des immeubles. Pour ce qui est du Traité, un intérêt légitime pourrait exister chaque fois que l'acquisition de parcelles par des Français se fonde sur des motifs raisonnables tenant à la famille ou à la proximité géographique. En principe, pour combler la lacune, on peut retenir les critères proposés, car ils sont raisonnables mais, sur un point important, il faut modifier la proposition formulée par l'intimé. En effet, il n'est pas nécessaire, ni même utile, de subordonner ces acquisitions d'immeubles à une autorisation, c'est-à-dire à l'existence d'un intérêt légitime au sens de l'
art. 6 al. 1 AFAIE
, même si - comme le propose l'intimé - "la définition de l'intérêt légitime devrait échapper à toutes les conditions fixées par la liste exhaustive de l'art. 6 al. 2 de l'arrêté, y compris en ce qui concerne la qualité de personne physique de l'acquéreur et l'absence d'autres propriétés en Suisse". Non seulement il n'y a pas lieu de remettre en question
BGE 108 Ib 430 S. 439
la jurisprudence, bien établie, selon laquelle les cas d'intérêt légitime justifiant l'octroi d'une autorisation sont énumérés de manière exhaustive à l'
art. 6 al. 2 AFAIE
(
ATF 106 Ib 73
consid. 3a et les arrêts cités), mais encore et surtout il importe de relever que la solution proposée par l'intimé présenterait cet inconvénient de subordonner l'octroi de l'autorisation à toutes les conditions restrictives autres que celles mentionnées à l'
art. 6 al. 2 AFAIE
(voir notamment les dispositions des art. 6 al. 3, 7 al. 1, 8 AFAIE, 7, 11, 12a et 14 OAIE). Or, dans la situation particulière où se trouvent les immeubles faisant partie du territoire que la France a cédé en 1862, ces restrictions n'apparaissent pas nécessaires. En revanche, contrairement à l'opinion exprimée par l'intimé, il n'est pas possible de renoncer - sauf s'il s'agit d'une acquisition conforme à l'
art. 6 al. 2 AFAIE
- à l'exigence de la qualité de personne physique de l'acquéreur; c'est le seul moyen d'éviter des abus.
d) Certes, on ne peut pas considérer comme totalement libres, entre ressortissants français, les cessions de terrains dans la portion du territoire que la France a cédée en 1862; de telles acquisitions d'immeubles doivent être soumises au contrôle de l'autorité compétente en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
En réalité, lorsque l'acquisition d'immeubles ne peut pas déjà être autorisée en vertu d'une des dispositions de l'
art. 6 al. 2 AFAIE
, il ne s'agit pas de déterminer s'il y a un intérêt légitime pouvant justifier l'octroi d'une autorisation, mais bien plutôt de savoir si l'acquéreur peut, exceptionnellement, ne pas être assujetti au régime de l'autorisation parce que - notamment en raison de son domicile ou de ses attaches familiales - il est "chez lui" dans la région dont dépend la portion de territoire que la France a cédée en échange de la vallée des Dappes. Pratiquement, cela signifie que dans tous les cas de cession, entre Français, de terrains situés dans cette portion de territoire, la Commission foncière II doit être saisie d'une requête dans laquelle l'acquéreur démontre qu'il n'est pas un étranger à la région. Il appartient alors à cette autorité cantonale de première instance - à qui l'
art. 11 al. 1 AFAIE
donne précisément la compétence de statuer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation - de vérifier l'existence de ces relations très étroites de l'acquéreur avec la région de Morez (et non pas seulement avec l'une des communes de Bois-d'Amont, des Rousses ou de La Cure). Or, dans le cas particulier, Jean-Louis Morel a pu
BGE 108 Ib 430 S. 440
démontrer l'existence de relations particulièrement étroites avec la région où il est domicilié et plus spécialement avec le village des Rousses, où il vient régulièrement en vacances et dont l'un de ses ancêtres fut le premier habitant, ce qui n'est d'ailleurs contesté par personne.
e) Ainsi, c'est avec raison que la Commission cantonale de recours en matière foncière a admis l'existence en l'espèce d'un cas exceptionnel qui ne saurait conduire à un "accaparement du sol national". Elle n'a donc pas violé une norme de droit public fédéral, ni commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. Dans ces conditions, le recours de l'Office fédéral de la justice apparaît mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5 | Urteilskopf
133 III 489
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_102/2007 vom 9. Juli 2007 | Regeste
Anforderungen an das Rechtsbegehren einer Beschwerde;
Art. 42 Abs. 1 BGG
.
Der Beschwerdeführer darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 489
BGE 133 III 489 S. 489
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 132 III 291
E. 1 S. 292).
3.1
Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG
), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss OG (BS 3 S. 531), muss der Beschwerdeführer demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf
BGE 133 III 489 S. 490
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (
BGE 132 III 186
E. 1.2 S. 188;
BGE 130 III 136
E. 1.2 S. 139;
BGE 125 III 412
E. 1b S. 414 mit Hinweisen).
3.2
Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin lediglich, das Urteil des Handelsgerichts vom 15. März 2007 sei aufzuheben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Einen materiellen Antrag stellt sie nicht. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben. Dass das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht ohne weiteres hervor und wird auch in der Beschwerde in keiner Weise dargetan, wird doch nicht begründet, weshalb eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
3.3
Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen rechtsgenüglichen Antrag gestellt hat und demzufolge auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e4458b5-1f77-4fef-8407-43c18d29fdba | Urteilskopf
116 Ib 299
39. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1990 i.S. V. AG gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anrechnung von Ausländern an die Höchstzahlen des Bundes auf der Grundlage der Freizügigkeitsregelung der Europäischen Freihandelsassoziation. Verordnung des Bundesrates vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21); Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31).
1. Gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über die Anrechnung eines Ausländers an die Höchstzahlen des Bundes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn nach der Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens ein Anspruch auf die entsprechende arbeitsmarktliche Bewilligung besteht. Eine Unternehmung hat nur dann einen derartigen Anspruch, wenn sie Waren herstellt oder mit solchen handelt und juristisch und wirtschaftlich einem EFTA-Mitgliedstaat zuzurechnen ist; auch muss der Ausländer, der für die Unternehmung in der Schweiz tätig sein soll, über eine entsprechende Staatsangehörigkeit verfügen (E. 1).
2. Die Erteilung der Bewilligung an eine unselbständig erwerbstätige, natürliche Person setzt voraus, dass diese in der Schweiz Leitungsfunktion übernehmen soll oder ihre besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind; Kriterien zur näheren Eingrenzung dieser Eigenschaften (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 116 Ib 299 S. 301
Die V. AG mit Sitz in Zollikon wurde am 17. März 1987 als Tochtergesellschaft der schwedischen Unternehmung V. AB, Göteborg, gegründet. Ihr Zweck ist die Erstellung und der Vertrieb von EDV-Programmen und sonstigen Software-Leistungen, inklusive Service und Pflege von Software, sowie gegebenenfalls der Handel mit Computern und Computerelementen. Namentlich vertreibt die V. AG in der Schweiz die beiden von der schwedischen V. AB in Zusammenarbeit mit deren Muttergesellschaften entwickelten Software-Produkte "MEMO" und "SESAM".
Am 6. Juli 1988 reichte die V. AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Zürich das Gesuch ein um Erteilung einer Einreise-, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung an die schwedische Staatsangehörige C., geboren 1967. Das Kantonale Amt leitete die Akten zuständigkeitshalber weiter an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies das Gesuch nach Einholen zusätzlicher Informationen und unter Berücksichtigung einer ergänzenden Eingabe der V. AG vom 16. Februar 1989 am 20. März 1989 ab.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit führte die V. AG am 20. April 1989 erfolglos Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement.
Am 18. Dezember 1989 erhob die V. AG sowohl Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 sei aufzuheben, ihr Gesuch vom 6. Juli 1988 sei gutzuheissen und es sei Frau C. die beantragte Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 1. Februar beziehungsweise 31. Januar 1990 auf Abweisung der Beschwerde.
Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 3. April 1990 zur Übernahme der Angelegenheit bereit erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig
BGE 116 Ib 299 S. 302
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
b) Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sieht vor, dass das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Verfügungen für Jahresbewilligungen erlassen kann zu Lasten der Höchstzahlen des Bundes; Rechtsmittelinstanz ist das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (
Art. 53 Abs. 2 lit. a BVO
). Diese Bewilligungen beziehen sich ausschliesslich auf den arbeitsmarktlichen Bereich. Für den eigentlich fremdenpolizeilichen Entscheid über die Erteilung der Einreise- und Anwesenheitsbewilligung sind - unter dem allfälligen Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Ausländerfragen - die Kantone zuständig (Art. 15 und 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; SR 142.20; vgl. PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in: SJZ 84/1988, S. 41 f.).
Die arbeitsmarktlichen Bewilligungen bilden oftmals eine Voraussetzung für die Bewilligung über die Einreise und die Anwesenheit des Ausländers und stehen dazu, obwohl sie nicht von einer Fremdenpolizeibehörde im engeren Sinne ausgehen, in einem derart engen Zusammenhang, dass sie zu den von
Art. 100 lit. b OG
erfassten Bewilligungen gehören. Verfügungen auf deren Erteilung oder Verweigerung unterliegen also der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Dies ist bei den in der Begrenzungsverordnung aufgestellten Regeln nicht der Fall (
BGE 106 Ib 131
). Soweit ein solcher Anspruch auch nicht aus anderm Bundesrecht hergeleitet werden kann, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ausgeschlossen; allenfalls ist die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig (vgl. beispielsweise VPB 52.32).
c) Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sich insbesondere aus Staatsvertragsrecht ergeben. Namentlich ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin, worauf sie sich beruft, gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (im folgenden: EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) unmittelbar Rechte zukommen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Mitgliedstaaten anerkennen, dass Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassung und des Betriebes von wirtschaftlichen Unternehmungen auf ihren Gebieten durch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten,
BGE 116 Ib 299 S. 303
wodurch diesen Staatsangehörigen eine weniger günstige Behandlung zuteil wird als ihren eigenen, nicht derart angewandt werden sollten, dass die vom Abbau oder Fehlen der Zölle und mengenmässigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten erwarteten Vorteile vereitelt werden."
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens als in genügendem Masse bestimmte Norm, ist somit zu den "self-executing treaties" zu zählen und direkt als Bundesrecht anwendbar (
BGE 98 Ib 388
f. E. b). Die Bestimmung gehört zu den Wettbewerbsregeln des EFTA-Übereinkommens; sie hat zum Ziel, den freien Warenhandel, wie er im EFTA-Übereinkommen vereinbart ist, zu gewährleisten, indem eine Wettbewerbsverfälschung durch autonome diskriminatorische Vorschriften über die Zulassung von Unternehmungen und deren Mitarbeitern aus andern Staaten der Freihandelsassoziation ausgeschlossen wird (
BGE 98 Ib 389
E. 3b; BBl 1960 I 870f.; STEPHAN FRÖHLICH, Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in der EWG und EFTA, Diss. Zürich 1964, S. 65 f.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 24).
Auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens können sich Unternehmungen berufen, die Waren herstellen oder damit Handel treiben (vgl. Art. 16 Abs. 6 lit. b des EFTA-Übereinkommens), nicht aber Dienstleistungsunternehmungen wie Banken (
BGE 98 Ib 389
f. E. 3b) oder Rechtsberatungsbüros (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.; vgl. auch BBl 1971 II 732; FRÖHLICH, S. 69; SECRÉTARIAT DE L'AELE, L'Association européenne de libre-échange, 3e édition, Genève juin 1987, S. 74 f.). Die Unternehmung muss sowohl juristisch als auch wirtschaftlich einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation zugerechnet werden können; auch der Ausländer, der in die Schweiz einreisen und sich hier aufhalten soll, hat über eine entsprechende Staatsangehörigkeit zu verfügen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1990 in Sachen A.).
d) Die Vorinstanzen haben in Anlehnung sowohl an das Kaufsrecht als auch an das Warenumsatzsteuerrecht bejaht, dass die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Software-Produkte Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens darstellen. Bei der Herstellung von Software steht allerdings dann, wenn die Programme für die Klienten individuell entwickelt werden, nicht der Warencharakter im Vordergrund; die Lieferung von Disketten, Magnetbändern
BGE 116 Ib 299 S. 304
und anderem fällt diesfalls neben der eigentlichen Leistung der Gesellschaft, nämlich der Ausarbeitung eines Programms als Ergebnis eines geistigen Arbeitsaufwandes unter Einschluss der Instruktion der Kunden, nicht ins Gewicht.
Die Umschreibung des Tätigkeitsfeldes von C. - namentlich Betreuung und Ausbildung von Kunden sowie Programmentwicklung - lässt an der Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Unternehmung des Warenhandels zweifeln. Anderseits geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zurzeit hauptsächlich zwei Software-Produkte, die sogenannten Systeme MEMO und SESAM, vertreibt. Dabei geht es um fertig entwickelte Standardprogramme, die in wesentlich gleicher Form an verschiedene Kunden verkauft werden sollen. Weil daher der Verkauf eines fertigen Produktes im Vordergrund steht und die Anpassung der Programme an die individuellen Bedürfnisse der Kunden bloss als sekundäre Nebenleistung erscheint, handelt es sich um Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
Die Beschwerdeführerin ist die schweizerische Tochtergesellschaft einer schwedischen Unternehmung, welche wiederum von zwei schwedischen Muttergesellschaften abhängt. C., die für die Beschwerdeführerin in der Schweiz tätig sein soll, ist schwedische Staatsangehörige. Sowohl die Unternehmung als auch die einreisewillige Ausländerin stehen somit in der erforderlichen Beziehung zu einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation.
Die Beschwerdeführerin kann sich infolgedessen auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens stützen, um einen Anspruch auf Zulassung von C. abzuleiten.
e) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Nach
Art. 104 OG
prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nicht überprüfen kann es die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.
2.
In materieller Hinsicht ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des EFTA-Übereinkommens die streitige arbeitsmarktliche Bewilligung erteilt werden muss, das heisst es bleibt zu prüfen, ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
a) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens ist schwer verständlich, seine Tragweite - namentlich, was
BGE 116 Ib 299 S. 305
die Zulassung natürlicher Personen betrifft - unklar. Anhaltspunkte zur Auslegung der Bestimmung finden sich in der autoritativen Interpretation der Ministerkonferenz vom Mai 1966 in Bergen. An sich hat die entsprechende Vereinbarung angesichts des Umstandes, dass sie auf ministerieller Ebene erging und nie vom Parlament bestätigt wurde, nur eine beschränkte und rein auslegende Tragweite (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.). Soweit der Ministerrat allerdings bloss Präzisierungen vornahm, die den Rahmen des in Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens festgelegten, wenig präzisen Grundsatzes nicht verlassen, stand ihm dies nach Abs. 4 desselben Artikels zu. Insofern und in diesen Grenzen kann die ministerielle Interpretation als Auslegungshilfe beigezogen werden.
Gemäss der Vereinbarung der Ministerkonferenz erfasst Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens nur solche natürliche Personen, die entweder selbständig erwerbstätig sind oder dann als Direktoren, Geschäftsführer oder sonstiges Führungspersonal angestellt werden; es geht mithin um leitendes Personal oder um Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind (EFTA-Bulletin, Bd. VII, Nr. 8, Dezember 1966, S. 13 lit. d;
BGE 98 Ib 389
E. 3a; BBl 1971 II 732 und 1960 I 871; FRÖHLICH, S. 69; PFANNER, S. 26; SECRÉTARIAT DE L'AELE, b S. 75).
Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO
verwendet in einfacherer, aber auch verkürzter Weise die Begriffe "Führungskräfte" und "Spezialisten"; diese können, sofern ihre Zulassung aus Gegenrechtsgründen - was namentlich für das EFTA-Übereinkommen gilt - geboten ist, an die Höchstzahl der Jahresaufenthalter für den Bund angerechnet werden. Bei
Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO
handelt es sich jedoch um innerstaatliches Recht auf Verordnungsstufe; die Bestimmung taugt daher wenig als Interpretationshilfe und zur Präzisierung des EFTA-Übereinkommens. Vielmehr muss die Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens hauptsächlich aus sich selbst beziehungsweise anhand der Erklärung der Ministerkonferenz ausgelegt werden.
b) Danach erfasst diese Norm in erster Linie Personen in leitender Funktion, das heisst solche, die massgeblich an der Unternehmungsführung beteiligt sind. Dies setzt voraus, dass sich die Leitungseigenschaft auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung erstreckt (vgl. VPB 38.65). Bei der näheren Bestimmung
BGE 116 Ib 299 S. 306
des Personals mit besonderen Fähigkeiten, denen keine solche Leitungsfunktion zukommt, kann in Rechnung gestellt werden, dass die Ministerkonferenz übereingekommen ist, ihre Interpretation in elastischer Weise zu handhaben.
Über spezielle Fähigkeiten im Sinne des EFTA-Übereinkommens verfügt nicht bereits jeder Hochschulabsolvent beziehungsweise jede Person mit einer höheren Schulbildung. Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Vertiefung der theoretischen Kenntnisse durch praktische Erfahrung oder längere wissenschaftliche Forschung. Die Arbeitsmarktlage einer bestimmten Berufskategorie kann allenfalls in dem Sinne mitberücksichtigt werden, dass die Anforderungen hinsichtlich der nachschulischen Tätigkeiten tiefer angesetzt werden, wenn es sich um einen Beruf handelt, bei dem in der Schweiz ein Mangel an qualifiziertem Personal besteht. In jedem Fall ist ein Zusammenhang zwischen den speziellen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Ausländers und der Tätigkeit seiner Unternehmung zu verlangen. Dabei kann es um die besondere Kenntnis der Sprache, der wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder um sonstiges Sonderwissen gehen, das im Zusammenhang mit der Herkunft des Ausländers und seines Arbeitgebers oder mit dessen Unternehmungsstruktur steht. Ferner ist vorauszusetzen, dass eine inländische Fachperson dieselbe Qualifikation nicht oder nur nach einer langzeitigen und aufwendigen Weiterbildung erbringen könnte.
Nicht massgeblich ist schliesslich - entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen - die allenfalls prekäre Kontingentslage; denn die staatsvertragliche Freizügigkeitsregelung des EFTA-Übereinkommens geht der bundesrätlichen Stabilisierungspolitik vor. Der staatsvertragliche Anspruch auf Zulassung darf wenigstens so lange nicht an landesrechtlichen Beschränkungen scheitern, als nicht eine schwere Störung des Gleichgewichtes im sozialen oder demographischen Gefüge vorliegt (Art. 16 Abs. 5 des EFTA-Übereinkommens in fine; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des EFTA-Übereinkommens), was jedoch im vorliegenden Zusammenhang von keiner Seite geltend gemacht wird.
c) C. soll gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin als sogenannte technische Leiterin eingesetzt werden. Deren Aufgabenbereich umfasst im wesentlichen die Koordination des technischen Presale- und Postsale-Supports, die Organisation der technischen Koordination mit den Mutter- und Schwestergesellschaften, die Betreuung des Kundenkreises, die Ausbildung von
BGE 116 Ib 299 S. 307
Kunden, die Organisation und Durchführung von Seminarien und Kundenpräsentationen sowie die Programmentwicklung. Die Beschwerdeführerin bringt hingegen nicht vor, und es ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass C. eine auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung gerichtete Leitungsfunktion übernehmen soll, noch dass ihr irgendwelche Mitarbeiter unterstellt würden. Sie ist daher keine Führungsperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
d) Nach Ansicht der beiden Vorinstanzen verfügen im Informatikbereich jene Bewerber über spezielle Fähigkeiten, die sich über ein mehrjähriges abgeschlossenes Hochschulstudium oder über einen HWV-/HTL-Abschluss und eine zweijährige einschlägige Praxis ausweisen können oder eine gleichwertige Ausbildung haben.
C. hat im Juli 1987 eine Ausbildung an der Universität Göteborg in "Automatic Data Processing" abgeschlossen. Sie erlangte diesen Titel nach einem einjährigen Studium, welches das entsprechende Fachwissen in gedrängter Form vermittelte. Diese Ausbildung erscheint zwar als eher kurz, doch bringt die Beschwerdeführerin gute Gründe dafür vor, dass sie einem Informatikstudium an einer schweizerischen Hochschule oder doch einem vergleichbaren HWV-/HTL-Abschluss entspricht. Wie es sich damit verhält, hat das Departement nicht näher abgeklärt.
C. hat gewisse Erfahrungen mit den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Programmsystemen. Die Vorinstanz ging dennoch davon aus, C. verfüge nicht über genügend praktische Tätigkeit, um ihr Fachwissen als rechtsgenüglich betrachten zu können. Namentlich könne die vor dem Studienabschluss geleistete, die theoretische Ausbildung begleitende praktische Tätigkeit nicht als Berufserfahrung anerkannt werden. In diesem Punkt ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte C. demnach den Beruf nur während rund einem Jahr ausgeübt. Indes erging der Entscheid des Departements am 16. Dezember 1989, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem C. bereits zwei Jahre Praxis hinter sich hatte, vorausgesetzt, sie war immer in ihrem Beruf tätig. Da das Departement bei seinem Entscheid von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hatte, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidfällung darstellten - nachträgliche Änderungen des Sachverhalts könnten nach
Art. 105 Abs. 1 OG
sogar noch im Verfahren vor Bundesgericht berücksichtigt werden -, hätte es abklären und allenfalls berücksichtigen müssen, wie
BGE 116 Ib 299 S. 308
lange C. seit Studienabschluss in ihrem Beruf tätig war. Dies hat die Vorinstanz unterlassen.
Angesichts ihrer kurzen Ausbildung und jedenfalls noch nicht langen praktischen Erfahrung spricht immerhin einiges dafür, dass C. nicht allein aufgrund ihres Spezialwissens als Fachperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens gelten kann; sie verfügt nicht ohne weiteres über ein derartiges Sonderwissen, dass sich in der Schweiz nicht auch eine grössere Anzahl von Fachleuten mit entsprechenden Fähigkeiten finden liesse. In die spezifisch notwendigen Informatikkenntnisse könnte sich wohl auch ein schweizerischer EDV-Fachmann innert nützlicher Frist einarbeiten. Anderseits herrscht in der Schweiz im Informatikbereich zurzeit ein gewisser Mangel an Fachpersonal. Dies erlaubt es allenfalls, die Anforderungen an die Spezialkenntnisse etwas tiefer anzusetzen.
Es dürfte daher letztlich entscheidend sein, ob die Mitarbeit der Person C. für die Beschwerdeführerin unerlässlich ist. Diese bringt vor, die fragliche Stelle müsse mit jemandem besetzt werden, der über Schwedischkenntnisse verfüge. Da Bestandteil des Pflichtenheftes auch die Koordination der Unternehmungstätigkeiten mit denjenigen der Mutter- und Schwestergesellschaften ist, lässt sich dieses Argument nicht von vornherein von der Hand weisen. Es fragt sich daher, ob Schwedischkenntnisse für den Aufgabenbereich der fraglichen Stelle tatsächlich nötig sind oder ob eventuell auch andere Fremdsprachen - insbesondere Englisch, das sowohl im Informatikbereich als auch im internationalen Marketing eine wesentliche Rolle spielt - den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin genügen könnten. Ferner fragt sich, ob sich in der Schweiz Fachpersonal finden liesse, das diesem gesamten Anforderungsprofil entspräche, ohne dass eine Zusatzausbildung nötig wäre, die einen vernünftigen Rahmen sprengen würde. Diese Fragen blieben vor der Vorinstanz offen.
e) Das Departement hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, weshalb es auch die Rechtsfragen nicht richtig beantworten konnte. Es hat dies daher nachzuholen, wobei beim Entscheid auf den neuen und aktuellen Zeitpunkt der Entscheidfällung abzustellen sein wird.
3.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e461209-991a-43a3-8200-a27ff577121f | Urteilskopf
110 IV 54
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai 1984 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer.
Wer seiner Pflicht zur Erteilung von Auskünften nach
Art. 21 Abs. 4 VStV
(SR 642.211) nicht oder nur ungenügend nachkommt, macht sich einer Übertretung i.S. von
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
schuldig, ohne dass noch eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer nachgewiesen werden muss. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 110 IV 54 S. 54
A.-
Nach
Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21)
hat der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) über alle Tatsachen, die für die Steuerpflicht oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein
BGE 110 IV 54 S. 55
können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen. Er hat insbesondere Steuerabrechnungen, Steuererklärungen und Fragebogen vollständig und genau auszufüllen, seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und sie, die Belege und andere Urkunden auf Verlangen beizubringen. Nach
Art. 21 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211)
hat jede inländische Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung unaufgefordert der EStV innert 30 Tagen nach Genehmigung der Jahresrechnung den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung (Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung) sowie eine Aufstellung nach amtlichem Formular einzureichen, woraus der Kapitalbestand am Ende des Geschäftsjahres, das Datum der Generalversammlung, die beschlossene Gewinnverteilung und ihre Fälligkeit ersichtlich sind, und die Steuer auf den mit Genehmigung der Jahresrechnung fällig gewordenen Erträgen zu entrichten. Wird die Jahresrechnung nicht innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres genehmigt, so hat die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monates den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen (
Art. 21 Abs. 4 VStV
).
Gemäss
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
wird (sofern nicht eine der Strafbestimmungen der
Art. 14-16 VStrR
zutrifft) mit Busse bis zu Fr. 20'000.- bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt.
B.-
Die W. AG, die den Steuerbehörden gegenüber durch S. vertreten wurde, reichte seit ihrer Gründung bis Ende 1977 jeweils ordnungsgemäss eine entsprechende Jahresrechnung mit zugehörigem Formular 103 (Steuerdeklaration für die Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Aktien und Genussscheine) bei der EStV ein. Dagegen wurden die Unterlagen pro 1978 und 1979 nicht eingereicht. Nachdem das Geschäftsjahr der W. AG am 31. Dezember 1979 geendet hatte, ersuchte S. am 30. Juni 1980 um Fristerstreckung mit der Begründung, der Abschluss liege noch nicht vor. Weitere solche Fristerstreckungsgesuche ergingen am 31. Dezember 1980 und am 31. März 1981. Mit Schreiben vom
BGE 110 IV 54 S. 56
20. Mai 1981 forderte die EStV S. auf, bis zum 31. Mai 1981 die Deklaration nach Formular 103 sowie die unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung 1978 und 1979 einzureichen, ansonsten ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet würde. S. teilte der EStV am 1. Juni 1981 mit, dass er seine Verpflichtungen erfüllt habe und daher kein Anlass zu einem Strafverfahren bestehe; gleichzeitig überwies er die Jahresrechnung 1978 mit der Bemerkung, dass die Jahresrechnung 1979 vermutlich im August 1981 vorliegen werde, so dass er eine Verzögerung bis 31. August 1981 melde. Am 3. Juli 1981 stellte die EStV dem S. ein sogenanntes Schlussprotokoll zu, worin sie in Aussicht nahm, ihn mit Fr. 1'000.- zu büssen. Dieser äusserte sich dazu nicht, meldete aber am 30. Oktober 1981, dass die Jahresrechnung 1979 vom Verwaltungsrat erst im November 1981 verabschiedet werden könne und die Generalversammlung im Dezember 1981 stattfinde. Weitere "Meldungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 und 4 VStV
" erstattete er am 31. Dezember 1981 und am 29. Januar 1982. Die EStV teilte ihm am 1. März 1982 mit, dass bezüglich der Unterlagen für das Jahr 1979 ein Strafverfahren gegen die W. AG eröffnet worden sei. Am 31. März 1982 schrieb S. der EStV, es sei das Geschäftsjahr 1979 und 1980 zusammengelegt worden und der entsprechende Abschluss werde dem Verwaltungsrat im Monat April 1982 zur Verabschiedung zuhanden der Generalversammlung vorgelegt; die entsprechenden Unterlagen könnten voraussichtlich bis Ende Mai 1982 eingereicht werden.
C.-
Die EStV erliess am 23. April 1982 gegen S. einen Strafbescheid und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'000.-. Am 6. Mai 1982 teilte sie diesem darüber hinaus mit, dass sie die Zusammenlegung der zwei Geschäftsjahre 1979 und 1980 nicht akzeptiere. Gemeinsam mit seiner Einsprache gegen den Strafbescheid reichte S. der EStV am 24. Mai 1982 das Formular 103 mit dem Geschäftsabschluss für die Jahre 1979 und 1980 per 31. Dezember 1980 ein, worauf die genannte Verwaltungsstelle am 2. Juli 1982 (getrennte) Jahresrechnungen und Formulare 103 für die Jahre 1979 und 1980 verlangte. Hiegegen erhob S. am 14. Juli 1982 Einsprache, deren Behandlung die EStV bis zur gerichtlichen Beurteilung der Strafverfügung aussetzte.
D.-
Am 16. Juni 1983 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen S. der Widerhandlung gegen
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 1'000.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach S. am 15. Dezember 1983 von Schuld und Strafe frei.
BGE 110 IV 54 S. 57
E.-
Die EStV führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht anerkennt, dass
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
nicht nur die Verletzung der Pflicht zur Einreichung der in
Art. 21 Abs. 1 VStV
genannten Belege und Unterlagen und der daran anschliessenden Bezahlung der Steuer erfasst, sondern auch die Missachtung der in Abs. 4 dieses Artikels verlangten Obliegenheiten (Mitteilung des Grundes der Verzögerung und des mutmasslichen Zeitpunkts der Rechnungsabnahme vor Ablauf des siebenten Monats nach Beendigung des Geschäftsjahres). Auch hat die Vorinstanz in casu eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners im letzteren Sinne bejaht. Sie hat diesen aber dennoch deswegen freigesprochen, weil
Art. 62 Abs. 1 VStG
erfordere, dass durch die tatbestandsmässige Handlung die "Durchführung" der Verrechnungssteuer gefährdet werde und eine solche Gefahr hier nicht geschaffen worden sei.
a) Im Verständnis der Vorinstanz setzt
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer als Folge der tatbestandsmässigen Handlung voraus. Indessen erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts als zweifelhaft, ob nach dieser Bestimmung zusätzlich zu jener Handlung eine solche Gefahr erwiesen sein muss, macht sich nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
doch strafbar, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen usw. nicht nachkommt. Nach dieser Fassung liegt der gesetzgeberische Akzent eindeutig auf der Vernachlässigung der vorgeschriebenen Mitwirkungspflicht, die eo ipso eine Gefahr für die gesetzmässige Durchführung der Steuer einschliesst und deshalb an sich strafwürdig ist. In dieselbe Richtung weist die Natur der hier in Frage stehenden Steuer. Die Verrechnungssteuer ist eine sogenannte Selbstveranlagungssteuer; die Feststellung der Steuerforderung geht ausschliesslich vom Steuerpflichtigen selber aus, indem dieser sich unaufgefordert bei der EStV anzumelden, die vorgeschriebene Abrechnung mit Belegen einzureichen und gleichzeitig die Steuer zu entrichten hat (
Art. 38 Abs. 1 und 2 VStG
). Das steuerfordernde
BGE 110 IV 54 S. 58
Gemeinwesen mischt sich in die Veranlagung nicht ein, sondern beschränkt sich zu deren Sicherung auf eine amtliche Kontrolle oder Aufsicht (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 351 und 385 ff.). Um der EStV die in
Art. 40 VStG
vorgesehene Kontrolle zu ermöglichen, hat der Steuerpflichtige ihr die seiner Veranlagung zugrunde liegenden Belege, namentlich den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung usw. (
Art. 21 Abs. 1 VStV
) einzureichen. Dass dies rechtzeitig, d.h. innert angemessener Frist nach Beendigung des Geschäftsjahres zu geschehen hat, versteht sich von selbst, wird doch die amtliche Kontrolle geschäftlicher Abläufe mit zunehmender zeitlicher Entfernung von den zu kontrollierenden Fakten stets schwieriger. Aus diesem Grunde sieht
Art. 21 Abs. 4 VStV
, der übrigens an die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m.
Art. 699 Abs. 2 und
Art. 724 OR
anschliesst, vor, dass bei Nichtgenehmigung der Jahresrechnung innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monats den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen hat. Damit soll gewährleistet werden, dass die EStV im Fall einer Verzögerung der Selbstveranlagung rechtzeitig kontrollieren kann, ob die Säumnis durch stichhaltige Gründe bedingt ist oder ob blosse Nachlässigkeit, Trölerei oder gar absichtliche Machenschaften dahinterstehen. Gibt die Gesellschaft keine oder ungenügende Gründe für die Säumnis an, besteht Ungewissheit darüber, wie es sich damit verhält. Durch diese Ungewissheit aber wird der Entscheid der EStV über das weitere Vorgehen erschwert und damit die Durchführung der amtlichen Kontrolle beeinträchtigt. Das aber muss zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
genügen, ohne dass darüber hinaus eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Verrechnungssteuer oder gar des Steuerbezugs selber nachgewiesen werden müsste (W. R. PFUND, Das Steuerstrafrecht, 1954, S. 71); denn die genannte Bestimmung, die als Strafe bloss Busse vorsieht und sicherstellen will, dass der Steuerpflichtige seinen Mitwirkungspflichten nachkommt, stellt einen blossen Ungehorsamstatbestand dar, der ähnlich den
Art. 323 und 324 StGB
bereits mit der Begehung der tatbestandsmässigen Handlung erfüllt ist. Das hat die Vorinstanz verkannt.
b) Da nach ihrem Urteil feststeht, dass S. als verantwortliches Organ der W. AG seiner Pflicht zur Erteilung der Auskünfte nach
Art. 21 Abs. 4 VStV
zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur
BGE 110 IV 54 S. 59
ungenügend nachgekommen ist, ist der objektive Tatbestand des
Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG
gegeben. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die Vorinstanz sich noch zum subjektiven Tatbestand ausspreche und entsprechend dem Ergebnis ihrer neuen Prüfung verfahre. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e461b76-5350-4b70-8635-8db8dfacd650 | Urteilskopf
141 I 78
8. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Kandemir Bordoli e consorti rispettivamente nella causa Locher contro Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_1194/2013 / 2C_645/2014 del 30 marzo 2015 | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 127 Abs. 2 und
Art. 129 Abs. 2 BV
;
Art. 53 Abs. 1,
Art. 56 Abs. 1
bis
und
Art. 57b Abs. 1 StHG
; reduzierte Steuersätze bei strafloser Selbstanzeige gemäss Art. 309e und 314e des Steuergesetzes des Kantons Tessin vom 21. Juni 1994; "kantonale Steueramnestie".
Legitimation zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses, mit dem ein Steuertarif geändert wird; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die im betreffenden Kanton ansässigen Steuerpflichtigen zur Beschwerde befugt sind (E. 3.1 und 3.2). Ausstandsgründe, wenn ein ehemaliger nebenamtlicher Bundesrichter Beschwerde erhebt; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht begründet (E. 3.3).
Die Einführung reduzierter Steuersätze bei strafloser Selbstanzeige verletzt die entsprechenden Bestimmungen des StHG, und die Anwendung dieser Steuersätze kann nicht durch Anrufung von
Art. 129 Abs. 2 BV
gerechtfertigt werden (E. 7). Verstoss der Einführung reduzierter Steuersätze bei strafloser Selbstanzeige gegen
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 2 BV
und Unmöglichkeit, die Verletzung dieser Bestimmungen gestützt auf allgemeine finanzpolitische Ziele zu rechtfertigen; deren Verwirklichung hätte einschneidende Folgen für die Anwendung der gesamten Tarife und würde offensichtlich jene begünstigen, die Steuern hinterzogen haben (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 141 I 78 S. 79
Il 25 novembre 2013 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha deciso l'introduzione nelle disposizioni transitorie della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT; RL 10.2.1.1) delle seguenti norme:
BGE 141 I 78 S. 80
Art. 309e (nuovo)
Aliquote attenuate in caso di autodenuncia esente da pena
1
Le aliquote applicate al ricupero dell'imposta non incassata ai sensi dell'articolo 236 capoverso 1 in relazione alle autodenunce esenti da pena presentate dal 1. gennaio dell'entrata in vigore al 31 dicembre dell'anno successivo all'entrata in vigore, sono ridotte del 70 percento. Sugli elementi già tassati la riduzione è applicata sull'aumento dell'aliquota marginale.
2
La riduzione delle aliquote è applicabile quando sono adempiute le condizioni dell'articolo 258 capoverso 3 (autodenuncia esente da pena).
3
La riduzione delle aliquote non è ammessa in relazione alla costituzione di riserve occulte non tassate.
4
La riduzione delle aliquote di cui al capoverso 1 è ammessa unicamente sugli elementi sottratti non dichiarati all'autorità fiscale entro il 31 dicembre dell'anno precedente l'entrata in vigore.
Art. 314e (nuovo)
Aliquote attenuate in caso di autodenuncia esente da pena
1
Le aliquote applicate al ricupero dell'imposta non incassata ai sensi dell'articolo 236 capoverso 1 in relazione alle autodenunce esenti da pena presentate dal 1. gennaio dell'entrata in vigore al 31 dicembre, dell'anno successivo all'entrata in vigore, sono ridotte del 70 percento.
2
Le aliquote ridotte sono applicabili soltanto quando sono adempiute le condizioni dell'articolo 265a capoverso 1 (autodenuncia esente da pena).
3
La riduzione delle aliquote non è ammessa in relazione alla costituzione di riserve occulte non tassate.
4
La riduzione delle aliquote di cui al capoverso 1 è ammessa unicamente sugli elementi sottratti non dichiarati all'autorità fiscale entro il 31 dicembre dell'anno precedente l'entrata in vigore.
La novella legislativa, che concerne le persone fisiche (art. 309e LT) e le persone giuridiche (art. 314e LT), è stata pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale il 29 novembre 2013 con l'indicazione del termine per esercitare il diritto di referendum. Accolta anche dal Popolo ticinese, dopo che contro la stessa era stato lanciato con successo un referendum, essa è stata quindi pubblicata sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 4 luglio 2014, accompagnata dalla seguente decisione del Consiglio di Stato:
La modifica 25 novembre 2013 della Legge tributaria del 21 giugno 1994 è pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entrerà in vigore con effetto retroattivo al 1° gennaio 2014, a condizione che l'atto normativo cantonale non venga impugnato davanti al Tribunale federale o che, in caso di impugnazione, i ricorsi vengano respinti.
BGE 141 I 78 S. 81
Ritenuta a vario titolo lesiva del diritto federale, l'adozione degli art. 309e e 314e LT è stata oggetto di due distinti ricorsi (ricorrenti 1-11) in materia di diritto pubblico davanti al Tribunale federale.
Accertata la legittimazione a ricorrere degli insorgenti e l'assenza di motivi di ricusazione da parte dei membri della Corte giudicante, il Tribunale federale ha annullato le norme impugnate perché contrastavano sia con gli art. 8 cpv. 1 e 127 cpv. 2 Cost. sia con la legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14).
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
Giusta l'art. 89 cpv. 1 lett. b e c LTF, è legittimato a ricorrere contro un atto normativo chi ne è particolarmente toccato in modo attuale o virtuale e ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica. L'interesse degno di protezione può essere giuridico o di fatto (
DTF 133 I 286
consid. 2.2 pag. 290). Il coinvolgimento virtuale presuppone tuttavia che il ricorrente possa, prima o poi, essere concretamente toccato dalla regolamentazione impugnata con una probabilità minima (
DTF 136 I 17
consid. 2.1 pag. 21,
DTF 136 I 49
consid. 2.1 pag. 53 seg.;
DTF 133 I 286
consid. 2.2 pag. 289 seg.).
Per prassi, all'impugnazione di una normativa fiscale cantonale sono in via di principio legittimati i contribuenti con domicilio nel Cantone che l'ha emanata (
DTF 130 I 174
consid. 1.2 pag. 176 seg.; sentenza 2C_62/2008 del 25 settembre 2009 consid. 2.1); quando l'impugnazione concerne una tariffa, che costituisce un tutt'uno inseparabile, essi hanno il diritto di farne valere l'incostituzionalità anche nel caso i vantaggi che la stessa comporta per altri contribuenti non abbiano su di loro nessuna conseguenza negativa diretta (
DTF 133 I 206
consid. 2.1-2.3 pag. 210 seg.; sentenza 2C_62/2008 del 25 settembre 2009 consid. 2.1).
3.2
Come già indica la nota marginale che li accompagna, l'art. 309e e l'art. 314e LT mirano all'applicazione di "aliquote attenuate in caso di autodenuncia esente da pena", sia nei confronti delle persone fisiche che delle persone giuridiche. D'altra parte, i ricorrenti 1-11 sono tutti cittadini contribuenti domiciliati nel Cantone Ticino che insorgono per fare valere l'incostituzionalità delle nuove tariffe previste.
BGE 141 I 78 S. 82
In tale qualità essi sono di conseguenza particolarmente toccati, nel senso sopra descritto, dall'introduzione delle norme impugnate ed hanno un interesse degno di protezione al loro annullamento.
3.3
Per quanto riguarda l'impugnativa dei ricorrenti 10-11 (causa 2C_645/2014), resta da aggiungere che nemmeno vi sono motivi per cui i membri di questa Corte o i suoi Cancellieri abbiano a ricusarsi.
Come tale, la questione di natura funzionale sollevata dal Consiglio di Stato ticinese non è oggetto di nessuna delle fattispecie regolate dall'
art. 34 LTF
. Ragione per una ricusa non è inoltre data in virtù dell'
art. 30 cpv. 1 Cost.
o dell'art. 6 cifra 1 CEDU, che riconoscono il diritto a un giudizio da parte di un Tribunale indipendente, imparziale e fondato sulla legge. A prescindere dal fatto che, da oltre due anni, Peter Locher (ricorrente 11) non ricopre più la carica di Giudice federale supplente, il solo rapporto di collegialità tra i membri di un tribunale non comporta infatti nessun obbligo di ricusa (
DTF 139 I 121
con ulteriori rinvii).
4.
4.1
Con il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile tra l'altro lamentare la violazione del diritto federale (
art. 95 lett. a LTF
), nozione che comprende i diritti costituzionali dei cittadini (
DTF 133 III 446
consid. 3.1 pag. 447 seg.).
Le esigenze in materia di motivazione previste dall'
art. 42 cpv. 2 LTF
e quelle - accresciute - prescritte dall'
art. 106 cpv. 2 LTF
valgono anche per ricorsi contro atti normativi cantonali (sentenza 2C_169/2010 del 17 novembre 2011 consid. 2.1, non pubblicato in
DTF 138 II 70
).
4.2
Nel contesto di un controllo astratto, il Tribunale federale si impone nel contempo un certo riserbo, annullando una disposizione cantonale solo se non si presta ad alcuna interpretazione conforme al diritto costituzionale o al diritto federale di rango superiore (
DTF 135 II 243
consid. 2 pag. 248).
Per delineare la portata delle norme in questione, ma anche di eventuali disposti di diritto federale il cui rispetto è messo in discussione nel gravame, occorre pertanto procedere tenendo conto del loro testo (interpretazione letterale), dei lavori preparatori (interpretazione storica), dello scopo perseguito dal legislatore (interpretazione teleologica), nonché della relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Applicando questi metodi, il Tribunale federale non ne
BGE 141 I 78 S. 83
privilegia infatti nessuno in particolare, preferendo ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 136 II 233
consid. 4.1 pag. 235 seg.;
DTF 134 II 308
consid. 5.2 pag. 311;
DTF 131 II 562
consid. 3.5 pag. 567 seg. con ulteriori rinvii).
5.
5.1
Dopo avere espressamente scartato l'ipotesi di proporre un'amnistia fiscale generale - sul modello di quella decisa nel 1969, con esenzione da pena e rinuncia al ricupero d'imposta - in data 18 ottobre 2006 il Consiglio federale ha presentato un messaggio concernente la semplificazione del ricupero d'imposta in caso di successione e l'introduzione dell'autodenuncia esente da pena (FF 2006 8079; GANTENBEIN AFFRUNTI/STÄHLIN, Steueramnestie in der Schweiz? - Grundsätzliche Überlegungen zu Steueramnestien und aktuelle gesetzgeberische Vorstösse in der Schweiz, Der Schweizer Treuhänder 1-2/2004 pag. 112 segg.; ALFRED MEIER, Steueramnestie und amnestieähnliche Massnahmen - Zur Vernehmlassungsvorlage zur Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und Einführung der straflosen Selbstanzeige mit Wirkung für die direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden, Forum für Steuerrecht 2003 pag. 279 segg.).
Adottata dalle Camere federali il 20 marzo 2008 e posta in vigore il 1° gennaio 2010 (RU 2008 4453), la modifica legislativa in questione si poneva due obiettivi distinti. Da una parte, stimolare gli eredi a ricondurre alla legalità il patrimonio che il defunto ha sottratto al fisco, attraverso un ricupero d'imposta ed il pagamento di interessi di mora limitato ai tre periodi fiscali precedenti l'anno del decesso. D'altra parte, concedere a persone fisiche e giuridiche che denunciano spontaneamente e per la prima volta una sottrazione d'imposta la possibilità di regolarizzare la propria posizione nei confronti del fisco, senza incappare in un procedimento penale (RETO SUTTER, Die straflose Selbstanzeige im Bereich der direkten Steuern der Schweiz, 2014, pag. 13 segg.; TOBIAS ROHNER, Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung und Steuerbetrug, Jusletter 8 aprile 2013; STREULI/GROSSMANN, Vereinfachte Nachbesteuerung in Erbfällen und straflose Selbstanzeige - Anreize zu mehr Steuerehrlichkeit, Der Schweizer Treuhänder 9/2008 pag. 711 segg.).
5.2
La procedura semplificata di ricupero d'imposta in caso di successione e l'autodenuncia esente da pena sono state ancorate nella legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11; art. 153a, 175 e 181a) così come nella LAID
BGE 141 I 78 S. 84
(art. 53a, 56 e 57a [corretto successivamente in 57b; RU 2009 5683]) e si applicano sia all'imposta federale diretta sul reddito delle persone fisiche rispettivamente sull'utile delle persone giuridiche, sia alle imposte sul reddito e sulla sostanza delle persone fisiche rispettivamente sull'utile e sul capitale delle persone giuridiche percepite dai Cantoni e dai Comuni (BERNASCONI/FERRARI, Le nuove norme relative alla semplificazione del ricupero d'imposta in caso di successione e all'introduzione dell'autodenuncia esente da pena, RtiD 2008 I pag. 487 segg., 498).
La modifica legislativa ha di conseguenza comportato un adeguamento delle legislazioni cantonali al quale ha proceduto anche il legislatore ticinese (
art. 72h LAID
; messaggio del Consiglio di Stato n. 6116 del 17 settembre 2008; Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 27 gennaio 2009 pag. 42 segg.). Poco dopo l'entrata in vigore di detto adeguamento legislativo, il 1° gennaio 2010, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha tuttavia manifestato l'intenzione di porre di nuovo mano alla legge tributaria. Con messaggio n. 6328 del 23 febbraio 2010, ha in effetti proposto al Parlamento di completare il regime dell'autodenuncia attraverso l'introduzione di due norme transitorie volte a ridurre del 70 % le aliquote applicate al ricupero d'imposta per tutte le autodenunce esenti da pena presentate tra il 1° gennaio 2010 e il 31 dicembre 2011, con l'intento di promuovere in questo modo "un'amnistia fiscale cantonale", di cui avrebbero dovuto beneficiare sia le persone fisiche che le persone giuridiche.
5.3
Il progetto descritto è stato respinto di misura dal Parlamento ticinese nella seduta del 14 marzo 2012. Successivamente esso è poi però rinato nella forma di un'iniziativa parlamentare elaborata, la quale ha portato alla modifica legislativa che ci occupa: che concerne le imposte su reddito e sostanza rispettivamente su utile e capitale percepite da Cantoni e Comuni ma che - secondo quanto indicato nei materiali legislativi riguardanti il primo progetto e confermato in quelli relativi al secondo - si estende anche alle imposte di donazione e successione e all'imposta sugli utili immobiliari.
Riprendendo di fatto la proposta contenuta nel Messaggio governativo n. 6328, la novella legislativa votata dal Gran Consiglio ticinese nella seduta del 25 novembre 2013 ha infatti portato ad affiancare ai disposti concernenti l'autodenuncia due norme transitorie, che prevedono la riduzione del 70 % delle aliquote applicate al ricupero
BGE 141 I 78 S. 85
d'imposta per tutte le autodenunce esenti da pena presentate durante un lasso di tempo di due anni dalla loro entrata in vigore ed in relazione a tutte le imposte cantonali citate (SAMUELE VORPE, Novità legislative nel campo del diritto tributario, RtiD 2014 II pag. 551 segg. n. 2.1).
5.4
Come il Consiglio di Stato ticinese, nel suo originario messaggio, anche gli iniziativisti e i relatori di maggioranza ritengono per altro espressamente che il progetto di "amnistia fiscale cantonale" - presentato per ottenere un immediato aumento del gettito fiscale, fornire una risposta alle intenzioni del Consiglio federale di allentare il segreto bancario anche per i contribuenti svizzeri e favorire un ritorno di capitali nelle banche ticinesi e svizzere, promuovendone l'attività - sia compatibile con la LAID, in quanto non interviene sui periodi di recupero d'imposta, ma agisce sulle aliquote, ovvero su una materia di competenza esclusiva dei Cantoni (
art. 129 cpv. 2 Cost.
).
Parallelamente, rilevano che - nonostante "la soluzione migliore" sarebbe stata quella di un'amnistia fiscale generale, mediante l'inserimento di un'apposita norma transitoria nella Costituzione federale, come invano richiesto dal Gran Consiglio ticinese con iniziativa cantonale del 9 ottobre 2002 all'attenzione dell'Assemblea federale (banca dati Curia vista, affare n. 02.308) - il tempo trascorso dall'ultima misura decretata dalla Confederazione in tal senso (1969), la "tassa d'amnistia" comunque prelevata da chi intende beneficiare "dell'amnistia fiscale cantonale" (30 % delle imposte sottratte), così come la creazione di un "fondo cantonale per favorire il lavoro", alimentato (fino ad un massimo di 20 milioni di franchi) dai proventi dei recuperi d'imposta incassati nel periodo di validità delle norme in questione, legittimino l'adozione della misura proposta.
6.
Insorgendo contro gli art. 309e e 314e LT davanti al Tribunale federale, sia i ricorrenti 1-9 che i ricorrenti 10-11 raggruppano le loro critiche in due distinti capitoli.
Da un lato, denunciano la lesione del principio della preminenza del diritto federale (
art. 49 Cost.
), ponendo in discussione la compatibilità dei disposti impugnati con quelli della LAID votati dall'Assemblea federale il 20 marzo 2008, rispettivamente negando che il legislatore ticinese possa richiamarsi alle competenze riconosciutegli dalla Costituzione federale in materia di tariffe e aliquote fiscali (
art. 129 cpv. 2 Cost.
).
BGE 141 I 78 S. 86
Dall'altro, fanno valere un illecito effetto retroattivo delle norme votate (
art. 5 cpv. 1 Cost.
), e lamentano la loro contrarietà sia al principio dell'uguaglianza giuridica (
art. 8 cpv. 1 Cost.
), sia a quelli della generalità, dell'uniformità e dell'imposizione secondo la capacità economica (
art. 127 cpv. 2 Cost.
), senza che vi siano sufficienti motivi per giustificare simili violazioni.
7.
Formulando la prima serie di critiche menzionata, i ricorrenti si appellano innanzitutto al chiaro testo di legge che regola l'autodenuncia esente da pena rispettivamente alla volontà del legislatore federale di non legare l'autodenuncia esente da pena a nessun tipo di sconto in materia di ricupero d'imposta.
7.1
Interpretate le norme in questione, facendo capo ai metodi usuali (precedente consid. 4.2), occorre condividere tale opinione.
7.1.1
I disposti della LAID che regolano la fattispecie dell'autodenuncia esente da pena (
art. 56 cpv. 1
bis
LAID
, per le persone fisiche;
art. 57b cpv. 1 LAID
per le persone giuridiche), prevedono che quando il contribuente denuncia spontaneamente e per la prima volta una sottrazione d'imposta si prescinde dall'aprire un procedimento penale (autodenuncia esente da pena), a condizione che:
- la sottrazione d'imposta non sia nota ad alcuna autorità fiscale;
- il contribuente aiuti senza riserve l'amministrazione a determinare gli elementi della sostanza e del reddito sottratti rispettivamente l'ammontare dell'imposta sottratta; e
- si adoperi seriamente per pagare l'imposta dovuta.
Oggetto di un testo privo di ambiguità anche nelle versioni in tedesco e in francese, gli art. 56 cpv.1
bis
e 57b cpv. 1 LAID non fanno per contro menzione di nessuna conseguenza favorevole all'autodenunciante in materia di ricupero imposta, ponendo piuttosto quale condizione al riconoscimento dell'esenzione dalla pena che lo stesso "si adoperi seriamente per pagare l'imposta dovuta" (nella versione in tedesco: wenn die steuerpflichtige Person sich "ernstlich um die Bezahlung der geschuldeten Nachsteuer bemüht"; nella versione in francese: lorsque le contribuable "s'efforce d'acquitter le rappel d'impôt dû").
7.1.2
Conseguenze in tal senso non sono inoltre ravvisabili nei materiali legislativi e segnatamente nel messaggio del 18 ottobre 2006 (FF 2006 8079), sulla base del quale l'Assemblea federale ha
BGE 141 I 78 S. 87
adottato gli art. 56 cpv. 1
bis
e 57b cpv. 1 LAID senza modifica, o nei verbali dei dibattiti parlamentari.
Al contrario. Presentando il nuovo disciplinamento proposto, e segnatamente l'autodenuncia esente da pena, il Consiglio federale sottolinea infatti a chiare lettere che: "per quanto riguarda l'autodenuncia esente da pena, il ricupero d'imposta resta interamente dovuto" (FF 2006 8092 n. 1.5); "il contribuente rimane comunque tenuto a pagare il ricupero d'imposta come pure gli interessi di mora" (FF 2006 8102 n. 2.2.1 in relazione con 8105 n. 2.2.2); "l'imposta non versata e gli interessi di mora sono percepiti per i dieci anni precedenti" (FF 2006 8106 n. 3.1.1). Parallelamente, la limitazione delle conseguenze della novella legislativa alla sola esenzione dalla pena è oggetto di un'evidente sottolineatura anche negli interventi dei rappresentanti delle Commissioni dell'economia e dei tributi, che hanno proposto l'entrata in materia sul progetto in Consiglio degli Stati (BU 2007 CS 941) e in Consiglio nazionale (BU 2007 CN 2012).
7.1.3
La precisa opzione di cui è stato appena dato conto trova infine altre conferme.
Una prima, nel fatto che l'
art. 53 LAID
, che ha finora regolato il ricupero d'imposta, ha subito modifiche per quanto riguarda la sua nota marginale (mutata in "ricupero ordinario d'imposta", al fine di sottolineare la distinzione dalla "procedura semplificata di ricupero d'imposta per gli eredi", prevista oggi dall'
art. 53a LAID
), non però nella sua sostanza e continua pertanto a prescrivere che, quando fatti o mezzi di prova sconosciuti in precedenza permettono di stabilire che la tassazione è stata indebitamente omessa o che la tassazione cresciuta in giudicato è incompleta, "l'autorità fiscale procede al recupero dell'imposta non incassata, compresi gli interessi". Una seconda, nell'esplicita volontà da cui è nata la modifica legislativa stessa, cioè quella di scartare la via dell'amnistia fiscale generale - sul modello deciso nel 1969, con esenzione da pena e rinuncia al ricupero d'imposta - optando per misure che suscitavano preoccupazioni etiche minori (FF 2006 8092 n. 1.5). Una terza, ancorché indiretta, nella dottrina menzionata (precedente consid. 5.1) e nelle indicazioni della Conferenza svizzera delle imposte (Steuerinformationen - Die Strafbestimmungen bei den direkten Steuern, ed. agosto 2011, n. 1.4).
7.2
Verificata la portata degli art. 56 cpv. 1
bis
e 57b cpv. 1 LAID, condivisa dev'essere però anche la conseguenza che i ricorrenti 1-9 e 10-11 ne traggono: ovvero che davanti alle chiare norme della LAID
BGE 141 I 78 S. 88
in materia di autodenuncia esente da pena e di ricupero d'imposta, che restano direttamente applicabili laddove il diritto cantonale risulti loro contrario (
art. 72i cpv. 2 LAID
), il Cantone Ticino non possa giustificare l'introduzione degli art. 309e e 314e LT nemmeno attraverso il richiamo all'
art. 129 cpv. 2 Cost.
(precedente consid. 5.4).
7.2.1
Secondo giurisprudenza e dottrina relative all'
art. 53 cpv. 1 LAID
- che il legislatore federale non ha modificato - e all'
art. 151 cpv. 1 LIFD
- che è anche lecito richiamare applicando il primo (sentenza 2C_104/2008 del 20 giugno 2008 consid. 3.2) - il ricupero d'imposta non rappresenta infatti una pretesa di natura differente dal credito d'imposta primitivo, bensì la percezione a posteriori di imposte che non sono state a torto riscosse nel quadro della procedura di tassazione originaria (sentenze 2C_999/2014 del 15 gennaio 2015 consid. 6; 2C_277/2008 del 26 settembre 2008 consid. 5.3 e 2C_104/2008 del 20 giugno 2008 consid. 3.3; tutte con rinvio alla
DTF 121 II 257
consid. 4b pag. 265; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2
a
ed. 2009, n. 3-5 e 39 ad
art. 151 LIFD
; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, 2008, pag. 357 segg.; KLAUS A. VALLENDER, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, Zweifel/Athanas [ed.] 2
a
ed. 2002, n. 1 segg. ad
art. 53 LAID
; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2
a
ed. 1998, pag. 206 segg.).
7.2.2
Proprio perché concerne l'obbligo fiscale primitivo che non si è ancora estinto, ed ha per oggetto l'imposta che a torto non è stata ancora percepita, anche l'importo "interamente dovuto" a titolo di recupero giusta gli art. 56 cpv. 1
bis
e 57b cpv. 1 LAID in relazione con l'
art. 53 cpv. 1 LAID
, rimasto immutato, non può di conseguenza che coincidere con quello ancora mancante, al quale vanno ad aggiungersi gli interessi maturati a far tempo dalla scadenza dell'imposta stessa (
DTF 121 II 257
consid. 4c pag. 265;
DTF 98 Ia 22
consid. 2 pag. 24 seg.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2
a
ed. 2012, § 26 n. 126 segg.; HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 1-4 ad
art. 151 LIFD
; VALLENDER/LOOSER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [ed.], 2
a
ed. 2008, n. 1-3 e 17 ad
art. 151 LIFD
).
7.3
Per quanto tese a denunciare la contrarietà alla LAID della novella legislativa impugnata - per altro paventata anche dal
BGE 141 I 78 S. 89
Consiglio di Stato ticinese fin dalla presentazione del primo progetto di "amnistia fiscale cantonale" (citato messaggio n. 6328 del 23 febbraio 2010, n. 9) - le critiche contenute nel gravame dei ricorrenti 1-9 così come in quello dei ricorrenti 10-11 sono pertanto da condividere.
Come rilevato, il quadro normativo descritto non concede in effetti spazio per l'applicazione di aliquote attenuate e quindi differenti da quelle originariamente stabilite.
8.
8.1
Constatata l'incompatibilità con gli art. 56 cpv. 1
bis
e 57b cpv. 1 LAID in relazione con l'
art. 53 cpv. 1 LAID
dell'introduzione di un'aliquota attenuata in materia di autodenuncia esente da pena, la richiesta dei ricorrenti 1-11 di annullare gli art. 309e e 314e LT dev'essere quindi accolta.
Se infatti è vero che detti disposti non trovano applicazione solo alle imposte armonizzate, ma parimenti alle imposte non armonizzate quali quelle di successione e di donazione, è altrettanto vero che il testo degli art. 309e e 314e non accenna a nessun tipo di distinzione tra imposte, fa espresso riferimento alla procedura di autodenuncia esente da pena e agli art. 258 cpv. 3 e 265a cpv. 1 LT - introdotti nella legge tributaria per conformarla alla LAID (precedente consid. 5.2) - e non può così che essere annullato nel suo insieme.
8.2
Simile procedere non appare del resto nemmeno in contrasto con il volere del Consiglio di Stato e del legislatore ticinesi. Al contrario.
Al riguardo occorre in effetti rilevare che, nelle risposte ai ricorsi, in cui viene presa posizione in merito all'incompatibilità con la LAID delle modifiche proposte, l'argomento di una possibile limitazione del progetto di "amnistia fiscale cantonale" alle imposte che sfuggono all'applicazione delle norme federali di armonizzazione non è oggetto di nessun rilievo specifico. Ragioni in tal senso non risultano inoltre dai materiali legislativi, da cui emerge piuttosto che l'estensione del provvedimento ad imposte non armonizzate quali le imposte di donazione e successione era inteso come uno sgravio "supplementare" e quindi aggiuntivo a quello principale, concernente le imposte su reddito e sostanza, rispettivamente su utile e capitale (citato messaggio n. 6328 del 23 febbraio 2010, n. 4.2). Un'ulteriore conferma dell'impostazione descritta è data infine sia dal Decreto legislativo del 25 novembre 2013 concernente l'istituzione
BGE 141 I 78 S. 90
di un Fondo cantonale per favorire il lavoro (RL 10.1.4.1.5.), che indica come l'istituzione dello stesso sia subordinata "all'entrata in vigore dell'amnistia fiscale prevista dall'iniziativa parlamentare elaborata del 28 maggio 2013 'Per un rilancio dell'amnistia fiscale cantonale'", sia dalla decisione del Consiglio di Stato del Cantone Ticino di condizionare l'entrata in vigore degli art. 309e e 314e LT al fatto che eventuali ricorsi interposti davanti al Tribunale federale siano stati (integralmente) respinti (Fatti).
9.
Sia come sia, dev'essere ad ogni modo osservato che l'annullamento degli art. 309e e 314e LT nel loro complesso si impone anche per un altro motivo. In effetti, le norme in questione non resistono nemmeno alle ulteriori critiche dei ricorrenti e segnatamente a quelle con cui viene fatta valere la violazione dei principi dell'uguaglianza giuridica (
art. 8 cpv. 1 Cost.
), della generalità, dell'uniformità e dell'imposizione secondo la capacità economica (
art. 127 cpv. 2 Cost.
), senza che vi siano sufficienti motivi per giustificare simili lesioni.
9.1
L'
art. 8 cpv. 1 Cost.
sancisce il principio dell'uguaglianza davanti alla legge. Per giurisprudenza e dottrina, un atto normativo viola questo principio quando, tra casi simili, fa distinzioni che nessun ragionevole motivo in relazione alla situazione da regolare giustifica di fare o sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra loro differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso (
DTF 136 II 120
consid. 3.3.2 pag. 127 seg.;
DTF 136 I 1
consid. 4.1 pag. 5 seg.;
DTF 133 I 249
consid. 3.3 pag. 254 seg.; RAINER J. SCHWEIZER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3
a
ed. 2014, n. 38 segg. ad
art. 8 Cost.
; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2
a
ed. 2013, pag. 418 segg.; GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, n. 10 segg. ad
art. 8 Cost.
).
In ambito fiscale, l'
art. 8 cpv. 1 Cost.
è concretizzato dai principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione, così come dal principio dell'imposizione secondo la capacità economica (
art. 127 cpv. 2 Cost.
; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 111/1992 II pag. 1 segg., 58 segg.; DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 111/1992 II pag. 145 segg., 164 segg.). Si tratta di principi impositivi originariamente dedotti dall'art. 4 della Costituzione federale del 29 maggio 1874, che sono stati poi esplicitamente inclusi nella Costituzione federale accolta in votazione dal popolo svizzero e dai Cantoni il 18 aprile 1999 (
DTF 133 I 206
consid. 6.1 pag. 215;
BGE 141 I 78 S. 91
VALLENDER/WIEDERKEHR, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3
a
ed. 2014, n. 3 ad
art. 127 Cost.
).
9.2
Il principio della generalità dell'imposizione richiede che tutte le persone e tutti i gruppi di persone siano imposti secondo la medesima regolamentazione giuridica. Esso vieta l'esonero di certe persone o gruppi di persone dal pagamento di un'imposta senza motivi oggettivi, in quanto gli oneri finanziari della collettività, che risultano dai compiti pubblici di carattere generale, vanno sostenuti dall'insieme dei cittadini (
DTF 133 I 206
consid. 6.1 pag. 215;
DTF 132 I 153
consid. 3.1 pag. 154 seg.;
DTF 114 Ia 321
consid. 3b pag. 323; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9
a
ed. 2001, § 4 n. 71; SANDRA MORANDI, Die Begrenzung der Steuerlast durch verfassungsrechtliche Bindungen des schweizerischen Steuergesetzgebers, 1997, pag. 125 segg.).
Per i principi dell'uniformità dell'imposizione e dell'imposizione secondo la capacità economica, i contribuenti che si trovano nella stessa situazione economica devono invece sopportare un carico fiscale simile, in base alla loro capacità; quando le situazioni di fatto sono differenti, anche il carico fiscale deve tenerne conto. Nel contempo, il carico fiscale dev'essere proporzionato al substrato economico a disposizione del singolo, il quale deve essere chiamato a contribuire alla copertura delle spese pubbliche tenuto conto della sua situazione personale e in proporzione ai suoi mezzi (
DTF 140 II 157
consid. 7.1 pag. 160 seg. con ulteriori rinvii; sentenza 2C_300/2009 del 23 settembre 2009 consid. 5.1, nel quale viene indicato come le imposte sulle successioni e sulle donazioni concretizzino anch'esse il principio dell'imposizione secondo la capacità economica; KLETT, op. cit., pag. 92 segg.; YERSIN, op. cit., pag. 169 segg.).
Il principio dell'imposizione secondo la capacità economica trova uno dei suoi fondamenti nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 (KLAUS TIPKE, Die Steuerrechtsordnung, vol. I, 2
a
ed. 2000, pag. 488 segg.). Il Tribunale federale ha espressamente dedotto tale principio dall'
art. 4 vCost.
a partire dal 1973 (
DTF 133 I 206
consid. 7.1 pag. 217;
DTF 99 Ia 638
consid. 9 pag. 652 seg.; KLETT, op. cit., pag. 92 seg.). In precedenza, un diritto individuale in tal senso era però da esso già stato riconosciuto sulla base di disposizioni costituzionali cantonali (sentenza 2P.78/1995 del 24 maggio 1996, in StR 51/1996 pag. 436 consid. 2c/aa; MARKUS REICH, Das
BGE 141 I 78 S. 92
Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, ASA 53 pag. 5 segg., 16 seg.). In dottrina vi è oggi ampio consenso nel riconoscere che quello dell'imposizione secondo la capacità economica costituisce un principio di importanza basilare, parte della coscienza giuridica comune (MARKUS REICH, Der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - eine Illusion?, in Liber amicorum für Martin Zweifel, 2013, pag. 3 segg.; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 4 n. 76 seg.; TIPKE, op. cit., pag. 484; MORANDI, op. cit., pag. 133; SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen, 1999, pag. 191 segg.).
9.3
L'
art. 127 Cost.
non è incluso nel capitolo che è dedicato ai diritti fondamentali (art. 7 segg. Cost.), bensì in quello che ha per oggetto l'ordinamento finanziario della Confederazione (art. 126 segg. Cost.). Questa norma concerne quindi in primo luogo le imposte prelevate dalla Confederazione. Come detto, i principi impositivi in essa contenuti sono stati tuttavia concepiti e vengono intesi quale concretizzazione del principio della parità di trattamento (
art. 8 Cost.
), che permea in quanto tale l'intero ordinamento giuridico svizzero (
DTF 133 I 206
consid. 6.2 pag. 216 seg.; MARKUS REICH, Von der normativen Leistungsfähigkeit der verfassungsrechtlichen Steuererhebungsprinzipien, in Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, 1990, pag. 107 segg.; MORANDI, op. cit., pag. 124). Di conseguenza, gli stessi vincolano anche il legislatore cantonale, il quale ne deve tenere conto nell'ambito della regolamentazione del proprio ordinamento fiscale (
DTF 134 I 248
consid. 2 pag. 251).
9.4
Nella fattispecie, gli art. 309e e 314e LT mirano a una riduzione del 70 % delle aliquote applicate al recupero d'imposta per tutte le autodenunce esenti da pena presentate durante un periodo di due anni dalla loro entrata in vigore. Come tali, essi comportano delle chiare violazioni sia dell'art. 8 cpv. 1 che dell'
art. 127 cpv. 2 Cost.
Gli art. 309e e 314e LT esonerano gli autodenuncianti dal pagamento del 70 % delle imposte originariamente dovute ed entrano pertanto in collisione con il principio della generalità dell'imposizione, poiché prevedono per chi ha sottratto imposte al fisco un trattamento diverso e decisamente più favorevole di quello riservato a chi, contribuente come il primo, in questa categoria di persone non rientra.
Nel contempo, essi contrastano con i principi dell'uniformità dell'imposizione e dell'imposizione secondo la capacità economica,
BGE 141 I 78 S. 93
secondo i quali contribuenti nella stessa situazione economica devono sopportare un carico fiscale simile, in base alla loro capacità, e situazioni di fatto differenti devono essere considerate in maniera diversa anche dal punto di vista del carico fiscale (precedente consid. 9.2 con rinvii a giurisprudenza e dottrina).
Contribuenti che hanno correttamente dichiarato i propri elementi imponibili, pagando il 100 % di quanto dovuto, si vedono infatti trattati differentemente da contribuenti che - nella stessa identica situazione - non hanno dichiarato nulla e procedono alla loro dichiarazione solo in sede di autodenuncia. Oltre che condurre a un trattamento decisamente diverso di contribuenti con una capacità economica esattamente identica (violazione della cosiddetta equità fiscale orizzontale), le norme in questione comportano poi ingiustificate disparità di trattamento tra contribuenti con capacità economica differente (violazione della cosiddetta equità fiscale verticale). Come pertinentemente indicato nei ricorsi, l'applicazione degli art. 309e e 314e LT ha in effetti conseguenze anche in tal senso e non è in particolare nemmeno da escludere che - tenuto conto della riduzione introdotta - contribuenti che hanno dichiarato correttamente i propri elementi imponibili si trovino a dovere pagare importi addirittura più alti di contribuenti che, con elementi imponibili maggiori, hanno omesso di dichiararne l'esistenza e vi provvedono solo in sede di autodenuncia.
9.5
La violazione dell'art. 8 cpv. 1 e dell'
art. 127 cpv. 2 Cost.
che è stata appena riscontrata non può nel contempo trovare una legittimazione neanche negli obiettivi perseguiti dal legislatore cantonale: che pure occorre considerare in costellazioni come quella in esame (
DTF 136 I 1
consid. 4.3.2 pag. 8;
DTF 136 II 120
consid. 3.3.2 pag. 127 seg.;
DTF 133 I 206
consid. 11 pag. 229 segg.; MATTHIAS OESCH, Differenzierung und Typisierung - Zur Dogmatik der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung, 2008, pag. 399 segg.; RAINER J. SCHWEIZER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3
a
ed. 2014, n. 40 ad
art. 8 Cost.
; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4
a
ed. 2008, pag. 661 seg.; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, pag. 189 segg.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2
a
ed. 2009, Rz. 1849; BERNHARD RÜTSCHE, Die Rechtsgleichheit in Bewegung: Dogmatische Fortbildung von Art. 8 Abs. 1 BV, AJP 2013 pag. 1321 segg.; RENÉ WIEDERKEHR, Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen: Gilt Art. 36 BV auch bei der Einschränkung der Rechtsgleichheit?, AJP 2008 pag. 394 segg., 399 segg.).
BGE 141 I 78 S. 94
9.5.1
Per le imposte armonizzate, la constatazione che gli art. 309e e 314e LT ledono l'art. 8 cpv. 1 e l'
art. 127 cpv. 2 Cost.
si aggiunge infatti all'accertamento dell'incompatibilità dell'introduzione di aliquote attenuate in materia di autodenuncia esente da pena con la LAID, motivo per cui non vi è - a priori - nessuno spazio per verificare se una simile violazione possa in qualche modo giustificarsi in considerazione degli obiettivi perseguiti dal legislatore ticinese.
Nel contempo, visto che gli argomenti e i dati addotti a sostegno dela promozione dell'autodenuncia riguardano il progetto di "amnistia fiscale" nel suo complesso, e non ciò che ne resta dopo avere constatato che la sua parte principale è irrealizzabile, poiché contraria alla LAID, vana è però anche la ricerca di ragioni specifiche, a sostegno di una sua messa in atto limitata alle sole imposte non armonizzate.
9.5.2
A titolo completivo va in ogni caso osservato che la giurisprudenza ammette limitazioni al principio della parità di trattamento in materia fiscale riconducibili al perseguimento di obiettivi sociopolitici rispettivamente di promozione economica solo in maniera restrittiva. Come già indicato dal Tribunale federale, tanto più la limitazione è importante, quanto più occorre essere esigenti nel valutare gli interessi pubblici perseguiti. Anche nel caso gli obiettivi del legislatore siano ben definiti ed il loro perseguimento sia motivato da un interesse pubblico chiaro, le restrizioni che esso comporta vengono inoltre tollerate solo se restano entro certi limiti e se sono circoscritte ad ambiti puntuali, non invece quando concernono una tariffa di carattere generale, da cui dipende l'imposizione di tutti i contribuenti (
DTF 133 I 206
consid. 11.1-11.3).
Così stando le cose, quand'anche l'introduzione di aliquote attenuate in materia di autodenuncia esente da pena non fosse contraria alla LAID o si potesse fare astrazione dal fatto che le ragioni addotte a sostegno della stessa riguardano solo il progetto di "amnistia fiscale cantonale" nel suo complesso (precedente consid. 9.5.1), l'assenza di una giustificazione alla violazione degli art. 8 cpv. 1 e 127 cpv. 2 Cost. non potrebbe che essere confermata.
Pure nel caso concreto, la lesione degli art. 8 cpv. 1 e 127 cpv. 2 Cost. - riscontrata in precedenza e motivata in primo luogo dalla volontà di aumentare il gettito fiscale - non comporta infatti conseguenze solo puntuali, ma si ripercuote in maniera incisiva sull'applicazione di intere tariffe, implica un trattamento manifestamente
BGE 141 I 78 S. 95
di favore per chi ha sottratto imposte al fisco e già beneficia dell'esenzione da pena, e non può quindi essere tollerata.
9.6
Poiché i materiali legislativi vi fanno a più riprese rinvio - per sottolineare il tempo trascorso dall'ultimo provvedimento di amnistia fiscale e il carattere eccezionale della misura proposta con gli art. 309e e 314e LT - va infine aggiunto che l'amnistia fiscale generale messa in atto nel 1969, concernente le imposte federali, cantonali e comunali, non può costituire un precedente cui potersi automaticamente richiamare.
Se infatti è vero che, anche in quel frangente, il legislatore accompagnò all'esenzione da pena la rinuncia al ricupero d'imposta, e che in tal caso la rinuncia fu di principio addirittura totale, è indispensabile sottolineare che sia l'esenzione da pena che la rinuncia totale al ricupero d'imposta erano previste dalla legge federale del 15 marzo 1968 concernente l'esecuzione dell'amnistia fiscale generale per il 1° gennaio 1969 (RU 1968 965), adottata dopo l'introduzione nella Costituzione federale di una norma transitoria appositamente votata da popolo e Cantoni (RU 1968 421; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, pag. 1312 n. 35; FRITZ BANDERET, Rechtsfragen auf dem Gebiete der Eidgenössischen Steueramnestie 1969, ASA 37 pag. 6 segg.; FILIPPO LURÀ, L'amnistia fiscale, RDAT 2003 II pag. 483 segg., 487 seg.; C.D. PACHE, Quelques considérations sur l'amnistie fiscale générale au 1
er
janvier 1969, RDAF 1969 pag. 1 segg., 6 segg.; HEINZ WEIDMANN, Die allgemeine Steueramnestie 1969, 1969, pag. 13).
9.7
Detto ciò, va pertanto confermato che norme come gli art. 309e e 314e LT - che favoriscono ulteriormente chi ha sottratto imposte e già va esente da pena, con una riduzione di quanto dovuto a titolo di ricupero d'imposta - non ledono solo la LAID, ma contrastano anche con il quadro costituzionale vigente: nel quale i principi che garantiscono la parità di trattamento in materia fiscale rivestono grande rilievo e non possono quindi essere oggetto di estese ed incisive limitazioni, tanto meno in base a considerazioni di natura politico-finanziaria di carattere generale, che implicano il riconoscimento di nuovi e significativi vantaggi per chi ha sottratto imposte al fisco (precedente consid. 9.2 segg.).
In effetti, come a ragione sottolineato dai ricorrenti, benché venga definito dalle autorità cantonali quale "tassa d'amnistia"
BGE 141 I 78 S. 96
(precedente consid. 5.4), il pagamento del 30 % delle imposte sottratte è in realtà solo il risultato del sostanzioso sconto concesso dalle norme in questione.
Con la dottrina, va d'altra parte rilevato che proprio a seguito del presente giudizio - che fa definitiva chiarezza sull'impossibilità di beneficiare delle riduzioni previste dagli art. 309e e 314e LT - anche il Cantone Ticino potrà verosimilmente registrare un (ulteriore) incremento delle autodenunce, quindi approfittare degli aumenti di gettito fiscale che esse comportano, come avvenuto in altri Cantoni, in cui la possibilità dell'autodenuncia esente da pena ha già registrato un apprezzabile successo (SAMUELE VORPE, Fino a quando durerà la doccia scozzese legata all'amnistia fiscale cantonale?, Novità fiscali [del Centro di competenze tributarie della SUPSI], 7/2013 pag. 5 segg.; comunicato stampa del 6 gennaio 2015 della Direzione delle finanze del Cantone Zurigo).
10.
10.1
Per quanto precede, i ricorsi sono accolti. Constatata la loro incompatibilità sia con gli art. 8 cpv. 1 e 127 cpv. 2 Cost., sia con la LAID, gli art. 309e e 314e LT sono annullati. | public_law | nan | it | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9e4cd367-4d86-448c-8eea-73c874769927 | Urteilskopf
100 II 34
8. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1974 dans la cause Bernard contre Isico SA | Regeste
Internationales Privatrecht.
Anwendbares Recht auf einen zusammengesetzten Vertrag, der überwiegend Merkmale eines Agenturvertrages mit einem Alleinvertretungsrecht und in zweiter Linie solche eines Kaufvertrages enthält, die zusammen eine Einheit bilden (Erw. 2-4).
Hat die kantonale Behörde zu Unrecht schweizerisches statt ausländisches Recht angewendet, weil ihrer Ansicht nach der Ausgang des Prozesses nach dem ausländischen Gesetz identisch wäre, so muss das Bundesgeric.ht die Sache nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
an sie zurückweisen (Anderung der Rechtsprechung; Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 100 II 34 S. 35
A.-
Isico SA, société qui a pour but la fabrication de pierres synthétiques et dont le siège était à Genève, a confié par contrat du 1er avril 1956 à Leo Bernard, à Munich, la représentation exclusive (Alleinvertretung) de ses produits pour l'Allemagne fédérale. Le contrat a été renouvelé le 1er juillet 1961 pour une durée de cinq ans. Libellé en allemand, il est intitulé "Handelsvertretervertrag". Bernard a droit à une provision. S'agissant des marchandises qu'il importe directement pour le compte de clients allemands, il est débiteur du montant des factures d'Isico SA, sous déduction de la provision. Les contrats des 1er avril 1956 et 1er juillet 1961 prévoient, en cas de litige, la compétence des tribunaux genevois.
B.-
Le 25 avril 1967, Isico SA, qui avait transféré entretemps son siège à Monthey, a ouvert action contre Bernard en paiement d'un solde de 28 529 fr. 25 avec intérêt, contrevaleur de DM 26 180.--.
Le défendeur a opposé une exception de compensation, affirmant avoir versé différentes sommes pour le compte de la demanderesse. Il a en outre pris des conclusions reconventionnelles en paiement de DM 131 525 avec intérêt, représentant des pertes de provisions du fait qu'Isico avait cessé toute production dès 1964, ainsi que la rémunération de différents mandats qui lui auraient été confiés par la demanderesse.
Par jugement du 13 avril 1972, le Tribunal de première instance de Genève, admettant partiellement l'exception de compensation du défendeur, a condamné celui-ci à payer à la demanderesse DM 13 390.--, soit 14 588 fr. 40 avec intérêt. Il a rejeté la demande reconventionnelle.
Le Tribunal considère ce qui suit quant au droit applicable: rien ne permet de penser que les parties se sont posé la question
BGE 100 II 34 S. 36
du droit applicable et qu'elle l'ont résolue par un accord conscient. La règle selon laquelle le droit du pays où l'agent exerce son activité est applicable au contrat d'agence avec droit de représentation générale n'est pas absolue. En l'espèce, les contrats ont été signés à Genève et prévoient la compétence des tribunaux genevois. D'autre part, si la fonction principale du défendeur était celle d'agent négociateur, il n'a pas été prouvé que son statut d'acheteur était exceptionnel. Sur la commission de 5%, 2% étaient versés sur un compte privé du défendeur en Suisse. Le Tribunal retient en conclusion que les parties ont également prévu l'application du droit suisse, avec lequel le contrat est dans le rapport le plus étroit.
C.-
Le défendeur a formé appel en concluant au rejet de la demande, mais sans reprendre ses conclusions reconventionnelles. Il a reproché aux premiers juges d'avoir appliqué à tort le droit suisse et soutenu que les prétentions de la demanderesse étaient prescrites au regard du droit allemand, persistant en outre dans son exception de compensation.
La demanderesse a formé appel incident, reprenant intégralement ses conclusions de première instance.
Par arrêt du 21 septembre 1973, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement attaqué et condamné le défendeur à payer à la demanderesse DM 25 180.-- avec intérêt à 5% dès le 10 mars 1965. Elle a écarté dans sa totalité l'exception de compensation soulevée par le défendeur.
La Cour de justice a tranché de la même manière que le Tribunal de première instance la question du droit applicable. Elle a considéré que les contrats liant les parties dès le 1er avril 1956 se caractérisaient comme des contrats de représentation avec droit de vente exclusif. Le défendeur n'ayant pas prouvé que l'élément "vente" était exceptionnel, il y a lieu de soumettre le litige au droit suisse. Au surplus, même si l'on appliquait le droit allemand, et partant les délais de prescription - plus courts - de ce droit, la créance de la demanderesse ne serait pas prescrite, le défendeur ayant reconnu devoir le montant en litige et interrompu, de ce fait, le cours du délai.
D.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 21 septembre 1973; à ce qu'il soit prononcé que le droit allemand est applicable aux contrats des 1er avril 1956 et 1er juillet 1961 et qu'en conséquence, le recourant ne doit pas à l'intimée la somme de
BGE 100 II 34 S. 37
DM 26 180.-- avec intérêt, cette prétention étant prescrite depuis le 23 janvier 1966; subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau en appliquant le droit allemand.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant reproche pour l'essentiel à l'autorité cantonale d'avoir appliqué le droit suisse au lieu du droit allemand. S'agissant en l'espèce d'un contrat combiné ou complexe, comprenant un contrat d'agence avec droit de représentation exclusif - convention principale - et un contrat de vente - de caractère exceptionnel - les rapports juridiques entre les parties devraient être examinés selon le droit allemand uniquement, aussi bien pour le contrat principal d'agence que celui, accessoire, de vente. Or l'application de ce droit conduirait à la conclusion que les prétentions de l'intimée étaient prescrites depuis le 23 janvier 1966, soit avant l'ouverture de l'action.
Le recourant critique en outre l'application, subsidiaire, du droit allemand par l'autorité cantonale. Le recours est toutefois irrecevable sur ce point, l'application du droit étranger échappant à la cognition du Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 55 al. 1 litt. c OJ).
2.
Il est constant que les parties n'ont pas déterminé, par une convention expresse ou résultant d'actes concluants, le droit applicable aux contrats qui les liaient. Ces contrats contiennent certes une clause d'élection de for, reconnaissant en cas de litige la compétence des tribunaux genevois. C'est un indice dont la jurisprudence déduit la présomption que les contractants ont voulu soumettre leurs différends éventuels au droit en vigueur dans le pays où siège la juridiction choisie (RO 88 II 192 consid. 2, 94 II 363 consid. 5, 96. II 92 consid. 7e). Mais ce n'est précisément qu'un indice et c'est, en l'espèce, le seul, alors que d'autres militent et peuvent être invoqués en sens contraire: ainsi le fait que les parties utilisent la notion, de droit allemand, de "Handelsvertretervertrag", qu'elles désignent le texte allemand du contrat comme déterminant
BGE 100 II 34 S. 38
et qu'elles mentionnent comme lieu de conclusion du contrat aussi bien München-Pullach que Genève.
Le droit applicable doit dès lors être déterminé selon des critères de rattachement objectifs. Doctrine et jurisprudence admettent que le contrat est régi par la loi du pays avec lequel le rapport juridique considéré a les liens territoriaux les plus étroits (RO 96 II 89 consid. 7c et les citations). Pour le contrat d'agence, c'est la loi du pays sur le territoire duquel l'agent exerce son activité (RO 76 II 48, 78 II Bl).
3.
Les deux conventions de 1956 et 1961 présentent avant tout les caractères du contrat d'agence avec droit de représentation exclusif. Elles sont intitulées "Handelsvertreter-Vertrag", ce qui est l'équivalent du contrat d'agence du droit suisse. L'intimée confie au recourant la représentation exclusive, pour la vente, de tous ses produits en République fédérale allemande. Pour cette activité, qui est essentiellement celle d'un intermédiaire chargé de négocier la conclusion d'affaires pour le compte de l'intimée, le recourant reçoit une provision. En principe, selon le système du contrat, l'intimée livre et facture directement la marchandise aux clients. Elle s'engage à remettre au recourant copie des factures.
Les contrats accordent cependant au recourant la faculté d'importer directement la marchandise destinée aux clients allemands. Il devient alors débiteur du prix, sous déduction de la provision à laquelle il a droit. A cet égard, les deux conventions contiennent aussi des éléments d'un contrat de vente. Elles prennent un caractère combiné ou complexe. La convention principale reste toutefois celle qui a trait à l'activité de représentation exclusive, la durée du contrat militant d'ailleurs en faveur d'un rapport de représentation permanente et le représentant n'étant pas tenu de négocier des affaires à concurrence d'un montant minimum déterminé. Selon les constatations du Tribunal de première instance, que la Cour de justice déclare adopter et qui partant lient le Tribunal fédéral, la fonction principale du défendeur était celle d'agent négociateur. D'autre part, la qualité d'acheteur du recourant dépendait de celle, primaire, d'agent avec droit de représentation exclusif. Les parties n'ont pas passé un contrat de vente. Le recourant a été désigné par l'intimée comme son agent au bénéfice de l'exclusivité pour l'Allemagne fédérale, la possibilité
BGE 100 II 34 S. 39
lui étant réservée d'intervenir directement comme acheteur des marchandises destinées aux clients de son rayon. Les premiers juges n'ont pas établi que son activité d'acheteur aurait primé celle de négociateur: c'est le contraire qui ressort de leurs constatations. Peu importe dès lors que l'intimée ait adressé au recourant des factures pour des milliers de marks et que les pièces produites dans le présent litige ne concernent que des marchandises importées par le recourant. L'élément prépondérant du contrat étant le droit de représentation exclusive, les relations juridiques des parties sont soumises uniformément à la loi du pays dans lequel l'agent exerçait son activité. C'est, en l'espèce, le droit allemand. On ne saurait envisager de procéder à une coupure du contrat, celui-ci constituant manifestement une unité, et de le soumettre à des lois différentes selon que le recourant a agi comme intermédiaire pour la vente ou qu'il est intervenu comme acheteur des marchandises destinées aux clients de l'intimée (cf. RO 78 II 81 en bas).
4.
La Cour de justice invoque à l'appui de l'application du droit suisse les arrêts RO 76 II 45 ss., 78 II 74 ss., 88 II 325 ss. et 94 II 355 ss.
Dans le premier de ces arrêts, le Tribunal fédéral déroge à la règle qui considère comme déterminante la loi du pays où l'agent exerce son activité, parce que l'exclusivité avait été accordée pour tous les pays de l'Amérique du Sud et qu'il était à présumer que les parties entendaient soumettre leurs relations à une loi unique; or celle-ci ne pouvait être raisonnablement que la loi suisse, qui était la loi nationale des parties, celle de leurs domiciles au moment de la conclusion du contrat et celle du lieu de conclusion du contrat (RO 76 II 48).
L'arrêt RO 78 II 74 ss. concernait un contrat de représentation avec droit de vente exclusif, selon lequel le "concessionnaire" se bornait à acheter ferme la marchandise à son fournisseur et à la revendre en son nom propre et pour son compte. La concession n'avait été accordée que pour une année et son renouvellement dépendait d'un volume de vente minimal. L'élément "vente" apparaissait comme prépondérant et les obligations dérivant de la concession comme accessoires. Le Tribunal fédéral a déduit de ces circonstances
BGE 100 II 34 S. 40
que le contrat provisoire de concession devait être tenu, du point de vue du conflit des lois, pour un contrat de vente, et partant soumis au droit du vendeur.
La situation à la base de l'arrêt RO 88 II 325 ss. était analogue: une maison d'Arabie séoudite achetait ferme à la Compagnie des montres Longines, Francillon SA à Saint-Imier, en son nom et pour elle-même, les montres qu'elle revendait, point que le Tribunal fédéral considère expressément comme essentiel (p. 328 en haut).
Enfin, l'arrêt RO 94 II 355 a trait à une convention génératrice d'obligations complexes, dans laquelle la concession d'une licence était l'élément prépondérant.
Contrairement à tous les cas précités, on ne trouve en l'espèce aucune circonstance particulière de nature à justifier une dérogation à la règle de conflit dégagée par la jurisprudence en matière de contrat d'agence. C'est donc à tort que la Cour de justice fait état de ces arrêts.
5.
L'autorité cantonale a considéré que la question du droit applicable était "toute théorique", puisque, appliquant à titre subsidiaire le droit allemand, elle a jugé que l'exception de prescription soulevée par le recourant était mal fondée aussi en vertu de ce droit.
a) Dans l'arrêt RO 49 II 236 consid. 2, le Tribunal fédéral, après avoir établi que l'autorité cantonale avait appliqué à tort le droit suisse en lieu et place du droit étranger, s'est dispensé de lui renvoyer la cause pour qu'elle statue à nouveau et a déclaré le recours irrecevable, en considérant notamment que les recourants n'avaient pas pris de conclusions tendant au renvoi de l'affaire et que la solution ne serait pas différente selon la loi étrangère, dont les parties n'avaient d'ailleurs pas établi le contenu. L'arrêt RO 60 II 324 consacre la même solution; un renvoi de la cause serait inutile, relève la cour de céans, du moment que les parties n'ont pas prouvé ni même allégué de divergences entre le droit étranger et la loi suisse et qu'il faut dès lors s'attendre à ce que l'autorité cantonale admette l'identité des deux droits; il convient de juger comme si l'autorité cantonale avait appliqué le droit étranger, dont l'examen échappe à la juridiction fédérale de réforme. Le même considérant est repris par l'arrêt RO 63 II 45, où le Tribunal fédéral motive l'irrecevabilité par des considérations d'ordre pratique, l'autorité cantonale
BGE 100 II 34 S. 41
ayant déclaré qu'elle parviendrait au même résultat en se fondant sur la loi étrangère. La même solution se trouve consacrée sous l'empire de l'art. 60 al. 1 litt. c OJ, dans une espèce où l'application du droit étranger à la place du droit suisse ne jouait pratiquement aucun rôle (RO 87 II 274).
b) Le bien-fondé de cette jurisprudence a été mis en doute dans l'arrêt Stipa contre Dixi SA du 1er octobre 1968 (RO 94 II 359 s. consid. 2). Après avoir relevé que les considérations d'ordre pratique sur lesquelles repose la solution jurisprudentielle recouvraient en réalité le défaut d'intérêt à l'admission du recours, le Tribunal fédéral s'est demandé si, en substituant à une argumentation fondée sur le droit suisse des motifs tirés du droit étranger et en s'abstenant de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau en vertu de la loi étrangère, il ne privait pas le recourant de la faculté de recourir contre un jugement rendu en application du droit étranger, soit par un recours de droit cantonal, soit par un recours de droit public pour application arbitraire des règles de procédure cantonale ou du droit étranger.
c) Il faut résoudre cette question par l'affirmative et reviser la jurisprudence citée, qui n'est guère conciliable avec la loi fédérale d'organisation judiciaire. Le recourant qui, comme en l'espèce, s'est réclamé du droit étranger en instance cantonale et en a allégué le contenu, ne saurait être privé de la faculté de recourir lorsque l'autorité cantonale applique à tort le droit suisse. On ne peut exiger qu'il forme en même temps un recours en réforme et un recours de droit public. Moyen subsidiaire, ce dernier recours est en effet irrecevable tant que la juridiction de réforme n'a pas déclaré le droit étranger applicable. Or elle ne peut le faire qu'en admettant le recours en réforme, pour violation des règles de conflit du droit fédéral, et en renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, puisqu'elle ne revoit pas l'application du droit étranger ni n'applique elle-même ce droit, sous réserve de l'art. 65 OJ.
d) En l'espèce, la cause doit être renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau (art. 60 al. 1 litt. c OJ). Elle sera notamment appelée à dire si les livraisons faites par l'intimée rentrent dans la notion de prestation (Leistung) fournie "für den Gewerbebetrieb des Schuldners" selon
BGE 100 II 34 S. 42
l'art. 196 al. 1 ch. 1 BGB ou si elles sont régies par l'art. 84 HGB, ce qui impliquerait l'application d'un délai de prescription de quatre ans (art. 196 al. 2 BGB et 88 HGB), et non pas de deux ans comme le prétend le recourant, et partant le rejet de l'exception de prescription.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e5034ab-3849-456a-9f90-6f7fb369c103 | Urteilskopf
84 III 33
11. Auszug aus dem Entscheid vom 20. Januar 1958 i.S. Eheleute Sch. | Regeste
Unpfändbarkeit und Widerspruchsverfahren.
Art. 92 und 106-109 SchKG
.
1. Wo sind Beschwerden wegen unrichtiger Anwendung von
Art. 92 SchKG
bei Requisitorialpfändung anzubringen? (Erw. 2).
2. Auch bei Sachen, die er als Eigentum eines Dritten bezeichnet hat, ist der Schuldner zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit an die vom Empfang der Pfändungsurkunde an laufende Beschwerdefrist des
Art. 17 SchKG
gebunden. Das Beschwerdeverfahren ist zuerst durchzuführen und ein Widerspruchsverfahren erst nachher und nur für pfändbares Vermögen einzuleiten (Erw. 3).
3. Inwieweit hat das Betreibungsamt die Frage der Pfändbarkeit von Amtes wegen zu prüfen? (Erw. 4).
4. Was ist dem Schuldner auch bei Versäumung der Beschwerdefrist als unpfändbar freizugeben? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 84 III 33 S. 34
Aus dem Tatbestand:
A.-
In der gegen Sch. hängigen Betreibung wurde die Pfändung im Juli 1956 am Wohnort Schaffhausen und requisitionsweise in Zürich vollzogen. Die Pfändungsurkunde wurde am 7. August 1956 abgeschlossen und am 11. gleichen Monats den Beteiligten zugestellt. Der Schuldner hatte eine Anzahl der gepfändeten Sachen als Eigentum des B. bezeichnet. Dieser verfocht den Eigentumsanspruch denn auch gegenüber der betreibenden Gläubigerin, wurde aber vom Richter abgewiesen; ebenso war eine von ihm gegen das Urteil ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos. Hierauf verlangte die Gläubigerin die Verwertung.
B.-
Dieser Massnahme traten der Schuldner und seine Ehefrau entgegen, indem sie eine Anzahl der von B. angesprochenen Gegenstände nun als zur Berufsausübung unentbehrlich bezeichneten und deren Freigabe verlangten. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren jedoch als verspätet ab, und die kantonale Aufsichtsbehörde trat mit Entscheid vom 20. Dezember 1957 auf die Beschwerde der Eheleute Sch. wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht ein.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs halten die Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. Wie schon in kantonaler Instanz, erklären sie, sie seien überzeugt gewesen, dass die nun als Kompetenzstücke herausverlangten Sachen dem Drittansprecher B. gehörten. Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit habe erst die unerwartete Abweisung der Drittansprache Anlass gegeben. Mit Rücksicht auf das von ihnen anerkannte Dritteigentum hätten sie es als "unrechtlich" erachtet, Kompetenzansprüche zu erheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
. . . . . . . . . .
2.
Die dem Schuldner am 11. August 1956 zugestellte Pfändungsurkunde enthält als Anhang den Pfändungsbericht
BGE 84 III 33 S. 35
des um Rechtshilfe nach
Art. 89 SchKG
ersuchten Betreibungsamtes Zürich 8 mit getrennter Numerierung der Gegenstände. Die Kompetenzansprache der Rekurrenten bezieht sich zum Teil auf die in Schaffhausen und zum Teil auf die in Zürich gepfändeten Sachen. Mit Unrecht verfochten die Rekurrenten diesen Anspruch in vollem Umfange bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen. Diese war nur zuständig zur Überprüfung der in Schaffhausen, nicht auch der in Zürich requisitionsweise, aber doch selbständig vorgenommenen Pfändung, wobei dem ersuchten Amte auch die Anwendung von
Art. 92 SchKG
oblag (vgl. JAEGER, N. 6 zu
Art. 89 SchKG
;
BGE 79 III 29
, wo die verschiedene Bedeutung einer Requisition im Konkurse dargelegt wird). Inbezug auf die in Zürich vollzogene Pfändung bleibt es somit bei dem angefochtenen Nichteintretensentscheid wegen örtlicher Unzuständigkeit.
3.
Was die Pfändung durch das Betreibungsamt Schaffhausen betrifft, war die Beschwerde verspätet. Über die Unpfändbarrkeit gemäss
Art. 92 SchKG
ist beim Pfändungsvollzug zu befinden. Im Anschluss an diesen Akt, binnen zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsurkunde, sind daher Beschwerden wegen Verletzung dieses Artikels einzureichen, wie es auf der Pfändungsurkunde vermerkt ist. (Dass die Ehefrau erst später von der Pfändung erfahren habe, ist nicht dargetan und gar nicht behauptet worden.) So verhält es sich auch dann, wenn der Schuldner oder einer seiner Angehörigen (
BGE 80 III 20
) als Kompetenzstück eine Sache ansprechen will, die er als Eigentum eines Dritten betrachtet. Denn das Widerspruchsverfahren ist nur für pfändbares Vermögen einzuleiten. Bei gleichzeitigem Vorliegen von Kompetenz- und Dritteigentumsansprachen ist daher zuerst (im Beschwerdeverfahren) die Frage der Kompetenzqualität zu erledigen (
BGE 83 III 20
mit Zitaten; siehe auchBGE 42 III 59undBGE 77 III 108/9). Den Beteiligten ist nicht zuzumuten, ein mit beträchtlichem Aufwand verbundenes Widerspruchsverfahren
BGE 84 III 33 S. 36
auf die Gefahr hin durchzuführen, dass die betreffenden Gegenstände allenfalls ohnehin als unpfändbar freizugeben sind. Daher dürfen der Schuldner und seine Angehörigen, auch wenn sie einen Dritten als Eigentümer betrachten und dessen Ansprache anerkennen, mit der Beschwerdeführung wegen allfälliger Unpfändbarkeit nicht zuwarten (
BGE 71 III 98
). Der Einwand der Rekurrenten, die Rücksichtnahme auf den Drittansprecher habe sie von solchem Vorgehen abgehalten, kann ihnen nicht helfen. Durch eine Freigabe von Sachen als Kompetenzstücke werden die Rechte eines Dritten in keiner Weise berührt.
4.
Auf eine nach
Art. 17 SchKG
verspätete Beschwerde kann grundsätzlich auch dann nicht eingetreten werden, wenn sie rügt, beim Pfändungsvollzug sei die Frage der Pfändbarkeit nicht pflichtgemäss von Amtes wegen geprüft worden (
BGE 62 III 138
). Übrigens geht diese Amtspflicht, was die Ziffern 1 und 3 von
Art. 92 SchKG
belangt, im wesentlichen dahin, die beim Familienbestand des Schuldners offensichtlich unentbehrlichen Gegenstände (Tische, Stühle, Betten, Küchengeräte und dergleichen sowie Kleider) und ferner die für die Ausübung seines Berufes nach landläufiger Auffassung notwendigen Werkzeuge und Geräte auch ohne dahingehendes Begehren der Betroffenen frei zu geben. Solch zweifellose Kompetenzqualität kommt jedoch den in Schaffhausen gepfändeten Sachen nicht zu (es handelt sich um einen Schreibtisch, zwei Sessel und eine Schreibmaschine). Da der Schuldner, ein Geschäftsmann, lediglich Dritteigentum geltend machte, ohne sich auf Eigenbedarf (wozu die fremden Sachen etwa auf Grund einer Miete oder eines Abzahlungsgeschäftes zu dienen hätten) zu berufen, war das Betreibungsamt nicht gehalten, von Amtes wegen zu untersuchen, warum sich diese angeblich fremden Sachen beim Schuldner befanden, und ob er oder seine Ehefrau sie zu eigenem Gebrauch benötige.
5.
Nur dann wäre ein Verzicht auf Unpfändbarkeit
BGE 84 III 33 S. 37
ungültig und könnten die Verwirkungsfolgen der Fristversäumnis nicht Platz greifen, wenn man es mit Gegenständen zu tun hätte, die dem.Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müssen (
BGE 71 III 148
,
BGE 75 III 5
,
BGE 76 III 34
,
BGE 80 III 24
). Zu dieser Frage spricht sich der angefochtene Entscheid nicht aus. Nach der Vernehmlassung des Betreibungsamtes ist nicht anzunehmen, dass die Pfändung und Verwertung der in Schaffhausen befindlichen Gegenstände den Schuldner und seine Familie in eine schlechterdings unhaltbare Lage bringt, was allein es rechtfertigen würde, diese Pfändung als nichtig zu betrachten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e531501-7a08-4951-8d30-aebe14ddf7d5 | Urteilskopf
118 Ib 367
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juillet 1992 dans la cause Association pour le recyclage du PVC et Communauté des intérêts des producteurs d'eaux minérales françaises contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 32 Abs. 4 lit. e und f,
Art. 39 Abs. 3,
Art. 43 USG
,
Art. 3 Abs. 2 VGV
,
Art. 13 und 20 FHA
; Verbot der Getränkeverpackungen aus PVC.
1. Befugnis, eine Feststellungsverfügung gestützt auf die Verordnung über die Getränkeverpackungen zu erlassen (E. 3).
2. Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich einer Verordnung des Bundesrates, welche sich auf eine Ermächtigung durch das Gesetz stützt (E. 4).
3. Das Verbot der Getränkeverpackungen aus PVC gemäss
Art. 3 Abs. 2 VGV
geht nicht über die Gesetzesdelegation von
Art. 32 Abs. 4 lit. e und f USG
hinaus: diese Verpackungen sind geeignet, sowohl die Verwertung der Abfälle wie auch die Beseitigung der Haushaltabfälle in den Abfallanlagen erheblich zu komplizieren (E. 5a bis 5c). Die Bestimmung verletzt im übrigen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht (E. 5d).
4. Im vorliegenden Fall wird das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nicht verletzt (E. 6).
5. Tragweite eines "gentlemen's agreement", welches im Bereich des Umweltschutzes zwischen der Eidgenossenschaft und den interessierten Wirtschaftskreisen abgeschlossen wurde (E. 9b). Anhörung der interessierten Kreise und Grundsatz der Zusammenarbeit gemäss
Art. 39 Abs. 3 und 43 USG
(E. 9c und 9d). | Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 118 Ib 367 S. 368
L'ordonnance du Conseil fédéral sur les emballages pour boissons du 22 août 1990 (OEB; RS 814.017) est entrée en vigueur le 1er novembre 1990. Elle est fondée sur des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) concernant le traitement des déchets (
art. 32 al. 4 let
. d à f LPE) et elle régit la remise et la reprise des emballages pour boissons destinés à la consommation intérieure (
art. 1er OEB
). Aux termes de l'
art. 3 OEB
, les fabricants et les importateurs ne sont autorisés à remettre des boissons qu'en emballages recyclables (al. 1); ces emballages ne peuvent contenir des matières plastiques que "si leur élimination peut être considérée comme sans danger pour l'environnement, conformément aux dispositions de l'annexe 4.11, chiffre 2, de l'ordonnance du 9 juin 1986 sur les substances dangereuses pour l'environnement"
BGE 118 Ib 367 S. 369
(al. 2). En vertu de cette annexe (annexe 4.11 Osubst, RS 814.013), les matières plastiques dont l'élimination peut être qualifiée de "sans danger pour l'environnement" ne doivent pas avoir, en particulier, une teneur en chlore supérieure à 1000 mg/kg. La règle de l'
art. 3 al. 2 OEB
vise principalement les emballages en polychlorure de vinyle ou PVC, matière plastique composée de chlore à raison de 560'000 mg/kg et qui, additionnée de faibles quantités d'adjuvants, peut être utilisée pour la fabrication de bouteilles. L'
art. 10 OEB
précise que la remise aux consommateurs d'emballages non conformes à ces exigences est autorisée jusqu'au 31 octobre 1991.
L'Association pour le recyclage du PVC, dont le siège est à Zurich (ci-après: l'association), regroupe trois producteurs d'eaux minérales françaises ainsi que trois fabricants de PVC. Ces trois fabricants fournissent la matière première aux producteurs d'eaux minérales, qui façonnent les bouteilles, les remplissent à la source et les distribuent en France et dans divers pays importateurs. Quant à la Communauté des intérêts des producteurs d'eaux minérales françaises, dont le siège se trouve également à Zurich (ci-après: la communauté d'intérêts), elle compte comme membres les trois sociétés productrices déjà membres de l'association. Les deux organisations tendent principalement à promouvoir les emballages pour boissons en PVC et à établir un système de conditionnement et d'écoulement uniforme sur le plan européen. En 1990, les sociétés membres de la communauté d'intérêts ont vendu en Suisse 57 millions de bouteilles d'eau minérale - 22 millions en verre et 35 millions en PVC. La presque totalité des emballages pour boissons en PVC sur le marché helvétique est importée par ces trois sociétés. En effet, les autres producteurs d'eaux minérales utilisent des bouteilles en verre ou des emballages en polyéthylène téréphtalate, ou PET; cette matière plastique, exempte de chlore, n'est pas visée par l'
art. 3 al. 3 OEB
.
Le 21 mai 1991, l'association et la communauté d'intérêts se sont adressées au Conseil d'Etat du canton de Fribourg (des succursales de deux producteurs d'eaux minérales françaises ont leur siège dans ce canton) en lui demandant de statuer, par une décision en constatation, sur la question de savoir si l'
art. 3 al. 2 OEB
interdisait aux membres de la communauté d'intérêts et aux autres importateurs suisses le dépôt et la mise en vente d'eau minérale en bouteilles en PVC à partir du 1er novembre 1991. Par arrêté du 20 août 1991, le Conseil d'Etat a confirmé que telle était bien la portée des
art. 3 al. 2 et 10 OEB
.
BGE 118 Ib 367 S. 370
Agissant le 26 août 1991 par la voie d'un recours de droit administratif, l'association et la communauté d'intérêts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et de constater que l'interdiction d'emballages pour boissons en PVC n'est pas conforme à la loi fédérale sur la protection de l'environnement ainsi qu'à l'Accord du 22 juillet 1972 entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne, et qu'elle viole certains principes constitutionnels. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'
art. 32 al. 4 LPE
, le Conseil fédéral peut "interdire les emballages de biens de consommation d'usage courant s'ils sont à l'origine de quantités excessives de déchets ou s'ils compliquent notablement le recyclage" (let. e); le Conseil fédéral peut aussi "interdire l'emploi de substances qui, parvenant dans les ordures ménagères, en compliquent considérablement l'élimination dans les installations de traitement ou qui, en cas d'utilisation de ces déchets dans l'agriculture, peuvent porter atteinte à la fertilité du sol ou à la salubrité des eaux" (let. f). Ces dispositions ont pour but de réduire le volume des déchets, d'encourager leur recyclage et d'éviter certaines atteintes nuisibles ou incommodantes résultant du traitement des ordures ménagères (cf. ANDREAS TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 32, N. 37 et 43). D'une façon générale, le principe de prévention (
art. 1er al. 2 LPE
) commande d'éviter la production de déchets (cf. TRÖSCH, op.cit., art. 30, N. 22). Fondé sur la clause de délégation de l'
art. 32 al. 4 LPE
, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur les emballages pour boissons; ce texte aux prescriptions détaillées correspond davantage à la définition de l'ordonnance législative dépendante supplétive - ou de substitution -, qui complète une norme de base au lieu de se borner à la préciser, qu'à celle de l'ordonnance d'exécution, même si la distinction entre ces deux types de règlements est difficile à établir, la plupart des ordonnances énonçant à la fois des dispositions secondaires et des dispositions primaires (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 82 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, p. 212).
b) Les membres de l'association et de la communauté d'intérêts ont demandé le 10 décembre 1990 au Chef du Département fédéral
BGE 118 Ib 367 S. 371
de l'intérieur des renseignements sur la portée de l'ordonnance, puis ils ont requis de l'autorité fédérale une décision tendant à constater l'inconstitutionnalité de l'
art. 3 al. 2 OEB
. Le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le département fédéral) les a renvoyés à présenter leur requête aux autorités cantonales. Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a admis sa compétence; en constatant le 20 août 1991 que "la remise d'emballages en PVC pour des boissons est interdite dès le 1er novembre 1991 en vertu des
art. 3 et 10 OEB
", il s'est toutefois contenté de rappeler la portée, dont l'interprétation n'est pas contestée par les recourantes, des dispositions de l'ordonnance. Les recourantes se plaignent de la durée de la procédure jusqu'à la décision en constatation, imputable à l'incertitude quant aux compétences respectives des autorités fédérale et cantonales.
L'
art. 41 al. 1 LPE
réserve à la Confédération l'exécution de certaines tâches de protection de l'environnement. Ainsi, en ce qui concerne la gestion des déchets (
art. 30 ss LPE
), la Confédération est compétente pour la désignation d'emplacements pour les déchets dangereux (
art. 31 al. 5 LPE
) ou pour la mise en circulation de ces déchets (
art. 32 al. 1 et 2 LPE
). L'exécution des prescriptions fondées sur l'
art. 32 al. 4 LPE
n'est pas mentionnée dans l'énumération exhaustive de l'
art. 41 al. 1 LPE
(cf. URSULA BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 41, N. 7); en principe, elle est du ressort des cantons (
art. 36 LPE
,
art. 24sexies al. 2 Cst.
). Selon l'
art. 8 OEB
en effet, l'exécution de l'ordonnance sur les emballages pour boissons "incombe aux cantons, sous réserve des dispositions dont l'exécution est confiée à la Confédération". L'
art. 3 al. 2 OEB
renvoie cependant expressément à une annexe de l'ordonnance sur les substances dangereuses pour l'environnement, laquelle a d'ailleurs été modifiée, en ce qui concerne les matières plastiques composées de chlore, par l'entrée en vigueur des dispositions sur les emballages pour boissons (
art. 9 OEB
). Or, aux termes de l'
art. 41 al. 1 LPE
, l'exécution des prescriptions sur les substances, fondées sur l'
art. 29 LPE
, incombe à la Confédération. La question de savoir si le renvoi par l'
art. 3 al. 2 OEB
à l'annexe 4.11 Osubst aurait pu fonder une compétence du Département fédéral de l'intérieur pour rendre la décision en constatation requise, peut toutefois rester indécise. Il aurait sans doute été plus expédient que la décision en constatation, d'une portée si générale, soit prise par une autorité fédérale, ce qui l'aurait rendue exécutoire sur tout le territoire de la Confédération, la compétence des cantons s'imposant en revanche pour les contrôles ponctuels (cf.
art. 57 al. 1 Osubst
).
BGE 118 Ib 367 S. 372
Cependant, les départements fédéraux doivent appliquer les prescriptions des ordonnances du Conseil fédéral, auquel ils sont subordonnés, sous réserve des cas de violation manifeste de la loi (
ATF 108 Ib 548
consid. 4c; cf. RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle/Francfort 1990, No 143 p. 451); dans ces conditions, l'autorité fédérale pouvait considérer que l'ordonnance sur les emballages pour boissons ne lui conférait pas de compétence pour statuer. Enfin, de toute manière, le Conseil d'Etat n'a pas violé les règles énoncées aux
art. 36 LPE
et 8 OEB en rendant sa décision.
4.
En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (
ATF 91 I 20
consid. 2; cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113, No 147 s.). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a rappelé qu'en examinant la conformité d'une ordonnance à la délégation législative sur laquelle elle se fonde, il n'était pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral; il lui incombe toutefois de contrôler si le but fixé dans la loi peut être atteint et si, à cet égard, le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (
ATF 117 III 46
consid. 2,
ATF 116 Ib 413
consid. 2b,
ATF 114 Ib 19
consid. 2,
ATF 107 Ib 246
consid. 4 et les arrêts cités). Le contenu de l'ordonnance ne peut être examiné que dans la mesure où il n'est pas couvert par la norme de délégation. Si la loi n'autorise pas l'auteur de l'ordonnance à s'écarter de la Constitution, le Tribunal fédéral peut se prononcer sur la constitutionnalité de l'ordonnance (cf. HALLER, op.cit., art. 113, No 184 s.; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle/Francfort 1983, No 197 s.). Le Tribunal fédéral revoit d'office et librement l'application du droit et les constatations de fait (
art. 105 al. 1 OJ
); il fait preuve cependant d'une certaine retenue lorsqu'il s'agit d'examiner l'usage fait par une autorité du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu (
ATF 117 Ib 117
consid. 4b et les arrêts cités).
BGE 118 Ib 367 S. 373
5.
Les recourantes ne mettent pas en doute la constitutionnalité des dispositions de l'
art. 32 al. 4 let
. e et f LPE. Elles font cependant valoir que ces clauses de délégation ne permettaient pas au Conseil fédéral d'interdire les emballages pour boissons en PVC.
a) En vertu de l'
art. 34 al. 4 let
. e LPE, les emballages de biens de consommation d'usage courant peuvent être interdits s'ils sont à l'origine de quantités excessives de déchets. En 1988, la quantité totale des déchets urbains produits en Suisse représentait 3,7 millions de tonnes; 850'000 t ont été collectées séparément pour le recyclage et le solde - dont 13,4% de matières plastiques - a été incinéré ou mis en décharge (cf. OFFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT DES FORÊTS ET DU PAYSAGE (OFEFP), L'état de l'environnement en Suisse, Rapport 1990, p. 135 ss). Avant l'entrée en force de l'interdiction, la quantité annuelle de bouteilles en PVC parvenant dans les déchets urbains était estimée à 2'000 t environ; en comparaison du volume total des déchets, cette proportion est faible. Cependant, dans l'hypothèse où non seulement les producteurs français, mais toutes les sociétés distribuant des eaux minérales sur le marché suisse utiliseraient des emballages en PVC plutôt que des bouteilles en verre ou en PET - matières pour lesquelles un système de recyclage fonctionne -, on pourrait se demander si ces emballages seraient à l'origine de quantités excessives de déchets. Dans ses observations, le département fédéral ne l'affirme pas et la question peut rester indécise.
b) Conformément à la seconde condition alternative de l'
art. 32 al. 4 let
. e LPE, peuvent aussi être interdits les emballages qui compliquent notablement le recyclage. En l'état, des systèmes efficaces de collecte et de recyclage des emballages en verre, en aluminium et en PET ont été mis sur pied par l'industrie et certaines collectivités publiques, qui se sont assuré la collaboration des principaux distributeurs et des détaillants, pour la reprise des emballages. Un pareil effort n'a pas été réalisé pour le PVC, à l'exception d'actions demeurées isolées, notamment dans la ville de Fribourg. En règle générale, les emballages en PVC sont donc évacués dans les ordures ménagères. Comme, dans le commerce, les eaux minérales sont distribuées simultanément, dans des bouteilles de forme et de consistance similaires - qu'elles soient en PET ou en PVC -, on ne peut exclure que les consommateurs déposeraient par erreur des emballages en PVC dans les récipients de collecte du PET. Les recourantes proposent la mise sur pied d'un système parallèle de recyclage du PVC; outre qu'elle ne faciliterait pas la collecte des emballages chez les détaillants, une telle solution accroîtrait encore les risques de mélange
BGE 118 Ib 367 S. 374
du PVC et du PET. Le recyclage mixte de ces deux matières ne donne pas des résultats satisfaisants; la résistance mécanique et chimique des produits obtenus est faible et les débouchés économiques sont restreints. Un tri des déchets est bien entendu possible, manuellement ou même, comme l'exposent les recourantes, par un procédé automatique déjà expérimenté à l'étranger; une telle opération compliquerait cependant notablement le recyclage des deux matières.
c) Le Conseil fédéral peut, en application de l'
art. 32 al. 4 let
. f LPE, interdire l'emploi de substances qui, parvenant dans les ordures ménagères, en compliquent considérablement l'élimination dans les installations de traitement. Les emballages pour boissons en PVC - cette matière est une substance (cf.
art. 7 al. 5 LPE
) - aboutissent, à défaut de recyclage, dans les ordures ménagères. Au demeurant, même un système de recyclage tel que celui proposé par les recourantes en juin 1990 ne pouvait toucher que 35% des bouteilles, le solde étant évacué dans les déchets urbains. Les quatre cinquièmes de ces déchets sont incinérés et la combustion d'un kilogramme de PVC dégage environ 560 g d'acide chlorhydrique (HCl), substance dont les recourantes ne contestent pas le caractère dangereux pour la santé et pour l'environnement. En revanche, l'incinération de matières plastiques comme le polyéthylène ou le PET ne produit que de l'eau et du dioxyde de carbone.
Pour éliminer l'acide chlorhydrique des gaz de combustion et éviter sa diffusion dans l'atmosphère, les installations d'incinération des déchets urbains doivent être équipées d'appareils de lavage des fumées. L'ordonnance sur la protection de l'air (OPair) du 16 décembre 1985, dont une modification du 20 novembre 1991 est entrée en vigueur le 1er février 1992 (RO 1992 p. 124 ss), pose diverses exigences pour ces installations; leurs émissions de composés chlorés inorganiques sous forme de gaz, exprimés en acide chlorhydrique, ne doivent pas dépasser 20 mg/m3 (
art. 3 al. 2 let. a OPair
; Annexe 2 OPair, ch. 714). La plupart des installations d'incinération sont déjà équipées d'un système de séparation des substances polluantes par lavage, nécessaire même en l'absence de bouteilles en PVC dans les ordures. Cependant, ce procédé et les équipements qu'il requiert sont coûteux. Si les emballages pour boissons en PVC étaient admis sans restriction, ils contribueraient à produire une proportion significative des gaz chlorhydriques libérés lors de la combustion (le département fédéral précise, sans être contredit, que l'incinération de 2'000 t de bouteilles en PVC produit près de 10% des gaz chlorhydriques se trouvant dans les gaz de combustion). Ces emballages
BGE 118 Ib 367 S. 375
pourraient donc être à l'origine d'un accroissement des coûts de fonctionnement et d'entretien des installations de lavage des fumées et d'une accélération de la corrosion d'éléments de ces installations. Le sort des chlorures recueillis dans les eaux de lavage entre aussi en considération. Le département fédéral admet que la charge en chlorures des eaux de surface n'est pas d'une importance notable, mais que des problèmes peuvent se poser lors du déversement d'eaux résiduaires dans des cours d'eau de faible capacité. Même si les recourantes proposent un recyclage de ces résidus, neutralisés par l'adjonction de soude, on doit admettre que tous ces éléments représentent une complication importante de l'élimination des déchets concernés dans les installations de traitement (cf. TRÖSCH, op.cit., art. 32, N. 41).
d) Les buts généraux de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, notamment le principe de prévention (
art. 1er LPE
), doivent guider l'interprétation de ses dispositions, en particulier celle de l'
art. 32 al. 4 let
. e et f LPE (cf. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 1er, N. 2). En définitive, le Conseil fédéral qui a édicté l'
art. 3 al. 2 OEB
est resté dans les limites très larges tracées par la clause de délégation, de sorte que le grief de violation de la loi fédérale doit être rejeté. Il faut encore examiner si l'auteur de l'ordonnance a respecté le principe de la proportionnalité, qui exige que la réglementation soit dans un rapport raisonnable avec les finalités poursuivies et que l'intérêt public sur laquelle elle repose l'emporte sur les intérêts privés des recourantes (cf.
ATF 116 Ia 118
consid. 3d, 116 Ib 413 consid. 3b, 114 Ia 136 consid. 5a et les arrêts cités).
aa) Les recourantes font valoir qu'une solution plus modérée que l'interdiction, soit l'obligation de recyclage, permettrait aussi de réduire le volume des déchets et de remplir les objectifs de l'
art. 32 al. 4 let
. e et f LPE. Cette disposition n'empêche pas le Conseil fédéral de prendre des mesures moins incisives que l'interdiction totale (cf. TRÖSCH, op.cit., N. 40). A cet égard, les recourantes ont présenté en juin 1990 au département fédéral un plan de recyclage, fondé sur les résultats de leurs essais pilotes, notamment en ville de Fribourg. Cette offre prévoyait un taux de recyclage de 35%, la majeure partie des emballages devant ainsi parvenir dans les ordures ménagères. Seules des mesures strictes comme l'obligation de prélever une consigne et de reprendre les emballages (cf.
art. 5 et 6 al. 1 let. a OEB
) auraient pu améliorer cette proportion, mais en ne supprimant pas les inconvénients du recyclage mixte (cf. consid. 5b supra).
BGE 118 Ib 367 S. 376
bb) Avant d'élaborer l'ordonnance sur les emballages pour boissons, l'administration fédérale a cherché à mettre sur pied une réglementation contractuelle. Un accord a été conclu au début de 1985 entre l'Office fédéral de la protection de l'environnement (aujourd'hui: Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage), les grossistes et l'industrie des matières plastiques et de l'emballage. Les parties s'engageaient à réduire de 60% au moins l'utilisation du PVC dans les emballages et les biens de consommation à courte durée de vie. Ces buts ont été atteints en trois ans. Cependant, à l'époque de la conclusion de l'accord, l'emballage d'eaux minérales nécessitait annuellement 1'000 t de PVC; malgré l'abandon de cette matière par les producteurs suisses, cette quantité a régulièrement augmenté par le fait des producteurs français. La voie moins contraignante de la réglementation conventionnelle, dépourvue de sanctions, n'était pas adéquate et, dans ces conditions, il n'était pas exclu que certains producteurs utilisent à nouveau des bouteilles en PVC pour des motifs économiques.
cc) Les recourantes se plaignent du fait que l'interdiction de l'
art. 3 al. 2 OEB
contraint leurs membres à aménager la production et la distribution d'eaux minérales d'une façon différente pour le marché suisse que pour le reste de l'Europe, au prix de grands efforts conceptuels et financiers. En outre, elles font valoir que si elles n'utilisaient que des emballages en verre, le poids à vide des bouteilles décuplerait, entraînant une augmentation importante de la quantité de déchets ainsi que des trajets des poids lourds convoyant cette marchandise.
Les producteurs d'eaux minérales françaises étaient en mesure d'adapter leurs systèmes d'embouteillage et de distribution aux nouvelles prescriptions; avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, ils écoulaient déjà une partie de leur production sur le marché suisse dans des bouteilles en verre; en outre, ils utilisent déjà des emballages en PET pour certaines de leurs exportations, notamment sur le marché américain. Les intérêts propres des recourantes et de leurs membres ne l'emportent donc pas sur l'intérêt public à réduire le volume des déchets, encourager leur recyclage et éviter les atteintes nuisibles ou incommodantes résultant du traitement des ordures ménagères. Par ailleurs, les effets de l'
art. 3 al. 2 OEB
sur le nombre de trajets de livraison et sur la pollution de l'air ne représentent qu'un élément parmi d'autres dans l'appréciation globale de la mesure; à cet égard, le département fédéral invoque aussi un effet de synergie: l'interdiction du PVC pour les emballages de boissons pourrait entraîner progressivement l'abandon de cette substance dans les autres emballages de biens de consommation
BGE 118 Ib 367 S. 377
d'usage courant (cf.
art. 32 al. 4 let
. e LPE) et faciliter le recyclage des autres matières. Le Tribunal fédéral doit examiner cette pesée des intérêts avec une certaine retenue; il apparaît néanmoins que le Conseil fédéral n'a pas fait un usage disproportionné de sa liberté d'appréciation.
6.
Les recourantes font valoir que l'interdiction des emballages pour boissons en PVC violerait l'art. 13 ch. 1 de l'Accord du 22 juillet 1972 entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne (accord de libre-échange; ALE - RS 0.632.401), aux termes duquel "aucune nouvelle restriction quantitative à l'importation ni mesure d'effet équivalent ne sont introduites dans les échanges entre la Communauté (économique européenne) et la Suisse"; l'interdiction de remise de l'
art. 3 al. 2 OEB
, qui a les effets d'une interdiction d'importation, ne serait pas justifiée par l'ordre public, réservé par l'
art. 20 ALE
.
a) L'art. 2 de l'accord de libre-échange définit son champ d'application. Il s'agit d'une part des produits originaires de la Communauté et de la Suisse relevant des chapitres 25 à 99 de la Nomenclature de Bruxelles (nomenclature pour la classification des marchandises dans les tarifs douaniers; actuellement: cf. Convention internationale du 14 juin 1983 sur le système harmonisé de désignation et de codification des marchandises; RS 0.632.11), à quelques exceptions près, et d'autre part des produits figurant au "Protocole No 2 concernant les produits soumis à un régime particulier pour tenir compte des différences de coût des produits agricoles incorporés" (protocole No 2; RS 0.653.401.2). Dans le tarif des douanes suisses, établi en conformité du système harmonisé international (annexe à la loi fédérale sur le tarif des douanes; RS 632.10), l'eau minérale fait partie d'une catégorie de produits agricoles transformés, de même que d'autres boissons No 22 ss), et figure sous le No 2201.1000. Toutefois, contrairement aux limonades et eaux gazeuses aromatisées (No 22.02), l'eau minérale ne figure pas au protocole No 2. Ce produit n'entre donc pas dans le champ d'application de l'accord de libre-échange et il doit être assimilé à un produit agricole (cf. KARL WEBER, Agrarerzeugnisse, in: Beziehungen Schweiz-EG, Abkommen, Gesetze und Richtlinien, Kommentare, Zurich 1990, ch. 4.1.9/VIII, p. 12). L'Office fédéral des affaires économiques extérieures renvoie, à cet égard, à l'
art. 15 ch. 1 ALE
, qui dispose que "les Parties contractantes se déclarent prêtes à favoriser, dans le respect de leurs politiques agricoles, le développement harmonieux des échanges de produits agricoles auxquels ne s'applique pas l'accord". Cette disposition est une
BGE 118 Ib 367 S. 378
déclaration d'intention sans portée obligatoire: elle n'a aucun caractère immédiatement applicable (cf. PAUL JEAN CHOFFAT, L'applicabilité directe de l'Accord de libre-échange du 22 juillet 1972 entre la CEE et la Confédération suisse, thèse Lausanne 1977, p. 166).
b) Les recourantes relèvent néanmoins que l'accord de libre-échange s'appliquerait à l'importation de bouteilles en PVC vides, figurant, comme produit industriel, sous le No 3923.3000 du tarif douanier suisse. Selon elles, pour respecter l'esprit de cette convention internationale, il conviendrait de soumettre également les bouteilles remplies d'eau minérale au régime ordinaire de l'
art. 13 ch. 1 ALE
.
Un produit qualifié d'agricole et échappant au champ d'application de l'accord de libre-échange ne saurait se transformer en produit industriel, soumis à cet accord, en raison de la nature ou des caractéristiques de son emballage. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner si la règle de l'
art. 3 al. 2 OEB
constituerait une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative d'importation au sens de l'
art. 13 ch. 1 ALE
, et si, le cas échéant, cette prescription ne serait pas couverte par la réserve de l'
art. 20 ALE
, en vertu de laquelle l'accord de libre-échange ne fait pas obstacle aux restrictions d'importation justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, notamment, à condition toutefois qu'elles ne constituent pas un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les Parties contractantes. On peut au demeurant relever que ces
art. 13 et 20 ALE
ont leur équivalent dans le traité instituant la Communauté économique européenne (art. 30 et 36 du Traité de Rome); l'accord de libre-échange n'est cependant qu'un arrangement de nature commerciale qui n'emporte pas, comme le Traité de Rome, une réglementation supranationale obligeant les Parties contractantes à adapter leur propre droit interne; le juge suisse interprète ses dispositions de manière autonome, selon les principes généraux du droit international public et non selon les règles du droit communautaire (
ATF 105 II 59
consid. 3a, 104 IV 179 consid. 2c). La garantie des compétences réservées par l'
art. 20 ALE
au législateur national dans divers domaines, notamment dans celui de la protection de l'environnement, l'emporte, dans la pesée des intérêts, sur la réalisation des objectifs de la libre circulation des marchandises, à la condition que ces compétences ne soient pas exercées arbitrairement ou abusivement (cf. MARINO BALDI, Freihandelsabkommen, Einfuhrbeschänkungen und Massnahmen
BGE 118 Ib 367 S. 379
gleicher Wirkung, in: Beziehungen Schweiz-EG, Abkommen, Gesetze und Richtlinien, Kommentare, Zurich 1989, ch. 4.1.10/VIII, p. 5 ss, p. 14-15). Ces principes pourraient conduire à la conclusion que la règle de l'
art. 3 al. 2 OEB
, qui s'applique à tous les fabricants et importateurs remettant des boissons sur le marché helvétique, n'institue aucune distinction ou discrimination entre les producteurs suisses et ceux des Etats de la Communauté économique européenne (cf.
ATF 112 Ib 189
consid. 3c).
c) Les recourantes allèguent encore que l'interdiction des emballages pour boissons en PVC serait contraire à l'Accord sur l'Espace économique européen (EEE). Ce traité international a été signé par le Conseil fédéral, mais il n'est pas en vigueur en l'état, n'ayant pas été ratifié par la Suisse. Ce moyen est irrecevable et doit être écarté.
9.
Les recourantes se plaignent d'une violation du principe de la bonne foi ou de la confiance, car la règle de l'
art. 3 al. 2 OEB
aurait été adoptée en dépit du fait que la convention sur le PVC de 1985 avait atteint ses buts; en outre, le Chef du département fédéral aurait laissé croire qu'il autoriserait le recyclage de cette matière et l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage aurait approuvé le taux de recyclage de l'offre des recourantes.
a) Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi a un double objet; il permet d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire (
ATF 117 Ia 287
consid. 2b, 298 consid. 2 et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi doit aussi être observé par le législateur ou l'auteur d'une réglementation, à certaines conditions (cf.
ATF 102 Ia 336
consid. 3c; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle/Francfort 1983, p. 276 ss). Les recourantes n'allèguent pas avoir reçu d'assurances ou de promesses du Conseil fédéral, auteur de l'
art. 3 al. 2 OEB
, dans une situation concrète ou par le biais d'un autre texte réglementaire (cf.
ATF 116 Ib 187
consid. 3c et les arrêts cités). En fait, elles reprochent aux autorités fédérales un comportement contradictoire.
b) L'accord de 1985 - non publié - passé par l'Office fédéral de la protection de l'environnement, sous l'égide de l'organisation faîtière de l'industrie des matières plastiques en vue de la réduction progressive du PVC dans les matériaux d'emballage (cf. consid. 5d/bb supra) est l'un des gentlemen's agreements que la Confédération a conclus avec les milieux intéressés dans le domaine de l'environnement (cf. ETIENNE POLTIER, Les gentlemen's agreements à participation publique, RDS 106 (1987) I p. 367
BGE 118 Ib 367 S. 380
ss, p. 371). Il formule des objectifs, largement définis, et il se rapproche plus d'un acte de planification indicative consensuelle que de règles de droit formel (POLTIER, op.cit., p. 388). Dans un tel gentlemen's agreement, les organismes privés s'engagent à respecter certaines règles; quant aux pouvoirs publics, ils se bornent à promettre, le plus souvent, de ne pas adopter de règles de droit impératives sur les points visés par l'accord. Un organisme privé ne peut pas obtenir d'autre "contre-prestation" de la part de l'Etat et l'engagement des pouvoirs publics ne saurait en aucun cas être contraignant (POLTIER, op.cit., p. 377). Si l'accord conclu avec une organisation faîtière privée n'est pas agréé par certains intéressés ("outsiders"), il n'est pas possible d'adopter une ordonnance spécialement destinée à ces derniers; seule une réglementation formelle applicable à l'ensemble de la branche sera admissible (POLTIER, op.cit., p. 394). En l'espèce, le département fédéral a considéré que l'accroissement de la remise d'eaux minérales françaises dans des emballages en PVC allait à l'encontre des objectifs de l'accord et que les conditions n'étaient pas remplies pour une solution conventionnelle alternative à l'ordonnance. Compte tenu de la portée de l'accord de 1985, il n'a ce faisant pas violé le droit des recourantes ou de leurs membres à la protection de leur bonne foi.
c) Avant d'édicter l'ordonnance, le Conseil fédéral a, conformément à l'
art. 39 al. 3 LPE
, organisé une consultation des milieux intéressés. Le département fédéral a recueilli les prises de position des associations professionnelles et a tenu des réunions à leur demande. Les avis et les offres formulés par les organismes consultés ne lient pas le Conseil fédéral (cf. URSULA BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 39, N. 22 et 27). Les deux premiers projets d'ordonnance, élaborés respectivement en janvier 1989 et juin 1990 et portés à la connaissance des membres de l'association et de la communauté d'intérêts, proscrivaient déjà expressément les bouteilles en PVC. C'est donc en vain que les recourantes allèguent que les autorités ont eu une attitude contradictoire violant l'
art. 4 Cst.
d) Les recourantes invoquent encore une violation du principe dit de la coopération, en vertu duquel les autorités et les privés devraient collaborer pour la promulgation et l'exécution du droit de la protection de l'environnement. Fondées sur ce principe, qu'elles rattachent en particulier à l'
art. 43 LPE
, et sur l'accord sur le PVC de 1985, elles se prévalent d'un droit à exiger des autorités fédérales qu'elles
BGE 118 Ib 367 S. 381
s'abstiennent d'édicter une réglementation formelle en faveur d'un concept de recyclage de leurs emballages.
L'
art. 43 LPE
donne la faculté aux autorités exécutives de confier à des collectivités de droit public ou à des particuliers l'accomplissement de diverses tâches d'exécution, notamment en matière de contrôle et de surveillance. Le sens clair de cette disposition ne permet pas de conclure à la délégation de tâches normatives, relevant de l'exercice du pouvoir réglementaire (cf. URSULA BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 43, N. 17). Il importe néanmoins que la collaboration ou la coopération entre les autorités et les milieux concernés soit garantie (cf. Message relatif à la loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 771; ROLF MAEGLI, Gesetzmässigkeit im kooperativen Verwaltungshandeln, URP/DEP 1990 p. 268). Un aspect particulier de ce principe de coopération réside dans le devoir de consultation selon l'
art. 39 al. 3 LPE
(cf. URSULA BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 39, N. 2 et 20); l'
art. 39 LPE
ne confère pour le surplus aucun droit subjectif, pas plus que le principe de coopération dont les recourantes se prévalent. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e53877d-2685-4d9a-8626-643e380c40cf | Urteilskopf
81 II 22
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1955 i.S. Aubry gegen Schuler. | Regeste
1. Formalien der Berufung: Ist es zulässig, das Verhältnis von Haupt- und Eventualantrag, wie sie in kantonaler Instanz gestellt waren, vor Bundesgericht umzukehren? Erw. 2.
2. Unverjährbarer Anspruch auf Feststellung, dass ein rechtswirksames Vermächtnis gar nicht vorliege. Erw. 4.
3. Genügendes Interesse an einer gerichtlichen Feststellung. Erw. 5.
4. Der Erblasser muss den Vermächtnisnehmer selber genau bezeichnen. Erw. 6.
5. Zum Begriff der Auflage nach
Art. 482 ZGB
. Erw. 7.
6. Zuwendungen mit Zweckbestimmung an eine Mehrheit von Personen insgesamt: Voraussetzungen zur Annahme einer gültigen Zuwendung solcher Art, so dass sie nach
Art. 539 Abs. 2 ZGB
als Stiftung gelten kann. Erw. 8. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 81 II 22 S. 23
A.-
Der am 4. August 1949 verstorbene Witwer Carl Martin Jung in Erlenbach (Zürich) hinterliess keine leiblichen Nachkommen. Seine Adoptivtochter Agnes Marie Jung ist zwar erbberechtigt, jedoch ohne Pflichtteilsanspruch. Sie hat aus nun geschiedener Ehe einen am 5. Februar 1945 geborenen Sohn, den Kläger Karl Albert Aubry.
B.-
Der Erblasser hatte am 20. Juli 1949 ein eigenhändiges Testament errichtet und darin verschiedene Vermächtnisse, unter anderem zugunsten der Adoptivtochter und seiner vier Schwestern, ausgesetzt. In Ziff. 7 bestimmte er, der Rest seines Vermögens falle an den Kläger. In Ziff. 8 ernannte er den Beklagten zum Willensvollstrecker.
Die Ziff. 2 und 3 des Testamentes lauten:
"2. Zehntausend Franken sind für meine Schwester Marie, z.Z. in Wil, St. Gallen, zu reservieren, wovon jedes Jahr die Zinsen und achthundert Franken vom Kapital für die Schwester aufzuwenden sind. Der bei ihrem Ableben eventuell noch vorhandene Rest dieser zehntausend Franken soll unter die noch lebenden Schwestern gleichmässig verteilt werden. Überlebt meine Schwester alle andern Schwestern, so soll der noch vorhandene Rest ihres Vermögens zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten verwendet werden. Das Nähere bestimmt der Testamentsvollstrecker.
3. Es ist mein Wunsch, dass der Testamentsvollstrecker zum Vormund oder Beistand von Karl Albert Aubry ernannt wird, falls er einmal einen solchen brauchen sollte. Aus dem Ertrag, ev. auch aus dem Erlös meiner Liegenschaft (mit den darauf lastenden Verpflichtungen) samt Haus in Erlenbach kann der Testamentsvollstrecker dem Sohn meiner Adoptivtochter, Karl Albert Aubry, eine gute römischkatholische Erziehung angedeihen lassen. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, Beiträge zu dessen beruflicher Ausbildung zu verabfolgen und ihn nach Gutdünken
BGE 81 II 22 S. 24
auch anderweitig zu unterstützen. Es ist dem Testamentsvollstrecker anheimgestellt, den Rest des Vermögens dem mündig gewordenen Karl Albert Aubry zu Eigentum und persönlicher Verwaltung zu übergeben oder im nachstehenden Sinne zu verfügen: stirbt der Bedachte Karl Aubry oder kann der von mir gewünschte Zweck (eine gute katholische Erziehung) für Karl Albert Aubry nicht erreicht werden, so verfügt der Testamentsvollstrecker über den noch vorhandenen Vermögensteil zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten."
C.-
Das Testament wurde der Mutter des Klägers am 13. September 1949 zur Kenntnis gebracht. Am 3. August 1951 ernannte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich einen Rechtsanwalt zum Beistand des Klägers mit dem Auftrag, das Testament "wegen Rechtswidrigkeit und nicht genau bestimmter Erbeinsetzung" anzufechten. Das geschah mit einer am 10. August 1951 beim Friedensrichteramt Erlenbach und am 22. gl. Mts. beim Bezirksgericht Meilen gegen den Willensvollstrecker angehobenen Klage, mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Testament sei wegen Testierunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt der Erstellung (20. Juli 1949) als ungültig zu erklären.
2. Eventuell: Die Bestimmung des Testamentes, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute römisch-katholische Erziehung, bzw. eine gute katholische Erziehung erhält (Ziffer 3 des Testamentes) sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären.
3. Eventuell: Die Bestimmungen des Testamentes (Ziffer 2 und 3 des Testamentes), die den Testamentsvollstrecker ermächtigen, Nachlassaktiven "zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" zu verwenden, seien als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen."
Am Tage vor dem Vermittlungsvorstand hatte der Beklagte eine Stiftung mit Sitz in Altdorf errichtet, der
BGE 81 II 22 S. 25
er den damals noch vorhandenen, aus dem Verkaufserlös der in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Liegenschaft stammenden Rest des Nachlasses widmete.
D.-
Nach Durchführung des Beweisverfahrens liess der Kläger das Klagebegehren 1 fallen. Zur Begründung der übrigen Begehren machte er geltend, die Bedingung, an die das Testament in Ziff. 3 die Ausrichtung von Leistungen an ihn knüpfe, verletze die Gewissensfreiheit und sei daher unsittlich (Begehren 2); sodann ermangle das in Ziff. 2 wie auch in Ziff. 3 des Testamentes zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis der erforderlichen bestimmten Angabe der bedachten Personen (Begehren 3).
E.-
Nach Abweisung der vom Beklagten vorweg erhobenen Einreden der fehlenden Passivlegitimation und der Verjährung erklärte das Bezirksgericht die in Ziff. 3 des Testamentes enthaltene Bedingung als unsittlich und daher die ganze Ziff. 3 als ungültig. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte appellierte, verneinte dagegen mit Urteil vom 10. Juni 1954 die vom Bezirksgericht angenommene Unsittlichkeit und hielt das zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis als zu Recht bestehend. Es wies daher die Klage ab. Dabei stehe nur noch Ziff. 3 des Testamentes im Streit, da das Bezirksgericht sich zur Anfechtung von Ziff. 2 nicht ausgesprochen und der Kläger weder Haupt- noch Anschlussappellation eingelegt habe.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit folgenden Anträgen:
"I. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, wonach der Testamentsvollstrecker ermächtigt ist, Nachlassaktiven zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten zu verwenden, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen.
II. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon
BGE 81 II 22 S. 26
abhängig macht, dass er eine gute katholische Erziehung erhält, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären (Eventualantrag)."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Der Kläger hat seine Anträge nicht in einer nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
unzulässigen Weise geändert. Die Anträge der Berufung sind dieselben, die er in kantonaler Instanz als Begehren 2 und 3 gestellt hatte. Das letztere Begehren ist wie schon vor Obergericht auf Ziff. 3 des Testamentes eingeschränkt. Im übrigen hat er nur die Reihenfolge der beiden Begehren geändert und das frühere Eventualbegehren 3 nun zum Hauptbegehren I der Berufung erhoben. Ob eine derartige Umstellung allgemein zulässig sei, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn beide Begehren, wie es hier zutrifft, auf Herbeiführung des nämlichen Rechtserfolges abzielen und sich nur auf verschiedene Rechtsgründe stützen. Mit beiden Begehren erhebt der Kläger unbedingten Anspruch auf die in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Vermögenswerte. Indem er erklärt, nach Ziff. 7 des Testamentes falle dieser Rest des Nachlasses bei Gutheissung der Klage "automatisch" an ihn (Ziff. 2 der Vorbemerkungen in der Berufungsschrift), gibt er der Meinung Ausdruck, die in Ziff. 3 des Testamentes vorgesehene Befristung bis zu seiner Mündigkeit sei nur im Hinblick auf die alternativ verfügte Verwendung für Priesteramtskandidaten erfolgt und falle bei Rechtsunwirksamkeit der letztern Verfügung dahin. Der Beklagte, der hiezu "keine Bemerkungen" anbringen zu wollen erklärt (Ziff. II der Berufungsantwort), scheint diese Ansicht zu teilen. Sie trifft in der Tat zu, denn die erwähnte Befristung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vermächtnis zugunsten von Priesteramtskandidaten. Bei dieser Sachlage haben die Begehren auch im Nebenpunkt der Befristung die gleiche Tragweite. Sie sind somit, wie
BGE 81 II 22 S. 27
das Obergericht zutreffend bemerkt, gleichgeordnet. Die Änderung der Reihenfolge steht daher im Belieben des Klägers.
3.
(Passivlegitimation).
4.
Die vom Beklagten gestützt auf
Art. 521 ZGB
erhobene Verjährungseinrede ist vom Bezirksgericht in erster Linie deshalb verworfen worden, weil zwischen dem Kläger und seiner Mutter, der Inhaberin der elterlichen Gewalt, eine Interessenkollision bestanden und daher die Verjährung erst mit der Ernennung eines Beistandes für das Kind begonnen habe. Das Obergericht hat die Klage materiell abgewiesen und dabei die Verjährungsfrage offen gelassen. Was das heutige Hauptbegehren betrifft, so unterliegt es gar nicht der Verjährung. Es geht auf Feststellung des Nichtbestehens eines dem gesetzlichen Begriff entsprechenden Vermächtnisses überhaupt. Damit beruft sich der Kläger auf keinen der in
Art. 519 ZGB
vorgesehenen Ungültigkeitsgründe. Er macht einen Mangel der Verfügung geltend, der diese (gemäss den in
BGE 68 II 165
ff. ausgesprochenen Grundsätzen) als schlechthin rechtsunwirksam erscheinen lasse. Trifft dies zu, liegt also eine ihrem Inhalte nach als Vermächtnis taugliche Verfügung von vornherein nicht vor, so bedarf es zur Beseitigung der in Frage stehenden Testamentsklausel in der Tat keiner Ungültigkeitsklage, die der Verjährung unterläge. Vielmehr hat man es in diesem Falle mit einer testamentarischen Anordnung ohne jede Rechtswirkung zu tun. Um dies gerichtlich klarstellen zu lassen, genügt eine Feststellungsklage, die jederzeit angehoben werden kann, also unverjährbar ist (TUOR, 2. Auflage, N. 12 der Vorbemerkungen zu den
Art. 519-521 ZGB
).
5.
Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststellung im Sinne von
BGE 77 II 344
ff. hat. Wird das Begehren zugesprochen, so ist damit gesagt, dass der Beklagte nicht befugt sei, das in Ziff. 3 des Testamentes genannte Vermögen anders als zum Vorteil des Klägers zu
BGE 81 II 22 S. 28
verwenden. Das Obergericht hat denn auch, indem es auf die Klage eintrat, die Voraussetzungen eines solchen Begehrens stillschweigend bejaht. Das Feststellungsinteresse des Klägers wird nicht etwa durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen. Denn im Zeitpunkt der Klageeinreichung kannte der Kläger den ihm bei grundsätzlicher Richtigkeit seines Standpunktes zukommenden Betrag des Nachlassvermögens noch nicht. Der Beklagte hat erst am 19. Januar 1953, anderthalb Jahre nach Prozessbeginn, über den von ihm verwalteten Nachlass Rechnung abgelegt. Übrigens kommt der Feststellnng der Rechtswirksamkeit oder -unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung eine erhebliche selbständige Bedeutung zu. Es ist daher fraglich, ob der Kläger nicht sogar dann eine solche Feststellung hätte verlangen können, wenn er von Anfang an in der Lage gewesen wäre, daneben ein Leistungsbegehren zu stellen.
6.
In der Sache selbst folgt die Richtigkeit des vom Kläger eingenommenen Standpunktes unwiderleglich aus dem in
BGE 68 II 165
/6 dargelegten Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen kann. Andernfalls liegt kein Vermächtnis im Sinne des Gesetzes vor. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo der Erblasser es gänzlich dem Belieben des Willensvollstreckers anheimgestellt hat, welchen Priesteramtskandidaten er Leistungen aus dem Nachlass zukommen lassen will. Die Gründe, aus denen das Obergericht vom erwähnten Präjudiz abgehen zu sollen glaubt, sind nicht durchschlagend. Ohne sich mit dessen Erwägungen auseinanderzusetzen, lässt es sich von der Überlegung leiten, es gebe Fälle, in denen sich das hier vom Erblasser gewählte Vorgehen aufdränge, sei es, dass die Institution, der er ein Vermächtnis ausrichten wolle, noch nicht bestehe, sei es, dass er sich im Ungewissen darüber befinde, welche der verschiedenen Institutionen seinem Willen am besten entspreche. Auf derartige Bedürfnisse
BGE 81 II 22 S. 29
nimmt jedoch das geltende Gesetz dadurch Rücksicht, dass es dem Erblasser die Befugnis einräumt, durch letztwillige Verfügung eine Stiftung zu errichten. Wenn der Erblasser die Personen nicht kennt, die er (nach bestimmten ihnen anhaftenden Eigenschaften) bedenken will, oder wenn ihm jedenfalls an der Individualität dieser Personen weniger als an den Eigenschaften liegt, um deren willen er sie bedenken will, so kennt er doch jedenfalls den Zweck, den er zu fördern wünscht. Das genügt zur Errichtung einer Stiftung. Ist er aber sogar über den Zweck im Unklaren, so fehlt es an einem eindeutigen Willen, wie er für eine letztwillige Verfügung unerlässlich ist. Das Obergericht räumt übrigens zutreffend ein, es sei, wie gerade der vorliegende Fall zeige, mitunter gefährlich, Entschliessungen von der Tragweite der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers einem Dritten zu überlassen. In der Tat besteht bei einem Vermächtnis dieser Art keine Gewähr dafür, dass der Dritte den wirklichen Absichten des Erblassers gemäss verfahre. Diese Absichten lassen sich eben gar nicht in zuverlässiger Weise eindeutig ermitteln. Der Dritte könnte im Ergebnis tun, was er will. Einem als "Vermächtnisnehmer" auftretenden Kläger würde es in der Regel schwer fallen darzutun, dass er zum Kreis der bedachten Personen gehöre. Ist dieser Kreis im Testament in unbestimmter Weise begrenzt, so könnte jener nur darauf klagen, dass der Dritte sein Wahlrecht ausübe, wobei ungewiss wäre, ob dies zugunsten des betreffenden Klägers geschähe. An der erwähnten, eingehend begründeten Rechtsprechung, die Schutz vor missbräuchlicher Handhabung solcher Testamentsklauseln bietet, indem sie ihnen die Rechtswirksamkeit versagt, ist daher festzuhalten.
Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, "Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren
BGE 81 II 22 S. 30
das Vermächtnis erhalten soll". Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die "Mehreren" genau und bestimmt anzugeben (vgl. STAUDINGER, BGB, 9. Aufl. V S. 592). Diesem Erfordernis würde die vorliegende letztwillige Verfügung nicht genügen.
7.
Der Beklagte nimmt heute hauptsächlich den Standpunkt ein, die ihm am Schlusse von Ziff. 3 des Testamentes alternativ anheimgegebene Verwendung des Restes des Liegenschaftserlöses zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten sei richtigerweise als Auflage zu betrachten. Als solche sei sie aber genügend klar umschrieben, denn eine Auflage könne nach allgemeiner Auffassung auch in Leistungen an einen mehr oder weniger weit umgrenzten Personenkreis bestehen.
Gegenüber dieser vor Obergericht noch nicht geltend gemachten Rechtskonstruktion erhebt sich in erster Linie das Bedenken, dass dem Willensvollstrecker in der verwirrlichen Folge unbestimmter Anordnungen, wie sie die Ziff. 3 des Testamentes enthält, überhaupt nichts in entschiedener Weise aufgegeben ist. Er "kann" den Liegenschaftsertrag oder -erlös vorerst dazu verwenden, dem Kläger eine gut katholische Erziehung angedeihen zu lassen, ist also dazu nicht verpflichtet. Ferner ist er bloss "befugt", aus diesen Mitteln an die berufliche Ausbildung des Klägers etwas beizutragen oder ihn "nach Gutdünken" anderweitig zu unterstützen. Auch die Verwendung des Restes des Vermögens ist dem Willensvollstrecker "anheimgestellt". Freilich bejaht das Obergericht in dieser Hinsicht das Vorliegen einer bestimmten Anordnung: Zwar sei es in das Ermessen des Willensvollstreckers gestellt, ob er den Restbetrag des Vermögens dereinst dem mündig gewordenen Kläger übergeben oder zur Heranbildung von Priestern verwenden wolle; das eine oder andere aber müsse er tun. Indessen ist nicht einmal dies klar ausgesprochen. Ferner läge darin wiederum eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über
BGE 81 II 22 S. 31
den Nachlass, ganz abgesehen davon, dass der Willensvollstrecker die religiöse Erziehung des Klägers vernachlässigen und damit eine Ausrichtung des Restbetrages an ihn untunlich machen könnte.
Auf alle Fälle liegt schon begrifflich keine Auflage vor, weil die (allfällige) Verwendung des Restvermögens für Priesteramtskandidaten nach Ziff. 3 des Testamentes Sache des Willensvollstreckers wäre, also keinem Erben oder Vermächtnisnehmer aufgetragen ist. Nun gibt es aber im Erbrecht ausser den mit einer Erbeinsetzung oder einem Vermächtnis verbundenen Auflagen, worauf sich
Art. 482 ZGB
bezieht, nur noch sog. selbständige Auflagen zu Lasten eines gesetzlichen Erben (
BGE 76 II 207
; TUOR, 2. Aufl., N. 8 zu
Art. 482 ZGB
). Was dagegen einem Willensvollstrecker aufgetragen ist, kann niemals Auflage sein, denn der Willensvollstrecker hat keine eigenen Vermögensrechte am Nachlass, sondern, wie ein Erbschafts- oder auch etwa ein Konkursverwalter, nur Machtbefugnisse in bezug auf dieses ihm fremde Vermögen (vgl. v. TUHR, Allg. Teil des OR, § 3, III). Somit wären die Priesteramtskandidaten (oder ein mit ihrer Heranbildung befasstes Institut) als Empfänger von Nachlasswerten im Sinne von Ziff. 3 des Testamentes nach der Absicht des Erblassers direkte Erwerber dieser Werte, also Vermächtnisnehmer. Da aber der Willensvollstrecker die in diesem Sinne Bedachten erst zu bestimmen hätte, liegt, wie dargetan, ein rechtswirksames Vermächtnis nicht vor.
Dem Beklagten kann nicht etwa neben der Rolle eines Willensvollstreckers diejenige eines (mit Auflagen belasteten) Vermächtnisnehmers zuerkannt werden. Er lehnt dies denn auch selber ab, und Ziff. 3 des Testamentes weiss in der Tat nur von Verrichtungen des Willensvollstreckers. Ferner lässt sich auch bei freiester Auslegung dieser Testamentsbestimmung keine Auflage zulasten des Klägers als des eingesetzten Erben annehmen. Er soll ja den Rest des Vermögens allenfalls statt der Priesteramtskandidaten bekommen, nicht etwas an diese auszurichten haben.
8.
Endlich lässt sich die in die Hand des Willensvollstreckers
BGE 81 II 22 S. 32
gelegte, in ihren Voraussetzungen unklar umschriebene allfällige Verwendung des Restvermögens für die "Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" auch nicht gemäss
Art. 539 Abs. 2 ZGB
aufrecht erhalten. Auch unter diesem Gesichtspunkte bedürfte der Zweck einer näheren Umgrenzung. Denn das in Frage kommende Restvermögen kann nicht zu solcher Verwendung auf dem ganzen Erdkreise bestimmt sein. Nun ist aber im Testamente der engere Kreis von Begünstigten in keiner Weise umgrenzt, weder nach der Herkunft der Kandidaten, noch nach dem Ort ihrer Studien, noch in anderer Weise. Das wäre aber grundsätzlich Sache des Erblassers gewesen. Es ist auch nicht die Rede davon, dass ihm die Förderung eines bestimmten Seminars am Herzen gelegen hätte, so dass sich der Testamentswille dementsprechend auslegen liesse. Davon abgesehen fehlt es aber auch an der letztwilligen Widmung einer bestimmten Summe zu diesem Zweck. Einmal ist die Verfügung über den Liegenschaftserlös für die Zeit bis zur Mündigkeit des Klägers ganz dem Willensvollstrecker anheimgegeben. Ob beim Eintritt der Mündigkeit des Klägers etwas übrig bleibt, würde somit von den ins Ermessen des Willensvollstreckers gelegten Massnahmen abhängen. Aber auch für jenen Zeitpunkt ist nichts Bestimmtes verfügt, sondern wiederum eine Willensentschliessung des Willensvollstreckers vorgesehen. Da nach dem Testamente diesem überlassen wäre, das Vermögen dem Kläger zu übergeben oder zugunsten von Priesteramtskandidaten (nach seiner Wahl) zu verwenden, kann
Art. 539 Abs. 2 ZGB
nicht Platz greifen. Der Erblasser hat eben, statt selbst das hiefür Nötige zu verfügen, die Verfügung einem Dritten anheimgegeben, also an die Stelle seines Willens, der allein massgebend wäre, den Willen des Dritten treten lassen.
9.
Das führt zur Gutheissung des Hauptbegehrens der Berufung in dem Sinne, dass die angefochtene Testamentsbestimmung als rechtsunwirksam (statt ungenau als "ungültig und nicht erfolgt") zu bezeichnen ist. Für das ferner
BGE 81 II 22 S. 33
verlangte Verbot an den Willensvollstrecker gibt der Kläger keine Begründung; darauf kann somit nicht eingetreten werden.
10.
Als unterliegende Partei ist der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Ob er die ihm daraus erwachsenden Aufwendungen dem Nachlass, den er verwaltet, entnehmen oder bei der Überweisung des Nachlasses an den Kläger verrechnen darf, ist im vorliegenden Prozess nicht zu entscheiden. Das wird auch das Obergericht bei der ihm obliegenden neuen Kostenentscheidung zu beachten haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen und unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 1954 festgestellt, dass die dem Beklagten gemäss Ziff. 3 der von Carl Martin Jung am 20. Juli 1949 errichteten letztwilligen Verfügung eingeräumte Befugnis zur Verwendung von Nachlassvermögen zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten keinerlei Rechtswirkung hat. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e54d0ba-2489-416d-b72a-91d6e150dd9e | Urteilskopf
103 Ia 288
49. Auszug aus dem Urteil vom 21. September 1977 i.S. Walder und Meier gegen Kanton Zürich | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; erbrechtlicher Pflichtteilsanspruch.
Die Kantone waren nicht nur während einer bestimmten Frist befugt, von der Pflichtteilsregelung des ZGB (Art. 471) abzuweichen und den Pflichtteilsanspruch der Geschwister entweder aufzuheben oder ihn auf die Nachkommen der Geschwister auszudehnen (Art. 472); diese Befugnis steht ihnen auch heute noch zu. | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 103 Ia 288 S. 288
Gemäss
Art. 472 ZGB
sind die Kantone befugt, für die Beerbung ihrer Angehörigen, die in ihrem Gebiete den letzten Wohnsitz gehabt haben, den Pflichtteilsanspruch der Geschwister entweder aufzuheben oder ihn auf die Nachkommen der Geschwister auszudehnen. Der Kanton Zürich hatte bis anhin von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht, so dass dort die Regelung des ZGB galt. Demnach stand den Geschwistern ein Pflichtteil in der Höhe eines Viertels des gesetzlichen Erbanspruches zu, wogegen die Nachkommen der Geschwister keinen Pflichtteilsschutz genossen.
BGE 103 Ia 288 S. 289
In der Volksabstimmung vom 13. März 1977 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine Initiative auf Ergänzung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) durch folgende Bestimmung an:
"§ 124a.
Geschwister eines Erblassers, der im Kanton Zürich heimatberechtigt war und im Kanton Zürich seinen letzten Wohnsitz hatte, haben keinen Pflichtteilsanspruch.
Der Zürcher, der ausserhalb seines Kantons Wohnsitz hat, ist berechtigt, die Erbfolge in seinen Nachlass dem Recht des Heimatkantons zu unterstellen."
Am 21. April 1977 erhoben Max Walder und Karl Meier staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV.
Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend,
Art. 472 ZGB
enthalte lediglich die einmalige, nur im Zeitpunkt der Inkraftsetzung des ZGB ausübbare Ermächtigung, eine im Sinne des bis anhin im Kanton geltenden Rechtes liegende Regelung beizubehalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Frage, ob ein Kanton berechtigt sei, nachträglich vom Pflichtteilsrecht gemäss
Art. 471 ZGB
abzuweichen und auf Grund von
Art. 472 ZGB
zu einer der dort vorgesehenen beiden anderen Wahlmöglichkeiten überzugehen (Aufhebung des Pflichtteils der Geschwister oder Ausdehnung des Pflichtteilsschutzes auf die Nachkommen der Geschwister), hat sich bis heute nie gestellt. Wohl sind nicht sämtliche Kantone bei dem im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB gewählten System geblieben, doch bedeuteten die im Kanton Appenzell Ausserrhoden im Jahre 1969, im Kanton Luzern im Jahre 1975 und im Kanton Glarus im Jahre 1977 erfolgten Gesetzesänderungen ein Aufgeben des Pflichtteilsschutzes der Nachkommen von Geschwistern und damit eine Angleichung des kantonalen Rechtes an die subsidiäre Regelung des Bundesrechtes. Der Fall des Kantons Zürich ist somit der erste, in dem über die Zulässigkeit eines nachträglichen Abweichens von der Lösung des ZGB zu befinden ist.
b) Zunächst spricht der Wortlaut von
Art. 472 ZGB
zugunsten der Zulässigkeit einer nachträglichen, von derjenigen
BGE 103 Ia 288 S. 290
des
Art. 471 ZGB
abweichenden Rechtsgestaltung durch die Kantone. Er besagt, die Kantone seien befugt, für die Beerbung ihrer Angehörigen, die in ihrem Gebiete den letzten Wohnsitz gehabt hätten, den Pflichtteilsanspruch der Geschwister entweder aufzuheben oder ihn auf die Nachkommen der Geschwister auszudehnen. Wenn im Gesetz von einer "Befugnis" die Rede ist, so kann diese nach üblichem Sprachgebrauch jederzeit ausgeübt werden, sofern nicht ausdrücklich eine gesetzliche Verwirkungsfrist vorgesehen ist. Hier fehlt im Text jeder Anhaltspunkt für die von den Beschwerdeführern behauptete Einschränkung der Befugnis in zeitlicher Hinsicht. Eine derart wesentliche Einschränkung hätte indessen im Gesetzestext ihren Ausdruck finden müssen. Mit dem an sich zutreffenden Argument, Vorbehalte seien einschränkend auszulegen, lässt sich dagegen nicht aufkommen. Was die Beschwerdeführer behaupten, würde eine Ausnahme vom Vorbehalt darstellen, die nicht vermutet werden darf.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich für ihre abweichende Auffassung vorwiegend auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen auszulegen ist (
BGE 100 II 57
;
BGE 98 Ia 593
). Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommen (
BGE 98 Ib 380
). Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind (BGE
BGE 98 Ia 184
). Hingegen können die Gesetzesmaterialien bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen ein Hilfsmittel sein, den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (
BGE 100 II 57
mit Hinweisen), sofern die Materialien eine klare Antwort geben (
BGE 101 Ib 240
;
92 I 309
). Sie sind aber umso weniger zu beachten, je weiter die Gesetzesentstehung zeitlich zurückliegt (
BGE 88 I 157
;
BGE 87 III 94
).
Die vom Beschwerdeführer behauptete Einschränkung hat im Gesetzestext selber keinen Ausdruck gefunden. Aus dem Wortlaut und Wortsinn ist gegenteils zu entnehmen, dass die Kantone ohne Einhaltung einer bestimmten Frist befugt sein sollen, von der Regelung des ZGB abzuweichen. Da das
BGE 103 Ia 288 S. 291
Gesetz bezüglich des aufgeworfenen Problems weder unklar noch unvollständig ist, bleibt kein Raum für eine Berücksichtigung der Materialien. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung liegt im weiteren bereits über 65 Jahre zurück, so dass sie auch aus diesem Grund kaum mehr beachtlich ist. Aber selbst wenn der Sinn nicht aus der Bestimmung selbst geklärt werden könnte, so dürfte die Entstehungsgeschichte nur dann bei der Auslegung mitberücksichtigt werden, wenn sie über die Absichten des Gesetzgebers zuverlässig Aufschluss zu geben vermöchte (
BGE 98 Ib 380
). Das ist vorliegend nicht der Fall. Jedenfalls kann ihr nichts zugunsten der Beschwerdeführer entnommen werden, denn von einer zeitlichen Beschränkung des in
Art. 472 ZGB
enthaltenen Vorbehalts war im Verlaufe der Entstehungsgeschichte nie die Rede. Keiner der Antragsteller oder Berichterstatter vertrat die Ansicht, dass die in Art. 472 umschriebene Befugnis der Kantone, eine vom ZGB abweichende Form des Pflichtteilsschutzes zu wählen, nur im Zeitpunkt der Inkraftsetzung des ZGB und später nicht mehr ausgeübt werden dürfe. Der Umstand, dass in der ursprünglichen Fassung von
Art. 472 ZGB
ausdrücklich stand, die Kantone könnten eine vom ZGB abweichende Regelung der Pflichtteilsberechtigung "in ihren Einführungsgesetzen" vorsehen, und dass die drei Worte "in ihren Einführungsgesetzen" erst von der Redaktionskommission gestrichen wurden, spricht nicht für die Auffassung der Beschwerdeführer. Wären sie entsprechend den ursprünglichen Beschlüssen beider Räte im Differenzenbereinigungsverfahren stehen geblieben, so würde dies nicht bedeuten, dass ihnen ein zeitlicher Sinn beizumessen sei, d.h. dass die Abweichung von der Regelung des ZGB nur bei der Schaffung, nicht aber durch eine spätere Änderung des Einführungsgesetzes erfolgen dürfe. Im übrigen ist anzunehmen, dass die Redaktionskommission die Wendung nur deshalb gestrichen hat, weil die Verweisung auf die Einführungsgesetze nicht notwendig war und demgemäss auch andernorts im Zusammenhang mit Vorbehalten des Gesetzes zugunsten des kantonalen Rechtes nicht vorkommt (vgl. etwa Art. 349, 361, 466, 553, 609, 664, 688, 695, 709, 740, 795, 796, 843 ZGB und Memorial des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes an die Kantone vom 24. Juli 1908, BBl 1908/IV, S. 505 und 520; ferner M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I,
BGE 103 Ia 288 S. 292
S. 254). Auch die Betonung der allgemeinen Leitlinie der Rechtsvereinheitlichung beim Erlass des ZGB hilft den Beschwerdeführern nicht, denn eben in der Frage des Pflichtteilsanspruchs der Geschwister musste auf die Vereinheitlichung verzichtet werden, und zwar ohne bestimmte zeitliche Begrenzung. Der Zweck von
Art. 474 ZGB
besteht jedenfalls nicht darin, den Kantonen die Beibehaltung ihres bisherigen Systems zu ermöglichen; vielmehr wurden ihnen an Stelle der früher geltenden, von Kanton zu Kanton verschiedenen Regelungen nur deren drei zur Wahl freigestellt, nämlich diejenige gemäss
Art. 471 ZGB
und die beiden in
Art. 472 ZGB
vorgesehenen Varianten. Die ratio legis lag allein in referendumspolitischen Rücksichten - man befürchtete, dass das ganze Gesetzeswerk ob dieser Frage scheitern könnte -, so dass ihr für die Auslegung des Textes nichts abzugewinnen ist (vgl. hierzu Votum HUBER im Nationalrat, Sten.Bull. N. 1907 S. 296 ff. und HOFFMANN im Ständerat, Sten.Bull. S 1907 S. 302 ff.; ferner Kommentar TUOR, 2. Auflage, N. 1 zu Art. 472; GUISAN, La réserve des héritiers collatéraux de la deuxième parentèle, in: ZSR 49/1930 S. 315; ÄBLI, der Pflichtteil der Geschwister und ihrer Nachkommen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1940 S. 13/14). Wenn in der Beschwerde weiter auf die grosse Durchmischung der Bevölkerung der Kantone hingewiesen wird, die es als stossend erscheinen lasse, heute eine neue kantonale Norm zu schaffen, die nur für einen kleinen Teil der Kantonseinwohner gelte, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Problem schon bei der Schaffung von
Art. 472 ZGB
bestand und erkannt worden war, wie sich eindeutig aus dem Referat EUGEN HUBERS vom 13. Dezember 1905 im Nationalrat ergibt (Sten.Bull. 1905 S. 1356). Da sich das Parlament schliesslich in Kenntnis der Nachteile doch für eine differenzierende Lösung entschlossen hat, dürfen heute diese nämlichen Gründe nicht ins Feld geführt werden, um einen Kanton daran zu hindern, in Ausübung seiner gesetzlichen Befugnis vom subsidiären Recht des ZGB abzuweichen.
Bei dieser Sachlage muss es beim klaren Wortsinn dieser Bestimmung sein Bewenden haben. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9e55a1a9-952e-45dd-9f57-ef4cafb05de8 | Urteilskopf
120 II 137
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 mars 1994 dans la cause DFJP contre Fondation du conservatoire de musique de Morges et environs (recours en réforme) | Regeste
Art. 81 Abs. 2 ZGB
und
Art. 101 HRegV
; Eintrag von Stiftungsorganen im Handelsregister.
Die "Weisung vom 4. Februar 1993 über die Eintragung von Mitgliedern des Stiftungsrates", die vom eidgenössischen Amt für das Handelsregister erlassen worden ist, hat nicht Gesetzeskraft (E. 2).
Entgegen dem, was diese Weisung vorsieht, müssen im Handelsregister nur diejenigen Organe eingetragen werden, die die Stiftung vertreten können. Diese hat jedoch die Möglichkeit, die Eintragung von nicht zeichnungsberechtigten Personen zu veranlassen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 120 II 137 S. 138
A.-
La Fondation du conservatoire de musique de Morges et environs (la Fondation) a été constituée en avril 1993; elle a requis son inscription au registre du commerce. Se fondant sur la directive de l'Office fédéral du registre du commerce du 4 février 1993 relative à l'inscription des membres du conseil de fondation, la préposée au registre du commerce de Morges a rejeté la requête déposée, par décision du 20 juillet 1993; elle a exigé l'inscription de tous les membres du conseil, alors que la Fondation demandait uniquement celle des membres de ce conseil dotés des pouvoirs de représentation.
B.-
Par arrêt du 11 août 1993, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours de la Fondation interjeté contre cette décision et a ordonné à la préposée concernée d'inscrire la Fondation "dans les termes utilisés dans la réquisition d'inscription".
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par le Département fédéral de justice et police (DFJP).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 4 al. 3 ORC
, le DFJP est compétent pour édicter des instructions générales en matière de registre du commerce. Selon l'
art. 10 al. 2 let
. c de l'ordonnance du Conseil fédéral du 28 mars 1990 sur la délégation de compétences (RS 172.011), cette faculté est conférée à l'Office fédéral du registre du commerce. Se fondant sur cette disposition, cet Office a établi une "directive du 4 février 1993 sur l'inscription des membres du conseil de fondation" en vertu de laquelle tous ces membres doivent être inscrits au registre du commerce, avec mention expresse du droit de signature (signature individuelle, collective à deux, sans signature, etc.).
a) Selon la jurisprudence, la sous-délégation aux départements du pouvoir de légiférer est admissible, même en l'absence de base légale expresse (
ATF 101 Ib 70
consid. 4a), tout au moins lorsqu'elle porte sur des prescriptions de nature principalement technique et qui ne mettent en jeu aucun principe juridique (
ATF 118 Ia 245
consid. 3c et les réf.). En vertu de l'art. 7 al. 5 de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale (RS 172.010), la compétence d'édicter des règles de droit ne peut être déléguée à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément. La question de savoir si l'autorisation conférée à l'Office fédéral du registre du commerce par l'
art. 10 al. 2 let
. c de l'ordonnance sur la délégation de
BGE 120 II 137 S. 139
compétences - si tant est qu'il s'agisse d'une véritable sous-délégation - est compatible avec cette disposition-là (cf., également,
art. 936 CO
) n'a pas besoin d'être examinée, car cette autorisation concerne uniquement l'élaboration d'instructions à caractère général.
b) Selon une jurisprudence constante, les directives administratives n'ont pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l'
art. 104 let. a OJ
. Elles permettent la mise en place d'une pratique uniforme et égalitaire. Toutefois, elles ne peuvent pas introduire des restrictions de droit matériel et elles ne peuvent imposer à leurs destinataires des obligations qui iraient au-delà des exigences légales; elles ne lient pas les autorités chargées d'appliquer le droit (
ATF 119 Ib 33
consid. 3d,
ATF 118 Ib 518
consid. 3b,
ATF 118 V 26
consid. 4b et les réf.). Ces réflexions concernent également la directive du 4 février 1993 adressées par l'Office fédéral du registre du commerce aux registres cantonaux. Le fait que la directive litigieuse trouve son fondement dans l'art. 10 de l'ordonnance sur la délégation de compétences et que cette disposition qualifie d'obligatoires les instructions sur les registres du commerce ne confère pas à ces instructions une portée plus large; en particulier, celles-ci n'ont pas force de loi (cf., d'ailleurs,
art. 117 ORC
). D'éventuelles modifications s'examinent, par conséquent, non en fonction des principes applicables en matière de changement de droit, mais sur la base des principes relatifs au changement de jurisprudence (cf.
ATF 119 Ib 103
consid. 3 et 4).
3.
En vertu de l'
art. 81 al. 2 CC
, l'inscription d'une fondation au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction. Les art. 101 à 104 ORC déterminent quelles sont les indications particulières, nécessaires à l'inscription d'une fondation. Selon l'
art. 101 ORC
, une telle inscription mentionne la date de la constitution (let. a), le nom (let. b), le siège (let. c), le but (let. d), ainsi que l'organisation, la représentation et le mode de signature (let. e).
a) Le registre du commerce a pour fonction principale d'assurer la publicité ainsi que la constatation de certains faits et relations juridiques importants de la vie économique; l'inscription au registre peut également avoir des effets formateurs (MEIER-SCHATZ, Funktion und Recht des Handelsregisters als wirtschaftsrechtliches Problem, in RDS 108/1989 I 433/435; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und
BGE 120 II 137 S. 140
der negativen Publizitätswirkung, in La société anonyme suisse 48/1976, p. 139/151; PATRY, Das Handelsregister, in TDP VIII/1, p. 123; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8ème éd., p. 767). Le régime de la responsabilité et de la représentation dans le cadre des sociétés commerciales constitue des éléments dont il est primordial que les créanciers et, de manière générale, le public aient connaissance (
ATF 108 II 122
consid. 5 p. 129, 104 Ib 321 consid. 2a). Il en va de même de certains éléments identificateurs des entreprises, comme la raison sociale, le siège, l'organisation et le but (MEIER/SCHATZ, op.cit., p. 437; PATRY, op.cit., p. 139). En vertu de la loi, les noms des membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 641 chif. 9 et 716 al. 2 CO), d'une société en commandite par actions (
art. 765 al. 2 CO
) et d'une société coopérative (
art. 835 al. 2 CO
) doivent être inscrits au registre du commerce indépendamment du fait de savoir si ceux-ci sont ou non habilités à représenter la société.
b) L'
art. 81 al. 2 CC
prescrit que l'inscription d'une fondation au registre du commerce, sur la base de l'acte de fondation - ayant pour effet de conférer à cette personne morale la personnalité juridique -, "indique les noms des membres de la direction" ("Die Eintragung in das Handelsregister erfolgt auf Grund der Stiftungsurkunde (...) unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung."; "L'iscrizione nel registro di commercio si eseguisce secondo l'atto di fondazione (...); indica inoltre i nomi dei membri dell'amministrazione."). Puisque le conseil d'administration d'une personne morale - et, partant, d'une fondation - a pour tâche de gérer et de représenter ladite personne (RIEMER, n. 5 ad
art. 83 CC
avec la réf. à EGGER, n. 11 ad art. 54/55 CC), on peut déduire de la lettre de l'
art. 81 al. 2 CC
que toutes les personnes habilitées à gérer et à représenter la fondation doivent être inscrites. Toutefois, l'
art. 101 let
. e ORC exige uniquement l'inscription des personnes autorisées à représenter la fondation et limite d'ailleurs l'inscription à l'organisation, savoir à la composition, à la désignation et aux compétences des organes de la fondation.
c) Au contraire de la solution choisie pour d'autres personnes morales, la loi ne fixe pas quelle doit être l'organisation d'une fondation. C'est l'acte constitutif qui indique les organes et le mode d'administration adopté (
art. 83 al. 1 CC
).
La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial (
art. 80 CC
) et, en qualité d'établissement, il lui manque l'une des caractéristiques des corporations: le droit de se déterminer par elle-même;
BGE 120 II 137 S. 141
en effet, ses organes n'ont, en principe, pour fonction que de gérer un patrimoine dans le sens voulu par le fondateur (RIEMER, n. 18 s. ad Systematischer Teil et n. 9 ad
art. 83 CC
; KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations, thèse Lausanne 1956, p. 96; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4ème éd., Berne 1993, p. 253). Pour que la fondation ait l'exercice des droits civils (art. 54/55 CC), il est nécessaire qu'elle dispose d'au moins un organe qui gère ses biens et la représente dans ses rapports avec les tiers (RIEMER, n. 5/6 ad
art. 83 CC
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, op.cit., p. 261). A cet égard, les formes les plus différentes d'organisation sont admissibles; l'acte de fondation peut prévoir plusieurs organes (RIEMER, n. 7, 12 et 13 ad
art. 83 CC
), notamment des organes de contrôle et de surveillance (RIEMER, n. 14 et 17 ad
art. 83 CC
). Il est également concevable que l'acte de fondation ne prévoit qu'un seul organe constitué de commissions ou de groupes aux compétences propres.
d) L'inscription au registre du commerce est indispensable pour que la fondation puisse acquérir la personnalité juridique (
art. 52 al. 1 CC
). Cette inscription n'exerce pas seulement un but publicitaire, mais elle a également un but constitutif (RIEMER, n. 89 ad
art. 81 CC
). Les fondations poursuivent, en principe, un but idéal et n'exercent qu'exceptionnellement une industrie en la forme commerciale (RIEMER, n. 403 ss ad Systematischer Teil); l'Office fédéral du registre du commerce les classe, par canton, dans un registre spécial (
art. 119 al. 2 ORC
). Les personnes habilitées à gérer les biens de la fondation peuvent exercer une influence directe sur l'identité même de la fondation et, par conséquent, on ne peut exclure qu'il existe un intérêt à ce que les noms de ces personnes soient connus (MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 437), même si celles-ci ne disposent d'aucun pouvoir de représentation. Pourtant, en vertu d'une pratique admise depuis plusieurs dizaines d'années, seuls les membres autorisés à représenter la fondation sont inscrits au registre du commerce - comme le DFJP l'indique lui-même, dans son recours, en faisant référence à l'ouvrage de JAQUEROD/VON STEIGER (Formulaire du Registre du Commerce, Zurich 1943, p. 328, no 324; cf., également, REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister, Notariatskammer Basel-Stadt, 2ème éd., Bâle 1991, réimpr. 1993, p. 172). Cette pratique correspond à celle qui a cours pour les associations (
art. 61 CC
): les noms des membres de la direction de l'association ne sont inscrits au registre du commerce que si ceux-ci sont habilités à représenter la personne morale (REBSAMEN, op.cit., p. 154 s.; pratique qui
BGE 120 II 137 S. 142
date déjà du siècle dernier: SIEGMUND, Handbuch für die Schweizerischen Handelsregisterführer, Bâle 1892, p. 359).
e) En édictant sa directive du 4 février 1993, l'Office fédéral du registre du commerce a modifié la pratique suivie depuis plusieurs dizaines d'années; il exige désormais l'inscription de tous les membres du conseil de fondation, même si ceux-ci ne sont pas habilités à représenter l'établissement. Le DFJP justifie ce changement de pratique en le fondant sur le texte de la loi qu'il qualifie de clair à cet égard. Certes, il faut admettre que font partie des membres de la direction, au sens de l'
art. 81 al. 2 CC
, non seulement les personnes dotées des pouvoirs de représentation mais également celles chargées de la gestion. Toutefois, il n'est pas possible d'inférer de cette disposition que tous les membres du conseil de fondation ont des tâches de gestion. En effet, alors que la loi renseigne sur l'organisation des autres personnes morales (cf. art. 698 ss/715, 879 ss/894), elle est muette lorsqu'il s'agit d'une fondation (cf., supra, let. c). Seul l'acte constitutif indique quels sont les organes qui administrent l'établissement de manière effective. Vu la liberté dont dispose le fondateur en ce domaine, celui-ci peut confier cette tâche - selon des modalités diverses - à différents organes ou commissions, à tel point qu'il est souvent délicat de déterminer avec exactitude quelles sont les personnes chargées de l'administration. La limitation de l'inscription aux seuls organes autorisés à représenter la société peut certes aboutir parfois à la non-inscription de certains gestionnaires. Compte tenu de la liberté d'organisation dont dispose le fondateur, cette solution présente l'avantage de définir de manière claire et précise quels sont les membres qui doivent être inscrits au registre du commerce, en particulier lorsque les tâches d'administration sont réparties entre plusieurs d'entre eux.
f) Selon le Tribunal fédéral, pour qu'un changement de jurisprudence soit admissible, notamment au regard de l'
art. 4 Cst.
, il doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (
ATF 111 II 308
consid. 2,
ATF 111 Ia 161
consid. 1) - surtout lorsque cette jurisprudence est suivie depuis plusieurs dizaines d'années. Les motifs que le recourant présente à l'appui de sa directive litigieuse ne satisfont pas à cette exigence. Sa meilleure compréhension de la lettre du texte légal ne permet pas de justifier pareil changement: comme déjà mentionné, le texte légal n'est pas clair, puisqu'il n'est pas possible de déterminer par avance à quels organes ou commissions les tâches d'administration seront confiées. La responsabilité des organes fondée sur l'
art. 55 CC
n'est pas limitée aux actes de pure administration
BGE 120 II 137 S. 143
- pour autant qu'il soit d'ailleurs possible de distinguer ces actes des mesures de contrôle ou de surveillance. En outre, les fondations inscrites au registre du commerce sont placées sous la surveillance de la corporation publique dont elles relèvent par leur but (
art. 84 CC
;
ATF 112 II 97
consid. 3); pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel, l'
art. 89bis al. 2 CC
prescrit que les organes doivent donner aux bénéficiaires les renseignements nécessaires sur l'organisation de l'établissement, ce qui implique la désignation des membres de la direction de l'établissement notamment (RIEMER, n. 7 ad
art. 89bis CC
). Si l'on excepte l'article de SCHMID (Bei Verein und Stiftung einzutragende Personen, in Annuaire du registre du commerce 1993, p. 70-72) - qui coïncide avec l'adoption de la directive litigieuse et à laquelle il semble d'ailleurs être lié -, il n'est pas possible de déduire des textes doctrinaux cités par le recourant que tous les membres des organes d'une fondation doivent faire l'objet d'une inscription au registre du commerce.
g) Le DFJP n'évoque aucun cas concret dans lequel la mise en oeuvre de la pratique antérieure (appliquée pour l'enregistrement de plus de 23'000 fondations; cf. LUSSY, Die Entwicklung der Eintragungen seit Einführung des schweizerischen Handelsregisters, in Festschrift für Pierre Widmer, Berne 1990, p. 37/43) aurait entraîné des difficultés; de manière générale, il omet d'exposer en détail les raisons pour lesquelles il y aurait un besoin impérieux d'inscrire d'autres personnes que celles habilitées à représenter la fondation. Certes, en vue de l'individualiser, on peut ressentir le besoin d'inscrire des membres non autorisés à représenter l'établissement - par exemple, la présidente ou le président du conseil de fondation, sans signature. Toutefois, ce besoin ne permet nullement de justifier l'obligation générale d'inscrire tous les membres du conseil de fondation, y compris ceux qui, selon l'acte de fondation, n'exercent aucune tâche de gestion particulière: il suffit que la possibilité de requérir l'inscription de tels organes existe. On ne voit pas pour quels motifs la simple faculté de requérir l'inscription d'organes non habilités à représenter la fondation - à côté de l'obligation d'inscrire les autres organes - serait insuffisante. Le recourant n'en expose aucun. Quoi qu'il en soit, il n'y a aucune objection fondamentale à considérer que seuls les membres du conseil de fondation dotés de pouvoirs de représentation doivent obligatoirement être inscrits au registre du commerce et que la fondation dispose de la faculté de requérir l'inscription d'autres membres (cf., à ce sujet, GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, p. 83 ss/86 no 424).
BGE 120 II 137 S. 144
h) La direction de l'intimée est composée d'au moins quinze membres. Cinq d'entre eux forment le comité de direction, chargé d'administrer la fondation, et ont pouvoir d'engager l'établissement. Par souci de transparence, deux professeurs de musique font également partie de ce comité, mais ne disposent d'aucun pouvoir de représentation. A titre d'argument, l'intimée invoque son intérêt à ne pas avoir à requérir une modification de son inscription au registre du commerce - avec les conséquences financières qu'une telle inscription comporte - à chaque fois qu'un changement survient au sein de la direction de la fondation. Cet intérêt est pertinent; il justifie d'ailleurs, dans le domaine des associations, que l'obligation d'inscription soit limitée aux membres de la direction de ces personnes morales pourvus des pouvoirs de représentation (SIEGMUND, loc.cit.). | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e578293-f5b1-45f7-a00c-219d8285266b | Urteilskopf
136 IV 49
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1005/2009 vom 18. Februar 2010 | Regeste
Art. 15 StGB
; Notwehr; angemessene Abwehr mit einem Messer.
Beim Einsatz eines Messers zur Abwehr eines Angriffs gegen die körperliche Integrität ist besondere Zurückhaltung geboten. Er ist grundsätzlich das letzte Mittel der Verteidigung. Doch kann er im Einzelfall, etwa in Anbetracht der Art und Weise des Angriffs, der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer und des Risikos, im Laufe der Auseinandersetzung schwere Körperverletzungen davonzutragen, auch angemessen sein (E. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 50
BGE 136 IV 49 S. 50
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den im Wesentlichen auf die Aussagen des Beschwerdeführers gestützten Feststellungen der Vorinstanz spielten sich die Ereignisse am 26. Januar 2008 um ca. 05.43 Uhr in der Langstrasse in Zürich in tatsächlicher Hinsicht wie folgt ab:
Im Laufe einer verbalen Auseinandersetzung wurde der Beschwerdeführer von A. und von einer weiteren Person tätlich angegangen. Anlass hierzu bildete offenbar eine abfällige Bemerkung des Beschwerdeführers über Kurden. A., welcher selber nicht kurdischstämmig ist, nahm diese Bemerkung zum Anlass, den Beschwerdeführer unvermittelt tätlich anzugreifen. A. und eine weitere Person gingen mit Fusstritten und Faustschlägen gegen den Beschwerdeführer vor. Ein Faustschlag traf dessen Gesicht. Der Beschwerdeführer behändigte in der Folge sein Taschenmesser (Klingenlänge ca. 7 cm) und versetzte A. zuerst einen Stich gegen die Kniekehle, wodurch eine ungefähr 4 cm tiefe Stichwunde entstand. Der Beschwerdeführer, welcher gewärtigen musste, weitere Schläge und Tritte einzustecken, drohte dem Geschädigten an, er werde sterben, wenn er weitermache. Als der Angriff fortdauerte, versetzte der Beschwerdeführer A. einen Stich in die Flanke (und in die Schulter). Keine der von A. davongetragenen Verletzungen war lebensgefährlich, der zur Wirbelsäule hin gerichtete wuchtige Stich in die Flanke (8 cm tiefe Stichwunde) hätte allerdings bei einem geringfügig abweichenden Stichwinkel lebenswichtige Organe treffen können.
Die Vorinstanz würdigt das Vorgehen des Beschwerdeführers in rechtlicher Hinsicht als eventualvorsätzliche versuchte schwere Körperverletzung. Sie geht dabei zwar grundsätzlich von einer Notwehrsituation aus, erachtet aber den Messereinsatz an sich, ganz sicher aber den tiefen Stich in die Flanke des Angreifers als unverhältnismässig. Denn es sei unmöglich, einen solchen Stich auszuführen, ohne gravierende, allenfalls sogar lebensgefährliche Verletzungen zu riskieren. Bezeichnenderweise habe der Beschwerdeführer selber keine ernsthaften Verletzungen erlitten. Die von ihm vorgetragenen Vorfälle, in denen Faustschläge und Fusstritte zu schwersten und mitunter gar tödlichen Verletzungen führten, seien Ausnahmefälle. Sie berechtigten nicht dazu, bei jeder Schlägerei davon auszugehen, das Leben des Angegriffenen sei in Gefahr. Mit seiner Abwehr habe der Beschwerdeführer deshalb die Grenzen der erlaubten Notwehr bei weitem überschritten. Der massive Notwehrexzess sei auch nicht
BGE 136 IV 49 S. 51
entschuldbar. Das Vorgehen mit dem Messer sei nicht als verzweifelter Befreiungsversuch zu verstehen, sondern als gezielter Gegenangriff, sei doch der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben in der Untersuchung ob des Angriffs nicht in Angst geraten, sondern vielmehr sehr wütend geworden und habe gefunden, vor solchen Leuten nicht davonrennen zu müssen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 15 und 16 Abs. 2 StGB
. Die Vorinstanz erkenne zu Unrecht, dass er die Grenzen der Notwehr in unangemessener Weise überschritten und sich deshalb des Notwehrexzesses schuldig gemacht habe. Er sei nachweislich von zwei Personen mit Fäusten und Fusstritten angegriffen worden und habe deshalb mit erheblichen und gar lebensgefährlichen Verletzungen rechnen müssen. Sich gegen einen solchen Angriff nur mit Händen und Füssen zu wehren, sei keine Option. Der Messereinsatz sei daher gerechtfertigt gewesen, dies umso mehr, als er beim konkreten Gebrauch des Messers abgestuft Gegengewalt angewendet habe. Der erste Stich sei ins Knie gegangen. Erst als der Geschädigte nachsetzte bzw. immer noch nicht von ihm abliess, habe er erneut zugestochen. Bei seiner Abwehr habe er die Prinzipien der Proportionalität und der Subsidiarität gewahrt.
3.
3.1
Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (
Art. 15 StGB
). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (
Art. 16 Abs. 1 StGB
). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (
Art. 16 Abs. 2 StGB
).
3.2
Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (
BGE 102 IV 65
E. 2a mit Hinweisen, insb.
BGE 79 IV 148
E. 1). Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen
BGE 136 IV 49 S. 52
können und sollen (
BGE 107 IV 12
E. 3a mit Hinweis). Dieser Rechtsprechung folgt die Lehre (vgl. KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 15 StGB
; siehe auch JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2008, S. 239 Rz. 718).
3.3
Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein (
BGE 107 IV 12
E. 3b; zur "angemessenen" Abwehr im Sinne der Rechtsprechung vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 10 Rz. 75 und 76; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl. 2006, § 19 Ziff. 5.2 S. 225 f.).
4.
4.1
Dass sich der Beschwerdeführer vorliegend in einer Notwehrsituation befand, als er sich mit dem Messer zur Wehr setzte, wird im angefochtenen Entscheid zu Recht bejaht. Der Beschwerdeführer sah sich mit zwei Angreifern konfrontiert, die ihn mit Faustschlägen und Fusstritten traktierten. Da er die Ursache für die Notwehrlage nicht vorgängig setzte bzw. den Abwehrhandlungen keine Provokation seinerseits vorausging, war er nicht verpflichtet, dem rechtswidrigen Angriff auszuweichen, sondern durfte sich verteidigen bzw. war er zur Abwehr befugt (
BGE 101 IV 119
).
4.2
Die Ansicht der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die Grenzen der erlaubten Notwehr überschritten, lässt sich hingegen nicht halten. Dem angefochtenen Entscheid liegt insoweit eine zu enge Auffassung vom Umfang der Notwehrbefugnis im Sinne einer angemessenen Abwehr in der konkreten Situation zu Grunde.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Beschwerdeführer von zwei Personen angegriffen. Er war mithin zahlenmässig und körperlich einer Angriffsübermacht ausgesetzt. Die Angreifer traten ihn mit den Füssen und schlugen ihn mit den Fäusten. Ein
BGE 136 IV 49 S. 53
Faustschlag ging in das Gesicht des Beschwerdeführers. Der Angriff gestaltete sich damit insgesamt keineswegs als harmlos, sondern war heftig, wenn nicht gar brutal. Die Vorstellung des Angegriffenen bzw. des Beschwerdeführers, aufgrund von weiteren solchen Tritten und Schlägen - etwa bei einem Fall zu Boden - allenfalls erheblich verletzt zu werden, kann deshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als unbegründet abgetan werden. Einerseits kommt solches immer wieder vor, weshalb man eine entsprechende Befürchtung haben darf, und entspricht es andererseits allgemeiner Lebenserfahrung, dass derartige Gewalteinwirkungen insbesondere gegen den Kopfbereich eines Menschen zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können (Frakturen, Gehirnerschütterung, Bewusstseinsverlust oder Koma, Hirnblutungen usw.). Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nicht gehalten, die Auseinandersetzung mit blossen Händen und Füssen zu führen bzw. zu versuchen, den Angriff mit blosser Körpergewalt abzuwehren. Das Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren, mit denen der Angriff erfolgt, sondern mit solchen, die eine effektive Abwehr ermöglichen. Das bedeutet, dass der Verteidiger von Anfang an die voraussichtlich wirksamen Mittel einsetzen darf (
BGE 107 IV 12
E. 3b; STRATENWERTH, a.a.O., § 10 Rz. 75). Angesichts der Art und Schwere des Angriffs, der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer und des Risikos, im Laufe der Auseinandersetzung möglicherweise auch erhebliche Körperverletzungen davonzutragen, kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, den Angriff mit dem Messer abgewehrt zu haben. Der Messereinsatz als solcher erscheint daher vorliegend nicht von vorneherein als unzulässig.
Allerdings war der Beschwerdeführer beim Einsatz des Messers zu besonderer Zurückhaltung verpflichtet. Ein solcher kann grundsätzlich nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. Der Angegriffene ist deshalb an sich gehalten, den Gebrauch des Messers zunächst anzudrohen bzw. den Angreifer zu warnen. Der Beschwerdeführer tat das zwar nicht, er stach vielmehr unvermittelt zu. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer vor einer gefährlichen Verwendung des Messers einen schonenderen bzw. milderen Einsatz desselben zur Erreichung des Abwehrerfolgs versuchte, indem er dem Angreifer nachweislich zunächst "lediglich" einen Stich gegen das Knie versetzte. Mit diesem ersten Stich verband er zudem die Drohung, der Geschädigte werde jetzt sterben,
BGE 136 IV 49 S. 54
wenn er weitermache. Mit anderen Worten stellte er nach einem ersten milden bzw. milderen Einsatz des Messers dem bzw. den Angreifern einen solchen mit schwerwiegenderen bzw. gar lebensgefährlichen Folgen in Aussicht, falls sie nicht von ihm ablassen würden. Die Angreifer reagierten darauf nicht, sondern setzten ihr Tun nach den Feststellungen der Vorinstanz unbeirrt fort. Erst in diesem Zeitpunkt, nachdem also eine relativ wenig gefährliche Abwehrhandlung verbunden mit einer verbalen Warnung vor der den Angreifenden drohenden Gefahr wirkungslos geblieben war, stach der Beschwerdeführer dem Geschädigten bei weiterdauerndem Angriff in die Flanke (und Schulter). Unter diesen Umständen kann die Art der Abwehr, welche zur Vermeidung übermässiger Schädigungen abgestuft erfolgte, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht als unangemessen bezeichnet werden. Der Einsatz des Messers, insbesondere auch der Stich in die Flanke, war zur erfolgreichen Abwehr des Angriffs erforderlich und berücksichtigte auch unter dem Gesichtspunkt der drohenden Rechtsgüterverletzungen das Verhältnis zu dessen Schwere.
Anzumerken bleibt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse im vorliegenden Fall nicht mit denjenigen vergleichen lassen, die
BGE 102 IV 228
oder
BGE 109 IV 5
zugrunde liegen. In den genannten Entscheiden, in welchen auf Notwehrexzess erkannt wurde, stand der Angegriffene - anders als hier - jeweils nur einem Angreifer gegenüber und wehrte er die Schläge und Fusstritte bzw. die Schläge mit einem Kabel direkt mit einem bzw. mehreren lebensgefährlichen Messerstichen in den Bauch- bzw. den Brustbereich des Angreifenden ab (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_239/2009 vom 13. Juli 2009 E. 4.4).
4.3
Die hier zu beurteilende Abwehr erweist sich zusammenfassend als angemessen. Dafür, dass der Beschwerdeführer nicht mit Verteidigungswillen gehandelt haben sollte, bestehen im Übrigen keine Anhaltspunkte. Dass er wegen des grundlosen Angriffs wütend wurde und nach den Feststellungen der Vorinstanz einen gezielten Gegenangriff tätigte, vermag den Verteidigungszweck seiner Handlungen nicht in den Hintergrund zu drängen. Die Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung verletzt demnach Bundesrecht. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in diesem Punkt freizusprechen. Mit der Freisprechung wird sie auch die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Geschädigten neu zu beurteilen haben. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e5c7091-2bbe-40eb-9ef2-dc2232fda735 | Urteilskopf
103 III 36
8. Arrêt du 7 septembre 1977 dans la cause X. S.A. | Regeste
Arrestanzeige an eine Bank.
1. Die Bank, der die Arrestierung von Vermögenswerten, die sie allenfalls verwahren sollte, angezeigt worden ist, ist befugt, auf dem Beschwerdeweg zu verlangen, dass die Arrestanzeige ergänzt werde (E. 1).
2. Das Betreibungsamt ist frei, in der Anzeige eines Arrestes an den Besitzer oder Drittschuldner die Angabe des Betrages der geltend gemachten Forderung zu unterlassen (E. 2-E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 103 III 36 S. 36
A.-
Le 2 mars 1977, l'Office des poursuites de Genève a adressé, par télex, à une entreprise industrielle de Genève et aux succursales genevoises de trois grandes banques suisses, dont X. S.A., l'avis de séquestre suivant:
"Conformément à l'art. 99 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes, vous êtes avisés que nous séquestrons en vos mains: tous les avoirs, soit notamment: espèces, titres, papiers-valeurs, créances, compte courant, métaux précieux ou tout autre objet de valeur appartenant à M. M., déposés dans des coffres ou sur des comptes à son nom ou sous numéro ou encore sous
BGE 103 III 36 S. 37
pseudonyme ou désignation conventionnelle, et ce à concurrence de Frs. 10'000.-- avec intérêts au 5 pour cent du 1er janvier 1976."
X. S.A. a porté plainte auprès de l'Autorité cantonale de surveillance, demandant que l'Office fût "invité à compléter l'avis d'exécution en y mentionnant, d'une part, un montant maximum, comprenant également les intérêts et les frais, à concurrence duquel les avoirs du débiteur doivent être frappés, d'autre part, le nom du créancier et la cause de la créance".
B.-
Le 23 juin 1977, l'Autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, au motif que X. S.A. n'avait pas en l'espèce qualité pour agir par la voie de l'
art. 17 LP
. Entrant en matière à titre subsidiaire, elle a estimé que la plainte était "en tout cas mal fondée".
C.-
X. S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle se borne à demander que soit fixé, dans l'avis d'exécution du séquestre, un montant maximum précis, intérêts et frais compris.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Contrairement à l'opinion de l'Autorité cantonale de surveillance, X. S.A. avait qualité pour porter plainte. Si, comme elle l'affirme, la banque peut prétendre à connaître le nom du créancier séquestrant, la cause de la créance et le montant maximum à concurrence duquel le séquestre doit être exécuté, elle est fondée à faire valoir une violation de ce droit par la voie de l'
art. 17 LP
(cf.
ATF 96 III 109
). L'autorité cantonale nie à tort que X. S.A. puisse démontrer que ses intérêts juridiquement protégés sont atteints ensuite des prétendues lacunes affectant l'avis du 2 mars 1977, tant que, invoquant le secret bancaire, elle refuse de dire si le séquestre a effectivement porté. Du seul fait qu'un avis de séquestre lui est notifié, une banque apparaît comme tiers détenteur ou débiteur, au sens des
art. 98 et 99 LP
, et est donc légitimée à sauvegarder tous les droits que la loi accorde à ce tiers. A suivre le raisonnement de l'Autorité cantonale, on est d'ailleurs amené à contraindre indirectement la banque à renoncer au secret bancaire: or, à ce stade préliminaire du séquestre, en tout cas quand l'existence de la créance est encore incertaine, la jurisprudence fédérale cherche à éviter que la banque qui se refuse à prêter son concours à l'office puisse être l'objet de
BGE 103 III 36 S. 38
mesures de contrainte visant à ce qu'elle fournisse les informations utiles; le refus du tiers récalcitrant a pour seul effet d'engager sa responsabilité civile au cas où le créancier séquestrant subirait un dommage (
ATF 101 III 63
,
ATF 100 III 29
,
ATF 75 III 108
ss).
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
2.
Seul se pose devant le Tribunal fédéral le problème de savoir si l'avis d'exécution doit indiquer le montant maximum précis du séquestre à exécuter par la banque. X. S.A. a renoncé à demander que soient mentionnés le nom du créancier séquestrant et la cause de la créance, car les motifs dont elle faisait état devant l'Autorité cantonale relevaient de l'opportunité.
La recourante soutient qu'un avis d'exécution qui n'indique pas un montant maximum et ne tient pas compte des intérêts et des frais probables de l'office n'est pas conforme aux prescriptions des
art. 97 LP
et 14 de l'ordonnance No 1 (OCF I) du 18 décembre 1891 sur les formulaires à employer en matière de poursuites pour dettes et de faillite et la comptabilité. L'Autorité cantonale commet erreur, dit-elle, quand elle pense que cette évaluation ne peut intervenir qu'au stade du procès-verbal de séquestre, et à condition que l'office ait pu préalablement estimer les biens qui doivent en être frappés: ce n'est pas parce que l'office n'est pas encore en mesure d'apprécier la valeur des biens séquestrés qu'il lui est impossible d'évaluer le montant prévisible de la créance et de l'indiquer lors de l'exécution du séquestre, savoir lors de la notification de l'avis de séquestre au tiers. La pratique des offices de certains cantons (Bâle-Ville et Zurich) est d'ailleurs de fournir ces indications dans l'avis. Laisser à la banque le soin de décider à concurrence de quel montant elle frappera d'indisponibilité les avoirs en ses mains, c'est l'exposer, en cas d'erreur d'appréciation, à engager sa responsabilité civile envers le débiteur ou le créancier.
3.
Selon l'
art. 97 LP
, applicable au séquestre en vertu de l'
art. 275 LP
, le fonctionnaire fait l'estimation des objets qu'il saisit, respectivement séquestre (al. 1); il ne saisit ou séquestre que les biens nécessaires pour satisfaire ou garantir les créanciers saisissants ou séquestrants, en capital, intérêts et frais (al. 2; cf. JAEGER, Commentaire, n. 7 ad
art. 97 LP
). Mais ces
BGE 103 III 36 S. 39
prescriptions ont trait à l'exécution du séquestre (
art. 275 LP
). Or l'avis de séquestre au tiers détenteur ou débiteur est une simple mesure de sûreté (
art. 98 et 99 LP
); il y a exécution, non quand l'avis est adressé au tiers, mais quand le procès-verbal du séquestre est notifié au débiteur (
ATF 101 III 67
consid. 6 et la jurisprudence citée). La mesure de sûreté a pour seul effet que le tiers est informé qu'il ne peut pas remettre au débiteur les biens qu'il détient, mais doit les tenir à la disposition de l'office (
art. 98 al. 2 LP
), et que désormais il ne peut s'acquitter qu'en main de l'office (
art. 99 al. 2 LP
). Le tiers doit observer cet avis sous peine d'engager sa responsabilité civile envers le créancier séquestrant. Seul le débiteur a un intérêt digne de protection à ce qu'il ne soit pas séquestré plus d'avoirs qu'il n'est nécessaire pour garantir la créance: l'
art. 97 al. 2 LP
et l'
art. 14 al. 2 OCF
I, qui prescrit que soit mentionné, dans le texte du procès-verbal de saisie - analogue au procès-verbal de séquestre - notamment le montant approximatif à recouvrer en capital, intérêts et frais, ont pour seul objet la sauvegarde des droits du débiteur.
Mais celui-ci ne pourra faire état de l'inobservation de ces prescriptions qu'au stade de l'exécution. Quand il informe le tiers du séquestre, l'office est libre de ne pas indiquer dans l'avis le montant de la créance. Sa décision sur ce point relève de considérations d'opportunité. Lors de cette phase préliminaire de la procédure, ne sont encore établies ni l'existence de la créance invoquée, ni celle des avoirs à séquestrer, tandis que les éléments permettant d'évaluer, même approximativement, le montant des intérêts et des frais font défaut. C'est seulement quand il saura si des avoirs ont effectivement été séquestrés et sur quels biens porte le séquestre que l'office pourra dire en connaissance de cause dans quelle mesure ces avoirs doivent être maintenus sous séquestre. Dans ces conditions, on conçoit que l'Office des poursuites de Genève préfère ne pas indiquer, dans l'avis au tiers, un montant purement conjectural: cette pratique n'est pas contraire au droit fédéral et n'a d'ailleurs rien de choquant.
La recourante prétend à tort que, pour éviter un blocage total, susceptible d'être nuisible au débiteur, la banque devra alors décider elle-même à concurrence de quel montant elle frappera d'indisponibilité les biens en sa possession, ce qui engage sa responsabilité en cas d'erreur d'appréciation. Seul
BGE 103 III 36 S. 40
l'office a qualité pour procéder à cette estimation. Quand une banque a été avisée d'un séquestre portant sur tous les avoirs du débiteur, elle doit uniquement déférer à l'ordonnance: l'observer ne l'expose donc à aucun risque, même de la part de son client. Celui-ci peut d'ailleurs aisément parer à l'inconvénient qui découle de l'indisponibilité de tous ses avoirs: il lui suffit de délier la banque du secret bancaire et de l'inviter à fournir à l'office les renseignements requis.
4.
En conclusion, la décision attaquée n'est pas contraire au droit fédéral: si X. S.A. avait qualité pour agir par la voie de l'
art. 17 LP
, sa plainte était cependant mal fondée, comme l'a dit à juste titre l'Autorité cantonale, et devait être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e5ca38a-13af-47d3-b901-0b0b340ae7dc | Urteilskopf
93 I 362
46. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1967 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer auf dem Kapitalgewinn, der im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung von Liegenschaften erzielt wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
Unterscheidung zwischen Geschäftsvermögen einer Kollektivgesellschaft und Privatvermögen eines Gesellschafters. | Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 93 I 362 S. 362
A.-
Der Beschwerdeführer X. kaufte im Jahre 1925 zwei aneinander grenzende Liegenschaften, nämlich eine rund 1200 m2 messende Parzelle mit einem Wohn- und Geschäftshaus und Nebengebäuden sowie eine unüberbaute Parzelle im Ausmass von rund 7000 m2. Auf dem Besitztum betrieb er in der Folge eine Molkerei. Er nahm die beiden Liegenschaften in seine Geschäftsbuchhaltung auf. In den Jahren 1946 und 1947 verkaufte er von der unüberbauten Parzelle rund 5000 m2.
Im Jahre 1952 vereinigte er sich mit zwei Söhnen zu einer Kollektivgesellschaft, welche das Milchgeschäft übernahm.
Im Jahre 1960 schied ein Sohn aus der Gesellschaft aus.
Im Gesellschaftsvertrag vom 1. Oktober 1952 wurde über den Grundbesitz folgendes bestimmt:
"5. Die Kollektivgesellschaft... mietet von X. dessen Liegenschaft Wohnhaus und Nebengebäude auf die Dauer von 10 Jahren. Anstelle eines Mietzinses werden folgende Verpflichtungen übernommen:
a) Die Kollektivgesellschaft zahlt die sämtlichen Hypothekarzinsen.
b) Die Kollektivgesellschaft hält die Liegenschaft samt Gebäulichkeiten in gutem Zustand.
c) X. und nach dessen allfälligem Ableben dessen Witwe haben für die Dauer dieses Vertrages das unentgeltliche Wohnrecht in den bis jetzt bewohnten Räumen.
6. Aus fiskalrechtlichen Gründen muss die Liegenschaft und das Land in die Bilanz der Gesellschaft aufgenommen werden. Liegenschaft
BGE 93 I 362 S. 363
und Land bleiben jedoch im Besitz von X., die grundbuchamtliche Eintragung erfährt keine Veränderung. Aus der Tatsache, dass die Liegenschaft und das Land in der Bilanz der Gesellschaft aufgeführt werden, können die Söhne... keinerlei Recht irgendwelcher Art ableiten. Sollten die heute vorliegenden Gründe wegfallen, werden Liegenschaft und Land steuerrechtlich ins Privatvermögen von X. übergeführt."
Am 15. März 1961 verkaufte der Beschwerdeführer den Rest seines Grundbesitzes an Dritte zum Preise von Fr. 1'420,000.--, und am 1. Mai 1962 wurde das Milchgeschäft (Mobiliar, Vorräte, Goodwill) liquidiert.
B.-
Der Beschwerdeführer wurde hinsichtlich der Wehrsteuer der 11. Periode wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Zwischenveranlagung nach Art. 96 WStB unterworfen und gleichzeitig für die Sondersteuer auf Kapitalgewinnen gemäss Art. 43 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB eingeschätzt. In die Berechnung dieser Steuer wurden der auf Fr. 1'223,500.-- festgesetzte Gewinn aus dem Liegenschaftsverkauf vom 15. März 1961 und der Anteil des Beschwerdeführers am Gewinn aus der Liquidation des Milchgeschäfts einbezogen. Es wurde ein steuerbarer Kapitalgewinn von Fr. 1'265,200.-- ermittelt.
Der Beschwerdeführer bestritt die Steuerpflicht für den Liegenschaftsgewinn. Seine Einsprache wurde abgewiesen, ebenso seine Beschwerde an die kantonale Rekurskommission.
C.-
Mit der gegen den Entscheid der Rekurskommission gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., der Liegenschaftsgewinn sei von der Besteuerung auszunehmen, eventuell höchstens in einem Teilbetrag von Fr. 228'910.-- zu besteuern.
Es wird geltend gemacht, der Liegenschaftsgewinn sei nicht im Betriebe des Milchgeschäfts erzielt worden und falle daher nicht unter Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Die Liegenschaften seien Privatvermögen des Beschwerdeführers gewesen. Daran habe der Abschluss des Gesellschaftsvertrages nichts geändert. Der Beschwerdeführer habe die Grundstücke in seinem Eigentum behalten; der Kollektivgesellschaft habe er sie lediglich vermietet. Die Wiesenparzelle sei nie auch nur teilweise für das Geschäft verwendet worden. Nicht einmal die gesamten Gebäulichkeiten auf der anderen Parzelle hätten dem Geschäftsbetrieb gedient.
BGE 93 I 362 S. 364
Eventuell könnte höchstens der halbe Gewinn aus dem Verkauf der überbauten Parzelle besteuert werden. Dabei bliebe unberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer lediglich einen Preis für den Boden erhalten habe, da die Gebäude abbruchreif gewesen seien.
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Ein Kapitalgewinn ist dem Betriebe zuzurechnen, wenn er in dessen Geschäftsvermögen entstanden ist. Die veräusserten oder verwerteten Gegenstände müssen zu diesem Vermögen gehört haben. Waren sie Privatvermögen, so ist der bei ihrer Veräusserung oder Verwertung erzielte Gewinn der Wehrsteuer für Einkommen nicht unterworfen. Dies gilt nicht nur für den Einzelkaufmann, sondern auch für Kollektivgesellschaften, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet sind. Da solche Gesellschaften für die Wehrsteuer keine selbständigen Steuersubjekte sind, ihr Einkommen vielmehr bei den einzelnen Gesellschaftern gemäss ihren Anteilen erfasst wird, beurteilt sich die Frage der Steuerbarkeit des einem Gesellschafter erwachsenden Kapitalgewinns danach, ob dieser im Geschäftsvermögen der Gesellschaft oder im Privatvermögen des Teilhabers entstanden ist. Wo die Zuteilung Schwierigkeiten bereitet, ist darüber nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 70 I 260
Erw. 2;
BGE 80 I 420
;
BGE 92 I 51
).
2.
Hier fragt sich, ob die Liegenschaften, welche der Beschwerdeführer am 15. März 1961 verkauft hat, zum Geschäftsvermögen der Kollektivgesellschaft oder zu seinem Privatvermögen gehört haben. Im ersten Falle unterliegt der beim Verkauf erzielte Gewinn der Wehrsteuer für Einkommen, da die Gesellschaft zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet war; im zweiten Falle dagegen ist er von dieser Steuer ausgenommen.
Von entscheidender Bedeutung sind die in Ziff. 6 des Gesellschaftsvertrages
BGE 93 I 362 S. 365
vom 1. Oktober 1952 getroffenen Abmachungen, dass die in Frage stehenden Liegenschaften "aus fiskalrechtlichen Gründen" in die Bilanz der Kollektivgesellschaft aufzunehmen seien und (erst) bei Wegfall dieser Gründe "steuerrechtlich ins Privatvermögen von X. übergeführt" würden. Das kann nichts anderes heissen, als dass die Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht, d.h. ihr als Geschäftsvermögen zur Verfügung gestellt wurden.
