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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
9bd87ebd-e645-4040-ae42-7e676b553fcb | Urteilskopf
106 Ib 346
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1980 i.S. X. & Co. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Europäisches Rechtshilfeübereinkommen.
1. Der Entscheid über die Herausgabe von Originalakten im Sinne von
Art. 3 Ziff. 3 EUeR
ist selbständig anfechtbar (E. 1b).
2. Der Vollzug eines Rechtshilfeersuchens richtet sich nach kantonalem Recht, soweit das Bundesrecht keine Vorschriften enthält. Zu den bundesrechtlichen Vorschriften, welche die zuständigen kantonalen Behörden beim Vollzug eines Rechtshilfebegehrens zu beachten haben, gehören auch die verfassungsmässigen Grundsätze über die Gewährung des rechtlichen Gehörs und das Gebot der Verhältnismässigkeit (E. 2, 3). | Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 106 Ib 346 S. 347
Der deutsche Staatsangehörige X., der in Tübingen wohnt, ist unbeschränkt haftender Teilhaber der Kommanditgesellschaft X. & Co. Basel. Einziger Kommanditär der Gesellschaft ist Y. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart/BRD führt gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Betruges. Mit einem Rechtshilfebegehren vom Mai 1979 ersuchte sie die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, die Geschäftsräumlichkeiten der X. & Co. in Basel zu durchsuchen, die gesamten Unterlagen über die geschäftlichen Beziehungen der X. & Co. Basel mit der X. GmbH in Tübingen zu beschlagnahmen und die Originale oder beglaubigte Ablichtungen dieser Unterlagen an die Staatsanwaltschaft Stuttgart zu übersenden. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beschlagnahmte darauf 64 Ordner mit den Geschäftsunterlagen der X. & Co. Basel. Diese Beschlagnahme wurde nicht angefochten.
Am 21. Juni 1979 erhoben Y. und die X. & Co. Basel gegen die Aushändigung der Buchhaltung und sämtlicher Belege der
BGE 106 Ib 346 S. 348
X. & Co. Basel Einsprache sowohl bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wie beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Diese Behörden erklärten sich in der Folge als unzuständig. Die Akten wurden jedoch der ersuchenden deutschen Behörde - die in Basel den grössten Teil der beschlagnahmten Dokumente fotokopiert hatte - vorderhand nicht übergeben.
Im Oktober 1979 ersuchte die Staatsanwaltschaft Stuttgart um Herausgabe der beschlagnahmten Originalbuchhaltung mit Belegen und erneuerte dieses Begehren im November 1979. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erklärte sich darauf mit der Aushändigung einverstanden, wovon Y. telefonisch unterrichtet wurde.
Auf staatsrechtliche Beschwerde hebt das Bundesgericht den Entscheid der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt über die Aushändigung der Akten auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung bei der staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Diese Voraussetzung erfüllt die Kommanditgesellschaft X. & Co. Basel als Eigentümerin der beschlagnahmten und nach der angefochtenen Verfügung auszuliefernden Gegenstände ohne weiteres (
BGE 102 Ia 431
E. 3). Ein aktuelles und praktisches Interesse an der Beschwerdeführung (
BGE 104 Ia 488
) ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Buchhaltungsunterlagen den untersuchenden deutschen Behörden bereits ausgehändigt worden sind. Als buchführungspflichtige Handelsgesellschaft hat die Beschwerdeführerin immer - und folglich auch heute noch - ein Interesse daran, über ihre Buchhaltung verfügen zu können (vgl.
Art. 957 OR
). Es besteht auch kein Anlass anzunehmen, die deutschen Behörden würden die ausgehändigten Originaldokumente nicht wieder zurückgeben, falls diese infolge der Ungültigkeit des angefochtenen Entscheides über die Herausgabe wiederum zurückverlangt würden.
Y. erhebt als Kommanditär ebenfalls Beschwerde gegen die Aushändigung der Akten. Die Rechte an den beschlagnahmten Dokumenten stehen jedoch der Gesellschaft zu (
Art. 602 OR
). Der Kommanditär besitzt daran keine selbständigen Rechte,
BGE 106 Ib 346 S. 349
die ihn zur Beschwerdeführung legitimieren; auf seine Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht, und diese lediglich vollzieht oder bestätigt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere Verfügung sei verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet (
BGE 104 Ia 175
E. b mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin hat die Beschlagnahmeverfügung nicht angefochten. Diese Beschlagnahme hatte jedoch nicht notwendig zur Folge, dass die beschlagnahmten Dokumente ausgehändigt würden. Beschlagnahmte Gegenstände können grundsätzlich - unter Anordnung einer Verfügungssperre - im Besitz der Person belassen werden, bei der sie beschlagnahmt werden, sie können von der Behörde in Gewahrsam genommen oder einem Dritten zur Verwahrung übergeben werden, oder sie können schliesslich der ersuchenden ausländischen Behörde direkt übergeben werden. Aus
Art. 3 EUeR
ergibt sich nicht, dass beschlagnahmte Originaldokumente der ersuchenden Behörde herauszugeben seien. Nach
Art. 3 Ziff. 3 EUeR
braucht der ersuchte Staat nur beglaubigte Abschriften oder beglaubigte Fotokopien der erbetenen Akten oder Schriftstücke zu übermitteln. Nur auf ausdrückliches Verlangen des ersuchenden Staates sind Urschriften wenn möglich herauszugeben.
Art. 3 EUeR
schliesst auch die Möglichkeit nicht aus, der ersuchenden Behörde die beschlagnahmten Akten bloss im ersuchten Staat zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Die Beschlagnahmeverfügung umfasst aus diesen Gründen nicht auch die Entscheidung, dass die beschlagnahmten Gegenstände an die ersuchende Behörde herausgegeben würden. Da ausserdem der Eigentümer der beschlagnahmten Dokumente ein erhebliches Interesse daran haben kann, die Verfügungsgewalt auch über beschlagnahmte Akten nicht zu verlieren oder wenigstens praktisch Zugang zu diesen Akten zu haben, ist der Entscheid über die Aushändigung beschlagnahmter Gegenstände an die ersuchende ausländische Behörde selbständig anfechtbar.
c) Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
setzt gemäss
Art. 87 OG
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus, während die Rüge der Verletzung von Staatsverträgen (Art. 84 Abs. 1 lit. c) die Erschöpfung kantonaler Rechtsmittel nicht voraussetzt. Da Entscheide darüber, was mit beschlagnahmten Gegenständen geschehen soll, nach der Rechtsprechung
BGE 106 Ib 346 S. 350
der Überweisungsbehörde mit kantonalen Rechtsmitteln nicht angefochten werden können, ist im vorliegenden Fall die Voraussetzung des
Art. 87 OG
erfüllt, ohne dass untersucht werden müsste, ob der Berufung auf den Staatsvertrag selbständige Bedeutung zukommt (
BGE 105 Ia 18
,
BGE 105 Ib 37
).
Da die Beschwerde der Kommanditgesellschaft X. & Co. Basel im übrigen die Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde erfüllt und namentlich form- und fristgerecht eingereicht worden ist, kann auf diese Beschwerde eingetreten werden.
2.
Die Voraussetzungen der Rechtshilfe zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland werden durch das EUeR und den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung dieses Übereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. November 1969 geregelt. Die Vollzugsmassnahmen, die aufgrund dieses Abkommens vorgenommen werden, unterliegen jedoch dem kantonalen Recht, soweit sie nicht durch die Staatsverträge oder andere bundesrechtliche Vorschriften geregelt werden (
BGE 105 Ib 213
E. 2b).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich von den kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; wo sich dieser Rechtsschutz jedoch als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 105 Ia 194
E. 2). Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt diese verfassungsrechtlichen Minimalgarantien verletzt hat, indem sie die Beschwerdeführerin vor Erlass der belastenden Verfügung nicht anhörte (
BGE 105 Ia 195
E. b
BGE 102 Ib 237
E. 2b mit Hinweisen). Diese Rechtsverweigerung ist umso unverständlicher, als die Beschwerdeführerin bereits am 21. Juni 1979 mit einer Einsprache an die Staatsanwaltschaft gelangt war und sich gegen die Aushändigung der Dokumente gewandt hatte. Auch wenn die Staatsanwaltschaft diese Einwendungen für unbegründet hielt, durfte sie dem Rechtshilfeersuchen der deutschen Behörden nicht stattgeben, ohne sich mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Der angefochtene Entscheid ist aus diesen Gründen wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
3.
Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, gewisse Grundsätze in Erinnerung zu rufen, die die kantonalen Behörden zu beachten haben.
BGE 106 Ib 346 S. 351
a) Der Vollzug eines Rechtshilfebegehrens hat nach den Vorschriften des Bundesrechtes und des kantonalen basel-städtischen Rechtes zu erfolgen (
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
). Unter den bundesrechtlichen Anforderungen ist auch die Beachtung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu verstehen, sofern durch Amtshandlungen beim Vollzug eines Rechtshilfegesuches die Rechte des Bürgers berührt werden (106 Ib 264). Die ersuchte Behörde hat deshalb bei der Entscheidung, ob gemäss
Art. 3 Ziff. 3 EUeR
die Originale oder bloss Fotokopien der beschlagnahmten Dokumente herausgegeben werden sollen, die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen. Wenn die Interessen der Strafverfolgung dabei auch schwer wiegen, so sind doch anderseits die beachtlichen Interessen einer Handelsgesellschaft an der Kontrolle der Geschäftsführung (
Art. 957 OR
) keineswegs unberücksichtigt zu lassen.
b) Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin am Strafverfahren in der Bundesrepublik Deutschland nicht beteiligt. X. werden strafbare Handlungen vorgeworfen, die er als Geschäftsführer der X. GmbH, Tübingen, begangen hat. Es erscheint aus diesem Grunde fraglich, ob eine genügende gesetzliche Grundlage und ein hinreichendes öffentliches Interesse daran bestehen, ihr die Kosten zahlreicher Fotokopien aufzuerlegen, die dadurch erforderlich werden, dass sie für die Strafuntersuchung gegen ihren Komplementär ihre gesamte Buchhaltung zur Verfügung stellen muss. Wenn auch die Rechtshilfe zwischen den Staaten grundsätzlich kostenlos ist (
Art. 20 EUeR
), so ist doch zweifelhaft, ob die ersuchte Behörde im Rahmen des
Art. 3 Ziff. 3 Satz 2 EUeR
ihr Einverständnis zur Herausgabe der Originalakten nicht an die Bedingung knüpfen kann, dass die ersuchende Behörde die Kosten der dadurch notwendig werdenden Kopien trägt - dies wenigstens dann, wenn die ersuchende Behörde die Herausgabe einer grossen Anzahl von Belegen verlangt. Jedenfalls kann die Kostenlosigkeit des zwischenstaatlichen Verfahrens nicht bedeuten, dass ein Dritter diese Kosten ohne Entschädigung seitens des ersuchten Staates tragen muss. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9bdf7b33-32c2-4dc1-a725-540282b17195 | Urteilskopf
83 IV 179
50. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 27 août 1957 dans la cause Ministère public fédéral contre Boudjaf et consorts. | Regeste
Art. 52 BStP
.
1. Der Beschuldigte, dessen Haftentlassungsgesuch vom eidgenössischen Untersuchungsrichter zur Zeit abgewiesen wird, kann hiegegen bei der Anklagekammer Beschwerde führen. (Erw. 2.)
2. Das in
Art. 52 Abs. 2 BStP
genannte Rechtsmittel ist identisch mit der in
Art. 214 ff. BStP
vorgesehenen Beschwerde. (Erw. 3.)
3. Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung einer nach
Art. 44 Ziff. 1 BStP
angeordneten Untersuchungshaft. Überprüfungsbefugnis der Anklagekammer. (Erw. 4.) | Erwägungen
ab Seite 180
BGE 83 IV 179 S. 180
2.
Selon l'art. 52 PPF, l'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté; en cas de refus du juge d'instruction, la décision peut être l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation. Le fait qu'en l'espèce le juge d'instruction a refusé d'ordonner "à l'heure actuelle" la mise en liberté du prévenu Boudjaf n'enlève pas à sa décision le caractère d'un refus susceptible d'être soumis à la Chambre d'accusation, suivant les art. 52 al. 2 et 214 ss. PPF. Le rejet d'une demande de relaxation est en effet toujours fondé sur les circonstances existant au moment où il est prononcé. Le prévenu débouté peut, en vertu des dispositions précitées, porter plainte à la Chambre d'accusation pour qu'elle revoie si, au vu de ces circonstances, le refus est, ou non, conforme à la loi.
3.
Bien que l'art. 52 al. 2 PPF emploie le terme de "recours", la voie de droit qu'il ouvre contre le refus du juge d'instruction d'accorder la mise en liberté provisoire est celle de la plainte à la Chambre d'accusation au sens des art. 214 ss. PPF. La plainte est en effet la seule forme de recours à la Chambre d'accusation contre les opérations et les omissions du juge d'instruction et la loi n'en prévoit pas d'autre. Le texte allemand de la loi se sert d'ailleurs du terme "Beschwerde" à l'art. 52 al. 2 PPF comme aux
art. 214 à 222
. Au surplus, il ressort des travaux préparatoires que le recours visé à l'art. 52 al. 2 PPF est la plainte régie par les art. 214 ss. Traitant de la plainte, le message du Conseil fédéral concernant le
BGE 83 IV 179 S. 181
projet de loi sur la procédure pénale fédérale, du 10 décembre 1929, déclare expressément (p. 57) que parmi les cas où elle est spécialement prévue figure le "refus d'élargissement d'un inculpé" (art. 58 du projet). C'est dans le même sens que s'exprima le rapporteur français au Conseil national, en disant que "le refus de mettre en liberté pourra faire l'objet d'une plainte" (Bull. stén. C.N. 1931 p. 778).
Aux termes de l'art. 217 PPF, la plainte contre une décision du juge d'instruction doit être déposée dans les trois jours à compter de celui où le plaignant en a eu connaissance. D'autre part, la règle selon laquelle les délais fixés par la loi ou par le juge ne courent pas pendant les féries judiciaires du 15 juillet au 15 août inclusivement ne s'applique pas en matière de procédure pénale (art. 34 OJ).
En l'espèce, le refus du juge d'instruction de mettre Boudjaf en liberté provisoire date du 6 août 1957. Or ce n'est que le 13 août que la plainte a été déposée. Il s'ensuit qu'elle est tardive et partant irrecevable.
4.
Si la plainte avait été formée à temps elle ne pourrait être que rejetée.
a) Pour que la détention préventive puisse être ordonnée et maintenue, il faut tout d'abord, selon l'art. 44 PPF, des présomptions graves de culpabilité. Il est incontestable que c'est le cas en l'espèce pour le prévenu Boudjaf. Il est nécessaire en outre, dans l'éventualité visée à l'art. 44 ch. 1 PPF, que la fuite soit présumée imminente. ce qui est le cas lorsque l'inculpé est prévenu d'une infraction punie de réclusion ou n'a pas de domicile en Suisse. Il est constant que Boudjaf n'a pas de domicile en Suisse, en sorte que la décision du juge d'instruction est conforme aux conditions fixées par la loi. De plus, il est prévenu de l'infraction réprimée par l'art. 226 CP qui est punie de réclusion, ce qui renforce la légalité de son maintien en détention au regard de l'art. 44 ch. 1 PPF. C'est à tort qu'il conteste dans sa plainte le bien-fondé
BGE 83 IV 179 S. 182
de la prévention. Cela importe peu pour l'application de l'art. 44 ch. 1 PPF: il suffit qu'il soit prévenu d'une infraction punie de réclusion. La prévention est un acte du juge d'instruction, que la Chambre d'accusation ne peut en principe que constater, sans avoir à contrôler si elle est bien ou mal fondée.
b) Les conditions prévues par l'art. 44 PPF étant réalisées, il reste à examiner si la détention préventive constitue en l'occurrence une mesure appropriée pour s'assurer de la personne de l'inculpé jusqu'au jugement et si, dans l'espèce, elle se concilie avec les principes d'humanité qui doivent être observés dans toute instruction pénale.
Sur ces deux points, la décision relève de l'appréciation des circonstances par le juge d'instruction et le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est limité. Selon l'arrêt RO 77 IV 56, dans les questions d'opportunité, la Chambre d'accusation doit se borner à s'assurer que le juge d'instruction ne viole pas les devoirs de sa charge. Saisie d'une plainte contre une décision relevant de l'appréciation, elle peut seulement examiner si le juge d'instruction a outrepassé son pouvoir d'appréciation et en a abusé.
Les deux plaignants ont invoqué leur état de santé pour demander leur mise en liberté provisoire. Le juge d'instruction est revenu sur son refus de relaxer Issiakhem et, tenant compte de la maladie sérieuse dont celui-ci est atteint, a ordonné sa libération, moyennant certaines mesures de précaution. Quant à Boudjaf, il n'existe aucun indice sérieux permettant d'assimiler son cas à celui de son coinculpé. La déclaration médicale du 20 juin 1957, qui a été produite au juge d'instruction, ne concerne qu'Issiakhem et non Boudjaf.
Il reste à voir si, en décidant de maintenir Boudjaf en détention préventive pour s'assurer de sa personne, le juge d'instruction a commis un excès de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est manifestement pas le cas. En
BGE 83 IV 179 S. 183
effet, la fuite de Boudjaf, s'il est remis en liberté, rentre dans les choses possibles. Sans doute ne peut-il guère se rendre en France, mais il n'est pas exclu qu'il gagne ouvertement ou clandestinement un autre pays. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9be28ec3-b0c0-4280-a78a-51903e6ec9fb | Urteilskopf
115 Ib 378
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 1989 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 und 12 Ziff. 2 lit. a EAÜ; Auslieferung zur Vollstreckung einer Strafe, deren Vollzug im ersuchenden Staat bedingt aufgeschoben wurde.
Grundlage der Auslieferung kann auch ein Haftbefehl bilden, der zur Sicherung der Strafvollstreckung im Hinblick auf den allfälligen Widerruf des im ausländischen Urteil zur Bewährung ausgesetzten Vollzugs der Strafe erlassen worden ist. In einem solchen Fall wird die Auslieferung mit Bezug auf die vorläufige Festnahme des Verfolgten zum Vollzug dieses Haftbefehls unbedingt bewilligt, hinsichtlich der Vollstreckung der Strafe dagegen nur unter der Suspensivbedingung des Widerrufs des im ausländischen Urteil bedingt aufgeschobenen Strafvollzugs (E. 3a/bb). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 115 Ib 378 S. 378
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) bewilligte die Auslieferung des B. an die Bundesrepublik Deutschland (BRD) zur Vollstreckung
BGE 115 Ib 378 S. 379
der restlichen Freiheitsstrafe von 346 Tagen gemäss Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 sowie zur Verfolgung wegen der ihm im Haftbefehl des Amtsgerichts Alfeld (Leine) vom 19. Dezember 1988 zur Last gelegten Straftaten.
B. erhob gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann. Es bewilligt die Auslieferung unbedingt mit Bezug auf die vorläufige Festnahme des B. zur Vollstreckung des Haftbefehls des Amtsgerichts Alfeld (Leine) vom 5. September 1986 (der zur Sicherung des Vollzuges der Reststrafe gemäss Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 erlassen wurde) sowie zur Verfolgung des B. wegen der ihm im Haftbefehl des Amtsgerichts Alfeld (Leine) vom 19. Dezember 1988 zur Last gelegten Straftaten. Hinsichtlich der Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim wird die Auslieferung unter der Suspensivbedingung des Widerrufs des in diesem Urteil zur Bewährung ausgesetzten Strafvollzuges bewilligt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit dem angefochtenen Entscheid bewilligte das BAP die Auslieferung des Beschwerdeführers an die BRD zur Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe von 346 Tagen gemäss Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 sowie zur Verfolgung der dem Beschwerdeführer im Haftbefehl des Amtsgerichtes Alfeld (Leine) vom 19. Dezember 1988 zur Last gelegten Straftaten.
a) Gegen die Bewilligung der Auslieferung des Beschwerdeführers zur Vollstreckung der Reststrafe wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in erster Linie eingewendet, der bedingte Strafvollzug gemäss Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 sei nicht widerrufen worden, weshalb die Voraussetzungen für die Auslieferung nicht gegeben seien. Das Auslieferungsersuchen laute ausdrücklich auf "Sicherung der Vollstreckung der aus dem Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31.5.1985 noch zu verbüssenden Freiheitsstrafe von 346 Tagen". Die Auslieferung könne gemäss
Art. 32 IRSG
zur Strafverfolgung oder zum Vollzug einer freiheitsbeschränkenden Sanktion bewilligt werden. Von einer Sicherung im Sinne des gestellten Begehrens
BGE 115 Ib 378 S. 380
sei indessen keine Rede, so dass schon nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes die Auslieferung nicht zulässig sei. Nachdem bisher kein Widerruf des bedingten Strafvollzuges erfolgt sei, bestehe keine Grundlage zur Sicherung der Vollstreckung der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 346 Tagen.
aa) Die Schweiz und die BRD sind aufgrund von
Art. 1 EAÜ
verpflichtet, nach den Vorschriften des Europäischen Auslieferungsübereinkommens einander die Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe gesucht werden. Gemäss
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
wird wegen Handlungen ausgeliefert, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Ist im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates eine Verurteilung zu einer Strafe erfolgt, so muss deren Mass mindestens vier Monate betragen. Einem Auslieferungsersuchen sind nach
Art. 12 Ziff. 2 lit. a EAÜ
beizufügen: Die "Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift eines vollstreckbaren verurteilenden Erkenntnisses, eines Haftbefehls oder jeder anderen, nach den Formvorschriften des ersuchenden Staates ausgestellten Urkunde mit gleicher Rechtswirkung".
bb) Die BRD verlangt in ihrem Ersuchen vom 3. Januar 1989 die Auslieferung des Beschwerdeführers "zur Vollstreckung des Haftbefehls des Amtsgerichts Alfeld (Leine) vom 5.9.1986", welcher "der Sicherung der Vollstreckung der aus dem Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31.5.1985 noch zu verbüssenden Freiheitsstrafe von 346 Tagen dient". In diesem dem Ersuchen beigefügten Haftbefehl wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sei durch rechtskräftiges Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 wegen fortgesetzten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Die Vollstreckung der Strafe sei zur Bewährung ausgesetzt worden. Das Amtsgericht Hildesheim habe mit Beschluss vom 31.5.1985 die Bewährungszeit auf 5 Jahre festgesetzt; sie habe am 31.5.85 begonnen. Der Widerruf der Aussetzung komme in Betracht, weil der Verurteilte untergetaucht sei und den Kontakt mit seinem Bewährungshelfer abgebrochen habe. B. solle auch bereits neue Straftaten begangen haben. Am 9. Juni 1986 solle er in Holzminden einen Personenkraftwagen gemietet und diesen unterschlagen, und am 27. Juli 1986 in der Sportpension "Tyrol" in Kirchberg (Österreich) bei einem Einbruch
BGE 115 Ib 378 S. 381
1000 Schilling erbeutet haben. Es bestehe "der Haftgrund der Flucht und der Gefahr erheblich neuer Straftaten". Andere Massnahmen würden nicht ausreichen, um sich der Person des Verurteilten zu versichern.
Die Handlungen, derentwegen der Beschwerdeführer vom Schöffengericht Hildesheim verurteilt wurde (fortgesetzter Betrug), sind auch nach schweizerischem Recht mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht (
Art. 148 Abs. 1 StGB
), und das Mass der vom deutschen Gericht ausgesprochenen Strafe übersteigt das in
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
festgelegte Minimum. Die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen der Auslieferung sind somit erfüllt. Indessen trifft es zu, dass nach den Akten zur Zeit noch kein Entscheid vorliegt, wonach die Aussetzung auf Bewährung betreffend die vom Schöffengericht Hildesheim am 31. Mai 1985 gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Strafe widerrufen worden ist. Das Urteil des Schöffengerichtes stellt daher im gegenwärtigen Zeitpunkt noch kein "vollstreckbares verurteilendes Erkenntnis" im Sinne von
Art. 12 Ziff. 2 lit. a EAÜ
dar. Bei dieser Situation kann die Auslieferung zur Vollstreckung der Reststrafe aus dem erwähnten Urteil nicht unbedingt bewilligt werden, sondern nur unter der Suspensivbedingung des Widerrufs des vom Schöffengericht Hildesheim zur Bewährung ausgesetzten Strafvollzuges. Dagegen ist es aufgrund von Art. 1 in Verbindung mit
Art. 12 Ziff. 2 lit. a EAÜ
zulässig, die Auslieferung unbedingt zu bewilligen mit Bezug auf die vorläufige Festnahme des Beschwerdeführers zur Vollstreckung des Haftbefehls des Amtsgerichts Alfeld (Leine) vom 5. September 1986. Dieser Haftbefehl dient der Sicherung der Vollstreckung der Strafe im Hinblick auf einen allfälligen Widerruf des vom Schöffengericht Hildesheim bedingt aufgeschobenen Strafvollzuges. In
Art. 12 Ziff. 2 lit. a EAÜ
wird als formelles Erfordernis der Auslieferung die Vorlage eines "Haftbefehls oder jeder anderen, nach den Formvorschriften des ersuchenden Staates ausgestellten Urkunde mit gleicher Rechtswirkung" genannt. Aus dieser allgemeinen Formulierung kann geschlossen werden, dass nicht nur ein Haftbefehl zwecks Sicherung der Strafverfolgung Grundlage der Auslieferung bilden kann, sondern auch ein Haftbefehl, der zur Sicherung der Strafvollstreckung im Hinblick auf den allfälligen Widerruf des im ausländischen Urteil zur Bewährung ausgesetzten Vollzugs der Strafe erlassen worden ist. Es bestehen entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Gründe für die Annahme, dass
BGE 115 Ib 378 S. 382
das Verfahren in der BRD betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges "andere schwere Mängel" im Sinne von
Art. 2 lit. d IRSG
aufweise. Ebenfalls unzutreffend ist die Behauptung, die BRD ziehe eine Begnadigung des Beschwerdeführers in Erwägung, so dass ein Rechtsschutzinteresse an der Auslieferung fehle. Wie sich aus dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben der Staatsanwaltschaft Hildesheim vom 13. März 1989 ergibt, hat das Amtsgericht Peine mit Beschluss vom 9. Januar 1989 den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederaufnahme des Verfahrens 12 Js 20779/83, welches mit dem hier in Frage stehenden Urteil des Schöffengerichtes Hildesheim vom 31. Mai 1985 abgeschlossen worden war, als unzulässig verworfen. Die Staatsanwaltschaft führt in diesem Schreiben aus, sie habe die von B. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Peine erhobene Beschwerde vom 3. März 1989 dem Landgericht Hildesheim zum Entscheid vorgelegt. Wenn im Beschwerdeverfahren der Wiederaufnahmeantrag ebenfalls erfolglos bleiben sollte, würde im Rahmen eines Gnadenverfahrens geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Strafe aus dem Verfahren 12 Js 20779/83 erlassen werden könne. Aus dieser Mitteilung kann klarerweise nicht geschlossen werden, die BRD ziehe eine Begnadigung des Beschwerdeführers in Erwägung, weshalb kein Rechtsschutzinteresse an der Auslieferung bestehe. Vielmehr geht aus dem erwähnten Schreiben der Staatsanwaltschaft Hildesheim vom 13. März 1989 deutlich hervor, dass ein solches Interesse nach wie vor gegeben ist, hält doch die Staatsanwaltschaft in dem Brief ausdrücklich fest, sie habe auf die gegen die Auslieferung erhobenen Eingaben des Beschwerdeführers hin "die Sach- und Rechtslage erneut überprüft, jedoch keine Anhaltspunkte dafür gefunden, den hiesigen Auslieferungsantrag zurückzunehmen". | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9bf197c4-d2cb-47b1-ada3-7e88cd5f02dc | Urteilskopf
120 II 144
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 avril 1994 dans la cause Tekel contre Yeni Raki SA (recours en réforme) | Regeste
Markenschutz: Klagerecht; Gemeingut bildende Marke; notorisch bekannte ausländische Marke.
Legitimation zur Feststellungsklage im Sinne von
Art. 52 MSchG
(E. 2a).
Das neue Markenrecht erlaubt dem Markeninhaber, gegen jede Verwendung seiner Marke als Kennzeichen im Geschäftsverkehr vorzugehen, einschliesslich der Verwendung als Firma (E. 2b).
Die Marke "Yeni Raki" gehört, wenn sie zur Bezeichnung eines orientalischen Branntweins - des Raki - dient, zum Gemeingut (E. 3).
Voraussetzungen, unter welchen der Schutz notorisch bekannter ausländischer Marken gemäss
Art. 6bis PVUe
Anwendung findet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 120 II 144 S. 145
A.-
Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol Isletmetleri Genel Müdürlügü (ci-après: Tekel ou le demandeur), à Istanbul, est un établissement public de droit turc qui détient le monopole de la vente et de la distribution en Turquie de différents produits, dont l'alcool. En 1973, cette société a fait enregistrer en Suisse la marque "Yeni Raki". La société Yeni Raki SA, dont le siège est à Fribourg, a été constituée le 21 septembre 1990; elle a pour but l'importation, la fabrication et la commercialisation en Suisse de raki turc. Le 8 avril 1991, elle a requis l'enregistrement de la marque "Yeni Raki".
Par ordonnance du 24 décembre 1991, le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, agissant sur requête de Tekel, a fait défense à Yeni Raki SA, ainsi qu'à ses organes, d'utiliser la dénomination "Yeni Raki" dans sa raison sociale, dans sa publicité ou comme marque. L'intimée a déposé par la suite la marque "Eski Raki" que Tekel a tenté en vain de faire interdire par une nouvelle requête de mesures provisionnelles.
B.-
Le 29 janvier 1992, Tekel a ouvert action contre Yeni Raki SA. Il a demandé à l'autorité de jugement de constater que la raison sociale Yeni Raki SA est illicite et d'ordonner, en conséquence, aux organes de la défenderesse de la modifier dans un délai de trente jours dès l'entrée en force de l'arrêt cantonal. Le demandeur a encore requis que soit constatée la nullité de la marque "Yeni Raki" déposée par la défenderesse et que les organes de celle-ci soient invités à la faire radier dans le même délai.