Es unterliegt keinem Zweifel, dass dies der wirkliche Wille der Gesellschafter war. Ihr Hinweis auf "fiskalrechtliche Gründe" zeigt, dass sie sich der Tragweite der Unterscheidung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen insbesondere in steuerrechtlicher Beziehung wohl bewusst waren. Sie gingen - offenbar mit Recht - davon aus, dass die Liegenschaften vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört hätten, und wollten offensichtlich vermeiden, dass durch eine Überführung dieser Objekte in dessen Privatvermögen die Steuerpflicht für einen Kapitalgewinn (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) ausgelöst werde, wobei sie anscheinend damit rechneten, dass in absehbarer Zeit die Wehrsteuer wegfallen und daher einen bei einer Veräusserung oder Verwertung der Liegenschaften erzielten Kapitalgewinn nicht mehr belasten werde.
Tatsächlich wurden die Liegenschaften, wie im Gesellschaftsvertrage vorgesehen, in die Buchhaltung der Kollektivgesellschaft aufgenommen. Sie dienten denn auch dem von der Gesellschaft übernommenen Molkereibetrieb. Im Wohn- und Geschäftshaus befand sich der Milchladen; in der Scheune waren Kühlräume und die Butterei eingerichtet, und auch das Magazin- und das Garagegebäude wurden mindestens in der Hauptsache für den Geschäftsbetrieb verwendet. Im Wohn- und Geschäftshaus wohnten stets der Beschwerdeführer und jahrelang auch die mit ihm an der Gesellschaft beteiligten zwei Söhne; nur vorübergehend - in den Geschäftsjahren 1957/58 1959/60, wie sich aus den Betriebsrechnungen ergibt - war eine Wohnung an einen Dritten vermietet. Die Benützung der Wohnungen im Geschäftshause durch die Betriebsinhaber diente ebenfalls dem Geschäftsbetrieb: Es lag im Interesse dieses Betriebes, dass die Inhaber in der Nähe der Geschäftsräumlichkeiten wohnten, weil die Führung einer Molkerei einen grossen Arbeitseinsatz mit einem sehr frühen morgendlichen Arbeitsbeginn
BGE 93 I 362 S. 366
erfordert (vgl. die Sonderbestimmungen in Art. 75 ff. der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz, AS 1966 S. 139;
BGE 85 I 250
Erw. 3, betreffend einen Bäckerei- und Gastwirtschaftsbetrieb). Ferner wurden die überbaute und die unüberbaute Parzelle zusammen als Pfand für Verbindlichkeiten eingesetzt, die mindestens zum Teil geschäftlicher Natur waren. Gemäss Grundbuchauszug vom 31. Mai 1960 hafteten auf den beiden Liegenschaften Grundpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 255'000.--. Die erste Hypothek im Betrage von Fr. 150'000.-- wurde - im Gegensatz zu den Nachgangshypotheken - in der Bilanz der Kollektivgesellschaft unter den Passiven ausgewiesen, woraus mangels Gegenbeweises zu schliessen ist, dass es sich auf jeden Fall bei diesem Posten um Geschäftsschulden handelte.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschafter die im Gesellschaftsvertrag vom 1. Oktober 1952 festgehaltene Vereinbarung, die Liegenschaften des Beschwerdeführers der Gesellschaft als Geschäftsvermögen zu überlassen, vor der Auflösung der Gesellschaft aufgehoben haben. Die "fiskalrechtlichen Gründe", von denen in jenem Vertrag die Rede ist, sind nicht weggefallen. Die Liegenschaften wurden auch während der ganzen Dauer des Gesellschaftsverhältnisses in der Buchhaltung der Gesellschaft aufgeführt und für geschäftliche Zwecke verwendet. Sie sind demnach bis zum Verkauf an Dritte Geschäftsvermögen geblieben.
3.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er die Liegenschaften in seinem Eigentum behalten und der Kollektivgesellschaft vermietet habe.
Richtig ist, dass er bis zur Auflösung der Gesellschaft Eigentümer der Grundstücke geblieben ist. Diese Tatsache schliesst jedoch die Annahme, dass der Grundbesitz Geschäftsvermögen der Gesellschaft gebildet hat, nicht aus. Anders wäre es allenfalls, wenn die Grundstücke Eigentum eines der Kollektivgesellschaft und ihren Teilhabern fernstehenden Dritten gewesen wären. So verhält es sich indessen nicht, sondern Eigentümer war ein Gesellschafter. In das Geschäftsvermögen einer Kollektivgesellschaft können aber auch Liegenschaften, die im Eigentum eines Gesellschafters bleiben, eingebracht werden (ASA Bd. 27 S. 334, Bd. 32 S. 99).
Allerdings können in einem solchen Falle die Grundstücke nur dann zum Vermögen der Gesellschaft gerechnet werden,
BGE 93 I 362 S. 367
wenn sie ihr unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, also nicht etwa vermietet werden. Der Gesellschafter, der sein Grundstück der Gesellschaft vermietet, behält es nicht nur in seinem Eigentum, sondern auch in seinem Vermögen; denn er nutzt es persönlich, indem er den Ertrag in Form des Mietzinses bezieht (
BGE 80 I 422
; ASA Bd. 32 S. 100).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages vom 1. Oktober 1952, wo in der Tat von einer "Miete" die Rede ist. Diese Bezeichnung entspricht jedoch dem Inhalt der dort getroffenen Abmachungen nicht. Wohl hat sich danach die Kollektivgesellschaft verpflichtet, "anstelle eines Mietzinses" die sämtlichen Hypothekarzinsen zu zahlen, die Liegenschaften in gutem Zustand zu erhalten und dem Beschwerdeführer unentgeltlich eine Wohnung zu überlassen. Allein diese Leistungen können nicht dem Entgelt gleichgestellt werden, das ein Mieter für den Gebrauch der Sache zu entrichten hat.
Es ist auf die gesetzlichen Bestimmungen über die Gebrauchsleihe zu verweisen, die hier zum mindesten analog anwendbar sind. Danach trägt der Entlehner die gewöhnlichen Kosten für die Erhaltung der Sache (
Art. 307 OR
), ohne dass deswegen die Leistung des Verleihers das Merkmal der Unentgeltlichkeit verliert (
Art. 305 OR
). Zwar hat auch der Mieter die Kosten der für den gewöhnlichen Gebrauch der Sache erforderlichen Ausbesserungen zu tragen; ausserdem hat er aber einen Mietzins zu zahlen (
Art. 262, 263 OR
). Im vorliegenden Fall hat also die Kollektivgesellschaft dadurch, dass sie die Kosten der Erhaltung der ihr überlassenen Liegenschaften in gutem Zustande getragen hat, nicht einen Mietzins oder einen Ersatz dafür geleistet.
Ebensowenig kann eine Leistung solchen Charakters darin erblickt werden, dass die Gesellschaft sämtliche Hypothekarzinsen bezahlt hat (Archiv Bd. 32 S. 100). Es war eine Selbstverständlichkeit, dass die Gesellschaft nicht nur die Kosten des Liegenschaftsunterhalts, sondern auch die Zinsen für die grundpfändlich gesicherten Geschäftsschulden übernahm; deswegen wurde das Vertragsverhältnis nicht zu einer Miete. Sollte die Gesellschaft auch Zinsen für private Hypothekarschulden bezahlt haben, so wäre dies bei weitem nicht ein angemessenes Entgelt dafür gewesen, dass der Beschwerdeführer ihr seinen gesamten Grundbesitz zur Verfügung gestellt hat.
BGE 93 I 362 S. 368
Auf ein Mietsverhältnis kann auch daraus nicht geschlossen werden, dass die Kollektivgesellschaft dem Beschwerdeführer "das unentgeltliche Wohnrecht in den bis jetzt bewohnten Räumen" beliess. Das war wiederum keine Leistung mit Mietzinscharakter; in der Tat hätte die Gesellschaft keinen Grund gehabt, vom Beschwerdeführer ein Entgelt für das Wohnen im Geschäftshaus zu verlangen, da er selber der Eigentümer dieses Hauses war und es im Interesse des Geschäftes lag, dass dieser Teilhaber dort wohnte.
Mithin steht nichts der Annahme entgegen, dass die Liegenschaften entsprechend dem von den Gesellschaftern bekundeten Willen Geschäftsvermögen der Kollektivgesellschaft geworden und bis zum Verkauf vom 15. März 1961 geblieben sind. Der bei diesem Verkauf erzielte Kapitalgewinn unterliegt daher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB der Wehrsteuer.
4.
Eventuell beantragt der Beschwerdeführer, es sei nur ein Teil des erzielten Verkaufsgewinns zu besteuern, weil sein Grundbesitz höchstens teilweise für den Molkereibetrieb verwendet worden sei. Er beruft sich auf
BGE 92 I 51
, wonach dann, wenn die veräusserte Liegenschaft zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken gedient hat, ihr Wert in Privat- und Geschäftsvermögen zu zerlegen und nur der auf den geschäftlichen Teil entfallende Gewinn der Wehrsteuer zu unterwerfen ist. Indessen kommt eine solche Wertzerlegung hier nicht in Betracht, weil nach dem Willen der Gesellschafter die Liegenschaften des Beschwerdeführers im vollen Umfange in das Geschäftsvermögen der Gesellschaft eingebracht wurden und darin bis zum Verkauf vom 15. März 1961 verblieben sind.
5.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9e60aa4f-93d9-4203-aa23-5c339e13abd5 | Urteilskopf
115 IV 156
35. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Juni 1989 i.S. G. H. gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Art. 99 Abs. 1 VStrR
; Entschädigung.
Zu den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen im Sinne dieser Bestimmung gehören auch die notwendigen Verteidigungskosten. | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 115 IV 156 S. 156
A.-
Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, eröffnete mit Schlussprotokoll vom 12. August 1988 gegen G. H. ein Strafverfahren wegen Verdachts der Steuerhinterziehung im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 WUStB
(SR 641.20).
BGE 115 IV 156 S. 157
Eine auf Antrag von G. H. erfolgte Ergänzung der Untersuchung ergab unter anderem, dass dem Steuerinspektor "bei der Erfassung der Einnahmen für das Jahr 1985 ein massgeblicher Fehler unterlaufen war"; da zudem weitere Korrekturen vorgenommen werden konnten, stellte die Eidg. Steuerverwaltung das Strafverfahren am 10. April 1989 ein; Kosten wurden G. H. nicht auferlegt, hingegen wurde ihm eine beantragte Entschädigung für die Kosten des beigezogenen Anwalts verweigert.
B.-
Mit Beschwerde vom 10. Mai 1989 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt G. H., es sei ihm gemäss
Art. 99 VStrR
für das Verfahren vor der Eidg. Steuerverwaltung eine "kostendeckende Entschädigung" für die Verteidigungskosten zuzusprechen.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 99 Abs. 1 VStrR
ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig verlängert hat.
b) Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, einen dieser Verweigerungsgründe gesetzt zu haben. Die Beschwerdegegnerin ist indessen der Ansicht, es liege kein entschädigungspflichtiger anderer Nachteil vor; sie räumt zwar ein, die dem Beschwerdeführer erwachsenen Anwaltskosten könnten einen erheblichen Nachteil im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 VStrR
darstellen, lehnt diese aber als nicht entschädigungspflichtig ab, weil der Beizug eines Verteidigers hier unnötig gewesen wäre.
2.
Mit der Schaffung eines Verwaltungsstrafrechts sollte der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand gegeben werden, weil ihre Untersuchung, falls die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion habe wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren; die Machtfülle der Verwaltung, welche im Verwaltungsstrafverfahren zugleich Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter sei (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492), bedinge auf der anderen Seite besonders für das Untersuchungsstadium rechtsstaatliche Kautelen,
BGE 115 IV 156 S. 158
wie den Ausbau der Parteirechte, umfassenden richterlichen Rechtsschutz, Entschädigung für erlittene Nachteile (BBl 1971 I 1002); in bezug auf den Ausbau der Parteirechte sollte unter anderem die Mitwirkung eines Verteidigers bereits im Untersuchungsverfahren gefördert werden (Amtl.Bull. NR 1973 I 459), wie dies schon
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
verlangt (W. R. PFUND, Das Gestrüpp unseres Steuerstrafrechts, ASA 48, 19, mit Hinweisen), auf welche das Verwaltungsstrafrecht ausgerichtet ist (BBl 1971 I 1001). Diese Grundsätze sind bei der Auslegung von
Art. 99 Abs. 1 VStrR
zu beachten.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Strafverfahren - und damit auch im Verwaltungsstrafverfahren, dessen Strafen "eigentliche Strafen im Rechtssinne" (Amtl.Bull. SR 1971 S. 836) darstellen - ist eine kostenrechtliche Konsequenz der Unschuldsvermutung (
Art. 6 Abs. 2 EMRK
), die auf dem Grundsatz beruht, dass der Freigesprochene und ihm gleichzustellende nicht verurteilte Angeschuldigte unbeschadet eines fortbestehenden Verdachts (vgl. zu letzterem
BGE 98 Ia 19
) und der Frage, ob ihr Verhalten aus sonstigen Gründen zu missbilligen ist, nicht nur keine Verfahrenskosten tragen, sondern auch Ersatz der notwendigen Auslagen erhalten sollen.
a) Zu
Art. 99 Abs. 1 VStrR
stellt die Botschaft des Bundesrates fest, es gehe bei den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen "ausschliesslich um eine Entschädigung für Nachteile, die durch Untersuchungshandlungen der Verwaltung verursacht wurden; die Parteientschädigung im gerichtlichen Verfahren gemäss eidgenössischem oder kantonalem Recht (...) bleibt davon unberührt" (BBl 1971 I 1015). Nicht ausgeschlossen ist demnach die Parteientschädigung im (nichtgerichtlichen) Verfahren vor der Verwaltung; es ist daher zu prüfen, ob zu den anderen Nachteilen auch die Kosten des Verteidigers - welchen der Beschuldigte gemäss
Art. 32 Abs. 1 VStrR
"in jeder Lage des Verfahrens" bestellen kann - gehören.
b) In bezug auf
Art. 122 Abs. 1 BStP
, welcher die gleiche Formulierung wie
Art. 99 VStrR
verwendet, hat die Anklagekammer des Bundesgerichts entschieden, dass als Nachteile im Sinne dieser Bestimmung auch die dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen wie Reisekosten, Porti und Telefonspesen anzuerkennen sind; im gleichen Urteil findet sich eine Andeutung auf die Möglichkeit der Erstattung von Verdienstausfall im Rahmen von
Art. 122 Abs. 1 BStP
(
BGE 64 I 80
). In der Lehre wird die
BGE 115 IV 156 S. 159
Auffassung vertreten, dass bei der Entschädigung auch die Verteidigungskosten mitzuberücksichtigen sind (vgl. etwa R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 323). In diesem Sinne bestimmt denn auch Art. 11 der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (nachfolgend: Verordnung; SR 313.32), dass der Beschuldigte, welcher eine Entschädigung nach
Art. 99 VStrR
verlange, der zuständigen Behörde eine detaillierte Aufstellung einzureichen habe, die die kosten des Verteidigers oder Beistandes (Abs. 2 lit. a), die Barauslagen und anderen Spesen über Fr. 50.-- (Abs. 2 lit. b) sowie den Verdienstausfall (Abs. 2 lit. c) enthalten solle; unnötige oder übersetzte Kosten seien nicht zu ersetzen (Abs. 3).
c) Aus dieser Regelung ergibt sich, dass dem Beschuldigten, gegen welchen das Verfahren eingestellt wird, gemäss
Art. 99 Abs. 1 VStrR
auf entsprechendes Begehren hin auch die notwendigen Verteidigungskosten zu erstatten sind (vgl. auch
BGE 108 IV 203
). Bezüglich der Notwendigkeit der Parteikosten darf dabei indessen kein allzu strenger Massstab angelegt werden, denn Verteidigungskosten müssen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann als notwendige Auslagen anerkannt werden, wenn die Verteidigung im Zeitpunkt, als der Verteidiger in Anspruch genommen wurde, zulässig war - was gemäss
Art. 32 VStrR
in jeder Lage des Verfahrens der Fall ist -, und die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, welche sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (vgl. dazu auch
BGE 111 Ib 101
E. 3 betreffend
Art. 115 Abs. 1 EntG
). Somit besteht das Recht auf Beizug eines Verteidigers und insbesondere die entsprechende Entschädigungspflicht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bereits während der Untersuchung, also auch schon vor Aufnahme eines Schlussprotokolls; diese Auslegung entspricht dem im Verwaltungsstrafrecht angestrebten "weitgehenden Recht auf Verteidigung" (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492).
Daran vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte als Fachmann auf buchhalterischem und steuerlichem Gebiet seine Sache - zumindest im Anfangsstadium - selber führen können, nichts zu ändern. Immerhin unterlief sogar dem Steuerinspektor ebenfalls Fachmann ein Versehen, welches offenbar Hauptanlass für das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafverfahren bildete. Auch wenn der
BGE 115 IV 156 S. 160
Beschwerdeführer selber in der Lage gewesen sein sollte, dieses Versehen festzustellen, wäre dieser Umstand allein nicht Grund genug, ihm das grundsätzlich bestehende Recht auf Beizug eines Verteidigers in einem Strafverfahren, welches ihn in seiner geschäftlichen Stellung als Treuhänder empfindlich treffen könnte, abzusprechen.
d) Nach Art. 11 Abs. 3 der Verordnung dürfen bei der Festsetzung der Entschädigung lediglich unnötige oder übersetzte Kosten nicht berücksichtigt werden, woraus sich ergibt, dass für die Anwaltskosten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten ist (vgl. J. P. MÜLLER in ZBJV 116 (1980) S. 23 f.), welche den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des konkreten Falles entspricht; nicht zu entschädigen sind insbesondere überflüssige - abzustellen ist dabei in jedem Fall auf die Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt des Verteidigerbeizuges bzw. der konkreten Rechtsvorkehr darboten -, rechtsmissbräuchliche oder übermässige, d.h. unverhältnismässig hohe Aufwendungen; die jeweiligen kantonalen Anwaltstarife - welche indessen nicht direkt anwendbar sind - können dabei für die Bemessung des verhältnismässigen Aufwandes als Anhaltspunkt dienen.
e) Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen; die Eidg. Steuerverwaltung wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze darüber zu befinden haben, ob die Anwaltskosten im vorliegenden Fall voll oder nur teilweise zu entschädigen sind. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Eröffnung des Strafverfahrens unter anderem einem Fehler des Steuerinspektors zuzuschreiben ist, | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e65983a-3402-4938-9e9c-61433b3aa84d | Urteilskopf
126 IV 161
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Juni 2000 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 141bis StGB
: unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten.
Strafbar ist, wer unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen Vermögenswerte verwendet, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind und auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Ob die Vermögenswerte dem Täter aufgrund einer Fehlüberweisung oder einer versehentlichen Doppelzahlung zugekommen sind, spielt keine Rolle (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 126 IV 161 S. 161
H. wurde am 4. November 1991 bei einem Verkehrsunfall verletzt. Mit Vergleich vom 2. Dezember 1994 verpflichtete sich die National Versicherung, H. Fr. 160'000.- Schadenersatz zu bezahlen. Am 22. Dezember 1994 wurde ein erster, manueller Zahlungsauftrag ausgeführt und der Betrag von Fr. 160'000.- dem Konto von H. gutgeschrieben. Am 28. Dezember 1994 erfolgte irrtümlich eine zweite Zahlung in gleicher Höhe mittels maschinellem Giroauftrag. Am 13. November 1995 forderte die Versicherung H. zur
BGE 126 IV 161 S. 162
Rückzahlung auf. Am 18. Januar 1996 teilte der Anwalt von H. der Versicherung mit, dass dieser der Aufforderung nicht nachkommen könne, da seine verfügbaren Aktiven lediglich Fr. 10'000.- betragen würden; H. habe die zweite Zahlung von Fr. 160'000.- für verschiedene Zwecke verwendet.
Am 5. März 1998 sprach das Bezirksgericht Zofingen H. vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Aargau H. am 2. Dezember 1999 der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten schuldig und bestrafte ihn mit 9 Monaten Gefängnis und Fr. 300.- Busse, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Obergerichtes vom 1. Februar 1996. Es gewährte H. für die Gefängnisstrafe den bedingten Vollzug bei einer Probezeit von drei Jahren.
H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei freizusprechen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a)
Art. 141bis StGB
ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in
BGE 116 IV 134
E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II 1007) wird darauf Bezug genommen.
Art. 141bis StGB
geht zurück auf die im Fall Nehmad (
BGE 87 IV 115
) aufgetretene Problematik - die sich dann in
BGE 116 IV 134
erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB)
BGE 126 IV 161 S. 163
nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist
Art. 141bis StGB
zugeschnitten.
b) In
BGE 123 IV 125
lehnte das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 141bis StGB
ab bei einem Täter, der die Überweisung von Geldbeträgen selber veranlasst hatte; sie waren ihm deshalb nicht "ohne seinen Willen" zugekommen (zustimmend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Urteilsanmerkung, AJP 1998 S. 118 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 619 ff.).
c) In der bisherigen Rechtsprechung ging es bei der "Forderungsunterschlagung" um Fälle, in denen Geldbeträge aufgrund eines Versehens des Auftraggebers bzw. der Bank auf ein falsches Konto überwiesen wurden (
BGE 87 IV 115
;
BGE 116 IV 134
;
BGE 121 IV 258
). Im hier zu beurteilenden Fall ist eine andere Konstellation gegeben. Die Versicherung wollte den zweiten Betrag von Fr. 160'000.- dem Beschwerdeführer zukommen lassen. Der Betrag wurde also auf das richtige Konto geleitet. Die Versicherung befand sich jedoch in einem Irrtum über ihre Schuldpflicht und leistete versehentlich eine Doppelzahlung.
Nach der Auffassung des Schrifttums ist
Art. 141bis StGB
auch in diesem Fall anwendbar. Dabei geht es um die Frage, was unter "ohne seinen Willen zugekommen" zu verstehen ist. REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 140) führen aus,
Art. 141bis StGB
erfasse Fälle einer irrtümlichen Gutschrift, namentlich einer Zahlung, die für das Konto eines anderen bestimmt war. Sodann komme der Fall in Betracht, dass die beim Täter eingegangene Zahlung wohl mit Willen des Überweisenden erfolgte, dieser sie aber unter dem Einfluss eines Irrtums über seine Leistungspflicht veranlasste; so, wenn er eine von ihm bereits beglichene Geldschuld versehentlich ein zweites Mal bezahle. Im gleichen Sinne äussert sich GUNTHER ARZT (Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 136 Fn. 15). Nach Auffassung von MARCEL ALEXANDER NIGGLI (a.a.O., S. 120) müsste der Passus "ohne seinen Willen zugekommen" dahin präzisiert werden, dass damit Vermögenswerte gemeint sind, die dem Täter einerseits ohne seinen Willen zugekommen sind und auf die er andererseits auch keinen Rechtsanspruch hat. Damit würden befremdliche
BGE 126 IV 161 S. 164
Unterscheidungen von Irrtümern des Auftraggebers einerseits und der tatsächlich überweisenden Instanz (Bank, Post) andererseits entfallen; ebenso die Unterscheidung von Irrtümern des Auftraggebers hinsichtlich des Rechtsgrundes (Doppelzahlung) einerseits und hinsichtlich der Person eines vermeintlichen Gläubigers andererseits.
Dem ist zuzustimmen.
Art. 141bis StGB
erfasst die "Forderungsunterschlagung". Entscheidend ist, dass dem Täter - für ihn überraschend - Vermögenswerte überwiesen werden, auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Verwendet er in dieser Konstellation die Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen, ist er nach
Art. 141bis StGB
strafbar. Ob der Täter vom Überweisenden nichts zu fordern hat (Fehlüberweisung) oder ob er nichts mehr zu fordern hat (versehentliche Doppelzahlung), kann keine Rolle spielen.
Wie dargelegt wurde
Art. 141bis StGB
in das Gesetz aufgenommen, um bei Forderungen die Anwendung des auf Sachen zugeschnittenen Unterschlagungstatbestandes überflüssig zu machen.
Art. 141bis StGB
soll das der Unterschlagung von Sachen entsprechende Unrecht erfassen. Wenn der Schuldner, der eine Sache dem Gläubiger bereits geliefert hat, diese ihm versehentlich ein zweites Mal liefert, und der Gläubiger sich die Sache aneignet, so macht dieser sich der Unterschlagung bzw. - nach der neuen Terminologie - der unrechtmässigen Aneignung (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
) strafbar. Der mit der ersten Lieferung bereits befriedigte Gläubiger erwirbt an der zweiten Sache kein Eigentum, da er keinen gültigen Erwerbstitel hat (vgl. IVO SCHWANDER, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 1998, Art. 714 N. 2 ff.); die zweite Sache ist für ihn eine fremde. Die Bestrafung wegen Sachunterschlagung in einem derartigen Fall spricht für die Bestrafung wegen Forderungsunterschlagung, wo der Täter einen irrtümlich ein zweites Mal überwiesenen Geldbetrag in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
d) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]) hat sich die Versicherung im Vergleich zur (einmaligen) Zahlung von Fr. 160'000.- verpflichtet. Die Vorinstanz kommt in Würdigung der Beweise abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, dass der Beschwerdeführer dies wusste und erkannte, dass es sich bei der zweiten Zahlung von Fr. 160'000.- um eine irrtümliche handelte. Er verbrauchte das überwiesene Geld bis auf Fr. 10'000.- für eigene Bedürfnisse und war nicht mehr in der Lage, den irrtümlich geleisteten Betrag zurückzuerstatten.
BGE 126 IV 161 S. 165
Ausgehend von diesen tatsächlichen Feststellungen verletzt es kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz den Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten objektiv und subjektiv als erfüllt betrachtet hat. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e687ff3-367b-428d-97f7-199cbf55d2b3 | Urteilskopf
117 Ib 450
53. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 décembre 1991 en la cause André Clerc SA, à Genève c. Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. c Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1) und Geflügelverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.335); Pflicht der Importeure zur Übernahme von inländischem Geflügel.
1. Die Geflügelimporteure, die dem privatrechtlichen Vertrag zwischen Importeuren und der Geflügelproduzentenvereinigung (Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft) beigetreten sind, sind gegenüber dieser Vereinigung verpflichtet, eine bestimmte Menge an einheimischem Geflügel zu übernehmen; diese Menge bestimmt sich nach ihrem Anteil an den Einfuhren. Im Gegenzug sind sie berechtigt, beliebige Mengen von ausländischem Geflügel einzuführen (E. 2a).
Demgegenüber unterstehen diejenigen Geflügelimporteure, die nicht an diese privatrechtliche Kartellabsprache gebunden sind, den Bestimmungen der Geflügelverordnung, welche die Erteilung einer Einfuhrbewilligung davon abhängig macht, dass der Importeur einheimisches Geflügel übernimmt (E. 2b).
2. Begriff und Tragweite der Pflicht der Importeure, inländisches Geflügel zu übernehmen; weite Auslegung des Begriffs Lieferung (E. 3 und 4).
3. Die unterschiedliche Behandlung der beiden Kategorien von Importeuren ausländischen Geflügels stellt keine
Art. 4 BV
verletzende Ungleichbehandlung dar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 117 Ib 450 S. 451
La société André Clerc SA est spécialisée dans l'importation et le commerce de volaille. Elle n'a pas adhéré au contrat conclu le 29 avril 1981 entre la majorité des importateurs de volaille et les producteurs regroupés au sein de la Fédération SEG de l'aviculture suisse (Union suisse des sociétés coopératives pour la vente des oeufs et de la volaille) ni au nouvel accord général conclu entre les mêmes parties et ouvert à la signature depuis le 1er mai 1991.
Afin de se conformer, en tant qu'importateur indépendant, à l'Ordonnance du Conseil fédéral du 22 mars 1989 concernant la prise en charge de volaille indigène (ordonnance sur la volaille; RS 916.335), André Clerc SA a conclu avec les abattoirs Lehnherr SA à Marin un contrat par lequel il s'engage à prendre en charge régulièrement de la volaille indigène. Se fondant sur ce contrat particulier, la société a présenté vers la fin de 1989 à l'Office vétérinaire fédéral des demandes d'importation portant sur un poids total de 1800 kg de volaille.
BGE 117 Ib 450 S. 452
Contrôlant la réalité des prises en charge annoncées, la Division des importations et des exportations (DIE) a constaté que les quantités prises en charge ne pouvaient pas être prouvées en l'espèce dès lors que la société indiquait que la volaille indigène lui était livrée depuis l'abattoir et repartait le même jour vers un restaurant dont elle ne voulait pas dévoiler le nom et que le paiement se faisait par un surprix sur des foies importés livrés audit restaurant. Elle a accordé à la société des permis d'importation sous la condition que la preuve de prises en charge physiques et effectives de volaille indigène soit établie.
Saisi d'un recours, le Département fédéral de l'économie publique a confirmé la décision de la DIE en considérant que l'obligation de prise en charge impose en particulier à l'importateur de transporter physiquement et effectivement la volaille achetée dans ses entrepôts pour l'expédier ensuite aux clients et qu'ainsi le système de facturation utilisé ne garantirait pas le dégagement du marché qui est à la base de tout le système d'importation de volaille.
Agissant par recours de droit administratif, la société André Clerc SA demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions du Département fédéral de l'économie publique et de la DIE, de renvoyer la cause à la DIE pour qu'elle lui délivre la totalité des permis d'importation requis. La société estime contraire au droit fédéral l'interprétation que les autorités donnent à la notion de prise en charge et se plaint d'une inégalité de traitement entre les importateurs ayant adhéré à l'accord général et ceux qui prennent en charge de la volaille sur une base individuelle. Dans son mémoire cependant, la recourante admet qu'elle n'a pas pris livraison de la marchandise indigène mais que les abattoirs l'ont livrée directement à la cliente après que l'importatrice la leur eut refacturée.
Les parties eurent encore l'occasion dans une séance d'instruction d'exposer en détail le système en vigueur dans le domaine de l'importation de volaille et son fonctionnement notamment au regard des différences existant entre le statut d'importateur lié par un contrat de prise en charge individuel et celui de l'importateur ayant adhéré à l'accord général.
Le tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En Suisse, le marché de la volaille importée est en main de deux catégories d'importateurs.
BGE 117 Ib 450 S. 453
a) Les premiers, détenant environ 90% du marché, membres pour la plupart de l'Association suisse des importateurs de volaille et de gibier, ont adhéré à un contrat de droit privé qui les lie à la Fédération SEG de l'aviculture suisse, association de producteurs de volaille. Considéré comme une mesure d'entraide au sens de l'art. 31bis al. 4 Cst. (cf. HEUSSLER, Rechtliche Fragen der Einfuhrregelung für landwirtschaftliche Erzeugnisse, in: Communications de droit agraire, 1983 p. 25), ce contrat, dont l'origine remonte aux années trente, a fait l'objet de plusieurs versions successives, notamment le 29 avril 1981 - en vigueur lorsque se sont produits les faits litigieux - et le 1er mai 1991. Il prévoit pour les importateurs une obligation globale vis-à-vis de la Fédération des producteurs de prendre en charge une certaine quantité de volaille indigène - de qualité standard - calculée au prorata de leurs importations. En échange, les importateurs peuvent importer librement la quantité de volaille étrangère qu'ils désirent. Leurs importations totales seront prises en considération l'année suivante, dans le cadre de l'accord général, pour déterminer la quantité globale de volaille du pays à écouler; chaque entreprise importatrice devra, par la suite, participer à l'écoulement de cette volaille indigène en fonction de sa quote-part à l'importation totale de volaille.
Dans la mesure où cette obligation de prise en charge concerne les importateurs dans leur ensemble, ces derniers ont la possibilité de s'organiser entre eux pour satisfaire globalement au contrat; cela signifie qu'un importateur, ayant des difficultés à écouler les stocks de marchandises du pays qui lui sont en principe attribués compte tenu de ses importations, peut s'arranger avec un autre importateur ayant, lui, suffisamment de débouchés pour de la volaille suisse, afin que ce dernier se substitue à lui.
Les importateurs, membres de l'accord cartellaire, sont tenus de maintenir les prix de la volaille suisse à écouler tels qu'ils ont été fixés par les organes contractuels (comité, commission paritaire). Ils financent par ailleurs une caisse de compensation contractuelle - constituée par des taxes perçues sur la volaille d'abattage qu'ils importent - servant à abaisser le prix de la volaille suisse des producteurs cocontractants. Enfin, selon le nouveau contrat de 1991, les importateurs s'engagent à ne prendre en charge de la volaille indigène que dans le cadre du contrat, c'est-à-dire qu'auprès de producteurs cocontractants. Cette clause d'exclusivité ne figurait pas dans les versions précédentes du contrat, et notamment dans l'acte de 1981 en vigueur lorsque se sont déroulés les faits de
BGE 117 Ib 450 S. 454
la présente cause, car, avant l'introduction de l'ordonnance sur la volaille, les membres du cartel n'y avaient aucun intérêt (cf. consid. 5b); antérieurement, les importateurs s'engageaient simplement à renoncer à la production et à l'abattage de volaille indigène et les producteurs à la commercialisation de cette même volaille (art. 1 al. 3 du contrat de 1981).
Parmi les entreprises les plus importantes liées à l'accord général se trouve notamment la Fédération des coopératives Migros. Compte tenu toutefois de son poids économique particulièrement grand dans le secteur de la volaille, cette fédération a été mise au bénéfice d'un statut spécial; contrairement aux autres importateurs liés à l'accord général, elle ne fait pas partie du Fonds de compensation contractuel et ses importations n'entrent pas dans le calcul de la quantité totale de volaille importée, déterminant pour la fixation de la prise en charge globale imposée, l'année suivante, aux importateurs dans leur ensemble. La société alimente, en fonction de ses propres importations, un fonds de compensation spécial dont les prestations ne servent qu'à abaisser le prix de la volaille indigène qu'elle produit elle-même par le biais de la société Optigal et qui représente 60% de ses ventes de volaille. Elle dispose donc d'un système d'importation et de prise en charge parallèle au système applicable aux autres importateurs liés à l'accord général. Malgré cette situation très spéciale, il faut cependant constater que, sur le principe, la Fédération des coopératives Migros se soumet aux mêmes règles que les autres partenaires à l'accord général. A ce titre, elle fait partie intégrante de la première catégorie d'importateurs.
b) Dans la mesure où le système cartellaire décrit ci-dessus repose sur une base contractuelle, aucune obligation légale ne force une entreprise importatrice à y adhérer ni les membres de l'accord à accepter de nouveaux venus (cf. HEUSSLER, op.cit. p. 25; pour les conditions d'admission au contrat: voir art. 2 al. 2 du projet de contrat d'avril 1990); cette situation a entraîné, spécialement depuis une dizaine d'années, la constitution d'une seconde catégorie d'importateurs comprenant tous ceux qui se trouvent en dehors de l'accord général.
Avant la mise en vigueur de l'ordonnance sur la volaille, le 31 mars 1989, ces importateurs pouvaient importer librement de la volaille sans devoir participer à l'équilibrage du marché de la volaille suisse. En pratique, ils effectuaient cependant, sans y être tenus, des versements volontaires au Fonds de compensation mis en
BGE 117 Ib 450 S. 455
place dans le cadre de l'accord général, afin d'éviter une intervention de l'Etat à leur égard. Au fil des années, toutefois, une part toujours plus importante d'importateurs indépendants a refusé de procéder à ces paiements volontaires, tout en profitant pleinement de la liberté d'importer de la volaille étrangère. Prenant acte de ce déséquilibre qui menaçait à terme de rendre sans effet la mesure d'entraide concrétisée par l'accord cartellaire, le Conseil fédéral a édicté à l'intention des importateurs indépendants l'ordonnance sur la volaille, qui conditionne désormais l'octroi de leur permis d'importation à une prise en charge obligatoire de volaille indigène. Dans ce but, les intéressés doivent conclure avec des producteurs ou des abattoirs du pays des contrats de prise en charge dont le contenu minimal est prévu par l'art. 4 de l'ordonnance sur la volaille édictée par le Département fédéral de l'économie publique le 23 mars 1989. Les permis d'importation ne leur sont attribués par la suite qu'en fonction de la volaille indigène qu'ils ont permis d'écouler ainsi.
Pour la période allant du 1er mai 1989 au 30 avril 1990 - période dont dépend le présent litige -, l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 23 mars 1989 fixait le rapport entre marchandise indigène et marchandise importée à 0,365 parts pour une part (RO 1989 p. 464). La reprise de volaille du pays dans la proportion ainsi déterminée visait à ce que la charge pour les importateurs non liés à l'accord général soit comparable à celle supportée en moyenne par les partenaires du cartel (cf. OFFICE FÉDÉRAL DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES EXTÉRIEURES, Commentaire relatif au projet d'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prise en charge de volaille indigène p. 7/8). Depuis, ce taux de prise en charge a été progressivement élevé, passant à 0,42 pour 1990 (RO 1990 p. 629), puis à 0,81 pour 1991 (RO 1991 p. 1070).
3.
En l'occurrence, le litige porte essentiellement sur l'interprétation de la notion de "prise en charge" contenue dans l'ordonnance sur la volaille. Alors que la recourante prétend remplir ses obligations par une simple transaction comptable, l'autorité intimée a exigé une prise en charge physique et effective de la volaille indigène qui implique le transport de la marchandise dans des entrepôts de l'importateur.
Pour déterminer le sens de la notion litigieuse, il faut, d'une part, considérer les choix législatifs faits par les Chambres et le Conseil fédéral et, d'autre part, examiner les moyens mis en oeuvre pour assurer la réalisation des buts du législateur en les comparant aux contingences pratiques.
BGE 117 Ib 450 S. 456
a) Ainsi, on doit constater que, bien qu'ils disposassent des compétences législatives suffisantes, ni le législateur fédéral, ni le Conseil fédéral n'ont prévu que les permis d'importation seraient accordés sur la base de simples paiements aux producteurs destinés à abaisser leurs coûts; une telle solution aurait facilement pu être réalisée par le biais d'autres moyens d'action que la prise en charge, tels par exemple, la perception de droits de douane supplémentaires. Au contraire, les art. 31 et 32 de l'ordonnance générale sur l'agriculture (RS 916.01) stipulent expressément que les importateurs doivent acquérir la marchandise indigène à prendre en charge. Cette marchandise doit en outre satisfaire à des normes de qualité qui sont déterminées par le Département fédéral de l'économie publique ou les services qu'il désigne. En d'autres termes, dans la mesure où la législation ne se limite pas à ordonner un subventionnement des producteurs par les importateurs, mais exige de la part de ces derniers une acquisition des produits dont la qualité est déterminée, on doit admettre que la notion de prise en charge implique pour l'importateur qu'il assure l'écoulement du produit. A défaut, on ne voit pas pourquoi la qualité de la marchandise nécessiterait une spécification, ni pourquoi la règlementation elle-même ne se limiterait pas d'emblée au paiement d'une simple taxe à l'importation. La solution du clearing préconisée par la recourante ne peut donc pas être retenue puisqu'elle revient à restreindre l'activité de l'importateur à un paiement au producteur, qui doit, dans ce cas, porter lui-même la responsabilité de l'écoulement de sa marchandise.
b) La même conclusion s'impose si l'on examine les moyens légaux et réglementaires mis en oeuvre pour accomplir la volonté du législateur.
Lorsque le législateur fédéral a introduit, à l'art. 23 al. 1 let. c de la loi sur l'agriculture (LAgr), le concept de prise en charge de marchandises indigènes, c'est à l'importateur qu'il a imposé cette obligation. De même, au vu des art. 31 et 32 de l'ordonnance générale sur l'agriculture, c'est également sur l'importateur uniquement que le Conseil fédéral a centré toute sa réglementation générale relative aux prises en charge; les producteurs - auxquels sont assimilés les organismes de mise en valeur, par exemple les abattoirs (art. 23 al. 4 LAgr) - ne sont manifestement pas concernés par cette réglementation et aucune disposition ne prévoit une intervention de l'Etat auprès d'eux pour s'assurer du bon déroulement des prises en charge. D'ailleurs, hormis un simple devoir
BGE 117 Ib 450 S. 457
d'information (art. 7 de l'ordonnance du 23 mars 1989), les producteurs livrant la marchandise prise en charge n'ont aucune obligation dans ce domaine envers l'Etat. Cela signifie que si l'on admettait que la recourante puisse se libérer de son obligation par une opération comptable qui laisse à l'abattoir la complète responsabilité de l'écoulement, on arriverait à la situation absurde que l'importateur, principal sujet de la législation en cause, pourrait obtenir des permis d'importation sans qu'aucune garantie existe sur l'écoulement subséquent des volailles prétendument prises en charge; l'abattoir, dans le même temps, deviendrait le promoteur principal de la prise en charge alors même que l'ordonnance sur la volaille ne s'adresse pas directement à lui.
Il est essentiel dans le système en vigueur que les importateurs gardent la responsabilité de la prise en charge; à défaut, l'obligation imposée aux importateurs n'irait pas au-delà d'un paiement au producteur. Or, dans cette hypothèse, on ne voit pas comment l'Etat pourrait refuser un permis d'importation à l'entreprise importatrice qui a dûment rempli ses obligations purement pécuniaires lorsqu'il se révèle que, par la suite, l'abattoir bénéficiaire n'a pas mis sur le marché, directement et au nom de l'importateur, la viande indigène subventionnée. L'idée du législateur étant de lier les permis d'importation à l'équilibrage du marché par le biais des prises en charge, il est logique que ce soit l'importateur, bénéficiaire des permis, qui endosse la responsabilité d'un écoulement réel sur le marché suisse des marchandises indigènes prises en charge. Dans un tel système, on ne saurait admettre qu'un importateur puisse limiter son intervention à une simple manoeuvre comptable; il doit lui-même veiller à l'écoulement des volailles du pays qui lui donnent droit à ses permis d'importation.
c) Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, lors de la séance d'instruction, toutes les parties ont été d'accord pour reconnaître qu'un contrôle de la prise en charge de volailles mortes uniquement auprès des abattoirs, plutôt qu'auprès des importateurs, se heurterait à des difficultés pratiques majeures puisque, dans ce cas, aucune garantie ne peut en principe être fournie que la même volaille indigène ne sert pas abusivement à l'obtention de plusieurs permis d'importation.
Certes, la recourante a proposé de pallier cette difficulté en adoptant un autre système de contrôle qui consisterait à surveiller le poids à vif de la volaille indigène livrée à l'abattoir. Outre que cette méthode de contrôle n'est pas celle retenue par le Département
BGE 117 Ib 450 S. 458
fédéral de l'économie publique - qui dispose en cette matière d'une subdélégation législative que respecte le Tribunal fédéral -, il faut constater que la proposition de la recourante suppose d'aller rechercher les factures de poussins et de fourrage ou de déterminer les surfaces des halles de l'engraisseur; pareille méthode est d'une complexité disproportionnée par rapport au personnel dont dispose la division des importations et des exportations pour accomplir sa tâche. De plus, au vu des explications reçues, on peut douter que le résultat de telles investigations donne autre chose qu'un simple ordre de grandeur sur la quantité de volaille effectivement livrée à l'abattoir.
d) Il n'y a donc pas lieu de reporter sur les producteurs ni sur les abattoirs la responsabilité de la prise en charge des volailles indigènes, ni de réduire cette prise en charge à un simple paiement. Il incombe à l'importateur de s'assurer de l'écoulement réel de la volaille indigène qu'il revendique pour obtenir un permis d'importation.
4.
a) La manière dont doit se dérouler cette prise en charge peut varier en fonction des circonstances et l'importateur soumis à cette obligation peut l'exécuter en respectant par ailleurs les principes d'une gestion rationnelle de son entreprise; la prise en charge qui lui est imposée n'a pas pour but d'augmenter sans raison ses frais. En particulier, aucune raison sérieuse tenant au dégagement du marché de la volaille ne justifie d'exiger une livraison physique de la marchandise indigène auprès de l'entreprise importatrice qui en est devenue propriétaire. Il serait en effet absurde d'obliger un importateur genevois ayant des clients à Zurich et un contrat avec un centre d'abattage à Neuchâtel de transporter la marchandise de Neuchâtel à Genève avant de la livrer à sa clientèle; l'importateur doit pouvoir ordonner à l'abattoir de conserver la marchandise jusqu'à la livraison, voire de la livrer lui-même à la clientèle.
Il est vrai que, selon l'art. 3 al. 1 let. b en relation avec l'art. 4 al. 1 let. d de l'ordonnance du 23 mars 1989, le Département fédéral de l'économie publique exige une attestation de livraison de l'entreprise d'abattage qui doit contenir cette donnée utile sur le genre, l'état et le conditionnement de la volaille lors de sa livraison à l'importateur de volaille partie au contrat. Cette condition, visant à s'assurer du placement de la marchandise par l'importateur lui-même, n'est pas en contradiction avec les considérations précédentes; la notion de livraison, étroitement liée à celle de transfert de la
BGE 117 Ib 450 S. 459
possession au sens des art. 922 ss CC, n'exige pas toujours que le nouveau propriétaire se saisisse physiquement de la marchandise; il peut agir par le biais d'intermédiaires ou de représentants les plus divers. Il convient donc d'interpréter largement la notion de livraison figurant à l'art. 3 de l'ordonnance du 23 mars 1989, qui ainsi respecte clairement les limites de la délégation contenue à l'art. 3 al. 5 de l'ordonnance sur la volaille; au surplus, une telle interprétation s'avère conforme au principe de la proportionnalité puisqu'elle laisse aux importateurs concernés la possibilité de choisir d'exécuter la prise en charge obligatoire de la manière la plus rationnelle, sans leur imposer des frais de transport inutiles.
Dans le même sens, l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 23 mars 1989 n'impose pas aux importateurs d'être propriétaires d'un certain volume de locaux ou d'installations. Il faut uniquement qu'ils aient à disposition des locaux suffisants par rapport au volume et à la nature de leurs affaires; peu importe qu'il s'agisse de leurs propres locaux ou d'installations appartenant à des entreprises tierces.
b) Cela étant, l'importateur doit toutefois demeurer le responsable de l'écoulement de la marchandise (cf. consid. 3). Quelle que soit la forme juridique choisie pour ses rapports avec l'entreprise d'abattage ou le producteur, il ne peut pas se décharger de cette obligation, dont le respect se juge sous l'angle économique. Il faut voir si l'importateur peut prouver que les produits du pays dont il revendique la prise en charge ont été effectivement proposés aux consommateurs. L'intensité d'un tel contrôle varie en fonction de la structure juridique choisie par l'importateur; si ce dernier prend physiquement en charge la marchandise dans ses entrepôts et utilise ses propres canaux de distribution, le contrôle sera aisé et rapide; en revanche, si l'intéressé choisit une voie moins immédiate pour placer la volaille, les investigations auxquelles devront se livrer les autorités avant d'accorder les permis d'importation seront plus complexes et plus attentatoires au secret d'affaires. Compte tenu des différentes formes juridiques et économiques que peut prendre le placement de la marchandise, il est exclu d'établir a priori une liste exhaustive des renseignements que peut requérir l'autorité sur la base de l'art. 7 de l'ordonnance du 23 mars 1989. En cette matière, les besoins dépendent étroitement des circonstances. Néanmoins, si les informations nécessaires ne sont pas fournies par l'importateur ou si les investigations à entreprendre par les autorités impliquent des frais disproportionnés, les permis sollicités doivent être refusés.
BGE 117 Ib 450 S. 460
c) En l'espèce, la prise en charge dont se prévaut la recourante pour obtenir des permis d'importation est des plus discutables. La société importatrice a tout d'abord varié dans ses allégations puisque, devant les autorités administratives, elle a prétendu qu'une prise en charge physique de la volaille avait eu lieu avec livraison de la marchandise à un restaurant dont elle désirait taire le nom; selon ses allégations d'alors, la preuve de ces livraisons ne pouvait pas être apportée directement du moment que la marchandise, objet de la prise en charge, n'avait pas été facturée à ce client, le paiement s'étant opéré par le biais d'une majoration du prix de la volaille importée livrée par la suite à ce même client. Devant le Tribunal fédéral, la recourante change soudain d'explication pour déclarer qu'elle n'a pas pris livraison de la marchandise qui a été en réalité refacturée aux abattoirs, ces derniers s'étant chargés eux-mêmes de la livraison à la clientèle.
Les explications contradictoires de la recourante sur la manière dont s'est déroulée la prise en charge de la volaille indigène suscitent la plus grande prudence. Son mutisme obstiné sur le nom du restaurant dont la divulgation permettrait de faire aisément la part de la vérité et du mensonge s'avère peu compréhensible et autorise tous les doutes sur sa bonne foi. A première vue, les manoeuvres de l'importateur visent uniquement à tourner la loi en obtenant frauduleusement les permis désirés; on pourrait même s'interroger sur le caractère pénal de ces agissements. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité a tenté d'obtenir des renseignements plus précis sur l'opération, en exigeant notamment la production d'une liste des clients de l'importateur; bien qu'on puisse douter qu'à elle seule cette liste soit de nature à prouver la réalité d'une prise en charge de volaille indigène, cette mesure d'instruction constitue une base indispensable à l'enquête que les autorités doivent mener dans une pareille situation en vue de s'assurer que l'importateur assume réellement la responsabilité de l'écoulement des quantités annoncées de marchandises du pays. Face au refus de la recourante de coopérer, l'autorité n'a pas violé le droit fédéral en accordant des permis d'importation calculés en fonction des seules prises en charge qui auront été prouvées de manière incontestable.
En tout état de cause, les nouvelles explications fournies dans le mémoire de recours de droit administratif - dont les autorités administratives n'ont pas eu connaissance avant de statuer - ne modifient pas les considérations précédentes. Le système de facturation et refacturation de la volaille indigène prétendument mis en
BGE 117 Ib 450 S. 461
place par la recourante est tout aussi douteux. A première vue, cette méthode ne sert qu'à se soustraire à la responsabilité d'écoulement de la marchandise qui incombe à l'importateur en vertu des ordonnances sur la volaille. Si, contre toute vraisemblance, tel ne devait pas être le cas, rien n'empêche un importateur de bonne foi de présenter les documents aptes à prouver ses dires. Tant que ces renseignements ne sont pas à la disposition des autorités, celles-ci n'ont pas à délivrer de permis d'importation.
5.
La recourante estime, par ailleurs, qu'en édictant l'ordonnance sur la volaille, le Conseil fédéral aurait créé une discrimination au préjudice des importateurs indépendants par rapport à ceux qui ont adhéré à l'accord général.
Cette critique est sans pertinence. Le régime différent appliqué aux deux catégories d'importateurs est motivé par des raisons juridiques et pratiques qui excluent une violation de l'art. 4 Cst.
a) Tout d'abord, il faut constater que le contrat général que critique la recourante est, sur son principe, largement antérieur à la nouvelle législation sur la prise en charge obligatoire de volaille puisque son origine remonte aux années trente. Les importateurs liés à cet accord cartellaire prennent en charge de la volaille indigène sur une base volontaire, ce qui, pendant longtemps, a rendu inutile toute intervention de l'Etat dans ce secteur. L'introduction d'une réglementation de droit public s'est avérée indispensable au moment où un nombre non négligeable d'importateurs - parmi lesquels la recourante - a refusé de se plier aux contraintes qui découlent de l'accord général de droit privé et a préféré profiter des avantages qu'il pouvait tirer d'un marché d'importation libre. Face à ce déséquilibre menaçant à terme de détruire le système de droit privé qui fonctionnait jusque-là à satisfaction, le Conseil fédéral a dû prendre des mesures pour que les importateurs indépendants participent également au dégagement du marché de la volaille indigène; il a, par conséquent, décidé de soumettre ces derniers - et eux seuls - à une réglementation de droit public qui subordonne l'octroi de permis d'importation à une prise en charge individuelle de volaille. Dès lors que l'ordonnance sur la volaille vise exclusivement à rétablir l'équilibre du marché rompu par le comportement des importateurs indépendants, il était normal que les règles ainsi édictées ne s'adressent qu'à ces derniers. Sur le principe, le fait que les normes de droit public ne concernent que cette catégorie d'importateurs est donc pleinement justifié.
BGE 117 Ib 450 S. 462
b) La recourante voit également une inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst. dans les méthodes différentes de contrôle des prises en charge appliquées aux deux catégories d'importateurs. Dans le cas des importateurs indépendants, l'administration exige des preuves d'une prise en charge effective alors que, pour les importateurs liés à l'accord général, un contrôle des factures suffit.
Dans sa critique, la recourante perd de vue que les nécessités du contrôle ne sont pas les mêmes pour les deux catégories d'importateurs, les importateurs liés à l'accord général reprenant globalement la production indigène entière de leurs partenaires producteurs.
Les importateurs ayant adhéré à l'accord cartellaire ne s'adressent qu'à leurs partenaires producteurs pour s'approvisionner en volaille indigène; réciproquement, les producteurs, partie à l'accord, ne livrent qu'à leurs cocontractants importateurs la volaille qu'ils produisent. Il s'ensuit que l'accord général crée un système clos, dans lequel le circuit commercial mis en place entre les groupes de partenaires économiques (producteurs et importateurs) est rigide; cette rigidité facilite grandement les contrôles, surtout si l'on tient compte du rôle central attribué au Fonds de compensation contractuel qui centralise les informations.
Il est vrai qu'avant la signature du contrat de 1991, aucune clause contractuelle expresse n'exigeait des partenaires l'exclusivité des relations liées à la prise en charge de volaille. Cette circonstance ne change rien toutefois à la nature fermée du système qui prévalait également dans les versions antérieures du contrat, et notamment dans celle de 1981. Il n'est pas apparu, en effet, au cours des enquêtes, que des producteurs ou importateurs, parties à l'accord général, auraient conclu avant 1989 - année de mise en vigueur de l'ordonnance sur la volaille - des contrats de prise en charge avec des partenaires indépendants en dehors de l'accord général. On ne voit pas d'ailleurs quel avantage un importateur, partie à l'accord cartellaire et, à ce titre, versant des contributions au Fonds de compensation contractuel, aurait pu trouver à s'approvisionner auprès d'un autre producteur dont le prix des volailles ne bénéficie pas des prestations du Fonds de compensation.
Lorsqu'on veut déterminer l'intensité nécessaire du contrôle des prises en charge, il ne faut pas perdre de vue que les services de l'administration disposent d'une place privilégiée dans les organes mis en place par l'accord général puisque la Division des importations
BGE 117 Ib 450 S. 463
et des exportations, l'Office fédéral du contrôle des prix et l'Office fédéral de l'agriculture siègent dans la Commission paritaire chargée de surveiller l'application de l'accord et qu'ils y assument en général les fonctions de président et vice-président. Leur pouvoir est encore accru par le fait que ces dernières personnes sont également membres du Comité exécutif de la commission et que le président dispose dans ce cadre d'un droit de veto. La Division des importations et des exportations gère en outre le Fonds de compensation de la volaille qui centralise toutes les informations sur les importations et les prises en charge. L'administration se trouve donc dans une position privilégiée qui lui facilite le contrôle des prises en charge.
Dans ces conditions très particulières tenant, d'une part, au circuit commercial rigide entre producteurs et importateurs liés à l'accord et, d'autre part, à la place de l'administration dans les organes de contrôle contractuels, on peut admettre qu'une appréciation de la réalité des prises en charge sur la base des factures et des bons de livraisons suffit.
A l'inverse, les importateurs non liés à l'accord cartellaire sont libres de s'adresser à toute exploitation paysanne qui veut bien leur livrer de la volaille indigène. Etant par définition indépendants, ces importateurs peuvent disposer d'une seule source de volaille ou de plusieurs; ils peuvent également partager cette source avec d'autres importateurs indépendants. Le circuit commercial étant ainsi totalement ouvert et dispersé, il n'est pas injustifié d'exiger de celui qui prétend avoir réalisé une prise en charge qu'il prouve la réalité de ses dires autrement que par présentation d'un contrat et d'une facture. Le contrôle doit être d'autant plus serré que l'administration ne participe absolument pas à la gestion réelle de ces prises en charge comme elle le fait dans le cadre du Fonds de compensation contractuel.
La situation des deux catégories d'importateurs justifie dès lors la différence de traitement dont se plaint la recourante.
c) Les autres moyens que la recourante a soulevés dans le cadre du grief de violation de l'art. 4 Cst. sont sans rapport avec l'objet du litige.
Le fait que les importateurs ayant adhéré à l'accord général puissent transférer dans certains cas leurs contingents de volaille à prendre en charge auprès d'autres contractants est sans aucun lien avec la question litigieuse qui tient en l'espèce aux contrôles et à l'étendue de la prise en charge; elle ne concerne pas d'éventuels
BGE 117 Ib 450 S. 464
transferts de contingents. Il est donc inutile de se prononcer sur cette critique.
Pour la même raison, le Tribunal fédéral n'a pas à statuer sur le fait que certains producteurs liés à l'accord général livrent en guise de volaille prise en charge de la marchandise issue d'exploitations non paysannes et obtiennent sur cette base des paiements du fonds de compensation contractuel. Cette situation - des plus choquantes - n'est pas en cause dans le cas particulier puisque le présent litige ne porte pas sur la qualité de la volaille prise en charge. Rien ne justifie dès lors d'examiner la question. Tout au plus convient-il d'inviter la Division des importations et des exportations à faire pression sur les parties à l'accord général pour que de la volaille non protégée ne soit plus prise en charge par les importateurs.
Enfin, quelle que soit leur valeur, les critiques concernant le taux de prise en charge fixé pour 1991 (0,81 part de volaille indigène pour 1 part de volaille importée; RO 1991 p. 1070) sont également hors de propos puisque ce taux n'était pas en vigueur au moment de la survenance du litige et qu'à cette époque, les importateurs indépendants ne devaient prendre en charge que 0,365 part de volaille indigène pour 1 part de volaille importée.
d) Quant à l'inégalité de traitement entre importateurs indépendants que relève la recourante en comparant sa situation à celle de l'entreprise Grand comestibles à Carouge, il faut constater que, si les contrats de prise en charge de la volaille qui lient ces deux importateurs aux abattoirs Lehnherr SA sont identiques, l'exécution effective de l'obligation a été réalisée de manière différente, la maison Grand comestibles n'ayant pas choisi de recourir à un système douteux de facturation et refacturation pour assurer le placement de la volaille.
La recourante n'est donc pas victime d'une inégalité de traitement contraire au droit fédéral.
6.
Lors de l'audience d'instruction ainsi que dans son dernier mémoire, la recourante s'est aussi plainte du fait que les membres à l'accord cartellaire ont posé des conditions draconiennes à une éventuelle adhésion des importateurs indépendants, rendant, dans son cas, cette démarche impossible.
Même si la recourante ne parvient pas à écouler annuellement les 25 tonnes de volaille indigène nécessaires pour prétendre à une adhésion à l'accord général, cela ne signifie pas encore qu'il faut la dispenser d'observer les règles de l'ordonnance sur la volaille.
BGE 117 Ib 450 S. 465
Ces règles ont été établies pour ceux qui se situent, volontairement ou non, en dehors de l'accord cartellaire. Elles tendent à mettre à la charge des importateurs indépendants des obligations équitables, compte tenu des efforts déployés de leur côté par les parties à l'accord général. Si les statuts des deux catégories d'importateurs diffèrent profondément, il faut cependant souligner que chacun bénéficie d'avantages et d'inconvénients qui, en fin de compte, s'équilibrent. Ainsi, le fait que, dans certains cas, un importateur ne puisse pas adhérer à l'accord général en raison de la taille trop restreinte de son entreprise ne saurait être considéré comme un handicap justifiant de ne pas appliquer la législation édictée en matière d'importation de volaille. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9e752982-d9d2-4adc-b089-f714279f0c8c | Urteilskopf
135 II 310
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bezirksrat Küssnacht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_39/2009 vom 18. Mai 2009 | Regeste
Art. 90 BGG
; Expropriationsgesetz des Kantons Schwyz vom 1. Dezember 1870; zweistufiges kantonales Enteignungsverfahren; Entscheid über Zulässigkeit und Umfang der Enteignung als Endentscheid.
Ist das kantonale Enteignungsverfahren wie im Kanton Schwyz zweistufig ausgestaltet mit Entscheid über Zulässigkeit und Umfang der Enteignung auf der ersten Stufe und Entscheid über die Entschädigung auf der zweiten, so ist der erste Entscheid ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
, falls das Verfahren auf der zweiten Stufe erst eingeleitet werden darf, wenn auf der ersten rechtskräftig entschieden worden ist (E. 1.2). | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 135 II 310 S. 311
A.
Mit Beschluss vom 11. Juni 2008 verfügte der Bezirksrat Küssnacht zwecks Erweiterung des Strandbads Seeburg die enteignungsweise Übertragung von 2'340 m
2
Land ab der Liegenschaft GB 794 Küssnacht auf den Bezirk Küssnacht zu Eigentum zur Bildung der neuen Liegenschaft GB 4064 Küssnacht.
B.
In der Folge erhob X. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz und verlangte die Aufhebung des Beschlusses des Bezirksrats Küssnacht vom 11. Juni 2008. Nach Überweisung dieses Rechtsmittels an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies dieses die Beschwerde mit Entscheid vom 20. November 2008 ab. Es erwog, für die streitige Enteignung bestehe eine formell-gesetzliche Grundlage, es sei ein öffentliches Interesse gegeben und die Massnahme sei verhältnismässig.
C.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2009 (...) verlangt X. beim Bundesgericht (...) die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 20. November 2008 (...). Er rügt eine Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
). (...)
Das Bundesgericht weist die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten behandelte Eingabe ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Das schwyzerische Enteignungsverfahren ist zweistufig aufgebaut. Auf der ersten Stufe entscheidet nach § 2 Abs. 1 des Expropriationsgesetzes des Kantons Schwyz vom 1. Dezember 1870 (SRSZ 470.100; im Folgenden: EntG/SZ) in
BGE 135 II 310 S. 312
Bezirksangelegenheiten der Bezirksrat über die Zulässigkeit und den Umfang der Enteignung. Gegen dessen Entscheid stehen als Rechtsmittel die Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat (§ 45 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 6. Juni 1974 über die Verwaltungsrechtspflege [SRSZ 234.110; im Folgenden: VRP/SZ] i.V.m.
§ 2 Abs. 2 EntG
/SZ) und danach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (
§ 51 lit. a VRP
/SZ). Auf der zweiten Stufe des Enteignungsverfahrens legt die zuständige Schätzungskommission die Entschädigungssumme fest (§ 1 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 23. Dezember 1974 zum Enteignungsrecht [SRSZ 470.111; im Folgenden: VVEntG] i.V.m.
§ 14 EntG
/SZ). Ihr Entscheid kann mit Klage beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 3 Abs. 1 VVEntG i.V.m.
§ 14 EntG
/SZ). Nach der kantonalen Rechtsprechung darf die Schätzungskommission erst tätig werden, wenn das Verfahren der ersten Stufe rechtskräftig abgeschlossen ist. Auf den angefochtenen Entscheid, bei dem es um die Frage der Zulässigkeit und des Umfangs der strittigen Enteignung geht, kann demnach in einem nachfolgenden Schätzungsverfahren grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden. Er ist daher abschliessend im Sinne von
Art. 90 BGG
und gilt deshalb als Endentscheid. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e771c7a-6bc9-4462-8138-942a1c6b74f0 | Urteilskopf
113 III 26
9. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Februar 1987 i.S. Soprodec SA (Rekurs) | Regeste
Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten im internationalen Akkreditivgeschäft.
1. Werden bei der Korrespondenzbank Akkreditivdokumente eingereicht, die an Order oder auf den Namen der Akkreditivbank lauten, so erwirbt die Akkreditivbank daran fiduziarisches Eigentum, soweit diesen Dokumenten Wertpapiercharakter zukommt (E. 2).
2. Befinden sich diese Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist deren Verwertbarkeit vermindert, weil ein Ersteigerer die Dokumente erst herausverlangen kann, wenn die Ansprüche der Korrespondenzbank aus dem Auftragsverhältnis mit der Akkreditivbank befriedigt worden sind. Können zudem im konkreten Fall die Ansprüche der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller nicht arrestiert werden, so ist für die Realisierung der Dokumente gegenüber dem Akkreditivsteller mit so grossen Komplikationen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist. Diese sind daher nicht arrestierbar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 113 III 26 S. 27
A.-
Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember 1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der Schweizerische Bankverein
BGE 113 III 26 S. 28
machte in bezug auf diese Arrestgegenstände ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.-
Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am 5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.-
Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen werden. Damit könne der Arrest
BGE 113 III 26 S. 29
insoweit aber nicht als nichtig betrachtet werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde, die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören, sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986 eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai 1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die "Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen keine Beschwerde geführt werden (
BGE 96 III 44
), und die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die "Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
2.
Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (
BGE 108 III 101
). Zu diesem Zweck wendet sich der ausländische
BGE 113 III 26 S. 30
Käufer in der Regel an eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese, dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende, als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin, der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (
BGE 108 III 97
;
BGE 100 II 148
; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 79 zu § 31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 9 lit. b; sowie allgemein:
BGE 109 II 205
;
BGE 75 II 130
;
BGE 58 II 375
; STARK, Berner Kommentar, N 49 zu
Art. 919 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, a.a.O., S. 9, S. 11 Ziff. 5).
BGE 108 III 99
steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält jener Entscheid einen beiläufigen
BGE 113 III 26 S. 31
Hinweis, wonach die Akkreditivbank in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (
BGE 108 III 99
) und die Dokumente nur als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES, exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die in
BGE 108 III 100
offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach positiv zu beantworten.
3.
Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (
BGE 107 III 104
f.;
BGE 106 III 89
). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich, in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse (
BGE 106 III 89
;
BGE 102 III 172
). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (
BGE 108 III 99
;
BGE 100 II 150
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 62 zu § 31; SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, a.a.O., S. 40; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, a.a.O., S. 21 lit. D. Ziff. 1; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht (OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu
Art. 902 ZGB
). Die Voraussetzungen für den
BGE 113 III 26 S. 32
Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines gültigen Grundgeschäfts (STARK, a.a.O., N 21 zu
Art. 925 ZGB
). Beim Akkreditiv sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum der Bank befindet (THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen würde (a.M.: DALLÈVES, a.a.O., S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 21b zu
Art. 407 OR
; HARTMANN, a.a.O., S. 104 f.; SLONGO, a.a.O., S. 276 ff.; THÉVENOZ, a.a.O., S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt. Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die Dokumente nur unter
BGE 113 III 26 S. 33
der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen, der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 108 III 100
).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin nichtig (
BGE 108 III 101
mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben, obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war (
BGE 105 III 49
).
4.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte aufschiebende Wirkung dahin. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e77afeb-9c06-435c-9a4d-156762b84cd3 | Urteilskopf
102 IV 273
64. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 septembre 1976 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
Art. 194 StGB
. "Verführen" im Sinne dieser Vorschrift heisst auf den Willen des Unmündigen einen bestimmenden Einfluss ausüben (Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Richter hat deshalb möglichst die gesamten Beziehungen zwischen den Partnern abzuklären und sich nicht auf die den Unzuchtshandlungen unmittelbar vorangegangene Zeitspanne zu beschränken (Erw. 1). | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 102 IV 273 S. 273
A.-
Né en 1938, A. a noué en octobre 1974 une liaison avec H., âgé de 17 ans, lequel avait déjà eu précédemment une autre liaison homosexuelle. Cette liaison a duré environ une année. H. passait approximativement trois nuits par semaine chez A. et, à ces occasions, les deux partenaires "commettaient réciproquement l'acte pédérastique", pour reprendre les termes de l'autorité cantonale. Devant le Tribunal correctionnel, H. a déclaré que la décision de nouer une liaison ensemble avait été prise d'un commun accord par A. et lui.
BGE 102 IV 273 S. 274
Le 3 juin 1975, A. a rencontré dans un bar de Lausanne E., qui, né en août 1959, avait moins de 16 ans. Il lui a offert une bière que le jeune homme a refusée. Tous deux sont allés ensuite bavarder dans la voiture de A. Ils ont parlé notamment d'homosexualité et le jeune E. a confié à son interlocuteur qu'il avait déjà fait une expérience dans ce domaine. Comme A. s'inquiétait de son âge, E. a affirmé qu'il était sur le point d'avoir 18 ans. A. a encore confié à son compagnon qu'il avait des revues et des films pornographiques. De son côté, E. a expliqué qu'il aimait s'amuser à "allumer" des pédérastes. Ils sont allés dans les toilettes de la gare où E. a fait une démonstration en faisant de l'oeil à un homme qui l'a ensuite suivi. Les choses se sont cependant arrêtées là. Dans la voiture, A. a caressé la verge de E. et a donné rendez-vous à celui-ci pour le lendemain à Genève.
Le lendemain 4 juin, A. a emmené E. dans son studio de Genève, où E. avait accepté de se rendre car il avait très envie de voir un film pornographique. Après qu'ils se furent déshabillés, A. caressa son compagnon et se livra sur lui à une immissio in anum. A. a projeté devant E. un film pornographique et lui a montré des revues pornographiques. Il a cru de bonne foi que E. allait avoir 18 ans.
B.-
Par jugement du 4 décembre 1975, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné A., pour attentat à la pudeur des enfants (
art. 191 ch. 3 CP
), débauche contre nature (
art. 194 CP
) et publications obscènes (
art. 204 CP
), à la peine de 6 mois d'emprisonnement, moins 7 jours de détention préventive. Il a en outre révoqué un sursis accordé le 8 mars 1974 par le Tribunal du district I d'Uster et ordonné l'exécution d'une peine de 7 mois d'emprisonnement.
Par arrêt du 8 juin 1976, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté le recours de A.
C.-
A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne remet pas en cause la condamnation pour publications obscènes. Dans le cas H., il s'en prend à la
BGE 102 IV 273 S. 275
condamnation pour débauche contre nature, en faisant valoir que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réalisés; dans le cas E., il invoque d'une part l'application de l'
art. 20 CP
sur l'erreur de droit et d'autre part le bénéfice de la circonstance atténuante de la tentation grave, au sens de l'
art. 64 CP
.
1.
a) L'
art. 194 CP
punit de l'emprisonnement celui qui aura induit une personne mineure du même sexe âgée de plus de 16 ans à commettre ou à subir un acte contraire à la pudeur. Le recourant fait valoir qu'en regard des faits, on ne saurait retenir qu'il ait induit H. à entretenir avec lui des relations sexuelles qui ont eu lieu tout au cours de leur liaison.
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a donné une interprétation large du terme "induire" (verführen), en ce sens que doivent être protégés non seulement les jeunes gens qui opposent une résistance active aux sollicitations, mais aussi les adolescents influençables et faibles de volonté qui succombent à la débauche contre nature sans toutefois prendre d'initiative dans ce domaine. Peuvent même être "induits", au sens de cette jurisprudence, des mineurs qui ont déjà eu des relations homosexuelles, qui sont disposés à faire de nouvelles expériences dans ce domaine et qui risquent d'être pervertis complètement, s'ils retombent sous une mauvaise influence. Dans tous ces cas cependant, le comportement de la victime, si consentante qu'elle ait été, a dépendu d'une influence extérieure déterminante (
ATF 90 IV 22
;
ATF 88 IV 62
;
ATF 85 IV 222
;
ATF 70 IV 30
). Ainsi pour qu'une condamnation puisse intervenir en application de l'
art. 194 al. 1 CP
, il faut et il suffit que la victime ait été décidée par l'auteur à se livrer à lui. Peu importe à cet égard que le mineur se soit montré, avant l'intervention de l'auteur, hostile ou simplement indiffèrent envers les actes de débauche. Le point décisif porte en effet exclusivement sur le changement de volonté imputable au comportement de l'adulte. Un tel changement pourra se manifester même chez un mineur qui s'est déjà prostitué à des homosexuels, mais qui, sans les manoeuvres de l'auteur, n'aurait pas été prêt à se livrer à celui-ci. En revanche, l'
art. 194 al. 1 CP
ne saurait entrer en considération là où le mineur était déjà décidé avant même que l'auteur n'ait commencé ses intrigues. Juger autrement reviendrait à donner au terme "induire" une acception si large qu'elle irait à
BGE 102 IV 273 S. 276
l'encontre de la volonté du législateur de ne pas réprimer comme telles les relations sexuelles avec des jeunes gens (
ATF 90 IV 22
/23).
La jurisprudence résumée plus haut correspond d'ailleurs au sens que les dictionnaires de langue donnent des mots "induire", "indurre" ou "verführen" [mener à, conduire vers, pousser à (Littré); amener, encourager à (Robert); muovere per via di persuasione, o con modi soavi o violenti, a fare o a dire una cosa (Palazzi), jemanden so beeinflussen, dass er etwas gegen seine eigentliche Absicht tut (Duden)].
Au vu de ce qui précède, pour que l'auteur puisse être accusé d'avoir "induit" sa victime à commettre ou à subir un acte contraire à la pudeur, il doit non seulement avoir eu l'initiative, mais encore faut-il que son comportement ait joué un rôle déterminant dans la formation de la volonté du mineur. Autrement dit, lorsque deux partenaires sont tombés d'accord pour se livrer à la débauche (car l'
art. 194 al. 1 CP
implique l'existence d'un accord au moment de l'acte), le pas décisif doit être le fait de l'auteur. Il n'est évidemment pas facile de décider si le mineur était à l'avance décidé à entretenir des relations homosexuelles avec l'auteur. Pour fonder sa conviction, le juge ne devra en tout cas pas limiter ses investigations aux moments qui ont immédiatement précédé la débauche, voire la liaison, mais il lui appartiendra au contraire de faire toute la lumière possible sur les premières approches des deux partenaires. C'est ainsi que le plus souvent il parviendra à établir clairement si l'un d'entre eux, et lequel, s'est révélé comme le "séducteur". S'il acquiert la certitude que le mineur a joué un rôle actif ou que les deux partenaires ont agi, au sens propre, "d'un commun accord", c'est-à-dire en l'absence de toute influence préalable et déterminante de l'un sur l'autre, il n'y aura aucune place pour l'application de l'
art. 194 al. 1 CP
. Lorsque, en revanche, l'impulsion est venue de l'auteur, celui-ci devra être puni.
b) In casu, force est de constater que les faits retenus - de même d'ailleurs que les éléments figurant au dossier - dans l'affaire H. sont extrêmement minces et ne permettent nullement de vérifier si l'autorité cantonale a eu raison d'admettre que le recourant avait induit le mineur à nouer une liaison avec lui. En effet, rien ne permet de déceler en quoi le recourant aurait eu l'initiative ou aurait exercé une influence déterminante.
BGE 102 IV 273 S. 277
De toute manière, il est en tout cas contraire au droit fédéral de déduire une telle influence de l'accord constaté entre le recourant et le mineur, car dans le cas de l'
art. 194 al. 1 CP
, il existe par définition une entente entre partenaires au moment où sont commis les actes contre nature, sans quoi c'est une autre disposition pénale qui trouve application.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau, après avoir si possible complété l'état de fait en ce qui concerne les rôles respectifs du recourant et de H. dans la liaison qu'ils ont nouée.
2.
a) Dans le cas E., le recourant soutient qu'il n'aurait pas commis d'erreur fautive sur l'âge de la victime au sens de l'
art. 191 ch. 3 CP
.
Pour déterminer s'il y a eu de la part de l'auteur une erreur évitable, fautive, au sens de l'article précité, le juge doit apprécier si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait, au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous la protection légale. Savoir si l'erreur sur l'âge de la victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues pour l'éviter est une question de droit (
ATF 100 IV 232
).
La seule déclaration du jeune E. selon laquelle il avait près de 18 ans ne dispensait nullement le recourant de prendre raisonnablement d'autres précautions, vérifier l'âge de son compagnon. Certes, le recourant a cru, de bonne foi, les dires de sa victime, c'est d'ailleurs pourquoi il a été mis au bénéfice de l'
art. 191 ch. 3 CP
; mais il a fait montre d'imprévoyance. Le fait que le jeune homme fréquentait un établissement public ne constitue pas non plus une circonstance décisive permettant au recourant de renoncer à prendre de plus amples précautions. Cela pouvait au contraire constituer pour E. une raison de cacher son âge véritable. Un homme raisonnable, dans de telles conditions, ne peut se contenter de simples affirmations pour admettre qu'un âge limite, dont il connaît l'importance, est véritablement dépassé.
C'est donc à juste titre que la Cour cantonale a fait application de l'
art. 191 ch. 3 CP
.
b) C'est en vain que le recourant invoque l'erreur de droit, au sens de l'
art. 20 CP
. Si son erreur n'avait pas été fautive,
BGE 102 IV 273 S. 278
c'est au bénéfice de l'
art. 19 CP
qu'il eût dû être mis. Le juge aurait dû alors examiner si la représentation que le recourant se faisait des faits ne tombait pas alors sous le coup de l'
art. 194 CP
, qui prévoit la même peine que l'
art. 191 ch. 3 CP
.
c) Quant à l'application de la circonstance atténuante de la tentation grave résultant de la conduite de la victime (
art. 64 CP
), elle ne saurait être admise en regard des faits retenus. Pour pouvoir admettre la tentation grave, le juge doit avoir acquis la conviction que la conduite de l'enfant a été si provocante que même un homme conscient de ses responsabilités aurait eu de la peine à y résister (
ATF 98 IV 71
). Or, en l'espèce, c'est le recourant qui a pris l'initiative d'aborder le jeune E., de l'inviter dans sa voiture, et de lui parler des films et revues pornographiques qu'il possédait; qu'il ait ensuite, dans ce contexte, été spectateur d'une démonstration de "séduction" à l'égard d'un tiers ne suffit pas à le considérer comme victime d'une tentation grave, et cela d'autant moins que les actes reprochés finalement au recourant se sont déroulés le lendemain, après une invitation donnée par lui, soit après un laps de temps qui lui a largement laissé le temps de se ressaisir, si besoin était. Dans de telles conditions, on ne saurait parler de tentation grave.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e78f6fd-1d43-4ad7-a082-66df5728ba1c | Urteilskopf
109 II 55
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1983 i.S. Moeri gegen Burri (Berufung) | Regeste
Art. 9 und 11 BMM
. Abrede über die Anpassung des Mietzinses bei Steigen des Hypothekarzinsfusses.
1. Zulässigkeit eines Begehrens auf Feststellung, dass eine solche Abrede nicht gegen Vorschriften des BMM verstösst (E. 2a).
2. Umstände, unter denen die Abrede an sich als gültig anzusehen, eine Anfechtung der Mietzinserhöhung aber nicht ausgeschlossen ist (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 109 II 55 S. 56
A.-
Die Eheleute Burri mieteten von den Gebrüdern Moeri mit Wirkung ab 1. August 1979 das Hotel "Altstadt" in Arbon. Der Vertrag vom 14. Juli 1979 ist auf fünf Jahre fest geschlossen worden; nachher verlängert er sich um die gleiche Dauer, wenn er nicht wenigstens sechs Monate vor Ablauf der fest vereinbarten Mietzeit gekündigt wird. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'000.-- und ab 1. Januar 1980 Fr. 2'500.-- im Monat. Er wurde laut Ziff. 31 des Vertrages auf der Basis des Hypothekarzinsfusses vom 1. Juli 1979 festgesetzt und konnte von den Vermietern auf das Datum angepasst werden, von dem an sie für die erste Hypothek mehr Zins zu bezahlen hatten; stieg der Zinsfuss um 1/4%, so durfte der Mietzins um 5% erhöht werden.
Gemäss Schreiben vom 31. März 1980 wollten die Gebrüder Moeri den Mietzins ab 1. Dezember 1980 von Fr. 2'500.-- auf Fr. 2'750.-- erhöht wissen, was die Mieter nicht gelten liessen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1981 versuchten die Vermieter, am 1. März 1981 eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'000.-- zu erwirken; die Mieter widersetzten sich erneut. Am 16. Juni und 3. Dezember 1981 liessen sie den Mietern je eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'250.-- und 3'500.-- anzeigen; die dritte Erhöhung sollte ab 1. September 1981, die vierte ab 1. April 1982 gelten. Mit Schreiben vom 29. Juni 1981 liessen sie zudem die erste auf den 1. Juli 1981 und mit Brief vom 29. Januar 1982 die zweite auf den 1. Februar 1982 neu ansetzen. Die Eheleute Burri hielten alle Erhöhungen samt den Erneuerungen für missbräuchlich und riefen die Schlichtungsstelle an, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
BGE 109 II 55 S. 57
B.-
Im März 1982 klagten die Gebrüder Moeri gegen die Eheleute Burri auf Feststellung, dass die vier Mietzinserhöhungen nicht missbräuchlich seien.
Der Präsident des Bezirksgerichts Arbon wies das Begehren am 2. Juni 1982 ab.
Die Kläger beschwerten sich beim Obergericht des Kantons Thurgau. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass Ziff. 31 des Mietvertrages mit
Art. 9 und 11 BMM
vereinbar, folglich gültig sei (Rechtsbegehren 2), und dass die Mietzinserhöhungen vom 16. und 29. Juni, 3. Dezember 1981 und 29. Januar 1982 nicht missbräuchlich seien (Rechtsbegehren 3).
Die Rekurskommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 24. September 1982 ab.
C.-
Die Kläger haben gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt, mit der sie an den angeführten Rechtsbegehren festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht ist auf das Rechtsbegehren 2 der Kläger nicht eingetreten, da es in ihrem Begehren 3, das im Ergebnis auf eine Leistung laute, enthalten sei. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil es ein Widerspruch sei, auf das Feststellungsbegehren über die Gültigkeit der streitigen Vertragsklausel nicht einzutreten und zugleich das angebliche Leistungsbegehren wegen Nichtigkeit der Klausel im Sinne von
Art. 11 BMM
abzuweisen, sich zum Einwand der Beklagten, die vier Mietzinserhöhungen seien missbräuchlich, aber mit keinem Wort zu äussern.
a) Nach der Rechtsprechung ist das Begehren auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein schützenswertes Interesse hat (
BGE 106 III 122
E. 2,
BGE 101 II 187
E. 4a mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, so kann das Obergericht entgegen den Einwänden der Beklagten durchaus Bundesrecht verletzt haben.
Die Auffassung der Vorinstanz ist bereits im Ausgangspunkt dahin zu berichtigen, dass auch das Rechtsbegehren 3 nicht auf eine Leistung, sondern auf eine Feststellung lautet und dass das
BGE 109 II 55 S. 58
Rechtsbegehren 2 von ihm nicht erfasst wird. Dieses geht vielmehr über das Begehren 3 hinaus, da die Kläger damit vorweg festgestellt wissen wollen, dass die streitige Vertragsklausel nicht gegen
Art. 9 und 11 BMM
verstösst, gleichviel wie es sich mit den Mietzinserhöhungen, die sie aus der Klausel ableiten, im einzelnen verhält. Dass der Richter die Vorfrage in den Urteilserwägungen erledigen kann, die an der Rechtskraft seines Entscheides nicht teilhaben (
BGE 103 II 158
E. 2 mit Hinweisen), schliesst ein selbständiges Interesse der Kläger an einer Feststellung über die Gültigkeit der Klausel nicht aus. Davon kann um so weniger die Rede sein, als der Anspruch auf eine solche Feststellung nach der Konzeption des BMM nicht den Sinn haben kann, der Richter habe den Inhalt der Klausel zugleich auf Missbräuchlichkeit zu untersuchen; dies muss samt der Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 VMM
im Einzelfall vielmehr dem Anfechtungsverfahren vorbehalten bleiben.
b) Das Obergericht hält die streitige Klausel für nichtig im Sinne von
Art. 11 BMM
, weil sie den Vermietern die Möglichkeit gebe, den Mietzins durch einseitige Erklärung zu erhöhen. Die Kläger widersprechen ihm auch in diesem Punkte zu Recht.
Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Mietzins der Entwicklung des Hypothekarzinsfusses angepasst werden kann, ist als Indexklausel zu beurteilen (
BGE 108 II 467
E. 2,
BGE 103 II 267
ff.). Sie ist gemäss
Art. 9 BMM
gültig, wenn das Mietverhältnis mindestens fünf Jahre dauern soll. Das trifft hier zu, da die Parteien diese Dauer nicht bloss für die fest vereinbarte Zeit, sondern auch für die stillschweigende Verlängerung des Vertrages vorgesehen haben. Eine gültig zustande gekommene Klausel über indexgebundene Mietzinse wird von
Art. 11 BMM
zum vornherein nicht erfasst, weshalb der Vermieter davon auch durch einseitige Erklärung Gebrauch machen kann, wenn der Hypothekarzinsfuss steigt und eine Anpassung des Mietzinses gerechtfertigt ist (Sten. Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu
Art. 276e Abs. 2 OR
sowie 1972 S. 467 f. Voten Hefti und Brugger; Schmid, N. 22 und 56 zu Art. 262 sowie N. 5 zu
Art. 267e OR
).
Art. 11 BMM
will bloss verhindern, dass der Mieter den Vermieter ein für allemal vertraglich ermächtige, den Mietzins von sich aus durch einseitige Erklärung erhöhen zu können, ihm also eine Art Blankovollmacht erteile, nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung des Mieters zu handeln (Raissig, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 25; Sten.Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu
Art. 267e Abs. 2 OR
).
BGE 109 II 55 S. 59
Dass die Klausel im vorliegenden Fall einzig die Erhöhung des Mietzinses bei verändertem Hypothekarzinsfuss regelt, macht sie nicht unzulässig (Meyer, Mietrecht im Alltag, S. 55; Müller, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 110); sonst ergäbe sich ein Widerspruch zu
Art. 10 BMM
, wonach für Mietverhältnisse von mindestens drei Jahren periodische Erhöhungen vereinbart werden dürfen. Vereinbarungen über indexgebundene oder gestaffelte Mietzinse setzen zudem keine Wertneutralität der gegenseitigen Leistungen voraus, wie das Obergericht dies für ihre Gültigkeit anzunehmen scheint.
Fragen kann sich bloss, ob die streitige Klausel nicht insoweit nichtig sei, als sie bei einem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses um 1/4% eine Erhöhung des Mietzinses um 5% vorsieht; denn damit geht sie weiter als
Art. 9 Abs. 2 VMM
, wonach Hypothekarzinserhöhungen von 1/4% in der Regel zu einer Mietzinserhöhung von höchstens 3 1/2% berechtigen. Nichtig im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
ist eine Vereinbarung nur dann, wenn ihr Inhalt widerrechtlich und die Nichtigkeit als Folge der Widerrechtlichkeit vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 102 II 404
E. 2b mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft hier zu.
Art. 9 BMM
verbietet die Indexierung von Mietzinsen bloss für Mietverhältnisse unter fünf Jahren. Von solchen Ausnahmen abgesehen, sollen die Vertragsparteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren können; das Gesetz greift nur ein, wo auf Grund der Marktlage missbräuchliche Forderungen durchgesetzt werden könnten (Botschaft zur Novelle vom 9. Juni 1977, BBl 1976 III 851). Diesfalls hat der Mieter aber die Möglichkeit, auch indexgebundene Mietzinse gemäss
Art. 19 BMM
anzufechten und sie herabsetzen zu lassen, wobei seine Einreden und Ansprüche im Rahmen der
Art. 14 und 15 BMM
umfassend zu prüfen sind (
BGE 108 II 324
E. 2a und 472 ff. E. 4 und 5).
c) Ist die streitige Klausel somit als gültig zu betrachten, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern angezeigten Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien, wie die Beklagten behaupten. Das Bundesgericht kann dies nicht selber beurteilen, da die hiefür nötigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e7d10bf-0940-4dd3-b2fe-c301dc543bf7 | Urteilskopf
87 IV 73
18. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1961 i.S. Wiesner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 204 StGB
.
Die im Buchhandel erschienene deutsche Übersetzung des chinesischen Romans "Jou Pu Tuan" stellt eine unzüchtige Veröffentlichung dar. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 87 IV 73 S. 73
A.-
Im Juni 1959 erschien im Zürcher Verlag "Die Waage", für den Felix Wiesner verantwortlich zeichnet, der ungefähr im Jahre 1634 in China verfasste, dem Dichter Li Yü zugeschriebene Roman "Jou Pu Tuan" in deutscher Übersetzung, die Dr. Franz Kuhn besorgt hatte. Das in 20 Kapitel gegliederte Werk umfasst 577 Seiten und enthält 60 Reproduktionen chinesischer Holzschnitte, die den Text illustrieren. Der Erstauflage von 2000 Exemplaren, die binnen drei Wochen ausverkauft war, folgte kurz darauf eine zweite Auflage in gleicher Höhe.
Das Erscheinen des Buches veranlasste im August 1959 die schweizerische Bundesanwaltschaft, in Zürich eine Strafuntersuchung gegen den verantwortlichen Verleger wegen unzüchtiger Veröffentlichung (
Art. 204 StGB
) durchführen zu lassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 27. November 1959 das Strafverfahren mangels subjektiven Tatbestandes ein, verfügte dagegen, dass die während der Strafuntersuchung beim Verlag und in zwei Buchbindereien polizeilich beschlagnahmten 1480 Buchexemplare, ferner der in der Buchdruckerei beschlagnahmte Drucksatz und das vom Angeschuldigten zu den Akten gegebene Manuskript der Übersetzung zu vernichten seien.
B.-
Wiesner reichte gegen diese Verfügung, soweit die Beschlagnahmung und Vernichtung des Buchvorrates, des Drucksatzes und des Manuskriptes angeordnet wurde, Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein.
BGE 87 IV 73 S. 74
Am 22. August 1960 wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Wiesner Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes mit den Anträgen, die beschlagnahmten Gegenstände seien freizugeben, eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Untersuchung, insbesondere zur Einholung eines Gutachtens über den wissenschaftlichen, literarischen und kulturhistorischen Wert des Buches, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass in der Herausgabe des Romans eine unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 StGB
liege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unzüchtig im Sinne des
Art. 204 StGB
ist nach ständiger Rechtsprechung, was in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst, gleichgültig, ob der unzüchtige Gegenstand auf den normal empfindenden Menschen geschlechtlich aufreizend wirke oder in ihm bloss Abscheu und Widerwillen errege (
BGE 86 IV 19
und dort angeführte Urteile). Wie in dieser Entscheidung festgestellt wurde, gilt das Verbot unzüchtiger Veröffentlichungen ohne Ausnahme. Art. 204 macht keinen Unterschied, ob die Schrift oder das Bild offensichtlich in die Kategorie pornographischer Erzeugnisse gehöre oder ob es sich bei der Darstellung um ein Werk der Kunst oder der Literatur handle. Das Gesetz stellt auch nicht auf die Absichten des Herstellers oder Verbreiters des zu beurteilenden Gegenstandes ab, sondern allein darauf, ob das Dargestellte als solches objektiv geeignet ist, unzüchtig zu wirken. Da es dabei weniger auf Einzelheiten als auf den Gesamteindruck ankommt, den ein Gegenstand beim Betrachter oder Leser hinterlässt, sind die Besonderheiten des Einzelfalles, welche die vom Dargestellten ausgehende Wirkung beeinflussen, zu berücksichtigen, so insbesondere die künstlerische oder literarische Gestaltung des Stoffes und der Personenkreis,
BGE 87 IV 73 S. 75
dem der Gegenstand zugänglich gemacht wird (
BGE 86 IV 20
/21).
2.
"Jou Pu Tuan", zu deutsch: "Andachtsmatte aus Fleisch", ist ein erotischer Roman, der im 17. Jahrhundert in China zu einer Zeit des Sittenzerfalls geschrieben worden ist. Im Mittelpunkt der Handlung steht ein gut aussehender, hochbegabter Student von vornehmer Herkunft (genannt "Mitternachts-Scholar"), der, von Sinnenlust und vom Drang nach Liebesgenuss beherrscht, die Warnung eines buddhistischen Einsiedlers vor einem sittenwidrigen Lebenswandel in den Wind schlägt und das weiche Andachtspolster aus Fleisch der harten Andachtsmatte vorzieht (1. Kapitel).
Der Hauptteil des Romans (2.-17. Kapitel) schildert die sexuellen Ausschweifungen, denen sich der Scholar während drei Jahren hingibt. Vorerst wählt er sich die schöne Tochter eines Privatgelehrten zur Ehefrau, die er, nachdem er sie mit Hilfe obszöner Bilder und Texte in die Liebeskünste eingeführt und ihr Verlangen nach immer neuen Bettfreuden geweckt hatte, unter dem Vorwand, vorübergehend sein Studium fortzusetzen, verlässt, um mit andern Landesschönen genussreiche Stunden zu verleben. Der Scholar lässt sich von einem "Edeldieb", der dank einer übernatürlichen Macht unbemerkt in fremde Gemächer einzuschleichen verstand und durch Beobachtung intimer Einzelheiten zahllose Erfahrungen gesammelt hatte, in die Geheimnisse des Liebesspiels einweihen. Er muss sich darüber belehren lassen, dass sein "Werkzeug" nur gerade für den ehelichen Hausgebrauch ausreiche, an Grösse und Stärke aber für einen anspruchsvollen Bettkampf nicht genüge. Um seine Leistungsfähigkeit zu steigern, entschliesst sich der Scholar, sein "Rüstzeug" durch operativen Eingriff verstärken zu lassen. Vorher lässt er es sich nicht nehmen, nochmals mit einem seiner beiden jugendlichen Diener per anum zu verkehren. Nach geglückter Operation, durch die der "unansehnliche Knirps" zu einem "starken Kämpen" verwandelt wurde, macht sich der
BGE 87 IV 73 S. 76
Jüngling an die Ehefrau eines auf der Geschäftsreise abwesenden Seidenhändlers heran. Diese schickt zur Erprobung seines Könnens am ersten Abend ihre Nachbarin als Stellvertreterin vor und führt ab Mitternacht, von seiner Kraft und Ausdauer überzeugt, den "Bettkampf" selber weiter. So treiben es die beiden während einer Reihe von Nächten, bis der Seidenhändler zurückkehrt, der sich bereit erklärt, seine treulose Gattin gegen Bezahlung einer Geldsumme als Nebenfrau des Scholaren ziehen zu lassen. Der Jüngling verlässt sie aber wieder, als sie schwanger wird, und wendet sich neuen Abenteuern zu. Er erobert eine junge Ehefrau, deren Gatte auswärts weilt. Die neue Geliebte macht ihn mit ihren zwei schönen Basen, ebenfalls junge, verheiratete Frauen, bekannt, und von da an wohnen sie zusammen. Der Scholar darf jede Nacht abwechslungsweise mit einer der drei Schönen verbringen, und später wird, um noch mehr Abwechslung in das erregende Spiel zu bringen, nach jeder Runde eine Nacht eingeschaltet, in der sie das Bett gemeinsam teilen, wobei der Jüngling sich über und zwischen den drei Basen hin und her rollen und wälzen und nach Herzenslust tummeln und vergnügen darf, bald mit der einen, bald mit der andern; hat er die mittlere befriedigt, so beehrt er die Nachbarin zur Rechten, und wenn die genug hat, so besucht er die Nachbarin zur Linken. Währenddessen ist es dem jungen Diener des Scholaren erlaubt, seinen geschlechtlichen Appetit an den Zofen der Basen zu stillen. Als die verwitwete Tante der Basen hinter das ehebrecherische Treiben kommt, beansprucht sie ihrerseits ihren Teil und nimmt den Jüngling für einige Zeit als Beischläfer zu sich. Dabei verschmäht es der Scholar nicht, zwei hübsche Zofen der Dame "als leckere, Appetit anregende Vorspeise" zu geniessen und gelegentlich auch einen "Magister Horn" zum Hilfsdienst heranzuziehen. Schliesslich fordert die Tante die drei Basen zu einem Liebeswettstreit heraus. Bei einem üppigen Mahl hat jede der Damen nach einer festgesetzten Reihenfolge eine Karte zu ziehen, worauf sie
BGE 87 IV 73 S. 77
vor den Augen der andern in der auf der Karte abgebildeten Stellung mit dem Jüngling geschlechtlich verkehrt. Durch eine List der Basen zieht die Tante eine Karte, auf der der Coitus per anum abgebildet ist; entgegen ihrem Sträuben wird sie verhalten, sich der Prozedur zu unterziehen.
Nach ihrer Rückkehr aus Peking rühmen und preisen die Ehegatten der drei Basen die hohe Kunst einer berückenden Nymphe, die in der Liebestechnik drei besondere Finessen beherrsche, von denen bürgerliche Ehefrauen gemeinhin keine Ahnung hätten. Der Scholar betrachtet es als Ehrensache, eine offenbare Lücke im reichen Schatz seiner Erfahrungen auszufüllen, und macht sich auf, um in der "Grotte für Halbgötter" eine Nacht mit der Nymphe zu verbringen. Unterwegs erfährt er von seinem Schwiegervater vom Tode seiner ersten Gattin, die aber in Wirklichkeit von dem sich rächenden Seidenhändler verführt, geschwängert und als öffentliche Dirne verkauft worden war (12., 13. und 17. Kapitel). In der Grotte für Halbgötter angekommen, entzieht sich die Nymphe den Blicken des neuen Kunden. Der Scholar verfolgt sie und findet die Begehrte in einem Gemach erhängt auf. Die Tote war seine Ehefrau, die ihn erkannt und aus Furcht vor einem Skandal den Freitod gewählt hatte. Nach diesem Erlebnis entschliesst sich der Scholar, der Fleischeslust zu entsagen (18. Kapitel). Er kehrt als reuiger Sünder zum Einsiedler zurück, wird zum Mönch und Diener Buddhas geweiht und schneidet sich, um das letzte Band zur Welt des roten Staubes zu zerstören, mit einem scharfen Gemüseschnittmesser den Penis ab (19. Kapitel).
Im 20. Kapitel (S. 573-587) gibt der Verfasser des Romans bekannt, dass seine Absicht nur darin bestanden habe, dem Zug der Zeit zu hemmungslosem Sichausleben Einhalt zu gebieten. Die Schilderung erotischer Vorgänge diene lediglich als Mittel zum Zweck; das Leserpublikum, das vor jedem erzieherischen und moralisierenden Schrifttum in trockenem, seriösem Stil einen wahren Abscheu
BGE 87 IV 73 S. 78
besitze, habe nur durch fesselndes Beiwerk dazu gebracht werden können, die weise Lehre und ernste Mahnung zu besinnlicher Einkehr in sich aufzunehmen.
3.
Inhaltlich erschöpft sich der Roman in 16 von insgesamt 20 Kapiteln im wesentlichen in einer Fülle von Schilderungen, in welchen die Anbahnung intimer, meist ehebrecherischer Beziehungen und der Vollzug des Geschlechtsverkehrs in seinen verschiedenen Formen dargestellt sowie die Technik und die Mittel beschrieben werden, die den beteiligten Männern und Frauen ein Höchstmass an Geschlechtsgenuss und körperlicher Befriedigung verschaffen. Die dargestellte Erotik ist gekennzeichnet durch sexuelle Hemmungslosigkeit und Schamlosigkeit und dadurch, dass reine Sinnlichkeit und Genusssucht Sinnen und Trachten der Beteiligten bestimmen. Dazu tritt als weiteres Merkmal, dass geschlechtliche Vorgänge bis in alle Einzelheiten hinein ausführlich beschrieben und ausgemalt werden. Ein grosser Teil dieser Schilderungen ist objektiv geeignet, auf den unbefangenen Leser geschlechtlich aufreizend oder abstossend zu wirken.
Als unzüchtig sind z.B. Schilderungen folgender Art zu betrachten:
a) dass die Partnerin bereits splitternackt rücklings im Bette lag, bevor der Scholar mit Auskleiden fertig war, dann empfangsbereit ihre Beine längst hochgezogen und weit auseinander gespreizt hatte, als er sich über sie legte und nach ihren Schenkeln tastete, um sie wie gewohnt über seine Achseln zu schieben, dass er seinen Angriffskeil für sie unerwartet gleich zum Hauptstoss ansetzte, dann aber eine Angriffspause einlegen musste, die er damit ausfüllte, an ihrer Pforte zu fingern, die Türflügel sachte auseinanderzuklappen und eine Weile mit Ausdruck sanft zu reiben, und dass die Partnerin schliesslich nachhalf, indem sie kräftig in ihre Handfläche spuckte und die eine Hälfte ihres Speichels zum Einschmieren ihrer Pforte, den Rest zum Einsalben seines Schildkrötenkopfes und -halses benutzte (S. 222/5);
BGE 87 IV 73 S. 79
b) dass der "Botschafter" des Partners in der näheren Umgebung ihres Lustschlösschens herumschnüffelte, erst am buschbestandenen Festungswall östlich und westlich von der Burgpforte, dann unterhalb in ihrem Tal der heimlichen Freuden auf und ab lustwandelte und sich breit machte, dass das sanfte Reiben und Streicheln an Schulter und Rücken der Lustpforte drinnen angenehme Schwingungen hervorrief und dies wieder bewirkte, dass sich Tau der Lust niederschlug, den Eindringling netzte und befeuchtete und dadurch geschmeidig gleitend den schlüpfrigen Eingang passieren liess (S. 354/6);
c) dass der stramme "Untertan" des Scholaren seine teilweise Hundeherkunft und Hundenatur nicht verleugnete, sein Umfang umsomehr anschwoll, je hitziger der Kampf tobte, dass es in der Lustgrotte seitlich wie nach unten zur erwünschten Fühlungnahme kam, der Leib der Partnerin zu zucken und sich wollüstig zu winden begann und sie den Tau der Lust erst abwischen liess, nachdem die Wolke geborsten, Tanz und Taumel vorüber war (S. 238/9);
d) dass der Scholar seine Partnerin auf den Rücken drehte, seinen Mund von den Zwillingshügeln weg an ihr abwärts in die Unterwelt gleiten liess, die Türflügel ihres Lustschlösschens auseinanderklappte und diesmal seine dreieinhalb Zoll lange Zunge als stellvertretenden Botschafter in die inneren Gemächer sandte (S. 304/6).
Gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstossen auch die immer wiederkehrenden Schilderungen über die Länge, Dicke, Härte und Ausdauer des männlichen "Wunderdinges" (z.B. S. 152, 188 ff., 300, 344 f., 381 ff.), die wiederholten Angaben über die Anzahl Stösse, die es brauchte, um die Partnerin "schachmatt" zu setzen (z.B. S. 225, 299, 346, 442, 450), und die Darstellung der Hilfsmittel, mit denen die Dame Baumblüte zur Zeit ihrer Ehe den Genuss am Geschlechtsverkehr steigerte (S. 445 ff.). Als unzüchtig müssen sodann die Szenen bezeichnet werden, in denen der Mann gleichzeitig mit
BGE 87 IV 73 S. 80
zwei, drei und vier Frauen geschlechtlich verkehrt (S. 360, 404/6, 466 ff.), und ebenso die Darstellungen des coitus per anum, den der Scholar an seinem Diener und an einer Frau vollzieht (S. 179 ff., 476). Zu den Abscheu erregenden Schilderungen gehört nicht zuletzt auch die Darstellung der Operation, durch die ein während des Begattungsaktes abgeschnittenes Rüdenglied, das in vier Längsstreifen geteilt wurde, in den aufgeschlitzten Penis des Scholaren eingepflanzt wird (S. 187).
Von den 60 Holzschnitten, die den Text illustrieren und ihrerseits mit einer auf den Inhalt der Darstellung bezug nehmenden Textstelle versehen sind, sind vier- undzwanzig als unzüchtig zu beanstanden (S. 67, 71, 182, 224, 232, 306, 345, 355, 357, 359, 367, 373, 389, 397, 399, 405, 407, 419, 441, 449, 469, 474, 501, 563). Beim grössten Teil dieser Abbildungen wird der Geschlechtsverkehr in verschiedenen Stellungen gezeigt, und beim andern Teil werden ganz oder halbnackte Personen in einer Haltung dargestellt, die offensichtlich auf den bevorstehenden oder bereits vollzogenen Geschlechtsakt hinweist. Die realistisch gezeichneten Bilder sind, namentlich in Verbindung mit dem Text und den am Fusse der Abbildungen angebrachten Anmerkungen, geeignet, auf den unbefangenen Betrachter geschlechtlich aufreizend zu wirken oder in ihm Abscheu oder Widerwillen zu erregen.
4.
Die vom Verfasser behauptete Absicht, durch seinen Roman "Jou Pu Tuan" die Menschen zu ermahnen, ihre sinnlichen Gelüste zu bändigen, und ihnen die Vergeltung, die den unersättlichen Lüstling erwartet, aufzuzeigen, fällt nur in dem Masse ins Gewicht, als der verfolgte Zweck im Buch selber zum Ausdruck kommt und die Gesamtwirkung des Werkes zu beeinflussen vermag. Li Yü versuchte sein Ziel auf dem Umweg eines fesselnden Romans zu verwirklichen, der wohl im ersten Kapitel die sittlichen Grundsätze erwähnt, im grossen Mittelstück aber nach den eigenen Worten des Autors sich "in drastischer Schilderung intimer Bettvorhang-Szenen ergeht und
BGE 87 IV 73 S. 81
in der Ausmalung mitunter hart in die Nähe von Schmutzliteratur gerät", um dann schliesslich in den beiden letzten Kapiteln die Vergeltung und Einkehr des Wüstlings darzustellen und der Erzählung eine persönliche Erläuterung beizufügen. Ob der Dichter bei den chinesischen Lesern auf diese Weise eine versittlichende Wirkung erzielt habe, ist nicht festgestellt und zudem unmassgeblich. Für die heutige Beurteilung ist nur von Bedeutung, ob der moralische Gehalt des Werkes auf den westlichen Leser der Gegenwart einen so nachhaltigen Eindruck macht, dass dadurch das an sich Anstössige des in Wort und Bild Dargestellten verdrängt wird und die Gesamtwirkung des Buches nicht mehr als unzüchtig bezeichnet werden kann.
Diese Frage muss eindeutig verneint werden. Nach den zahlreichen, eingehenden Schilderungen des sexuell ausschweifenden Lebens des Scholaren, die den Hauptteil des Romans ausmachen, wirken der plötzliche Gesinnungswechsel des ganz dem Geschlechtsgenuss ergebenen Romanhelden und seine völlige Abkehr von der Welt gekünstelt. Die Kehrtwendung ist umso weniger überzeugend, als sie durch die Erkenntnis des Scholaren ausgelöst wird, dass die erhängte Dirne seine Frau war, währenddem die unmittelbar vorher vom Schwiegervater eröffnete Mitteilung, dass seine Frau tot sei, ihn gleichgültig liess und nicht davon abhielt, nach Peking weiterzureisen, um die in der Liebestechnik besonders bewanderte Dirne kennen zu lernen. Zudem vermag der zum Ausdruck gebrachte Gedanke, dass Unrecht notwendig eine diesseitige Vergeltung nach sich ziehe, auf den abendländischen Leser von heute keine besondere Wirkung auszuüben, weshalb ihn auch die für die Einkehr des Scholaren gegebene Begründung nicht oder kaum beeindruckt. Gesamthaft gesehen herrscht trotz der mehr oder weniger erkennbaren moralischen Tendenz die vom Hauptteil des Buches ausgehende unzüchtige Wirkung bei weitem vor. Daran ändert auch das Nachwort des Verlegers am Schlusse des Buches nichts.
BGE 87 IV 73 S. 82
5.
Das Ergebnis ist auch kein anderes, wenn bei der Beurteilung der Frage der Unzüchtigkeit des Buches der wissenschaftliche und literarische Wert des Werkes mitberücksichtigt wird. Dass die Übersetzung des Romans aus der chinesischen Originalfassung in die deutsche Sprache eine beachtenswerte wissenschaftliche Leistung darstellt, ist nicht zu bestreiten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Werk als solches, sein Inhalt, den Ausschlag gibt. "Jou Pu Tuan" ist, wie die Bezeichnung als Roman erkennen lässt und die Gestaltung des Stoffes zeigt, kein wissenschaftliches Werk, und es wendet sich auch nicht an einen begrenzten Leserkreis von Fachleuten. Das Buch ist für jedermann leicht verständlich, unterhaltend und zum Teil spannend geschrieben. Dass sich der Roman an die Allgemeinheit und nicht an Gelehrte wendet, bedeutet freilich nicht, dass das Werk überhaupt keinen wissenschaftlichen oder literarischen Wert besitzt. Es kann, weil es im 17. Jahrhundert von einem angesehenen Dichter Chinas verfasst worden ist und Schlüsse auf die damaligen Verhältnisse in jenem Erdteil zulässt, für Sinologen, Literatur- und Kulturhistoriker von Interesse sein. Ob deswegen der Roman nicht mehr unter die Bestimmung des
Art. 204 StGB
falle, ist aber wiederum ausschliesslich Rechtsfrage und darum allein vom Richter und nicht von den wissenschaftlich interessierten Fachkreisen zu entscheiden. Diese vom Standpunkt der Allgemeinheit aus zu beurteilende Frage könnte nur verneint werden, wenn der literarische oder wissenschaftliche Wert des Romans den Durchschnittsleser so stark zu beeindrucken vermöchte, dass diese Seite und nicht mehr das geschlechtlich Anstössige für die Gesamtwirkung des Buches bestimmend wäre. Das trifft keineswegs zu. Der wissenschaftliche Wert, der unter gewissen Fachleuten, besonders Sinologen, dem Roman beigemessen wird, ist für den ausserhalb dieser Kreise stehenden Leser entweder überhaupt nicht erkennbar oder aber von so untergeordneter Bedeutung, dass sich deshalb am betont unzüchtigen
BGE 87 IV 73 S. 83
Charakter des Werkes wenig ändert und dieser das vorherrschende Merkmal des Buches bleibt.
Es hat somit die in
Art. 204 StGB
zwingend vorgeschriebene Folge einzutreten, dass der Roman nicht allgemein zugänglich gemacht werden darf. Deswegen von "Kulturschande" zu reden, wäre fehl am Platze. Literarische Werke, die wie das vorliegende nach gesundem Volksempfinden die Grenzen des geschlechtlichen Anstandes offensichtlich überschreiten und darum unzüchtig sind, vermitteln keine geistigen Werte, durch die das kulturelle Leben der Allgemeinheit gehoben oder bereichert würde; sie gefährden im Gegenteil das geistige und seelische Wohl des Volkes, das sich in seiner überwiegenden Mehrheit zu den Grundsätzen christlicher Ethik bekennt. Um die sittenverderbenden Einflüsse unzüchtiger Literatur abzuwehren und die öffentliche Sittlichkeit zu schützen, ist gerade
Art. 204 StGB
erlassen worden. Es kann auch keine Rede davon sein, dass bei dieser Auslegung des Gesetzes der wissenschaftlichen Forschung "Scheuklappen und Feigenblätter aufgezwungen werden".
Art. 204 StGB
will nach seinem Sinn und Zweck keineswegs die Freiheit der wissenschaftlichen Forschung beschränken. Wenn diese im Einzelfall durch das Verbot einer unzüchtigen Veröffentlichung mitbetroffen wird, so liegt die unmittelbare Ursache dieses Nachteils nicht in der Gesetzesanwendung, sondern in der vom Täter begangenen Gesetzesverletzung, welche die Anwendung von
Art. 204 StGB
notwendig macht. Es ist Sache des Verlegers, die Verbreitung eines an sich unzüchtigen Werkes, an dem gewisse Wissenschafter interessiert sind, in dem Masse einzuschränken, als es das öffentliche Interesse erfordert, indem er das Werk ausschliesslich zu wissenschaftlichen Zwecken herausgibt und nur einem bestimmten Kreis von ernsthaften Fachinteressenten zugänglich macht.
6.
Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer Vorkehren getroffen hat, die verhindern sollten, dass die deutsche Ausgabe des Romans jedermann, namentlich
BGE 87 IV 73 S. 84
"Jugendlichen oder sonst unreifen Menschen" zugänglich wird. Zu diesem Zwecke hat er auf die Anpreisung des Werkes in Tageszeitungen verzichtet, die Werbung durch die Buchhändler mittels Prospekten besorgen lassen, diesen die Schaustellung des Buches, dessen Preis auf Fr. 88.- festgesetzt wurde, untersagt und vor allem besondere Subskriptionsbedingungen aufgestellt, wonach der Besteller mit seiner Unterschrift bestätigen musste, dass er volljährig sei, das Werk streng unter Verschluss halten, weder ausstellen noch an Jugendliche oder Unvorbereitete weitergeben werde, dass er sich durch den vorurteilslosen Inhalt und die fremdartigen Bilder weder verletzt noch beleidigt fühlen werde und für alle Nachteile, die dem Verlag oder den verantwortlichen Auslieferern durch unrichtige Angaben seinerseits erwachsen, sich als haftbar erkläre.
Was diese Bezugsbedingungen anbetrifft, so bieten sie keinerlei Gewähr dafür, dass das Buch nicht in die Hände Unberufener gelangt und der Besteller durch den unzüchtigen Inhalt des Werkes, den er im Zeitpunkt der Bestellung noch gar nicht kennt, nicht verletzt wird. Namentlich kann der Verkäufer, wenn ihm der Kunde nicht persönlich gut bekannt ist, weder feststellen, ob dieser ein reifer oder unreifer Mensch ist, noch zuverlässig beurteilen, ob der Käufer das Buch nicht doch missbräuchlich an "Unvorbereitete" weitergibt.
Hinzu kommt, dass der Kreis der Personen, die als Besteller und Käufer vorgesehen und angenommen wurden, nicht bestimmt umschrieben ist. In dem an die Buchhändler gesandten und den Interessenten vorgelegten Prospekt wird erklärt, der Kreis der Leser werde sich zusammensetzen aus "Freunden grosser Erzählerkunst und weiten, freien Geistes, echten Freunden chinesischer Kultur, Amoralisten und Moralisten aller Richtungen, Soziologen, Psychologen und Ärzten". In einem unmittelbar vor der Auslieferung der ersten Auflage an die Verteiler
BGE 87 IV 73 S. 85
gerichteten Zirkularschreiben erteilte der Verleger sodann die Weisung:
Zeigen Sie den Prospekt ohne Scheu allen Ihren Kunden, die in lebendiger Weise Sinn für grosse Literatur haben, ferner Ärzten, Psychologen, allen Freunden und Verehrern ostasiatischen Geistes und den Erotikasammlern. Gehen Sie dabei aber nicht zu weit nach unten, was das Niveau angeht.
Nach diesen für den Verkauf massgebenden Richtlinien ist der Kreis der in Betracht kommenden Käufer derart weit gezogen, dass praktisch jedem Erwachsenen, der aus irgendeinem Grunde Interesse bekundet, der Erwerb des Buches möglich war und weiterhin offen stehen sollte. Die vom Beschwerdeführer getroffenen Massnahmen erweisen sich infolgedessen als ungenügend, um die Anwendung von
Art. 204 StGB
zu verhindern.
7.
(Ausführungen darüber, weshalb die verfügte Vernichtung der beschlagnahmten Bücher, des Drucksatzes und des Manuskriptes aufrechtzuerhalten ist).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9e84a652-8a1b-40f8-8584-932168840421 | Urteilskopf
102 V 129
28. Arrêt du 5 octobre 1976 dans la cause Campiche contre Société suisse de secours mutuels Helvetia et Organe cantonal vaudois de contrôle de l'assurance-maladie et accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 128 OG
und 2 KUVG. Über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einer Frage der Unterstellung unter die kantonalrechtliche obligatorische Versicherung (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 102 V 129 S. 129
A.-
Par acte du 6 février 1975, l'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents, à Lausanne, a constaté que X. Campiche, née le 14 avril 1906, était soumise à l'assurance obligatoire. L'intéressée n'ayant pas adhéré à une caisse-maladie reconnue de son choix, l'administration désignait la Société suisse de secours mutuels Helvetia pour l'assurer. Cette décision était fondée sur le fait que le revenu retenu par le fisc pour les années 1973 et 1974 (5'700 fr.; aucune fortune) était inférieur à la limite au-delà de laquelle l'assurance restait facultative.
B.-
La prénommée a recouru, en alléguant notamment que son revenu net imposable était supérieur à la limite fixée par la législation vaudoise en matière d'assurance-maladie obligatoire et qu'elle avait une fortune de 67'000 fr. Ses conclusions, tendantes à libération de l'affiliation prononcée, ont cependant été rejetées le 13 novembre 1975 par le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud, parce que les ressources de l'intéressée justifiaient une telle affiliation.
BGE 102 V 129 S. 130
C.-
X. Campiche interjette recours de droit administratif. Elle fait valoir en bref qu'elle ne croit pas à la médecine moderne et désire demeurer libre "au sujet de sa santé", d'une part, et, d'autre part, qu'elle dispose de moyens suffisants pour ne pas avoir besoin de la "tutelle de l'Etat". Elle conteste en outre la manière de prendre en considération la fortune des justiciables lors de l'examen de la question de savoir s'ils doivent être soumis à l'assurance obligatoire.
La caisse Helvetia conclut au rejet du recours.
L'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents n'a pas fait usage de la faculté de se déterminer sur le recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose de déclarer irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le préciser, les dispositions prises par les cantons dans le cadre de l'art. 2 al. 1 lit. a LAMA sont de pur droit cantonal - malgré leur approbation par le Conseil fédéral (art. 2 al. 3 LAMA). Le recours de droit administratif qui contesterait l'application faite de la loi cantonale dans le cas d'espèce, c'est-à-dire l'interprétation du droit cantonal en soi, serait donc irrecevable. Cependant, le recours de droit administratif dirigé contre une décision qui se fonde à tort sur le droit cantonal au lieu du droit fédéral est recevable. Il en va de même lorsque le premier juge a appliqué à tort le seul droit cantonal au lieu de tenir compte aussi du droit fédéral, notamment lorsque l'application de règles cantonales est susceptible de violer des prescriptions du droit des assurances sociales.
L'art. 2 al. 1 LAMA délègue aux cantons la compétence de déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes; les cantons peuvent créer des caisses publiques, en tenant compte toutefois des caisses de secours existantes; ils peuvent obliger les employeurs à veiller au paiement des contributions de leurs employés obligatoirement assurés à des caisses publiques, sans cependant astreindre les employeurs eux-mêmes à des contributions. La délégation de compétence susmentionnée est ainsi assortie de certaines prescriptions. S'agissant d'un litige relevant d'un domaine touché par ces prescriptions
BGE 102 V 129 S. 131
(assujettissement à l'assurance obligatoire), il peut être nécessaire d'entrer en matière sur le recours, afin de vérifier, matériellement, si le droit fédéral a été violé ou non dans le cas particulier (sur ces différents points, voir RO 98 V 163, 101 V 129).
Procédant à un nouvel examen de la question, la Cour plénière a précisé que, lorsque le recourant n'invoque aucune violation du droit fédéral - fût-ce implicitement -, le tribunal de céans n'entrera en matière que s'il apparaît qu'un ou des principes du droit fédéral ont été ignorés ou mal appliqués dans le cas d'espèce.
2.
En l'occurrence, le litige concerne l'application faite par l'administration des dispositions prises par le canton de Vaud en matière d'assurance-maladie obligatoire, dans le cadre de l'art. 2 al. 1 LAMA. Or, la recourante n'invoque expressément ou implicitement aucune violation du droit fédéral; elle se borne à contester l'affiliation d'office à la caisse intimée prononcée par l'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents et confirmée par le premier juge. Cette décision ne violant aucune règle écrite ou non écrite du droit fédéral, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours, conformément à ce qui a été exposé plus haut... | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9e87e1c0-1018-45f3-b272-50dd480b513b | Urteilskopf
100 Ia 263
37. Urteil vom 3. Juli 1974 i.S. Bürgin und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Schaffhausen, Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Art. 67 und 90 KV Schaffhausen,
Art. 4 BV
; Aufsicht über das Finanzgebaren der Gemeinden.
1. Legitimation (Erw. 1).
2. Keine Verletzung der politischen Rechte der Gemeindebürger durch die regierungsrätliche Festsetzung eines dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten nicht entsprechenden Steuerfusses; Voraussetzung einer solchen Massnahme (Erw. 3 b und c).
3. Ein ungeschriebenes Verfassungsrecht, das die demokratische Grundordnung garantieren soll, besteht weder im Bund noch im Kanton Schaffhausen (Erw. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 100 Ia 263 S. 264
A.-
Gemäss Art. 90 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Schaffhausen vom 24. März 1876 (KV) sind die Gemeinden grundsätzlich befugt, innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen.
Art. 90 Abs. 2 und 3 KV lautet:
"Hat sich eine Gemeinde unfähig erzeigt, ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen, so kann dieselbe durch Beschluss des Grossen Rates vorübergehend unter staatliche Verwaltung gestellt werden.
Erstreckt sich diese Unfähigkeit nur auf einzelne Zweige der Gemeindeverwaltung, so hat der Regierungsrat die erforderlichen Massnahmen zu treffen."
Nach Art. 67 Abs. 1 KV "wacht der Regierungsrat über die gesetzliche Verwaltung des Vermögens der Gemeinden und sorgt dafür, dass dasselbe ungeschmälert erhalten bleibt". Diese Verfassungsgrundsätze werden in den Art. 192 und 197 des Gemeindegesetzes vom 9. Juli 1892 (GG) wiederholt. Die Festsetzung der jährlichen Voranschläge und die Bewilligung von Steuern stehen grundsätzlich der Gemeindeversammlung zu (Art. 23 lit. e und g GG). Art. 120 und Art. 136 lit. a GG bestimmen sodann:
Art. 120:
"Der Gemeinde ist alljährlich und rechtzeitig der von der Verwaltungsbehörde, bzw. dem Gemeindeausschuss festzustellende und zu begutachtende Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben für das künftige
BGE 100 Ia 263 S. 265
Rechnungsjahr zur Begutachtung und Genehmigung vorzulegen (Abs. 1).
Der Rechnungsprüfungskommission kommt die Prüfung dieses Voranschlages zu (Abs. 2).
Zeigt dieser Voranschlag einen Ausfall, so ist gleichzeitig ein Antrag über die Art der Deckung, insbesondere darüber vorzulegen, ob und in welchem Verhältnis und auf welchen Zeitpunkt eine Steuer zu erheben sei. Hierüber hat die Gemeinde gleichzeitig Beschluss zu fassen (
Art. 1l6
). (Abs. 3).
Beschlüsse über die Erhebung von Gemeindesteuern unterliegen der Genehmigung des Regierungsrates (Abs. 4)."
Art. 136:
"Bei Erhebung von Gemeindesteuern kommen folgende Grundsätze zur Anwendung:
a) Die im jährlichen Budget aufzuführenden Ausgaben sollen durch die ordentlichen Einnahmen des gleichen Jahres gedeckt werden. Übersteigen die Ausgaben des Voranschlages die Einnahmen, so ist der Ausfall durch Steuern zu decken."
In Erweiterung des Rechtes, das Budget (Art. 67 Abs. 2 KV) und den Steuerfuss (Art. 120 Abs. 4 GG) zu genehmigen, beansprucht der Regierungsrat aufgrund von Art. 90 Abs. 3 KV die Befugnis, bei Unfähigkeit einer Gememde, ihren Finanzhaushalt selbständig zu ordnen, die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
B.-
Die ordentliche Verwaltungsrechnung der Einwohnergemeinde Schaffhausen wies seit 1965 jährliche Rückschläge auf. Für 1972 ergab sich ein Defizit von 2,4 Millionen Franken und für 1973 musste auf Grund des Budgets mit einem Fehlbetrag von 3,4 Millionen Franken gerechnet werden. Seit 1963 wies auch die ausserordentliche Verwaltungsrechnung, mit Ausnahme des Jahres 1971, zum Teil hohe Rückschläge auf. Zur Verbesserung der Finanzlage schlug der Stadtrat den Stimmbürgern wiederholt eine Erhöhung des Steuerfusses vor, der zur Zeit 124% der sogenannten einfachen Gemeindesteuer beträgt. Diese lehnten jedoch eine Steuererhöhung sechsmal ab. Auch für das Jahr 1974 beantragte der Stadtrat eine Erhöhung des Steuerfusses auf 130%, da sich gemäss Voranschlag für dieses Jahr in der ordentlichen Verwaltungsrechnung ein Defizit von Fr. 3 550 000.-- voraussehen liess. Er stützte sich dabei auf ein Gutachten des Instituts für Finanzwirtschaft und Finanzrecht an der Hochschule St. Gallen, das ihm im Oktober
BGE 100 Ia 263 S. 266
1973 erstattet worden war. Durch eine geplante, im Voranschlag noch nicht enthaltene Reallohnerhöhung für das städtische Personal würde sich der Fehlbetrag sogar auf rund fünf Millionen Franken erhöhen. Das Budget für 1974, das dem fakultativen Referendum untersteht, blieb unangefochten und wurde anschliessend vom Regierungsrat genehmigt. Hingegen lehnten die Stimmberechtigten die beantragte Steuererhöhung am 18. November 1973 mit 7666 Nein gegen 7043 Ja ab. Der Regierungsrat setzte darauf den Steuerfuss der Gemeinde Schaffhausen mit Beschluss vom 22. Januar 1974 für das Jahr 1974 auf 130% fest, nachdem der Stadtrat bei ihm ein entsprechendes Gesuch gestellt hatte. Hanspeter Bürgin, Marcel Cuttat und Urs Husmann fochten den Beschluss des Regierungsrates für sich und den Verein "Programm S" erfolglos beim Obergericht des Kantons Schaffhausen als Verwaltungsgericht an, das am 8. März 1974 erkannte, der Regierungsrat habe mit seinem Beschluss sein aufsichtsrechtliches Ermessen nicht überschritten.
C.-
Bürgin, Cuttat und Husmann verlangen mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und des regierungsrätlichen Beschlusses. Sie behaupten eine willkürliche Rechtsanwendung insbesondere der Art. 67 Abs. 2 und 90 Abs. 2 KV, sowie eine Verletzung der demokratischen Grundordnung als ungeschriebenem Verfassungsrecht.
Der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Stadtrat von Schaffhausen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Bürger der Stadt Schaffhausen und unbestrittenermassen steuerpflichtig. Sie sind daher durch die wider ihren Willen verfügte Erhöhung des Steuerfusses für die städtischen Steuern durch den entsprechenden allgemeinverbindlichen Erlass in ihren Rechten, gesetzmässig besteuert zu werden, gegebenenfalls verletzt; ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen (
BGE 42 I 192
). Eine Beeinträchtigung des Stimmrechtes machen sie nicht geltend. Da sie aber behaupten, durch die Anordnung der Steuerfusserhöhung trotz mehrmaliger Ablehnung einer solchen durch die Stimmbürger habe der Regierungsrat den
BGE 100 Ia 263 S. 267
Volkswillen missachtet, kann in ihrer Beschwerde auch die Rüge der Verletzung ihres Stimmrechtes gesehen werden (
BGE 94 I 435
). Dass auch die Gemeindeautonomie missachtet worden sei, wenden sie nicht ein.
2.
Die Beschwerdeführer fechten sowohl den Entscheid des Verwaltungsgerichtes als auch den Beschluss des Regierungsrates an. Die dreissigtägige Beschwerdefrist zur Anfechtung des Regierungsratsbeschlusses war jedoch abgelaufen, als sie ihre Beschwerde einreichten. Indessen gestattet die Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch noch die nachträgliche Anfechtung eines solchen Beschlusses im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen den Entscheid einer Beschwerdeinstanz, wenn dieser nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukommt (
BGE 98 Ia 156
E. 3, mit Hinweisen).
Das Schaffhauser Obergericht kann als Verwaltungsgericht in zwei Fällen angerufen werden: Einmal sind letztinstanzliche Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 34 ff. des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971). Dann kann das Obergericht auch Erlasse auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit hin überprüfen (Art. 51 ff. des genannten Gesetzes). Das Obergericht hat sich nicht dazu geäussert, ob es die fragliche Beschwerde als eine nach Art. 34 ff. oder nach Art. 51 ff. behandelte, d.h. ob der Regierungsratsbeschluss als Verfügung oder als Erlass zu bezeichnen ist. Diese Frage braucht hier indessen nicht entschieden zu werden, da in beiden Fällen das Obergericht den Regierungsratsbeschluss nicht auf seine Angemessenheit überprüfen durfte, seine Kognition also eine beschränkte ist und deshalb die nachträgliche Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss mit jener gegen das Urteil des Obergerichts verbunden werden konnte.
3.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungs-. rechtes frei, ebenso das Gesetzesrecht, sofern es den Umfang und Inhalt des Stimmrechtes näher regelt (
BGE 99 Ia 520
E. 3 a mit Hinweisen). Bei andern Beschwerden überprüft es das Verfassungsrecht der Kantone ebenfalls frei, entfernt sich aber, sofern der Kanton nicht dem Einzelnen ein Individualrecht einräumt, nicht ohne triftige Gründe von der Auslegung, welche die obersten kantonalen Behörden der Verfassung
BGE 100 Ia 263 S. 268
geben. Die Auslegung und Anwendung des Gesetzesrechtes in diesem Fall wird nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür geprüft. Handelt die kantonale Behörde unmittelbar gestützt auf eine Verfassungsbestimmung (z.B. Art. 90 Abs. 3 KV), die ihr hinsichtlich der Wahl der zu treffenden Massnahmen einen Ermessensbereich einräumt, muss sich die Prüfung des Bundesgerichts ebenfalls auf Willkür beschränken (vgl. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 144).
b) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass dem Regierungsrat in den Art. 90 und 67 KV Befugnisse zum Eingreifen kraft Aufsichtsgewalt eingeräumt werden, falls eine Schaffhauser Gemeinde ihre Aufgaben nicht mehr ordnungsgemäss zu erfüllen vermag, und sie behaupten nicht, dass ihm grundsätzlich verboten sei, den Steuerfuss einer Gemeinde selber festzusetzen. Sie behaupten aber, bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen hätte der Regierungsrat den unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten Volkswillen beachten müssen; da er dies nicht getan habe, sei er in Willkür verfallen.
Diese Auffassung ist irrig. Abgesehen davon, dass bei rein negativen Entscheiden, wie der Verwerfung einer Steuererhöhung, nicht immer zweifelsfrei festzustellen ist, welches die Motive der Stimmbürger gewesen sind (vgl. auch
BGE 94 I 434
E. d), ist es gerade der Sinn der genannten Verfassungsbestimmungen, in den Fällen, wo die demokratische Willensbildung in einer Gemeinde nicht zu einer haltbaren und mit dem Gesetz in Übereinstimmung bleibenden Ordnung der Gemeindeangelegenheiten führt, dem Regierungsrat die Befugnis zu geben, das Nötige vorzukehren und für die Gemeinde ersatzweise zu handeln. Die Voraussetzungen für einen solchen Eingriff sind besonders dann gegeben, wenn das Verhalten der Bürger widersprüchlich wird, indem sie zwar Ausgaben beschliessen, sich aber den nötigen Massnahmen zur Deckung des dadurch geschaffenen Finanzbedarfs wiederholt widersetzen und damit die Gefahr der Zerrüttung der Gemeindefinanzen heraufbeschwören. Die verfassungsmässige Ordnung sieht für einen solchen Fall gerade vor, dass die demokratische Willensbildung in der Gemeinde vor dem übergreifenden Allgemeininteresse an der Erhaltung gesunder Gemeinden zurückzutreten hat. Sofern aber die Voraussetzungen für den Eingriff erfüllt sind, kann durch die Nichtbeachtung der Beschlüsse
BGE 100 Ia 263 S. 269
der Gemeindebürger auch kein Eingriff in deren Stimmrecht vorliegen. Ihr Recht, über die Höhe des Steuerfusses selbst zu bestimmen, wird eben durch Art. 90 KV im angegebenen Sinne beschränkt.
c) Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff gegeben sind und welche Massnahmen gegebenenfalls zur Herstellung einer funktionsfähigen Ordnung getroffen werden müssen, steht dem Regierungsrat - wie auch die Beschwerdeführer zugestehen - ein Bereich des Ermessens zu. Nach Art. 136 GG ist das finanzielle Verhalten einer Gemeinde schon dann nicht mehr rechtsgemäss, wenn in ihrem ordentlichen Haushalt die vorgesehenen Ausgaben durch die Einnahmen nicht mehr gedeckt und die entsprechenden Steuereinnahmen nicht erhöht werden. Dass das Finanzgebaren der Gemeinde Schaffhausen nicht mehr den Vorschriften von Art. 136 und 120 Abs. 3 GG entsprach, ist nach dem früher Gesagten unbestritten. Die von Art. 90 Abs. 3 vorausgesetzte Notsituation war eingetreten. Zur Herstellung geordneter Verhältnisse standen, wie ebenfalls anerkannt wird, dem Regierungsrat verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung; z.B. auch die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Lösung einer Rückweisung des Budgets zur Reduktion der Ausgaben, nachdem feststand, dass die Bürger sich der zur Herstellung des.Budgetgleichgewichts nötigen Einnahmenvermehrung widersetzten. Ob die eine oder die andere Massnahme zu wählen ist, steht im pflichtgemässen Ermessen des Regierungsrates. Dabei hätte er, wenn er etwa das Budget hätte aufheben wollen, auch berücksichtigen müssen, ob bei den vorgesehenen Ausgaben sich solche befanden, die ohne Schaden für die Erfüllung der ordnungsgemässen oder sozial notwendigen Aufgaben durch das Gemeinwesen gestrichen werden konnten, und zwar nicht nur vorübergehend, sondern dauernd. Das hätte aber eine eingehende Budgetanalyse vorausgesetzt, die von subjektiven Bewertungen nicht frei gewesen wäre. Sodann hätte die Rückweisung des Voranschlages zur Folge gehabt, dass die Stadt während voraussichtlich längerer Zeit ohne rechtskräftiges Budget hätte verwaltet werden müssen. Die Zeitspanne hätte umso länger ausfallen können, als nicht auszuschliessen ist, dass ein neues Budget allenfalls durch ein Referendum der Volksabstimmung unterbreitet und verworfen worden wäre. Unter diesen Umständen
BGE 100 Ia 263 S. 270
verletzt es auf keinen Fall die Verfassung, sondern erscheint sogar richtig, dass der Regierungsrat eine sofort wirksame Massnahme ergriff, die wenigstens für ein Jahr eine Verminderung des Budgetdefizites ermöglichte.
d) Die Beschwerdeführer wenden ein, die regierungsrätliche Massnahme reiche nicht aus, um den gesetzmässigen Zustand herzustellen, da auch nach der Steuererhöhung noch ein Defizit von ca. 1,9 Millionen Franken verbleibe. Ob es jedoch gelungen wäre, das Budget im Falle einer Rückweisung so zu beschneiden, dass der budgetierte Fehlbetrag verschwunden wäre, ist fraglich. Es ist zudem vertretbar anzunehmen, das Gleichgewicht müsse, sofern eine Sanierung vorzunehmen ist, nur nach einer gewissen Frist erreicht werden, allenfalls unter Anwendung zusätzlicher Massnahmen wie Ausgabenkürzungen und Erschliessung neuer Einnahmequellen. Art. 90 KV verpflichtet den Regierungsrat nicht unbedingt, nur solche Massnahmen zu ergreifen, die eine sofortige Herstellung des gesetzmässigen Zustands ermöglichen.
Ist die Massnahme des Regierungsrates vertretbar, ja sogar angezeigt, erweist sich der Vorwurf der Willkür als unhaltbar.
4.
Der angefochtene Beschluss verletzt auch kein ungeschriebenes Verfassungsrecht, das die demokratische Grundordnung zum Inhalt hat. Die Beschwerdeführer sehen dieses behauptete Grundrecht dadurch.missachtet, dass der Regierungsrat bei der Setzung von Verwaltungsakten diametral entgegen dem in Abstimmungen klar geäusserten Volkswillen gehandelt habe.
a) Diese Behauptung ist von den Beschwerdeführern erst im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren aufgestellt worden. Vor dem Verwaltungsgericht begnügten sie sich damit, den Regierungsratsbeschluss als willkürlich zu bezeichnen. Doch sind neue rechtliche Vorbringen bei Beschwerden, die an sich die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, grundsätzlich zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte. Eine Ausnahme gilt nur für Beschwerden wegen Willkür und für Beschwerden, bei denen die Rüge, eine andere Verfassungsbestimmung sei verletzt, mit derjenigen der Willkür zusammenfällt (
BGE 98 Ia 52
E. 2). Bei einem Entscheid, ob ein solches Verfassungsrecht, das möglicherweise die dem Regierungsrat in Art. 90 KV verliehene Ermessensfreiheit in
BGE 100 Ia 263 S. 271
bestimmter Richtung beschränkt hätte, verletzt sei oder nicht, hatte aber das Obergericht freie Kognition und es hatte die richtige Anwendung eines solchen allenfalls bestehenden Rechtes von Amtes wegen zu prüfen. Die Behauptung, es sei der die demokratische Grundordnung garantierende Verfassungsrechtssatz verletzt, fällt auch nicht mit der Willkürrüge zusammen. Sie kann sinngemäss nur bedeuten, dass der Regierungsrat von Verfassungs wegen in einem ganz bestimmten, sein Ermessen ausschliessenden Sinne hätte entscheiden müssen.
b) Die Beschwerdeführer haben nicht näher dargelegt, inwiefern ein solcher ungeschriebener Verfassungssatz, der ausserdem dem Bürger ein Individualrecht garantiert oder das Stimmrecht abgrenzt, besteht. Sie äussern sich nicht einmal darüber, ob es sich dabei ihrer Meinung nach um einen ungeschriebenen Verfassungssatz des kantonalen oder des Bundesstaatsrechtes handelt.
aa) Ein ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes im behaupteten Sinne anzunehmen, verbietet sich schon im Hinblick auf
Art. 6 BV
, der von Bundesrechts wegen den Kantonen die Wahl einer rein repräsentativen Verfassung zubilligt, nach der das Volk seinen Willen nur bei der Wahl seiner Repräsentanten rechtlich zum Ausdruck bringen kann (BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 67). Der wirkliche Volkswille fällt bei einer repräsentativen Verfassung somit Beschlüssen seiner Vertreter gegenüber rechtlich überhaupt nicht in Betracht. Dass die Bundesverfassung darüber hinaus für jene Kantone, die sich nicht mit einer Repräsentativ-Verfassung begnügten (praktisch sind das sämtliche Kantone), noch einen Grundsatz hätte aufstellen wollen, wonach sie in jedem Fall den Volkswillen zu achten hätten, ist ausgeschlossen. Es ist vielmehr Sache des kantonalen Rechtes - abgesehen von der obligatorischen Mitwirkung des Volkes bei der Verfassungsgesetzgebung - zu bestimmen, in welchem Umfang dem Volkswillen Rechnung zu tragen sei.
bb) Somit müsste es sich bei dem angeblichen ungeschriebenen Verfassungsrecht um ein solches des kantonalen Rechtes handeln. Dass im schaffhauserischen Recht ein derartiges ungeschriebenes Verfassungsrecht als Individualrecht oder das Stimmrecht umschreibendes Recht bestehe, ist nicht anzunehmen. Gewiss ist die Grundordnung des Kantons Schaffhausen
BGE 100 Ia 263 S. 272
eine demokratische, die das Volk bei der Gesetzgebung und auch bei wichtigen Verwaltungsakten mitwirken lässt. Diese Mitwirkung ist aber durch Verfassung und Gesetze institutionalisiert worden und muss sich in deren Rahmen bewegen. Wenn Verfassung und Gesetzgebung aber eine Behörde ermächtigen, unter Umständen kraft Aufsichtsgewalt ohne Berücksichtigung des Volkswillens Beschlüsse zu fassen, wäre es widersprüchlich, wenn sie die Behörde dabei kraft ungeschriebenen Verfassungsrechtes doch dazu anhielten. Das Verfassungsrecht des Kantons Schaffhausen gestattet es aber dem Regierungsrat gerade, unter Umständen über den von den Gemeindebürgern mehrheitlich geäusserten Willen hinwegzugehen. Gewiss wird er das nur im Notfall tun und sich nach Möglichkeit im Rahmen des erkennbaren Volkswillens halten, sofern das mit der richtigen Erfüllung seiner Aufsichtsfunktion vereinbar ist. Aber bei einer solchen Beschränkung in der Auswahl von Massnahmen befolgt er nur eine staatspolitische Maxime, nicht einen ungeschriebenen Verfassungsrechtssatz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9e8e3f96-70a3-438d-a36e-c1a93d2ef5ec | Urteilskopf
111 Ia 72
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1985 dans la cause société Z. contre L. (recours de droit public) | Regeste
Ablehnung eines Schiedsrichters nach Fällung des Schiedsspruchs. Nichtigkeitsgrund (Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit).
1. Anschein von Befangenheit als Ablehnungsgrund (E. 2a).
2. Verwirkung des Rechts auf Ablehnung (E. 2b).
3. Ein Schiedsrichter hat die Pflicht, die Parteien über Tatsachen zu informieren, die ein Ablehnungsbegehren zu begründen vermögen (E. 2c).
4. Nach Fällung des Schiedsspruchs kann die Ablehnung nicht verlangt werden; hingegen kann die Partei, die infolge des Schweigens des Schiedsrichters erst während der Beschwerdefrist von einem Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten hat, sich im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde wegen ordnungswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts darauf berufen (E. 2d-e).
5. Die Unzulässigkeit eines nach Fällung des Schiedsspruchs gestellten Ablehnungsbegehrens entbindet die Behörde nicht von der Prüfung, ob das Begehren als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 111 Ia 72 S. 73
A.-
Le 15 février 1983, un tribunal arbitral, formé de trois arbitres, a rendu une sentence dans la cause opposant L. à la société Z.
Le 21 octobre 1983, la société précitée a adressé au Tribunal cantonal du Valais, en sa qualité d'autorité judiciaire selon l'art. 3 CIA, un envoi contenant d'une part une demande de récusation à l'encontre de l'arbitre X., d'autre part un recours en nullité contre la sentence arbitrale.