BGE 120 II 144 S. 146
La défenderesse a conclu au rejet de la demande et à la révocation de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 24 décembre 1991.
Par arrêt du 17 juin 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la demande et constaté la caducité des mesures provisionnelles susmentionnées. Pour elle, le demandeur n'ayant pas établi l'usage de sa marque après la levée des restrictions administratives empêchant un tel usage, il ne peut pas opposer à la défenderesse la priorité découlant du dépôt de la marque "Yeni Raki" (
art. 5 LMF
). Quant à l'art. 6bis de la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (CUP; RS 0.232.01-04), qui traite des marques notoirement connues, la cour cantonale considère, d'une part, qu'il n'est pas applicable à la Turquie, d'autre part et en tout état de cause, qu'il suppose un usage de la marque en Suisse, contrairement à l'avis d'une partie de la doctrine, usage qui n'est pas établi en l'occurrence. Au demeurant, la marque incriminée est générique et appartient au domaine public, si bien qu'elle ne peut pas être protégée. S'agissant de loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241), les premiers juges rappellent qu'elle ne saurait être invoquée pour réprimer un comportement qui ne tombe pas sous le coup de la loi protégeant les marques et considèrent, partant, que la question du risque de confusion, au sens de l'
art. 3 LCD
, ne se pose pas en l'espèce, vu le caractère générique de l'appellation en cause ainsi que l'absence de preuve quant à l'antériorité de l'usage de celle-ci. Enfin, ils estiment que l'
art. 10bis CUP
, qui traite de la même question, n'est pas non plus applicable à la Turquie.
C.-
Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il y reprend ses précédentes conclusions et requiert, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale a rendu son arrêt sur la base des dispositions de la loi fédérale du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF). Cette loi a été abrogée par la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance, qui est entrée en vigueur le 1er avril 1993, à l'exception de son art. 36 (LPM; RS 232.11; RO 1993 p. 274 ss). En vertu de l'
art. 76 al. 1 LPM
, les marques déjà déposées et les marques encore enregistrées au jour
BGE 120 II 144 S. 147
de l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies dès cette date par le nouveau droit. Comme les juges cantonaux ont statué le 17 juin 1993, ils auraient dû examiner le litige au regard du nouveau droit. Toutefois, l'erreur qu'ils ont commise sur ce point ne porte pas à conséquence en l'espèce dès lors que le nouveau droit (
art. 2 let. a LPM
), à l'instar de l'ancien (art. 3 al. 2 et 14 al. 1 ch. 2 LMF), tient également pour un motif absolu d'exclusion l'appartenance d'un signe au domaine public et qu'il s'agit là du noeud de l'affaire. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral examinera le cas à la lumière des dispositions du nouveau droit.
2.
Dans un premier moyen, le demandeur fait grief à la Cour civile d'avoir violé l'
art. 52 LPM
.
a) Aux termes de cette disposition, a qualité pour intenter une action en constatation d'un droit ou d'un rapport juridique prévu par la présente loi toute personne qui établit qu'elle a un intérêt juridique à une telle constatation. En règle générale, cet intérêt fait défaut lorsque le demandeur peut immédiatement exiger une prestation exécutoire en sus de la simple constatation (dans ce sens, à propos de la disposition citée, cf. HEINZELMANN, Der Schutz der berühmten Marke, in AJP/PJA 1993, p. 532, note 6). Il peut exister, en revanche, lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire touchant l'existence et l'objet du rapport de droit pourrait l'éliminer. Il ne suffit pas cependant d'une quelconque incertitude. Encore faut-il que la persistance de celle-ci entrave le demandeur dans sa liberté de décision au point d'en devenir insupportable pour lui (
ATF 114 II 253
consid. 2a et les arrêts cités; voir aussi: GUYET, Les voies de droit et les sanctions, in La nouvelle loi fédérale sur la protection des marques, CEDIDAC 1994, p. 105 à 107).
b) Si la violation de son droit à la marque était avérée - question qui sera examinée plus loin -, le demandeur reprocherait certes avec raison aux premiers juges d'avoir méconnu l'
art. 52 LPM
en ne constatant pas la nullité de la marque enregistrée par la défenderesse. C'est le lieu d'observer, à cet égard, que l'
art. 54 LPM
prescrit aux tribunaux de transmettre à l'Office fédéral de la propriété intellectuelle les jugements exécutoires qui entraînent la modification d'un enregistrement, de sorte que la conclusion du demandeur tendant à ce que l'autorité de jugement ordonne aux organes de la défenderesse de requérir eux-mêmes la radiation dans un certain délai est sans objet. Dans la même hypothèse, c'est-à-dire une fois constatée la violation de son droit à la marque, le demandeur
BGE 120 II 144 S. 148
aurait invité à juste titre la cour cantonale, non pas à ordonner elle-même la radiation de la raison sociale de la défenderesse, mais à enjoindre les organes de celle-ci d'y procéder dans un délai approprié (cf. TF in SJ 1973 p. 244 ss, 250/251 consid. 8; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, I/2, p. 42). Il s'agit là d'une faculté que lui offre la nouvelle loi, plus précisément son
art. 13 al. 2 let
. e, et qui n'existait pas auparavant. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'ancienne loi ne réprimait que la violation du droit à la marque d'un tiers par l'usage d'un signe à titre de marque (
ATF 113 II 73
consid. 2a). Au contraire, le nouveau droit permet au titulaire d'agir contre tout usage de sa marque comme signe distinctif dans les affaires, y compris comme raison sociale (Message du Conseil fédéral du 21 novembre 1990 concernant la LPM, in FF 1991 I 1 ss, 25; DESSEMONTET, Droit à la marque, in La nouvelle loi fédérale sur la protection des marques, CEDIDAC 1994, p. 46).
Cela étant, on ne voit pas en quoi le demandeur, qui a la charge de la preuve sur ce point (cf.
ATF 116 II 196
consid. 2b), pourrait avoir un intérêt spécifique à la constatation souhaitée, qui ne trouve pas déjà son fondement dans les dispositions protégeant les marques ou sanctionnant la concurrence déloyale. Lui-même n'invoque que ces dispositions-là à l'appui de sa conclusion topique. Il n'expose nullement en quoi l'incertitude qui subsisterait par hypothèse quant au droit à la marque litigieuse, si ces dispositions n'étaient pas applicables, lui serait préjudiciable, ni ne prétend que sa liberté économique serait mise en péril si d'aventure la défenderesse tentait de lui interdire l'usage des mots "Yeni Raki" en se prévalant de l'enregistrement de la marque qui les inclut, tentative qui n'aurait, au demeurant, que peu de chances d'aboutir.
D'où il suit que le moyen pris de la violation de l'
art. 52 LPM
n'est en tout cas pas fondé en tant que le demandeur le fait valoir en dehors des dispositions protectrices du droit de la propriété intellectuelle dont il impute la violation à la cour cantonale.
3.
Les premiers juges ont admis l'exception de nullité de la marque "Yeni Raki" soulevée par la défenderesse, motif pris du caractère générique de cette marque. Le demandeur leur reproche d'avoir violé, ce faisant, le droit fédéral.
a) Toute personne ayant un intérêt digne de protection peut invoquer la nullité absolue de l'enregistrement d'une marque, par voie d'action ou d'exception. Tel est le cas, notamment, du titulaire d'une marque plus récente recherché pour violation du droit à la marque par le titulaire
BGE 120 II 144 S. 149
d'une marque antérieure (
ATF 99 II 104
consid. 5 p. 112,
ATF 90 II 43
consid. 4).
b) L'
art. 2 let. a LPM
, applicable in casu en vertu de l'
art. 76 al. 1 LPM
, exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Cette règle n'est pas nouvelle (cf. art. 3 al. 2 et 14 al. 1 ch. 2 LMF), si bien que les principes jurisprudentiels posés sous l'empire de l'ancien droit sont toujours d'actualité (voir le Message précité, FF 1991 I 19).
aa) Appartiennent au domaine public les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit. Des associations d'idées ou des allusions qui n'ont qu'un rapport lointain avec la marchandise ne sont toutefois pas suffisantes; si la marque consiste en une désignation générique, son rapport avec le produit doit être tel que son caractère descriptif soit reconnaissable sans effort particulier de raisonnement ou d'imagination (
ATF 116 II 609
consid. 1c,
ATF 114 II 371
consid. 1 et les arrêts cités). Relèvent également du domaine public les signes qui ne permettent pas d'établir une distinction entre les différents produits ou services, par exemple les figures géométriques ou les simples chiffres (
ATF 118 II 181
et les références). Dans l'examen d'une marque composée de plusieurs mots appartenant au domaine public, il convient de se fonder sur l'impression d'ensemble laissée par la combinaison des termes pour déterminer si la marque présente un caractère distinctif suffisant. Il est, en effet, possible que l'association de deux mots en eux-mêmes tirés du domaine public crée une désignation de fantaisie susceptible d'être protégée (
ATF 104 Ib 138
consid. 2).
Pour juger du caractère descriptif ou non d'une marque verbale, il faut considérer d'une part l'effet auditif, d'autre part l'effet visuel du ou des mots utilisés sur les destinataires du produit commercialisé sous cette marque. La jurisprudence attache cependant une importance prédominante au premier, qui se grave le mieux dans le souvenir de l'acheteur moyen (
ATF 100 Ib 250
consid. 3 et les arrêts cités). Au demeurant, le fait qu'une marque se compose de mots tirés d'une langue qui ne compte pas au nombre des langues officielles ou nationales de la Suisse - soit de mots qui ne sont compris comme décrivant une caractéristique du produit que par un cercle de personnes limité - n'exclut pas que cette marque soit considérée, le cas échéant, comme ressortissant au domaine public (
ATF 108 II 487
consid. 2,
ATF 104 Ib 65
consid. 1).
BGE 120 II 144 S. 150
bb) L'opinion de la cour cantonale, selon laquelle la marque litigieuse appartient au domaine public, est conforme à ces principes jurisprudentiels.
D'après les constatations de cette autorité, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), la marque "Yeni Raki" est destinée essentiellement aux consommateurs turcs, pour lesquels le raki est une boisson nationale. Est, partant, décisive, s'agissant de décider si cette marque relève ou non du domaine public, l'impression qu'elle produit sur l'acheteur moyen, membre de la communauté turque de Suisse.
Pour une telle personne, il est évident que le mot "Raki" revêt un caractère purement descriptif, ce que le demandeur est d'ailleurs le premier à reconnaître. D'origine turque, le terme en question désigne une liqueur traditionnelle d'Orient confectionnée à base d'eau de vie parfumée à l'anis. Il fait partie, notamment, du vocabulaire français et allemand (LE GRAND ROBERT de la langue française: "liqueur d'Orient, eau-de-vie de marc de raisin parfumée à l'anis"; DUDEN, Das Grosse Wörterbuch der deutschen Sprache: "türkischer Branntwein aus Anis u. Rosinen").
Cependant, le demandeur soutient que l'élément caractéristique de sa marque réside dans le terme "Yeni", qui signifie "nouveau". Selon lui, il est important de savoir que le produit en cause est vendu dès qu'il est fabriqué et qu'il n'y a aucun processus de vieillissement dans sa fabrication. L'usage de cet adjectif serait donc de pure fantaisie, si l'on en croit l'intéressé, qui en veut pour preuve le fait que la défenderesse a déposé la marque "Eski Raki" - "Eski" signifiant "vieux" - pour le même produit lorsqu'elle s'est vu interdire provisoirement le droit d'utiliser la dénomination "Yeni Raki" comme marque. Cette argumentation n'est pas convaincante. L'adjectif "nouveau", étant donné son caractère tout à fait général, ne permet en aucun cas d'établir une distinction entre les différents produits ou services et constitue de surcroît, à l'instar de son antonyme "vieux", un élément essentiel du langage, qui est indispensable au commerce et ne souffre pas d'être monopolisé. Pour le surplus, sa combinaison avec le terme "Raki", lui aussi purement descriptif, ne débouche pas sur quelque chose d'original. L'adjectif "Yeni" est par trop commun pour que sa seule présence aux côtés d'un mot désignant le produit même auquel la marque est destinée puisse conférer une force distinctive à ce mot et, partant, à la marque dans laquelle il figure. De ce point de vue, les termes "Yeni Raki" ne sont pas plus originaux et parlants que ne le seraient des combinaisons de mots, telles que
BGE 120 II 144 S. 151
"nouveau kirsch", "whisky nouveau" ou "vieille prune". Au surplus, il n'est pas du tout certain, quoi qu'en dise le demandeur, que l'acheteur moyen sache qu'il n'y a prétendument aucun processus de vieillissement dans la fabrication du produit qui lui est destiné, et l'arrêt attaqué ne contient du reste aucune constatation à ce sujet. Enfin, comme le souligne avec raison la défenderesse, si l'adjectif "Yeni" était à ce point caractéristique de la marque du demandeur, on ne comprend pas pourquoi ce dernier s'est empressé de lui faire interdire l'utilisation du terme "Eski", qu'elle avait substitué à ce qualificatif.
Dans ces conditions, la Cour civile a vu à bon droit dans la marque litigieuse un signe appartenant au domaine public.
c) En ne protégeant pas les signes relevant du domaine public, la loi veut notamment éviter que des désignations descriptives ne soient monopolisées par un particulier, qui bénéficierait ainsi d'un avantage commercial sur ses concurrents (
ATF 114 II 371
consid. 1 p. 374). Une exception ne se justifie que pour les signes qui se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés (
art. 2 let a LPM
). Le demandeur, qui s'en prévaut implicitement, oublie toutefois qu'en vertu du principe de la territorialité, le signe générique ou descriptif doit s'être imposé en Suisse (
ATF 103 Ib 268
consid. 2 et les arrêts cités). Or, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, il n'a rien établi de plus que des livraisons isolées à deux grossistes suisses, sans préciser, au demeurant, quand et comment ceux-ci ont écoulé les bouteilles de raki sur le marché suisse. Aussi ne saurait-on admettre que la marque "Yeni Raki" s'est imposée, par le fait même de son usage en Suisse, comme étant celle qui individualise les produits du demandeur. Que ladite marque se soit peut-être imposée à l'étranger n'est pas déterminant sous cet angle. En effet, cette circonstance ne peut pas suppléer, en règle générale, le défaut d'usage en Suisse, sauf à vider de sa substance le principe de la territorialité. Il conviendra, en revanche, de la prendre en considération, le cas échéant, au titre de la protection conventionnelle des marques notoirement connues (voir le consid. 4 ci-après).
d) Comme la désignation "Yeni Raki" n'est pas susceptible de protection selon le droit suisse des marques, parce qu'elle appartient au domaine public, la cour cantonale a rejeté avec raison, en tant qu'elle se fondait sur ce droit, l'action du demandeur tendant à la constatation de la nullité de la marque similaire utilisée par la défenderesse. Pour le surplus, du moment que le caractère générique de la marque en cause constitue un motif
BGE 120 II 144 S. 152
suffisant pour justifier la solution retenue par les juges précédents, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il en existe un autre, tiré du défaut de priorité du demandeur relativement à la marque litigieuse (
art. 5 LMF
en relation avec l'
art. 76 al. 2 let. a LPM
), comme ceux-ci l'ont admis.
4.
Le demandeur invoque, par ailleurs, l'
art. 6bis CUP
, qui prescrit aux pays de l'Union d'assurer la protection des marques notoirement connues.
a) Selon la cour cantonale, cette disposition ne serait pas applicable à la Turquie. Il n'en est rien. Contrairement à son avis, le fait que ce pays n'a pas adhéré à la CUP revisée à Lisbonne le 31 octobre 1958 (RS 0.232.03) et n'a ratifié que les art. 13 à 30 de la CUP revisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.04) n'impose nullement une telle conclusion. Les deux parties en conviennent du reste. Il a, en effet, échappé aux premiers juges que l'art. 6bis figurait déjà dans la CUP revisée à Londres le 2 juin 1934 (RS 0.232.02), qui a été ratifiée par la Turquie et qui reste en vigueur dans sa totalité à l'égard de ce pays en vertu de l'
art. 27 al. 2 let. b CUP
revisée à Stockholm (à ce sujet, cf. BODENHAUSEN, Guide d'application de la CUP, p. 219 let. b).
La défenderesse objecte que l'
art. 6 let. B al. 1 ch. 2 CUP
revisée à Londres s'opposerait à l'application de l'
art. 6bis CUP
, dans la mesure où il permet à un pays de l'Union d'exclure la protection d'une marque enregistrée dans le pays d'origine, mais dépourvue de tout caractère distinctif. L'objection ne sera pas retenue. D'abord, contrairement à ce que soutient la défenderesse dans sa réponse au recours, la disposition qu'elle cite n'oblige pas le pays où la protection d'une marque générique est réclamée à la refuser, mais lui accorde simplement le droit de le faire (BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12e éd., n. 5 in fine ad
art. 6quinquies CUP
revisée à Stockholm, disposition qui est le pendant de la disposition en cause). Ensuite, cette disposition précise - ce que la défenderesse passe sous silence - que, dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque. Enfin et surtout, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral interprète la disposition similaire de l'
art. 6quinquies let. B ch. 2 et 3 CUP
de la même manière que la disposition correspondante du droit interne (
ATF 117 II 327
consid. 1a). Or, le droit suisse des marques protège même le signe relevant du domaine public, s'il s'est imposé comme étant la marque d'une entreprise déterminée. Il y aurait donc une certaine contradiction à adopter la
BGE 120 II 144 S. 153
solution inverse dans le cadre des relations internationales.
b) Force est ainsi de constater que la Cour civile a violé le droit fédéral en jugeant l'
art. 6 bis CUP
inapplicable en l'espèce. Dès lors, la cause doit lui être renvoyée afin qu'elle examine si les conditions d'application de cette disposition sont réalisées dans le cas particulier, autrement dit si la marque "Yeni Raki" est "notoirement connue", ce qui suppose qu'elle procède aux constatations de fait qui s'imposent pour répondre à cette question (
art. 64 al. 1 OJ
).
C'est le lieu d'observer, avec la doctrine dominante et contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, que la protection des marques étrangères notoirement connues, prescrite par l'
art. 6bis CUP
, représente une exception au principe de la territorialité. Elle se fonde sur la notoriété acquise par la marque étrangère, sans qu'il importe que cette notoriété découle de l'usage de ladite marque en Suisse ou à l'étranger. La marque étrangère n'a donc pas besoin d'être employée en Suisse pour y acquérir la notoriété voulue; il suffit, mais il est aussi indispensable, qu'elle y soit notoirement connue (cf., notamment, TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Bâle 1952, p. 117; BODENHAUSEN, op.cit., p. 94 let. f; ANTONIAZZI, La Convention d'Union de Paris et la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique et de commerce, thèse Lausanne 1966, p. 145). Il appartiendra, par conséquent, à l'autorité cantonale de rechercher si tel est le cas en ce qui concerne la marque "Yeni Raki", en dépit du fait que le demandeur ne l'a utilisée que de manière très limitée en Suisse. Comme la marque en question est destinée essentiellement aux ressortissants turcs résidant en Suisse, son éventuelle notoriété devra être examinée par rapport à ceux-ci. Si elle était établie, elle impliquerait, d'une part, la constatation de la nullité de l'enregistrement de la marque similaire utilisée par la défenderesse et la communication du jugement à l'Office fédéral de la propriété intellectuelle pour radiation de cet enregistrement, d'autre part, la fixation d'un délai approprié à la défenderesse pour qu'elle modifie sa raison sociale.
5.
Le demandeur invoque enfin la loi sur la concurrence déloyale de même que la CUP, en tant qu'elles interdisent de prendre des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui (
art. 3 let
. d LCD;
art. 10bis al. 3 ch. 1 CUP
).
a) Pour le même motif que celui qui a été indiqué à propos de l'
art. 6bis CUP
, la cour cantonale a refusé à tort au demandeur le droit de se prévaloir de l'
art. 10bis CUP
revisée à Londres.
BGE 120 II 144 S. 154
b) De jurisprudence constante, on ne peut, par le moyen des normes réprimant la loi sur la concurrence déloyale, interdire à autrui d'utiliser une désignation appartenant au domaine public. Chacun doit avoir la faculté de désigner les marchandises en se servant d'expressions qui en indiquent la nature ou les propriétés, sans en être empêché par la marque d'un autre. Sinon, on accorderait à celui-ci, par le détour de la loi sur la concurrence déloyale, une protection que la législation sur les marques lui refuse expressément (ATF
ATF 84 II 221
consid. 3). Seules des circonstances particulières peuvent faire apparaître l'imitation comme déloyale; tel est le cas si l'utilisateur est induit en erreur de façon évitable quant à la provenance du produit imité ou si l'imitateur exploite de façon parasite le renom des produits d'un concurrent (
ATF 116 II 471
consid. 3a/aa et les arrêts cités). L'
ATF 117 IV 45
consid. 2d, auquel se réfère le demandeur, ne dit pas autre chose.
En l'occurrence, si la marque litigieuse n'était pas protégée par la législation en la matière, du fait de son caractère générique et parce qu'elle ne serait - par hypothèse - pas notoirement connue, sa seule utilisation par la défenderesse n'impliquerait pas déjà en soi un comportement déloyal au regard du droit de la concurrence. Il faudrait pour cela que d'autres circonstances révèlent l'intention de la défenderesse de créer une confusion entre ses propres produits et ceux du demandeur. Ce pourrait être le cas, par exemple, d'une imitation de la présentation du produit (
ATF 116 II 365
). Le demandeur avait invoqué semblable circonstance devant la cour cantonale, en soutenant que l'étiquette apposée sur les bouteilles commercialisées par la défenderesse est quasiment identique à la sienne et que l'intéressée s'en est servie pour faire de la publicité pour son produit dans un journal turc populaire, très lu par les travailleurs turcs résidant en Suisse. Les premiers juges n'ont pas examiné cet aspect du problème et le demandeur leur en fait expressément grief, à juste titre d'ailleurs. Aussi devront-ils procéder aux constatations nécessaires (
art. 64 al. 1 OJ
) et en tirer les conclusions qui s'imposent lors du réexamen de la présente cause. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9bfc3077-cfbb-4a7d-9b4b-1d9223809279 | Urteilskopf
100 V 76
20. Urteil vom 4. Juli 1974 i.S. L. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 98 Abs. 1 und 3 KUVG
,
Art. 7 Abs. 1 IVG
.
- Über die Elemente des Unfallbegriffs, insbesondere die nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung.
- Kriterien zur Qualifizierung der Selbsttötung oder des Selbsttötungsversuchs als Unfall.
- Grundsätzliche Unterschiede in den Kriterien zur Verweigerung oder Kürzung der Leistungen gemäss KUVG und IVG. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 100 V 76 S. 76
A.-
Der 1908 geborene, im Baugewerbe tätige L. zog sich vor Jahren einen Fersenbeinbruch zu, der 1966 operativ angegangen wurde. Seither bezieht er eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Im November 1968 erlitt er auf der Baustelle einen weiteren Unfall mit Vorderarmbruch, Nierenkontusion und Dickdarmriss. Die Hospitalisierung dauerte rund vier Monate. Dieser zweite Unfall führte anfangs Januar 1970 zu einer Rückfallanzeige, da der Versicherte über heftige Bauchschmerzen klagte. Am 3. März 1970 meldete der behandelnde Arzt der SUVA, die
BGE 100 V 76 S. 77
Beschwerden seien verschwunden und der Versicherte fühle sich wohl. Aber bereits eine Woche später meldete ihr die Arbeitgeberfirma, L. mache erneut Bauchschmerzen geltend, da angeblich ein Zementrohr gegen seinen Körper gestossen sei. Der Versicherte nahm die Arbeit am 1. April 1970 in vollem Umfang wieder auf. Laut Arztbericht vom Januar 1971 wurden die noch vorhandenen Beschwerden im Oberbauch durch die regelmässige Einnahme von Librax praktisch behoben. Über die Weihnachts- und Neujahrsfeiertage 1971/72 hatte L. Ferien; er hätte die Arbeit am 3. Januar 1972 wieder aufnehmen sollen. Für den 30. Dezember 1971 war ein neuer Arztbesuch vorgesehen; überdies wollten die Eheleute L. Einkäufe tätigen. Am Vorabend tranken sie noch ein Glas Wein und begaben sich dann etwa um 21 Uhr zu Bett. Der Versicherte schlief schlecht und klagte über unerträgliche Kopfschmerzen. Seine Ehefrau verabreichte ihm deshalb zwei Treupel-Tabletten. Nachdem sie am 30. Dezember 1971 bereits um 05.45 Uhr aufgestanden war, um sich in der Küche zu beschäftigen, hörte sie plötzlich einen lauten Knall. Sie fand ihren Mann blutüberströmt auf dem Bett liegend; er hatte sich mit dem Karabiner durch das Kinn geschossen, war aber nicht tot. Hingegen hatte der Schuss schwerste Kinn-, Mund- und Nasenzertrümmerungen sowie den Verlust des linken Auges zur Folge.
Gegenüber dem SUVA-Aussendienst erklärte L. am 22. März 1972, er könne sich an Karabiner, Munition und Selbsttötungsversuch nicht erinnern; er habe aber Angst vor einer neuerlichen Hospitalisierung gehabt; er wisse nicht, wie alles passiert sei. Dem Arztbericht der Psychiatrischen Klinik X. vom April 1972 ist zu entnehmen, dass der Versicherte wegen seiner Tat, die er nicht begreifen könne, von schweren Schuldgefühlen verfolgt werde; seine gegenwärtige Situation beurteile er als völlig hoffnungslos; er sei weiterhin als suicidal zu betrachten.
Der ärztliche Dienst der SUVA erachtete es nicht als ausgeschlossen, dass "die Kombination Schlaflosigkeit, Einnahme von Treupel und Einnahme von Librax eine gewisse Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit zur Folge gehabt hat"; von völliger Unzurechnungsfähigkeit könne aber nicht gesprochen werden. Darauf verfügte die SUVA am 20. Juli 1972, sie werde für die Folgen der Kopfverletzung keine Versicherungsleistungen
BGE 100 V 76 S. 78
erbringen. Ein Unfall im Rechtssinn liege nämlich nicht vor. Ebensowenig handle es sich bei der Verletzung um eine indirekte Folge der früher erlittenen versicherten Unfälle.
B.-
Gegen diese Verfügung liess L. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde erheben mit dem Antrag, die SUVA sei zu verpflichten, "für das Unfallereignis vom 30.12.1971 die gesetzlichen Versicherungsleistungen auszurichten".
Die Vorinstanz vermochte den Selbsttötungsversuch nicht als Unfallereignis im Sinn des KUVG zu qualifizieren, verneinte daher den Anspruch auf Versicherungsleistungen und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 1973 ab.
C.-
Der Rechtsdienst für Behinderte erhebt für L. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem er das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuert. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Tat vermindert zurechnungsfähig gewesen. Seit dem im Jahre 1968 erlittenen Unfall sei er wegen der schmerzbedingten ständigen Einnahme von Medikamenten ein völlig veränderter Mensch geworden. Die Schmerzen hätten zur depressiven Stimmung und schliesslich zum Suicidversuch geführt. Zwischen diesem und dem Unfall von 1968 bestehe eindeutig ein Kausalzusammenhang. Dieser sei nicht etwa durch Faktoren unterbrochen worden, die in der Persönlichkeit des Versicherten selbst gelegen hätten. Der Rechtsdienst ersucht sodann "um eine generelle Überprüfung der bisherigen Rechtspraxis betreffend Selbstmordversuch". Insbesondere sei die Praxis, wonach Selbsttötung nur dann als Unfall qualifiziert werde, wenn der Versicherte im Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit gehandelt habe, zu überprüfen. Die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu
Art. 7 IVG
, wonach die in Suicidabsicht erlittene Selbstverstümmelung weder als vorsätzlich noch als fahrlässig verursacht zu gelten habe, müsse auch bei der Auslegung des
Art. 98 Abs. 1 KUVG
angewandt werden.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In ständiger, von der Lehre anerkannter Rechtsprechung qualifiziert das Eidg. Versicherungsgericht als Unfall
BGE 100 V 76 S. 79
die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äussern Faktors auf den menschlichen Körper (
BGE 99 V 138
, 98 V 166, 97 V 2, EVGE 1966 S. 138 und 1963 S. 18; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 86). Die Unfreiwilligkeit der schädigenden Einwirkung ist somit ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung, ob ein körperschädigendes Ereignis als Unfall zu gelten hat. Unter schädigender Einwirkung ist das Ereignis zu verstehen, das zur Gesundheitsschädigung führt. Verursacht der Versicherte dieses Ereignis wegen seines schädigenden Charakters absichtlich, so erfüllt der Vorfall den Unfallbegriff nicht.
b) Ob Selbsttötung als Unfall im Sinn des
Art. 67 Abs. 1 KUVG
gelten kann, beurteilt sich somit danach, ob die zum Tode führende Handlung absichtlich, d.h. mit Wissen und Willen der betroffenen Person, ausgeführt wurde. Ist dies der Fall, so ist der Suicid nicht als Unfall zu werten, was zum vornherein die Haftung der SUVA ausschliesst. Fehlt es aber im konkreten Fall an diesem Wissen und Willen, so ist der Suicid als Unfall zu qualifizieren. Dies trifft zu, wenn die zum Tode führende Handlung in einem von der betreffenden Person nicht verschuldeten Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit begangen worden ist. War die Zurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat lediglich mehr oder weniger vermindert, so war die freie Willensentscheidung nicht völlig ausgeschlossen. Eine in diesem Zustand begangene Selbsttötung erfüllt daher die Voraussetzung der Unfreiwilligkeit und damit den Unfallbegriff ebenfalls nicht (EVGE 1963 S. 18; unveröffentlichte Urteile vom 8. Juli 1968 i.S. Volz und vom 29. Dezember 1967 i.S. Santangelo; MAURER S. 122), was zum Ausschluss der SUVA-Haftung führt.
c) Hingegen haftet die SUVA für die Folgen einer in bloss verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung dann, wenn sie mit einem versicherten Ereignis in adäquatem Kausalzusammenhang steht. Ein solcher ursächlicher Zusammenhang ist gegeben, sofern das vorausgegangene versicherte Ereignis - eine Berufskrankheit oder ein Unfall - seelisch und körperlich auf die Willensbildung und Willensbetätigung der betreffenden Person derart einwirkt, dass sie unter diesem Einfluss dem eigenen Leben ein Ende setzt. Demnach ist die Selbsttötung leistungsbegründend, wenn das versicherte Ereignis
BGE 100 V 76 S. 80
durch Erschöpfung, psychische Depression oder Nervenzusammenbruch die seelische Widerstandskraft schwächt und dadurch den Betroffenen zwangsläufig einer in ihm aufsteigenden Selbsttötungsidee ausliefert, bzw. wenn es, ohne wesentliche Trübung des Urteilsvermögens, einfach wegen Unerträglichkeit des Zustandes den Entschluss zum Suicid auslöst. Der Zusammenhang kann zwingend genug sein, ohne dass die Zurechnungsfähigkeit gänzlich aufgehoben ist. Je weniger getrübt die Urteilsfähigkeit war, desto zwingender muss sich der adäquate Kausalzusammenhang anderswie ergeben. Bei allzu grobem und aus dem psychischen Zustand nicht erklärlichem Missverhältnis fehlt die rechtliche Relevanz; ebenso wenn vom Unfall unabhängige Faktoren für den Suicid den Ausschlag gegeben haben (EVGE 1960 S. 163 und 1962 S. 93, unveröffentlichtes Urteil vom 2. August 1967 i.S. Cristofani).
d) Vollendete Selbsttötung und Selbsttötungsversuch werden nach ständiger Praxis rechtlich gleich behandelt (EVGE 1963 S. 18).