Dans la demande de récusation, la requérante faisait valoir que l'arbitre X. avait un intérêt à l'issue de la cause; elle affirmait avoir appris, à cet égard, qu'une convention aurait été passée entre L. et la société Y. - dont X. était l'administrateur unique et sans doute un actionnaire important - prévoyant que, si L. était condamné à payer une indemnité à la société Z., la société Y. reprendrait cette dette; en conséquence, elle demandait aussi l'annulation de la sentence arbitrale.
B.-
Par jugement du 3 septembre 1984, le Tribunal cantonal, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré la demande de récusation sans objet et rejeté le recours en nullité. Sur le premier point, le jugement est motivé par la considération que la récusation d'un arbitre, au sens des art. 18 à 21 et 3 lettre b CIA, ne peut plus être demandée après le prononcé de la sentence, car tel serait le sens du concordat, bien que le texte concordataire ne le dise pas expressément.
C.-
La société Z. interjette contre ce jugement un recours de droit public, pour violation des art. 36 ss CIA et de l'
art. 4 Cst.
; elle conclut à son annulation. La recourante reproche à la cour cantonale son interprétation du concordat intercantonal sur l'arbitrage concernant le moment jusqu'auquel la récusation de l'arbitre peut être demandée. La demande de récusation devrait,
BGE 111 Ia 72 S. 74
selon elle, à tout le moins être traitée comme un moyen de recours, dans le cadre du recours en nullité; la cour cantonale aurait fait preuve d'un excès de formalisme en ne l'examinant pas à ce titre.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En tant que le recours se fonde sur une violation des règles du concordat (
art. 84 al. 1 lettre b OJ
), le Tribunal fédéral examine librement les griefs qui lui sont soumis (
ATF 109 Ia 83
,
ATF 107 Ia 158
,
ATF 107 Ib 65
,
ATF 102 Ia 502
,
ATF 100 Ia 422
et renvois); il examine en revanche sous l'angle restreint de l'arbitraire les griefs relatifs à l'application contraire à l'
art. 4 Cst.
du droit cantonal de procédure applicable devant les autorités cantonales (art. 45 al. 1 CIA).
2.
a) Selon l'art. 18 al. 1 CIA, l'arbitre est récusable pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment s'il présente l'apparence de partialité (cf. art. 23 lettre c OJ). Une telle apparence de partialité existe, en général, lorsque l'arbitre a un intérêt, indirect mais proche, à la solution du différend soumis à arbitrage (
ATF 92 I 276
; cf. également
ATF 97 I 5
; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 ss, JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 269 ss, DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, p. 283 ss, WIGET in STRÄULI/MESSMER, ad § 242, ZPO Zurich, n. 1, 2, ad § 244 n. 11, P. SCHLOSSER, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, Zeitschrift für Zivilprozess, 1980, p. 121 ss; critique à l'égard de l'arrêt
ATF 92 I 276
BUCHER, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, in Festschrift Kummer, p. 599).
Si, comme l'a allégué l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation, l'arbitre X. devait effectivement s'attendre à supporter - en tant qu'actionnaire important de la société Y. - les conséquences financières d'une perte de procès par L., actuel intimé, cette circonstance serait propre, selon ce qui précède, à faire douter de l'entière indépendance de cet arbitre pour juger de la cause soumise au tribunal arbitral. Ainsi donc de tels faits pourraient, s'ils étaient avérés, constituer un motif de récusation.
b) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a
BGE 111 Ia 72 S. 75
connaissance des motifs de récusation. La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis qu'en début de procédure, les parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation (SJ 1973 p. 257 ss). Il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement. On peut alors attendre des parties une diligence particulière, si elles entendent faire valoir une cause de récusation; en effet, la conclusion du contrat d'arbitrage les oblige à collaborer selon les règles de la bonne foi à la procédure, de telle sorte que la sentence puisse être rendue dans un délai raisonnable (
ATF 109 Ia 83
,
ATF 108 Ia 201
; cf. également JOLIDON, op.cit., ad art. 20, p. 292/293). Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980 p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex.
ATF 107 Ia 161
/162). Les règles de la bonne foi rappelées ci-dessus s'opposeraient également à ce qu'une partie n'ayant connaissance même que d'une manière incomplète d'une cause de récusation attende le prononcé de la sentence et conserve le moyen en réserve, pour ensuite faire grief à l'arbitre de n'avoir pas informé les parties des faits pouvant justifier une demande de récusation; doit cependant être réservé, là aussi, le cas où le moyen se rapporte à un vice irréparable (cf. TF in SJ 1983 p. 542).
En l'occurrence, dans sa requête conçue comme une demande de récusation, l'actuelle recourante n'indique pas à quel moment elle aurait eu connaissance des faits qu'elle invoque. Si elle les a connus à un moment où elle aurait encore eu le temps de les faire valoir régulièrement dans le cadre de la procédure arbitrale, avant le prononcé de la sentence, elle ne saurait obtenir une protection en se plaignant ultérieurement d'une atteinte à son droit de récusation.
c) A l'inverse de l'
art. 24 OJ
, le texte du concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas expressément un devoir d'information à la charge de l'arbitre récusable en ce qui touche les faits pouvant motiver une demande de récusation. Aussi des opinions divergentes ont-elles été émises quant à l'existence d'un tel devoir (cf. notamment, pro: POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, ad art. 18 CIA, p. 392, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177; contra: JOLIDON, op.cit., n. 31 ad art. 20, p. 287).
BGE 111 Ia 72 S. 76
Lorsqu'il a accepté de fonctionner comme tel, l'arbitre est lié avec les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA) qui ressortissent au droit de procédure, le droit privé pouvant être appliqué par analogie (
ATF 101 II 170
,
ATF 96 I 338
-340 et les références citées). Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures parties contractantes ont le devoir de se renseigner réciproquement sur des faits susceptibles d'influer de manière importante sur la détermination de l'autre partie à conclure lorsqu'il y a des raisons de penser que celle-ci les ignore (
ATF 108 II 313
,
ATF 105 II 79
,
ATF 102 II 84
et les arrêts cités). L'arbitre n'échappe pas à cette règle. Ensuite, il doit faire tout ce qui est propre à favoriser le déroulement régulier de la procédure arbitrale et s'abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre, en tant que devoir contractuel accessoire (cf. en général sur de tels devoirs MERZ, n. 260/262 ad
art. 2 CC
, DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 13, ENGEL, in RDS 1983 II 64). Or, la réglementation relative à la récusation a pour but de permettre aux parties de s'opposer à ce qu'un arbitre récusable puisse oeuvrer. Si l'arbitre dissimule des faits constitutifs d'un motif de récusation, il contribue à empêcher le déroulement régulier de la procédure, cela contrairement aux règles de la bonne foi dans la mesure où son silence met la partie intéressée dans l'incapacité de faire valoir un de ses droits légitimes de procédure. Dès lors, l'arbitre a le devoir précontractuel, puis contractuel, d'informer les parties au procès des faits pouvant être tenus pour un motif de récusation, du moins lorsqu'il a des raisons de penser que ces faits ne sont pas connus des parties ou de celle d'entre elles qui pourrait s'en prévaloir.
En l'espèce, donc, à supposer que les faits allégués par l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation soient avérés, l'arbitre X. aurait eu le devoir de les signaler aux parties, pour autant qu'il n'eût pas de raisons suffisantes de penser qu'ils étaient déjà connus de ces dernières.
d) Le texte du concordat ne dit pas expressément si une demande de récusation d'un arbitre peut encore être présentée après le prononcé de la sentence arbitrale. Il ne serait toutefois pas conforme au système du concordat qu'une telle possibilité soit encore offerte aux parties une fois la sentence rendue. En effet, il résulte des art. 20 et 21 CIA que le problème de la récusation doit d'abord être évoqué de manière interne entre parties et arbitres (art. 20 CIA), pour n'être soumis ensuite à l'autorité judiciaire qu'"en cas de contestation" (art. 21 al. 1 CIA).
BGE 111 Ia 72 S. 77
Or cette première phase de la procédure de récusation ne serait pratiquement plus possible après le prononcé de la sentence. En outre, le concordat autorise les cantons à désigner des autorités cantonales différentes (art. 45 al. 2 CIA), d'une part pour statuer sur une demande de récusation (art. 3 lettre b CIA) et le cas échéant pour déterminer les actes annulés par suite de l'admission de la récusation (art. 23 al. 3 CIA) et d'autre part pour connaître des recours en nullité (art. 3 lettre f CIA) avec la faculté d'annuler la sentence (art. 40 al. 1 CIA). La possibilité d'utiliser concurremment ces deux voies de droit pourrait être source de difficultés inutiles de procédure (cf. par ex. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3c, p. 179).
Dans le système de la loi fédérale d'organisation judiciaire, qui a en partie inspiré la réglementation concordataire en matière de récusation, après le prononcé d'un arrêt, un motif de récusation obligatoire (
art. 22 OJ
) peut encore faire l'objet d'une demande de revision aux conditions légales (art. 28 al. 1, 136 et 141 al. 1 lettre a OJ), tandis qu'un motif de récusation facultative (
art. 23 OJ
) ne peut plus être invoqué, puisqu'une demande de récusation fondée sur un tel motif ne peut conduire qu'à l'annulation des actes postérieurs à la requête (
art. 28 al. 2 OJ
). Ainsi, dans l'un et l'autre cas, une demande de récusation, comme telle, n'est plus possible après le prononcé de l'arrêt.
La doctrine admet également à juste titre qu'une demande de récusation n'est plus possible après le prononcé de la sentence (JOLIDON, op.cit., p. 290, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 176, 179, LEUCH, n. 1 ad
art. 385 CPC
bern., TREYER, Das Schiedsgericht der aargauischen Zivilprozessordnung, thèse Zurich 1976, p. 66; cf.
ATF 81 I 331
; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 96).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré qu'en tant que demande de récusation, la requête était tardive. Ce point n'est du reste plus contesté dans la présente procédure.
e) On doit alors se demander si, dans le cadre du recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA), la partie qui a eu connaissance après le prononcé de la sentence, durant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là en raison du silence de l'arbitre peut s'en prévaloir à ce titre. Une réponse affirmative s'impose. Sans doute, un arbitre récusable peut-il valablement fonctionner tant qu'il n'a pas été récusé, de sorte qu'à cet égard le tribunal arbitral ne serait pas constitué de manière irrégulière tant qu'il n'y a pas
BGE 111 Ia 72 S. 78
eu de demande de récusation (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3a, p. 179). Toutefois, la disposition de l'art. 36 lettre a CIA doit être interprétée compte tenu de sa fonction et des buts du concordat. Celui-ci tend en particulier à assurer aux parties un procès équitable et à garantir le respect de règles concordataires ou de principes valablement établis par la convention d'arbitrage, notamment en ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. Il est donc conforme à ce but que, lors du dernier stade de la procédure arbitrale (recours en nullité), la partie découvrant son erreur, due au silence de l'arbitre, puisse encore s'en prévaloir; en effet, la dissimulation du motif de récusation affecte à titre virtuel la composition du tribunal arbitral, puisque cette dissimulation prive la partie de la faculté - qu'elle aurait eue sans cela - de demander une récusation. La loyauté des relations entre les arbitres et les parties exige qu'un tel vice puisse encore être invoqué à ce stade-là (cf. idem RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177, TREYER, op.cit., p. 67, SCHWAB, op.cit., p. 97 avec références de droit.cit., p. 261 et 509, admet que, dans certains cas, le motif de récusation peut aussi constituer un motif de recours en nullité selon l'art. 36 lettre a CIA; cf. le même auteur, Les motifs du recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, p. 313-315, WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 63/64, LEUCH, n. 1 ad art. 385; restrictif: art. 25 § 5 de la loi uniforme prévue par la Convention européenne portant loi uniforme en matière d'arbitrage). Cette solution ne recèle pas non plus d'inconvénients intolérables. Même si l'autorité de recours doit instruire le moyen, elle pourra, s'il se révèle mal fondé, voire téméraire, en faire supporter les conséquences à son auteur; seul importe, en effet, le droit du justiciable d'être jugé par un tribunal composé régulièrement (cf. TF in SJ 1973 p. 261).
3.
a) La question qui se pose, et dont dépend l'issue du présent recours, est dès lors celle de savoir si la cour cantonale devait traiter la demande de récusation, irrecevable en tant que telle (cf. supra consid. 2d), comme un recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA). Une telle question, du moment qu'elle n'a pas trait à la forme des actes de procédure, mais à la qualification juridique à donner à des démarches auprès de l'autorité judiciaire fondées
BGE 111 Ia 72 S. 79
directement sur le concordat, ressortit à l'application de ce dernier et doit être examinée librement par le Tribunal fédéral.
C'est à l'autorité judiciaire saisie qu'il appartient de qualifier juridiquement la démarche intentée auprès d'elle par la partie requérante, sans égard à la qualification que lui donne la partie elle-même (cf. POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du CIA, JdT 1981 III p. 109/110). Le Tribunal fédéral ne procède pas différemment lorsqu'il est lui-même saisi d'un recours (cf.
ATF 110 Ia 69
,
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ib 143
et renvois). Or, dans sa requête, l'actuelle recourante demandait l'annulation de la décision attaquée, en soutenant en substance que l'arbitre X. était récusable mais qu'elle n'avait pas pu faire valoir son moyen auparavant. Implicitement, cette requête contenait donc le reproche adressé à l'arbitre d'avoir jusque-là dissimulé les faits pouvant justifier sa récusation. L'autorité cantonale, constatant que la requête était irrecevable en tant que demande de récusation, aurait dû se demander si celle-ci ne pouvait pas être qualifiée différemment, en particulier si le grief soulevé n'entrait pas dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA et si elle ne pouvait pas traiter la demande en question comme un recours en nullité. Une solution différente procéderait d'un excès de formalisme, non justifié par les intérêts à protéger.
b) Il appert, de surcroît, que la requête soumise à la cour cantonale était suffisamment motivée pour valoir comme moyen de nullité au sens de l'art. 36 lettre a CIA. Certes, la requérante n'y donne pas d'indications sur le moment auquel elle a eu connaissance de l'existence de la convention, dont elle se prévaut, entre sa partie adverse et la société Y., ni sur la manière dont elle en a été informée, alors même que de telles indications seraient importantes pour juger du mérite du moyen soulevé. Toutefois, malgré un certain manque de clarté dans les relations entre le droit cantonal de procédure régissant la forme des actes devant l'autorité judiciaire (cf. art. 45 al. 1 CIA) et le droit concordataire régissant les conditions de fond que doivent remplir de tels actes (cf. JOLIDON, op.cit., p. 497/8, 506/7, POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, loc. cit., p. 106 ss), on ne saurait, au stade actuel de la procédure, tenir l'absence de telles indications pour contraire à la loi que si le droit concordataire posait des exigences strictes quant à la motivation d'un tel moyen de nullité. Or, le concordat ne contient aucune disposition expresse à ce sujet. Au demeurant, sauf convention contraire, la procédure arbitrale ne se signale pas
BGE 111 Ia 72 S. 80
par un grand formalisme. De plus, il n'est pas usuel que le législateur impose au demandeur ou requérant le devoir d'alléguer les faits permettant de retenir qu'il n'agit pas contrairement aux règles de la bonne foi; à plus forte raison ne saurait-on l'imposer par voie prétorienne.
4.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué doit donc être annulé. La cour cantonale ne s'étant pas prononcée sur tous les faits nécessaires pour résoudre les questions posées par la présente cause, il lui appartiendra de rechercher si la prétention en récusation n'était pas déjà périmée pour cause de tardiveté avant le prononcé de la sentence ou si le fait pour la requérante d'avoir attendu que la sentence soit rendue pour faire valoir ce moyen ne viole pas les règles de la bonne foi (consid. 2b); au besoin elle examinera si le motif de récusation était réalisé (consid. 2a) et si l'arbitre en a dissimulé les faits constitutifs (consid. 2c et e). | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9e92833f-180b-40df-a4c0-2da92af73fec | Urteilskopf
85 II 197
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1959 i.S. Rüede gegen Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft. | Regeste
Durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesicherte Darlehen der Schweizerischen Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) an Hoteleigentümer. Kollokationsstreit über den Umfang des Pfandrechts. Art. 74 ff. HSchG von 1944, Art. 65 ff. HSchG von 1955.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Ob die Darlehensgewährung durch den Verwaltungsrat der SHTG den Verhältnissen angemessen war, haben die Gerichte nicht nachzuprüfen (Erw. 2).
3. Wann liegt ein Darlehen im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung vor? (Erw. 3).
4. Die Weiterführung des Darlehensverhältnisses mit einem neuen Hoteleigentümer steht im Ermessen der SHTG (Erw. 4).
5. Die SHTG kann während der Tilgungsfrist die Abzahlungspflicht einstellen und einzelne Abzahlungen stunden, ohne das gesetzliche Pfandrecht vor Ablauf jener Frist einzubüssen.
Art. 821 Abs. 2 ZGB
ist auf Hoteldarlehen nicht entsprechend anwendbar (Erw. 5).
6. Für Zinsen besteht das gesetzliche Pfandrecht der SHTG in dem durch
Art. 818 ZGB
gezogenen Rahmen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 85 II 197 S. 198
A.-
Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.-
Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.-
In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.--
BGE 85 II 197 S. 199
verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt,
BGE 85 II 197 S. 200
im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.-
Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.-
Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe
BGE 85 II 197 S. 201
man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (
BGE 81 III 76
/77). Aus den gemäss
Art. 52 OG
eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene
BGE 85 II 197 S. 202
Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3.
Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss
BGE 85 II 197 S. 203
des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken
BGE 85 II 197 S. 204
verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4.
Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
BGE 85 II 197 S. 205
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl.
Art. 832 Abs. 2 ZGB
, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
BGE 85 II 197 S. 206
5.
Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon
BGE 85 II 197 S. 207
aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen.
Art. 821 ZGB
bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des
Art. 820 ZGB
, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt
Art. 821 Abs. 2 ZGB
nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6.
Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf
Art. 818 ZGB
BGE 85 II 197 S. 208
abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e93fede-bd49-497d-9c6d-c7ed4690b631 | Urteilskopf
114 III 21
6. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1988 i.S. D.-H. AG (Rekurs) | Regeste
Konkursinventar;
Art. 197 SchKG
.
Ansprüche, die gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, bilden ihrer Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse. Sie sind daher nicht in das Konkursinventar aufzunehmen. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 114 III 21 S. 21
Am 9. April 1986 schloss die ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG mit der Y. AG einen Vergleich, mit welchem die Unverbindlichkeit eines am 31. Dezember 1982 unterzeichneten Sacheinlagevertrages erklärt und die Rückübertragung einer damals veräusserten Fabrikliegenschaft an die Konkursmasse der X. AG vereinbart wurde. Dieser Vergleich stützte sich auf
BGE 114 III 21 S. 22
eine dem Gläubigerausschuss von der ersten Gläubigerversammlung erteilte Ermächtigung.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Vergleich vom 9. April 1986 bedeute trotz der Rückübertragung der Liegenschaft für die Konkursmasse ein Verlustgeschäft. Sie stellte daher der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Antrag, es sei der folgende Anspruch in das Konkursinventar aufzunehmen:
"Anfechtung des mit der Y. AG am 8./9. April 1986 betreffend die Unverbindlichkeit des Sacheinlagevertrags vom 30./31.12.1982 getroffenen Vergleichs unter allen Titeln."
Dieses Begehren wies die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Verfügung vom 13. August 1987 ab. Darüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und deren abweisenden Entscheid zog sie an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Beim Begehren der Rekurrentin kann es sich nicht um die paulianische Anfechtung im Sinne der
Art. 285 ff. SchKG
handeln; denn dieses Recht zur Anfechtung, das an sich nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden kann, bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners. Es geht auch nicht um einen abtretbaren Schadenersatzanspruch (
BGE 43 III 281
ff., ZR 18/1919 Nr. 101; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 264, § 3), den die Konkursmasse allenfalls noch nach der Konkurseröffnung erwerben kann (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs II, S. 261, N. 4 Abs. 2 zu
Art. 260 SchKG
).
b) Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, einen Gegenstand in das Konkursinventar aufzunehmen, kann jeder Gläubiger Beschwerde führen (
BGE 64 III 36
).
Ist der Bestand eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich die Konkursverwaltung an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht in das Inventar aufzunehmen (
BGE 104 III 24
E. 2,
BGE 81 III 122
). Das Erstellen des Inventars ist eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung, die keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet (
BGE 90 III 19
E. 1).
Da es sich beim Streit über den Bestand oder die Höhe einer im Konkurs angemeldeten Forderung um eine Frage des materiellen
BGE 114 III 21 S. 23
Rechts handelt, entscheidet darüber der Richter. Indessen ist zu beachten, dass es dabei stets um Rechtsansprüche geht, die ihrer Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden können. Solche Forderungen vermehren, sofern sie durchsetzbar sind, vorerst das Konkursvermögen. Verzichtet indessen die Gesamtheit der Gläubiger auf deren Geltendmachung, so können sie nach Massgabe von
Art. 260 Abs. 1 SchKG
an einzelne Gläubiger abgetreten werden (
BGE 93 III 63
E. 1a, 43 III 284 ff.; JAEGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 260 SchKG
, S. 260 f.).
Anders verhält es sich im vorliegenden Fall, wo Ansprüche gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, Solche Ansprüche bilden nicht Bestandteil der Konkursmasse und können deshalb von dieser auch nicht gemäss
Art. 260 Abs. 1 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden. Vielmehr müssen mit Handlungen der Konkursverwaltung begründete Rechtsansprüche von den Gläubigern, die solche zu haben glauben, unmittelbar gegen die Konkursverwaltung geltend gemacht werden (ZR 18/1919, Nr. 101 E. 3). Über die Frage, ob ein Vermögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden kann, befinden die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; deren Entscheid bindet den Richter (
BGE 43 III 286
).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei dem Anspruch, den die Rekurrentin inventarisiert haben möchte, um einen Anspruch gegen die Konkursverwaltung handelt, der seiner Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse bildet und daher von dieser nicht nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden kann. Der behauptete Anspruch kann somit nicht in das Konkursinventar aufgenommen werden. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9e98e453-fa44-454b-8ac1-50b5d3a364ae | Urteilskopf
83 II 363
50. Sentenza 11 luglio 1957 della II Corte Civile nella causa Martinoli contro Martinoli. | Regeste
Versteigerung von Erbschaftsgrundstücken unter den Miterben allein und Erbteilungsvertrag.
1. Wenn Miterben vereinbart haben, unter sich allein die Grundstücke der Erbschaft zu versteigern und, zwei Monate nach der Steigerung, einen notariellen Erbteilungsvertrag zu unterzeichnen, kann alsdann der Erbe, der den Abschluss des vorgesehenen Endvertrages verhindert hat, gegen die Gültigkeit der nicht öffentlich beurkundeten Versteigerung Einwendungen erheben? (Erw. 2).
2. Die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein braucht jedenfalls dann nicht öffentlich beurkundet zu werden, wenn sie im Rahmen einer einem eigentlichen Erbteilungsvertrage gleichzuachtenden Vereinbarung stattfindet. In diesen Grenzen genügt die einfache Schriftform, die für den wenn auch unbewegliches Vermögen betreffenden Erbteilungsvertrag ausreicht, auch für die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein (Erw. 3).
3. Unzulässige Vereinbarung einer Konventionalstrafe oder wenigstens Ermässigung ihres Betrages als übermässig? (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 83 II 363 S. 364
A.-
Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali".
Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari.
BGE 83 II 363 S. 365
Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione".
Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.).
Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata.
Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa
BGE 83 II 363 S. 366
alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso".
Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio.
B.-
Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi.
Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno.
C.-
Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario
BGE 83 II 363 S. 367
l'atto pubblico (
art. 655, 657 e 665
CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO).
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione.
Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta
BGE 83 II 363 S. 368
non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC.
Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico.
Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa.
Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo
BGE 83 II 363 S. 369
perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC.
Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile".
Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel
BGE 83 II 363 S. 370
caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli
art. 657 e 634
CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC.
Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi.
L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui
BGE 83 II 363 S. 371
osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta".
Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta.
La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO).
3.
Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso.
Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni
BGE 83 II 363 S. 372
immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico.
Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una
BGE 83 II 363 S. 373
vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC.
Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo.
Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale.
BGE 83 II 363 S. 374
L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante.
4.
Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli
art. 486 sgg
. CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale.
Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di
BGE 83 II 363 S. 375
divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità.
5.
Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata. | public_law | nan | it | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9e9d2f56-cadf-4abb-96d2-e9f0101f8b47 | Urteilskopf
89 IV 3
2. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1963 i.S. A und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. | Regeste
1. Art. 64 letzter Absatz StGB. Die Anwendung dieser Bestimmung entfällt bei Abtreibungen, die nicht der ordentlichen, sondern der zweijährigen Verjährung unterliegen.
2.
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Die Anwendung dieser Bestimmung darf bei Delikten mit kurzer Verjährung nicht allgemein ausgeschlossen werden. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 89 IV 3 S. 4
A.-
A. liess sich Ende August oder im September 1959, als sie noch nicht 19 Jahre alt war, durch eine Abtreiberin in Kreuzlingen die Frucht abtreiben.
B. liess sich im August 1959 einen Eingriff vornehmen, der den Abgang einer zwei Monate alten Frucht bewirkte. C. hatte die Schwangere mit der Abtreiberin zusammengebracht.
D. liess sich im August 1959, als sie sich schwanger glaubte, eine Seifenlösung in die Gebärmutter einspritzen, ohne dass eine Frucht abging.
B.-
Am 4. Juli 1962 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau A. und B. wegen passiver Abtreibung (
Art. 118 StGB
) sowie C. wegen Gehilfenschaft dazu zu je drei Monaten Gefängnis und D. wegen untauglichen Versuches der passiven Abtreibung zu 2 1/2 Monaten Gefängnis, in allen Fällen unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.-
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei wegen Nichtanwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. rügt ausserdem die Nichtanwendung von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 64 letzter Absatz StGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat.
Der Milderungsgrund des Ablaufs verhältnismässig langer
BGE 89 IV 3 S. 5
Zeit knüpft an den Gedanken der Verjährung an. Die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbedürfnis geringer werden lässt, soll auch berücksichtigt werden können, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, die Tat aber längere Zeit zurücklìegt und der Täter sich inzwischen wohl verhalten hat (STOOSS, Motive, Allg. Teil S. 75, 82). Verhältnismässig lange Zeit im Sinne des Art. 64 letzter Absatz ist daher nach der Rechtsprechung verstrichen, wenn die Strafverfolgung der Verjährung nahe ist (
BGE 73 IV 159
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle, wo im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung der Abtreibungen nahezu die dreijährige Frist der absoluten Verjährung abgelaufen war, dem Buchstaben nach erfüllt. Nach dem Sinn des Art. 64 letzter Absatz aber können zwei bis drei Jahre nicht als verhältnismässig lange Zeit gelten, denn nach so kurzer Frist kann von einer heilenden Wirkung der Zeit, wozu es sonst bei Verbrechen und Vergehen zehn bzw. fünf Jahre braucht, nicht gesprochen werden. Der Gesetzgeber hat in
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
die Verjährungsfrist nicht deswegen auf zwei Jahre verkürzt, weil sich bei diesen Abtreibungen das Strafbedürfnis rascher abschwächen würde als bei andern Verbrechen und Vergehen, sondern um der Schwierigkeit des Beweises Rechnung zu tragen (ZÜRCHER, Prot. 2. Exp. Kom. II 185). Der innere Grund für die Milderung der Strafe, wie er vorliegt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist nahezu abgelaufen ist, trifft hier nicht zu. Die Auffassung der Kriminalkammer, dass die Anwendung des Art. 64 letzter Absatz in solchen Abtreibungsfällen nicht gerechtfertigt sei, kann deshalb nicht beanstandet werden.
2.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
kann der Richter gegenüber einem Täter, der zur Zeit der Tat das 18., aber nicht das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, von jeder Strafe oder Massnahme absehen, wenn seit der Tat die Hälfte der Verjährungsfrist abgelaufen ist.
Die Kriminalkammer bemerkt zu Beginn ihrer Erwägungen, dass die Gründe, die in Abtreibungsfällen gegen die Anwendbarkeit des Art. 64 letzter Absatz StGB angeführt
BGE 89 IV 3 S. 6
werden können, auch gegen die Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 sprächen, wenn eine Abtreibung in Frage stehe, da die zweijährige Verjährungsfrist der
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
in der Mehrzahl der Fälle zur Straflosigkeit führen würde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. Damit verkennt die Vorinstanz, dass die Anwendbarkeit von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 im Unterschied zu Art. 64 letzter Absatz nicht vom Ablauf verhältnismässig langer Zeit abhängt, sondern bloss voraussetzt, dass die Hälfte der Verjährungsfrist abgelaufen ist. Da auf die Dauer der Verjährungsfrist nichts ankommt, ist es unzulässig, die Strafbefreiung bei Delikten mit kurzer Verjährung allgemein auszuschliessen. Trotz dieser irrigen Auffassung kann jedoch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz unterbleiben.
Der Richter ist, wenn die Voraussetzungen des Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 erfüllt sind, nicht verpflichtet, die Bestimmung anzuwenden, sondern er kann die Strafbefreiung ablehnen, wenn sie ihm nach den Umständen des einzelnen Falles nicht gerechtfertigt erscheint. Unter diesem Gesichtspunkt darf der Umstand, dass die begangene Straftat nicht der ordentlichen, sondern einer verkürzten Verjährungsfrist unterliegt, berücksichtigt werden, aus der Überlegung, dass in solchen Fällen weniger Veranlassung besteht, von einer Strafe abzusehen. Die Vorinstanz hätte daher die kurze Dauer der Verjährung bei der Entscheidung darüber, ob von Strafe abgesehen werden soll, in Betracht ziehen können. Auf Grund dieser und der weitern Erwägungen der Vorinstanz, nach denen sie die Ausfällung einer Strafe auch wegen der Schwere der verübten Tat und zum Schutze der Verurteilten vor neuen ähnlichen Verfehlungen für notwendig hält, bleibt die Ablehnung der Strafbefreiung im Rahmen des zulässigen Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ea0ec95-b99b-40de-972b-0f873461fedd | Urteilskopf
126 V 393
65. Urteil vom 25. September 2000 i.S. M. gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 13 Abs. 3 AVIG
;
Art. 12 Abs. 1 und 2 AVIV
: Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter.
Kündigt ein Arbeitnehmer nach Erreichung der Altersgrenze, ab welcher das Reglement der Vorsorgeeinrichtung eine vorzeitige Pensionierung zulässt, das Arbeitsverhältnis, so fällt er nicht unter die Ausnahme von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, sondern unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
, wonach nur die nach der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden können.
Ebenso verhält es sich mit einer Person, die aus einem anderen als den in
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
erwähnten Gründen von ihrem Arbeitgeber entlassen wird. | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 126 V 393 S. 394
A.-
Die am 31. März 1938 geborene M. arbeitete seit 1. März 1992 als Betreuerin des Tageszentrums X. Am 28. Januar 1998 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 1998. Von der Vorsorgeeinrichtung Y der Arbeitgeberin erhielt sie eine einmalige Zahlung von 19'830 Franken.
Am 15. April 1998 stellte die Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 lehnte das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) das Begehren wegen fehlender Beitragszeit ab.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob M. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde. Das Gericht stellte in seinem Urteil vom 12. Januar 2000 fest, dass die Versicherte, unabhängig davon, ob sie dies gewollt habe oder nicht, auf Grund des Reglements der Vorsorgeeinrichtung Y vorzeitig pensioniert worden sei. Die Verwaltung habe sich deshalb zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass nur die nach der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden könnten. Hingegen hiess das Gericht die Beschwerde insoweit gut, als es die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese prüfe, ob die Versicherte seit dem
BGE 126 V 393 S. 395
1. April 1998 einer Beschäftigung nachgegangen sei und damit die Beitragszeit erfüllt habe.
C.-
M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, sie sei auf Grund zwingender Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden, sodass die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen sei. Insoweit sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
Sowohl das KIGA als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 Abs. 3 AVIG
kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten vorzeitig pensionierter Personen von
Art. 13 AVIG
abweichend regeln. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in
Art. 12 AVIV
unter der Marginalie "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" folgende Bestimmung erlassen:
"1 Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV
pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung
als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt
haben.
2 Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder auf Grund von zwingenden Regelungen
im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die
Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.
3 Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und
weitergehenden beruflichen Vorsorge."
b) Das Rücktrittsalter ist, soweit für die Frage der vorzeitigen Pensionierung relevant, in den Absätzen 3 und 4 von Ziffer 2.3. des Vorsorgereglementes der Y (Ausgabe 1998) wie folgt geregelt:
"Das ordentliche Rücktrittsalter entspricht, gemäss den Bestimmungen
der AHV, dem Alter 65 für Männer bzw. 62 für Frauen. Es wird an demjenigen
Monatsersten erreicht, welcher auf den betreffenden Geburtstag folgt.
In Abweichung von diesen Bestimmungen kann der Versicherte das
Rücktrittsalter im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber bis zu fünf Jahre
vorverlegen, sofern er jede hauptamtliche Erwerbstätigkeit definitiv
aufgibt. Die Alters- bzw. Hinterlassenenleistungen werden in diesem Fall
auf Grund versicherungstechnischer Berechnungen reduziert."
BGE 126 V 393 S. 396
2.
Die Vorinstanz hat in zutreffender Würdigung der Akten festgestellt, dass die Beschwerdeführerin von der Y als Vorsorgeeinrichtung nicht eine Freizügigkeitsleistung, sondern infolge ihrer Kündigung des Arbeitsvertrages, des Erreichens der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung und ihres Begehrens eine Altersrente in Form einer einmaligen Kapitalzahlung erhalten hat (vgl.
BGE 120 V 309
Erw. 4a).
Die Beschwerdeführerin anerkennt die Richtigkeit dieser Feststellung. Sie hält aber dafür, dass sie auf Grund zwingender Regelung durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung vorzeitig pensioniert worden sei. Deshalb erfülle sie die Voraussetzung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
. Da die kumulativ zu erfüllende Voraussetzung von
Art. 12 Abs. 2 lit. b AVIV
ebenfalls gegeben sei, falle sie nicht unter
Art. 12 Abs. 1 AVIV
, sodass für sie die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen sei.
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen ist, was davon abhängt, ob sich die Situation der Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 oder nach
Art. 12 Abs. 2 AVIV
beurteilt.
3.
a) GERHARDS weist in seinem Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Bd. I, N 34-45 zu Art. 13) zu Recht darauf hin, dass die Bestimmung von
Art. 12 AVIV
in Anbetracht der Delegationsnorm des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
nur einen ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung zu verhindern erlaubt (vgl. auch
BGE 123 V 146
Erw. 4b). Einen solchen ungerechtfertigten Bezug könne sie aber nicht verhindern, sondern durch den Neubeginn der Beitragszeit nach der Pensionierung lediglich hinausschieben. Die Bestimmung sei richtigerweise lediglich unter dem Aspekt verständlich, dass der Versicherte damit seine Vermittlungsbereitschaft unter Beweis stellen müsse.
THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 191) sieht in
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
das Moment der Freiwilligkeit angesprochen. Wer freiwillig von der statutarischen Möglichkeit einer Frühpensionierung Gebrauch mache, falle unter die Regelung von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
.
b) aa) Die Ansicht NUSSBAUMERS ist grundsätzlich richtig, lässt aber nicht erkennen, unter welchen Voraussetzungen eine Person freiwillig von der statutarischen Möglichkeit einer Frühpensionierung Gebrauch macht. Insbesondere bleibt die Frage unbeantwortet,
BGE 126 V 393 S. 397
ob eine Person, die ihr Arbeitsverhältnis in einem Alter kündigt, in welchem sie vorzeitig in Pension gehen kann, und damit nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 120 V 309
Erw. 4), gleichgültig ob sie dies will oder nicht, eine Altersrente erhält, freiwillig vorzeitig pensioniert wird.
GERHARDS ist insoweit zuzustimmen, als die Bestimmung des
Art. 12 AVIV
einen ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung nicht zu verhindern, sondern lediglich hinauszuschieben vermag. Die Delegationsnorm von
Art. 13 Abs. 3 AVIG
ist indessen nicht so zu verstehen, dass der Bundesrat schlechthin dafür zu sorgen hat, dass ein ungerechtfertigter gleichzeitiger Bezug von Altersleistungen und Arbeitslosenentschädigung verhindert wird. Die Delegationsnorm findet sich in
Art. 13 AVIG
über die Beitragszeit. Dem Bundesrat wird demnach zur Verhinderung eines solchen ungerechtfertigten Bezuges lediglich eine abweichende Regelung der Beitragszeit zugestanden. Auf dem Weg zu diesem Ziel ist die Bestimmung des
Art. 12 AVIV
, wie noch darzulegen ist, eine durchaus geeignete Lösung.
bb) Der Sinn der Bestimmung von
Art. 12 AVIV
geht dahin, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Ein solches Vorhaben wird dadurch erschwert, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung wird damit nur solchen Personen ermöglicht, die vermittlungsfähig sind, d.h. die insbesondere wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Personen, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllen, werden von einer solchen Kündigung abgehalten. Aus der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 ist denn auch ersichtlich, dass mit der vom Bundesrat auf Grund von
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs entspricht dem Gesetz gewordenen
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in seiner ursprünglichen Fassung [vgl. BBl 1980 III 652 mit AS 1982 2188]) zu erlassenden Regelung verhindert werden sollte, dass vorzeitig Pensionierte unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch
BGE 126 V 393 S. 398
Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III 563).
Aus dem Gesagten ist zu erkennen, wie die Ausnahmeregelung von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
zu verstehen ist. Nicht unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
sollen Personen fallen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie beispielsweise die ordentliche reglementarische Altersgrenze, die in etlichen Berufen niedriger ist als das Rentenalter in der Alters- und Hinterlassenenversicherung, erreichen und somit ausscheiden müssen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, sondern unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Solche Personen werden nicht im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Auch Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird, fallen nicht unter
Art. 12 Abs. 2 AVIV
. Zum einen werden sie von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden.
4.
Da das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin weder aus wirtschaftlichen Gründen noch nach dem Gesagten auf Grund von zwingenden Regelungen der beruflichen Vorsorge aufgelöst wurde, ist gemäss
Art. 12 Abs. 1 AVIV
die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit nicht anrechenbar. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ea399f5-9e2e-4b02-a906-0084d1245aa2 | Urteilskopf
101 II 329
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1975 i.S. Günthner gegen Grundstückgesellschaft Juventus AG. | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 216 Abs. 1 OR.
1. Auslegung einer Regelung über den Kaufpreis, die eine Übernahme bestehender Grundpfandschulden ausschliesst (Erw. 2).
2. Bei diesem Ergebnis lässt sich nicht sagen, die Pflicht des Verkäufers zur Ablösung der Pfandschulden sei durch die öffentliche Beurkundung des Vertrages nicht gedeckt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 101 II 329 S. 329
A.-
Franz Günthner verkaufte der Juventus AG am 2. Juli 1971 zum Preise von Fr. 880'000.-- die 464,8 m2 messende Liegenschaft Nr. 5566 in Zürich-Aussersihl. Der Kaufpreis sollte zu Fr. 400'000.-- bei der Eigentumsübertragung in bar und zu Fr. 480'000.-- durch einen Inhaber-Schuldbrief getilgt werden, der im 1. Rang zugunsten des Verkäufers zu errichten war. Dass auf dem Grundstück bereits fünf Schuldbriefe im 1. bis 5. Rang mit einer Gesamtsumme von Fr. 385'000.-- lasteten, wurde im Vertrag nicht gesagt. Das Eigentum sollte spätestens innert zweieinhalb Jahren auf die Käuferin übergehen.
Mit Schreiben vom 1. November 1973 forderte die Juventus AG den Verkäufer auf, am 16. November zu diesem Zwecke auf dem Grundbuchamt zu erscheinen; sie fügte bei, dass ihm dabei die in bar zu entrichtende Summe des Kaufpreises bezahlt werde. Der Verkäufer kam nicht. Auf eine weitere Aufforderung vom 19. November antwortete er am 3. Dezember, dass er auf den Vertrag nicht eintreten könne, da sich die Lage inzwischen für ihn geändert habe.
BGE 101 II 329 S. 330
B.-
Die Juventus AG klagte daraufhin gegen Günthner insbesondere auf Feststellung, dass sie nach dem Kaufvertrag die Übertragung des Grundstückes Nr. 5566 ohne die bestehenden Grundpfandschulden auf ihren Namen verlangen dürfe, der Beklagte folglich verpflichtet sei, die fünf Schuldbriefe im Gesamtbetrag von Fr. 385'000.-- abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 21. Oktober 1974 die Klage mit Bezug auf diese Verpflichtung des Beklagten.
C.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichtes Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist sie ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Parteien streiten sich vor allem um die fünf Schuldbriefe, welche zur Zeit des Vertragsschlusses auf der Liegenschaft lasteten, im Vertrag aber nicht erwähnt wurden. Die Klägerin will die Liegenschaft pfandfrei gekauft, der Beklagte sich dagegen nicht zur Ablösung der bestehenden Schuldbriefe verpflichtet haben.
Wird ein mit Pfandrechten belastetes Grundstück veräussert, so haften das Pfand und der Schuldner unverändert weiter, wenn nichts anderes vereinbart wird (
Art. 832 Abs. 1 ZGB
). Das gilt auch für den Fall, dass die Pfandsache nicht dem Schuldner gehört (
Art. 845 Abs. 1 ZGB
). Es wird von keiner Seite behauptet und ist auch dem Vertrag nicht zu entnehmen, dass die Parteien ausdrücklich etwas anderes vereinbarten. Der Beklagte macht vielmehr geltend, die Haftung des Grundstückes für seine persönlichen Verpflichtungen aus den Schuldbriefen bestehe weiter, entspreche also der gesetzlichen Regelung.
Die Parteien setzten den Kaufpreis der Liegenschaft auf Fr. 880'000.-- fest. Die Käuferin hatte davon bei der Eigentumsübertragung Fr. 400'000.-- in bar und Fr. 480'000.-- mit einem Schuldbrief zu zahlen, der zugunsten des Verkäufers im 1. Rang zu errichten war. Diese Klausel lässt keinen Raum für die Annahme, dass die Klägerin nach der Handänderung mit der Liegenschaft für die Forderungen aus den vorbestehenden Schuldbriefen einzustehen habe, was im Ergebnis einer Übernahme
BGE 101 II 329 S. 331
der Pfandschulden gleichkäme. Der klare Wortlaut der Klausel schliesst eine solche Annahme vielmehr aus. Der Beklagte sieht denn auch ein, dass der vertraglich vorgesehene Schuldbrief im 1. Rang nicht errichtet werden kann, solange ein anderer in diesem Rang und vier weitere in den Rängen 2 bis 5 bestehen.
Nach der Vertrauenstheorie muss der Beklagte sich diese Auslegung selbst dann entgegenhalten lassen, wenn sie nicht seinem damaligen Willen entsprochen haben sollte. Er verkennt, dass zum Abschluss eines Vertrages nur die Übereinstimmung der gegenseitigen Willensäusserungen erforderlich ist (
Art. 1 Abs. 1 OR
); dass auch der tatsächliche Wille der Parteien übereinstimme, ist nicht nötig. Im vorliegenden Falle aber deckten sich die Willensäusserungen über den Kaufpreis und die Art, wie er getilgt werden sollte. Das erhellt daraus, dass beide Parteien den ihre Erklärungen enthaltenden Kaufvertrag unterzeichnet haben.
3.
Der Beklagte macht ferner geltend, die Verpflichtung über die Ablösung der bestehenden Belastung sei jedenfalls nicht öffentlich beurkundet worden, was den Vertrag als ganzes nichtig mache.
a) Kaufverträge über Grundstücke bedürfen der öffentlichen Beurkundung (
Art. 126 Abs. 1 OR
und
Art. 657 Abs. 1 ZGB
). Diese Form muss von Bundesrechts wegen alle wesentlichen Tatsachen des Rechtsgeschäftes und Willenserklärungen der Parteien erfassen; dazu gehören insbesondere die genaue Bezeichnung des Grundstückes und die ganze dafür versprochene Gegenleistung (
BGE 90 II 281
Erw. 6,
BGE 94 II 272
,
BGE 95 II 310
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist bloss streitig, ob die vom Handelsgericht durch Auslegung ermittelte Vereinbarung, wonach der Beklagte die Liegenschaft vor der Eigentumsübertragung von den bestehenden Pfandrechten zu befreien hatte, durch die Form gedeckt sei.
In dem in
BGE 90 II 274
ff. veröffentlichten Falle übernahm der Käufer drei Hypotheken, deren Summe im Vertrag mit Fr. 130'000.-- angegeben wurde, in Wirklichkeit aber Fr. 135'585.-- betrug. Das Bundesgericht nahm an, dass die Belastung insbesondere für den Käufer wichtig gewesen und ihre unrichtige Feststellung im Vertrag deshalb als Pflichtverletzung der Urkundsperson zu betrachten sei. Daran ändere nichts, dass die Beteiligten die Belastung kannten und der
BGE 101 II 329 S. 332
Meinung waren, sie werde noch vor der Eigentumsübertragung auf den verurkundeten Betrag herabgesetzt. Die Urkundsperson hätte den noch herzustellenden Stand der Pfandrechte nicht als bestehend ausgeben dürfen, sondern die wirkliche Belastung sowie die Verpflichtung des Verkäufers zu deren Herabsetzung auf Fr. 130'000.-- in den Vertrag aufnehmen müssen. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 93 II 239
ff. dahin verdeutlicht, dass die Unterlassung der Urkundsperson, bestehende Hypotheken in den Vertrag aufzunehmen, jedenfalls dann nicht gegen Bundesrecht verstosse, wenn die Parteien nicht eine Übernahme der Pfandschulden durch den Käufer, sondern deren Ablösung durch den Verkäufer vereinbarten und dies aus dem Vertrag hervorgehe.
b) Im vorliegenden Fall ist in der Vertragsurkunde weder von der bestehenden Belastung noch von der Pflicht des Verkäufers, sie abzulösen, die Rede. Die vertragliche Regelung über den Kaufpreis und seine Zahlung kann indes nur dahin verstanden werden, dass die Käuferin eine pfandfreie Liegenschaft erwerben, der Verkäufer folglich die vorbestehenden Pfandrechte bis zur Eintragung des Kaufes im Grundbuch ablösen sollte. Dafür hatte der Beklagte nach dem Vertrag denn auch zweieinhalb Jahre Zeit. Seine Pflicht zur Ablösung war keine zusätzliche Vereinbarung, mit welcher die Vertragsurkunde formlos ergänzt worden wäre. Sie war nicht ausdrücklich, aber dem Sinne nach als notwendiger Nebeninhalt der Klausel über den Kaufpreis im Vertragstext enthalten, folglich durch die Form der öffentlichen Beurkundung ebenfalls gedeckt.
Bei diesem Ergebnis kommt nichts darauf an, unter welchen Voraussetzungen ergänzende Nebenabreden der Vertragsparteien, z.B. über Bedingungen oder Modalitäten der Zahlung oder über die Errichtung von Schuldbriefen zur teilweisen Tilgung des Kaufpreises, auch formlos gültig sind oder der öffentlichen Beurkundung bedürfen (vgl.
BGE 71 II 270
,
BGE 75 II 146
,
BGE 86 II 260
, 88 II 161; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9 und BECKER, N. 4 zu
Art. 216 OR
). Offen bleiben kann auch, ob die Berufung auf Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels missbräuchlich wäre, wie die Klägerin einwendet. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9ea90196-7479-4143-b2c3-2226be4b7cef | Urteilskopf
135 II 156
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune de La Chaux-de-Fonds, Commune du Locle et Commune de Neuchâtel contre Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_692/2008 du 24 février 2009 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Beschwerdelegitimation von Gemeinden.
Gemeinden sind befugt, gegen einen kantonalen Erlass Beschwerde zu führen, der die Aufgabenverteilung zwischen ihnen und dem Kanton neu regelt; sie werden dadurch in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 135 II 156 S. 156
Le 20 août 2008, le Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel a adopté une modification de l'arrêté fixant les modalités de subventionnement des dépenses scolaires (scolarité obligatoire) du 20 décembre 2000 (RSN 410.106) comme suit:
BGE 135 II 156 S. 157
"Elèves en écoles spécialisées
Art. 5a (nouveau)
1
La participation des communes aux frais de scolarisation de leurs ressortissants en école spécialisée est égale aux dépenses qu'elles engagent pour les élèves en âge de scolarité obligatoire au sens de la législation scolaire.
2
Le montant de la participation communale est déterminé annuellement sur la base de la dernière version disponible des données publiées par l'Office fédéral de la statistique relativement aux dépenses publiques d'éducation, en tenant compte des éléments suivants:
a) des charges de personnel assumées par les communes, déduction faite des subventions cantonales sur les traitements;
b) du coût du soutien pédagogique spécialisé anciennement cofinancé par l'AI, le canton et les communes."
L'arrêté est entré en vigueur le 18 août 2008. Il a été publié dans la Feuille officielle du Canton de Neuchâtel du 22 août 2008.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la commune de La Chaux-de-Fonds, celles du Locle et de Neuchâtel demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel du 20 août 2008 modifiant l'arrêté fixant les modalités du subventionnement des dépenses scolaires.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
D'après l'
art. 89 al. 1 LTF
, la qualité pour former un recours en matière de droit public est reconnue à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. A l'origine, cette disposition a été prévue pour des particuliers. Cependant, une collectivité publique peut aussi s'en prévaloir dans deux hypothèses (la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
reste applicable;
ATF 134 V 54
consid. 2.3.3.1 p. 58;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.1 p. 406;
ATF 133 I 140
consid. 13.1 p. 143; pour un exposé de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
:
ATF 123 II 371
consid. 2c p. 374), qu'il convient d'examiner.
BGE 135 II 156 S. 158
Une collectivité publique peut en premier lieu fonder sa qualité pour recourir sur l'
art. 89 al. 1 LTF
si l'acte attaqué l'atteint de la même manière qu'un particulier ou de façon analogue, dans sa situation matérielle (patrimoine administratif ou financier) ou juridique et qu'elle a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (
ATF 135 I 43
consid. 1.3;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.2 p. 406). Le simple intérêt général à l'application correcte du droit ne suffit pas à cet égard. Une collectivité publique est touchée comme un particulier par la délivrance d'une autorisation de construire une installation lorsque celle-ci provoque des nuisances sur des immeubles dont elle est propriétaire (
ATF 124 II 293
consid. 3b p. 304). Il en va de même d'une collectivité publique dont le patrimoine financier est touché par la perception d'une contribution (
ATF 133 I 140
consid. 1.3.3 p. 143 s.) ou la condamnation à payer des dommages-intérêts fondés sur une responsabilité de droit civil ou sur des fondements analogues (
ATF 124 II 409
consid. 1e/dd p. 419; pour d'autres exemples: cf. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], 2008, n° 42 ad
art. 89 LTF
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3174).
La jurisprudence reconnaît aussi que l'
art. 89 al. 1 LTF
confère la qualité pour recourir à la collectivité publique lorsqu'elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique ("hoheitlichen Befugnissen berührt") et qu'elle dispose d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (
ATF 135 I 43
consid. 1.3;
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.2 p. 406). Une collectivité publique peut faire valoir un intérêt public digne de protection dans l'accomplissement de ses prérogatives de puissance publique par exemple en tant que créancière d'un émolument (arrêt 2C_712/2008 du 24 décembre 2008 consid. 1.3.2;
ATF 119 Ib 389
consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (
ATF 122 II 382
consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (
ATF 117 Ib 111
consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux (cf.
ATF 123 II 371
consid. 2c p. 374 s.,
ATF 123 II 425
consid. 3a p. 428; pour d'autres exemples: cf. WALDMANN, op. cit., n° 43 ad
art. 89 LTF
). Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que la loi du canton de St-Gall du 24 avril 2007 sur la péréquation financière adoptée par le peuple le 23 septembre 2007 touchait les
BGE 135 II 156 S. 159
communes du canton dans leurs intérêts centraux de puissance publique, de sorte qu'elles pouvaient se prévaloir de la qualité pour recourir de l'
art. 89 al. 1 LTF
(
ATF 135 I 43
consid. 1.3).
En revanche, l'intérêt général à l'application correcte du droit ne fonde pas la qualité pour recourir au sens de cette réglementation; en particulier, l'instance inférieure déboutée dans une procédure de recours n'est pas habilitée à attaquer devant le Tribunal fédéral la décision qui la désavoue (
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47;
ATF 131 II 58
consid. 1.3 p. 62). Un simple intérêt financier de la collectivité publique, qui n'est pas spécialement et directement lié à l'accomplissement d'une tâche publique, ne suffit pas, à lui seul, à lui conférer la qualité pour recourir (
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47 et les références; cf. aussi ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtpflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht?, AJP 12/1993 p. 1458 ss, p. 1467). Un canton n'a pas qualité pour recourir contre l'arrêt de la dernière instance cantonale qui le condamne à payer une indemnité d'aide aux victimes d'infraction parce que l'allocation de cette indemnité relève d'un devoir d'assistance général. La charge économique que la décision implique pour le canton n'étant que le corrélat financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche publique - de protéger les victimes d'infraction, le canton ne défend rien d'autre qu'un intérêt financier général (
ATF 123 II 425
consid. 4d p. 432).
3.2
Dans le canton de Neuchâtel, d'après l'
art. 5 al. 1 let
. c de la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), ce sont l'Etat et les communes qui assument les tâches liées à l'instruction et la formation scolaire dans la mesure réglée notamment par la loi du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10) ainsi que par la loi du 18 octobre 1983 concernant les autorités scolaires (LAS; RSN 410.23). Le Conseil communal est une autorité scolaire (
art. 2 let. b et 14 LAS
). En matière d'enseignement spécialisé, c'est en collaboration avec les communes, d'après les art. 28 et 32 LOS, que l'Etat assure un appui aux élèves qui se trouvent en difficulté, notamment en les plaçant dans des classes spéciales des écoles publiques ou des établissements spécialisés.
3.3
En l'espèce, l'examen de la législation scolaire cantonale permet d'exclure que les communes recourantes sont touchées comme des particuliers par les charges financières qui leur sont imposées par la
BGE 135 II 156 S. 160
modification de l'arrêté fixant les modalités de subventionnement des dépenses scolaires (scolarité obligatoire). Elles sont concernées par cette modification en tant que collectivités publiques détentrices de la puissance publique. En effet, elles sont investies du devoir d'appuyer les élèves qui se trouvent en difficulté, notamment en les plaçant dans des classes spéciales des écoles publiques ou des établissements spécialisés. Elles ne peuvent donc se prévaloir de la qualité pour recourir qui est reconnue aux particuliers. Reste à examiner si comme elles le font valoir dans leurs déterminations du 24 janvier 2009, elles sont touchées dans leurs prérogatives de puissance publique et disposent d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué.
La modification réglementaire litigieuse constitue un aspect cantonal des réformes législatives déclenchées par la nouvelle répartition des tâches entre la Confédération et les cantons. Le canton de Neuchâtel doit mettre en oeuvre ces réformes en matière d'enseignement spécialisé conformément à l'
art. 197 ch. 2 Cst.
qui prévoit que, dès l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008 (RO 2007 5765, 5771) de l'arrêté fédéral du 3 octobre 2003 concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, les cantons assument les prestations actuelles de l'assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale (y compris l'éducation pédago-thérapeutique précoce selon l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité) jusqu'à ce qu'ils disposent de leur propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, qui doit être approuvée, mais au minimum pendant trois ans. Il apparaît ainsi que la modification réglementaire litigieuse est une question étroitement liée à la nouvelle répartition des tâches et des charges entre le canton et les communes, de sorte que les communes recourantes sont touchées dans leurs prérogatives de puissance publique (
ATF 135 I 43
consid. 1.3). Elles ont qualité pour recourir au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9ead5bd5-e105-4de5-ae0d-d68f2c2f029d | Urteilskopf
104 Ib 297
47. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1978 i.S. Schroeder gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Art. 34 des Reglements für die eidgenössischen Medizinalprüfungen vom 22. Dezember 1964 (MedPR); Ausschluss vom Pharmaziestudium wegen dreimaligen Nichtbestehens des ersten ärztlichen Propädeutikums.
Rechtmässigkeit von Art. 34 MedPR. Die Bestimmung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 104 Ib 297 S. 297
Ursula Schroeder hat im Sommer und im Herbst 1976 die naturwissenschaftliche Prüfung für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (erstes ärztliches Propädeutikum) nicht bestanden. Am 1. März 1977 meldete sie sich ein drittes Mal für diese Prüfung an, gleichzeitig aber auch für den praktischen Teil (anorganische Chemie) der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker. Sie bestand den ersten Teil der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker mit dem Durchschnitt 5,17, fiel hingegen beim ärztlichen Propädeutikum wiederum durch, worauf der Ortspräsident den endgültigen Ausschluss vom Medizinstudium verfügte. Wegen des dreimaligen Misserfolgs beim ärztlichen Propädeutikum lehnte in der Folge der Leitende Ausschuss für die eidgenössischen Medizinalprüfungen die Zulassung
BGE 104 Ib 297 S. 298
von Ursula Schroeder zum zweiten (mündlichen) Teil der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker ab. Diesen Entscheid focht Ursula Schroeder beim Eidg. Departement des Innern an, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Februar 1978 abwies. In der Begründung stützte sich das Departement auf Art. 34 MedPR (SR 811.112.1), welcher wie folgt lautet:
"Nach dreimaligem Nichtbestehen der gleichen Prüfung wird ein Kandidat zu einer weitern eidgenössischen Prüfung der Medizinalberufe nicht mehr zugelassen (endgültige Ausschliessung).
Der endgültige Ausschluss ist vom Ortspräsidenten auf dem Prüfungsprotokoll, auf der dem Kandidaten zugestellten Protokollabschrift und auf dem Prüfungsverzeichnis zu vermerken."
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung könne Ursula Schroeder nicht zu einem weitern pharmazeutischen Teilexamen zugelassen werden, da sie das erste ärztliche Propädeutikum dreimal nicht bestanden habe.
Ursula Schroeder führt gegen den Entscheid des Departements Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass der Beschwerdeführerin die Fortsetzung des Pharmaziestudiums zu bewilligen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das MedPR ist eine unselbständige Rechtsverordnung des Bundesrates, welche das Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann. Es bleibt daher zu prüfen, ob Art. 34 MedPR als formell vom Bundesrat erlassene Norm mit sachlichen Gründen vertretbar ist und vor
Art. 4 BV
standhält.
a) Das mehrmalige Nichtbestehen einer Prüfung kann dann kraft ausdrücklicher Regelung dazu führen, dass der durchgefallene Kandidat nicht nur zur gleichen, sondern auch zu einer andern gleichartigen Prüfung nicht mehr zugelassen wird, wenn diese andere Prüfung nicht nur im Schwierigkeitsgrad, sondern auch in stofflicher und methodischer Hinsicht so ähnlich ist, dass der eingetretene Misserfolg bei der einen Prüfung den überzeugenden Schluss zulässt, der Kandidat sei mit Sicherheit auch für die andere Fachrichtung nicht geeignet. Bestehen hingegen zwischen den beiden Prüfungen und zwischen den Berufen,
BGE 104 Ib 297 S. 299
zu denen sie den Zugang öffnen, erhebliche Unterschiede, so dass Prüfungsmisserfolge in der einen Fachrichtung die Eignung zum Weiterstudium in der andern Fachrichtung nicht ausschliessen, so erscheint es als sachlich nicht vertretbar, dass das mehrfache Versagen bei der einen Prüfung die spätere Zulassung zur andern Prüfung zwingend verhindert. Prestigeüberlegungen der einen Berufsgruppe, welche den nachträglichen Wechsel von Kandidaten, die zuerst erfolglos das andere Studium in Angriff nahmen, verhindern will, vermögen eine solche, durch den Gegenstand der beiden Prüfungen nicht gerechtfertigte Ausschlusswirkung des Misserfolgs in einer Fachrichtung auf die andere nicht zu begründen.
b) In bezug auf die konkrete Problemstellung wird von den zuständigen Verwaltungsinstanzen nicht behauptet, dreimaliger Misserfolg beim medizinischen Propädeutikum beweise auch die Nichteignung für das Pharmaziestudium und die Zulassung zur Chemieprüfung für Pharmazeuten sei aus diesem Grunde von vornherein zwecklos. Die beiden in Frage stehenden Prüfungen unterscheiden sich offenbar recht erheblich. Wie sich aus den Akten ergibt, ist es keineswegs ausgeschlossen, sondern durchaus möglich, dass ein Kandidat, der beim medizinischen Propädeutikum dreimal durchgefallen ist, die naturwissenschaftliche Prüfung für Pharmazeuten besteht.
Art. 34 MedPR will und kann einen Wechsel vom Medizinstudium zur Pharmazie auch gar nicht verhindern. Diese Vorschrift hat im Grunde lediglich zur Folge, dass ein Kandidat gezwungen wird, sich bereits nach dem zweiten Misserfolg zu entscheiden, ob er zum pharmazeutischen Studium wechseln oder von der Möglichkeit eines dritten Versuches beim medizinischen Propädeutikum Gebrauch machen will. Entscheidet er sich für den dritten Versuch und misslingt ihm dieser, so verliert er damit gemäss Art. 34 MedPR auch die Möglichkeit, das Pharmaziestudium zu ergreifen. Art. 34 MedPR verhindert also nicht etwa den Übertritt durchgefallener Medizinstudenten zur Pharmazie, sondern hat lediglich zur Folge, dass der vorsichtige Kandidat schon nach dem zweiten Misserfolg im Mediziner-Examen sich zum Wechseln entschliessen muss und dass derjenige, der ohne Erfolg einen dritten Versuch wagt, die Möglichkeit eines Übertrittes zur Pharmazie endgültig verliert. Nachdem offenbar das wiederholte Nichtbestehen der ärztlichen Vorprüfung nicht auch einen Beweis des Fehlens der
BGE 104 Ib 297 S. 300
Eignung für das Pharmaziestudium darstellt, fehlt eine haltbare Motivation für die Regelung des Art. 34 MedPR. Es ist unverhältnismässig und entbehrt der sachlichen Begründung, dem Kandidaten, der ohne Erfolg einen dritten Versuch wagt, wegen dieses Misserfolgs im dritten Versuch der ärztlichen Vorprüfung auch vom Pharmaziestudium auszuschliessen, das ihm nach zwei Misserfolgen bei der gleichen Prüfung noch ohne weiteres offen gestanden wäre. Es ist nicht erkennbar, warum derjenige, der das Risiko eines dritten Versuches eingeht, im Falle eines Misserfolgs diese schwerwiegende Sanktion in Kauf nehmen soll. Wenn schon drei Versuche zulässig sind, dann besteht kein Anlass, jene Kandidaten, die allenfalls zur Pharmazie wechseln möchten, vom dritten Versuch abzuhalten und sie zum Wechseln der Fachrichtung nach zwei missglückten Versuchen zu veranlassen.
Fehlt somit dem Art. 34 MedPR eine haltbare sachliche Begründung, so ist dieser Verordnungsvorschrift die Anwendung zu versagen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9eb2a26e-42e2-4c2f-88d2-adb392a1aa2d | Urteilskopf
100 IV 271
68. Estratto della sentenza 4 dicembre 1974 della Corte di Cassazione penale nella causa X e Y contro Procuratore pubblico sottocenerino. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
; 32 Abs. 2 und 3 OG
.
Absendung der Beschwerdeerklärung und -begründung im Ausland.
Fristablauf. | Erwägungen
ab Seite 270
BGE 100 IV 271 S. 270
1.
X. ha interposto la sua dichiarazione di ricorso il 16 settembre 1974, e perciò tempestivamente. Pur avendo ricevuto il 14 ottobre 1974 la motivazione della sentenza impugnata, non ha però trasmesso la motivazione ricorsuale. Il termine di 20 giorni, stabilito al riguardo all'art. 272 cpv. 2 PPF, è ora decorso.
2.
Y. e il suo avvocato hanno ricevuto la sentenza impugnata il 3 ottobre 1974. Il 13 ottobre 1974 essendo di domenica, il termine di 10 giorni per presentare la dichiarazione di ricorso veniva a scadere, in virtù dei combinati art. 272 cpv. 1 PPF e 32 cpv. 2 e 3 OG, il 14 dello stesso mese. La dichiarazione di ricorso spedita a Roma è pervenuta alla posta svizzera l'ultimo giorno utile (RU 92 II 215).
Il ricorso è stato tuttavia motivato intempestivamente. Fraschetti e il di lui avvocato hanno ricevuto la sentenza motivata per scritto il 30 ottobre 1974, a Roma. La motivazione del ricorso è stata spedita alla posta di Roma il 19 novembre 1974, ma è pervenuta alla posta svizzera solo il 22 dello stesso mese, e cioè quando il termine di 20 giorni prescritto all'art. 272 cpv. 2 PPF era già scaduto dal 19 novembre 1974.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono irricevibili. | null | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ebf6a50-0b5a-4b08-8795-331b4f36dcbe | Urteilskopf
107 IV 205
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1981 i.S. K. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 87 Abs. 3 AHVG
. Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen.
1. Den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt der Arbeitgeber, der die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht fristgerecht an die Ausgleichskasse überweist. Dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen finanziellen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden, ist belanglos (E. 2a). Unerheblich ist auch, dass die Forderungen der Ausgleichskasse durch gepfändete Gegenstände gedeckt waren (E. 2b).
2. Ob der Arbeitgeber um die Strafbarkeit der Nichtbezahlung abgezogener Arbeitnehmerbeiträge wusste oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob er vorsätzlich handelte, ohne Bedeutung (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 206
BGE 107 IV 205 S. 206
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, erste Voraussetzung der Zweckentfremdung im Sinne von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
sei, dass überhaupt etwas vorhanden sei, was entfremdet werden könne. Gerade diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen. Im massgebenden Zeitraum (August 1975 bis September 1976) hätten keine ausreichenden Guthaben mehr zur Deckung der Prämienschulden über das geleistete Mass hinaus bestanden, und die Banken seien nicht bereit gewesen, der Firma X. weitere Kredite zu gewähren. Der Einwand wurde von den kantonalen Gerichten zu Recht verworfen.
Den objektiven Tatbestand von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt derjenige Arbeitgeber, der den Arbeitnehmern die Beiträge vom Lohn abzieht, dann aber nicht die entsprechenden Beträge an die Ausgleichskasse überweist. Indem K. den Arbeitnehmern erklärter- und unbestrittenermassen den Nettolohn ausbezahlte, brachte er unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Beiträge vom höheren Bruttolohn bereits abgezogen seien. Dass der Beschwerdeführer angeblich nicht in der Lage war, die entsprechenden Beträge an die Ausgleichskasse zu überweisen, da ihm die eigenen Mittel dazu fehlten und er von den Banken keine weiteren Kredite erhielt, ist unerheblich (s.
BGE 80 IV 187
). Fehlten dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auszahlung des Nettolohnes, also des um die Beiträge gekürzten Lohnes, die Mittel, um die Schuld gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen, so wird deswegen der am Lohn vorgenommene Abzug entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht zu einem rein rechnerischen. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf der ihm übergebenen Abrechnung und allenfalls auch in den Geschäftsbüchern zwar die Beiträge belastet, ihm aber den Lohn trotzdem ohne Abzug dieser Beiträge ausbezahlt (
BGE 80 IV 188
). Das war hier unbestrittenermassen nicht der Fall.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Zweckentfremdung müsse bewirken, "dass nachher keine Mittel zur Deckung der Prämien mehr vorhanden sind (während sie vorher vorhanden gewesen wären)". Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Es könne der Nachweis erbracht werden, dass Ende September 1976, also bei Gewährung der Nachlassstundung und damit am Beginn des Nachlassverfahrens der Firma X., genügend
BGE 107 IV 205 S. 207
gepfändete Gegenstände zur Deckung der Forderungen der Ausgleichskasse und insbesondere auch zur Deckung der offenen Arbeitnehmerbeiträge vorhanden gewesen wären. Auch dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand wurde von den kantonalen Gerichten mit zutreffender Begründung verworfen.
Ob zu irgendeinem Zeitpunkt genügend Deckung vorhanden war, ist für die Beantwortung der Frage, ob der objektive Tatbestand von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt sei, unerheblich. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, verpflichten die einschlägigen Bestimmungen den Arbeitgeber nicht (nur) dazu, jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügende Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereitzuhalten, sondern sie verpflichten ihn unter Strafandrohung zur Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist (s. dazu
BGE 80 IV 189
E. c). Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht nachgekommen.
...
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet auch den subjektiven Tatbestand. Was er zur Begründung vorbringt, geht an der Sache vorbei. Ob der Beschwerdeführer um die Strafbarkeit der Nichtbezahlung der abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge wusste oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob er vorsätzlich handelte, bedeutungslos. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zum Vorsatz gemäss
Art. 18 Abs. 2 StGB
nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (
BGE 99 IV 58
/59 mit Verweisungen). Dass der Beschwerdeführer seine Pflicht zur Überweisung der vom Lohn der Arbeitnehmer abgezogenen Beiträge kannte, wird im angefochtenen Entscheid verbindlich festgestellt und in der Beschwerde auch nicht bestritten.
Das Begehren des Beschwerdeführers, die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist demnach unbegründet. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ec1953b-2ab9-4d38-91aa-f081cc840458 | Urteilskopf
80 IV 130
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Lüscher. | Regeste
Art 25 Abs. 1, 20 MFG.
Ist der Führer verpflichtet, wegen eines einzelnen zwischen hohen Hecken an einer Überlandstrasse stehenden Gartentores die Geschwindigkeit herabzusetzen oder zu warnen? | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 80 IV 130 S. 131
A.-
Alice Lüscher fuhr am 24. Juli 1953 etwa um 13 Uhr am Steuer eines 5 m langen und 1,85 m breiten Personenwagens von Frasnacht gegen Arbon. Als sie auf gerader 5,7 m breiter Strasse mit etwa 1 m Abstand vom rechten Rande der Fahrbahn an dem die Häuser Dobler und Schnelli umgebenden rechts an die Strasse stossenden und von dieser durch eine 1, 7 m hohe Hecke getrennten Garten vorbeifuhr, stiess sie mit einer Geschwindigkeit von 60 bis 70 km/Std. mit dem neunjährigen Hans Dobler zusammen, der, auf dem Pedal eines Fahrrades stehend, im Begriffe war, hinter der Hecke hervor durch das Gartentor auf die Strasse zu fahren, und diese, als er vom Automobil erfasst wurde, mit dem Vorderrad erreicht hatte. Der Knabe erlitt so schwere Verletzungen, dass seine Heilung zwei bis drei Monate dauerte. Frau Lüscher wurde erst durch den Lärm des Zusammenstosses auf ihn aufmerksam. Sie hatte auf Arbeiter geblickt, die weiter vorn bei einem Neubau am Strassenrande standen, und hatte zudem, weil ihr Wagen linksgesteuert ist, nach rechts nur schlechte Sicht gehabt. Die Unfallstelle befindet sich ausserorts, ungefähr einen halben Kilometer von der Strassengabel beim Scheidweg entfernt.
B.-
Bezirksgericht Arbon und auf Berufung der Staatsanwaltschaft auch das Obergericht des Kantons Thurgau, letzteres mit Urteil vom 14. Januar 1954, sprachen Alice Lüscher von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das zweitinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht unter anderem geltend, die Angeklagte sei zu schnell gefahren, Frau Lüscher habe entgegen Art. 25 MFG nicht darauf Rücksicht genommen, dass sie, obschon sie sich ausserorts befand, an den Häusern Dobler und Schnelli vorbeifuhr und sich einem im Bau befindlichen weiteren Haus, ferner dem Restaurant Scheidweg und
BGE 80 IV 130 S. 132
schliesslich zwei in der Strassengabel links der Fahrbahn stehenden weiteren Häusern näherte. Sie habe damit rechnen müssen, dass bei solchen örtlichen Verhältnissen ein Hindernis erscheinen, insbesondere ein unerfahrenes Kind sich plötzlich auf die Strasse begeben könnte. Wäre die Angeklagte langsamer, d.h. mit 30 km/Std. gefahren, so hätte sie durch Abbremsen und Linkssteuern des Wagens den Zusammenstoss vermeiden oder abschwächen können. Auch hätte sie Signal geben sollen.
D.-
Alice Lüscher beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG muss der Führer die Geschwindigkeit des Motorfahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anpassen. Das hat die Beschwerdegegnerin getan. Die von ihr eingehaltene Geschwindigkeit von 60 bis 70 km/Std. war, da sie auf gerader und gut ausgebauter Strasse ausserorts fuhr, nicht übersetzt. Dass sie mit bloss einem Meter Zwischenraum am Tor eines durch eine hohe Hecke begrenzten Gartens vorbeiflitzte, ändert nichts. Es ist Sache dessen, der von verdeckter Stelle aus die Strasse betreten oder befahren will, sich so vorsichtig herauszubegeben, dass ihm aus dem modernen, auf Flüssigkeit und Tempo eingestellten Motorfahrzeugverkehr kein Schaden erwachse (
BGE 61 I 432
,
BGE 64 I 353
, 358). Diese Rechtsprechung gilt auch gegenüber Kindern, obwohl ihnen die Einsicht in die Gefahren der Strasse oder die Fähigkeit, diesen Gefahren durch vernünftiges Verhalten zu begegnen, weitgehend fehlt. Denn dem Motorfahrzeugführer kann nicht zugemutet werden, bloss wegen der entfernten Möglichkeit, dass ein Kind, das er nicht sieht und nicht sehen kann, unbedacht in die Fahrbahn laufen oder fahren könnte, die Geschwindigkeit so stark herabzusetzen, dass Unfälle unter allen Umständen vermieden werden. Ein vernünftiger Verkehr mit Motorfahrzeugen wäre sonst praktisch
BGE 80 IV 130 S. 133
in besiedeltem oder sonstwie unübersichtlichem Gebiete überhaupt unmöglich. Das erhellt schon daraus, dass die Vorinstanz verbindlich feststellt, die Angeklagte hätte den Zusammenstoss auch bei Einhaltung einer wesentlich geringeren Geschwindigkeit nicht verhindern können. Es leuchtet denn auch ein, dass die Beschwerdegegnerin sogar bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 30 km/Std., wie die Staatsanwaltschaft sie in Verkennung der modernen Verkehrsbedürfnisse verlangt, vor dem auf dem Fahrrad hinter der Hecke hervorkommenden Knaben weder hätte anhalten, noch rechtzeitig nach links hätte ausweichen können (vgl.
BGE 61 I 439
f.). Bloss wenn die Möglichkeit eines auf unbedachtes Benehmen von Kindern zurückzuführenden Unfalles zu einer konkreten Gefahr wird oder werden kann, hat der Führer des Motorfahrzeuges ihr Rechnung zu tragen, und dann mit allen Mitteln, selbst unter Hintanstellung seiner persönlichen Interessen (Geschäftsdrang, Bequemlichkeit usw.), z.B. wenn er Kinder auf oder in nächster Nähe der Fahrbahn sich aufhalten oder sich bewegen sieht (
BGE 77 IV 37
) oder die dringende Möglichkeit des Erscheinens von Kindern aus besonderen Umständen (Signale, Schulhäuser, Spielplätze usw.) hervorgeht. Ein vereinzeltes Gartentor an einer Überlandstrasse, selbst wenn es zwischen hohen Hecken liegt, rückt für sich allein die Möglichkeit des Erscheinens eines unüberlegt handelnden Kindes nicht so sehr in die Nähe, als dass ihr der Führer durch Herabsetzung seiner Geschwindigkeit Rechnung zu tragen hätte. Dass in der Nähe ein weiteres Haus gebaut wurde, ändert nichts, und dass, was aus Urteil und Akten nicht hervorgeht, nach der Behauptung der Staatsanwaltschaft beim Scheidweg weitere Häuser stehen sollen, muss schon deshalb ausser Betracht fallen, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Beschwerdegegnerin bis zu dieser Strassengabel noch etwa einen halben Kilometer zurückzulegen hatte.
2.
War die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet,
BGE 80 IV 130 S. 134
auf das Gartentor durch Herabsetzung der Geschwindigkeit Rücksicht zu nehmen, so konnte ihr auch nicht zugemutet werden, deswegen Signal zu geben. Die Warnpflicht (Art. 20 MFG) wird nicht durch jede bloss abstrakte Möglichkeit eines Unfalles ausgelöst, ansonst der Lärm auf der Strasse unerträglich würde. Insbesondere ist der Führer nicht verpflichtet, vor jedem Haus oder jeder anderen unübersichtlichen Stelle, von der her jemand unversehens auf die Strasse treten könnte, zu warnen (
BGE 61 I 432
, 438,
BGE 64 I 353
).
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ec441f9-a7ce-4b24-9340-0a7867bece85 | Urteilskopf
134 III 420
69. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherungen AG gegen Y. Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_76/2008 vom 30. Mai 2008 | Regeste
Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht; IPRG; Regress des Unfallversicherers der Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers.
Anwendbarkeit des IPRG auf den vorliegenden Fall (E. 2). Aus Art. 9 des Übereinkommens über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht lässt sich mit Bezug auf die Position des Versicherers nichts ableiten; für das Rückgriffsrecht ist
Art. 144 IPRG
massgebend (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 134 III 420 S. 420
A.
Am 2. August 1992 fuhren A. und B. in Schottland auf der Strasse A835 von Inverness Richtung Ullapool. Auf dieser Strecke fuhr A. in einer langgezogenen Rechtskurve auf der falschen (rechten) Strassenseite, wo er mit einem korrekt entgegenkommenden Personenwagen kollidierte. A. starb noch auf der Unfallstelle. B. zog sich
BGE 134 III 420 S. 421
schwerste Verletzungen zu, die zur vollständigen Erwerbsunfähigkeit führten.
A. war bei der Y. Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert, B. bei der X. Versicherungen AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) unfallversichert. Die Klägerin erbrachte in der Folge Leistungen für Heilungskosten, Taggelder, Invalidenrenten sowie Invaliditätskapital und -entschädigung gemäss UVG und VVG.
B.
Mit Klage vom 2. Juni 2004 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'685'760.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 150'000.- seit 1. April 1993, 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit 28. Dezember 1994 und 5 % Zins auf Fr. 1'435'760.20 seit Klageeinleitung zu bezahlen, wobei sie sich Mehrforderungen für künftigen Schaden vorbehielt (Ziff. 1). Weiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihr die ab Klageeinleitung bis zum Urteilszeitpunkt an Frau B. ausbezahlten monatlichen IV-Komplementärrenten von Fr. 6'000.- zu ersetzen, wobei auch hier Mehrforderungen für Rentenleistungen nach dem Urteilszeitpunkt vorbehalten wurden (Ziff. 2).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 2. März 2007 ab. Es kam zum Schluss, dass der Geschädigten gestützt auf Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: StVÜ) i.V.m.
Art. 65 Abs. 1 SVG
ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Haftpflichtversicherer zukomme. Der regressierende Versicherer könne sich aber auf dieses Privileg nicht berufen, da der Normzweck von Art. 9 Abs. 3 StVÜ ausschliesslich darin bestehe, den Geschädigten besser zu stellen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. Februar 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1). Weiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 1'685'760.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 150'000.- seit 1. April 1993, 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit 28. Dezember 1994 und 5 % Zins auf Fr. 1'435'760.20 seit Klageeinleitung zu bezahlen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen für künftigen Schaden (Ziff. 2). Die Beschwerdegegnerin sei ausserdem zu verpflichten, ihr die ab Klageeinleitung bis zum Urteilszeitpunkt an Frau B. ausbezahlten monatlichen IV-Komplementärrenten von Fr. 6'000.- zu ersetzen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen für
BGE 134 III 420 S. 422
Rentenleistungen nach dem Urteilszeitpunkt (Ziff. 3). Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des IPRG sowie des StVÜ.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in einem rechtlichen Eventualstandpunkt geltend, beim vorliegenden Regressverhältnis als "zweiter Ebene" des gesamten Sachverhalts sei nicht von einem internationalen Sachverhalt auszugehen, auch wenn die "erste Ebene" (Unfall in Schottland) einen Auslandsbezug aufweise. Bei den vorliegenden Parteien handle es sich um zwei Schweizer Versicherungsgesellschaften mit Sitz in der Schweiz, die auf Grund von Versicherungsverträgen mit zwei Schweizern mit Schweizer Wohnsitz (bzw. ehemaligem Schweizer Wohnsitz) zu Leistungen angehalten worden seien bzw. zu Leistungen hätten angehalten werden können. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund mit ausgeprägtem Bezug zur Schweiz könne die in
Art. 144 IPRG
vorgesehene Regelung unter den Parteien als unpassend und ungerechtfertigt erscheinen. Diese Norm wolle den Rückgriffsverpflichteten vor überraschender Rechtsausübung durch den Rückgriffsberechtigten schützen. Ihre Anwendung rechtfertige sich deshalb vor allem dann, wenn die am Rückgriffsverhältnis beteiligten Parteien verschiedenen Rechtsordnungen bzw. verschiedenen Staaten angehörten.
Die Leistungen, für die die Beschwerdeführerin Regress nehmen will, wurden auf Grund eines Unfalls erbracht, der sich in Schottland ereignet hat. Der Anspruch der Geschädigten gegenüber dem Unfallverursacher bzw. der Beschwerdegegnerin, in den die Beschwerdeführerin eingetreten sein will, untersteht schottischem Recht (
Art. 134 IPRG
i.V.m. Art. 3 StVÜ). Die Aufteilung in eine erste "internationale" und eine zweite "rein inländische" Ebene verbietet sich damit von vorneherein. Im Übrigen kommt es für den Regress auf Sitz bzw. Wohnsitz oder Staatsangehörigkeit der Beteiligten gerade nicht an. Dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Der vorliegende Fall untersteht vielmehr den Bestimmungen des IPRG.
BGE 134 III 420 S. 423
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt von der Beschwerdegegnerin Ersatz für die der Geschädigten gestützt auf UVG (SR 832.20) und VVG (SR 221.229.1) erbrachten Leistungen. Sie rügt, das Handelsgericht habe in seinen Erwägungen verkannt, dass sie ihr Klagerecht gegen die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 9 Abs. 3 StVÜ, sondern auf
Art. 144 IPRG
abstütze.
3.1
Art. 134 IPRG
verweist für Ansprüche aus Strassenverkehrsunfällen auf das nach dem StVÜ anwendbare Recht. Nach Art. 2 StVÜ ist das Übereinkommen jedoch unter anderem nicht anzuwenden auf Rückgriffsansprüche und den Übergang von Ansprüchen, soweit Versicherer betroffen sind (Ziff. 5), und auf Rückgriffsansprüche, die von Einrichtungen der sozialen Sicherheit oder Trägern der Sozialversicherung geltend gemacht werden (Ziff. 6). Die Tatbestände nach Ziff. 5 wurden vom Geltungsbereich ausgenommen, weil es sich um Fragen vertraglicher Natur handelt. Die Rückgriffsansprüche nach Ziff. 6 wurden mit der Begründung ausgeschlossen, es handle sich hierbei in der Regel um Fragen aus dem öffentlichen Recht (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, S. 200/205).
3.2
Art. 9 StVÜ weicht insofern von Art. 2 Ziff. 5 StVÜ ab, als es das unmittelbare Forderungsrecht zugunsten des Geschädigten im Sinn einer Ausnahme wieder unter die Herrschaft des Übereinkommens zurückholt (VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 128 zu
Art. 134 IPRG
; ADRIAN RUFENER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu
Art. 134 IPRG
). Nach Abs. 1 der Norm ist bei der hier interessierenden Konstellation in erster Linie das innerstaatliche Recht des Staates massgebend, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sieht dieses kein direktes Klagerecht vor, kann es gemäss Art. 9 Abs. 3 StVÜ dennoch ausgeübt werden, wenn es von dem Recht zugelassen ist, das auf den Versicherungsvertrag Anwendung findet. Die Bestimmung ist insofern eng auszulegen, als sie nur gerade die Frage der Zulässigkeit dieses unmittelbaren Forderungsrechts betrifft (VOLKEN, a.a.O., N. 134 zu
Art. 134 IPRG
; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 20 zu
Art. 134 IPRG
). Sie wurde eingeführt, um dem Geschädigten so weit wie möglich ein direktes Vorgehen gegen den Versicherer zu erlauben und zu verhindern, dass ein solches Forderungsrecht wegen der
BGE 134 III 420 S. 424
im StVÜ vorgesehenen Anknüpfungen nicht geltend gemacht werden kann (ESSEN, a.a.O., S. 214). Dass die Norm darüber hinaus - wie die Vorinstanz vertritt - ausschliessen soll, dass sich ein regressierender Versicherer auf das dem Geschädigten zustehende Direktklagerecht berufen kann, ergibt sich weder aus ihrem Wortlaut noch aus den Erläuterungen des "rapport explicatif". Ein solches Verständnis steht auch im Widerspruch zu Art. 2 StVÜ, der den Regress des Versicherers ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausnimmt. Mit Bezug auf die Position des Versicherers lässt sich aus Art. 9 StVÜ nichts ableiten.
3.3
Da das StVÜ Regress und Subrogation nicht regelt, kommen hierfür die
Art. 144 und 145 IPRG
zur Anwendung (VOLKEN, a.a.O., N. 49 zu
Art. 134 IPRG
; RUFENER, a.a.O., N. 17a zu
Art. 134 IPRG
; YVO GISLER, Die Stellung des Schweizerischen Haftpflicht-Versicherers im IPR der Strassenverkehrsunfälle, Diss. Basel 1993, S. 135; vgl. auch die Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht [BBl
BGE 1984 III 915
/922], die auf die Art. 139 und 140 des IPR-Entwurfes verweist). Gemäss
Art. 144 Abs. 1 IPRG
kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen. Für die Zulässigkeit und den Umfang des Rückgriffs wird also eine kumulative Anknüpfung an das Recht, dem das Verhältnis zwischen Gläubiger und Rückgriffsberechtigtem untersteht (Kausalstatut), und an das Recht, dem der Anspruch des Gläubigers gegenüber dem Rückgriffsverpflichteten untersteht (Forderungsstatut), verlangt (
BGE 128 III 295
E. 2d S. 302;
BGE 118 II 502
E. 2c S. 505 f.). Es wird allerdings nicht vorausgesetzt, dass beide Rechtsordnungen dieselbe Art des Rückgriffs vorsehen, sondern nur, dass die beiden Rückgriffsformen vergleichbar sind (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 16 zu
Art. 144 IPRG
). Die Durchführung des nach Abs. 1 zulässigen Rückgriffs erfolgt gemäss Abs. 2 der Norm grundsätzlich nach dem Forderungsstatut; darunter fällt insbesondere auch die Frage, ob ein unmittelbares Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer auf den Rückgriffsberechtigten übergeht (KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 144 IPRG
; DASSER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 10 zu
Art. 144 IPRG
; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, Randnr. 1104; DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu
Art. 144 IPRG
). Soweit der Rückgriff
BGE 134 III 420 S. 425
Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung betrifft, bestimmt sich die Frage, ob ein Rückgriffsrecht besteht, gemäss
Art. 144 Abs. 3 IPRG
nach dem Recht, das auf den Sozialversicherungsträger anwendbar ist (Kausalstatut); für die Zulässigkeit und die Durchführung des Rückgriffs gelten
Art. 144 Abs. 1 und 2 IPRG
.
3.4
Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien darüber einig, dass das schottische Haftpflichtrecht den Direktanspruch des Geschädigten gegenüber der Versicherung des Schädigers erst seit 2003 kennt. Ein direktes Klagerecht der Geschädigten ergibt sich jedoch gestützt auf Art. 9 Abs. 3 StVÜ in Verbindung mit
Art. 65 Abs. 1 SVG
, da auf den Versicherungsvertrag schweizerisches Recht anwendbar ist. Ob der Beschwerdeführerin ein Regressrecht zukommt, bestimmt sich nach
Art. 144 IPRG
. Indem das Handelsgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin mit der Begründung ablehnte, diese könne sich für ihre Regressansprüche nicht auf das StVÜ und das dort der Geschädigten zustehende Direktklagerecht berufen, statt - entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin - die Zulässigkeit des Regresses gestützt auf
Art. 144 IPRG
zu prüfen, hat es Bundesrecht verletzt.
Nach
Art. 144 Abs. 1 und 3 IPRG
sind das schweizerische Recht als Kausalstatut und das schottische Recht als Forderungsstatut massgebend. Das schweizerische Recht lässt den Rückgriff der Beschwerdeführerin kraft Subrogation gestützt auf Art. 41 aUVG und
Art. 72 VVG
grundsätzlich zu; das direkte Forderungsrecht der Geschädigten geht als akzessorisches Nebenrecht auf die subrogierende Beschwerdeführerin über (
BGE 119 II 289
E. 5b S. 294;
BGE 124 III 222
E. 3 S. 225). Es bleibt zu prüfen, ob das schottische Recht eine vergleichbare Regelung kennt. Unter den Parteien besteht darüber keine Einigkeit. Das Handelsgericht hat in dieser Hinsicht keine Abklärungen vorgenommen. Da sich der Inhalt der massgebenden Normen des schottischen Rechts nicht ohne Weiterungen feststellen lässt, ist die Sache gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
BGE 119 II 93
E. 2c/cc S. 95). | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ec8efc9-d46e-473d-8d6e-ef2d9132fdf6 | Urteilskopf
103 III 1
1. Arrêt du 27 avril 1977 dans la cause Banque commerciale arabe S.A. | Regeste
Art. 66 Abs. 4 SchKG
.
Öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls in einem Fall, wo zwar der ausländische Wohnort des Schuldners bekannt, die Übermittlung der Urkunde aus bestimmten Gründen (die auf Seiten der Schweiz liegen) jedoch ausgeschlossen ist. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 III 1 S. 1
A.-
a) Le 10 juillet 1967, le République algérienne démocratique et populaire a assigné la Banque commerciale arabe S.A. et le président du conseil d'administration de cette société, Zouhair Mardam Bey, tous deux à Genève, solidairement, en paiement de 42'796'100 fr., avec intérêt. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis partiellement l'action le 10 juillet 1967, allouant les dépens de l'instance à la demanderesse. La Cour de justice a confirmé ce jugement le 15 juillet 1973.
BGE 103 III 1 S. 2
Les défendeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui le 1er juillet 1974, a admis les recours, annulé l'arrêt de la Cour de justice et rejeté la demande de la République algérienne démocratique et populaire. Il a mis à la charge de la demanderesse les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
) et une indemnité de 50'000 fr. à payer à chacun des défendeurs à titre de dépens pour l'instance fédérale, renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statuât à nouveau sur les frais et dépens de l'instance cantonale.
Le 3 février 1975, la Cour de justice a condamné la République algérienne démocratique et populaire aux dépens de l'instance cantonale, taxés à 420'932 fr. 20.
b) Le 8 juillet 1975, l'Office des poursuites de Genève a adressé, à la requête de la Banque commerciale arabe S.A., un commandement de payer à la République algérienne démocratique et populaire, pour un montant de 50'000 fr., plus intérêts et frais, correspondant à l'indemnité accordée à titre de dépens par le Tribunal fédéral. Sollicitée par la Division fédérale de la police de faire parvenir cet acte à son destinataire, l'Ambassade d'Algérie à Berne s'y est refusée, en déclarant que, selon l'usage, cette transmission incombait à l'Ambassade de Suisse à Alger. Mais, pour des motifs d'opportunité politique, le Département politique fédéral n'a pas voulu recourir à la voie diplomatique usuelle pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire. Il en a informé le Chef du Département de justice et police du canton de Genève par lettre du 20 novembre 1975. Se référant à cette lettre, l'Office des poursuites de Genève a rejeté la réquisition de continuer la poursuite que lui a présentée la Banque commerciale arabe S.A.
Cette dernière a adressé un recours au Conseil fédéral contre le refus du Département politique fédéral, demandant que l'acte de poursuite fût transmis par les soins de l'Ambassade de Suisse à Alger. Le 11 août 1976, le Conseil fédéral a déclaré le recours irrecevable, au motif que la lettre du Département politique fédéral n'était pas une décision sujette à recours et qu'au surplus il appartenait à la recourante d'agir par la voie de la plainte de l'
art. 17 LP
.
c) Le 24 août 1976, la Banque commerciale arabe S.A. a obtenu, à concurrence de 50'000 fr., un séquestre, en main du notaire Pillet, à Genève, de papiers-valeurs (actions de la
BGE 103 III 1 S. 3
Banque commerciale arabe S.A.) dont la République algérienne démocratique et populaire revendique la propriété.
La Banque commerciale arabe S.A. a ensuite entamé la procédure de validation de séquestre. Le 8 septembre 1976, l'Office des poursuites de Genève a établi un commandement de payer qu'il a adressé au Parquet du procureur général, pour que l'acte, auquel était joint le procès-verbal de séquestre, fût notifié à la République algérienne démocratique et populaire par la voie diplomatique. Le Département politique fédéral s'y est refusé, comme dans le cadre de la poursuite précédente.
L'Office des poursuites a alors adressé le commandement de payer à la Banque commerciale arabe S.A., avec la mention suivante: "L'office constate l'impossibilité de notifier le présent commandement de payer, suite à la lettre émanant du Département politique fédéral datée du 8 octobre 1976 et adressée à la Division de police du Département fédéral de justice et police."
d) La Banque commerciale arabe S.A. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant qu'il fût dit que le commandement de payer doit être notifié à son destinataire par les soins de l'Ambassade de Suisse à Alger et qu'ordre fût donné à l'Office des poursuites de procéder à une nouvelle notification.
B.-
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte le 2 février 1977. Elle a considéré que, vu la position prise par le Département politique fédéral et le Conseil fédéral, une nouvelle tentative de notification par la voie diplomatique serait vaine.
C.-
La Banque commerciale arabe S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que l'Office des poursuites soit invité à procéder à la notification du commandement de payer.
La République algérienne démocratique et populaire n'a pas présenté de réponse dans le délai qui lui a été imparti à cet effet par publication dans la Feuille fédérale du 12 avril 1977.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La République algérienne démocratique et populaire est intervenue dans un procès devant les tribunaux suisses
BGE 103 III 1 S. 4
comme titulaire d'un droit privé (iure gestionis). Elle peut donc faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre elle (
ATF 82 I 85
ss, sp. 88/89). En outre, les biens sur lesquels porte la procédure d'exécution sont saisissables: il s'agit de titres, dont la République algérienne démocratique et populaire se dit propriétaire, soit de biens patrimoniaux de l'Etat, de sa fortune privée et aliénable, non de biens affectés à l'exercice de l'activité gouvernementale (cf.
ATF 82 I 90
; LÉMONON, Immunité de juridiction et d'exécution forcée, Fiche juridique suisse No 934, p. 12; GMÜR, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, thèse Zurich 1948, p. 134 ss).
2.
Aux termes de l'
art. 66 al. 3 LP
, lorsque le débiteur est domicilié à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste.
a) La notification d'un acte de poursuite, comme de tout acte judiciaire, est un acte officiel, dont l'exécution incombe aux autorités locales (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 119; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 20;
ATF 96 III 65
,
ATF 94 III 37
). Lorsque, comme en l'espèce, il n'y a pas d'accord prescrivant une voie de transmission spéciale des actes entre les autorités de l'Etat d'envoi et celles de l'Etat de destination, les actes doivent suivre la voie diplomatique ou consulaire: les actes suisses sont acheminés par la Division fédérale de la police aux représentants suisses à l'étranger. Vu le refus du Département politique fédéral, la notification ne peut pas être opérée de cette manière en l'occurrence: à juste titre, l'autorité cantonale de surveillance estime qu'une nouvelle tentative dans ce sens serait vaine.
b) La notification directe, à l'étranger, par la poste, d'un acte de poursuite est un acte d'autorité publique sur territoire étranger. L'Office ne peut y procéder qu'avec le consentement de l'Etat étranger (cf. FAVRE et GULDENER, loc.cit.;
ATF 94 III 37
,
ATF 76 III 76
/77). Or, en l'espèce, l'Ambassade d'Algérie à Berne, représentant en Suisse de l'Etat algérien, a renvoyé la Division fédérale de la police à suivre la voie diplomatique. Le commandement de payer ne saurait donc être notifié par la voie postale.
3.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'Office des poursuites a suggéré que la notification se
BGE 103 III 1 S. 5
fasse par publication. L'autorité cantonale s'y est refusée, au motif que les conditions légales d'une telle notification n'étaient pas réalisées en l'espèce.
La notification édictale a un caractère exceptionnel (
ATF 64 III 43
consid. 2). L'
art. 66 al. 4 LP
prévoit qu'elle se fait si le débiteur n'a pas de domicile connu. Mais la jurisprudence n'exclut pas qu'on puisse y avoir recours même si le débiteur a un domicile connu, en raison de l'impossibilité d'une transmission officielle des actes, soit lorsque le créancier habite la Suisse, soit lorsqu'il s'agit d'un créancier domicilié à l'étranger mais qui est au bénéfice d'un titre exécutoire suisse ou d'un titre équivalent d'après une convention internationale (
ATF 68 III 15
; cf.
ATF 79 III 136
, arrêts non publiés S.à r.l. La Générale Congolaise des minerais "Gecomin", du 12 novembre 1968, Maurer, du 13 juin 1973).
En l'espèce, le créancier est domicilié en Suisse et possède un titre exécutoire suisse. Certes, les arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral a été amené à énoncer la possibilité d'une extension de la notification édictale ont trait à des cas où c'était l'Etat du domicile du débiteur, soit l'Etat étranger, qui refusait la transmission de l'acte. Or, en l'occurrence, l'Algérie n'empêche pas la transmission, puisqu'elle renvoie les autorités suisses à suivre la voie diplomatique. L'impossibilité est imputable à la Suisse, vu le refus, non susceptible de recours devant le Conseil fédéral, du Département politique fédéral. Mais le principe a une portée générale: il ne faut pas, s'il s'agit d'un créancier domicilié en Suisse, qu'une personne jouissant de la protection de la Suisse soit privée de l'exercice des droits que la procédure tend à lui assurer (
ATF 68 III 15
; cf., sur la protection des parties en matière de signification d'actes judiciaires à l'étranger, RIGAUX, la signification des actes judiciaires à l'étranger, Revue critique de droit international privé, 1963, p. 447 ss, sp., p. 470/72).
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et d'inviter l'Office des poursuites de Genève à notifier le commandement de payer et l'ordonnance de séquestre par publication. Il appartiendra à l'office, en application de l'
art. 35 LP
, de faire insérer la publication dans la feuille officielle cantonale et dans toutes autres feuilles où il estimera qu'il y a le plus de chances que la notification parvienne à la connaissance de la débitrice. L'office décidera également, en
BGE 103 III 1 S. 6
vertu du pouvoir que lui attribue l'
art. 66 al. 5 LP
, s'il convient de prolonger le délai d'opposition. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ec9273a-8cfd-4be8-abb1-37674ad54bf3 | Urteilskopf
140 III 450
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_65/2014 vom 1. September 2014 | Regeste
Art. 243 ff. und 233 ZPO
, vereinfachtes Verfahren.
Anspruch und Verzicht auf Durchführung einer Hauptverhandlung (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 450
BGE 140 III 450 S. 450
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst fragt es sich, ob die Vorinstanz nach den angerufenen Vorschriften der ZPO gehalten gewesen wäre, einen weiteren Schriftenwechsel oder eine Hauptverhandlung durchzuführen.
BGE 140 III 450 S. 451
3.1
Im vorliegenden Prozess sind Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG umstritten. Solche Ansprüche werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art. 243 ff. ZPO
beurteilt (
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO
). Dieses Verfahren ist vorwiegend mündlich, wobei für die vorliegende Streitigkeit die sog. soziale Untersuchungsmaxime anwendbar ist (
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO
; s. für einen Überblick dazu: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1309 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 344 Rz. 11.163 f.; vgl. ferner: Urteil 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 31 zu
Art. 247 ZPO
; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. zu
Art. 247 ZPO
; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 21 ff. zu
Art. 247 ZPO
; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 247 ZPO
; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 32 zu
Art. 247 ZPO
). Bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens hat sich der Richter namentlich von dessen Konzeption als laientaugliches Verfahren durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts leiten zu lassen, was vor allem der sozial schwächeren Partei zugutekommen soll (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7245 Ziff. 3.2.2, 7345 f. Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]; MAZAN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 246 ZPO
; FRAEFEL, a.a.O., N. 2 und 6 zu
Art. 243 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 1 der Vorbem. vor
Art. 243 ZPO
).
Der Ablauf des Verfahrens hängt zunächst davon ab, ob die klagende Partei ihre Klageschrift, wenn sie ihre Klage dem Gericht nicht mündlich einreicht (vgl.
Art. 244 Abs. 1 ZPO
), mit einer Begründung versieht, die den Anforderungen an eine Klagebegründung nach
Art. 221 ZPO
genügt (vgl. MAZAN, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 245 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 1 ff. zu
Art. 245 ZPO
). Enthält die Klage keine (solche) Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (
Art. 245 Abs. 1 ZPO
). Enthält die Klage eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen
BGE 140 III 450 S. 452
Stellungnahme (
Art. 245 Abs. 2 ZPO
). Erfordern es die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (
Art. 246 Abs. 2 ZPO
).
Nach der unbestrittenen Beurteilung der Vorinstanz genügte die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2013 den Anforderungen an eine Klagebegründung und setzte sie der Beschwerdegegnerin daher Frist zur Stellungnahme. Nach Eingang derselben wandte sie sich am 10. Juni 2013 mit folgendem Schreiben an den Beschwerdeführer (bzw. dessen Laienvertreter). Eine Kopie des Schreibens stellte sie der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu:
"Sehr geehrter Herr J.
In der oben erwähnten Streitsache hat die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter (...) die Klageantwort eingereicht. Sie erhalten das Doppel samt Akten [Beilagen gem. Beweismittelverzeichnis] zur Kenntnisnahme. Ein Schriftenwechsel im Sinn von
Art. 246 Abs. 2 ZPO
ist aus jetziger Sicht nicht erforderlich. Damit wird die zuständige Gerichtsabteilung die anhängige Klage nun beurteilen. (...) Der begründete Entscheid wird Ihnen zu gegebener Zeit zugesandt."
Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben. Am 2. September 2013 reichte er ein ärztliches Zeugnis ein, das die - nicht weiterverfolgten - Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beschlägt, und stellte den Antrag, das Gericht möge die Bearbeitung des Verfahrens bestmöglich vorziehen. Mit Schreiben vom 21. November 2013 wiederholte er diesen Antrag. Am 15. Januar 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid.
3.2
Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, vereitelte die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen dessen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung:
Wird in einer im vereinfachten Verfahren zu beurteilenden Streitsache die Klage schriftlich und mit Begründung erhoben, setzt das Gericht der beklagten Partei nach
Art. 245 Abs. 2 ZPO
"zunächst" (fehlt im franz. Gesetzestext; s. dagegen auch im ital. Text: "dapprima") eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Mit dem Wort "zunächst" bzw. "dapprima" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass bei dieser Form des vereinfachten Verfahrens zunächst der erste Schriftenwechsel stattfindet und das Gericht dann entweder (sofern es die Verhältnisse erfordern [
Art. 246 Abs. 2 ZPO
])einen (weiteren) Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Verhandlung vorlädt, d.h. dass das Verfahren bloss mit einem
BGE 140 III 450 S. 453
Schriftenwechsel
beginnt
(MAZAN, a.a.O., N. 16 und 20 zu
Art. 245 ZPO
, N. 18 zu
Art. 246 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 244 ZPO
; Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 f. zu Art. 240 und 241 Entwurf).
Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 von
Art. 245 ZPO
, dass die in
Art. 245 Abs. 1 ZPO
aufgestellte Regel, nach der grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, auch für den in
Art. 245 Abs. 2 ZPO
erfassten Fall gilt, dass eine schriftlich begründete Klage eingereicht wird. Ebenso wäre im Prozess nach der Durchführung des Schriftenwechsels schon nach den für das ordentliche Verfahren aufgestellten Bestimmungen von
Art. 228 ff. ZPO
, die auch für das vereinfachte Verfahren gelten (vgl.
Art. 219 ZPO
), grundsätzlich eine Hauptverhandlung durchzuführen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7340 zu Art. 222 und 223 Entwurf; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 233 ZPO
; vgl. dagegen für das summarische Verfahren:
Art. 256 Abs. 1 ZPO
). Die Verhandlung ist grundsätzlich öffentlich (
Art. 54 ZPO
). Damit wird der grundrechtlichen Garantie auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgelebt (vgl. NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 233 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
). Immerhin können die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (
Art. 233 ZPO
). Das Gericht darf indessen nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptverhandlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 9 zu
Art. 233 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; NAEGELI/MAYHALL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; LEUENBERGER, a.a.O., N. 1a zu
Art. 233 ZPO
). Einen verfahrensabschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (
Art. 236 ZPO
), was bedeutet, dass das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Voraussetzung ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Es ist grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien im Sinn von
BGE 140 III 450 S. 454
Art. 233 ZPO
auf eine solche verzichtet hätten (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu
Art. 236 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 1 zu
Art. 236 ZPO
).
Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach
Art. 233 ZPO
voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5, 8 und 10 zu
Art. 233 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu
Art. 232 ZPO
in Verbindung mit N. 9 zu
Art. 233 ZPO
). Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Verhandlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtliches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leichthin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist beispielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde aufgrund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu
Art. 233 ZPO
).
In einem vereinfachten Verfahren in einer Streitsache nach
Art. 243 Abs. 2 ZPO
, ist zu berücksichtigen, dass die soziale Untersuchungsmaxime gilt (
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO
) und die mündliche Verhandlung besonders geeignet ist, diese zum Tragen zu bringen. Daher ist nicht leichthin von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auszugehen, soweit ein solcher überhaupt zulässig ist, was vorliegend offenbleiben kann (verneinend: KILLIAS, a.a.O., N. 3 zu
Art. 233 ZPO
; vgl. dagegen WILLISEGGER, a.a.O., N. 16 und 24 zu
Art. 233 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 233). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
entschied. Damit ist angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts als einziger Rechtsmittelinstanz (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) die Möglichkeit der Parteien, ihren Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht an einer mündlichen Verhandlung zu verdeutlichen, besonders wichtig und kommt der richterlichen Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts besondere Relevanz zu.
BGE 140 III 450 S. 455
Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 die Stellungnahme nach
Art. 245 Abs. 2 ZPO
bzw. die Klageantwort der Beschwerdegegnerin (vgl. dazu TAPPY, a.a.O., N. 7 zu
Art. 245 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 10 zu
Art. 245 ZPO
) bloss zur Kenntnisnahme zukommen und informierte ihn darüber, dass sie einen Schriftenwechsel nach
Art. 246 Abs. 2 ZPO
"aus jetziger Sicht nicht erforderlich" erachte. Sodann kündigte sie an, das Gericht werde nun zur Beurteilung der Klage schreiten und dem Beschwerdeführer werde der Entscheid zu gegebener Zeit zugestellt. Sie informierte den Beschwerdeführer damit nicht über dessen grundsätzlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung bzw. forderte ihn nicht dazu auf, zu erklären, ob er eine solche verlange, andernfalls aufgrund der Akten entschieden werde. Dessen Schweigen auf das Schreiben kann damit nicht als konkludente Verzichtserklärung gedeutet werden, wurde er doch von einem juristischen Laien vertreten, von dem nicht erwartet werden kann, dass er sich über seinen grundsätzlichen Anspruch auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung im Klaren ist und auf diesem beharrt, wenn das Gericht ihm, wie vorliegend, ankündigt, es werde nun direkt zur Urteilsfällung schreiten.
3.3
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verletzte, indem sie nach einem einfachen Schriftenwechsel und ohne Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Urteilsfällung schritt.
Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Durchführung des Verfahrens und zu anschliessender neuer Entscheidung. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Entscheid muss bei dieser Sachlage nicht eingegangen werden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ecaf36b-253a-47ce-83da-e6e549851c44 | Urteilskopf
98 V 92
25. Extrait de l'arrêt du 24 mars 1972 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Bottinelli et Tribunal des assurances du canton du Valais | Regeste
Art. 10 Abs. 1 AHVG
.
Die Bemessungsgrundlage der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge des nichterwerbstätigen Versicherten umfasst auch das Vermögen der Ehefrau, selbst wenn die Ehegatten in Gûtertrennung leben. | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 98 V 92 S. 93
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 1er al. 1er lit. a et 10 al. 1er LAVS, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse sont, de ce fait, assurées et, si elles n'exercent aucune activité lucrative, doivent une cotisation dont le montant annuel est de Fr. 40.- au minimum et de Fr. 2000.-- au maximum, "selon leurs conditions sociales". Cette dernière expression concerne les ressources et le niveau de vie des intéressés.
Sont dispensés de verser des cotisations, notamment, les hommes ayant atteint l'âge de 65 ans et les femmes ayant accompli leur 62e année (art. 3 al. 1er LAVS), ainsi que les épouses des assurés lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative.
Selon l'art. 28 RAVS, les assurés n'exerçant aucune activité lucrative versent des cotisations sur la base de leur fortune et du revenu qu'ils réalisent sous forme de rentes selon un barême prévoyant une cotisation minimale de Fr. 40.- par année (pour une fortune de moins de Fr. 100 000.--) et une cotisation maximale de Fr. 2000.-- (pour une fortune de Fr. 1 500 000.-- et plus). En vertu de l'art. 29 RAVS, la fortune déterminante est établie par les autorités fiscales cantonales, les
art. 22 à 27
RAVS étant applicables par analogie.
Est litigieux en l'espèce le montant de fortune à prendre en considération pour la fixation des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par Raymond Bottinelli.
2.
Selon la jurisprudence, la fortune déterminant le calcul des cotisations d'un assuré sans activité lucrative comprend également celle de son épouse, si les conjoints vivent sous le régime de l'union des biens et que l'administration des biens matrimoniaux et la jouissance des apports de la femme soient dévolues au mari, au sens des art. 200 et 201 CC (RCC 1969 p. 340). Dans le régime de la séparation des biens, chacun des conjoints conserve la propriété, l'administration et la jouissance de ses propres biens, au sens de l'art. 242 al. 1er CC. Toutefois,
BGE 98 V 92 S. 94
aux termes de l'art. 246 al. 1 et 3 CC, le mari peut exiger que la femme contribue dans une mesure équitable aux charges du ménage et il n'est tenu à aucune restitution à raison des prestations de la femme. Ainsi que le relève LEMP dans le Commentaire bernois du Code civil suisse, ad art. 246 (n. 16-27, p. 1029 ss), la contribution de la femme séparée de biens est proportionnelle à ses propres moyens financiers et à l'ampleur des charges du ménage, tandis que cette contribution est inversement proportionnelle aux ressources du mari. Il appert donc que le mari séparé de biens est censé retirer un avantage économique de la fortune de son épouse. Un tel avantage est juridiquement supérieur à celui qui résulte, par exemple, de l'existence deparents tenus de fournir des aliments en vertu de l'art. 328 CC. Ainsi, la dette alimentaire des parents n'existe qu'envers celui qui, faute d'assistance de leur part, tomberait dans le besoin; quant aux frères et soeurs, ils ne peuvent être recherchés que s'ils vivent dans l'aisance (art. 329 al. 2 CC).
3.
Les règles concernant les cotisations à l'assurancevieillesse et survivants s'inspirent souvent des solutions adoptées en matière d'impôt. Or, en droit fiscal fédéral, la fortune de la femme séparée de biens est ajoutée à celle du mari pour établir le montant total imposable. L'art. 13 al. 1er de l'Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale disposait en effet que les éléments imposables de la fortune de la femme mariée non séparée de corps étaient ajoutés, lors de la taxation, à ceux du mari, quel que fût le régime matrimonial.
4.
En bref, il y a lieu de déterminer le montant des cotisations AVS/AI/APG d'après la condition sociale et les ressources effectives de l'assuré sans activité lucrative et cette condition ainsi que ces ressources dépendent entre autres éléments de la situation financière de l'épouse séparée de biens. Aussi doit-on admettre, également par analogie avec le droit fiscal, qu'il est conforme à l'art. 10 al. 1er LAVS d'ajouter la fortune de la femme séparée de biens à celle du mari pour calculer le montant de la cotisation due par ce dernier. Le Tribunal cantonal est, en principe, du même avis, mais il envisage une prise en compte partielle, ce qui ne paraît guère réalisable. Quant à l'âge de l'épouse séparée de biens, contrairement à l'opinion des premiers juges, il ne saurait entrer en considération, du fait qu'il s'agit d'établir quels sont les ressources et le niveau de vie du seul mari... | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ed25b36-a506-49aa-8c00-037acf616d85 | Urteilskopf
82 II 81
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1956 i. S. Eheleute Müller-Scheurer. | Regeste
Ehescheidung.
Rückzug der Klage vor Bundesgericht. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 82 II 81 S. 81
A.-
Mit Urteil vom 3. Oktober 1955 hat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage der Ehefrau auf Grund von
Art. 137 ZGB
geschieden (Dispositiv 1), die Widerklage, mit welcher der Ehemann gestützt auf
Art. 142 ZGB
ebenfalls die Scheidung verlangt hatte, in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abgewiesen (Dispositiv 2), den Beklagten verpflichtet, der Klägerin als Entschädigung und Genugtuung im Sinne von
Art. 151 ZGB
eine monatliche Rente von Fr. 250.-- zu entrichten (Dispositiv 3), die Zusprechung einer höhern Genugtuungsleistung abgelehnt (Dispositiv 4) und die güterrechtliche Auseinandersetzung geordnet (Dispositiv 5-11).
B.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt in erster Linie, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie nicht mehr scheidungsgewillt sei und daher ihr Scheidungsbegehren zurückziehe; demgemäss sei das angefochtene Urteil mit Ausnahme von Dispositiv 2 (Abweisung der Widerklage) und 12-14 (Kosten und Prozessentschädigung) aufzuheben; der Prozess sei als durch Rückzug der Scheidungsklage erledigt abzuschreiben. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf diesen Hauptantrag nicht eintreten sollte, stellt sie den Eventualantrag,
BGE 82 II 81 S. 82
Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr als Entschädigung (eventuell als Entschädigung und Genugtuung) im Sinne von
Art. 151 ZGB
, eventuell teilweise als Unterhaltsleistung im Sinne von
Art. 152 ZGB
, eine monatliche Rente von Fr. 350.-- zu entrichten; Dispositiv 4 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Sinne von
Art. 151 Abs. 2 ZGB
in Höhe von Fr. 5000.-- zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, in Aufhebung von Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils sei zu erkennen, dass die Ehe auch in Gutheissung seiner Widerklage gemäss
Art. 142 ZGB
geschieden werde. Eingangs der Berufungsbegründung erklärt er, er ziehe die Berufung zurück und nehme das vorinstanzliche Urteil an, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde.
C.-
Gleichzeitig mit der Berufung an das Bundesgericht erklärte die Klägerin gegenüber dem Obergericht den Rückzug der Scheidungsklage. Das Obergericht beschloss am 28. November 1955, dieser Erklärung werde keine Folge gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Scheidungskläger, der mit seinen Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt. Im vorliegenden Falle hat nämlich der Beklagte gegen das Urteil der letzten kantonalen Instanz, das die Scheidung auf Begehren der Klägerin aussprach und seine ebenfalls auf Scheidung gerichtete Widerklage abwies, die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Ehe sei auch in Gutheissung
BGE 82 II 81 S. 83
der Widerklage zu scheiden. Wenn nicht schon die während der Berufungsfrist abgegebene Rückzugserklärung der Klägerin, verhinderte auf jeden Fall diese Berufung, dass die Scheidung mit dem Ablauf jener Frist rechtskräftig werden konnte. Haben beide Parteien auf Scheidung geklagt, so wird diese nach der Rechtsprechung nicht endgültig, solange auch nur das Schicksal der einen dieser beiden Klagen vor Bundesgericht noch zur Diskussion steht (
BGE 77 II 289
). Hat sich das Bundesgericht infolge Berufung der im Scheidungspunkt ganz oder zum Teil unterlegenen Partei noch mit diesem Punkte zu befassen, so ist die andere nicht nur berechtigt, ihr Scheidungsbegehren noch auf ein Trennungsbegehren zu reduzieren (vgl. den eben zit. Entscheid), sondern steht ihr auch frei, ihr Scheidungsbegehren durch Erklärung an das Bundesgericht ganz fallen zu lassen (vgl.
BGE 43 II 457
oben,
BGE 51 II 81
/82; Entscheide vom 30. September 1942 i.S. Schlegel und vom 13. August 1955 i.S. Bollinger). Dies gilt nicht etwa nur dann, wenn die Parteien sich ausgesöhnt haben, wie es in den drei zuletzt genannten Fällen zutraf, sondern allgemein. Es handelt sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss des höchstpersönlichen Rechts, über den Scheidungsanspruch zu verfügen, solange wenigstens die Scheidungsfrage noch die Gerichte beschäftigt. Der von der Klägerin erklärte Klagerückzug ist daher zu beachten und Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils demzufolge als dahingefallen zu erklären.
Hieran ändert nichts, dass der Beklagte in der Berufungsbegründung erklärt hat, er ziehe die Berufung zurück, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde. Diese Erklärung macht seine Berufung nicht unwirksam. Man hat es nicht mit einer bedingten Berufung zu tun, die nach der Auffassung BIRCHMEIERS unzulässig wäre (Handbuch des OG S. 197/198), sondern mit einem bedingten Rückzug der Berufung. Die Bedingung, unter welcher der Beklagte seine Berufung zurückzuziehen erklärte, ist nicht eingetreten und kann
BGE 82 II 81 S. 84
nicht eintreten, weil eben der Klagerückzug der Klägerin vom Bundesgericht nicht als unbeachtlich zurückzuweisen, sondern als wirksam entgegenzunehmen ist.
Als rechtsmissbräuchlich kann diese Rückzugserklärung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bezeichnet werden, obschon sie nicht infolge einer Versöhnung der Parteien abgegeben wurde und der Prozess heute im siebenten Jahre steht. Die Klägerin ist im kantonalen Verfahren mit ihren Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen in wesentlichen Punkten nicht oder nur teilweise durchgedrungen und besitzt, zumal angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, keine Gewähr dafür, dass das Bundesgericht in diesen Punkten in dem von ihr gewünschten Sinne urteilen würde. Schon deshalb ist ihr zuzubilligen, dass sie nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aus legitimen Gründen dazu gelangen konnte, den Fortbestand der Ehe einer Scheidung vorzuziehen.
2.
Die Berufung des Beklagten, die hienach materiell zu behandeln ist, erweist sich als unbegründet....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Klage der Ehefrau wird Kenntnis genommen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 1955 als in Dispositiv Ziff. 1 und 3-11 dahingefallen erklärt.
2.- Die Berufung des Ehemannes wird abgewiesen und Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils bestätigt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9ed3279e-7c0a-456c-8b8b-7b0d2987a82f | Urteilskopf
106 II 346
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1980 i.S. Roto-Frank AG gegen Mockenwies Bau AG (Berufung) | Regeste
1.
Art. 17 Abs. 3 BZP
.
Die Übernahme von Aktiven und Passiven ist als Gesamtnachfolge im Sinne dieser Bestimmung zu beurteilen (E. 1).
2.
Art. 31 OR
.
Die Einrede der Täuschung ist auch nach Ablauf der Jahresfrist zulässig. In der Anfechtungserklärung braucht nicht auf einen der drei in
Art. 31 Abs. 1 OR
aufgezählten Willensmängel hingewiesen zu werden (E. 3a).
3.
Art. 933 Abs. 1 OR
.
Positive Publizitätswirkung von Handelsregistereintragungen. Einschränkung des Grundsatzes, wenn dies Treu und Glauben gebieten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 106 II 346 S. 347
A.-
Die Roto-Frank AG beabsichtigte 1977 die Erstellung eines Büro- und Gewerbehauses in Zürich-Altstetten. Sie übertrug mit Vertrag vom 23. März 1977 der Baugenossenschaft Mockenwies, vertreten durch den Geschäftsführer Stefan Götz, als Generalunternehmerin die Ausführung der Baute. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 3,7 Millionen Franken. Am 8. Juli 1977 wurde die Baubewilligung erteilt. Mit Brief vom 29. Juli 1977 trat die Roto-Frank AG mit sofortiger Wirkung vom Vertrag zurück, weil ihr inzwischen neue Tatsachen bekannt geworden seien über die Person von Götz, über die Seriosität und Kreditwürdigkeit der Baugenossenschaft und über deren Kontakte mit Mitarbeitern der Roto-Frank AG.
B.-
Die Baugenossenschaft Mockenwies machte mit ihrer am 21. Februar 1978 erhobenen Klage gegen die Roto-Frank AG wegen grundloser Vertragsauflösung Fr. 907'975.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1977 geltend. Die Beklagte wandte Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Willensmangels ein, doch folgte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich nicht. Dagegen nahm es eine erhebliche Korrektur der klägerischen Schadensberechnung vor und hiess deshalb am 24. Oktober 1979 die Klage nur im Teilbetrag von Fr. 482'404.10 nebst 5% Zins seit 31. Oktober 1977 gut.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. Juni 1980 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Roto-Frank AG, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
D.-
Mit Eingabe vom 28. Oktober 1980 machte die Beklagte geltend, die Klägerin habe ihre Parteifähigkeit verloren,
BGE 106 II 346 S. 348
weil gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 21. Oktober 1980 die Firma der Baugenossenschaft Mockenwies am 10. Oktober 1980 erloschen sei. Der Rechtsvertreter der Klägerin beantragte demgegenüber, den Prozess auf den Namen der Mockenwies Bau AG fortzusetzen, da diese als Gesamtnachfolgerin der Baugenossenschaft Mockenwies im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 BZP
in das vorliegende Verfahren eingetreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 17 Abs. 3 BZP
, der aufgrund von
Art. 40 OG
anwendbar ist, tritt ein Gesamtnachfolger unabhängig von der Zustimmung der Gegenpartei in das bundesgerichtliche Verfahren ein. Wie sich aus dem Handelsregistereintrag vom 27. Juni 1980 ergibt, übernahm die Mockenwies Bau AG die Aktiven und Passiven der Baugenossenschaft Mockenwies, womit sie deren Gesamtnachfolgerin wurde (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1966 i.S. C. E. S.p.A. und V. S.A. gegen F. H. AG).
Die Beklagte behauptet allerdings, aus den beim Handelsregisteramt deponierten Akten gehe hervor, dass die Mockenwies Bau AG nicht sämtliche Aktiven der Baugenossenschaft Mockenwies übernommen habe; die von der Klägerin eingereichte Zessionserklärung vom 24. Juni 1980 stelle überdies klar, dass nicht eine Gesamt-, sondern eine Spezialnachfolge vorliege. Sie hat indessen ihr erstes Vorbringen, gegen das der eindeutige und nach
Art. 9 ZGB
beweisbildende Wortlaut des Handelsregistereintrags vom 27. Juni 1980 spricht, in keiner Weise belegt. Aus der Abtretungserklärung vom 24. Juni 1980, in der ausgeführt wird, sie sei "als integrierender Bestandteil in bezug auf die Umwandlung der Baugenossenschaft Mockenwies auf die Mockenwies Bau AG zu betrachten", ist ebenfalls nichts gegen eine Gesamtnachfolge herzuleiten. Die Mockenwies Bau AG ist somit anstelle der Baugenossenschaft Mockenwies als Klägerin in das Verfahren eingetreten; das bundesgerichtliche Urteil muss darum auf ihren Namen ausgestellt werden.
3.
Nach Auffassung der Beklagten ist der Generalunternehmervertrag wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung für sie unverbindlich. Das Handelsgericht gesteht der Beklagten zu, dass sie mit dem Schreiben vom 29. Juli 1977
BGE 106 II 346 S. 349
den Vertrag rechtzeitig wegen Grundlagenirrtums anfocht, verweigert ihr aber die Anrufung absichtlicher Täuschung.
a) Die Beklagte machte im kantonalen Verfahren zunächst nur Grundlagenirrtum geltend, in der Duplikschrift berief sie sich aber auch auf absichtliche Täuschung. Das Handelsgericht erklärt diese Anfechtungserklärung für verspätet, weil sie nach Ablauf der Jahresfrist von
Art. 31 OR
erfolgte. Es übersieht indessen, dass die Beklagte der klägerischen Erfüllungs- bzw. Schadenersatzklage gegenüber die Täuschung einredeweise geltend machte, was nach Lehre und Rechtsprechung auch zulässig ist, wenn die Jahresfrist nicht eingehalten wird (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 130 und 179; VON TUHR/PETER, OR, S. 341/2 mit Hinweis auf
BGE 66 II 160
/1 und
BGE 84 II 625
). Anders verhielte es sich nur, wenn die Beklagte zuvor den Vertrag in Kenntnis des Willensmangels genehmigt hätte, doch ist das nicht behauptet und wäre durch die Anfechtungserklärung vom 29. Juli 1977 auch widerlegt. Dass darin nur Grundlagenirrtum geltend gemacht werde, betrachtet das Handelsgericht als Verzicht auf die Anrufung von absichtlicher Täuschung, wobei die Beklagte sich behaften lassen müsse. Es beruft sich darauf, dass die Anfechtungserklärung bereits auf einen der drei Willensmängel hinweisen müsse. Diese Ansicht vertreten neben den vom Handelsgericht zitierten VON TUHR/PETER (S. 147 und 332) noch OSER/SCHÖNENBERGER (N. 16 zu
Art. 31 OR
). BECKER (N. 1 zu
Art. 31 OR
), ENGEL (Traité des obligations, S. 233) und BUCHER (OR, S. 186) sind jedoch gegenteiliger Meinung. Das Bundesgericht seinerseits hat schon mit BGE 14 S. 319 zu Art. 28 alt OR in gleichem Sinn entschieden und hielt, wie die Urteile
BGE 31 II 421
und
BGE 64 II 132
zeigen, seither an dieser Auffassung fest. Es bezeichnete im einen Entscheid die Erklärung als genügend, eine Schuldanerkennung werde wegen Willensmangels als unverbindlich betrachtet (
BGE 31 II 428
E. 6), und anerkannte im andern auch ein konkludentes Verhalten, das zum vornherein keinen Anfechtungsgrund spezifizieren kann, als gemäss
Art. 31 Abs. 1 OR
ausreichende Vertragsanfechtung (
BGE 64 II 135
). An dieser Auffassung, die nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn von
Art. 31 OR
entspricht, ist festzuhalten.
b) Keinesfalls aber kann der Umstand, dass die Beklagte in ihrer Anfechtungserklärung nach Meinung der Vorinstanz nur Grundlagenirrtum geltend machte, als Verzicht auf die Anrufung
BGE 106 II 346 S. 350
absichtlicher Täuschung gewertet werden. Im Schreiben vom 29. Juli 1977 weist die Beklagte zur Begründung des Vertragsrücktritts auf Tatsachen hin, die ihr inzwischen bekannt geworden seien, sie zweifellos vom Abschluss des Vertrages abgehalten hätten und für sie nach Treu und Glauben notwendige Grundlage für den Vertragsschluss gewesen seien. Der Brief spielt somit wohl auf Grundlagenirrtum an, verweist aber auch allgemein auf die Umstände, welche die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag veranlassten. Dass die Beklagte damit auf die Geltendmachung von absichtlicher Täuschung verzichte, falls sich aus den nämlichen Tatsachen auch eine solche ergeben sollte, durfte die Baugenossenschaft Mockenwies in guten Treuen nicht annehmen. Die Beklagte ist daher berechtigt, neben Grundlagenirrtum auch absichtliche Täuschung geltend zu machen.
4.
Die Beklagte begründete die absichtliche Täuschung unter anderem damit, es sei ihr vorgespiegelt worden, Ralph Schmid und die Sparbank Luzern stünden finanziell hinter der Baugenossenschaft Mockenwies, was sie zum Vertragsschluss veranlasst habe; in Wirklichkeit habe Götz die Genossenschaft beherrscht. Das Handelsgericht verwarf diese Vorbringen, weil sich die falsche Vorstellung der Beklagten auf den Umstand reduziere, dass sie nicht wusste, dass Schmid auf den 1. Februar 1977 aus dem Vorstand der Baugenossenschaft Mockenwies ausgetreten war; das sei jedoch wegen der positiven Publizitätswirkung der Eintragungen im Handelsregister unbehelflich (
Art. 933 Abs. 1 OR
).
a) Aus den Akten ergibt sich indes ein von der Darstellung des Handelsgerichts in wesentlichen Punkten abweichendes Bild. Am 13. Dezember 1976, im Anfangsstadium der Vertragsverhandlungen, wies Götz die Beklagte darauf hin, dass Ralph Schmid, Vizepräsident und Hauptaktionär der Sparbank Luzern, Vorstandspräsident der Baugenossenschaft Mockenwies sei. Entsprechend holte die Beklagte eine Bankauskunft sowohl über die Baugenossenschaft wie über die Sparbank Luzern ein. Die Luzerner Kantonalbank befasste sich in ihrer Information vom 27. Dezember 1976 zur Hauptsache mit der Sparbank Luzern und mit Ralph Schmid, den sie als massgebende Persönlichkeit und Hauptaktionär dieser Bank bezeichnete. Aufgrund eigener Geschäftsbeziehungen erklärte die Luzerner Kantonalbank, beide genannten Rechtspersönlichkeiten
BGE 106 II 346 S. 351
arbeiteten mit grossem Erfolg; die finanzielle Basis sei gesund; die Vereinbarungen würden eingehalten, eine Aufnahme von Geschäftsbeziehungen könne empfohlen werden. Die Klägerin sei der Luzerner Kantonalbank dagegen nicht näher bekannt. Weil aber Ralph Schmid Präsident der Genossenschaft sei, träfen die vorstehenden Angaben auch für sie zu. Aufgrund der bisher mit Schmid abgewickelten Geschäfte könne auch hier die Aufnahme einer Verbindung empfohlen werden.
Nach dem angefochtenen Urteil beschränkt sich die Bankauskunft im wesentlichen auf Schmid und die Sparbank Luzern, während es über die Baugenossenschaft Mockenwies nur heisse, sie sei der Luzerner Kantonalbank nicht näher bekannt. Das Handelsgericht verkennt, dass überdies erklärt wurde, alle positiven Feststellungen über Schmid persönlich und die Sparbank Luzern träfen auch für die Baugenossenschaft Mockenwies zu, weil Schmid deren Präsident sei. Anderseits ging es aber zu Recht davon aus, dass für ein finanzielles Engagement Schmids und der Sparbank konkret nur die Stellung des erstern als Vorstandspräsident sprach. Dieser Umstand fiel noch vor Abschluss des Generalunternehmervertrages vom 23. März 1977 mit dem am 1. Februar 1977 erfolgten Rücktritt Schmids aus dem Vorstand der Baugenossenschaft Mockenwies dahin. Das wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Februar 1977 bekannt gemacht, weshalb die Beklagte nach Auffassung des Handelsgerichts sich nicht darauf berufen könne, sie habe vom Rücktritt Schmids nichts gewusst.
Vom Grundsatz, den
Art. 933 Abs. 1 OR
festsetzt, muss indessen abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtslage Anlass gegeben hat (JÄGGI, N. 145 zu
Art. 3 ZGB
). Mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht für die Parteien die Pflicht, einander in gewissem Mass Aufklärung über Tatsachen zu geben, welche für den Entschluss des Gegners von ausschlaggebender Bedeutung sind (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 92 und 128; VON TUHR/PETER, S. 192 und 321/2). Nachdem die Baugenossenschaft zu Beginn der Verhandlungen sich auf den Vorstandspräsidenten Ralph Schmid
BGE 106 II 346 S. 352
und seine Beziehungen zur Sparbank Luzern berufen hatte, war sie nach Treu und Glauben verpflichtet, die Beklagte auch über das spätere Ausscheiden Schmids zu orientieren.
b) Eine Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
setzt indessen voraus, dass der Getäuschte dadurch zum Vertragsschluss verleitet wurde. Das Handelsgericht hat es unterlassen, den Sachverhalt in dieser Hinsicht abzuklären. (Folgen Ausführungen darüber, die zur Rückweisung gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
führten.) | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9ed364a5-b60e-402e-8d49-f0b01d61c758 | Urteilskopf
124 V 108
18. Urteil vom 10. März 1998 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 IVG
: anspruchsbegründende Mindesterwerbseinbusse.
Das Kriterium der annähernden Gleichwertigkeit der Tätigkeiten enthält nicht nur einen quantitativen, sondern auch einen qualitativen Aspekt.
Bei der Beurteilung, ob die für den Umschulungsanspruch rechtsprechungsgemäss geforderte Erheblichkeitsschwelle (Erwerbseinbusse von zirka 20%) erreicht ist, sind daher, insbesondere bei Berufen mit tiefen Anfangslöhnen, neben den aktuellen Verdienstmöglichkeiten im Rahmen einer Prognose weitere Faktoren wie Lohnentwicklung und Aktivitätsdauer mitzuberücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 124 V 108 S. 109
A.-
Der 1972 geborene B. ist gelernter Bäcker/Konditor und arbeitete als solcher ab Oktober 1991 in der Bäckerei-Konditorei H. Wegen einer berufsbedingten Rhinoconjunctivitis allergica bei Sensibilisierung gegenüber diversen Mehlen sowie einer latenten Sensibilisierung gegenüber Hausstaubmilben, welche zuletzt in eine Nichteignungsverfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (vom 26. März 1996) für den Bäckerberuf mündeten, wurde das Arbeitsverhältnis auf Ende 1994 aufgelöst. Nachdem B. am 1. März 1996 bei der Konservenfabrik I. AG eine Stelle als Betriebsmitarbeiter/Praktikant angetreten hatte, begann er innerhalb der Firma ab August 1996 eine zweijährige Lehre als Konserven- und Tiefkühltechnologe. Mit Verfügung vom 30. September 1996 lehnte die IV-Stelle des Kantons Thurgau das Gesuch des Versicherten um Umschulung auf eine neue Tätigkeit (vom 26. Februar 1996) ab mit der Begründung, der Minderverdienst als Betriebsmitarbeiter erreiche die für den Umschulungsanspruch vorausgesetzte Erheblichkeitsschwelle von 20% nicht.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 24. April 1997).
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten Ablehnungsverfügung sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm für die Zeit der Umschulung das gesetzliche Taggeld zu gewähren.
Die IV-Stelle trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Erweiterte Kognition; vgl.
BGE 121 V 220
Erw. 1,
BGE 120 V 448
Erw. 2 a/aa,
BGE 117 V 306
Erw. 1a).
b) Wiewohl Ablehnungsverfügung und angefochtener Entscheid sich auf den Umschulungsanspruch als solchen beziehen (
Art. 17 IVG
), ist auch der Antrag auf Zusprechung eines Taggeldes (
Art. 22 IVG
) gemäss Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Blick auf die Akzessorietät dieses Leistungsanspruchs zur streitigen Eingliederungsmassnahme (
BGE 114 V 140
Erw. 1a mit Hinweis) zulässig.
2.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich
BGE 124 V 108 S. 110
erhalten oder wesentlich verbessert werden kann. Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, dem vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen Versicherten eine seiner früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln (
BGE 122 V 79
Erw. 3b/bb,
BGE 99 V 35
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a, 1984 S. 91 oben). Dabei bezieht sich der Begriff der "annähernden Gleichwertigkeit" nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit (
BGE 122 V 79
Erw. 3b/bb; ZAK 1988 S. 470 Erw. 2c, 1978 S. 517 Erw. 3a). In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (
BGE 121 V 260
Erw. 2c,
BGE 118 V 212
Erw. 5c,
BGE 110 V 102
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a). Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (
BGE 121 V 260
Erw. 2c,
BGE 115 V 198
Erw. 4e/cc, 206 oben; ZAK 1992 S. 210 Erw. 3a).
Zu den notwendigen und geeigneten Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zählen alle zur Eingliederung ins Erwerbsleben unmittelbar erforderlichen Vorkehren. Deren Umfang lässt sich nicht in abstrakter Weise festlegen, indem ein Minimum an Wissen und Können vorausgesetzt wird und nur diejenigen Massnahmen als berufsbildend anerkannt werden, die auf dem angenommenen Minimalstand aufbauen. Auszugehen ist vielmehr von den Umständen des konkreten Falles. Der Versicherte, der infolge Invalidität zu einer Umschulung berechtigt ist, hat Anspruch auf die gesamte Ausbildung, die in seinem Fall notwendig ist, damit die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann (AHI 1997 S. 85 Erw. 1 mit Hinweis).
b) Der Umschulungsanspruch setzt eine Invalidität oder die unmittelbare Bedrohung durch eine solche voraus (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Als invalid im Sinne von
Art. 17 IVG
gilt, wer nicht hinreichend eingegliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise unzumutbar macht. Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn der Versicherte in den ohne zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren
BGE 124 V 108 S. 111
Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent erleidet (AHI 1997 S. 80 Erw. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 Erw. 3).
3.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seiner angestammten Tätigkeit als Bäcker/Konditor gesundheitsbedingt nicht mehr nachgehen kann. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob er im Hinblick auf die bei der Firma I. AG ausgeübte Hilfsarbeitertätigkeit als in zureichender und zumutbarer Weise eingegliedert zu gelten hat (ZAK 1968 S. 350 Erw. 3, 1963 S. 137; Rz. 41 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, gültig ab 1. Januar 1983).
a) Verwaltung und Vorinstanz haben dies bejaht mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer im Jahr 1996 laut Auskunft des ehemaligen Arbeitgebers (vom 7. Mai 1996) als Bäcker/Konditor Fr. 3'500.-- im Monat hätte verdienen können. Demgegenüber habe er vom 1. März bis Ende Juli 1996 als Betriebsmitarbeiter in der Firma I. AG einen Monatslohn von Fr. 3'200.-- erzielt. Dieses Salär entspreche in etwa der Lohnhöhe für leichte Arbeiten, zumal gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 1994 für einfache und repetitive, sehr leichte Tätigkeiten bei Ansätzen für Frauen von einem monatlichen Lohnniveau von Fr. 3'152.-- (Zentralwert) bis Fr. 3'248.-- (arithmetisches Mittel) ausgegangen werden könne. Damit aber sei die rechtsprechungsgemäss geforderte Erheblichkeitsschwelle von 20% nicht erreicht, was einen Anspruch auf Umschulungsmassnahmen ausschliesse.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer dem Versicherten zumutbaren Tätigkeit abzustellen ist. Dabei geht es jedoch nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (
BGE 110 V 102
Erw. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der
BGE 124 V 108 S. 112
Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mitzuberücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (AHI 1997 S. 86 Erw. 2b; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186). Diesbezüglich weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass es Personen ohne Berufsausbildung nachgerade bei schwieriger Arbeitsmarktlage wie heute schwer haben, überhaupt eine Stelle zu finden, geschweige denn eine gut bezahlte. Zudem sind Hilfsarbeiterstellen den periodisch wiederkehrenden konjunkturellen oder strukturellen betrieblichen Anpassungen anerkanntermassen in viel ausgeprägterem Masse ausgesetzt als qualifizierte Mitarbeiter. Zu berücksichtigen ist aber auch der Umstand, dass die Einkommensentwicklung bei Arbeitnehmern mit und ohne Berufsausbildung nicht gleichmässig verläuft. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass in zahlreichen Berufsgattungen der Anfangslohn nach Lehrabschluss nicht oder nicht wesentlich höher liegt als gewisse Hilfsarbeitersaläre, dafür aber in der Folgezeit um so stärker anwächst. Diesen Umständen ist bei der Prüfung der Frage der Gleichwertigkeit Rechnung zu tragen.
c) Im Lichte dieser Grundsätze ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Umschulung zu bejahen. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter/Praktikant kann im Vergleich zum gelernten Beruf als Bäcker/Konditor nicht als auch nur annähernd gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung betrachtet werden. Daran vermag der Umstand, dass er vor dem Lehrantritt im August 1996 mit der erwähnten Hilfstätigkeit eine prozentual nur geringe Lohneinbusse zu verzeichnen hat, nichts zu ändern. Entscheidend ist, dass das berufliche Fortkommen und damit die Erwerbsaussichten als Hilfsarbeiter mittel- bis längerfristig betrachtet nicht im gleichen Masse gewährleistet sind wie im angestammten Beruf. Dagegen ist von der - als angemessen zu qualifizierenden - Umschulung zum Konserven- und Tiefkühltechnologen eine erhebliche einkommensmässige Besserstellung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erwarten, was um so wichtiger ist, als es sich beim Beschwerdeführer um einen noch jungen Versicherten mit langer verbleibender Aktivitätsdauer handelt (
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 IVG
).
4.
(Kosten und Parteientschädigung) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ed59d5b-6d1b-4ac7-93c9-da40a816480a | Urteilskopf
106 Ib 252
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Oktober 1980 i.S. Hans Schmidli gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
SVG - Art. 22 ff. der Verordnung über Haftpflicht und Versicherung im Strassenverkehr vom 20. November 1959 (VVV).
1. Bedeutung der Richtlinien der Vereinigung der Chefs der Kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 11. Mai 1978 für die Gesetzesauslegung (E. 1).
2. Zulässigkeit des Entzugs eines kollektiven Fahrzeugausweises aufgrund einer begründeten Praxisänderung (E. 2).
3. Hinreichende Gründe für die Erteilung oder Weiterbelassung eines Kollektivfahrzeugausweises gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
können sich nicht bloss aus dem Nachweis eines genügenden Umsatzes, sondern auch einer genügenden Anzahl Gelegenheiten zur Verwendung der Händlerschilder ergeben. Anwendung auf Bootsbaubetriebe (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 106 Ib 252 S. 253
Hans Schmidli betreibt in Kilchberg/ZH ein Bootsbaugeschäft. Er ist auch Vertreter für "Mercury"-Bootsmotoren und Bootsanhänger, welche die Firma Dellsperger herstellt; er führt in seiner Werkstatt Bootsreparaturen und -überholungen sowie Revisionen und Reparaturen an Dellsperg-Bootsanhängern aus. Seit 1963 besitzt er einen Kollektivfahrzeugausweis und das entsprechende Händlerschild ZH 39'912 für Anhänger an Motorfahrzeugen.