2.
Im heutigen Verfahren lässt der Beschwerdeführer mit Recht nicht mehr geltend machen, er habe im Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit versucht, sich das Leben zu nehmen. Hingegen meint er, er sei im Zeitpunkt der Tat vermindert zurechnungsfähig gewesen, was er damit begründet, dass der im Jahre 1968 erlittene Unfall und die dadurch bedingten andauernden Schmerzen zu psychischer Veränderung und so zwangsläufig zum Suicidversuch geführt hätten.
Wie in Erwägung 1 dargelegt, könnte bei verminderter Zurechnungsfähigkeit der Suicidversuch nur dann als Unfall im Sinn des KUVG gewertet werden, wenn er mit dem versicherten Ereignis von 1968 ursächlich in adäquater Weise zusammenhinge. Zwar klagte der Beschwerdeführer vor jenem Versuch öfters über Bauchschmerzen. Diese liessen sich aber offenbar praktisch beheben, wenn er Librax einnahm und keine grossen Speisemengen, vor allem keine blähenden Speisen konsumierte, wie der Arzt der SUVA meldete. Dass die Häufigkeit und Intensität dieser Schmerzen im Lauf des Jahres 1971 wesentlich zugenommen hätten und für den Beschwerdeführer unerträglich geworden wären, ist unwahrscheinlich. Andernfalls hätte er - wie in den vorangegangenen Jahren - wiederholt seinen Hausarzt aufgesucht oder sogar der SUVA eine Rückfallmeldung erstatten lassen. Es ist
BGE 100 V 76 S. 81
auch nicht dargetan, dass er infolge des Fersenbeinbruches, den er sich 1966 zugezogen hatte, übermässig von Schmerzen geplagt worden wäre. In seinem Bericht vom Juni 1973 schliesst der Arzt lediglich die Möglichkeit nicht aus, dass die Bauch- und Fussbeschwerden unerträglich geworden sein könnten. Sodann lässt sich den Akten entnehmen, dass weder die Bauchschmerzen noch die Fussbeschwerden oder die vom Arzt erwähnten Nebenhernien den Beschwerdeführer daran hinderten, noch im Mai 1971 ein Militärradrennen über 60 km zu bestreiten und sogar den dritten Rang zu belegen. Dass in der letzten Zeit vor dem Selbstmordversuch verschlimmerte Bauchschmerzen oder Fussbeschwerden im Vordergrund gestanden hätten, ist auch aus den Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers gegenüber dem SUVA-Aussendienst vom Februar/Mai 1972 nicht ersichtlich. Weit grössere Bedeutung kommt den Kopfschmerzen zu, von denen der Beschwerdeführer in der Zeit vor dem Selbstmordversuch ständig gequält worden ist. Sie waren auch die wesentliche Ursache seiner Schlaflosigkeit in der Nacht vom 29./30. Dezember 19.71. Die Genese dieser Kopfschmerzen ist unbekannt; insbesondere ist ein Zusammenhang mit den frühern Unfällen nicht dargetan.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die 1966 und 1968 erlittenen Unfälle mit ihren Restfolgen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet waren, zwangsläufig zum Selbstmordversuch zu führen. Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Ereignis und dem Versuch, sich das Leben zu nehmen, so haftet die SUVA nach geltender Rechtsprechung nicht für die Folgen des Suicidversuchs.
3.
Im Hinblick auf die in allen Gebieten des Sozialversicherungsrechts anzustrebende Harmonisierung und Koordinierung postuliert der Rechtsdienst, dass wie in der Invalidenversicherung (Art. 7) so auch in der obligatorischen Unfallversicherung die Leistungen für die durch einen Selbstmordversuch verursachte Invalidität nicht vollständig verweigert, sondern bloss gekürzt werden sollen.
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen der Invalidenversicherung verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte seine Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt oder verschlimmert hat. Diese
BGE 100 V 76 S. 82
Bestimmung richtet sich unter anderem gegen jenen Versicherten, dessen Absicht darauf gerichtet ist, sich erwerbsunfähig zu machen. Wer einen Selbstmordversuch unternimmt, will aber nicht invalid werden, sondern sterben. Darum ist die auf einen Suicidversuch zurückgehende Invalidität von der Invalidenversicherung nicht ausgeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1969 i.S. Stadler). Hier stellt sich die Frage, ob Suicid und Suicidversuch als Unfall zu werten seien, überhaupt nicht.
Anders verhält es sich in der obligatorischen Unfallversicherung.
Art. 67 Abs. 1 KUVG
sagt ausdrücklich: "Die Anstalt versichert gegen die Betriebsunfälle und Nichtbetriebsunfälle..." (eingeschlossen die Berufskrankheien). Damit die SUVA Leistungen gewähren kann, muss die Gesundheitsschädigung oder der Tod auf einen Unfall, d.h. auf ein unfreiwilliges körperschädigendes Ereignis zurückgehen. Erst wenn der Unfalltatbestand erfüllt ist, kann sich allenfalls die Frage stellen, ob das unfreiwillige schädigende Ereignis grobfahrlässig verursacht wurde und die Leistungen somit dem Verschulden entsprechend zu kürzen sind (vgl.
Art. 98 Abs. 3 KUVG
). Aus dem KUVG ergibt sich klar, dass in der obligatorischen Unfallversicherung - im Gegensatz zur Invalidenversicherung - im Hinblick auf die Leistungskürzung bzw. -verweigerung nicht danach zu fragen ist, ob der Versicherte die Erwerbsunfähigkeit beabsichtigt oder mindestens grobfahrlässig verursacht hat. Entscheidend ist hier vielmehr, ob er das Ereignis, das die Körperschädigung verursacht, vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Während die grobe Fahrlässigkeit mit dem Unfallbegriff vereinbar ist, schliesst der Vorsatz, weil an sich dem Unfallbegriff widersprechend, die Annahme eines Unfalles und damit Versicherungsleistungen zum vornherein grundsätzlich aus.
Aus diesen Darlegungen erhellt, dass die vom Rechtsdienst postulierte Angleichung der Kürzungspraxis der obligatorischen Unfallversicherung an die Vorschrift des
Art. 7 Abs. 1 IVG
im Grunde genommen auf eine Änderung des Unfallbegriffs hinausläuft, indem auch die vorsätzliche Herbeiführung des körperschädigenden Ereignisses den Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn auch nur auf gekürzte, auszulösen vermöchte. Zu einer derart grundlegenden Neuumschreibung des Unfallbegriffs für den alleinigen Zweck, dass auch in der
BGE 100 V 76 S. 83
obligatorischen Unfallversicherung bei Selbstmord und Selbstmordversuch Leistungen zu erbringen wären, besteht keine Veranlassung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9c0240ba-01cf-44a5-b73b-b629dae22da9 | Urteilskopf
125 IV 79
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 avril 1999 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 OHG
und
Art. 8 Abs. 1 OHG
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Opfereigenschaft, Recht auf Beteiligung am Strafverfahren; Rechtsmissbrauch.
Wird die strafbare Handlung von einem Dritten angezeigt und bestreitet sie das angebliche Opfer, so darf diesem deshalb die Opfereigenschaft nicht abgesprochen werden. Das Opfer darf sich aber nicht am Strafverfahren beteiligen, sofern es damit lediglich beabsichtigt, das Verfahren zu kontrollieren oder gar zu behindern. Dies stellt einen Rechtsmissbrauch dar (E. 1c und d). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 125 IV 79 S. 80
A.-
Le 8 mai 1998, X., cycliste professionnel, a été victime d'un très grave malaise alors qu'il participait à l'étape Montreux-Veysonnaz du Tour de Romandie. D'abord admis à l'hôpital de zone de Martigny, il a ensuite été transféré d'urgence aux soins intensifs du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne.
Le 16 juillet 1998, les docteurs Y., à Lausanne, et Z., à Epalinges, ont adressé une dénonciation pénale au Procureur général du canton de Vaud; ils affirmaient notamment que X. avait failli mourir après s'être fait injecter par voie intraveineuse un produit chimique de la classe des fluorocarbones destiné à augmenter sa capacité physique.
Le 22 juillet 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal, auquel la dénonciation avait été transmise, a décidé d'ouvrir une enquête contre inconnu pour lésions corporelles graves, subsidiairement mise en danger de la vie d'autrui.
Par lettre du 1er septembre 1998, X. a manifesté son intention d'intervenir dans la procédure en qualité de victime au sens de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5); il précisait cependant que cette démarche ne devait pas être interprétée comme une admission partielle ou totale du bien-fondé des accusations proférées par les dénonciateurs.
Interrogé le 29 septembre 1998 par le magistrat instructeur, X. a certifié qu'il n'avait jamais utilisé de produits dopants et que personne ne lui avait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu. Il a toutefois refusé de lever le secret médical, faisant valoir que les circonstances entourant son hospitalisation concernaient sa sphère intime. Au sujet des infractions propres à justifier son intervention en qualité de victime au sens de la LAVI, il a indiqué qu'il s'agissait de l'atteinte à l'honneur qu'il avait subie à la suite des révélations et de la dénonciation des docteurs Z. et Y.
B.-
Par ordonnance du 6 octobre 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal a dénié à X. le droit de se prévaloir du statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, l'admettant à participer à la procédure pénale en tant que lésé. Il a considéré que l'atteinte à l'honneur alléguée ne suffisait pas à faire de l'intéressé une victime au sens de la LAVI et que se prévaloir d'un tel statut tout en niant avoir subi les conséquences d'une infraction qui le justifiât constituait un abus de droit.
Par arrêt du 19 novembre 1998, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre cette ordonnance.
BGE 125 IV 79 S. 81
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
lui a été déniée à tort et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le recourant fait valoir que, du moment qu'une enquête avait été ouverte pour lésions corporelles graves commises sur sa personne, la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
devait lui être reconnue et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité.
Ce n'est pas pour avoir méconnu que le recourant pourrait revêtir la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
dans la mesure où il pourrait avoir subi une atteinte à sa santé du fait d'une infraction que l'autorité cantonale a refusé de lui reconnaître cette qualité, mais parce qu'elle a considéré que le comportement du recourant constituait un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit est le corollaire du principe de la bonne foi, énoncé par l'
art. 2 CC
; ces principes ont été étendus par la jurisprudence relative à l'
art. 4 Cst.
à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211 in limine et les références citées). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protégé soit manifeste (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211 in fine).
c) L'enquête ouverte en l'espèce visait à établir si le grave malaise subi par le recourant le 8 mai 1998 était consécutif à l'injection d'un produit dopant et, partant, si des lésions corporelles graves, éventuellement une mise en danger de la vie d'autrui, avaient été commises. Dans ce contexte, le recourant, tout en contestant avoir jamais utilisé de produits dopants et qu'on lui ait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu, a revendiqué le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, afin de pouvoir intervenir dans la procédure en cette qualité.
Au stade actuel de la procédure, il n'est pas établi si le recourant est ou non une victime des infractions dénoncées, de sorte qu'il apparaît
BGE 125 IV 79 S. 82
comme une victime potentielle et doit être traité comme telle. Le fait que le recourant - qui, en raison notamment de sa carrière professionnelle, a tout intérêt à ce que la procédure n'aboutisse pas - conteste les infractions dénoncées et, partant, être une victime n'y change rien dans le cas d'espèce. Il est vrai que, selon la jurisprudence, tant que les faits ne sont pas définitivement établis, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il l'est ou non (
ATF 123 IV 184
consid. 1b p. 187). Dans le cas particulier, les faits qui font l'objet de l'enquête n'ont toutefois pas été dénoncés par la personne qui prétend être victime de l'infraction, mais par des tiers, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur les allégués de ces derniers. Or, selon ces allégués, le recourant serait victime des infractions dénoncées. Dans ces conditions, le fait que le recourant conteste les infractions dénoncées et, par conséquent, être une victime ne permet pas de lui refuser le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
.
d) Autre est la question de savoir dans quelle mesure le recourant peut se prévaloir des prérogatives découlant du statut de victime.
Le recourant voulait intervenir comme partie dans la procédure pénale en vertu de l'
art. 8 al. 1 LAVI
, qui confère cette faculté à la victime afin qu'elle puisse plus facilement faire valoir ses prétentions civiles. Il contestait cependant les infractions dénoncées et n'entendait donc pas faire valoir de prétentions civiles de ce chef. Manifestement, sa démarche visait à lui permettre d'intervenir comme partie à la procédure pénale non pas dans le but voulu par le législateur, mais pour mieux contrôler la procédure, voire la contrecarrer. Un tel comportement, qui revient à vouloir utiliser une institution juridique à des fins manifestement étrangères au but de la disposition légale qui la consacre, est constitutif d'abus de droit. Bien que le recourant puisse revendiquer le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, c'est donc avec raison que l'autorité cantonale lui a dénié le droit de se constituer partie au procès pénal en qualité de victime.
Au reste, la question de savoir si le recourant pourrait se prévaloir du droit de refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime en vertu de l'
art. 7 al. 2 LAVI
ne fait pas l'objet de la décision attaquée, de sorte qu'il n'y pas lieu de l'examiner.
2.
(suite de frais). | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c07695d-fc08-4087-8761-d3bd9960a606 | Urteilskopf
104 IV 33
11. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale du 24 février 1978 dans la cause K. contre Ministère public du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 37 Abs. 2 SVG
und Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b VRV.
Das ausnahmsweise gestattete Parkieren auf Hauptstrassen ausserorts muss so kurz wie möglich und durch das Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder den Güterumschlag geboten sein. | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 104 IV 33 S. 33
A.-
K., qui est chauffeur de camion, devait livrer trois cartons d'articles de camping à Saint-Blaise. Arrivé trop tôt (13 h 15) pour pouvoir effectuer sa livraison et ne sachant pas où était située la maison destinataire, il s'est arrêté au bord de la route cantonale, son train routier empiétant d'un mètre sur la chaussée, et il a attendu. Après un certain temps, il a vu un piéton et il est descendu de sa cabine pour aller vers lui se renseigner. Alors qu'il revenait vers son véhicule, un camion
BGE 104 IV 33 S. 34
d'une maison de Neuchâtel est venu emboutir de l'avant droit le côté gauche de sa remorque.
B.-
Condamné le 13 octobre 1977 par le Tribunal de police du district de Neuchâtel à 20 fr. d'amende pour avoir parqué le train routier qu'il conduisait sur une route principale en dehors d'une localité et à un endroit où il pouvait gêner et entraver la circulation, K. a recouru devant la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, qui l'a débouté le 11 janvier 1978.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il soutient d'une part que son véhicule n'entravait pas le trafic au sens de l'art. 37 al. 2 LCR et que de surcroît il n'avait pas été parqué au sens de l'art. 19 al. 1 OCR, dès lors que son arrêt n'avait d'autre but que de décharger de la marchandise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est en vain que le recourant cherche à tirer argument de l'art. 19 al. 1 OCR. En effet, si l'on s'en tient aux constatations de l'autorité cantonale, ainsi que le commande l'art. 277bis al. 1 PPF, il n'est pas exact que le recourant ne s'est arrêté que pour décharger de la marchandise. Si telle était bien son intention générale, il voulait en réalité, sur le moment, attendre l'heure d'ouverture de l'établissement auprès duquel il se rendait et se renseigner sur l'adresse à laquelle il se trouvait. On ne saurait donc dire sérieusement que le stationnement devait servir uniquement à décharger des marchandises. Certes, si le recourant s'était limité à s'arrêter un instant, clignotants enclenchés, pour demander un renseignement, on n'aurait pas encore pu lui reprocher une violation des règles de la circulation, pour autant que les conditions de l'art. 18 al. 2 OCR ne soient pas réalisées, mais le fait d'attendre au bord de la route principale en empiétant sur elle était en tout cas incompatible avec le principe qui découle des art. 37 al. 2 LCR et 19 al. 2 litt. b OCR et selon laquelle le stationnement autorisé par exception sur les routes principales en dehors des localités doit être aussi bref que possible et répondre à la nécessité de laisser monter ou descendre les passagers ou d'assurer le chargement ou le déchargement des marchandises. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c10aa54-b71e-4acc-8e7e-a5648b8aa64f | Urteilskopf
112 II 138
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 juin 1986 dans la cause dame R. contre G. (recours en réforme) | Regeste
Art. 41 und 328 Abs. 2 OR
. Haftung des Arbeitgebers.
Trifft ein Arbeitgeber nicht die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen, um zu verhindern, dass eine Hausangestellte durch einen anderen Arbeitnehmer verletzt wird, der mit einer im Haus ausgestellten geladenen Schusswaffe manipuliert, so ist er aus Vertrag und unerlaubter Handlung haftbar (E. 2 und 3).
Art. 51 Abs. 1 OR
. Unechte Solidarität; Folgen für den Geschädigten.
Stehen dem Geschädigten konkurrierende Ansprüche zu, kann er von jedem der Haftenden den Ersatz des ganzen Schadens verlangen, bis er vollständig gedeckt ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Kann die Haftung des Beklagten wegen Mitverschuldens eines Dritten beschränkt werden? Frage offengelassen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 112 II 138 S. 139
A.-
D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés.
D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles.
B.-
Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon".
Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il
BGE 112 II 138 S. 140
épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne.
Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué.
Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque.
C.-
Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois.
Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés.
D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire.
D.-
Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts.
Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts.
Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts.
E.-
Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit
BGE 112 II 138 S. 141
condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l'
art. 41 CO
, pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l'
art. 55 CO
, soit sur l'
art. 328 al. 2 CO
.
Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion.
b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des
art. 55 et 328 al. 2 CO
. Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr.
3.
a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne (
art. 41 al. 1 CO
) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la
BGE 112 II 138 S. 142
situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités).
b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l'
art. 328 al. 2 CO
. Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l'
art. 55 CO
, pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l'
art. 328 al. 2 CO
peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l'
art. 55 CO
. Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage.
L'
art. 328 al. 2 CO
astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (
ATF 110 II 165
consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (
ATF 102 II 19
et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (
ATF 95 II 140
).
En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas
BGE 112 II 138 S. 143
non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente.
Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle.
4.
a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune (
art. 50 al. 1 CO
), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite (
ATF 104 II 229
ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique (
ATF 104 II 231
/232).
La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (
ATF 97 II 343
consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (
ATF 93 II 333
consid. 3a,
ATF 89 II 123
consid. 5a).
La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur (
ATF 98 II 104
No 14,
ATF 97 II 344
). Mais cette dernière éventualité,
BGE 112 II 138 S. 144
permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte (
ATF 93 II 323
consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité.
Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe.
Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse.
BGE 112 II 138 S. 145
b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'
art. 55 CO
n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail".
5.
a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice.
b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c12d5e7-b31c-4f55-a3fa-f6c987db5757 | Urteilskopf
138 III 672
101. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_323/2012 du 8 août 2012 | Regeste
Art. 101 Abs. 1 und 3 ZPO
; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um provisio ad litem.
Wie dies für die unentgeltliche Rechtspflege entschieden worden ist (
BGE 138 III 163
), schiebt das Gesuch um
provisio ad litem
die Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses auf und muss das Gericht im Falle der Abweisung des Gesuchs eine Nachfrist für die Zahlung des Vorschusses einräumen (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 672
BGE 138 III 672 S. 672
A.
X. et Y. se sont mariés sous le régime de la séparation des biens en 1998. De cette union sont issus deux enfants.
B.
B.a
Le 18 février 2010, Y. a requis du Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse des mesures protectrices de l'union conjugale, en produisant une convention signée par les deux époux et en demandant l'homologation de celle-ci. Chacun des époux a ensuite remis en question certains points de cette convention.
BGE 138 III 672 S. 673
Par jugement du 22 juin 2010, le président a, notamment, attribué la jouissance du logement conjugal à Y. jusqu'au 31 juillet 2011, à charge pour elle d'en assumer l'entier des frais, et condamné X. au paiement d'une contribution mensuelle globale de 13'500 fr. en faveur de sa famille, allocations familiales en sus.
B.b
Le 1
er
septembre 2010, Y. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse, concluant, notamment, à l'octroi d'une contribution d'entretien mensuelle globale de 15'000 fr., allocations familiales en sus.
Par ordonnance du 3 septembre 2010, le président du tribunal a exigé de chaque partie une avance de frais de 750 fr., dans un délai péremptoire expirant le 4 octobre 2010.
L'époux a presté l'avance alors que l'épouse a requis, le 14 septembre 2010, puis le 1
er
octobre 2010, le versement d'une
provisio ad
litem
de 10'000 fr.
B.c
Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse s'est dessaisi du recours déposé par Y. et l'a transmis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, lequel a admis sa compétence au vu de l'
ATF 137 III 238
.
B.d
Statuant le 28 mars 2012, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis le recours, en augmentant la contribution à l'entretien de la famille. Elle a par ailleurs rejeté la requête de
provisio ad litem
déposée par Y. le 14 septembre 2010, réitérée le 1
er
octobre 2010.
C.
Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
S'agissant de la recevabilité du recours cantonal déposé par l'épouse le 1
er
septembre 2010, le recourant prétend que la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'
art. 109 al. 2 CPC
/FR en entrant en matière alors que l'épouse n'a pas presté l'avance de frais ordonnée par le Président du Tribunal d'arrondissement le 3 septembre 2010, dans un délai péremptoire échéant le 4 octobre 2010.
(...)
4.2.1
Selon la jurisprudence rendue en application des
art. 101 al. 3 CPC
(RS 272) et 62 al. 3 LTF, la requête d'assistance judiciaire
BGE 138 III 672 S. 674
suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance. Tant qu'une décision sur l'assistance judiciaire n'a pas été prise, le tribunal ne peut exiger d'avance de frais et fixer de délai à cette fin (
ATF 138 III 163
consid. 4.2 et les références).
Il s'agit là de principes généraux, qui doivent également s'appliquer lorsqu'une partie requiert une
provisio ad litem
.
En effet, la partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d'un procès, mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l'Etat l'octroi de l'assistance judiciaire. De jurisprudence constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d'assistance découlant du droit de la famille (
ATF 119 Ia 11
consid. 3a;
ATF 108 Ia 9
consid. 3; arrêt 5C.42/2002 du 29 septembre 2002 consid. 6, non publié in
ATF 129 III 55
). La partie qui doit requérir une
provisio ad litem
de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve toutefois dans une situation identique à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution.
4.2.2
Il s'ensuit, en l'espèce, que la requête de
provisio ad litem
déposée par l'épouse le 14 septembre 2010, réitérée le 1
er
octobre 2010, a suspendu le délai échéant le 3 octobre 2010 pour faire l'avance de frais. L'autorité cantonale n'ayant pas statué séparément sur cette requête, mais ayant rejeté celle-ci dans son arrêt final sur le fond et les autres requêtes déposées de part et d'autre, le 28 mars 2012, elle n'aurait pu ni exiger d'avance de frais de l'épouse, ni lui fixer de délai à cette fin; elle ne l'a d'ailleurs pas fait. Le recours cantonal déposé par l'épouse le 1
er
septembre 2010 était donc recevable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c248bf6-2399-4a36-b712-218ec11b2599 | Urteilskopf
117 Ia 387
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Oktober 1991 i.S. W. gegen Bezirksgericht Zofingen und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung.
Eine sinngemässe Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
ergibt, dass es im Einzelfall zulässig sein kann, nur das allgemeine Publikum, nicht aber die Presse von der Gerichtsverhandlung auszuschliessen. | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 117 Ia 387 S. 388
Gegen W. ist beim Bezirksgericht Zofingen ein Strafverfahren wegen wiederholter schändungsähnlicher Handlungen hängig. Es wird ihm zur Last gelegt, er habe als Physiotherapeut in seiner Praxis an Patientinnen während den therapeutischen Massagen unzüchtige Handlungen vorgenommen. Das Bezirksgericht Zofingen lud W. auf den 20. Juni 1991 zur Hauptverhandlung vor. Mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beantragte er, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen. Das Bezirksgericht beschloss am 30. Mai 1991, die Öffentlichkeit werde, mit Ausnahme der Pressevertreter, von der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Eine dagegen erhobene Beschwerde des Angeklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau ab.
W. reichte gegen den Entscheid des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe mit seinem Entscheid
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und damit gleichzeitig
Art. 8 EMRK
verletzt. Ausserdem habe es gegen
Art. 4 BV
verstossen, indem es "willkürlich und entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
" angenommen habe, der Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung in dem gegen ihn hängigen Strafverfahren "impliziere nicht auch den Ausschluss der Pressevertreter". Da das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
frei prüft, kommt der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
hier keine selbständige Bedeutung zu.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
statuiert den Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung und nennt die Fälle, in denen von diesem Grundsatz abgewichen werden darf. Es fragt sich, ob diese Vorschrift der Prozesspartei einen Anspruch auf Ausschluss der Öffentlichkeit einräumt. Wird die Frage verneint, so ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid, mit dem sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit hinsichtlich der Pressevertreter abgelehnt wurde, nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen und daher nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
). In der Lehre wird die Ansicht vertreten, ein Recht auf Nichtöffentlichkeit der Verhandlung lasse sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht ableiten (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 87 zu Art. 6, S. 150; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler
BGE 117 Ia 387 S. 389
Kommentar zur EMRK, 1986, N 338 zu Art. 6, S. 119). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Juni 1988 die Frage, ob diese Vorschrift ein solches Recht gewährleiste, offengelassen. Sie muss auch im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, da die Beschwerde - wie sich im folgenden zeigen wird - offensichtlich unbegründet ist.
3.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
lautet wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise
öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar
von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht,
das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die
Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen Anklage zu entscheiden hat. Das
Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die
Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben
im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der
nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden,
oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens
der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen
Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der
Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach
Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
Der in dieser Vorschrift enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess lässt den Ausschluss der Öffentlichkeit nur zu, wenn es Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater vordringlich gebieten (
BGE 113 Ia 416
f. E. 2c mit Hinweisen). In diesem Sinn sieht auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor. Die Vorschrift umschreibt in Ziff. 1 Satz 2 die Fälle, in denen "die Presse und die Öffentlichkeit" von dem ganzen Verfahren oder einem Teil desselben ausgeschlossen werden können. Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dieser Formulierung ergebe sich klar, dass die Presse und die Öffentlichkeit beim Vorliegen der in der Vorschrift genannten Voraussetzungen nur kumulativ vom
BGE 117 Ia 387 S. 390
Verfahren ausgeschlossen werden könnten. Er ist der Ansicht, wenn die Meinung bestanden hätte, dass zwar die Öffentlichkeit, nicht zugleich aber auch die Presse vom Verfahren ausgeschlossen werden könne, so wäre das in der Bestimmung zum Ausdruck gebracht worden, und zwar mit der Wendung "die Presse und/oder die Öffentlichkeit". Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Formulierung, dass in bestimmten Fällen "die Presse und die Öffentlichkeit" vom Verfahren ausgeschlossen werden können, ergibt sich nicht zwingend der Schluss, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit in allen Fällen auch jenen der Presse umfasse, ein allein auf das allgemeine Publikum beschränkter Ausschluss mithin unzulässig sei. Der Passus, in dem von "Presse und Öffentlichkeit" die Rede ist, scheint nicht sehr glücklich redigiert zu sein, denn an sich gehören die Vertreter der Presse auch zur Öffentlichkeit. Vermutlich wollten die Staaten, die die EMRK schufen, zum Ausdruck bringen, dass die Presse nicht zu allen Gerichtsverhandlungen Zutritt haben muss, sondern dass auch ihr wie dem allgemeinen Publikum bei Bestehen eines Ausschlussgrundes der Zugang versagt werden kann. Über die hier interessierende Frage, ob bei Ausschluss des allgemeinen Publikums die Presse zugelassen werden kann, sagt bei dieser Auslegung der Text nichts aus. Die Annahme des Beschwerdeführers, die von der kantonalen Behörde im vorliegenden Fall gewählte Mittellösung sei unzulässig, läuft dem Sinn und Zweck des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eindeutig zuwider. Diese Vorschrift umschreibt in Ziff. 1 Satz 2 die Voraussetzungen, unter denen von dem in Ziff. 1 Satz 1 statuierten Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung abgewichen werden darf. Sie sieht vor, dass Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen der Prozessparteien den Ausschluss der Presse und der Öffentlichkeit gebieten können. Bei der Frage, ob in einem bestimmten Fall vom Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung abgewichen werden darf, geht es um die Abwägung der im Spiel liegenden Interessen. Es gibt Fälle, in denen es mit Rücksicht auf das Privatleben der Prozesspartei als geboten erscheint, das Publikum von der Verhandlung auszuschliessen, während es sich im Blick auf das berechtigte öffentliche Interesse an der Information der Allgemeinheit rechtfertigt, die Pressevertreter zuzulassen. In einem solchen Fall würde den privaten Interessen des Angeklagten nicht Rechnung getragen, wenn man im Blick auf das legitime Informationsinteresse der Allgemeinheit die Öffentlichkeit
BGE 117 Ia 387 S. 391
unbeschränkt zuliesse, und das berechtigte öffentliche Interesse an der Information bliebe unberücksichtigt, wenn die Öffentlichkeit ganz ausgeschlossen würde. Eine richtige Abwägung der Interessen, die nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
massgebend sind, führt in solchen Fällen zu der von der kantonalen Behörde gewählten Lösung, bei der das bedeutende Privatinteresse und das erhebliche öffentliche Interesse angemessen berücksichtigt sind. Demnach ergibt eine sinngemässe Auslegung des
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
, dass es auch zulässig ist, nur das allgemeine Publikum von der Verhandlung auszuschliessen, die Presse dagegen zuzulassen.
Im vorliegenden Fall wurde eine solche Mittellösung gewählt und die Öffentlichkeit, mit Ausnahme der Pressevertreter, von der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid aus, wenn Anhaltspunkte bestünden, dass ein Therapeut die Persönlichkeit und insbesondere das Schamgefühl seiner Patientinnen nicht respektiert habe, so liege es im Interesse der Öffentlichkeit, über den Ausgang der aus solchen Gründen eingeleiteten Strafverfahren orientiert zu werden. Dass der Beschwerdeführer durch eine Berichterstattung in der Presse gewisse Nachteile erleiden könne, sei nicht zu bestreiten. Diese müssten jedoch hingenommen werden. Wenn ein Beschuldigter der Begehung einer Straftat angeklagt und dies in der Öffentlichkeit bekanntgemacht werde, sei damit in der Regel eine Verminderung seines Ansehens verbunden. So verhalte es sich bereits für den "gewöhnlichen" Bürger und zwangsläufig um so mehr für denjenigen, welcher ein Geschäft betreibe und seine Dienste der Öffentlichkeit anbiete. Der Umstand, dass sein Ansehen in der Öffentlichkeit sich direkt auf seinen Umsatz niederschlage, dürfe jedoch nicht bewirken, dass aus diesem Grunde für allfällige von ihm begangene Straftaten der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens eingeschränkt werden müsse. Andernfalls dürften Strafverfahren gegen Treuhänder, Ärzte, Anwälte, Unternehmer etc. stets nur unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt werden. Es komme hinzu, dass sich Geschädigte, bevor sie zur Anzeige schritten, in der Regel mit Dritten über das Vorgefallene unterhalten und auf diese Weise Gerüchte in Umlauf gebracht würden. Werde der Angeklagte dann, wie der Beschwerdeführer das in seinem Fall in Anspruch nehme, freigesprochen, so werde er durch eine Pressenotiz bei den bereits eingeweihten Kreisen entlastet. Der übrigen Öffentlichkeit gegenüber werde sein Persönlichkeitsrecht geschützt, indem sich die Presse an die diesbezüglichen
BGE 117 Ia 387 S. 392
Bestimmungen zu halten und alles zu unterlassen habe, was direkte Rückschlüsse auf seine Person ermöglichen würde. Es bestehe somit kein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers, wonach die Presse von der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen ausgeschlossen werden müsste.
Diese vom Obergericht vorgenommene Abwägung der Interessen lässt sich nicht beanstanden. Das Gericht hat in überzeugender Weise dargelegt, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Information der Allgemeinheit über das Strafverfahren das Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner privaten und geschäftlichen Sphäre überwiege. Es kann ihm daher keine unrichtige Auslegung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und somit auch kein Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
zur Last gelegt werden, wenn es zum Schluss gelangte, es bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers, wonach die Presse von der Hauptverhandlung in dem gegen ihn hängigen Strafverfahren ausgeschlossen werden müsste. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9c26aa53-c6ea-48db-9302-020fb56f4a0b | Urteilskopf
109 II 423
89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1983 i.S. Blunier gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Chemin du Crêt (Berufung) | Regeste
Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bei Gewährleistungsansprüchen (
Art. 712l ZGB
).
Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann bei Gebaüdeschäden, deren Behebung in ihre Verwaltungstätigkeit fällt, Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Stockwerkeigentümer zessionsweise erwerben und einklagen (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 109 II 423 S. 424
Die Firma Monbaron + Moser erstellte 1973/74 als Bauherrin die Häuser Chemin du Crêt in Leubringen und verkaufte diese noch während des Baus zu Stockwerkeigentum. Im Winter 1977/78 zeigten sich Schäden im Fassadenverputz, der von Jürg Blunier erstellt worden war. Trotz Beanstandungen wurden die Mängel nicht behoben. Schliesslich verzichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Nachbesserung und klagte im März 1980 gegen Blunier auf Bezahlung von Fr. 102'200.--. Der Appellationshof des Kantons Bern bejahte in einem Zwischenentscheid die vom Beklagten bestrittene Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin und hiess die Klage am 3. November teilweise gut, indem es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins an die Klägerin verpflichtete.
Auf Berufung des Beklagten bejaht das Bundesgericht die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ebenfalls, heisst im übrigen die Berufung gut und weist die Klage unter Aufhebung des kantonalen Urteils ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte beantragt in erster Linie, die Klage zurückzuweisen, weil der Klägerin die Partei- und Prozessfähigkeit abgehe. Der Appellationshof hat diese schon in seinem ersten Verfahren bejaht, worauf das angefochtene Urteil verweist. Er anerkennt, dass die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer laut
Art. 712l Abs. 2 ZGB
auf die gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit beschränkt sei, dehnt sie aber im Interesse der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit darüber hinaus auf
BGE 109 II 423 S. 425
Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkverträgen mit Dritten aus.
a) Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag des Beklagten mit der Bauherrin Monbaron + Moser geltend, welche ihr von dieser abgetreten worden sind. Mit der Berufung wird geltend gemacht, der Gemeinschaft stehe nach Gesetz und herrschender Lehre nur die Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu, weshalb sie keine Rechte erwerben und durchsetzen könne, die nicht in diesem Rahmen entstanden seien. Dem Interesse der Prozessökonomie hätte ein Vorgehen als Streitgenossen genügt, während die Rechtssicherheit durch das angefochtene Vorgehen eher gefährdet als gefördert werde.
b) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem Namen lediglich das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und die daraus fliessenden Mittel sowie den Erneuerungsfonds (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
). Sie kann - folgerichtig auch nur in diesem Bereich - unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Zu dieser Verwaltungstätigkeit gehören insbesondere Unterhalt und Reparaturen an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2, 712 h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Dass dies auch für die Gebäudefassaden gilt, ist vorliegend nicht streitig. Umstritten ist dagegen, wieweit diese Grundsätze auf Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind.
c) Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Die II. Zivilabteilung trat am 14. März 1980 auf eine Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Brentsch-Parc" ein, weil der Unternehmer sich der Gemeinschaft gegenüber zur Behebung der Mängel verpflichtet hatte (
BGE 106 II 20
E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 11. Dezember 1981 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Block G Adlikon" konnte die II. Zivilabteilung die Frage offen lassen, weil es an einer Abtretung an die Gemeinschaft fehlte (insbesondere E. 2c). Die I. Zivilabteilung hat im Urteil vom 21. September 1982 in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" das Problem ebensowenig entschieden, da die Klage zugleich im Namen aller Stockwerkeigentümer erhoben worden war (
BGE 108 II 195
nicht publizierte E. 2b). Aus der kantonalen Rechtsprechung sind zwei gegensätzliche Urteile des Obergerichts Zürich bekannt, welche die
BGE 109 II 423 S. 426
Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für Gewährleistungsansprüche teils bejahten, teils verneinten (SJZ 75/1979 S. 126 ff. = ZR 77/1978 Nrn. 116 und 117).
d) Die einschlägige Literatur erschöpft sich in allgemein gehaltenen Hinweisen darauf, dass die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Sinne von
Art. 712l ZGB
auf den Bereich ihrer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist (H. P. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, insbesondere S. 42 N. 13; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 106 ff.; ausführlicher HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970 S. 26 ff., 37 ff.). Damit stellt sich die Frage, was zu dieser Verwaltungstätigkeit zu rechnen ist. Nach einer von MEIER-HAYOZ (N. 2 zu
Art. 647 ZGB
) zitierten und von verschiedenen Autoren übernommenen Definition besteht Verwaltung in Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder einer seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Das ist namentlich beim Miteigentum Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse, im Gegensatz zum Nutzen und Gebrauch im Eigeninteresse der Miteigentümer (a.a.O. N. 3). Demgemäss gehören Unterhalt, Reparatur und Erneuerung gemeinschaftlicher Gebäudeteile fraglos zur Verwaltungstätigkeit im Sinne von
Art. 712l ZGB
. Das gilt klarerweise auch vorliegend, soweit die Klägerin die Fassadenmängel durch einen Drittunternehmer beheben lässt. Ist ein solcher Gebäudeschaden von einem Dritten oder einem Stockwerkeigentümer verschuldet worden, so dürfte nicht zweifelhaft sein, dass die Auseinandersetzung mit diesem ebenfalls in die gemeinschaftliche Verwaltung fällt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auseinandersetzung mit einem Unternehmer im vornherein davon ausgenommen sein sollte.
e) Bei derartigen Vertragsansprüchen stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation der Gemeinschaft, die sich im Fall der Klägerin auf eine Abtretung der seinerzeitigen Bauherrin stützt und nicht mehr streitig ist. Problematisch ist dagegen, ob die Klägerin solche Ansprüche überhaupt erwerben kann, ob sie sich also "aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben" (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
). Dies hat denn auch 1978 die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts bewogen, entgegen einer Entscheidung der III. Zivilkammer vom gleichen Jahr die Fähigkeit der Gemeinschaft, Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer aus ihren Kaufverträgen zu
BGE 109 II 423 S. 427
erwerben, und damit die Partei- wie Prozessfähigkeit zu verneinen (SJZ 75/1979 S. 127 gegenüber S. 126). ROLF H. WEBER hat sich in SJZ 75/1979 S. 117 ff. einlässlich mit dieser Rechtsprechung befasst und sich der grosszügigeren Ansicht der III. Zivilkammer angeschlossen.
Freilich bedeutet die Tatsache, dass der Fassadenunterhalt an sich eine Gemeinschaftsaufgabe der Klägerin ist, nicht zwangsläufig, dass Gewährleistungsansprüche zu ihrem Verwaltungsvermögen gehören können (zitiertes Urteil der II. Zivilabteilung "Block G Adlikon" E. 2b). Aber es zwingt auch nichts zur gegenteiligen Annahme. Auch Mängel der vorliegenden Art müssen, wenn die Gewährleistung streitig ist, zunächst aus Mitteln der Gemeinschaft behoben werden (
BGE 106 II 21
f.). Wenn die Gemeinschaft sich dafür beim Unternehmer schadlos halten will, verhält es sich in bezug auf den Zusammenhang mit ihrer Verwaltungstätigkeit nicht grundsätzlich anders, als wenn sie für die Schäden einen Schädiger aus Delikt haftbar macht oder zur Behebung der Schäden ein Bankdarlehen aufnimmt oder Beiträge der Stockwerkeigentümer einfordert.
f) Eine andere Betrachtungsweise führt zu beträchtlichen praktischen Unzukömmlichkeiten (dazu auch ROLF H. WEBER, a.a.O., S. 124 f.). Vorliegend werden Schäden von Fr. 102'200.-- geltend gemacht, deren Behebung fraglos eine Verwaltungsaufgabe der Klägerin ist; die Auseinandersetzung mit dem Beklagten über dessen Verantwortung und Ersatzpflicht müsste dagegen von der Bauherrschaft geführt werden, die längst konkursamtlich liquidiert wurde. Stünden die Gewährleistungsansprüche den Stockwerkeigentümern zu, so müssten diese als Streitgenossen klagen, was eine dem Sinne von Art. 712g in Verbindung mit
Art. 647c ZGB
geradewegs zuwiderlaufende Einstimmigkeit voraussetzt. Schliesslich zeigt auch der Streit der Parteien um die angebliche Anerkennung der Instandstellungspflicht durch den Beklagten - im Sinne von
BGE 106 II 20
- die Problematik einer abweichenden Lösung.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher sowohl die Partei- wie auch die Prozessfähigkeit der Klägerin zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs zu bejahen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c29d5ca-3801-47e5-a273-50acedf0988f | Urteilskopf
139 III 396
56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_105/2013 vom 5. August 2013 | Regeste
Art. 64 BGG
; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 396
BGE 139 III 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 64 Abs. 1 BGG
befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1
Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen,
BGE 139 III 396 S. 397
wobei die Fälle im Verfahren nach
Art. 108 BGG
und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (
Art. 64 Abs. 3 BGG
). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu
Art. 64 BGG
; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu
Art. 64 BGG
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu
Art. 64 BGG
) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (
Art. 20 Abs. 2 BGG
; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu
Art. 64 BGG
).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss
Art. 20 Abs. 2 BGG
in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2
Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (
BGE 138 III 217
E. 2.2.4 S. 218;
BGE 133 III 614
E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3
Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen
BGE 139 III 396 S. 398
(Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2.
Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1
Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2
Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3
Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte
BGE 139 III 396 S. 399
Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4
Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von
Art. 64 Abs. 1 BGG
für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO
hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl.
Art. 64 Abs. 2 BGG
).
4.
Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint
BGE 139 III 396 S. 400
hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4.1
Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 64 BGG
). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2
Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3
In einem Meinungsaustauschverfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c2a91e5-6701-4e06-a172-22843a36ea6a | Urteilskopf
140 III 602
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_195/2014 / 4A_197/2014 vom 27. November 2014 | Regeste
Rückerstattung von an Mitglieder des Verwaltungsrates ausgerichteten Leistungen, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (
Art. 678 Abs. 2 OR
).
Offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (E. 4 und 8).
Bedeutung des offensichtlichen Missverhältnisses zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (E. 9) und des bösen Glaubens der Empfänger (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 602
BGE 140 III 602 S. 602
Die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war Aktionärin der D. SA. Der Verwaltungsrat der Klägerin bestand aus A. (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) als Präsident und B. (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) als Vizepräsidentin. Am 15. Oktober 2009 sprachen die Beklagten im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung über einen allfälligen Verkauf der Aktien der D. SA. Sie fassten einen Beschluss über die Verwendung der aus dem geplanten Verkauf resultierenden Mittel. Dieser sah unter anderem vor, jeweils 1 % des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Abschluss an die
BGE 140 III 602 S. 603
Beklagten zu überweisen, falls der Verkaufspreis über 4 Mio. Fr. betragen sollte. Da das Aktienpaket zu einem Preis von 4,4 Mio. Fr. verkauft wurde, erhielten beide Beklagte zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für ihre Tätigkeit je Fr. 44'000.- ausbezahlt. Die Klägerin verlangt diese Beträge zurück. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die Beklagten je zur Rückzahlung der Fr. 44'000.- nebst Zins verpflichtet.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obligationenrecht sieht eine Entschädigung von Verwaltungsräten nur in Form von Tantiemen vor, d.h. als formelle Gewinnentnahme (
Art. 677 OR
). Es ist aber unbestritten, dass gestützt auf ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Verwaltungsrat auch feste Entschädigungen zulasten der Erfolgsrechnung ausgerichtet werden dürfen. Rechtsgrundlage ist entweder eine Statutenbestimmung, welche die Bemessung und Ausrichtung einer Entschädigung der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat zuweist, oder in besonderen Fällen ein Arbeitsvertrag oder Auftrag. Darüber hinaus ist es denkbar, dass im Einzelfall für besondere Aufgaben, beispielsweise als Rechtsanwalt, als Werbeberater, als Architekt oder als Versicherungsagent (Beispiele bei ROLAND MÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011 S. 113 ff., S. 124) spezielle Verträge bestehen, die separat abgerechnet werden. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden
Art. 718b OR
müssen Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter schriftlich abgeschlossen werden, wenn die Verpflichtung der Gesellschaft Fr. 1'000.- übersteigt.
Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach
Art. 678 Abs. 2 OR
zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss
Art. 678 Abs. 1 OR
- verpflichtet, "soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen". Damit zielt
Art. 678 Abs. 2 OR
auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR).
(...)
BGE 140 III 602 S. 604
8.
8.1
Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von
Art. 678 Abs. 2 OR
erforderliche Missverhältnis zwischen der Leistung der Beschwerdeführer und der Gegenleistung der Gesellschaft für ausgewiesen.
8.1.1
Angesichts der Tatsache, dass seitens der bisherigen Aktionäre der D. SA seit längerem Kaufinteresse bestand und die Aktien schliesslich an vorhandene Aktionäre gingen sowie dass als tatsächlicher Aufwand lediglich 22 zum Teil sehr kurze E-Mails, ein Telefonat und eine Besprechung am 12. Oktober 2009 in Genf ausgewiesen seien, schloss die Vorinstanz, der tatsächliche Aufwand der Beschwerdeführer sei gering gewesen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer genügen nicht, um diesen Schluss als offensichtlich unhaltbar oder sonst rechtsfehlerhaft auszuweisen.
8.1.2
Die Gegenleistung im Sinn von
Art. 678 Abs. 2 OR
kann aber nicht nur in entstandenem Aufwand bestehen, sondern auch in einem für die Gesellschaft erzielten Erfolg, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass in den Personen grösserer Aktionäre mehrere Kaufinteressenten bereits vorhanden waren, bestand indessen eine gute Verhandlungssituation. Selbst wenn die Ausführungen der Beschwerdeführer, der Verkaufspreis sei weit über dem damaligen Börsenkurs gelegen, zutreffen sollten, liesse sich unter diesen Umständen noch keine wesentliche Leistung der Beschwerdeführer begründen.
8.1.3
Als weiterer Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführer den Aktienverkauf im Rahmen ihrer Aufgaben als Verwaltungsräte oder aber ausserhalb dieses Rahmens getätigt haben. Wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 1.2 der Statuten selbst geltend machen, ist der Gesellschaftszweck die "Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten". Die Vorinstanz durfte somit entgegen den Beschwerdeführern ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit gehörte. Gegen ein Missverhältnis im Sinn von
Art. 678 Abs. 2 OR
könnte in diesem Zusammenhang sprechen, wenn der Verkauf der Aktien der D. SA ein im Vergleich zu früheren Verkäufen bzw. Käufen von Beteiligungen aussergewöhnliches Geschäft gewesen wäre. Die Beschwerdeführer gehen selbst von diesem Gesichtspunkt aus, wenn sie geltend machen, es habe sich um einen "Bonus für besondere Leistungen" gehandelt.
BGE 140 III 602 S. 605
Nachdem die Vorinstanz davon gestützt auf den Gesellschaftszweck nicht ausgehen musste, wäre es an den Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen des ihnen offenstehenden Gegenbeweises die konkreten Umstände zu behaupten und gegebenenfalls zu substanziieren, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung hätten wachhalten und diesen dadurch hätten vereiteln können (
BGE 130 III 321
E. 3.4 S. 326;
BGE 115 II 305
; je mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil enthält dazu keine tatsächlichen Feststellungen und die Beschwerdeführer rügen nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Mangels solcher Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit den bezahlten fixen Entschädigungen ihre Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks abgedeckt war. Ob diese Entschädigungen objektiv angemessen bzw. - wie die Vorinstanz annahm - "grosszügig" war, ist daher nicht entscheiderheblich, ebenso wenig die Höhe der Entschädigung des Nachfolgers, dessen konkrete Aufgaben ohnehin nicht bekannt sind. Auf die diesbezüglichen Rügen ist daher nicht weiter einzugehen.
8.1.4
Unbehelflich ist schliesslich der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Erfolgsaussichten des Verwaltungsrats wegen der bei diesem vorhandenen "Vorkenntnissen und Beziehungen" grösser war als bei einem externen Mäkler und ein solcher aber möglicherweise eine höhere Entschädigung gefordert hätte. Sie verkennen, dass es gerade zu ihren Pflichten als Verwaltungsräte gehörte, ihre in dieser Funktion gewonnenen "Vorkenntnisse und Beziehungen" bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks einzusetzen.
8.1.5
Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausging.
8.2
Nach
Art. 678 Abs. 2 OR
muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft (wie auch zu deren wirtschaftlichen Lage) offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt (BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 185 f.; vgl. auch THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 63), weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185; KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl.
BGE 140 III 602 S. 606
2012, N. 17 zu
Art. 678 OR
mit Hinweisen). Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.4; KURER/KURER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 678 OR
; ANDREAS BINDER, Die aktienrechtliche Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen [GesKR] Sondernummer 2008, S. 66 ff., S. 69). Nachdem die Vorinstanz aber davon ausgehen durfte, der Verkauf und Kauf von Beteiligungen gehöre zu der üblichen Verwaltungsratstätigkeit, die ausserhalb der geleisteten Zahlung bereits im üblichen Mass entlohnt wurde, kann von einem unzulässigen Eingriff in das Ermessen der Gesellschaft keine Rede sein. Zusammenfassend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Beträgen von je Fr. 44'000.- und der von den Beschwerdeführern erbrachten Gegenleistung ausging.
9.
Art. 678 Abs. 2 OR
erwähnt als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft.
9.1
Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die schlechte wirtschaftliche Lage ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2008, aus dem ein Reinverlust für das Geschäftsjahr 2008 von Fr. 3'838'701.28 und mit Verlust aus dem Vorjahr von Fr. 2'212'219.38 ein Verlustvortrag auf neue Rechnung von Fr. 6'050'920.66 hervorgehe. Wenn die Alleinaktionärin die Beschwerdegegnerin nicht immer wieder mit Darlehen versorgt hätte, hätte längst der Konkursrichter benachrichtigt werden müssen. Die Beschwerdeführer wenden ein, diese Zahlen seien von keiner Partei behauptet worden, und machen erneut eine Verletzung von
Art. 55 ZPO
geltend. Sie bestreiten aber auch hier nicht, dass die von der Vorinstanz zugrunde gelegten Zahlen zutreffen.
9.2
In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Lage keinen Sinn macht, wenn es als eigenständiges Kriterium verstanden wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 200; ROGER DÜRR, Die Rückerstattungsklage nach
Art. 678 Abs. 2 OR
im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, S. 92; je mit Hinweisen). Es würde bedeuten, dass in einer Gesellschaft mit sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen eine offensichtliche Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens
BGE 140 III 602 S. 607
rechtlich unbedenklich wäre (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1528 f. § 12 Rz. 556; DÜRR, a.a.O., S. 92; BINDER, a.a.O., S. 67 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 64), was den vom Gesetzgeber mit
Art. 678 OR
verfolgten Zielen widersprechen würde (SPÖRRI, a.a.O., S. 201 ff.). Die Klausel der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" müsse vielmehr im Sinnzusammenhang des Gesetzes so verstanden werden, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter
Berücksichtigung
der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen sei (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557; KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
; MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Meinungen auseinander (SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen).
Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, die Formel sei so zu verstehen, dass die Offensichtlichkeit umso eher anzunehmen sei, je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557), beziehungsweise dass sich eine finanzstärkere Gesellschaft grosszügiger zeigen kann als eine finanzschwache, was bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zur Gegenleistung gegeben ist, berücksichtigt werden könne (vgl. PASCAL MONTAVON UND ANDERE, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. I, 1994, S. 108 f.).
Andere verlangen eine spürbare Auswirkung im Sinn einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
).
Es wird auch die Meinung vertreten, die wirtschaftliche Situation sei nur zu berücksichtigen, wenn sie als Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant sei, beispielsweise als Rechtfertigung eines geringen Verkaufspreises bei einem Notverkauf der Gesellschaft oder eines höheren Darlehenszinses gegenüber einer finanzschwachen Gesellschaft (MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 205; DÜRR, a.a.O., S. 90 ff. und 102).
9.3
Diese Überlegungen sind grundsätzlich zutreffend. Auch bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen steht
Art. 678 Abs. 2 OR
einer offensichtlichen Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens entgegen. Durch die beiden Kriterien des Missverhältnisses zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz verlangte Offensichtlichkeit der Missverhältnisse wird vermögenden Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen ausgestellt. Es soll lediglich eine kleinliche Nachrechnerei verhindert und die
BGE 140 III 602 S. 608
Entscheidung im Einzelfall erleichtert werden (vgl. Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR).
9.3.1
Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
) als zu unscharf, da eine finanzstarke Gesellschaft kleinere verdeckte Gewinnausschüttungen verkraften könnte, ohne dass ihre wirtschaftliche Lage dadurch merklich beeinträchtigt wird. Soweit dagegen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft (wie bei der Höhe des Darlehenszinses oder des Verkaufspreises bei einem Notverkauf) als objektives Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 205; MÜLLER, a.a.O., S. 64), wäre sie ohnehin zu beachten, da das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen ist (DÜRR, a.a.O., S. 91). Dem Kriterium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zugebilligt wird (vgl. E. 8.2 hiervor). Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzugen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens. Der Ermessensspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen aber grösser. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung kann bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 f. § 12 Rz. 556 f.; MONTAVON UND ANDERE, a.a.O., S. 108 f.).
9.3.2
Nachdem die Vorinstanz davon ausgehen konnte, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung, könnte das Kriterium der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" nur von Bedeutung sein, wenn diese Lage so gut wäre, dass sich die Höhe der Abgeltung trotz des Missverhältnisses zur Gegenleistung mit Blick auf die gute Finanzlage der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt und damit kein Anlass besteht, in das Ermessen der Gesellschaft, die sich grosszügig zeigt,
BGE 140 III 602 S. 609
einzugreifen. Dies wäre aber von den Beschwerdeführern geltend zu machen gewesen.
10.
Die Vorinstanz nahm an, der böse Glaube der Empfänger sei eine weitere Voraussetzung von
Art. 678 Abs. 2 OR
und er werde im Fall eines offensichtlichen Missverhältnisses vermutet; die Beschwerdeführer hätten sodann nicht bewiesen, dass sie guten Glaubens waren.
10.1
Wenngleich im Gegensatz zu Abs. 1 nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist (a.A. DÜRR, a.a.O., S. 103). Am guten Glauben des Empfängers wird es aber regelmässig fehlen, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind (Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., S. 153). In der Lehre wird diesbezüglich einerseits angenommen, bei einem offensichtlichen Missverhältnis sei der böse Glaube zu vermuten; die Begünstigten müssten den Gegenbeweis des guten Glaubens erbringen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 § 12 Rz. 554; MÜLLER, a.a.O., S. 63). Nach anderer Auffassung ist der gute Glaube zu vermuten (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
), wobei bei fiktiven Geschäften regelmässig böser Glaube vorliege (KURER/KURER, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 678 OR
; vgl. auch SPÖRRI, a.a.O., S. 222). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn man der Auffassung von KURER/KURER folgen würde, fehlten bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, dass sich der Begünstigte gemäss
Art. 3 Abs. 2 ZGB
auf den guten Glauben berufen könnte (FORSTMOSER/MAIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 661 § 50 Rz. 122; vgl. CH. SCHMID, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu
Art. 678 OR
; SPÖRRI, a.a.O., S. 217).
10.2
Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz entgegen, sie habe die von ihnen offerierten Beweismittel nicht gewürdigt, aus denen sich ihr guter Glaube ergeben hätte. Sie legen aber nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie welche von der Vorinstanz nicht gewürdigten Umstände und Beweismittel vorgebracht hätten. Konkret berufen sie sich nur darauf, dass die Entschädigung mit nur 1 % weit unter dem Marktwert gelegen habe, sowie auf Art. 3.5.5 der Statuten, der ihnen erlaubt habe, die Entschädigung selber festzulegen. Damit dringen sie nicht durch. Denn würde dem gefolgt, würde das bedeuten, dass ein Verwaltungsrat, der seine eigene Entschädigung
BGE 140 III 602 S. 610
gemäss Statuten festlegen kann, definitionsgemäss immer gutgläubig wäre, unabhängig wie übersetzt die getätigten Bezüge waren. Ist nicht von Gutgläubigkeit auszugehen, stellt sich die Frage der (gutgläubigen) Entreicherung von vornherein nicht. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer, namentlich der Vorwurf einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts, stossen ins Leere. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c2bdacd-2590-44e8-9276-a93faabdb4a2 | Urteilskopf
122 I 182
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1996 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
; Telefonabhörung, Verwendung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, Zeugnisverweigerungsrecht.
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
garantieren das Telefongeheimnis; Zulässigkeit von Einschränkungen (E. 3a).
Der Gesprächspartner eines abgehörten Verdächtigten und der Mitbenützer eines überwachten Anschlusses geniessen einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Schutz; sie können verlangen, dass die Abhörung nachträglich auf ihre Rechtmässigkeit hin geprüft und die Telefongespräche nicht bekanntgegeben und verwendet werden (E. 3b und 4b).
Die Zulässigkeit der Abhörung des Mitbenützers eines überwachten Anschlusses und der Verwendung der erfassten Gespräche sind vom Richter auf Begehren hin bereits während der Untersuchung zu prüfen (E. 4c).
Die Telefonabhörung des Mitbenützers eines überwachten Anschlusses und die Verwendung der Gespräche als Zufallsfunde halten im vorliegenden Fall vor Verfassung und Konvention stand; die Voraussetzung des vorherigen Verdachtes entfällt bei Zufallsfunden (E. 5).
Die rechtmässig überwachte Person kann sich nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft und ihr Schweigerecht als Angeschuldigte berufen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 122 I 182 S. 183
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Raubüberfall auf dem DB-Areal des Badischen Bahnhofes vom 9. März 1995 mit einem Deliktsbetrag von mehr als sechs Millionen Schweizer Franken. In diesem Rahmen ermittelte sie zunächst u.a. gegen T. als Tatverdächtigen und liess auf dem Rechtshilfeweg dessen Telefonanschluss am Wohnort in Bad Säckingen (D) überwachen.
In der Folge wurde die Strafuntersuchung wegen Gehilfenschaft an diesem Raubüberfall auf die Ehefrau T. ausgedehnt. Diese wurde am 10. April 1995
BGE 122 I 182 S. 184
in Bad Säckingen (D) festgenommen, an die Schweiz ausgeliefert und in Basel in Untersuchungshaft genommen.