Im Rahmen der Einführung neuer, mit dem Buchstaben "U" versehener Händlerschilder überprüfte das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich bei den bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen die Voraussetzungen der Weiterbelassung dieser Kollektivversicherung. Mit Verfügung vom 4. April 1979 entzog das Strassenverkehrsamt Hans Schmidli das Händlerschild ZH 39'912 sowie den entsprechenden Kollektivfahrzeugausweis, da er anlässlich der Umsatzprüfung nur einen bescheidenen Umsatz habe nachweisen können.
Eine Beschwerde Hans Schmidlis gegen diese Verfügung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde Hans Schmidlis gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht hat im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 104 lit. a OG
grundsätzlich nur zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung Bundesrecht, d.h. die einschlägigen Verordnungen, Gesetze, Staatsverträge und Verfassungsbestimmungen, verletzt. Kreisschreiben, Dienstanweisungen oder Verwaltungsverordnungen enthalten dagegen keine Rechtssätze. Das Bundesgericht ist daran nicht gebunden. Die angefochtene Verfügung ist direkt auf ihre Bundesrechtmässigkeit zu überprüfen (
BGE 105 Ib 139
ff. E. 1, 2
BGE 106 Ib 252 S. 254
mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 104 Ia 163
f.). Die Richtlinien der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen enthalten, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, keine Rechtssätze. Derartige Richtlinien können zwar insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden. Solche Richtlinien sind jedoch nicht wie Rechtssätze zu verstehen und dürfen deshalb namentlich nicht schematisch angewendet werden oder die dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung des Bundesrechtes vereiteln oder erschweren. Ausnahmen müssen daher selbst dann möglich sein, wenn die Regelung in den Richtlinien, die selbstverständlich über eine Konkretisierung der bundesrechtlich umschriebenen Voraussetzungen nicht hinausgehen darf, im allgemeinen als sachgerecht zu bezeichnen ist (
BGE 104 Ib 52
E. 3a, unveröffentlichte Urteile Waser vom 1. April 1976 E. 2, Thommen vom 21. Dezember 1979 E. 2c, vgl. für vom Richter eingeführte Auslegungsregeln
BGE 103 Ia 503
E. 7).
2.
a)
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
verpflichtet den Bundesrat, Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte und nicht geprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen der Motorfahrzeugbranche zu erlassen. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat bezüglich der Kollektivfahrzeugausweise in den Art. 22 ff. der Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherung im Strassenverkehr (VVV in SR. 741.31) nachgekommen.
Nach
Art. 23 Abs. 1 VVV
werden Kollektivfahrzeugausweise, die zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder berechtigen, nur abgegeben an Personen, die unter anderem
"a. in ihrem Betrieb berufsmässig Motorfahrzeuge oder Motorfahrzeuganhänger herstellen, oder damit Handel treiben oder solche Fahrzeuge zu Reparaturen, Umbau oder ähnlichen Zwecken entgegennehmen."
Der Kollektivfahrzeugausweis ist dagegen nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
namentlich dann zu verweigern oder zu entziehen, wenn
BGE 106 Ib 252 S. 255
"a. die Verwendung solcher Ausweise nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich ist."
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer an sich die Voraussetzungen für die Erteilung eines Kollektivfahrzeugausweises für Motorfahrzeuganhänger gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
erfüllt und zwar als Händler und als Inhaber einer Reparaturwerkstätte. Der Ausweis ist ihm nach dem angefochtenen Entscheid auch bloss deshalb entzogen worden, weil die Verwendung der Händlerschilder im Sinne von
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
nach Art und Umfang des Betriebes nicht erforderlich sei.
b) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der Kollektivfahrzeugausweis dürfe ihm nicht entzogen werden, nachdem sich Art und Umfang seines Geschäftes seit Erteilung des Ausweises im Jahre 1963 nicht geändert hätten.
Nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
sind Kollektivfahrzeugausweise nicht bloss zu verweigern, sondern auch zu entziehen, wenn sie nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich sind. Derartige Ausweise sind demnach ohne weiteres zu entziehen, wenn sich bei einer Kontrolle ergibt, dass der Umfang des Geschäftes seit Erteilung des Ausweises derart zurückgegangen ist oder die Art des Geschäftes etwa infolge Änderung der Betriebsstruktur sich so geändert hat, dass sich das Händlerschild nicht mehr als notwendig erweist. Es kann jedoch offenbleiben, ob sich Art und Umfang des Geschäftes des Beschwerdeführers nicht entgegen seinen heutigen Ausführungen seit der Bewilligungserteilung eben doch entscheidend verändert haben. (Der Beschwerdeführer hat - wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist - vor der Vorinstanz nicht bestritten, dass jedenfalls der Verkauf von Bootsanhängern infolge Sättigung des Marktes erheblich zurückgegangen sei.) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht allgemein gesagt werden, dass ein Entzug der Händlerschilder nur bei einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in Frage kommen könne. Formell rechtskräftige Verwaltungsverfügungen können zwar nicht ohne weiteres aufgehoben werden, wenn sie dem öffentlichen Interesse oder dem geltenden Recht nicht oder nicht mehr entsprechen; vielmehr ist nach der Rechtsprechung aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall zu entscheiden, ob das Interesse an der Rechtssicherheit bzw. am Bestand der Verfügung das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechtes überwiegt
BGE 106 Ib 252 S. 256
(
BGE 103 Ib 244
E. 2b, 206 E. 3,
BGE 101 Ib 321
E. 2,
BGE 100 Ib 301
ff. mit Hinweisen). Das Postulat der Rechtssicherheit geht im allgemeinen dann dem Interesse an der Durchsetzung des Objektiven Rechtes vor, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden ist, oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Dabei handelt es sich immerhin nicht um eine absolute Regel; selbst in diesen Fällen können gewichtige öffentliche Interessen dem Interesse der Rechtssicherheit vorgehen (
BGE 103 Ib 244
). Der Kollektivfahrzeugausweis begründet aber keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, wenn mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird (
BGE 101 Ib 321
). Dass schliesslich der Kollektivfahrzeugausweis in einem Verfahren erteilt worden ist, in dem die Bewilligungsvoraussetzungen umfassend zu prüfen waren, steht jedenfalls dann einem Widerruf nicht entgegen, wenn strengere Voraussetzungen auf einer begründeten Änderung der Praxis beruhen und deshalb im Interesse der Rechtsgleichheit auch gegenüber den bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen angewendet werden müssen. Bisherige Inhaber von Kollektivfahrzeugausweisen sind nämlich gegenüber Neubewerbern nicht in einer wesentlich verschiedenen Lage. Die Tatsache, dass sie diese Ausweise mit den entsprechenden Schildern besitzen, beeinflusst weder in entscheidender Weise die Betriebsorganisation noch werden deswegen üblicherweise Investitionen getätigt, die ohne diese Bewilligung nicht erfolgt wären; auch sonst sind keine Nachwirkungen der Bewilligungserteilung ersichtlich, die grundsätzlich eine unterschiedliche Behandlung der Inhaber von Händlerschildern gegenüber Neubewerbern rechtfertigen könnten. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechtes ist deshalb der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektivfahrzeugausweises einzuräumen.
Die kantonalen Behörden waren somit berechtigt, sachgerechte strengere Bewilligungsvoraussetzungen auch gegenüber
BGE 106 Ib 252 S. 257
bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen zur Anwendung zu bringen, und es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, der Kollektivfahrzeugausweis des Beschwerdeführers sei nach Art und Umfang seines Betriebes offensichtlich nicht erforderlich.
3.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer den Kollektivfahrzeugausweis für Motorfahrzeuganhänger ausschliesslich deshalb entzogen, weil er den in den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 18. Mai 1978 festgelegten jährlichen Mindestumsatz von 12 verkauften Fahrzeugen und Fr. 30'000.-- Umsatz aus Handel bzw. 24 reparierten Anhängern und Fr. 10'000.-- Umsatz aus Reparaturen nicht erzielt habe und deshalb die Händlerschilder nach Art und Umfang seines Betriebes gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
offensichtlich nicht erforderlich seien.
a) Wie das Bundesgericht bereits in zwei unveröffentlichten Urteilen erkannt hat, genügt der Umstand, dass ein bestimmter Mindestumsatz nicht erreicht wird, nicht für die Annahme, ein kollektiver Fahrzeugausweis sei "nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich". Die Ausweisverweigerung darf kein Mittel sein, um neue oder kleinere Betriebe im Wettbewerb zu benachteiligen (unveröffentlichte Urteile Waser vom 1. April 1976 und Thommen vom 21. Dezember 1979). Zwar lässt sich aus der Höhe des erzielten Umsatzes gegebenenfalls schliessen, dass der Umfang des Betriebes die Abgabe eines Kollektivfahrzeugausweises rechtfertige, bzw. ein Grund zur Verweigerung nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
nicht vorliege. Insofern kann die vorbehaltlose Erteilung der Händlerschilder vom Nachweis eines Mindestumsatzes abhängig gemacht werden. Umgekehrt kann jedoch aus dem Fehlen eines bestimmten Mindestumsatzes nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ein Kollektivfahrzeugausweis sei nach der Art oder nach dem Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich. Der Kollektivfahrzeugausweis mit den entsprechenden Händlerschildern berechtigt nämlich nach
Art. 24 VVV
"a) zu Fahrten für die Behebung von Pannen und zum Abschleppen;
b) zum Überführen und Erproben von Fahrzeugen im Zusammenhang mit Reparaturen, Umbauten oder andern Arbeiten am Fahrzeug;
c) zum Erproben von Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige;
BGE 106 Ib 252 S. 258
d) für die amtliche Fahrzeugprüfung und die Fahrt zu dieser Prüfung.
e) für alle weiteren unentgeltlichen Fahrten, wenn das Fahrzeug verzollt ist und sich mit Einschluss des Führers höchstens neun Personen im Fahrzeug befinden..."
Für die Beurteilung, ob sich nach Art und Umfang des Betriebes wenige derartige Gelegenheiten zum Gebrauch der Händlerschilder ergeben, kann der Umsatz nicht das einzige massgebende Kriterium sein. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich Gelegenheiten zur Verwendung von Händlerschildern ergeben können, ohne dass eine Handänderung oder eine Reparatur erfolgt. So sind zum Beispiel nicht bloss Fahrten zum Erproben von Fahrzeugen, sondern gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. e VVV
ausdrücklich auch weitere unentgeltliche Fahrten erlaubt. Anderseits kann aus den Einnahmen unter Umständen nicht ohne weiteres auf die Anzahl der Gelegenheiten geschlossen werden, bei denen sich die Verwendung von Händlerschildern als notwendig oder wenigstens als zweckmässig erweist. Wie der vorliegende Fall zeigt, können auch geringfügige Reparaturen an den betreffenden Fahrzeugen unter Umständen zwei Fahrten zur Überführung notwendig machen. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für solche Fahrten ein Händlerschild weniger nützlich sein sollte, wenn es sich um geringfügige Reparaturen handelt als wenn die Überführung kostspieligen Reparaturen dient.
b) Der Beschwerdeführer betreibt ein Bootsbaugeschäft. Er treibt Handel mit Booten und überholt Boote. Den Reparaturen an Bootsanhängern und dem Handel mit solchen Anhängern kommt eher untergeordnete Bedeutung zu. Dies gilt auch in Bezug auf die Verwendung des Händlerschildes, das er in erster Linie dazu braucht, die Boote seiner Kunden auf den zugehörigen Anhängern - die im wesentlichen stationär verwendet werden und darum in der Regel nicht immatrikuliert sind - in die Werkstatt, auf den Winterstandplatz oder an den Anlegeplatz zu überführen. Zwar werden Kollektivfahrzeugausweise nur für Fahrzeuge abgegeben (
Art. 22 VVV
). Fahrzeuge sind bloss die Bootsanhänger, nicht aber die Boote, die sich nicht auf dem Erdboden fortbewegen (
Art. 7 Abs. 1 SVG
). Die Bootsanhänger, für die der Beschwerdeführer die Kollektivfahrzeugausweise beansprucht, sind aber in der Regel eigens für die zugehörigen Boote angefertigt und dienen ausschliesslich dazu, das betreffende Boot zu transportieren und zu überwintern.
BGE 106 Ib 252 S. 259
Boot und Bootsanhänger bilden insofern eine Einheit. Soweit deshalb der Anhänger das Boot desselben Eigentümers trägt, kann nicht von einem eigentlichen Transport von Waren Dritter gesprochen werden, der - falls er entgeltlich erfolgt -
Art. 23 Abs. 1 lit. e VVV
verletzen könnte. Es entspricht im übrigen durchaus Sinn und Zweck der Regelung über den Kollektivfahrzeugausweis, dass die Verwendung der Händlerschilder auch für derartige Fahrten gestattet wird. Das Händlerschild soll dem Betriebsinhaber ermöglichen, eine kollektive Haftpflichtversicherung im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 SVG
abzuschliessen. Da die Bootsanhänger in der Regel nicht versichert sind und angesichts ihrer vorwiegend stationären Verwendung auch nicht das ganze Jahr über versichert werden müssen, ist die Möglichkeit, für Transporte von Boot und Anhänger eine Kollektivhaftpflichtversicherung abzuschliessen, für einen Gewerbetreibenden jedenfalls dann sinnvoll, wenn er nicht nur die Boote selbst, sondern gleichzeitig auch die Anhänger wartet. Es kann aus diesen Gründen nicht gesagt werden, der Kollektivfahrzeugausweis sei schon nach der Art des Betriebes des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erforderlich.
c) Die Vorinstanz hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob der Umfang des Betriebes des Beschwerdeführers angesichts der Gelegenheiten zum Gebrauch der Händlerschilder eine Kollektivversicherung offensichtlich nicht erforderlich macht. Die Sache ist deshalb gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG
zur Abklärung zurückzuweisen, wieviele solcher Gelegenheiten sich im Betrieb des Beschwerdeführers ergeben bzw. während einer repräsentativen Zeitdauer ergeben haben. Dabei ist denjenigen Fahrten entscheidendes Gewicht beizulegen, deren Zweck mit Reparatur und Handel der betreffenden Fahrzeuge in unmittelbarem Zusammenhang stehen, während an sich erlaubten, jedoch mit dem Betrieb im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
nicht in direktem Zusammenhang stehenden Fahrten geringere Bedeutung zukommt. Auch ist zu berücksichtigen, ob die betreffenden Fahrten ohne Kollektivhaftpflichtversicherung überhaupt nicht durchgeführt werden könnten. Da der Beschwerdeführer in seinem Betrieb sowohl Reparaturen ausführt, wie Handel treibt, sind die mit seinem Betrieb in Zusammenhang stehenden Fahrten insgesamt zu würdigen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9ed9665a-025b-4ca1-bb7b-d569e4a393e6 | Urteilskopf
113 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1987 i.S. Stadt Illnau-Effretikon gegen A.T. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 287 Abs. 1 ZGB
.
1. Parteifähigkeit der Vormundschaftsbehörde? (E. 1).
2. Der Vertrag, mit dem der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Kinder-Unterhaltsbeitrag nachträglich aufgehoben wird, bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde. Der Umstand, dass der Vertragsgegner in guten Treuen annehmen durfte, die Vormundschaftsbehörde sei mit der Aufhebung des Unterhaltsbeitrags einverstanden, vermag das Erfordernis der Genehmigung nicht zu ersetzen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 113 II 113 S. 114
A.-
Mit Beschluss vom 17. November 1982 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A. T. der Vater der von M. L. geborenen Kinder Sergio Antonio und Veronica Marianne sei. Ferner genehmigte es einen Vergleich der Parteien, in welchem sich A. T. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet hatte. Am 13. Mai 1983 trat die Mutter, die sich inzwischen mit M. G. verheiratet hatte, die Unterhaltsforderungen der Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon ab, welche diese Forderungen in der Folge bevorschusste. Am 4. Januar 1985 richtete das Jugendsekretariat des Bezirkes Pfäffikon, Zweigstelle Effretikon, ein Schreiben an A. T., worin es folgenden Vorschlag machte:
"Herr G. - Ehemann der Mutter ihrer beiden Kinder - ist
grundsätzlich bereit, Veronica und Sergio zu adoptieren. Herr und Frau G.
sind darüber hinaus bereit, mit sofortiger Wirkung auf die Alimente von
Ihnen zu verzichten, wenn Sie Ihrerseits auf das Besuchsrecht verzichten."
Mit Schreiben vom 11. Januar 1985 erklärte sich A. T. mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Vormundschaftsbehörde bevorschusste aber die Unterhaltsbeiträge weiterhin und setzte sie am 13. Mai 1986 in Betreibung. A. T. erhob Rechtsvorschlag, soweit die Betreibung die von Januar 1985 an bevorschussten Unterhaltsbeiträge betraf, d.h. im Umfang von Fr. 7'200.--.
B.-
Am 14. August 1986 ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Betreibung gegen A. T. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 7'200.-- nebst Zins und Kosten. Mit Verfügung vom 30. September 1986 wies der Einzelrichter das Gesuch ab. Er nahm an, mit dem Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 sei ein gültiger Alimentenverzichtsvertrag zustandegekommen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde gegen diese Verfügung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 abgewiesen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
BGE 113 II 113 S. 115
Über die Frage der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag in erster Linie damit, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon nicht parteifähig sei. In der Tat kann eine Behörde nicht selbständig staatsrechtliche Beschwerde erheben, sondern nur das Gemeinwesen, dessen Organ sie ist. Indessen darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vormundschaftsbehörde für die Stadt Illnau-Effretikon Beschwerde führen wollte. Der Beschwerdegegner weist selber darauf hin, dass Gläubigerin der abgetretenen Unterhaltsforderungen nur die Stadt Illnau-Effretikon sein kann (obwohl in der Abtretungsurkunde als Zessionarin die Vormundschaftsbehörde genannt ist). Er konnte denn auch nicht im Zweifel darüber sein, dass die von der Vormundschaftsbehörde angehobene Betreibung in Wirklichkeit die Stadt betraf. Dementsprechend hat er seinen Rechtsvorschlag nicht etwa damit begründet, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht der als Gläubigerin aufgeführten Vormundschaftsbehörde zustünden. Dass sich die Vormundschaftsbehörde in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich als Organ bzw. Vertreterin der Stadt bezeichnete, ist nicht zu beanstanden, da sich dies von selbst verstand. Die Gerichtspraxis pflegt denn auch an einem solchen Vorgehen keinen Anstoss zu nehmen (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 125 Anm. 5).
Der Beschwerdegegner macht freilich geltend, die Vormundschaftsbehörde sei zur Vertretung der Stadt nicht berechtigt. Nach der Gemeindeordnung sei es vielmehr Aufgabe des Stadtrats, über die Erhebung einer gerichtlichen Klage zu beschliessen. Ein solcher Beschluss sei innert der Beschwerdefrist nicht gefasst worden. Der Stadtrat von Illnau-Effretikon hat indessen mit Beschluss vom 19. März 1987 festgestellt, dass der Vollzug des kantonalen Jugendhilfegesetzes (worunter auch die Alimentenbevorschussung fällt) im Rahmen der Aufgaben der Exekutive der Stadt Sache der Vormundschaftsbehörde sei; diese Behörde sei damit beauftragt und verantwortlich, namens der Stadt über alle Fragen im Rahmen
BGE 113 II 113 S. 116
dieser Zuständigkeit abschliessend zu entscheiden; dazu gehöre unter anderem auch die Führung von Prozessen und die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. In diesem durch das vorliegende Verfahren veranlassten Beschluss ist zumindest eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde zu erblicken. Dass der Beschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gefasst worden ist, ist ohne Belang.
Art. 18 Abs. 3 BZP
, der nach
Art. 40 OG
auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde analog anwendbar ist, schreibt nämlich vor, dass Prozesshandlungen, die von einem nicht bevollmächtigten Vertreter vorgenommen wurden und vom Vertretenen nicht genehmigt werden, von Amtes wegen nichtig zu erklären sind. Daraus folgt umgekehrt, dass Prozesshandlungen des vollmachtlosen Stellvertreters gültig sind, wenn sie vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden, wie dies hier der Fall war (vgl. auch
BGE 101 Ia 394
/395 E. 1,
BGE 96 I 467
E. 1, sowie
Art. 29 Abs. 1 OG
).
Auf die Beschwerde ist somit unter diesem Gesichtspunkt einzutreten. Als Beschwerdeführerin ist jedoch die Stadt Illnau-Effretikon zu betrachten. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
4.
Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 1982, mit welchem der Vergleich betreffend die vom Beschwerdegegner zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge genehmigt worden war, stellt unbestrittenermassen einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Streitig ist im vorliegenden Verfahren nur, ob im Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 ein gültiger Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge zu erblicken ist. Nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
werden Unterhaltsverträge für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Das gleiche muss auch gelten, wenn der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeitrag nachträglich abgeändert oder aufgehoben wird (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 122). Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Alimentenverzichtsvertrag vom 4./11. Januar 1985 nie genehmigt, jedenfalls nicht in einem förmlichen Beschluss. Das Obergericht ist allerdings der Auffassung, der Einzelrichter habe ohne Ermessensüberschreitung annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem dem Beschwerdegegner von Jugendsekretär Schwarz im Namen der Mutter unterbreiteten Vorschlag einverstanden gewesen; einerseits habe Schwarz das Schreiben vom 4. Januar 1985 für die Mutter verfasst, anderseits sei er sowohl in der Betreibung als auch vor Gericht als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten.
BGE 113 II 113 S. 117
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als willkürlich beanstandet. Aus dem Umstand, dass Jugendsekretär Schwarz in der Betreibung und im Rechtsöffnungsverfahren als Vertreter der Vormundschaftsbehörde auftrat, ableiten zu wollen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Alimentenverzicht einverstanden gewesen, ist an sich schon fragwürdig, weil die Betreibung ja gerade die Ungültigkeit dieser Vereinbarung voraussetzte. Im Schreiben vom 4. Januar 1985 ist Schwarz sodann nicht ausdrücklich als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten, sondern er hat seinen Vorschlag im Namen der Eheleute G. gemacht bzw. deren Offerte übermittelt. Auch wenn es sich aber anders verhalten hätte, könnte dies die Genehmigung der Vereinbarung durch die Vormundschaftsbehörde selbst nicht ersetzen. Die der Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen zustehende Genehmigungskompetenz kann nicht an einen Vertreter und auch nicht an die mit dem Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen beauftragte Amtsstelle delegiert werden. Ob die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch stillschweigend erfolgen dürfe, kann im übrigen dahingestellt bleiben. Eine solche Genehmigung würde auf jeden Fall voraussetzen, dass die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde vom Vertragsabschluss Kenntnis erhalten haben. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde nie behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt es auch nicht darauf an, ob er in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Vorgehen des Jugendsekretärs einverstanden. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde kann nicht durch den guten Glauben des Vertragsgegners ersetzt werden.
Art. 287 Abs. 1 ZGB
will das Kind schlechthin, unabhängig von allfälligen Vorstellungen des Vertragsgegners, vor nachteiligen Unterhaltsverträgen schützen. Dieser Schutz wäre nicht gewährleistet, wenn im Falle der Gutgläubigkeit des Vertragsgegners vom Erfordernis der Genehmigung des Unterhaltsvertrags durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen würde. Indem das Obergericht den Alimentverzichtsvertrag als gültig erachtete, hat es sich somit über den klaren Wortlaut und den Sinn von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
hinweggesetzt, weshalb sein Entscheid als willkürlich aufzuheben ist. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9eda24c3-5a49-4be9-8af1-328c0455069d | Urteilskopf
100 V 20
6. Auszug aus dem Urteil vom 21. Januar 1974 i.S. AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Dr. A. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens von Kommanditgesellschaftern (
Art. 9 AHVG
). Gewinnanteile von nicht mitarbeitenden Kommanditären, soweit sie als Gewinnverwendung des Komplementärs erscheinen, gelten als dessen Erwerbseinkommen (Erw. 3).
Rücknahme rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen. Voraussetzungen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 100 V 20 S. 20
A.-
Die Firma Z. & Co. war vom 18. Juni 1951 bis 19. Juni 1968 in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft im Handelsregister eingetragen. Als Gesellschafter figurierten Dr. A. als Komplementär und seine beiden Söhne X. und Y. als Kommanditäre mit je einer Kommandite von Fr. 50 000.--. Die Gewinne Wurden proportional zum Beteiligungskapital unter die Gesellschafter verteilt. Die beiden Kommanditäre liessen ihre Anteile jeweils in der Firma stehen mit entsprechend erhöhter Gewinnbeteiligung im folgenden Jahr.
BGE 100 V 20 S. 21
Mit rechtskräftigen Verfügungen vom 30. Oktober 1964, 20. Juli 1966 und 27. Juni 1968 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge von Dr. A. jeweils für die vorangegangenen zwei Jahre fest unter Berücksichtigung seiner Gewinnanteile aus der Firma.
Im Jahre 1968 stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung der Ausgleichskasse Meldungen über die Gewinn- und Kapitalanteile der Kommanditäre X. und Y. aus den Jahren 1959 bis 1966 zu. Gestützt hierauf erliess die Ausgleichskasse am 18. Dezember 1968 neue Verfügungen betreffend die Beitragsperioden 1963, 1964/65, 1966/67, womit sie die persönlichen Beiträge von Dr. A. neu in der Weise festsetzte, dass auch die Gewinnanteile der beiden Söhne aus der Kommanditgesellschaft einbezogen wurden unter Berücksichtigung der entsprechenden Eigenkapitalanteile.
B.-
Gegen diese Verfügungen erhob Dr. A. Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung.
Die Ausgleichskasse beantragte Bestätigung der Beitragspflicht von Dr. A. aus den seinen Söhnen überlassenen Gewinnanteilen.
Mit Entscheid vom 5. November 1971 hob die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die angefochtenen Verfügungen auf.
C.-
Hiegegen erhob die Ausgleichskasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, "es seien die von Herrn Dr. A. seinen Söhnen überlassenen Anteile am Gewinn der Kommanditgesellschaft als Erwerbseinkommen zu bezeichnen, Herr Dr. A. dafür zur Beitragsleistung zu verpflichten und damit die an ihn gerichteten Beitragsverfügungen für die Jahre 1963 bis 1967 vom 18. Dezember 1968 wieder herzustellen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die von Dr. A. seinen beiden Söhnen überlassenen Gewinnanteile Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen, für das er selbst beitragspflichtig geworden ist.
Dabei ist davon auszugehen, dass die Söhne ihre Gewinnanteile formell in ihrer Eigenschaft als Kommanditäre bezogen haben.
BGE 100 V 20 S. 22
a) Zur Frage der beitragsrechtlichen Behandlung der Gewinnanteile der Kommanditäre hat das Eidg. Versicherungsgericht, vom grundlegenden Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit ausgehend (
Art. 9 AHVG
,
Art. 17 ff. AHVV
), die folgenden Grundsätze aufgestellt. Im Normalfall ist der Kommanditär Kapitalbeteiligter ohne Dispositionsbefugnis und ohne Geschäftsrisiko, sein Gewinnanteil demnach beitragsfreier Kapitalertrag (EVGE 1950 S. 47). Ist der Kommanditär zugleich als Arbeitnehmer der Gesellschaft tätig, so ist zu vermuten, dass eine Beziehung zwischen dieser Tätigkeit und dem Gewinnanteil besteht; dieser ist deshalb insoweit als Einkommen des Kommanditärs aus unselbständiger Tätigkeit zu erfassen (
Art. 7 lit. d AHVV
; EVGE 1950 S. 205, 1953 S. 121, 1968 S. 103). Wenn der Kommanditär in der Gesellschaft - entgegen der zivilrechtlichen Regel - wirtschaftlich eine dominierende Stellung einnimmt, insbesondere das Geschäftsrisiko ganz oder teilweise trägt und betriebliche Dispositionen allein oder zusammen mit andern Gesellschaftern trifft bzw. zu treffen befugt ist, so gilt er bezüglich seiner Einkünfte aus der Kommandite als Selbständigerwerbender (ZAK 1959 S. 333, EVGE 1967 S. 225). Insoweit die Gewinnanteile des Kommanditärs ökonomisch gesehen nicht als Kapitalertrag auf der Kommandite, sondern als Gewinnverwendung des Komplementärs zu Gunsten des Kommanditärs erscheinen, sind diese Gewinnanteile beitragsrechtlich als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Komplementärs zu behandeln (nicht publiziertes Urteil vom 9. Juni 1969 i.S. Bäsler).
b) Die Beitragspflicht des Komplementärs Dr. A. richtet sich danach, ob die fraglichen Gewinnanteile als Gewinnverwendung des Komplementärs zugunsten der Kommanditäre oder als Kapitaleinkommen bzw. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Kommanditäre zu werten sind. Die Annahme von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit der Kommanditäre fällt von vornherein ausser Betracht, da diese zu keinem Zeitpunkt als Arbeitnehmer in der Kommanditgesellschaft tätig waren.
Nach den Akten ist anzunehmen, dass die Wahl der Gesellschaftsform sowie die Beteiligung der Söhne primär aus familiären Gründen erfolgten. Die Schwiegermutter und Gläubigerin des Dr. A. wünschte die Beteiligung der damals noch
BGE 100 V 20 S. 23
minderjährigen Söhne als Kommanditäre und stellte ihnen die Kommanditsumme von je Fr. 50 000.-- schenkungsweise zur Verfügung. Nach Art. 5 des Gesellschaftsvertrages besteht ein eigentlicher Rechtsanspruch nur auf eine Verzinsung der Kommanditen bis zu 6%. "Weitere Zuweisungen an die Kommanditäre erfolgen nach freiem Ermessen des unbeschränkt haftenden Gesellschafters unter Berücksichtigung der Geschäftsergebnisse. Die Kommanditäre sind unter Vorbehalt der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Haftung ihrer Einlagen für Gesellschaftsschulden an allfälligen Verlusten der Gesellschaft nicht beteiligt." In einem Brief an den im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ernannten Beistand der Kommanditäre bestätigte Dr. A., "dass ich gewillt bin, den Geschäftsertrag der Z. & Co. proportional zu den Kapitalbeteiligungen von mir selbst und meiner beiden Söhne (z. Zt. Fr. 1 200 000.-- und Fr. 100 000.--) zu verteilen, so dass gegenwärtig vom Reingewinn 24/26 an mich und je 1/26 an jeden meiner Söhne fallen werden". Nach diesem Schlüssel sind in der Folge die Gewinnverteilungen vorgenommen worden, und zwar in der Weise, dass die Gewinne stets zum Einlagekapital hinzugeschlagen und auf dem solcherweise erhöhten Einlagekapital jeweils wieder der Gewinnanteil errechnet wurde. Während der zufolge Verjährung nicht mehr erfassbaren Berechnungsjahre 1951 bis 1958 erhöhte sich auf diese Weise die interne Kommanditeinlage der beiden Söhne von ursprünglich je Fr. 50 000.-- auf je Fr. 170 000.-- per 1. Januar 1959. In der Folge betrugen die den Kommanditären auf ihre Einlagen gutgeschriebenen
Gewinnanteile:
bei Eigenkapital jeweils am Jahresanfang von:
1959 je Fr. 45 000.--
Fr. 170 000.--
1960 je Fr. 150 000.--
Fr. 215 000.--
1961 je Fr. 645 000.--
Fr. 365 000.--
1962 je Fr. 510 000.--
Fr. 1 010 000.--
1963 je Fr. 50 000.--
Fr. 1 520 000.--
1964 je Fr. 513 000.--
Fr. 1 570 000.--
1965 je Fr. 477 000.--
Fr. 2 083 000.--
1966 je Fr. 625 000.--
Fr. 2 560 000.--
BGE 100 V 20 S. 24
Fr. 3 185 000.--
Die Kommanditäre sind in den Genuss dieser in einem offenbaren Missverhältnis zur ursprünglichen Kapitaleinlage und regelmässig auch zu den jeweils um den Vorjahresgewinn erhöhten Einlagen stehenden Gewinnanteilen gelangt, obwohl der Komplementär gemäss Gesellschaftsvertrag nur zu einer Verzinsung der Kommanditsumme bis zu 6% verpflichtet war. Der hohen Gewinnbeteiligung standen keine in der Person der damals noch in Ausbildung begriffenen Kommanditäre liegenden Vorteile (wie Geschäftsbeziehungen, Kredit, Geschäftserfahrung) im Interesse der Gesellschaft gegenüber. Für die Annahme irgendeiner Mitsprache- oder Mitwirkungsbefugnis der Kommanditäre in Gesellschaftsangelegenheiten fehlen jegliche Anhaltspunkte. Unter diesen Umständen drängt sich der Schluss auf, dass Dr. A. vorwiegend aus familiären oder auch aus abgabe- oder erbrechtlichen Gründen einen eigentlich ihm selber zustehenden Gewinn in der Weise verteilte, dass er ihn zu Gunsten der Söhne in der Gesellschaft investierte und den Söhnen mit diesen auf sie lautenden Einlagen eine entsprechende eigene Einkommensgrundlage verschaffte. Die fraglichen Gewinnanteile sind daher in dem Umfange, als sie eine 6%ige Verzinsung der jeweiligen Einlagen übersteigen, als Gewinnverteilung des Komplementärs zu betrachten und somit dem beitragspflichtigen Einkommen des Komplementärs aus selbständiger Erwerbstätigkeit zuzurechnen.
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die von Dr. A. auf den die Kapitalverzinsung übersteigenden Gewinnanteilen seiner Söhne geschuldeten Beiträge nachgefordert werden können.
a) Wenn es sich bei den Gewinnanteilen um verborgen gebliebenes Einkommen des Dr. A. aus selbständiger Erwerbstätigkeit handeln würde, könnten die entsprechenden Beiträge innerhalb der Verjährungsfrist ohne weiteres nachgefordert werden (
Art. 39 AHVV
und
Art. 16 Abs. 1 AHVG
). Im vorliegenden Fall waren die tatsächlichen Verhältnisse der zuständigen Ausgleichskasse jedoch schon bekannt, als sie die seinerzeitigen Beitragsverfügungen erlassen hatte. Der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass mit diesen Verfügungen die Beitragspflicht von Dr. A. auf den Gewinnanteilen seiner Söhne dem Sinne nach verneint worden ist. Demnach ist eine nachträgliche Beitragserhebung nur im Sinne eines Zurückkommens auf die rechtskräftig gewordenen Verfügungen möglich.
BGE 100 V 20 S. 25
b) Gemäss Praxis ist die Verwaltung befugt, eine Verfügung nachträglich abzuändern, wenn diese zweifellos unrichtig war und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (EVGE 1963 S. 86). Hiebei ist vom Rechtszustand, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, auszugehen, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört. Eine Praxisänderung vermag kaum je die frühere Praxis als "zweifellos unrichtig" erscheinen zu lassen. Grundsätzlich ist eine neue Praxis auch nur auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar (vgl. ZAK 1969 S. 499 betreffend Änderungen der Verwaltungspraxis).
c) Die Verfügungen, aufwelche die Verwaltung zurückkommen möchte, sind am 30. Oktober 1964, 20. Juli 1966 und 27. Juni 1968 ergangen. Dass der Gewinnanteil von Kommanditären unter Umständen wie den vorliegenden als Gewinnverwendung des Komplementärs zu behandeln ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht dagegen erstmals am 9. Juni 1969 im nicht veröffentlichten Urteil i.S. Bäsler entschieden. Diese Rechtsprechung bestand also zur Zeit des Erlasses der fraglichen Verfügungen noch nicht. Anderseits waren die Verfügungen nach dem seinerzeitigen Stand der Rechtsprechung vertretbar und nicht "zweifellos unrichtig". Die Verwaltung hatte daher keinen Anlass, auf die gestützt auf die frühere Praxis erlassenen Verfügungen zurückzukommen und rückwirkend Beiträge zu erheben, die sie selbst nach dem seinerzeitigen Stand der Praxis als nicht geschuldet betrachtet hatte. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Beitragserhebung sind somit nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9edad106-0d2d-49aa-bbce-502975f857d4 | Urteilskopf
95 II 55
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Benelli gegen Crédit Suisse vom 18. März 1969. | Regeste
Art. 27 Abs. 2 ZGB
. Diese Vorschrift besagt nicht, jede Verpflichtung sei unsittlich, welche die wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährde (Präzisierung der Rechtsprechung).
Art. 20 OR
. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach dem Inhalt, nicht nach den Mitteln, die dem Schuldner für die Erfüllung zur Verfügung stehen. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 95 II 55 S. 56
A.-
Marcel Ruscio kaufte im Jahre 1961 die Geschäftseinrichtungen und Waren der Metzgerei des August Crausaz in Martigny-Bourg und trat in den zwischen Crausaz und Léonard Gianadda bestehenden Mietvertrag über die Geschäftsräume ein. Um das Geschäft übernehmen zu können, ersuchte er die Banque Populaire de Martigny SA um einen Konto-Korrent-Kredit von Fr. 70'000.--, wobei er dem Vizedirektor der Bank, Georges Tissières, erklärte, sein Schwiegervater, John Benelli in Gamsen bei Brig, sei bereit, bis zu einem um 20% höheren Betrage Bürgschaft zu leisten. Ruscio war von Advokat Paccolat beraten. Dieser holte auf der Bank die Kreditformulare und brachte sie Notar Edouard Morand in Martigny-Ville, der den Kreditvertrag samt Bürgschaft öffentlich beurkunden sollte.
Die Beurkundung fand am 22. Februar 1961 statt. Ausser Notar Morand, Ruscio, den Eheleuten Benelli und Crausaz waren auch Paccolat und Gianadda anwesend. Der in französischer Sprache abgefasste "Acte de crédit" wurde von Benelli als Solidarbürge unterzeichnet, wobei der Höchstbetrag seiner Haftung mit Fr. 84'000.-- angegeben wurde und Frau Benelli zustimmte. Crausaz unterzeichnete für den gleichen Betrag als "certificateur de caution", d.h. als Nachbürge.
Die Aktiven der Banque Populaire de Martigny SA gingen in der Folge auf die Schweizerische Kreditanstalt über. Da Ruscio am 3. August 1966 eine Nachlassstundung gewährt wurde, die am 14. Dezember 1966 mit der Verwerfung des Nachlassvertrages endete, belangte die Kreditanstalt Benelli für einen ungedeckten Saldo der verbürgten Kreditschuld von Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1966.
B.-
Das Kantonsgericht Wallis, vor dem Benelli seine Bürgschaftserklärung wegen absichtlicher Täuschung, Irrtums und Verstosses gegen Art. 27 ZBG als unverbindlich erachtete, hiess die Klage der Schweizerischen Kreditanstalt am 20./21. November 1968 gut.
BGE 95 II 55 S. 57
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beklagte leitet aus
Art. 27 Abs. 2 ZGB
ab, die zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit in einem Missverhältnis stehende Bürgschaft sei nichtig. Er beruft sich auf
BGE 88 II 174
. In diesem Entscheide wurde unter Verweisung aufBGE 40 II 240,
BGE 51 II 167
f.,
BGE 84 II 23
, 277 und 635 gesagt, die finanziellen Verpflichtungen (engagements de nature pécuniaire) widersprächen den guten Sitten nur, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährdeten. Dieser Satz gibt den Sinn der Rechtsprechung nicht richtig wieder, weil er der unzutreffenden Auffassung Vorschub leistet, jede finanzielle Verpflichtung, die den Schuldner der Gefahr der Verarmung aussetzt, sei unsittlich und daher nichtig. Das Bundesgericht hat das noch nie entschieden. Alle in den erwähnten Entscheiden beurteilten Fälle betrafen Verpflichtungen zum Bezuge von Sachwerten (Bier, Mehl, Möbel), und zu prüfen war die Frage, ob der Schuldner durch die Eingehung dieser Verpflichtungen seine Entschlussfreiheit, nämlich die Freiheit, die betreffenden Güter nach Gutdünken bei irgendwem und in einem beliebigen Zeitpunkt einzukaufen oder vom Kaufe überhaupt abzusehen, in unsittlicher Weise zum voraus beschränkt oder aufgegeben habe.
BGE 84 II 23
sprach von der vertraglichen Aufgabe der "wirtschaftlichen Freiheit". Der Verstoss gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
wurde in allen Fällen verneint, weil der Schuldner durch die Bezugsverpflichtung seine wirtschaftliche Existenz nicht gefährdet habe.
BGE 88 II 174
sodann betrifft einen Aktionärbindungsvertrag. Auch dort bestand also kein Anlas, statt von der vertraglichen Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit in wirtschaftlichen Belangen von "engagements de nature pécuniaire" zu sprechen. Das Bundesgericht wollte nur entscheiden, dass jedenfalls dann die Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit nicht gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verstosse, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Vertragschliessenden nicht gefährde. Daraus e contrario zu schliessen, die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners mache jede Verpflichtung, möge sie auch nur auf Zahlung von Geld gehen, unsittlich und nichtig, ist ein Schritt, den es nicht getan hat und der nicht getan werden darf.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
will nur die persönliche Freiheit vor zu weit gehenden, den guten Sitten widersprechenden vertraglichen Eingriffen schützen,
BGE 95 II 55 S. 58
nicht dagegen sagen, in welchem Ausmass vertragliche Bindungen anderer Art, besonders Versprechen auf Zahlung von Geld, zulässig seien.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verbietet niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten. Nicht diese Bestimmung, sondern das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sorgt vor, dass der Schuldner durch Geldschulden nicht vollständig entblösst werde, sondern die zu seinem und seiner Familie Lebensunterhalt unumgänglich notwendigen Sachen und Geldmittel behalten könne.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
will auch nicht jede aus Unerfahrenheit oder Leichtsinn eingegangene Verpflichtung nichtig erklären. Unter welchen Voraussetzungen ein aus Unerfahrenheit oder Leichtsinn eingegangener Vertrag nicht gehalten zu werden braucht, bestimmt
Art. 21 OR
. Diese Norm verlangt ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und eine Ausbeutung der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns durch die Gegenpartei des Übervorteilten. Im vorliegenden Falle sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Beklagte behauptet das auch nicht.
Auch verstösst die Bürgschaft des Beklagten nicht im Sinne des
Art. 20 OR
gegen die guten Sitten. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich grundsätzlich nach seinem Inhalt (
BGE 84 II 27
, 277, 634), nicht nach den Mitteln, die dem Schuldner zur Verfügung stehen, um ihn zu erfüllen. Eine Solidarbürgschaft im Höchstbetrage von Fr. 84'000.-- zur Sicherung einer Kreditschuld von Fr. 70'000.-- ist ihrem Inhalte nach nicht unsittlich.
Zudem kann im vorliegenden Falle selbst unter Berücksichtigung der beschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten von einem Verstoss gegen die guten Sitten nicht die Rede sein. Welcher Gefahr der Bürge sein Einkommen und sein Vermögen aussetzt, lässt sich nicht ausschliesslich anhand seiner eigenen Mittel beurteilen. Die Möglichkeit, dass der Hauptschuldner die Schuld aus eigenen Kräften tilgen könne, ist mitzuberücksichtigen. Desgleichen sind die Pfänder in die Waagschale zu werfen, besonders wenn sie von Dritten bestellt wurden. Im vorliegenden Falle darf deshalb nicht darüber hinweggesehen werden, dass die Lage des Hauptschuldners im Jahre 1961 nicht schlecht war. Der Beklagte hat sich z.B. nicht verbürgt, um einem Überschuldeten aus hoffnungsloser Lage herauszuhelfen, sondern um einem Zahlungsfähigen die Übernahme
BGE 95 II 55 S. 59
und Führung eines Geschäftes zu ermöglichen. Der Gegenwert für die Hauptschuld war in der Form des zu eröffnenden Bankkredites vorhanden. Es war nicht vorauszusehen, dass die in das Geschäft zu steckenden Mittel verloren gehen würden. Das Geschäft war gegenteils vielversprechend. Wie das Kantonsgericht feststellt, schien Ruscio als Metzgermeister geschäftstüchtig zu sein und hatte vorerst während einiger Jahre der Hochkonjunktur ein blühendes Geschäft mit verschiedenen Filialen. Erst die Massnahmen zur Bekämpfung der überspitzten Konjunktur, denen zufolge die Arbeiten auf den Baustellen zurückgingen, brachten ihn in finanzielle Schwierigkeiten. Diese Entwicklung kann die Bürgschaft des Beklagten nicht unsittlich machen. Jede Bürgschaft birgt die Gefahr, dass der Bürge einmal belangt werden könnte. Der Beklagte verstiess nicht gegen die guten Sitten, indem er sich ihr aussetzte, umso weniger, als er dadurch seinem Schwiegersohn und mittelbar seiner Tochter, die von ihm nach ethischen Grundsätzen Hilfe erwarten durften, einen Dienst erwies. Gewiss mag eine Bürgschaft für Fr. 84'000.-- die Leistungsfähigkeit des Beklagten überstiegen haben. Darauf kann aber auch schon deshalb nichts ankommen, weil der Beklagte nur für Fr. 60'000.-- nebst Zins belangt wird. Er ist Eigentümer einer unbelasteten Wohnung im Werte von etwa Fr. 50'000.-- und verfügt über eine bescheidene Rente zu seinem Lebensunterhalt. Er wird einen wesentlichen Teil der Bürgschaft erfüllen können. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9edb79d5-0394-433d-ac04-ca54709e4b65 | Urteilskopf
100 Ia 77
12. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. X. und Y. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 57 BV
, disziplinarische Bestrafung von Strafgefangenen.
Die disziplinarische Bestrafung wegen unerlaubter heimlicher Kontaktnahme unter Strafgefangenen zur Sammlung von Unterschriften,unerlaubter Weiterleitung eines "offenen Briefes" sowie Anstiftung zu solchen Verfehlungen ist als Sanktion zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Strafvollzug sachlich begründet und verletzt die Petitionsfreiheit nicht. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 100 Ia 77 S. 78
Aus dem Tatbestand:
A.-
X. und Y. verbüssten in der Strafanstalt Regensdorf wegen Vermögensdelikten Freiheitsstrafen. Im November 1972 verfasste X. als Insasse der Strafanstalt einen "Offenen Brief an den Bundesrat", wobei ihm Y. behilflich war. Der "Offene Brief" enthält eine Kritik an der Strafvollzugspraxis und die Bitte, der Bundesrat möge dem Strafvollzug in der Schweiz seine ganz besondere Aufmerksamkeit zuwenden. Der "Offene Brief" wurde von X. und Y. einer grösseren Anzahl von Mitgefangenen der Strafanstalt Regensdorf zur Unterschrift vorgelegt. Hierauf schmuggelte X. das von 61 Gefangenen unterzeichnete Schriftstück anlässlich eines Urlaubs aus der Strafanstalt, schickte ein Exemplar an den Bundesrat und Kopien an Parlamentarier, Hochschuldozenten und Vertreter der Presse. X. orientierte die Direktion der Strafanstalt schriftlich über sein Vorgehen. Schon vor dessen Urlaub war eine bei den Gefangenen zur Unterschrift zirkulierende Kopie des "Offenen Briefes" einem Angestellten in die Hände gefallen.
B.-
Am 13. Dezember 1972 traf die kantonale Direktion der Justiz gemäss § 57 Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 24. September 1964 (im folgenden kurz Vo Regensdorf) an Stelle der primär zuständigen Direktion der Strafanstalt eine Verfügung, wonach die Gefangenen X., wegen Verletzung von § 49 lit. g, h
BGE 100 Ia 77 S. 79
und i Vo Regensdorf mit sechs Tagen Arrest und Rückversetzung in die 1. Disziplinarklasse, und Y., wegen Verletzung von § 49 lit. i in Verbindung mit lit. g und h Vo Regensdorf mit drei Tagen Arrest und Rückversetzung in die 2. Disziplinarklasse, bestraft wurden.
C.-
Die gegen die disziplinarische Bestrafung eingereichten Rekurse von X. und Y. wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. Februar 1973 ab.
Der Regierungsrat anerkannte, dass es sich bei dem "Offenen Brief an den Bundesrat" um eine Petition handle und dass das Petitionsrecht grundsätzlich auch dem Strafgefangenen zustehe. Die Sammlung von Unterschriften für eine kollektive Petition unter den Gefangenen der Strafanstalt könne aber nur im Rahmen der für die Gefangenen geltenden Bestimmungen (Hausordnung) zulässig sein. Die unkontrollierte Kontaktnahme und der schriftliche Verkehr zwischen den Gefangenen sei - trotz gewissen gewohnheitsrechtlichen Lockerungen - aus Sicherheitsgründen zu Recht verboten; die Verletzung dieser Vorschriften sei disziplinarich zu bestrafen, auch wenn diese Verfehlungen bei der Vorbereitung und Weiterleitung einer inhaltlich zulässigen Petition begangen worden seien; die ausgefällten Disziplinarstrafen seien angemessen.
D.-
Gegen diesen Entscheid reichten X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde ein. In der Begründung wird sinngemäss u.a. geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das in der Bundesverfassung gewährleistete Petitionsrecht.
E.-
Namens des Regierungsrates beantragt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die Abweisung derselben, soweit darauf eingetreten werden könne.
In der Vernehmlassung teilt die Justizdirektion mit, die beiden Beschwerdeführer seien definitiv aus der Strafanstalt entlassen und ein Vollzug der angefochtenen Arreststrafen falle somit ausser Betracht; die Anfechtung der Bestrafung sei gegenstandslos geworden. In der Sache selber legt sie das Hauptgewicht nicht auf die Verletzung des praktisch nicht mehr existierenden Schweigegebotes, sondern auf die unerlaubte Zirkulation eines Schriftstückes unter den Gefangenen und das Hinausschmuggeln desselben. Eine kollektive Petition sei auch in der Strafanstalt nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern mit Bewilligung der Anstaltsleitung könnten Unterschriften gesammelt werden; jede Petition müsse unzensiert weitergeleitet
BGE 100 Ia 77 S. 80
werden. Die nicht bewilligte Zirkulation und das geheime Hinausschmuggeln seien aber nicht zulässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a)
Art. 57 BV
gewährleistet das Petitionsrecht. Unter dem Petitionsrecht versteht man die Möglichkeit, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden in Angelegenheiten ihres Kompetenzbereichs an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen (
BGE 98 Ia 488
und die dort zit. Literatur). Im angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wird ausdrücklich festgestellt, dass auch ein Strafgefangener das Recht zur Einreichung einer Petition hat und dass ein als Petition bezeichnetes Schriftstück von der Anstaltsleitung ohne Zensur an den Adressaten weiterzuleiten ist. Dem Sammeln von Unterschriften bei den Mitgefangenen für eine kollektive Petition steht die Hausordnung entgegen. In der Vernehmlassung wird die Möglichkeit der Bewilligung für eine solche Unterschriftensammlung erwähnt. Die Frage, ob sich aus
Art. 57 BV
direkt ableiten lässt, dass dem Strafgefangenen stets nicht nur die Einreichung einer Einzelpetition zu gestatten, sondern auch die Organisation einer kollektiven Petition (Unterschriftensammlung) zu ermöglichen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn es ist im vorliegenden Fall nicht zu bestimmen, in welchem Rahmen das Petitionsrecht auch im Strafvollzug gewährleistet bleiben muss, sondern es geht darum, ob Verstösse gegen die im Interesse der Sicherheit aufgestellten Ordnungsvorschriften gerechtfertig sind und nicht disziplinarisch geahndet werden dürfen, wenn diese Disziplinarverstösse der Einreichung einer kollektiven Petition dienen.
b) Eine solche generelle Rechtfertigungsfunktion im Disziplinarrecht einer Strafanstalt kann dem
Art. 57 BV
nicht zukommen. Auch wenn sich aus dieser Verfassungsvorschrift eine Ausnahme von der inhaltlichen Briefkontrolle und eventuell sogar ein Anspruch auf Bewilligung der Sammlung von Unterschriften in der Strafanstalt ergibt, so ist damit das heimliche Sammeln von Unterschriften und das Hinausschmuggeln einer Postsendung nicht gerechtfertigt. Der Strafgefangene kann das in
Art. 57 BV
gewährleistete Petitionsrecht nur im Rahmen der Anstaltsordnung ausüben. Da die Kontaktnahme nur in gewissen
BGE 100 Ia 77 S. 81
Grenzen erlaubt und die Übergabe von schriftlichen Mitteilungen an Mitgefangene grundsätzlich verboten ist, erfordert das Sammeln von Unterschriften, soweit es unter dem Aspekt der Sicherheit gestattet werden kann, eine Bewilligung der Anstaltsleitung, die dann gegebenenfalls auch gleichzeitig dem Missbrauch der so erweiterten Kontaktmöglichkeit in geeigneter Weise vorbeugen wird. Petitionsschriften brauchen nicht aus der Anstalt geschmuggelt zu werden, die Anstaltsleitung ist zur Weiterleitung verpflichtet. Unter welchen Voraussetzungen - im Falle einer verfassungswidrigen Behinderung des Petitionsrechtes durch die Anstaltsleitung - ein heimliches Vorgehen gerechtfertigt sein könnte, bleibe hier dahingestellt; denn die Beschwerdeführer versuchten gar nicht, ihre Petition unter Einhaltung der Hausordnung einzureichen, sie wählten von vornherein ein heimliches, gegen die Hausordnung verstossendes Vorgehen und können sich nicht auf eine Art "Notstand" berufen.
Mit den angefochtenen Arreststrafen wird nicht die Ausübung des Petitionsrechtes an sich geahndet, was verfassungswidrig wäre, sondern Justizdirektion und Regierungsrat bestraften die vorsätzliche Missachtung von klaren Vollzugsvorschriften; die Einreichung der Petition als solche wird den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, sondern nur das heimliche Vorgehen unter Verletzung der Hausordnung.
c) Die ausgefällten Strafen dürfen selbstverständlich in einem solchen Fall nicht wegen der Petition über das der Schwere der disziplinarischen Verfehlungen entsprechende Mass hinaus erhöht werden; "Strafschärfung" wegen der Einreichung oder wegen des Inhaltes der Petition wäre ein durch
Art. 57 BV
verbotener Rechtsnachteil. Die Beschwerdeführer machen jedoch nicht geltend, die verhängten Arreststrafen überschritten das bei solchen disziplinarischen Verstössen übliche Mass, im Grunde sei die Einreichung einer Petition als solche bestraft bzw. mitbestraft worden. Im übrigen ist die Frage, ob die konkreten Arreststrafen sich auf die angemessene Ahndung der begangenen Verletzungen der Hausordnung beschränken, kein grundsätzliches Problem, auf welches trotz des Wegfalls eines aktuellen Interesses in diesem Verfahren noch einzutreten wäre.
d) Die prinzipielle Frage, ob es verfassungsmässig zulässig ist, die ordnungswidrige heimliche Kontaktnahme mit Mitgefangenen und das Hinausschmuggeln von Postsendungen auch
BGE 100 Ia 77 S. 82
dann zu bestrafen, wenn diese Disziplinarverstösse der Einreichung einer Petition dienen, ist aus den dargelegten Gründen zu bejahen, mit dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass bei einer solchen disziplinarischen Bestrafung nicht indirekt die blosse Tatsache der Ausübung des Petitionsrechts geahndet werden darf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9edbaf48-8d9c-4d16-a53f-2e6224fd2d60 | Urteilskopf
106 IV 75
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 février 1980 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
.
Der leichte Fall im Sinne dieser Bestimmung deckt sich begrifflich mit dem leichten Fall gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
(Erw. 2 lit. a). Dieser unbestimmte Rechtsbegriff lässt dem Sachrichter ein weites Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (Erw. 2 lit. b). Um zu beurteilen, ob ein Fall leicht sei, ist die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des einzelnen Falles in Betracht zu ziehen (Erw. 2 lit. c). Der leichte Fall bezieht sich nicht ausschliesslich auf Personen, die ein Betäubungsmittel zufällig oder versuchsweise konsumierten (Erw. 2 lit. d). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 106 IV 75 S. 76
A.-
A fin 1978, H. a fumé à quelques reprises, deux fois dit-elle, dont la dernière à mi-décembre, de la marijuana plantée et séchée par R., à Fribourg. Elle fume occasionnellement du haschich depuis 1972, époque à laquelle elle se trouvait aux Indes, et elle en a fumé à nouveau, avant les faits qui font l'objet de la présente cause, depuis qu'elle est revenue à Fribourg, soit en 1977. Mais ces infractions antérieures sont prescrites, et son casier judiciaire est blanc.
B.-
Le 15 octobre 1979, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours exercé par H. contre le jugement du juge de police de la Sarine en date du 30 mars 1979, la condamnant en application de l'
art. 19a al. 1 LStup
à une amende de 150 fr. La Cour cantonale a considéré que le premier juge n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation en refusant d'appliquer l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
BGE 106 IV 75 S. 77
C.-
H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal principalement pour qu'il renonce à infliger une peine, subsidiairement pour qu'il prononce une réprimande au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
Le Ministère public du canton de Fribourg a renoncé à présenter des observations sur le pourvoi; il en propose le rejet en se référant aux considérants de l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Considérant en droit
1.
Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 269 PPF
). Le recourant ne peut présenter de faits nouveaux (art. 273 al. 1 litt. b PPF), la Cour de cassation étant liée par les constatations de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). C'est donc en vain que la recourante met en doute la nature de l'herbe qu'elle a fumée et affirme qu'elle ignorait la punissabilité de son acte. Dans la mesure où elle invoque ces faits nouveaux, son pourvoi est irrecevable.
2.
Le pourvoi en nullité est recevable, en revanche, dans la mesure où, sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale et avant elle par le juge de police, la recourante affirme que l'
art. 19a ch. 2 LStup
était applicable.
a) Cette disposition permet au juge de renoncer à une peine dans les cas bénins. Le texte allemand use de l'expression "in leichten Fällen", comme à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
, où le texte français use de l'expression "cas de peu de gravité". Le texte italien de l'
art. 19a ch. 2 LStup
parle de "casi poco gravi", et de "casi di lieve gravità" à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
. Il faut admettre que la diversité de ces expressions n'a pas de portée et que, comme le révèle le texte allemand, la notion de cas bénin se recouvre avec celle de cas de peu de gravité au sens de l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
. Dans son arrêt publié in
ATF 103 IV 275
, le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs référé à la jurisprudence relative à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
pour interpréter la notion de cas bénin au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
(cf. idem
ATF 101 IV 13
consid. 1 et
ATF 98 IV 249
).
b) Ainsi que l'a relevé l'autorité cantonale, la notion de cas bénin - ou de peu de gravité - est une notion de droit indéterminée dont l'application au cas concret laisse au juge du fait un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral
BGE 106 IV 75 S. 78
s'impose dès lors une certaine retenue dans le contrôle de cette appréciation (
ATF 103 IV 278
/9) et il n'intervient que si l'autorité cantonale a recouru à des critères dénués de pertinence ou s'il a évidemment abusé de son pouvoir d'appréciation.
c) Pour juger si l'on a affaire à un cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances objectives et subjectives de l'espèce (
ATF 103 IV 278
). Il est faux dès lors de fonder une opinion sur un seul élément, portant par exemple sur la nature de la drogue, ou sur les antécédents de l'auteur, ou sur les circonstances dans lesquelles il a agi, ou enfin sur sa plus ou moins grande dépendance physique ou psychique à l'égard de la drogue. Tous ces éléments doivent bien plutôt être considérés globalement pour conduire à un jugement d'ensemble.
d) En l'espèce, le seul élément retenu par le premier juge, et dont les juges cantonaux ont estimé qu'il ne comportait pas d'abus du pouvoir d'appréciation, réside dans la circonstance que la recourante n'est pas "une personne qui consomme accidentellement en quelque sorte un stupéfiant ou qui entend faire un essai".
Cet élément ne saurait suffire à lui seul pour exclure la qualification de cas bénin. Dans son projet (FF 1973 I 1330), le Conseil fédéral prévoyait que l'admonestation ne pouvait se substituer à la peine que si l'auteur n'avait jamais été admonesté ou puni auparavant pour une infraction à la LStup. Les Chambres ont supprimé cette réserve, de sorte que l'art. 19a ch. 2 est en principe applicable même en cas de récidive. Certes, l'absence de récidive ne saurait imposer la qualification de cas bénin. Mais des consommations antérieures - au surplus prescrites - qui n'ont entraîné ni condamnation ni réprimande ne sauraient l'exclure. C'est donc à tort que, se référant à une opinion émise au cours des délibérations des Chambres (Bull. stén. CN 1974 p. 1454 1re col. intervention Schmitt) et à DELACHAUX (Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 184), le premier juge, approuvé par les juges cantonaux n'envisage de donner la qualification de cas bénin que dans des hypothèses comparables à celle du collégien qui essaie une ou deux fois de fumer de la marijuana, par accident. Un tel exemple dénote une notion trop étroite du cas bénin, déjà parce que le législateur n'a pas limité l'application de l'art. 19a ch. 2 aux jeunes gens, ni à une drogue
BGE 106 IV 75 S. 79
particulière. Faute de prendre en considération plusieurs critères, tant objectifs que subjectifs, et d'avoir porté une appréciation globale du cas, le premier juge et après lui l'autorité cantonale ont fait une fausse application de la disposition légale en cause.
e) En l'espèce, on sait que la recourante n'a jamais été condamnée; nullement dépendante de la drogue, elle ne recourt à celle-ci qu'occasionnellement, de sorte que seules deux consommations de quantités peu importantes de marijuana sont établies, en septembre et décembre 1978. Toutes les consommations antérieures, même celles commises depuis son retour à Fribourg en 1977, sont prescrites. Il n'est nullement établi qu'elle ait à nouveau recouru à la drogue depuis décembre 1978, ni qu'elle ait l'intention d'y recourir à nouveau. Elle n'a jamais acheté ni vendu de drogue. Si l'on tient compte de l'ensemble de ces circonstances objectives et subjectives, le cas doit être qualifié de bénin. La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle fasse application de l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle applique l'
art. 19a ch. 2 LStup
. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ee3344a-a984-4ea0-affd-f6df15b9984c | Urteilskopf
119 V 370
53. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1993 i.S. N. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 47 Abs. 1 AVIG
(Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung bei der Arbeitslosenkasse),
Art. 69 Abs. 1 AVIV
(Meldepflicht über den wetterbedingten Arbeitsausfall bei der kantonalen Amtsstelle).
- Der dreimonatige Fristenlauf zur Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung bei der Arbeitslosenkasse beginnt nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode gemäss
Art. 68 AVIV
; dies unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle ihre Verfügung über einen Einspruch (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
) gegen die Rechtzeitigkeit oder die Anrechenbarkeit der gemeldeten Arbeitsausfälle getroffen hat.
- Rz. 77 des BIGA-Kreisschreibens über die Schlechtwetterentschädigung, welche die Frist zur Geltendmachung ab dem Tag der Zustellung der Verfügung über den Entscheid der kantonalen Amtsstelle betreffend ihren Einspruch (bzw. des Rekursentscheides darüber) laufen lässt, ist bundesrechtswidrig. | Erwägungen
ab Seite 371
BGE 119 V 370 S. 371
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 47 Abs. 1 AVIG
macht der Arbeitgeber den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der Arbeitslosenkasse geltend.
Neben dieser Geltendmachung des Anspruchs bei der Kasse hat der Arbeitnehmer seiner Meldepflicht gegenüber der kantonalen Amtsstelle zu genügen. Er muss ihr spätestens am 5. Tag des folgenden Kalendermonats den wetterbedingten Arbeitsausfall melden (
Art. 69 Abs. 1 AVIV
). Die kantonale Amtsstelle prüft die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls in meteorologischer Hinsicht und die Rechtzeitigkeit der Meldung (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 6 und 37 zu Art. 45). Sie trifft darüber eine Verfügung. Verneint sie die Erfüllung dieser Voraussetzungen, so spricht das Gesetz von einem Einspruch. Bejaht sie die Erfüllung, so erhebt sie keinen Einspruch (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
).
Die Kasse ihrerseits prüft die übrigen Voraussetzungen, so etwa, ob einem Arbeitnehmer aufgrund der speziellen Art seines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 3 AVIG
keine Schlechtwetterentschädigung zukommen kann, und legt den anrechenbaren Arbeitsausfall für eine Abrechnungsperiode in bezug auf den/die gemeldeten Arbeitnehmer nach
Art. 43 Abs. 2, 3 und 4 AVIG
fest (GERHARDS, a.a.O., N 5 zu
Art. 43, N 10
ff. zu Art. 47-48). Sodann richtet sie, wenn die kantonale Amtsstelle keinen Einspruch erhoben hat, die Entschädigung aus (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
).
3.
a) Streitig und zu prüfen ist nach den Anträgen der Parteien nun die Frage, ob die Frist von drei Monaten für die Geltendmachung des Anspruchs bei der Kasse erst zu laufen beginnt, nachdem die kantonale Amtsstelle darüber entschieden hat, dass sie gegen die Ausrichtung der Entschädigung keinen Einspruch erhebt. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) stellt sich in seinem Kreisschreiben in Rz. 77 auf diesen Standpunkt und die Beschwerdeführerin macht sich denselben zu eigen.
Die besagte Rz. 77 hat folgenden Wortlaut:
"Da die Zustimmung zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (Entscheid der kantonalen Amtsstelle, eventuell Rekursinstanz) erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode erfolgt, in welcher die Ausfälle angefallen sind, beginnt die Frist der Geltendmachung am Tag nach der Zustellung des
BGE 119 V 370 S. 372
Entscheides."
b) Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, laut der ihr vom Abteilungschef Arbeitslosenkasse des BIGA erteilten telefonischen Auskunft gründe die Aussage in der besagten Rz. auf einem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 6. Dezember 1985 in Sachen B. (E. 2 publiziert in
BGE 111 V 398
). In jenem Fall sei es um den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zum Besuch eines Kurses zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung nach den
Art. 59 ff. AVIG
gegangen. Wie bei der Schlechtwetterentschädigung sehe Art. 86 (Abs. 2) AVIV eine Dreimonatsfrist zur Geltendmachung des Anspruchs vor, laufend ab Anfall der Kosten. Das Eidg. Versicherungsgericht habe klar und deutlich festgehalten, dass die Frist sinnvollerweise nicht zu laufen beginnen könne, solange der diesbezügliche Grundsatzentscheid nicht gefällt sei. Die Beschwerdeführerin zitiert die entsprechende Erwägung (E. 6b in fine) aus jenem Urteil wie folgt:
"En effet, le délai en question - dont la nature juridique et la légalité n'ont pas besoin d'être examinées en l'espèce - ne saurait courir tant et aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas donné son accord à la fréquentation du cours ni, par conséquent, lorsqu'elle a refusé celui-ci et que sa décision fait l'objet d'une procédure de recours. On ne voit pas, en effet, à quoi servirait la production par l'assuré des documents relatifs aux frais du cours qu'il a fréquenté lorsque le principe même de son droit aux prestations est contesté dans le cadre d'une procédure juridictionnelle."
c) Ob das BIGA durch das erwähnte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts zum Erlass der in Frage stehenden Rz. 77 veranlasst worden ist oder ob andere Überlegungen massgeblich oder untergeordnet mitbeteiligt waren, kann dahingestellt bleiben. Denn unabhängig davon muss geprüft werden, ob die Schlussfolgerung in diesem Urteil auch auf den vorliegenden Fall, in dem es um die Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigung und nicht von Kurskosten geht, zu übertragen ist.
4.
Die Verfahren für die Geltendmachung dieser Entschädigungen unterscheiden sich insoweit nicht, als hier wie dort zwei Behörden oder Organe beteiligt sind, die beide tätig werden müssen, bevor einem Ansprecher eine Entschädigung ausgerichtet wird. Bei der Schlechtwetterentschädigung ist es zunächst die kantonale Amtsstelle, die in einer Verfügung "Einspruch" oder keinen solchen erhebt, und dann die Arbeitslosenkasse, welche über die Ausrichtung der geltend gemachten Entschädigung entscheidet. Bei der Vergütung von Kurskosten muss zuerst die kantonale Amtsstelle ihre "Zustimmung" zum Kursbesuch geben (
Art. 60 Abs. 2 AVIG
),
BGE 119 V 370 S. 373
worauf die Kasse die nachgewiesenen Auslagen ersetzt (
Art. 61 Abs. 3 AVIG
,
Art. 85 AVIV
).
Die Verfahren unterscheiden sich indessen in zwei wesentlichen Punkten:
a) Beim Kursbesuch steht der Entscheid über die Zustimmung zu demselben durch die kantonale Amtsstelle klar im Mittelpunkt. Dies ist die eigentliche Hürde, die der Ansprecher zu nehmen hat. Die Kasse hat hierauf nur noch weitgehend die Funktion einer Zahlstelle. Gestützt auf die ihr einzureichenden Unterlagen vergütet sie dem Kursteilnehmer die Auslagen. Bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens liegt es auf der Hand, dass der Versicherte nicht gezwungen sein soll, die Unterlagen für die letzteren einzureichen, wenn der eigentliche Entscheid, ob er überhaupt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung am Kurs teilnehmen kann, noch gar nicht rechtsgültig gefallen ist.
Anders liegen die Verhältnisse bei der Schlechtwetterentschädigung. Den beiden Entscheiden der kantonalen Amtsstelle und der Kasse kommt je eine eigene spezifische und für das Erlangen der Schlechtwetterentschädigung ähnlich wichtige Bedeutung zu. Jedes der beiden Organe hat die Erfüllung der vorstehend erwähnten Voraussetzungen (E. 2) zu prüfen. Die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle ist keineswegs gewichtiger. Im Gegenteil. Es wird nicht ihre "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Ausdruck weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Ist aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht als im Mittelpunkt liegend zu betrachten, so rechtfertigt es sich nicht, die Frist für die Geltendmachung der Entschädigung bei der Kasse erst beginnen zu lassen, wenn die kantonale Amtsstelle entschieden hat.
b) Hinzu kommt der Umstand, dass die Geltendmachung von Schlechtwetterentschädigungen von der Natur der Sache her kein zeitliches Hinausschieben erträgt, weil die Erfüllung der Voraussetzungen durch die Kasse nicht mehr genügend sicher geprüft werden kann. Dieses Anliegen ist denn auch der Grund, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist als Verwirkungsfrist versteht (
BGE 114 V 123
E. 3a mit Hinweisen). Würde die Frist, wie es die erwähnte Rz. vorsieht, erst von der Zustellung der Verfügung der kantonalen Amtsstelle an zu laufen beginnen, könnten die Verhältnisse für die Kasse bis zu ihrem Entscheid wegen Zeitablaufs undurchsichtig und damit unüberprüfbar werden. - So wurde
BGE 119 V 370 S. 374
beispielsweise im vorliegenden Fall die Verfügung der kantonalen Amtsstelle nach erst knapp drei Monaten erlassen. Damit hätte die Frist für die Geltendmachung fast sechs Monate betragen.
Anders verhält es sich beim Ersatz der Auslagen für einen Kursbesuch. Hier liegen Rechnungen, Bescheinigungen, Billette und dergleichen vor (
Art. 85 AVIV
), deren Verlässlichkeit durch eine zeitliche Verzögerung nicht in Frage gestellt wird.
Aus diesen Gründen kann die Schlussfolgerung aus dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen B. nicht auf die Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen übertragen werden. Rz. 77 des Kreisschreibens über die Schlechtwetterentschädigung des BIGA erweist sich folglich als bundesrechtswidrig, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.