Noch während der Untersuchungshaft stellte Frau T. das Gesuch, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme seien sämtliche Telefon-Protokolle oder zumindest jene Telefonprotokolle mit Aussagen von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen aus ihren Ermittlungsakten zu entfernen; diese Berichte sollten nicht mehr weitergeleitet und von keinen Behörden mehr verwendet werden dürfen.
Der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt wies das Begehren ab. In der Folge trat die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt auf den Rekurs von Frau T. dem Dispositiv nach nicht ein und wies das Begehren in einer Eventualerwägung ab. Sie erachtete das Ersuchen und den Rekurs als unzulässig, weil kein Verteidigungsrecht in Frage stehe, keine Anträge auf Unterlassung von Handlungen erhoben werden könnten und das Begehren von § 73 f. StPO nicht gedeckt sei. In materieller Hinsicht führte sie aus, die Telefonkontrolle beruhe auf gerichtlicher Anordnung, Schwere und Natur des verfolgten Verbrechens rechtfertigten eine Telefonabhörung, Frau T. werde selber der Mitwirkung am Raubüberfall beschuldigt und gehöre schliesslich nicht zu den Drittpersonen mit einem Zeugnisverweigerungsrecht.
Gegen diesen Entscheid der Überweisungsbehörde hat Frau T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben, dessen Aufhebung beantragt und verlangt, es seien sämtliche Telefonprotokolle bzw. die entsprechenden Berichte ganz oder teilweise aus den Ermittlungsakten zu entfernen. Sie ficht den Entscheid in formeller und materieller Hinsicht an und rügt im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie von
Art. 8 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt mit ihren Ersuchen und ihrer staatsrechtlichen Beschwerde, dass alle ihre Telefonprotokolle aus den Strafakten ausgeschieden und weder gegen sie selbst noch gegen Dritte verwendet werden. Hierfür beruft sie sich in materieller Hinsicht auf verschiedene Grundlagen, welche verfahrensrechtlich unterschiedlich zu behandeln sind.
a) Zum einen bezieht sie sich auf ihr selber zustehende Rechte und Ansprüche. Gestützt auf ihr eigenes Telefongeheimnis macht sie geltend, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Abhörung und Verwertung ihrer
BGE 122 I 182 S. 185
Gespräche seien nicht erfüllt. Ihrer Auffassung nach soll auch ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Telefonabhörung und damit einer Verwendung ihrer Gespräche gegenüber ihrem Ehemann entgegenstehen; das gleiche leitet sie aus ihrem Schweigerecht für sich als Angeschuldigte ab. - In dieser Hinsicht ist die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. In Anbetracht der Berufung auf das Telefongeheimnis kann auf die Beschwerde auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 87 OG
eingetreten werden.
b) Zum andern beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Telefongeheimnis und das Zeugnisverweigerungsrecht ihres Ehemannes und (möglicherweise) ihrer Kinder. Diese haben indessen ihre verfassungsmässigen Rechte in erster Linie selber zu wahren. Die Beschwerdeführerin hingegen ist nicht legitimiert, in eigenem Namen eine Verletzung von deren Telefongeheimnis und Zeugnisverweigerungsrecht geltend zu machen. Es ergeben sich aus den kantonalen Akten und der Beschwerdeschrift auch keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin im Namen ihrer minderjährigen Kinder Rechtsansprüche stellen würde. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin als Beschuldigte betroffen wird, wenn eine Aussage, welche möglicherweise unter Verletzung des Telefongeheimnisses und der Zeugnisverweigerungsberechtigung eines Dritten gemacht worden ist, im Strafverfahren gegen sie verwendet wird. Diese Beeinträchtigung betrifft indessen nicht ihr spezifisches Telefongeheimnis, sondern in allgemeiner Weise ihre Verteidigungsrechte. Unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
wird sie die Rechtmässigkeit der entsprechenden Beweismittel dannzumal vor dem Strafrichter in Frage stellen können. Im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren hingegen ist darauf nicht einzugehen, weil diesbezüglich lediglich ein nicht anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
vorliegt.
2.
a) Die Überweisungsbehörde ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin mit einer zweifachen Begründung nicht eingetreten und hat das Ersuchen in einer Eventualerwägung abgewiesen.
Zum einen hat sie ausgeführt, nach § 117 der Strafprozessordnung des Kantons Basel Stadt (StPO) stehe dem Angeschuldigten während des Ermittlungsverfahrens das Recht zur Beschwerde wegen Verletzung von
§
§ 108-115 StPO
zu. Der Antrag, die Telefonprotokolle aus den Akten zu entfernen, betreffe keines dieser Rechte. Er könne insbesondere auch nicht
BGE 122 I 182 S. 186
unter
§ 109 StPO
subsumiert werden, weil sich das darin enthaltene Recht auf Antragstellung nur auf positive "Vornahme bestimmter Erhebungen", nicht aber auf eine Unterlassung oder Eliminierung gewisser Beweismittel beziehe. Die materielle Prüfung der Verwertbarkeit von Beweismitteln stehe ausschliesslich und erst dem Strafgericht zu. - Demgegenüber erachtet es die Beschwerdeführerin als willkürlich, dass nach
§ 109 StPO
nur positive Massnahmen, nicht aber auf Beseitigung von Beweismitteln oder auf ein Unterlassen gerichtete Anträge zulässig sein sollen. Es sei zudem mit dem Telefongeheimnis (
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
) und dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde (
Art. 13 EMRK
) nicht vereinbar, dass das streitige Beweismittel der Telefonabhörung nicht schon im Stadium der Ermittlung, sondern erst vor dem Strafrichter soll überprüft werden können.
Weiter begründete die Überweisungsbehörde ihr Nichteintreten mit dem Hinweis auf
§ 73 und 74 StPO
. Gemäss
§ 74 StPO
sei der Rekurs (lediglich) wegen der in
§ 73 StPO
bezeichneten Massnahmen zulässig. Dazu zähle die Telefonüberwachung nicht. Die Unzulässigkeit des Rekurses unter diesem Titel ergebe sich auch daraus, dass
§ 71a Abs. 4 StPO
die Folgen einer nicht genehmigten bzw. rechtswidrig verfügten Telefonüberwachung regle;
§ 71b und 71c StPO
sähen darüber hinaus weitere richterliche Kontrollen vor. - Auch in dieser Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung des Verfahrensrechts geltend. Sie beanstandet insbesondere, dass
§ 73 StPO
als abschliessende Norm interpretiert wird und es ihr daher nicht ermöglicht sei, ihrem Telefongeheimnis Nachachtung zu verschaffen.
In materieller Hinsicht führte die Überweisungsbehörde aus, die Telefon- Kontrollen beruhten auf gerichtlichen Anordnungen, Schwere und Natur des verfolgten Verbrechens rechtfertigten eine Telefonabhörung, die Beschwerdeführerin werde selber der Mitwirkung am Raubüberfall beschuldigt und gehöre schliesslich nicht zu den Drittpersonen mit einem Zeugnisverweigerungsrecht; die Rechtmässigkeit des Beweismittels könne vor dem Strafrichter in Frage gestellt werden. - Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid der Überweisungsbehörde auch in materieller Hinsicht an. Sie macht insbesondere geltend, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Abhörung und Verwendung ihrer Gespräche seien nicht gegeben.
b) Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid der Überweisungsbehörde somit in prozessualer und in materieller Hinsicht an. In beiderlei Hinsicht macht
BGE 122 I 182 S. 187
sie - neben der Berufung auf
Art. 4 BV
- eine Verletzung ihres nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Telefongeheimnisses geltend. Die prozessualen Fragen werden daher ebenso wie die materiellen Rügen unter dem Gesichtswinkel der verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantie des Telefongeheimnisses zu prüfen sein.
Das Ineinandergreifen von formellem und materiellem Recht legt es nahe, im folgenden vorerst die Garantien des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
nachzuzeichnen und die Grundzüge der Telefonüberwachung darzustellen (E. 3). Hernach wird zu prüfen sein, ob das Nichteintreten der Basler Behörden auf die Ersuchen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält (E. 4). Schliesslich wird die Beschwerde unter materiellen Gesichtspunkten zu beurteilen sein (E. 5 und 6).
3.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung auch das Telefongeheimnis. Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat- und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und Persönlichkeit. Das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
geht der als ungeschriebenes Grundrecht geltenden allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vor (vgl. zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316,
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 279 f., mit zahlreichen Hinweisen). Das Telefongeheimnis ist im weiteren nach Rechtsprechung und Doktrin auch durch
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert (vgl.
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316,
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280,
BGE 118 Ib 277
E. e S. 282, Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Lüdi, Ziff. 39, [Série A vol. 238 = EuGRZ 1992 S. 300], i.S. Kruslin, Ziff. 26 [Série A vol. 176-A], i.S. Malone, Ziff. 64 [Série A vol. 82 = EuGRZ 1985 S. 17], i.S. Klass, Ziff. 41 [Série A vol. 28 = EuGRZ 1979 S. 278], mit weitern Hinweisen). In ähnlicher Weise gilt das Telefongeheimnis nach Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) als geschützt (vgl. MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 36 f. zu Art. 17).
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses ist nach dem Text von
Art. 36 Abs. 4 BV
ohne Vorbehalt gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf gesetzlicher
BGE 122 I 182 S. 188
Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280, mit Hinweisen). In gleicher Weise kann nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (vgl. die oben erwähnte Strassburger Rechtsprechung). Eine Einschränkung des Telefongeheimnisses wird auch unter dem Gesichtswinkel des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte als zulässig erachtet (vgl. NOWAK, a.a.O., Rz. 37 zu Art. 17). In diesem Sinne sehen die kantonalen Strafprozessordnungen und der Bundesstrafprozess die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs vor (vgl.
Art. 66 ff. BStP
; vgl. zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316 und 109 Ia 273 zur Basler Strafprozessordnung).
§ 71a StPO
umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt:
"1. Voraussetzungen
1 Der Staatsanwalt kann den Post-, Telephon- und Telegraphenverkehr des Angeschuldigten oder Verdächtigten überwachen lassen oder technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn
a) ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telephons begangene Straftat verfolgt wird und
b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn
c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind.
2 Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten oder Verdächtigen erfüllt, so können Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die nach §§ 39 und 41 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telephonanschluss von Drittpersonen kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt.
...
BGE 122 I 182 S. 189
4 Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, werden gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des Verfahrens vernichtet. Aufzeichnungen, die aus einer vom Vorsitzenden der Überweisungsbehörde nicht genehmigten Überwachung stammen, sind sofort zu vernichten. Über die Vernichtung ist ein Protokoll anzufertigen."
b) Die Überwachung des Telefonanschlusses eines Beschuldigten bringt es immer mit sich, dass Drittpersonen, mit denen dieser spricht, abgehört werden. Diese Beeinträchtigung des Gesprächspartners ist als unvermeidbare Nebenfolge jeder Telefonabhörung in Kauf zu nehmen (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 290). Die Rechtmässigkeit der Abhörung eines Beschuldigten bedeutet für sich alleine nicht, dass der Gesprächspartner keinen verfassungsmässigen Schutz hätte und dass solche Gespräche beliebig weitergegeben und gegen den Gesprächspartner als sog. Zufallsfunde verwendet werden könnten. Der Gesprächspartner geniesst aus
Art. 36 Abs. 4 BV
vielmehr einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 279 und E. 8 S. 290; JÖRG P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 50). Nach tatsächlich erfolgter, rechtmässiger Abhörung kann sich sein grundrechtlicher Anspruch naturgemäss nicht mehr auf die Abwehr des Grundrechtseingriffes richten. Soll die Verfassungsgarantie nicht vollkommen ihres Inhaltes entleert werden, kann der Abwehranspruch nurmehr zum Inhalt haben, dass die entsprechenden Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und nicht gegen ihn in einem Strafverfahren verwendet werden. Wenn im Strafverfahren dennoch zu Lasten des Betroffenen darauf abgestellt werden soll, ist erforderlich, dass die materiellen und formellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis und die Abhörung aufgrund einer nachträglichen gerichtlichen Prüfung auch diesem gegenüber erfüllt sind. Diese Prüfung kann im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden (vgl.
BGE 117 Ia 10
und zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2c S. 317 f.).
4.
a) Wie es sich mit der Anwendung des kantonalen Prozessrechts und dem (formellen) Nichteintreten der Basler Behörden auf das Gesuch und das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
verhält, kann offenbleiben, wenn sich gestützt auf das Verfassungsrecht des Bundes und die EMRK ergibt, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin, es seien die in ihren Akten befindlichen Telefonprotokolle schon während der Untersuchung auszuscheiden, gerichtlich geprüft werden muss.
BGE 122 I 182 S. 190
b) Bei der Telefonabhörung können faktisch über den Kreis der Gesprächspartner (oben E. 3b) hinaus weitere Personen erfasst werden. Dies trifft auf solche zu, welche den Telefonanschluss des Beschuldigten verwenden wie beispielsweise Familienangehörige oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen. Auch diese Mitbenützer des Telefonanschlusses haben in gleicher Weise wie die genannten Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz aus
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
. In Anbetracht der rechtmässigen und bereits erfolgten Telefonabhörung können diese Mitbenützer ihren Abwehranspruch aber nur mit der Forderung geltend machen, dass die Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und auch in einem Strafverfahren gegen sie nicht verwendet werden. Soll in einem Strafverfahren auf diese Telefongespräche von Mitbenutzern des rechtmässig überwachten Telefonanschlusses dennoch abgestellt werden, sind die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis auch in bezug auf diese Mitbenützer nachträglich zu prüfen.
In einer solchen Situation befindet sich die Beschwerdeführerin. Ihre auf dem überwachten Anschluss ihres Ehemannes geführten Gespräche sind abgehört und protokolliert worden. Als Mitbenützerin des überwachten Telefonanschlusses kann sie sich daher auf die Garantie des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
berufen. Anders als die Basler Behörden angenommen haben, steht dieser Berufung auf das Telefongeheimnis der Umstand, dass sie selber beschuldigt ist, nicht entgegen. Sie hat aus der Verfassungsgarantie einen eigenständigen Anspruch darauf, dass der Eingriff auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft und in bezug auf ihre eigene Person untersucht wird, ob die Telefonprotokolle in irgend einer Art Verwendung finden dürfen oder aber bei fehlenden Voraussetzungen ausgeschieden werden müssen.
c) Die Telefonüberwachung als geheim durchgeführte Massnahme stellt einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
dar (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 12a S. 298). Er bedarf einer richterlichen Prüfung (
Art. 179octies StGB
,
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295). Diese findet gegenüber den Angeschuldigten im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachung statt. Die richterliche Kontrolle nach dem System der Basler Strafprozessordnung - welche insoweit mit den Ordnungen anderer Kantone und des Bundes übereinstimmt - ist vom Bundesgericht als verfassungs- und konventionskonform bezeichnet worden (
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295).
BGE 122 I 182 S. 191
Für die Verwendung der Abhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und von Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bedarf es, wie oben dargetan, einer nachträglichen richterlichen Kontrolle. In praktischer Hinsicht stellt sich dabei die Frage, in welchem Zeitpunkt diese nachträgliche Überprüfung vorzunehmen ist. Nach der Auffassung der Überweisungsbehörde ist diese Prüfung dem Strafrichter vorbehalten. Demgegenüber verlangt die Beschwerdeführerin, dass die Zulässigkeit der sie betreffenden Abhörung bereits im Untersuchungsstadium geprüft werde und die Protokolle allenfalls aus den Akten ausgeschieden würden. Entgegen der Auffassung der Überweisungsbehörde hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage in
BGE 120 Ia 314
nicht ausgesprochen, sondern lediglich festgehalten, dass eine nachträgliche Kontrolle notwendig sei und vom Strafrichter im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden könne (
BGE 120 Ia 314
E. 2c S. 318).
Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung und der Aufbewahrung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft (vgl.
BGE 120 Ia 147
zur Aufbewahrung und Verwendung von erkennungsdienstlichen Daten sowie ZBl 92 /1991 S. 545 zum Transfer von strafprozessualen Untersuchungsergebnissen in ein anderes Strafverfahren). Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von
§ 71b Abs. 4 StPO
ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Da nicht nur die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels, sondern grundsätzlich die eigentliche Verletzung in den Persönlichkeitsrechten auf dem Spiel steht, kann es für den Betroffenen nicht genügen, wenn der Strafrichter die Zulässigkeit der Telefonabhörung erst am Schluss des Verfahrens prüft und die Überwachung allenfalls als unzulässig und deshalb unverwertbar erklärt. Bereits während der Untersuchung besteht aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein
BGE 122 I 182 S. 192
schutzwürdiges Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung. Zudem besteht stets die Gefahr, dass der einmal zur Kenntnis genommene Inhalt von Schriftstücken auch bei förmlicher Entfernung aus den Akten haften bleibt und Entscheidungen mitbeeinflussen kann. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach
Art. 36 Abs. 4 BV
geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird.
Eine derartige Prüfung der Zulässigkeit der Abhörung eines Gesprächspartners oder eines Mitbenützers bereits im Stadium der Strafuntersuchung steht mit der Systematik der Strafprozessordnung nicht im Widerspruch. Die Strafverfolgungsbehörden haben die Zulässigkeit von Beweismitteln - unter Beachtung des Verfassungs- und Konventionsrechts - schon von sich aus zu prüfen. Es ist nicht ausschlaggebend, dass das urteilende Gericht - evt. auf entsprechende Anträge hin - die Zulässigkeit eines Beweismittels, auf das abgestellt werden soll, prüfen muss. Im speziellen Zusammenhang mit der Überwachung von Post, Telefon und Telegrafie ist
§ 71a Abs. 4 StPO
zu beachten. Nach dieser Bestimmung sind Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, gesondert unter Verschluss aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. Der ursprüngliche Antrag der Beschwerdeführerin war in diesem Sinne zu verstehen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im Urteil Klass auf die verschiedenen Möglichkeiten der richterlichen Prüfung von Telefonüberwachungen hingewiesen (Urteil Klass, a.a.O., Ziff. 55). Er hat mit Nachdruck die Bedeutung einer richterlichen Kontrolle auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft insgesamt haben können, unterstrichen (Urteil Klass, a.a.O., Ziff. 56). Aus dieser Rechtsprechung kann zwar keine direkte Antwort auf die hier zu entscheidende Frage hergeleitet werden. Immerhin ergibt sich daraus, dass die richterliche Kontrolle umso wirksamer einzugreifen hat, wenn sie wie im Falle von Gesprächspartnern und Mitbenützern der abgehörten Person bzw. des Telefonanschlusses erst nachträglich erfolgt. Die Bedeutung des Geheimnisschutzes nach
Art. 8 EMRK
erfordert daher, dass die Rechtmässigkeit der Abhörung eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses und die Verwendung entsprechender Aufzeichnungen in der Phase der Untersuchung geprüft wird.
BGE 122 I 182 S. 193
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich in Anbetracht des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
, dass die Rechtmässigkeit der Abhörung von Gesprächspartnern oder Mitbenützern und die Verwendung entsprechender Aufzeichnungen auf Antrag bereits im Stadium der Strafuntersuchung zu prüfen ist. Dieses verfassungs- und konventionsrechtliche Gebot steht, wie dargetan, mit der Basler Verfahrensordnung nicht im Widerspruch. Die Strafprozessordnung kann denn auch ohne weiteres im Lichte der vorstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden. Die
§
§ 73 und 74 StPO
oder auch
§ 109 StPO
können in Verbindung mit
§ 71a Abs. 4 StPO
in diesem Sinne interpretiert werden.
Es hält daher vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention nicht stand, dass die Überweisungsbehörde das Begehren der Beschwerdeführerin um Prüfung der Zulässigkeit der Überwachung und der Ausscheidung der Protokolle als unzulässig bezeichnet hat und darauf - formell gesehen - nicht eingetreten ist. In diesem Punkte erweist sich die vorliegende Beschwerde daher als begründet.
d) Die Begründetheit der Beschwerde in formeller Hinsicht führt für sich allein nicht schon zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Nach der Rechtsprechung wird von einer Aufhebung abgesehen, soweit die kantonale Behörde zwar in Verletzung von Verfassungsrechten auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten ist, dieses indessen im Eventualstandpunkt materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet hat (
BGE 118 Ib 26
E. 2b S. 28, mit Hinweisen). Die Überweisungsbehörde ist im vorliegenden Fall im Hauptstandpunkt auf den Rekurs der Beschwerdeführerin zwar in verfassungs- und konventionswidriger Weise nicht eingetreten, hat ihn aber in einer Eventualbegründung behandelt und abgewiesen. Die von der Überweisungsbehörde beigefügte materielle Eventualerwägung ist daher im folgenden auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen.
5.
Die Beschwerdeführerin ist bei der Benützung des Telefonanschlusses ihres Ehemannes abgehört worden; die entsprechenden Protokolle sind in ihre Strafakten aufgenommen und gegen sie verwendet worden. Ob dies vor der Verfassung und der Konvention standhält, ist im folgenden anhand der gesetzlichen Vorgaben und der Garantie des Telefongeheimnisses im einzelnen zu prüfen. Soweit kantonales Strafprozessrecht in Frage steht, nimmt das Bundesgericht in Anbetracht der Schwere des Eingriffs (
BGE 109 Ia 273
E. 12a S. 298) eine freie Prüfung vor.
BGE 122 I 182 S. 194
a) Die Abhörung der Beschwerdeführerin erfolgte aufgrund der Überwachung des Telefonanschlusses ihres Ehemannes, der als einer der Hauptverantwortlichen des Postraubes beschuldigt ist. Die Beschwerdeführerin macht als erstes geltend, bereits in bezug auf die Überwachung ihres Ehemannes habe es an den gesetzlichen Voraussetzungen gefehlt, weshalb auch ihre Überwachung unzulässig sei. - Es ist oben dargelegt worden (E. 1b), dass sich die Beschwerdeführerin nicht selbständig auf das Telefongeheimnis ihres Ehemannes berufen kann. Nur soweit die Unzulässigkeit der Überwachung ihres Ehemannes unter dem Gesichtswinkel des Telefongeheimnisses auch ihre eigene Überwachung als unrechtmässig erscheinen lässt, ist deren Zulässigkeit vorfrageweise zu prüfen.
Die Prüfung ergibt, dass die Überwachung des Ehemannes nicht zu beanstanden ist: Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt hinsichtlich der Abhörung des Telefonanschlusses ihres Ehemanns eine richterliche Genehmigung vor. Aus den Akten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Staatsanwaltschaft von Waldshut am 27. März 1995 um Überwachung des Telefonanschlusses ersuchte. Diesem Begehren gab das Amtsgericht von Bad Säckingen gestützt auf § 100a und § 100b der deutschen Strafprozessordnung am 28. März 1995 statt. Nach diesen Bestimmungen kann die Abhörung bei Verdacht eines Raubes durch den Richter genehmigt werden. Entgegen der Beschwerdeführerin gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass diese richterliche Anordnung den verfassungsmässigen Anforderungen (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295) nicht genügen sollte: Die Anordnung ist von einem ordentlichen Amtsgericht getroffen worden, nicht lediglich von einem zum Richteramt befähigten Beamten; die vorliegend streitige Überwachung zum Zwecke der Strafverfolgung lässt sich nicht mit derjenigen nach dem deutschen Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs (dem sog. G 10) vergleichen, welches im Dienste des Verfassungsschutzes steht, eine präventive Überwachung vorsieht und einen unterschiedlichen Rechtsschutz aufweist (vgl. die Hinweise in
BGE 109 Ia 273
E. 5b S. 285 und E. 10 S. 296 sowie das Urteil Klass des EGMR, a.a.O.; vgl. ferner KLEINKNECHT/MEYER-GROSSNER, Strafprozessordnung, 42. Auflage, München 1995, Anhang 14).
Die Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
, wonach die Schwere oder Eigenart des Verbrechens oder Vergehens die Abhörung rechtfertigen muss, kann klar bejaht werden. Die Ermittlungen haben ergeben, dass der fragliche
BGE 122 I 182 S. 195
Raubüberfall mit der grossen Deliktssumme von mehr als sechs Millionen Schweizer Franken von einer Gruppe von Tätern wohl organisiert und durch Insider-Wissen ermöglicht worden war und eines der von der Gewaltanwendung betroffenen Opfer dem Täterkreis nahegestanden war. Die Rechtsprechung hat Überwachungsmassnahmen für derartige Delikte keineswegs ausgeschlossen (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 6b und 6c S. 286 f.). Es kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie einwendet, es handle sich beim streitigen Delikt um einen "normalen Raub", der eine Telefonüberwachung nicht rechtfertige.
Anders als die Beschwerdeführerin annimmt, kann auch das Vorliegen der Bedingung von
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
nicht in Abrede gestellt werden. Als das Gesuch um Überwachung gestellt wurde, lagen gegen den Ehemann der Beschwerdeführerin bereits klare Indizien für eine Beteiligung am Raubüberfall vor: Er lebte in derselben Liegenschaft wie eines der Opfer; er soll sich mit der Beschaffung von orangefarbigen Überkleidern befasst haben, wie sie von den Tätern des Postraubes getragen worden sind. Dabei ist es unerheblich, dass diese Indizien zum Teil aus einer bereits am 14. März 1995 angeordneten Telefonabhörung gegenüber andern Verdächtigten stammen.
Schliesslich kann angenommen werden, dass die Ermittlungen angesichts der professionellen Vorbereitung und Durchführung des Raubüberfalls und der wenigen Anhaltspunkte ohne eine Überwachung im Sinne von
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
wesentlich erschwert gewesen wären.
b) Des weitern macht die Beschwerdeführerin geltend, auch ihr gegenüber fehle es an den Voraussetzungen für eine Überwachung nach
§ 71a Abs. 1 StPO
.
aa)
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
lässt eine Überwachung nur zu, wenn bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen. Hierfür müssen konkrete Umstände und Erkenntnisse vorliegen; die Überwachung darf nicht dazu dienen, einen Verdacht überhaupt erst zu begründen (
BGE 109 Ia 273
E. 6d S. 287 f.). Diese Voraussetzung soll nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sein, weil sie erst gestützt auf die Abhörung ihrer Gespräche beschuldigt worden ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
. Diese Bestimmung bezieht sich auf die eigentliche Anordnung der Telefonabhörung von Personen, die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und deshalb überwacht werden sollen. Sie ist Ausdruck des
BGE 122 I 182 S. 196
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (
BGE 109 Ia 273
E. 6d S. 288). Diese Anforderung kann indessen schon rein tatsächlich nicht auf sog. Zufallsfunde angewendet werden. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass gestützt auf eine rechtmässig angeordnete und genehmigte Telefonüberwachung eines Verdächtigten zufällig Gesprächspartner oder Mitbenützer des Telefonanschlusses erfasst werden. Vor ihrer Erfassung sind diese nicht oder nicht hinreichend verdächtigt und könnten nicht selbständig abgehört werden. Nach ihrer Erfassung können sie gestützt auf ihr eigenes Telefongeheimnis nur noch verlangen, dass die Gespräche nicht verbreitet bzw. nicht verwendet werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob bereits konkrete Verdachtsumstände vorgelegen haben. Die Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
auch auf Zufallsfunde anzuwenden, hätte zur Folge, dass solche praktisch überhaupt nie verwendet werden könnten (vgl. David Hüppi, Zufallsfunde aus genehmigten Telefonüberwachungen, in: SJZ 86/1990 S. 394 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 400; JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL, Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 49 f.; anders Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, in: ZR 86/1987 Nr. 96; JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 211 f.). Das aber entspricht nicht der Praxis des Bundesgerichts: In
BGE 120 Ia 314
ist die Zulässigkeit der Verwertung eines Zufallsfundes verfassungsrechtlich bejaht worden. Der Verwertung steht aus verfassungsrechtlicher Sicht auch
BGE 117 Ia 10
nicht entgegen, in welchem Entscheid es die (willkürfrei ausgelegte) Strafprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. war, welche die Verwertbarkeit des Zufallsfundes ausschloss. - Damit ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg auf
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
berufen kann.
bb)
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Diese Voraussetzung kann in bezug auf die Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen wie gegenüber ihrem Ehemann bejaht werden. An dieser Beurteilung vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführerin lediglich Gehilfenschaft vorgehalten wird.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch das Vorliegen der Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
, wonach die Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert gewesen oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos
BGE 122 I 182 S. 197
geblieben wären. Aus den im Zusammenhang mit der Überwachung des Ehemannes dargelegten Gründen erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
Zu Recht macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, in bezug auf ihre Abhörung wäre eine vorgängige richterliche Ermächtigung notwendig gewesen. Wie es sich mit der Verwertung der abgehörten Gespräche verhält, wird im vorliegenden gerichtlichen Verfahren geprüft.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Abhörung der Beschwerdeführerin und die Verwendung der Gespräche grundsätzlich zulässig sind und vor der Verfassung und der Konvention standhalten. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, die Erfassung ihrer Gespräche sei unverhältnismässig und verletze aus diesem Grunde Verfassungs- und Konventionsrecht. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht und Schweigerecht. Im kantonalen Verfahren hatte sie gestützt auf
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
ganz allgemein und ohne Differenzierung verlangt, dass mindestens die Gespräche von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen aus den Akten ausgeschieden und nicht verwendet werden. - Demgegenüber hat die Überweisungsbehörde im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei selber Tatverdächtigte und Angeschuldigte und könne sich daher weder auf das Zeugnisverweigerungsrecht noch das Aussageverweigerungsrecht berufen.
Aus den Akten ergibt sich, dass neben der Beschwerdeführerin selber ihr Ehemann und ihre Kinder abgehört worden sind und ihre Gespräche in das Dossier Eingang gefunden haben. Soweit ersichtlich, sind hingegen keine Gespräche von Berufsgeheimnisträgern aufgenommen worden.
Es ist oben dargelegt worden (E. 1b), dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren das Zeugnisverweigerungsrecht ihres Ehemannes und ihrer Kinder nicht geltend machen kann. Im folgenden ist daher lediglich zu prüfen, ob die Protokolle über Telefongespräche der Beschwerdeführerin selber verwendet und in den Akten belassen werden dürfen.
a) In Frage steht vorerst das Zeugnisverweigerungsrecht der Beschwerdeführerin für abgehörte Gespräche, welche ihren Ehemann belasten könnten.
aa) Die Basler Strafprozessordnung sieht - wie andere Strafprozessordnungen auch - eine Überwachung von Drittpersonen vor. Ein Dritter kann - bei
BGE 122 I 182 S. 198
Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen beim Beschuldigten selber - überwacht werden, wenn angenommen werden muss, dass er für diesen bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennimmt oder weitergibt (
§ 71a Abs. 2 Satz 1 StPO
). Davon ausgenommen sind allerdings zeugnisverweigerungsberechtigte Personen (
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
). Immerhin dürfen auch solche selbständig überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Beschuldigte deren Anschlüsse benützt (
§ 71a Abs. 2 Satz 3 StPO
; vgl. zum ganzen
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 290).
Diese Ordnung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Sie erfasst indessen die Konstellation des vorliegenden Falles nicht. Es geht hier nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, d.h. im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin, der gegenüber dem Inhaber des Anschlusses grundsätzlich eine Zeugnisverweigerungsrecht zukommt.
§ 71 Abs. 2 StPO
schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der Basler Strafprozessordnung selber sowie nach dem allgemeinen Sinn und Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts von Verwandten und des Telefongeheimnisses zu beurteilen.
bb)
§ 71a Abs. 2 Satz 3 StPO
ermöglicht die Anordnung der Überwachung von Drittpersonen ohne Ausnahme und damit auch von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, wenn der Verdacht besteht, dass der Angeschuldigte deren Telefonanschluss benützt. Diese Ordnung ist vom Bundesgericht als verfassungsgemäss bezeichnet worden (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 292). Wenn demnach eine selbständige Drittüberwachung trotz des Zeugnisverweigerungsrechts zulässig ist, bestehen umso weniger Bedenken, die unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen zeugnisverweigerungsberechtigter Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses und die Verwendung solcher Aufzeichnungen als gesetzmässig zu betrachten.
In der Praxis und Doktrin wird hinsichtlich der Zulässigkeit von Telefonabhörungen nach dem Grund des Zeugnisverweigerungsrechts
BGE 122 I 182 S. 199
unterschieden. Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft soll einerseits dem Zeugen den Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen und andererseits Falschzeugnisse verhindern. Diese spezifische Konfliktsituation besteht bei der notwendigerweise geheim durchgeführten Telefonüberwachung nicht. Daher ist es aus der Sicht der Zeugnisverweigerungsberechtigung wegen Verwandtschaft nicht erforderlich, eine Überwachung von Verwandten grundsätzlich auszuschliessen (HANS DUBS, Das Zeugnisverweigerungsrecht als Grund für den Ausschluss von Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, in: Festschrift für alt Oberrichter Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 77 ff. sowie in bezug auf die unterschiedlich zu behandelnden Berufsgeheimnisträger S. 81 f.; Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1990 Nr. 79; vgl. auch OBERHOLZER, a.a.O., S. 394; Stellungnahme des Bundesrates zur Initiative Gerwig, BBl 1976 II 1571 f.). Das Telefongeheimnis der Beschwerdeführerin ist demnach auch insoweit nicht verletzt, und der Verwertung der Gespräche der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem Ehemann steht daher auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen.
Schliesslich ist kein Verfassungsrecht und kein Verfassungsgrundsatz angerufen oder ersichtlich, welche dem Zeugnisverweigerungsrecht unter Verwandten einen besondern verfassungsrechtlichen Schutz verleihen würden. Die Situation ist daher nicht vergleichbar mit dem Berufsgeheimnis wegen Amts- oder Berufspflicht, welches nach der Rechtsprechung von solcher Bedeutung ist, dass seine Wahrung, wenigstens in seinen wichtigsten Auswirkungen, durch die persönliche Freiheit gedeckt ist (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 543 E. 5a S. 545 f.;
BGE 102 Ia 516
E. 3b S. 521; vgl. auch
BGE 91 I 206
).
Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber ihrem Ehemann berufen und wird durch die Verwendung der Aufzeichnungen nicht in ihrem Telefongeheimnis verletzt.
b) Die Beschwerdeführerin vermag schliesslich auch keine Verletzung von
§ 26 StPO
geltend zu machen. Nach dieser Bestimmung ist der Angeschuldigte nicht zur Aussage verpflichtet und kann jegliche Äusserungen verweigern. Es ist oben dargelegt worden, dass die Erfassung und Verwendung der von der Beschwerdeführerin geführten Gespräche mit dem Schutz des Telefongeheimnisses im Einklang stehen. Die Rechtmässigkeit der Überwachung
BGE 122 I 182 S. 200
- und nicht der blosse Umstand der Beschuldigung - schliesst eine Berufung auf das Schweigerecht aus. Dem kann auch Art. 14 Abs. 3 lit. g des Paktes über bürgerliche und politische Rechte nicht entgegengehalten werden, da nur eine erzwungene Selbstbezichtigung verboten ist (vgl. NOWAK, a.a.O., Rz. 58 ff. zu Art. 14). Der Angeschuldigte vermag nicht durch blosse Geltendmachung des Schweigerechts der Telefonüberwachung zu entgehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt steht der Verwendung der aufgezeichneten Gespräche nichts entgegen und ist das Telefongeheimnis der Beschwerdeführerin nicht verletzt. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9c2d430c-b934-4b74-befd-b3139d8e6e19 | Urteilskopf
103 IV 165
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1977 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 189 Abs. 1 StGB
.
Eine Frau kann zum Widerstand unfähig sein, wenn sie auf dem Untersuchungsstuhl liegt, keinen Einblick in die Handlungen des Arztes nehmen kann und überraschenderweise durch diesen geschlechtlich missbraucht wird. | Erwägungen
ab Seite 165
BGE 103 IV 165 S. 165
Aus den Erwägungen:
... In Übereinstimmung mit dem Strafgericht hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit darin gesehen, dass die auf einem Untersuchungsstuhl liegenden Patientinnen wegen ihrer Lage (gegenüber Kopflage erhöhte Beckenlage) keinen Einblick
BGE 103 IV 165 S. 166
in die Handlungen des Beschwerdeführers nehmen konnten und wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses nicht damit rechneten, dass der Beschwerdeführer sich an ihnen vergehen könnte; sie seien durch die Unzuchtshandlungen überrascht worden, bevor sie nur an Widerstand hätten denken können.
Die Willensbetätigung der Frauen war demnach beeinträchtigt, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. Und in der Tat hängt eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Fiel aber in casu das Sehen weg, so verblieb den Frauen als anderweitige Wahrnehmung das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeutete in diesem Fall nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen. Sie waren somit wegen ihrer besonderen Körperlage ausserstande, einen solchen Angriff auf ihre geschlechtliche Ehre zum vornherein abzuwehren. Dass sie, als sie sich schliesslich Rechenschaft darüber gaben, dass die Handlungen des Beschwerdeführers über das hinausgingen, was die Untersuchung erforderte, die physische Möglichkeit gehabt hätten, sich zu wehren, ändert am Gesagten nichts, denn abgesehen davon, dass eine bloss vorübergehende Widerstandsunfähigkeit genügt, hatte der Täter in diesem Zeitpunkt die vorbestandene Wehrlosigkeit der Frauen bereits ausgenützt. Dann aber vermag ihn auch der Umstand nicht zu entlasten, dass die Frauen sich nach jenem Zeitpunkt nicht wehrten. Das könnte in casu umsoweniger der Fall sein, als die fraglichen Patientinnen nach dem angefochtenen Urteil wegen des Vertrauensverhältnisses zum Arzt mit solchen Handlungen nicht rechneten, von diesen völlig überrascht wurden und sich schämten (Frau X.), bzw. einen eigentlichen Schock erlitten (Frau Y.) und deswegen zu einer Abwehr unfähig waren. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c344bd4-eb03-4e90-9b6f-47e8130e299c | Urteilskopf
90 II 79
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 mars 1964 dans la cause Dénéréaz contre Béchir. | Regeste
1. Genugtuung (
Art. 47 OR
). Erhöhung der Genugtuungssumme, die Kindern für den Verlust ihres Vaters infolge eines Verkehrsunfalles zugesprochen worden ist (Erw. 2).
2. Versorgerschaden (
Art. 45 Abs. 3 OR
). Das kantonale Urteil muss alle zur Festsetzung der Entschädigung erforderlichen Tatbestandselemente enthalten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 90 II 79 S. 80
A.-
Frank Dénéréaz, né le 22 octobre 1911, avait épousé en premières noces Marguerite Elise Ramuz, décédée le 15 décembre 1956, dont il a eu sept enfants, à savoir:
- Jean-Pierre, né le 30 août 1942,
- René Frank, né le 27 septembre 1944,
- Eric Roland, né le 30 juin 1946,
- Alain Gérard, né le 1er octobre 1950,
- Roger Marcel, né le 18 octobre 1951,
- Daisy Marguerite, née le 4 février 1954,
- Gaston, né le 3 août 1955.
Le 15 mars 1958, Dénéréaz s'est remarié avec Lucy Guignard, née le 16 mars 1916, qui s'est attachée aux enfants de son mari et leur est extrêmement dévouée. Le ménage était très uni.
Le 14 juillet 1961, vers 23 heures, Dénéréaz circulait à bicyclette, à côté de son épouse, au lieu dit "La petite Linière", commune de Gland, sur la route cantonale Lausanne-Genève. Il se trouvait à mi-distance de la ligne médiane et du bord droit de la chaussée, que sa femme serrait de près. Roulant derrière lui à 80 km/h environ, au volant de sa voiture Fiat 1100, Serge Béchir, qui avait enclenché ses feux de croisement parce qu'une file de véhicules venait en sens inverse, l'aperçut à une distance de 20 m seulement, trop tard pour l'éviter. Voulant dépasser le cycliste, Béchir le happa au passage. Dénéréaz fut tué sur le coup.
Le conducteur de l'automobile était sous l'influence de l'alcool. Il fut condamné par le Tribunal de police correctionnelle de Nyon, le 13 novembre 1961, à 2 mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende, pour homicide par négligence et ivresse au volant.
BGE 90 II 79 S. 81
Lorsque s'est produit l'accident, la chaussée était mouillée et il pleuvait.
La veuve et les enfants du défunt, qui travaillait aux Ateliers de Sécheron, à Genève, ont reçu des rentes de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents. Celle-ci a exercé son droit de recours contre l'assureur en responsabilité civile de Béchir, la compagnie Helvetia-Accidents. Les deux assurances ont conclu une transaction.
Dame Dénéréaz n'exerce pas d'activité lucrative. Elle tient son ménage et s'occupe des enfants de son mari. L'aîné, Jean-Pierre, a terminé son apprentissage en août 1962 et travaille comme ouvrier mécanicien-électricien aux Ateliers de Sécheron. Le second fils, René Frank, a fait un apprentissage de banque. Le troisième, Eric Roland, est apprenti aux Ateliers de Sécheron depuis septembre 1962. Alain suit l'école primaire supérieure. Les trois derniers enfants sont à l'école primaire. Daisy est une très bonne élève.
B.-
Par demande du 29 octobre 1962, dame Lucy Dénéréaz et les sept enfants de Frank Dénéréaz - les mineurs représentés par leur tuteur Roger Blanc - ont assigné Béchir devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en paiement d'indemnités pour frais funéraires, perte de soutien et tort moral, dans la mesure où le préjudice n'était pas réparé par les prestations de la Caisse nationale.
Dans sa réponse, le défendeur a offert une somme modique à chacune de ses parties adverses; au bénéfice de cette déclaration, il a conclu à libération des fins de la demande.
Statuant le 3 décembre 1963, la Cour civile vaudoise a admis partiellement les conclusions des demandeurs. Elle a jugé que le défendeur était entièrement responsable des suites de l'accident. Elle l'a condamné à payer à la veuve du défunt des indemnités de 1000 fr. pour frais divers, 4000 fr. pour perte de soutien et 12 000 fr. pour tort moral,
BGE 90 II 79 S. 82
ainsi qu'un montant de 3000 fr. à chacun des sept enfants pour réparation du tort moral. Elle a refusé aux enfants une indemnité pour perte de soutien, estimant que le père n'aurait pu consacrer à chacun d'eux que des montants minimes et qu'il était dès lors préférable d'augmenter quelque peu la somme allouée de ce chef à la mère.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'allocation d'une indemnité à chacun d'eux - celle de la veuve étant augmentée - pour perte de soutien. Ils demandent en outre que la réparation du tort moral allouée aux enfants soit portée à 6000 fr. pour chacun des cinq premiers et 7000 fr. pour chacun des deux derniers. Ils ne critiquent pas, en revanche, la réparation du tort moral accordée à la veuve, ni l'indemnité pour frais divers.
L'intimé Béchir conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Les recourants ne critiquent pas le montant de l'indemnité pour tort moral attribuée à la veuve, par 12 000 fr. En revanche, ils requièrent une augmentation substantielle des montants alloués de ce chef aux enfants du défunt.
Selon l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 al. 1 LCR, le juge peut, en cas de circonstances particulières, accorder à la famille, en cas de mort d'homme, une indemnité équitable à titre de réparation du tort moral. Assurément, la fixation de l'indemnité relève essentiellement de l'appréciation. Par sa nature même, le dommage à réparer ne se réduit que difficilement à une simple somme d'argent. Son évaluation en chiffres ne dépassera donc pas certaines limites. Il importe néanmoins que la réparation soit conforme à l'équité. Son montant sera donc fixé en proportion de la gravité de l'atteinte subie par le demandeur. Il ne doit pas apparaître dérisoire. Cela implique, notamment,
BGE 90 II 79 S. 83
que le juge tienne compte de la dépréciation de la monnaie (RO 89 II 25/6).
Le chiffre arrêté par la Cour civile vaudoise - 3000 fr. par enfant - est insuffisant au regard de ces principes. Le nombre des enfants ne saurait justifier une sorte de réparation globale dont chacun d'eux ne recevrait qu'une part. Le décès subit de leur père a été pour eux un deuil d'autant plus cruel qu'ils sont déjà orphelins de mère. L'atteinte à la vie affective et familiale est particulièrement sensible en l'espèce. La famille était très unie, selon les constatations du jugement attaqué. Que plusieurs enfants fussent encore jeunes le jour de l'accident, cela ne les empêchait pas de ressentir douloureusement la disparition soudaine de leur père. Sans doute les cadets ne réaliseront-ils que peu à peu, à la différence des aînés, l'importance de la perte ainsi subie par la famille. Il n'en reste pas moins qu'étant de condition modeste, tous les enfants se heurteront durant leur adolescence. c'est-à-dire pendant un temps plus ou moins long selon leur âge actuel, à des difficultés matérielles accrues, qui se joindront à leurs soucis moraux. Surtout, le défunt n'a commis aucune faute, tandis que l'auteur de l'accident est gravement fautif. Si l'on tient compte de toutes ces circonstances, une indemnité de 5000 fr. à chacun des sept enfants apparaît équitable. Le jugement entrepris sera donc réformé dans ce sens.
3.
Pour ce qui concerne la perte de soutien, la Cour civile vaudoise s'est contentée d'allouer à la veuve une indemnité de 4000 fr., fixée par appréciation et comprenant les montants, jugés minimes, que les enfants seraient fondés à obtenir de ce chef. Elle a estimé qu'après déduction des prestations de la Caisse nationale, "il est encore dû 1000 à 3000 fr. à la mère et 800 à 1300 fr. à répartir entre quelques-uns des enfants, les autres ayant déjà touché plus que leur dû". Elle n'indique pas clairement sur quelles bases repose son calcul, d'ailleurs approximatif.
D'après la jurisprudence, les éléments de la perte de
BGE 90 II 79 S. 84
soutien doivent être appréciés dans chaque cas particulier. Il s'agit notamment de l'âge de la victime et des personnes qu'elle aurait assistées, de son gain futur, de la part qu'elle en aurait soustraite pour assurer le soutien des bénéficiaires, dans la mesure où ceux-ci auraient eu besoin de son aide. Tous ces éléments relèvent essentiellement de la question de fait. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne revoit donc la décision attaquée à cet égard que si les juges cantonaux se sont fondés, pour estimer le cours futur prévisible des choses, sur des prémisses erronées en droit ou s'ils se sont laissés guider par des considérations qu'ils ne justifient pas en l'espèce et qui sont en contradiction avec l'expérience générale de la vie (RO 72 II 166/7; 196/7;
79 II 355
;
81 II 42
;
89 II 398
). Les faits passés et présents, en revanche, sont pour lui constants, sous réserve d'une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ).
Lorsque la victime était assurée à la Caisse nationale, celle-ci est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré contre tout tiers responsable de l'accident (art. 100 LAMA). Dans cette mesure, les recourants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à l'intimé, qui en est civilement responsable. Pour que ces règles soient applicables, il suffit que les prestations servies aux lésés par la Caisse nationale couvrent des dommages de la même espèce, sans qu'ils coïncident nécessairement (RO 85 II 258, 88 II 112/113). La perte de soutien devait donc être calculée, en l'espèce, sur la base du gain total de la victime, puis capitalisée selon le mode usuel. Du capital ainsi obtenu, il aurait fallu déduire la rente capitalisée de la Caisse nationale, afin d'arrêter le montant de l'indemnité revenant à chacun des recourants. Tous ces calculs devaient être faits au jour de l'accident (RO 84 II 300).
La Cour cantonale a renoncé à capitaliser des rentes sur trois têtes et plus; elle a fixé l'indemnité par une simple estimation. Elle a fondé son opinion sur une remarque de
BGE 90 II 79 S. 85
STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., p. 21 ch. 5). Mais ces auteurs, s'ils envisagent bien une estimation, laissent entendre qu'elle doit reposer sur des bases sûres; ils citent en effet la méthode utilisée par la Caisse nationale, qui alloue des rentes temporaires, aussi longtemps qu'une réduction doit être opérée, puis des rentes différées sur une ou deux têtes.
Le jugement attaqué donne les indications de fait nécessaires au sujet de l'âge des personnes en cause, du gain futur du défunt et de la durée du soutien. En revanche, il présente des lacunes en ce qui concerne la quote-part du soutien revenant, pour chaque période à considérer, à la veuve et à chacun des enfants. On sait seulement qu'ils auraient été assistés, la première, jusqu'à la fin de ses jours, les seconds, jusqu'à leur majorité. Mais on ne voit pas dans quelle mesure la cessation progressive du soutien de l'un des enfants aurait accru la part des autres, voire celle de la veuve. De plus, le jugement ne fournit pas les renseignements nécessaires sur les prestations de la Caisse nationale. Seuls le gain assuré et la valeur capitalisée des rentes sont indiqués. On ignore cependant comment la capitalisation a été opérée.
Les lacunes relevées ne permettent pas au Tribunal fédéral de vérifier l'application du droit, ni partant de réformer la décision cantonale dans la mesure où elle apparaîtrait erronée. La cause doit dès lors être renvoyée à la Cour civile vaudoise pour qu'elle complète ses constatations de fait et rende un nouveau jugement, dans le sens des motifs exposés ci-dessus, concernant l'indemnité pour perte de soutien (art. 64 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. Admet le recours et annule le jugement rendu le 2 décembre 1963 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois;
2. Dit que l'intimé Serge-Julien Béchir est le débiteur de chacun des enfants d'Edouard Dénéréaz, à savoir
BGE 90 II 79 S. 86
Jean-Pierre, René Frank, Eric Roland, Alain Gérard, Roger Marcel, Daisy et Gaston, de la somme de 5000 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 14 juillet 1961, à titre de réparation du tort moral;
3. Renvoie la cause pour le surplus à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c360e13-baeb-40b1-bc5c-3a0ad0ae09c1 | Urteilskopf
83 III 21
7. Entscheid vom 7. Februar 1957 i.S. Marta Walthert. | Regeste
Widerspruchsverfahren.
Art. 106-109 SchKG
.
1. Liegt in der Angabe der Herkunft eines Verlnögensstückes die Geltendmachung von Dritteigentum? (Erw. 1).
2. Die Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthält nicht die Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Anmeldung von Drittansprüchen (Erw. 2).
3. Unter welchen Umständen ist die Verzögerung der Anmeldung als arglistig zu betrachten? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 83 III 21 S. 22
A.-
Auf Grund provisorischer Rechtsöffnung vollzog das Betreibungsamt Luzern am 21. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 34 601 gegen Albert Walthert eine provisorische Pfändung. Die Pfändungsurkunde verzeichnet unter Ziff. 26 und 27 zwei Sparguthaben von je Fr. 3000.--, ausgestellt auf die Namen der minderjährigen Söhne des Schuldners, die dieser als die wahren Berechtigten bezeichnete. Das Betreibungsamt setzte dem Gläubiger Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
an und forderte auf dessen Begehren die durch den Schuldner vertretenen Drittansprecher am 30. Juli 1956 zur Vorlage der Eigentumsausweise auf. Darauf antwortete am 1. August 1956 "namens und im Auftrage des Herrn Albert Walthert" der Rechtsanwalt X., die Depotscheine für die beiden Sparhefte habe der Pfändungsbeamte behändigt; der Gläubiger möge weitere Beweismittel genau bezeichnen und angeben, was zu beweisen sei. "PS. Die Sparkassenguthaben entstammen dem Frauengut der Frau Marta Walthert-Haag".
B.-
Der Pfändungsvollzug war der Ehefrau des Schuldners am 24. Juli 1956 mit dem fakultativen Formular Nr. 2 angezeigt worden, das folgende vorgedruckte Bestimmung enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte". Frau Marta Walthert schloss sich hierauf der Pfändung mit einer Forderung von Fr. ... gemäss
Art. 111 SchKG
an. Da der Gläubiger Einspruch erhob, klagte sie gegen ihn auf Zulassung des Pfändungsanschlusses, zog die Klage dann aber zurück.
C.-
Am 23. Oktober 1956 sprach Frau Walthert auf dem Betreibungsamt vor und erklärte, sie habe die unter Ziff. 26 und 27 der Pfändungsurkunde verzeichneten Guthaben
BGE 83 III 21 S. 23
seinerzeit vindiziert; Rechtsanwalt X. habe dies beim Betreibungsamte geltend gemacht. Bei Durchsicht der Akten stiess das Amt nun auf den Brief vom 1. August 1956. Es hielt dafür, dessen "spärlich abgefasste Fussnote" enthalte eine gültige Drittansprache, und leitete am 30. Oktober 1956 das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG ein.
D.-
Darüber beschwerte sich der Gläubiger, indem er die Drittansprache als verspätet bezeichnete, sodass sie nicht zu berücksichtigen sei.
E.-
Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Fristansetzung auf. Die Drittansprecherin zog den erstinstanzlichen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Von dieser mit Entscheid vom 19. Januar 1957 abgewiesen, hat sie Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zweck des Briefes vom 1. August 1956, den Rechtsanwalt X. dem Betreibungsamt namens und im Auftrage des Albert Walthert als des gesetzlichen Vertreters der minderjährigen Drittansprecher schrieb, war die Beantwortung der betreibungsamtlichen Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln. Wenn dabei in einer Nachschrift auf die Herkunft der Sparguthaben aus dem Frauengut der Rekurrentin hingewiesen wurde, so sollte damit offenbar eine Erklärung für den Anspruch der als Titulare bezeichneten Söhne gegeben werden. Dass die Sparguthaben gar nicht diesen zustünden, sondern die Ehefrau als die wahre Titularin der Sparguthaben zu betrachten sei, oder dass sie an diesen Guthaben, wiewohl auf dem Titelblatte nicht genannt, in einem bestimmten Verhältnis mitbeteiligt sei, war mit der erwähnten Herkunftsangabe nicht ausgedrückt. Die Rekurrentin will freilich den Brief des vom Manne beauftragten Rechtsanwaltes nicht für sich allein gewürdigt wissen; denn er stehe in Zusammenhang mit
BGE 83 III 21 S. 24
mündlichen Besprechungen auf dem Betreibungsamt, die Ende Juli 1956 stattgefunden hätten, und wobei sie ihren Anspruch angemeldet habe. Die Erhebungen der Vorinstanz hierüber haben jedoch diese Darstellung nicht als richtig erwiesen. Die negativen Feststellungen des angefochtenen Entscheides zu diesem Punkt sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63/81 OG).
2.
Die Entscheidung über die Beschwerde des Gläubigers hängt somit davon ab, ob die Geltendmachung des Anspruchs der Rekurrentin, wie sie dann Ende Oktober 1956 erfolgte, noch habe berücksichtigt werden dürfen und müssen, oder ob diese Anspruchserhebung als verspätet zu betrachten sei. Nach der frühern, durch
BGE 37 I 463
(= Sep.-Ausg. 14 S. 242) begründeten Rechtsprechung konnte ein Drittanspruch grundsätzlich nur binnen zehn Tagen seit Kenntnis von der Pfändung oder Arrestierung rechtswirksam angemeldet werden; vorbehalten blieb eine hinreichende Entschuldigung längeren Zuwartens, insbesondere der Nachweis eines eigentlichen Hindernisses. Die neuere Rechtsprechung lehnt dagegen eine solche vom Gesetze nicht vorgesehene Befristung des Widerspruchsrechtes ab. Sie lässt grundsätzlich die Anmeldung von Drittansprüchen jederzeit bis zur Verwertung und hinsichtlich des Erlöses noch bis zur Verteilung zu und schliesst die Berücksichtigung solcher Ansprachen nur dann aus, wenn die Anmeldung arglistig verzögert wurde (
BGE 81 III 55
,
BGE 78 III 73
/4,
BGE 72 III 3
). Nach dieser wohlbegründeten Rechtsprechung darf die in der Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthaltene Einladung, Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, "ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte", nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, wozu es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es handelt sich lediglich um einen warnenden Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprüche der genannten
BGE 83 III 21 S. 25
Art möglichst bald anzumelden. Hiebei wird von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungszeit ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre. Dieser Hinweis fällt hier nur insofern in Betracht, als sich aus seiner Nichtbeachtung allenfalls Schlüsse auf die Beweggründe des längern Zuwartens der Rekurrentin ziehen lassen.
3.
Damit erweist sich die Grundlage der angefochtenen Entscheidung (wie übrigens auch der erstinstanzlichen) als unhaltbar. Denn die Vorinstanz bezeichnet die Anmeldung des Drittanspruchs der Rekurrentin nur gerade deshalb als verspätet, weil sie die mit der Anzeige des Pfändungsvollzuges verbundene Einladung, allfällige Eigentums- oder andere dingliche Ansprüche binnen zehn Tagen zu melden, nicht befolgt habe. Was nach dem in Erw. 2 Ausgeführten als blosse Richtlinie des Verhaltens zu verstehen ist, wurde somit von der Vorinstanz als Verwirkungsfrist aufgefasst. Nach dem wahren Sinne des Gesetzes, wovon der Formulartext nicht abgehen will, ist eine Verwirkung des Anmeldungsrechtes jedoch nicht schon an den Ablauf einer bestimmten Zeit seit der Kenntnis von der Pfändung des betreffenden Gegenstandes geknüpft (übrigens werden in der Anzeige laut dem fakultativen Formular Nr. 2 die gepfändeten Gegenstände nicht angegeben), sondern nur an ein arglistiges Verzögern der Anmeldung. Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weshalb die Sache zu neuer Beurteilung nach diesem rechtlich entscheidenden Gesichtspunkte an sie zurückgewiesen werden muss.
Von der Rückweisung wäre nur dann abzusehen, wenn sich solche Arglist einwandfrei aus dem Inhalt der Akten ergäbe. Das ist indessen nicht der Fall. Wie in
BGE 78 III 73
/4 dargetan, ist zwar von arglistiger Störung, d.h. Hintanhaltung des Betreibungsverfahrens nicht nur dann zu sprechen, "wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren
BGE 83 III 21 S. 26
in die Länge zu ziehen", leiten liess, sondern bereits dann, wenn er "sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und er für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte". Von einer bewussten Hemmung des Betreibungsverfahrens ohne achtbaren Grund kann aber nicht die Rede sein, wenn, wie die Rekurrentin vorbringt, am 23. Oktober 1956 noch ein Aberkennungsprozess und zwischen dem Gläubiger und den als Drittansprecher aufgetretenen Kindern Walthert ein Widerspruchsprozess hängig waren. Denn vor der Erledigung dieser Prozesse konnte die Betreibung ohnehin nicht in das Verwertungsstadium treten (
Art. 107 Abs. 2 und 118 SchKG
). Im übrigen mochte die Rekurrentin je nach den Umständen in guten Treuen im Zweifel sein, ob die auf den Namen der Kinder angelegten Sparguthaben nun rechtlich diesen zustanden oder, sofern die Valuta ihrer Behauptung entsprechend dem Frauengut entstammen sollte, ihr selbst, und sie konnte sich dabei allenfalls sagen, sie habe mit Rücksicht auf die Ansprache der Kinder und das darüber eingeleitete gerichtliche Verfahren einstweilen keine Veranlassung, auch ihrerseits etwas vorzukehren, um die Verwertung zu verhüten (vgl.
BGE 64 III 13
). Bei dieser durch die vorliegenden Akten noch keineswegs abgeklärten Sachlage ist die Rückweisung zu ergänzender Tatbestandsaufnahme und zu neuer Entscheidung unumgänglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c37fccf-3d31-4f2b-93f5-2630a0b50a95 | Urteilskopf
116 IV 279
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1990 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Dem Sachrichter steht bei der Prognoseentscheidung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er verletzt kein Bundesrecht, wenn er bei einem Rückfall innert sieben Jahren aufgrund aller prognoserelevanten Umstände (persönliche Situation und spezielle Umstände der Tat) den bedingten Strafvollzug verweigert (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 116 IV 279 S. 280
W. machte sich am 28. Oktober 1989 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mind. 1,12 Gewichtspromille) und mit nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 9. Juli 1990 zu 35 Tagen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 500.--. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, das obergerichtliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Beurteilung der Prognose ist dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zuzugestehen (
BGE 115 IV 84
unten, 87). Der Kassationshof greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Vorinstanz von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hat (
BGE 115 IV 82
E. 2a,
BGE 105 IV 292
/293).
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen nur geltend, das Bundesgericht habe in zwei neuesten Entscheidungen (
BGE 115 IV 81
und 85) eine Änderung seiner langjährigen Praxis (Verweigerung des bedingten Strafvollzugs bei Rückfall innert zehn Jahren) vorgenommen; es habe zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einem kurzfristigen Rückfall der bedingte Strafvollzug
BGE 116 IV 279 S. 281
gewährt werden könne, wenn sonst günstige Voraussetzungen gegeben seien; solche seien bei ihm zu bejahen, weshalb "eindeutig eine Ermessensüberschreitung, somit eine Gesetzesverletzung" vorliege; interessant sei im übrigen, dass sich das Obergericht mit keinem Wort zu den beiden neuesten bundesgerichtlichen Entscheiden geäussert habe.
c) In beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden aus dem Jahre 1989 (
BGE 115 IV 81
ff. und 85 ff.) bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, bei der Beurteilung der Prognose komme dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (S. 82 E. 2a und S. 87 E. 3c). In diesen Urteilen wurde verdeutlicht, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch bei einem einschlägig vorbestraften Fahrzeuglenker "nicht notwendig ausgeschlossen" sei, vielmehr insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund in gewissen Fällen eine günstige Prognose "erlaube"; unter besonders guten Umständen käme die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, die allein mit der einschlägigen Vorstrafe und dem Alkoholkonsum im Wissen, nachher noch zu fahren, begründet werde, beinahe dem Ausschluss des bedingten Strafvollzuges gleich (S. 83 und 84 E. 3b). In beiden Präjudizien hat das Bundesgericht denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft abgewiesen, weil sich die jeweilige kantonale Vorinstanz noch im Bereich ihres weiten Ermessens bewegte, als sie nochmals den bedingten Strafvollzug gewährte, obwohl die Täter innert relativ kurzer Zeit einschlägig rückfällig wurden. Von einer Änderung der Rechtsprechung, wonach der bedingte Strafvollzug unter bestimmten Umständen bei rückfälligen Tätern gewährt werden müsse, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, kann nicht die Rede sein.
d) Die beiden vorinstanzlichen Urteile enthalten ausreichende Feststellungen über die gesamten Umstände, die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens von erheblicher Bedeutung waren. Sowohl die persönliche Situation des Beschwerdeführers wie auch die speziellen Umstände der Deliktsbegehung wurden einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Insbesondere ist den Vorinstanzen beizupflichten, wenn sie im Hinblick auf die besonderen Tatumstände eine günstige Prognose verneinten. Es lagen denn auch alles andere als eine Ausnahmesituation oder besondere, für den Beschwerdeführer sprechende Umstände vor. Ganz im Gegenteil handelte es sich um eine unnötige Fahrt, die auch unter Berücksichtigung der leichten Enthemmung durch den genossenen Alkohol nur mehr
BGE 116 IV 279 S. 282
schwer einfühlbar erscheint. Die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer zu dieser Fahrt entschloss, drängt denn auch die Frage auf, wie weit wohl bei ihm die Hemmschwelle bezüglich Fahrten nach Alkoholgenuss unter einfühlbareren Umständen (geringerer Alkoholkonsum; Fahrten, um nach Hause zurückzukehren) zu wirken vermag. Diese Frage rechtfertigt sich umsomehr, als es bei der fraglichen Fahrt der Zufall (Auftreten dichten Nebels im Flughafengebiet) bewirkte, dass der Beschwerdeführer des Fahrens mit einem Alkoholgehalt von über 0,8 Promille überführt wurde. Dieser Umstand lässt jedenfalls gewisse Bedenken bezüglich des geltend gemachten Wohlverhaltens in den sieben Jahren vor dem Rückfall und auf jeden Fall genügend Zweifel hinsichtlich der Prognose für das künftige Wohlverhalten zu.
Schliesslich kann auf die wesentlichen Feststellungen der beiden Vorinstanzen verwiesen werden. Danach wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 6. Oktober 1982 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,3 Gewichtspromille) mit einer Busse von Fr. 1'200.-- belegt. Anlässlich dieser ersten Bestrafung wurde er ausdrücklich auf die Konsequenzen bei einem Rückfall innert zehn Jahren aufmerksam gemacht. Am 27./28. Oktober 1989 trank er zwischen 21.30 und 22 Uhr eine 7 dl-Flasche Wein und entschloss sich ca. um 2 Uhr, noch nach Zürich zu fahren, um ein bis 4 Uhr geöffnetes Dancing zu besuchen, wobei er daran gedacht hatte, dass er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft war.
Dass der Beschwerdeführer über "einen guten allgemeinen sowie automobilistischen Leumund verfügt", wurde zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung berücksichtigt. Wenn trotzdem eine günstige Prognose angesichts der Umstände, dass in keiner Weise eine Ausnahmesituation vorlag und er sich der Problematik des Autofahrens nach dem Konsum einer erheblichen Menge Alkohols und der diesbezüglichen möglichen Konsequenzen vor der fraglichen Fahrt voll bewusst war, verneint wurde, kann von einer Ermessensüberschreitung nicht gesprochen werden. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c39766d-d269-49b8-836c-5352625de021 | Urteilskopf
92 II 22
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1966 i.S. Schnezler gegen Dr. E. Huber & Co. | Regeste
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot.
Abgrenzung des Begriffs des Konkurrenzverhältnisses im Sinn des Wettbewerbsrechts von demjenigen im Sinne des Dienstvertragsrechts.
Begriff des "konkurrierenden Geschäfts" gemäss
Art. 356 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 92 II 22 S. 22
A.-
Die Kollektivgesellschaft Dr. E. Huber & Co. entwickelt und erzeugt flüssige Insektenvertilgungsmittel, Riechstoffe und dergleichen und treibt Handel damit. Der Verkauf erfolgt zum Teil in der Form sog. Aerosol-Erzeugnisse. Diese werden in der Weise hergestellt, dass die erwähnten Stoffe zusammen mit einem verflüssigten oder komprimierten Gas in Behälter (Dosen, Flaschen usw.) eingefüllt werden, aus denen sie dank
BGE 92 II 22 S. 23
dem Druck des Treibgases durch Öffnen eines Ventils ausgesprüht werden können.
Auf den 1. März 1955 trat Werner Schnezler in den Dienst der E. Huber & Co. Der schriftliche Anstellungsvertrag vom 19. Januar 1955 enthielt in Ziffer 9 eine Konkurrenzverbots- und Konventionalstrafklausel folgenden Wortlauts:
"Da Herrn Werner Schnezler in seiner Stellung Einblick in den Kundenkreis und in die Geschäftsgeheimnisse der Firma gewährt wird, so übernimmt derselbe die Verpflichtung, während einer Dauer von 3 Jahren nach Beendigung des Dienstverhältnisses weder auf eigenen Namen ein mit der Dr. E. Huber & Co. konkurrierendes Unternehmen zu betreiben oder sich in einem solchen zu betätigen, noch als Teilhaber auf andere Weise mitzuwirken. Für den Übertretungsfall wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 20 000.-- vereinbart, unter gleichzeitiger Anerkennung der Haftbarkeit für weiteren Schaden."
Schnezler kündigte den Anstellungsvertrag auf den 30. November 1961 und trat in den Dienst der Druk-Pak AG in Zürich über, die mit Maschinen zum Einfüllen der Flüssigkeiten und des Gases in Aerosol-Behälter handelt.
B.-
Da die Firma E. Huber & Co. der Ansicht ist, die Tätigkeit Schnezlers bei der Druk-Pak AG verstosse gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot, klagte sie gegen ihn auf Zahlung der Konventionalstrafe von Fr. 20 000.-- nebst Zins.
Der Beklagte bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben, und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich schützten die Klage.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. September 1965 hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und den Entscheid des Obergerichts Zürich zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Tätigkeit des Beklagten für die Druk-Pak AG verletze das vertragliche Konkurrenzverbot, weil die genannte Firma und die Klägerin schon dadurch miteinander im Wettbewerb stehen, dass jene Aerosol-Abfüllmaschinen und diese Aerosol-Erzeugnisse verkauft. Der
BGE 92 II 22 S. 24
Beklagte bestreitet, dass dadurch ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne seines früheren Anstellungsvertrages begründet werde.
a) Die Auffassung des Obergerichts ist weitgehend vom Wettbewerbsbegriff beeinflusst, der dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) zugrunde liegt. Dieser kann hier jedoch nicht massgebend sein. Das UWG grenzt den mit Treu und Glauben unverträglichen und daher unerlaubten Wettbewerb vom erlaubten ab. Es bestimmt, welche Rücksichtnahme die Geschäftsleute im wirtschaftlichen Ringen, insbesondere im Kampf um den Absatz ihrer Erzeugnisse, einander nach Treu und Glauben schulden. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Begriff des wirtschaftlichen Wettbewerbs weit auszulegen. Je weiter er gefasst wird, desto besser kann das Gesetz seinen Zweck erfüllen, den lauteren Wettbewerb zu gewährleisten. Beim vertraglichen Konkurrenzverbot verhält es sich anders. Dieses dient nicht der Durchsetzung von Treu und Glauben im Wirtschaftskampf. Es verpflichtet einerseits den Belasteten schlechthin auf Unterlassung von Konkurrenz, gleichgültig welcher Mittel er sich bediene. Anderseits untersagt es ihm die Konkurrenz nur im vereinbarten Umfang, und die Vereinbarung ist nur im Rahmen der guten Sitten zulässig (
Art. 20 OR
); trifft ein Dienstherr sie mit seinem Dienstpflichtigen, so muss sie sich ausserdem an die Schranken der
Art. 356 ff. OR
halten. Diese Schranken sollen verhindern, dass der Dienstpflichtige unüberlegt und in unbilligem Ausmass sein wirtschaftliches Fortkommen erschwere. Es besteht daher kein Grund, das dienstvertragliche Konkurrenzverbot weit auszulegen. Sein Zweck und die Umstände, unter denen es zustande zu kommen pflegt, legen gegenteils eine zurückhaltende Auslegung nahe. Es wird immer vom Dienstherrn ausbedungen. Diesem darf als dem allein Interessierten zugemutet werden, es so deutlich zu umschreiben, dass der Dienstpflichtige sich über die Tragweite seiner Unterlassungspflicht ein genaues Bild machen kann. Dass dem Verpflichteten die Bedeutung seines Versprechens zum Bewusstsein gebracht werden soll, folgt aus
Art. 358 OR
, der die Schriftlichkeit verlangt. Zweifel über den Umfang des Konkurrenzverbotes müssen sich zum Nachteil des Dienstherrn auswirken, entsprechend der Regel, dass undeutliche Vertragsbestimmungen nicht zugunsten ihres Verfassers auszulegen sind. Auch der Schutz des Dienstpflichtigen vor unbilliger Erschwerung seines wirtschaftlichen Fortkommens rechtfertigt es, das Konkurrenzverbot einschränkend
BGE 92 II 22 S. 25
auszulegen. Nicht alles, was "Wettbewerb" im Sinne des UWG ist, erfüllt daher auch die Voraussetzungen dienstvertraglich untersagter "Konkurrenz".
b) Ziffer 9 des Vertrags vom 19. Januar 1955 verbietet dem Beklagten, ein mit der Klägerin "konkurrierendes Unternehmen" zu eröffnen oder sich in einem solchen zu betätigen.
Da das Obergericht nicht feststellt, ob beide Parteien den Begriff des "konkurrierenden Unternehmens" gleich verstanden haben und wie sie ihn auffassten, muss der Vertrag ausgelegt werden. Massgebend ist, wie die Vertragschliessenden den erwähnten Begriff nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten.
c) Der Ausdruck "konkurrierendes Unternehmen" ist dem von
Art. 356 OR
verwendeten Ausdruck "konkurrierendes Geschäft" nachgebildet. Die beiden Ausdrücke haben die gleiche Bedeutung. Der Beklagte musste davon ausgehen, dass die Klägerin die ihr durch
Art. 356 OR
gebotenen Möglichkeiten ausschöpfen wolle, d.h. dass alles, was Konkurrenz im Sinne dieser Bestimmung sei, auch unter den Begriff der Konkurrenz im Sinne des vertraglichen Verbotes fallen solle. Der Entscheid in der vorliegenden Sache hängt also letzten Endes von der Auslegung des
Art. 356 OR
ab.
d) Nach landläufiger Auffassung konkurrieren zwei Geschäfte dann, wenn sie dem gleichen Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten (BECKER, OR Art. 356 N. 8; PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, S. 33 f.).
Es genügt nicht, dass beide Geschäfte ausschliesslich oder teilweise um die gleichen Kunden werben. Dieser Umstand allein begründet selbst dann noch kein Konkurrenzverhältnis, wenn das eine der beiden Unternehmen daran interessiert ist, dass das andere die gemeinsam angesprochenen Kunden nicht bediene. So liegt ein Konkurrenzverhältnis nicht schon dann vor, wenn das eine Geschäft durch seine Vertragsschlüsse die Kaufkraft der gemeinsamen Kunden schwächt und sie dadurch abhält, die das andere interessierenden Bedürfnisse zu befriedigen. Wer durch Verkauf von Alkohol den Kunden ausserstand setzt, sich neue Schuhe anzuschaffen, wird dadurch nicht zum Konkurrenten des Schuhhändlers. Ebenso lässt sich von einem Konkurrenzverhältnis nicht schon dann sprechen, wenn zwei Geschäfte verschiedenartige, aber sich gegenseitig ausschliessende Bedürfnisse zu befriedigen bestrebt sind, so dass der Erfolg des
BGE 92 II 22 S. 26
einen Geschäftes auch abgesehen von der Kaufkraft der Kunden den Umsatz des andern beeinträchtigen kann. Der Rasierklingenfabrikant ist nicht Konkurrent des Barbiers, der Verkäufer von Mitteln zur Selbstbehandlung der Haare nicht Konkurrent der Coiffeuse, der Waschmaschinenhändler nicht Konkurrent der Kundenwäscherei, der Lieferant von Schutzmitteln gegen Motten nicht Konkurrent des Kleiderfabrikanten usw. Das Bundesgericht hat sogar im begrifflichen Unterschied zwischen dem Geschäft eines Weinhändlers und jenem eines Gastwirtes ein gegen das Konkurrenzverhältnis sprechendes Argument gesehen (
BGE 51 II 441
, Erw. 3), offenbar in der Erkenntnis, dass man sich vom Weinhändler ausschliesslich um des Weines willen bedienen lässt, während man die Gastwirtschaft vorwiegend als Ort der Erholung und als Treffpunkt aufsucht. Von konkurrierenden Geschäften im Sinne des
Art. 356 OR
kann nur die Rede sein, wenn beide - bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis - gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten.
Gewiss soll das Konkurrenzverbot verhüten, dass der Einblick des Dienstpflichtigen in den Kundenkreis oder in die Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn für diesen zur Schadensquelle werde. Das bedeutet aber nicht, dass in allen Fällen, in denen dieser Einblick den Dienstherrn irgendwie schädigen könnte, das Verbot der Verwendung des Einblickes standhalte. Wer sich die Dienste anderer zunutze macht, hat nach dem Willen des Gesetzes bis zu einem gewissen Grade in Kauf zu nehmen, dass der Dienstpflichtige die Erfahrungen, die er in seiner Stellung sammelt, nach der Auflösung des Verhältnisses verwerte, auch wenn dies den Interessen des Dienstherrn widerspricht. Die Interessen des Dienstpflichtigen sind jenen des Dienstherrn entgegengesetzt. Bei der Auslegung des Vertrages und der die Vertragsfreiheit beschränkenden gesetzlichen Bestimmungen ist nicht einseitig auf die Interessen der einen Partei Rücksicht zu nehmen. Das Interesse des Dienstpflichtigen, nach der Auflösung des Dienstverhältnisses seine Arbeitskraft dort einsetzen zu dürfen, wo sie ihm dank seiner Erfahrungen den grössten Nutzen verspricht, ist ebenfalls schutzwürdig. Es darf um so weniger unter Berufung auf die Interessen des Dienstherrn übergangen werden, als die
Art. 356 ff. OR
unverkennbar den Dienstpflichtigen gegenüber dem Dienstherrn als der stärkeren Vertragspartei schützen wollen. Der Richter hat im Streitfall
BGE 92 II 22 S. 27
einen gerechten Ausgleich zu treffen. Dieser liegt darin, dass der Begriff des konkurrierenden Geschäftes im landläufigen Sinn ausgelegt wird. Diese Zurückhaltung drängt sich besonders dann auf, wenn, wie hier, der Dienstherr durch die Fassung der vertraglichen Bestimmung nicht andeutet, dass er von einem weiteren Begriff der Konkurrenz ausgehe.
e) Legt man
Art. 356 OR
und Ziff. 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955 nach diesen Grundsätzen aus, so sind die Druk-Pak AG und die Klägerin nicht schon deswegen konkurrierende Geschäfte, weil jene Aerosol-Abfüllmaschinen und diese abgefüllte Aerosol-Erzeugnisse verkauft. Die Abfüllmaschinen sind nicht gleichartige Waren wie die abgefüllten Aerosol-Erzeugnisse und dienen auch nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis wie diese. Wer die Maschinen kauft, befriedigt nicht das Bedürfnis nach abgefüllten Aerosol-Erzeugnissen, sondern das Bedürfnis nach einem Werkzeug zum Abfüllen solcher Erzeugnisse. Der Umstand, dass der Klägerin nicht gleichgültig sein kann, ob die Verbraucher von Aerosol-Erzeugnissen Abfüllmaschinen erhalten und damit das Abfüllen selber besorgen, macht den Lieferanten der Maschinen nicht zum Konkurrenten der Klägerin. Ebensowenig kommt etwa darauf an, ob der Beklagte im Dienst der Klägerin erfahren hat, wer fertige Aerosol-Erzeugnisse zu beziehen pflegt und daher allenfalls zum Bezug von Abfüllmaschinen überredet werden kann.
2.
Das Obergericht führt aus, nach allgemeiner Lebenserfahrung sei mit dem Verkauf von Maschinen eine gewisse Betriebsberatung verbunden, und dies treffe auch auf die Druk-Pak AG zu; diese habe sich anerboten, den Kunden Bezugsquellen für Bestandteile von Aerosolpackungen zu nennen; sie habe sich mit ihren Angeboten nach den Bedürfnissen der Kunden gerichtet, die sie mit einem Fragebogen zu ergründen versucht habe; sie habe Kunden geschildert, was nebst den Maschinen zum Abfüllen nötig sei; im Firmenverzeichnis der FEA-Broschüre werde denn auch bis 1963 als Leistung der Druk-Pak AG aufgeführt, sie biete einen vollständigen beratenden sowie technischen Dienst; die Druk-Pak AG habe noch in ihren Inseraten vom Dezember 1962 und März 1963 als Dienst "Plant Layout" und "Consultation" angeboten. Anderseits stellt das Obergericht fest, beim gleichen Interessentenkreis übe auch die Klägerin einen Beratungsdienst aus, der allerdings viel umfassender sein müsse als derjenige der Druk-Pak AG;
BGE 92 II 22 S. 28
Die Klägerin habe schon 1957 die Einrichtung von vollständigen Aerosol-Abfüllanlagen und die fachmännische Beratung über Aerosol-Grundstoffe, Ventile, Dosen oder Glasflaschen, Treibgase usw. angeboten; diese Dienstleistungen deckten sich bei den beiden Geschäften mindestens zum Teil, und wenn sie auch - zumindest bei der Druk-Pak AG - in erster Linie eine Hilfsfunktion erfüllten mit dem Ziele, den Maschinenverkauf zu fördern, ständen die beiden Tätigkeiten doch zueinander im Wettbewerb.
Damit verkennt das Obergericht den Begriff des "konkurrierenden Unternehmens" im Sinne von Ziffer 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955 und des "konkurrierenden Geschäftes" gemäss
Art. 356 OR
. Ein solches liegt nicht schon dann vor, wenn zwei Unternehmer zwecks Absatzes ihrer ungleichartigen Leistungen die (dem gleichen Kreis angehörenden) Kunden mit gleichartigen Mitteln zu werben suchen, ihnen namentlich gleichartige technische Ratschläge erteilen. Wer z.B. Maschinen zum Herstellen von Uhrenbestandteilen absetzen will und den umworbenen Kunden zu diesem Zwecke über die Erzeugnisse berät, die er mit diesen Maschinen herstellen kann, wird dadurch nicht zum Konkurrenten des Fabrikanten von Uhrenbestandteilen oder fertigen Uhren, der den Kunden ebenfalls Ratschläge über solche Erzeugnisse erteilt. Von konkurrierenden Geschäften kann nur die Rede sein, wenn die gleichartige Beratung, für sich allein betrachtet, von beiden Unternehmern als - wenn auch nicht notwendigerweise einziges - Gewerbe ausgeübt wird. Sie muss für sie eine unmittelbare Verdienstquelle sein. Das ist sie z.B. für zwei Ingenieure, die Büros für technische Beratung führen und sich für diese bezahlen lassen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Das Obergericht führt nicht aus, die Klägerin und die Druk-Pak AG böten ihre Ratschläge als selbständige Leistungen an und liessen sich dafür bezahlen. Namentlich über die Druk-Pak AG. fehlen bezügliche Ausführungen. Das Obergericht nimmt zwar unter Berufung auf die Lebenserfahrung an, auch diese Firma müsse den Verkauf der Maschinen mit einer gewissen Betriebsberatung verbinden; dabei hat es aber offensichtlich eine Beratung im Auge, die üblicherweise jeder Verkäufer dem Käufer unentgeltlich zuteil werden lässt, um ihn zum Kaufe zu bestimmen. Es räumt denn auch ausdrücklich ein, die Beratung erfülle bei der Druk-Pak AG in erster Linie eine solche Hilfsfunktion. Dass und inwiefern die Beratung auch noch gegen Honorar erfolge,
BGE 92 II 22 S. 29
wird nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht aus den vom Obergericht angeführten Urkunden. In der FEA-Broschüre heisst es nur: "Es wird ausserdem ein vollständiger beratender sowie technischer Dienst geboten", und auch den Ausdrücken "Plant Layout" (Betriebsorganisation) und "Consultation" (Beratung) in den Inseraten vom Dezember 1962 und März 1963 ist keinerlei Erläuterung beigefügt, aus der sich ergäbe, dass die Druk-Pak A. G.auch selbständige Beratungen gegen Entgelt übernehme.
Abgesehen hievon sind die Feststellungen über die Natur der Ratschläge beider Firmen derart allgemein und unbestimmt, dass nicht gesagt werden kann, die Klägerin habe überhaupt ein durch Konkurrenzverbot schützbares Interesse daran, dass der Beklagte die Beratungen der Druk-Pak AG nicht fördere. Das blosse Interesse, dass diese Firma keine Ratschläge über Abfülleinrichtungen und Packungen erteile, genügt nicht, wenn die Klägerin selber nicht auch solche Einrichtungen abzusetzen versucht.
Das Obergericht stellt auch nicht fest, dass und inwiefern der Beklagte im Dienste der Klägerin Einblick in einen Kreis von Kunden erhalten habe, die ihr Beratungsaufträge erteilten, und dass und inwiefern er durch Verwendung dieses Einblickes im Dienste der Druk-Pak AG die Klägerin erheblich schädigen könnte (
Art. 356 Abs 2 OR
). Es hat die Frage der erheblichen Schädigungsmöglichkeit nur unter dem Gesichtspunkt des Absatzes von Abfülleinrichtungen bejaht, nicht auch unter demjenigen der Konkurrenz bei der Erledigung von Beratungsaufträgen.
Die Beratungstätigkeit der Klägerin einerseits und der Druk-Pak AG anderseits, wie sie im angefochtenen Urteil festgestellt wird, rechtfertigt daher den Vorwurf nicht, der Beklagte habe das Konkurrenzverbot übertreten.
3.
Das Bezirksgericht hat im Geschäft der Druk-Pak AG auch deshalb ein mit der Klägerin konkurrierendes Unternehmen gesehen, weil sich aus Angeboten und Informationsschreiben der Klägerin ergebe, dass diese auch Aerosol-Anlagen anbiete. Der Beklagte bestreitet, dass dies nach seinem Eintritt in den Dienst der Druk-Pak AG noch zugetroffen habe und dass die wenigen früheren Gelegenheitsvermittlungen von Aerosolmaschinen die Klägerin überhaupt jemals zur Konkurrentin der Druk-Pak AG machten.
Das Obergericht lässt ausdrücklich offen, ob die Klägerin
BGE 92 II 22 S. 30
Maschinen vermittle. Es führt aus, die wenigen Gelegenheitsvermittlungen zu geringen Provisionen könnten kaum eine eigentliche Wettbewerbstätigkeit der Klägerin zum Maschinenverkauf der Druk-Pak AG darstellen.
Das Bundesgericht hat die Akten nicht daraufhin zu würdigen, ob die Klägerin seit dem massgebenden Zeitpunkt, nämlich seit dem Eintritt des Beklagten in den Dienst der Druk-Pak AG (NICKISCH, Arbeitsrecht, 3. Aufl. S. 461), noch Abfüllmaschinen anbietet, und, wenn ja, ob sie das gewerbsmässig mache, so dass aus diesen Gründen die Druk-Pak AG als ihre Konkurrentin gelten müsse. Die Sache muss zur Abklärung dieser Fragen an das Obergericht zurückgewiesen werden. Dieses wird allenfalls auch zu entscheiden haben, ob die Klägerin auf dem Gebiete der Vermittlung von Abfüllmaschinen einen eigentlichen Kundenkreis im Sinne des
Art. 356 OR
hatte, in den der Beklagte durch sein Dienstverhältnis Einblick erhielt, und ob er durch Verwendung dieses Einblickes die Klägerin erheblich schädigen kann.
4.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, auch die Druk-Pak AG verkaufe Aerosol-Erzeugnisse und Rezepte für solche. Das Obergericht lässt dagegen ausdrücklich offen, ob dies auch heute noch geschehe.
Das Bundesgericht hat die Ausführungen des Beklagten, wonach das seit 1960 nicht mehr zutreffe, nicht zu würdigen. Das ist eine Beweisfrage, die vom Obergericht zu beantworten ist.
Sollte die Vorinstanz zum Schlusse kommen, auch seit dem Übertritt des Beklagten zur Druk-Pak AG verkaufe diese Firma - gleich wie die Klägerin - noch Aerosol-Erzeugnisse oder Rezepte für solche, so wäre im Geschäft der Druk-Pak AG insoweit ein "konkurrierendes Unternehmen" im Sinne der Vertragsbestimmung über das Konkurrenzverbot zu sehen. Das Obergericht hätte dann zu entscheiden, ob es dem Beklagten im Dienste der Druk-Pak AG möglich sei, die Klägerin durch Verwendung des in seiner früheren Dienststellung erlangten Einblicks in ihren Kundenkreis erheblich zu schädigen (
Art. 356 Abs. 2 OR
). Die vom Obergericht ausdrücklich offen gelassene Frage, "ob die Klägerin durch einen allfällig vorhandenen, geringen Verkauf solcher Produkte überhaupt geschädigt werden könnte", ist nicht richtig gestellt. Ob und inwieweit ein allfälliger Verkauf von Aerosol-Erzeugnissen oder Aerosol-Rezepten durch die Druk-Pak AG die Klägerin schädigen könne, ist nicht unmittelbar entscheidend. Es kommt nur auf die Möglichkeit
BGE 92 II 22 S. 31
der Schädigung durch Verwendung des Einblickes in den Kundenkreis und auf den Grad dieser möglichen Schädigung an. Diese massgebenden Tatsachen sind von der Klägerin zu beweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c39a415-5c0d-4792-84df-adb52b2768a7 | Urteilskopf
120 V 177
25. Urteil vom 18. Juli 1994 i.S. K. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 25bis IVG
,
Art. 20ter Abs. 3 IVV
: Besitzstandsgarantie.
- Die Koordinationsregel des
Art. 25bis IVG
betrifft das taggeldrechtliche Verhältnis zur Unfallversicherung und geht daher den allgemeinen koordinationsrechtlichen Bestimmungen bei Zusammentreffen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung vor. Namentlich bleibt für eine Anwendung der IV-rechtlich internen Kürzungsregel des
Art. 20ter Abs. 3 Satz 2 IVV
(in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 2 Satz 2 IVG
) kein Raum.
- Für die Besitzstandswahrung massgebend ist entgegen Rz. 1068.1 des BSV-Kreisschreibens über die Taggelder der Invalidenversicherung (KSTG) das allenfalls gekürzte UV-Taggeld (
Art. 40 UVG
). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 120 V 177 S. 178
A.-
Der 1966 geborene K., kaufmännischer Angestellter, bezog als Folge eines am 8. Juli 1988 erlittenen Unfalles ein Taggeld der Unfallversicherung (UV) sowie eine ganze Rente der Invalidenversicherung (IV). Im Januar 1992 stellte der Unfallversicherer (SUVA) aufgrund einer Überentschädigungsberechnung einen Überschuss der Sozialversicherungsleistungen (Fr. 117.-- [Taggeld] + Fr. 48.55 [Invalidenrente/Tag]) gegenüber dem mutmasslichen Verdienst bei voller Erwerbsfähigkeit (Fr. 146.25/Tag) fest. Dementsprechend kürzte die Anstalt ab 1. Januar 1992 das UV-Taggeld um Fr. 19.30 von Fr. 117.-- auf Fr. 97.-- (Schreiben vom 24. Januar 1992).
Vom 1. April bis 30. Juni 1992 liess die Invalidenversicherung die Eingliederungs- und Arbeitsfähigkeit des Versicherten im Ausbildungszentrum Brunau, Zürich, beruflich abklären. Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich für diese Abklärungsphase ein IV-Taggeld zu. Der Bemessung legte sie das gekürzte UV-Taggeld von Fr. 97.-- zugrunde, wovon sie einen Dreissigstel des Betrages der laufenden Invalidenrente (Fr. 49.20/Tag) und, für die Wochentage Montag bis Freitag, einen Verpflegungskostenanteil von Fr. 6.60 (30% von Fr. 22.--) abzog. Wiedererwägungsweise nahm die Ausgleichskasse eine Korrektur dieser Taggeldberechnung vor, indem sie, bei sonst unveränderten Berechnungsgrundlagen, nunmehr vom ungekürzten UV-Taggeld von Fr. 117.-- ausging, wodurch sich das IV-Taggeld auf Fr. 61.20 (Mo-Fr) und Fr. 67.80 (Sa, So, Feiertage) erhöhte (Verfügung vom 12. Juni 1992).
B.-
Hiegegen liess K. Beschwerde führen und beantragen, es seien ihm "die gesetzlich geschuldeten Leistungen zu erbringen, insbesondere das Taggeld entsprechend der Besitzstandsgarantie des SUVA-Taggeldes zu erhöhen".
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde, im Sinne der ablehnenden Vernehmlassung der Ausgleichskasse, mit Entscheid vom 23. November 1993 ab.
BGE 120 V 177 S. 179
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K., bei im wesentlichen gleicher Begründung, das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Ausgleichskasse verzichtet, unter Verweis auf ihre Darstellung im vorinstanzlichen Verfahren, auf eine Stellungnahme; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition)
2.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des dem Beschwerdeführer zustehenden IV-Taggeldes für die berufliche Abklärungsphase vom 1. April bis 30. Juni 1992. Dabei stellt sich vorab die Frage nach der Tragweite der UV-Taggeld-Besitzstandsgarantie nach
Art. 25bis IVG
im Verhältnis zur Koordinationsregelung des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
.
3.
a)
Art. 25bis IVG
hat folgenden Wortlaut:
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld
nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, so
entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen
Taggeld der Unfallversicherung."
Diese mit dem UVG auf den 1. Januar 1984 in Kraft getretene - entgegen ihrem Wortlaut auch auf noch nach dem KUVG festgesetzte Taggelder anwendbare (
BGE 112 V 171
Erw. 3) - Bestimmung regelt die Koordination mit der Unfallversicherung im Sinne einer IV-rechtlichen Besitzstandsgarantie (
BGE 119 V 125
f. Erw. 2c). Sinn und Zweck des
Art. 25bis IVG
ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der IV-rechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern (
BGE 119 V 128
Erw. 4; Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III S. 190 und 228).
In Konkretisierung des
Art. 25bis IVG
hat das BSV in Rz. 1068.1 des Kreisschreibens über die Taggelder [KSTG], in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung, festgeschrieben, dass für die Besitzstandswahrung der ungekürzte Betrag des UV-Taggeldes massgebend sei. Mit anderen Worten kommt
BGE 120 V 177 S. 180
Art. 40 UVG
, wonach ein UV-Taggeld bei gleichzeitigem Bezug einer IV-Rente soweit gekürzt wird, als sie den mutmasslich entgangenen Gewinn übersteigen, nicht zur Anwendung.
b) Dem Bezüger einer Invalidenrente wird diese während Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen weiter gewährt, und zwar längstens bis zum dritten vollen Kalendermonat, der dem Beginn der Massnahmen folgt. Zusätzlich wird ihm das Taggeld ausgerichtet. Dieses wird jedoch während der Dauer des Doppelanspruchs um einen Dreissigstel des Rentenbetrages gekürzt (
Art. 20ter Abs. 3 IVV
).
Diese Verordnungsbestimmung lässt sich, wie die kantonale Rekurskommission zutreffend festhält, auf die Delegationsnorm des
Art. 43 Abs. 2 IVG
stützen. Im Rahmen dieser Bestimmung über das Zusammenfallen von Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung wird der Bundesrat in Satz 2 befugt erklärt, Ausnahmen zu Satz 1 (Priorität u.a. des Taggeldes vor der Rente) vorzusehen und Bestimmungen über die Ablösung des Taggeldes durch eine Rente zu erlassen. Das betrifft genau den Anwendungsbereich der Verordnungsnorm des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
.
4.
a) Ausgleichskasse und kantonale Rekurskommission haben das koordinationsrechtliche Problem der Ablösung des UV-Taggeldes durch jenes der Invalidenversicherung während der Eingliederungsphase in der Weise gelöst, dass sie gemäss Rz. 1068.1 KSTG vom ungekürzten Betrag des UV-Taggeldes (Fr. 117.--) ausgehen und dieses der IV-rechtlich internen Koordinationsregel des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
, namentlich der in Satz 3 vorgesehenen Kürzung um einen Dreissigstel des Rentenbetrages (Fr. 49.20), unterwerfen. Das führt hier zu IV-Taggeldern von Fr. 67.80 ohne bzw. Fr. 61.20 mit Verpflegungskosten-Abzug (Fr. 6.60), welche Beträge das UV-Taggeld von Fr. 117.-- (ungekürzt) und von Fr. 97.-- (gekürzt) erheblich unterschreiten.
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er dürfe während der Eingliederungsmassnahme nicht schlechter gestellt werden, als wenn keine solchen Massnahmen durchgeführt würden. Massgebend sei daher das wegen Überversicherung gemäss
Art. 40 UVG
gekürzte UV-Taggeld (Fr. 97.--), welcher Betrag der IV-rechtlich internen Kürzungsregel des
Art. 20ter Abs. 3 Satz 2 IVV
nicht unterliege, weil sonst die Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 25bis IVG
unterlaufen werde.
b) Mit dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck des
Art. 25bis IVG
, ein leistungsmässiges Absinken zu verhindern, wenn sich ein UV-Taggeldbezüger
BGE 120 V 177 S. 181
in eine IV-Abklärung oder Eingliederung begibt (Erw. 3a), ist unvereinbar, wenn an dem formellgesetzlich garantierten Taggeld Abzüge vorgenommen werden, welche sich aufgrund IV-rechtlich interner Koordinationsnormen ergeben.
Art. 25bis IVG
ist eine nachträglich ins Gesetz eingefügte Koordinationsregel, welche das taggeldrechtliche Verhältnis zur Unfallversicherung betrifft und damit den allgemeinen koordinationsrechtlichen Bestimmungen bei Zusammentreffen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung vorgeht. Durch die Anwendung von
Art. 40 UVG
ist sichergestellt, dass der laufende IV-Rentenbezug bei der Festsetzung des UV-Taggeldes berücksichtigt wird. Wenn aber das koordinationsrechtliche Problem, herrührend aus dem Weiterlaufen der IV-Rente, schon im Rahmen der dem UV-Taggeld zugrunde liegenden Überversicherungsrechnung berücksichtigt wird, besteht kein Raum, diesen Schritt rückgängig zu machen und auf das gemäss Rz. 1068.1 KSTG ungekürzte UV-Taggeld die IV-rechtlich interne Kürzungsregelung nach
Art. 20ter Abs. 3 IVV
anzuwenden. Damit wird zwar im Ergebnis auch die Koordination IV-Taggeld/IV-Rente erreicht, indessen in bezug auf das davon zu unterscheidende, hier massgebende koordinationsrechtliche Problem UV-Taggeld/IV-Taggeld in einer Weise, welche die Besitzstandsnorm des
Art. 25bis IVG
nach Wortlaut und Rechtssinn verletzt. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9c3f2b56-51ed-45fd-96a5-5d526a556678 | Urteilskopf
121 III 495
95. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 décembre 1995 dans la cause société G. contre X. AG et Tribunal arbitral (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit: Zuständigkeit des Schiedsgerichts; Konflikt zwischen einer Schiedsklausel und einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 190 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 IPRG
).
Gehen die Parteien einen aussergerichtlichen Vergleich ein, so ersetzt eine darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung die in einen früher geschlossenen Vertrag eingefügte Schiedsklausel und lässt diese dahinfallen, sofern sie im Vergleich keinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck gebracht haben (E. 5).
Es ist Sache des angerufenen Gerichts, d.h. des staatlichen oder des Schiedsgerichts, über seine Zuständigkeit zu befinden. Das Schiedsgericht hat Einwände gegen die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, mit welcher die seine Entscheidbefugnis begründende Schiedsklausel widerrufen worden ist, ohne jede Einschränkung zu prüfen, wenn es einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 186 Abs. 3 IPRG
fällt, und zwar auch dann, wenn es dabei zugleich die Frage der Gültigkeit des ursprünglichen, die Schiedsklausel enthaltenden Vertrages beantworten muss (E. 6). | Erwägungen
ab Seite 496
BGE 121 III 495 S. 496
Extrait des considérants:
5.
Il faut examiner, en premier lieu, si la clause d'élection de for insérée dans l'Accord a remplacé et, partant, rendu caduques les conventions d'arbitrage figurant dans les contrats de vente. Pour les besoins de la cause, on admettra, tout d'abord, à titre d'hypothèse de travail, que ladite clause a été valablement stipulée, c'est-à-dire qu'elle n'est pas affectée d'un vice de la volonté. Au cas où cet examen liminaire démontrerait que les signataires de l'Accord ont entendu conférer au tribunal élu une compétence juridictionnelle s'étendant à toutes les prétentions déduites des contrats de vente, sans égard aux conventions d'arbitrage incluses dans ceux-ci, le Tribunal fédéral devrait alors - mais alors seulement - rechercher si la clause d'élection de for est entachée ou non du vice de la volonté allégué par l'intimée.
Le point de savoir si la clause d'élection de for déroge aux conventions d'arbitrage est une question d'interprétation du contrat (
ATF 116 Ia 56
).
BGE 121 III 495 S. 497
Le Tribunal arbitral y a répondu par la négative. La conclusion à laquelle il a abouti ne procède pas de la constatation d'une volonté concordante des parties à ce sujet, mais d'une interprétation normative des stipulations de l'Accord, autrement dit de la recherche du sens objectif à attribuer à celles-ci en conformité avec le principe de la confiance. Les arbitres ont tranché, ce faisant, une question de droit à l'égard de laquelle le Tribunal fédéral, comme on l'a déjà indiqué, jouit d'un plein pouvoir d'examen (cf. l'
ATF 119 II 449
consid. 3a).
a) Il sied d'envisager, au premier chef, la relation existant entre l'Accord et les contrats de vente. Certes, dans le doute, les clauses attributives de compétence, qu'il s'agisse de conventions d'arbitrage ou de conventions d'élection de for, doivent être considérées comme des stipulations autonomes, en ce sens qu'elles embrassent également les contestations ayant trait à la validité du contrat principal ou celles qui surgissent lors de l'extinction et de la liquidation de celui-ci. Toutefois, la liberté contractuelle permet aux parties de stipuler le contraire (
ATF 116 Ia 56
; cf. l'art. 8 al. 4 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI).
Lorsque les parties passent une transaction au sujet de prétentions issues d'un contrat comportant une clause arbitrale, il n'en résulte pas, en règle générale, l'annulation de la convention d'arbitrage; au contraire, les contestations se rapportant à la transaction tombent aussi sous le coup de la clause arbitrale, à moins que la volonté des parties, qui peut ressortir d'actes concluants, ait été d'annuler également la clause arbitrale (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 5e éd., p. 72). Une telle volonté peut être admise, en principe, dans l'hypothèse où un contrat assorti d'une clause attributive de compétence est remplacé par un autre contrat contenant lui-même une clause similaire, auquel cas la conclusion s'impose, dans le doute, que l'annulation du premier contrat entraîne aussi celle de ses dispositions de procédure et leur remplacement par les clauses de même nature qui ont été insérées dans le contrat subséquent. En d'autres termes, l'adoption de nouvelles règles de compétence pour un rapport de droit reposant sur la même cause matérielle implique d'ordinaire l'annulation des règles établies antérieurement. Sans doute ne s'agit-il pas là d'une présomption légale (cf. l'
art. 116 al. 1 CO
; sur ce point, voir AEPLI, Commentaire zurichois, n. 30 ss ad
art. 116 CO
), mais bien d'une conséquence de l'application du principe de la confiance, lequel veut que, à défaut d'une volonté concordante des parties allant en sens inverse, la règle la plus récente se substitue à celle qui l'a précédée dans le temps,
BGE 121 III 495 S. 498
selon la volonté présumée des parties, lorsqu'il est impossible de les appliquer simultanément (ius posterior derogat priori; au sujet de la portée uniforme de cette règle de conflit pour l'interprétation des lois et des contrats, cf. ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, p. 332 ss).
b) L'Accord visait à régler les différends issus des rapports de droit complexes et inextricables liant ses signataires. La liquidation de ces différends s'est faite pour solde de compte, moyennant des concessions et décharges mutuelles. On est donc en présence d'une transaction extrajudiciaire (
ATF 111 II 349
consid. 1,
ATF 105 II 273
consid. 3a). Selon les constatations du Tribunal arbitral, les prétentions découlant des contrats de vente invoqués dans la présente procédure ont également été liquidées par le biais de cette transaction. Il faut en conclure, conformément au principe de la confiance, qu'elles ont été annulées et remplacées par des créances pour solde de compte. Le point de savoir si la transaction a sorti, par là même, un effet novatoire peut rester indécis, puisque, en tout état de cause, les parties ne pouvaient plus faire valoir que les seules créances ayant pris naissance dans cette transaction, laquelle constituait une source d'obligations nouvelle et autonome (sur cette question, cf. l'
ATF 105 II 273
consid. 3a; SCHLUEP, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 947; GAUCH, Der aussergerichtliche Vergleich, in: Innominatverträge, Festgabe für W. Schluep, 1988, p. 3 ss, 14 s.; AEPLI, op.cit., n. 23 ad
art. 116 CO
).
Il reste à examiner si la transaction extrajudiciaire a eu une incidence sur les clauses d'arbitrage insérées dans les contrats de vente. En vertu de l'art. 8 al. 4 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI, auquel les parties se sont soumises - disposition qui est en accord avec la théorie dominante de l'autonomie de la convention d'arbitrage -, sauf stipulation contraire, la clause arbitrale survit au contrat principal, si bien que les arbitres demeurent compétents pour trancher également les litiges concernant la fin du contrat (CRAIG/PARK/PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e éd., p. 65 ss; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 77). Tel est le cas même si une prétention couverte par la clause arbitrale a été novée ou a fait l'objet d'une transaction (SCHWAB/WALTER, ibid.; CRAIG/PARK/PAULSSON, op.cit., p. 70, note de pied 24; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 158 s., ad art. II al. 3). Il en va, toutefois, autrement lorsque, en annulant le contrat principal, les parties ont également mis à néant la clause arbitrale, expressément ou par acte
BGE 121 III 495 S. 499
concluant (cf. l'
art. 7 al. 1 let. b LDIP
[RS 291]; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 5 ad
art. 7 LDIP
, p. 287; VOLKEN, in: IPRG-Kommentar, n. 20 ad art. 7; VAN DEN BERG, op.cit., p. 158). Comme on l'a précisé plus haut, cette dernière hypothèse se vérifie, à défaut de preuve d'une volonté contraire des parties, lorsque le contrat subséquent contient une clause attributive de compétence (cf. let. a ci-dessus).
c) Les parties sont convenues de soumettre aux tribunaux d'Istanbul les différends pouvant découler de l'Accord ou des contrats s'y rapportant (ch. 7 de l'Accord). La nature transactionnelle de l'Accord a pour conséquence que les prétentions litigieuses issues des contrats de vente qui y ont été liquidées ont trouvé un nouveau fondement juridique dans cette transaction extrajudiciaire et sont ainsi tombées dans le champ d'application de la clause attributive de juridiction figurant dans l'Accord. Peu importe, à cet égard, que les dix contrats de vente ne soient pas mentionnés expressément dans celui-ci. Ce qui est décisif, c'est que les prétentions auxquelles ils ont donné naissance ont été annulées en tant que telles et liquidées par voie de transaction, si bien que leur unique cause réside désormais dans l'Accord, supposé ici avoir été valablement conclu. Il suit de là que les clauses d'arbitrage stipulées dans les contrats de vente sont devenues caduques et ont été remplacées par la clause d'élection de for insérée dans l'Accord.
Selon une opinion bien établie en Suisse, la clause de prorogation de for - à l'instar de la convention d'arbitrage - constitue normalement une convention de procédure distincte et indépendante de l'ensemble du contrat qui l'inclut; elle s'applique donc même si l'une ou l'autre des parties n'est pas liée par le contrat principal, car une telle convention est aussi conclue, en règle générale, en vue de vider les litiges relatifs à la validité du contrat principal (
ATF 93 I 323
consid. 4 et les références; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 263 s.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 223, n. 45; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, n. 2d ad
art. 27 CPC
bern.; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 18 ad
§ 11 CPC
zur.; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 36 ss et 65 s.; CHRISTIAN FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1969, p. 152 ss). En l'occurrence, la sentence attaquée ne
BGE 121 III 495 S. 500
contient aucune constatation de fait dont on pourrait inférer que les parties ont restreint la portée de la convention d'élection de for qu'elles ont incluse dans l'Accord; l'interprétation objective de ce dernier ne révèle pas non plus l'existence de pareille restriction. Quoi qu'en pense le Tribunal arbitral, celle-ci ne découle pas déjà du simple fait que la question de la validité de la transaction n'a pas été expressément spécifiée dans la convention de procédure, quand bien même les clauses arbitrales insérées dans les contrats de vente seraient plus explicites sur ce point. La clause d'élection de for litigieuse doit être considérée bien plutôt à la lumière du principe voulant que, dans le doute, on n'interprète pas de manière restrictive une convention de procédure, mais que l'on y voie l'expression de la volonté des parties d'attribuer au tribunal élu une compétence générale (
ATF 116 Ia 56
consid. 3b par analogie).
d) Pour toutes ces raisons, le Tribunal fédéral ne peut pas entériner la motivation principale de la sentence incidente, selon laquelle les prétentions déduites des contrats de vente ne tomberaient pas sous le coup de la clause d'élection de for incluse dans l'Accord. Le Tribunal arbitral s'est ainsi déclaré à tort compétent sur la base de cette motivation.
6.
L'intimée objecte que la convention de procédure ne la lie pas dans la mesure où elle a conclu sous l'empire d'une crainte fondée le contrat comportant cette convention.
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, le principe de l'autonomie de la clause arbitrale n'est pas applicable lorsque la cause de nullité du contrat principal affecte également la clause compromissoire qui y est contenue; il en va notamment ainsi dans le cas où la volonté de contracter de l'une des parties était entachée d'un vice du consentement, tel que la crainte fondée (
ATF 119 II 380
consid. 4a et les références). De ce point de vue, la convention d'élection de for ne se distingue pas de la clause arbitrale. Demeure cependant intact le problème de la compétence pour décider de la validité de la convention de procédure. Il faut, en effet, se demander si la décision relative au caractère obligatoire de la clause attributive de juridiction est du ressort du tribunal élu, du tribunal qui serait compétent en l'absence d'une telle clause ou des deux tribunaux, avec application, dans cette dernière hypothèse, de l'exception de litispendance.
b) Le Tribunal arbitral relève que sa compétence ne ferait défaut que si celle des tribunaux étatiques turcs lui avait été valablement substituée. Aussi s'estime-il compétent pour en juger, c'est-à-dire pour examiner si la
BGE 121 III 495 S. 501
convention d'élection de for stipulée dans l'Accord lie les parties. Appliquant la théorie dite des faits de double pertinence, il considère, à cet égard, que, dans la mesure où l'intimée allègue les mêmes faits pour soutenir que tant la convention de procédure que le contrat principal ne l'obligent pas, sa propre compétence peut déjà être admise sur le vu des affirmations concluantes de l'intéressée et la question de l'existence du vice de la volonté invoqué n'être examinée qu'après l'entrée en matière sur le fond.
La recourante ne conteste pas au Tribunal arbitral le droit de traiter du problème de la crainte fondée lorsqu'il statue sur sa compétence; elle soutient, cependant, que, si les arbitres rendent une décision incidente au sujet de leur compétence, ils sont tenus de procéder d'emblée à un examen complet de ce problème et ne sauraient donc se réserver de le traiter ultérieurement avec le fond, après avoir admis leur compétence sans se soucier de l'existence du vice de volonté allégué.
De son côté, l'intimée estime que la décision concernant la crainte fondée alléguée par elle est de la compétence exclusive du Tribunal arbitral, faute de quoi l'auteur des menaces serait privilégié car il pourrait faire vérifier la réalité de celles-ci par le tribunal dont il a contraint la partie menacée à accepter la juridiction. Pour le reste, l'examen prima facie du vice de la volonté par le Tribunal arbitral, dans le cadre de sa décision sur sa compétence, n'apparaît pas critiquable à l'intimée, pour qui cette manière de procéder n'a de toute façon porté aucun préjudice à la recourante.
c) En vertu d'un principe fondamental du droit de procédure, il appartient à tout tribunal saisi de se prononcer sur sa compétence, qu'il s'agisse de l'admettre ou de la nier (GULDENER, op.cit., p. 80). C'est ainsi que l'
art. 186 LDIP
prescrit au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence (al. 1) et de le faire, en général, par une décision incidente (al. 3). En rendant une telle décision, le tribunal arbitral doit examiner, en particulier, la question de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage; dans ce cadre-là, il peut devoir rechercher, le cas échéant, sur la demande de la partie assignée, si une convention d'arbitrage valable n'a pas été révoquée ultérieurement d'entente entre les parties qu'elle lie (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 1.3 ad art. 4 CIA et n. 3 ad
art. 186 LDIP
; HEINI, in: IPRG-Kommentar, n. 6 ad art. 186; au sujet des anciennes réglementations cantonales qui attribuaient aux tribunaux étatiques la compétence exclusive pour décider de la validité d'une convention d'arbitrage, cf. GULDENER, op.cit., p. 610, ad note de
BGE 121 III 495 S. 502
pied 87). Semblable compétence inclut aussi, en bonne logique, celle de se prononcer sur l'objection selon laquelle l'accord que les parties ont passé en vue de révoquer la convention d'arbitrage n'a pas été conclu valablement, de sorte que ladite convention est restée en vigueur. Le Tribunal arbitral jouit donc, dans cette mesure également, de "la compétence de la compétence" (Kompetenz-Kompetenz), mais sa décision sur ce point peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire subséquent, à l'instar de toute décision relative à la compétence des arbitres (
art. 190 al. 2 let. b LDIP
).
Cependant, la compétence du tribunal arbitral pour trancher la question de l'existence ou de la validité d'une convention d'arbitrage n'est pas exclusive. En effet, conformément au principe général susmentionné, il pourra incomber, selon les circonstances, à une autre autorité saisie de régler cette question: ce sera le cas, par exemple, du tribunal suisse confronté à une exception d'arbitrage (
art. 7 LDIP
) ou - avec un pouvoir d'examen restreint - du juge appelé à nommer un arbitre (
art. 179 al. 3 LDIP
), ou encore d'un autre tribunal arbitral, dans l'hypothèse d'une pluralité de conventions d'arbitrage. Les conflits que peut engendrer ce concours de compétences doivent être résolus par application des règles régissant la litispendance (cf., par ex., l'
art. 9 LDIP
), l'autorité de la chose jugée ou la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères (
art. 25 ss LDIP
). La présente procédure ne soulève toutefois pas ce genre de problèmes.
d) Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal arbitral était donc compétent pour statuer sur sa propre compétence. Il a rendu à ce sujet une décision incidente, se conformant ainsi à la règle générale posée à l'
art. 186 al. 3 LDIP
, mais il n'a pas examiné de manière approfondie, à cette occasion, la question de la validité de la convention d'élection de for, qu'il s'est réservé de traiter ultérieurement avec le problème de fond, à savoir la validité de l'Accord incluant cette convention, s'agissant de questions connexes. La recourante lui reproche à juste titre d'avoir violé le droit fédéral en procédant de la sorte.
En général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente (
art. 186 al. 3 LDIP
). Une telle décision peut être attaquée directement (
art. 190 al. 3 LDIP
); en réalité, elle doit l'être sous peine de forclusion (
ATF 118 II 353
consid. 2; HEINI, op.cit., n. 65 ad art. 190; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5b ad
art. 190 LDIP
). Cela suppose toutefois nécessairement que le tribunal arbitral, avant de rendre une décision incidente au sujet de sa compétence, examine sans aucune
BGE 121 III 495 S. 503
réserve les objections relatives à l'existence et à la validité d'une convention de procédure dont dépend sa compétence, quand bien même ces objections et celles dirigées contre le contrat principal se recouvriraient. Il est certes exact que, ce faisant, les arbitres sont amenés à trancher simultanément la question de la validité du contrat principal, mais il s'agit là d'une conséquence inéluctable à laquelle ils ne pourraient se soustraire qu'en renonçant à rendre une décision incidente, s'ils estimaient que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour être jugée séparément du fond (HEINI, op.cit., n. 14 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 13 ad
art. 186 LDIP
). Ainsi, lorsque la validité de la convention d'arbitrage dépend de l'existence et de la validité du contrat principal, le tribunal arbitral ne peut admettre sa compétence que s'il conclut à l'efficacité du contrat principal, raison pour laquelle il doit déjà examiner à fond cette dernière question lorsqu'il statue sur sa compétence (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 546).
La théorie des faits de double pertinence, que le Tribunal arbitral a appliquée en l'espèce, n'y change rien. Selon cette théorie, il suffit, suivant les circonstances, pour admettre la compétence d'un tribunal, que les faits allégués avec une certaine vraisemblance à l'appui d'une action constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention déduite en justice (STEIN-JONAS, Zivilprozessordnung, 21e éd., n. 19 ss ad
§ 1 CPC
all.). Toutefois, outre qu'elle revêt un caractère exceptionnel (STEIN-JONAS, op.cit., n. 20g ss ad
§ 1 CPC
all.), cette théorie ne saurait entrer en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable. Pour cette raison déjà, l'objection de l'intimée, selon laquelle le fait de reporter l'examen de la validité de la convention d'élection de for contenue dans l'Accord ne porterait pas préjudice à la recourante, tombe à faux. De surcroît, en matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de la violation de l'ordre public la sentence au fond (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP) - abstraction étant faite ici des autres motifs de recours spécifiques -, tandis qu'il revoit librement les motifs juridiques sur lesquels repose la décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral. Cette limitation du pouvoir d'examen de l'autorité de recours constitue à n'en pas douter une lésion - virtuelle - supplémentaire des droits de la recourante.
BGE 121 III 495 S. 504
e) Force est dès lors, au terme de cet examen, d'annuler la décision incidente attaquée. Il appartiendra au Tribunal arbitral d'examiner, avant de rendre sa nouvelle sentence, si l'intimée soutient à bon droit que la convention d'élection de for ayant révoqué les clauses compromissoires incluses dans les contrats de vente ne la lie pas, puis, en fonction du résultat de cet examen, d'admettre ou de décliner sa compétence pour statuer sur les conclusions condamnatoires que lui ont soumises les deux parties. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c413777-2d48-488e-8697-5621f989ba86 | Urteilskopf
123 III 84
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1997 i.S. Z. AG gegen P. (Berufung) | Regeste
Art. 321c Abs. 2 OR
; Arbeitsvertrag; Ausgleich von Überstunden durch Freizeit.
Der Ausgleich von Überstundenarbeit durch Freizeit setzt auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber und gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers dessen Einverständnis voraus (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 84
BGE 123 III 84 S. 84
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine Überstunden während der Kündigungsfrist kompensieren können, weil er freigestellt worden sei und im fraglichen Zeitraum auch keinerlei Ferienguthaben mehr gehabt habe.
a) Gemäss
Art. 321c Abs. 2 OR
können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben (
BGE 112 V 242
E. 2b; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu
Art. 321c OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 321c OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N. 6 zu
Art. 321c OR
). Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
BGE 123 III 84 S. 85
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei längerdauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit (JAR 1996 S. 119 f. und 123 f.; 1992 S. 175 f.). Bei langandauernder Freistellung kann sodann die Weigerung des Arbeitnehmers zu Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 11 zu
Art. 321c OR
; JAR 1995 S. 280 f.).
Bei der Annahme einer treuwidrigen Ablehnung eines Kompensationsangebotes ist Zurückhaltung zu üben. Wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt, muss sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit der Stellensuche widmen, so dass die Kompensation von Überstunden häufig als unzumutbar erscheint, zumal er während der Kündigungsfrist ohnehin Anspruch auf freie Zeit hat (
Art. 329 Abs. 3 OR
). Es kann von ihm nicht ohne weiteres verlangt werden, dass er dafür Überstunden einzieht. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der Sorgfalts- und Treuepflicht (
Art. 321a OR
). Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung weitgehend auf sein Weisungsrecht verzichtet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu
Art. 321c OR
).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus den Regeln über die Ferien nichts anderes ableiten. Es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall der Bezug eines noch bestehenden Ferienanspruchs während der Kündigungsfrist verlangt werden kann (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu
Art. 329c OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 329c OR
). Zudem lässt sich der Ferienanspruch mit dem Anspruch auf Vergütung der Überstunden nicht ohne weiteres vergleichen. Die Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und dürfen nur ausnahmsweise in Geld abgegolten werden. Die Überstunden sind demgegenüber grundsätzlich auszubezahlen und dürfen nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers kompensiert werden. Letzterer muss sodann mit der Wahl des Zeitpunkts der Kompensation einverstanden sein. Demgegenüber kann der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien bestimmen, wenn er auch dabei auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (
Art. 329c Abs. 2 OR
).
b) Das Einverständnis des Klägers, die Überstunden während der Kündigungsfrist zu kompensieren, wird vorliegend nicht einmal behauptet. Wohl hatte der Kläger bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte am 29. März 1994 seine Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden noch nicht geltend gemacht, weshalb von Seiten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch keine
BGE 123 III 84 S. 86
Aussage bezüglich der Abgeltung allfälliger Überstundenguthaben zu erwarten war. Gemäss der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift forderte der Kläger ca. sieben Wochen nach erfolgter Kündigung eine Entschädigung für geleistete Überstunden. Trotz der nunmehr formulierten Ansprüche wurden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keinerlei Forderungen an die Adresse des Klägers gestellt, allfällige Überstunden während der verfügten Freistellung zu kompensieren. Ein solches Angebot musste der Kläger auch nicht aufgrund der konkreten Umstände oder eines konkludent zum Ausdruck gebrachten Willens der Beklagten erkennen. Eine Verletzung von Treuepflichten oder gar Rechtsmissbrauch kann dem Kläger auch nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil er nicht von sich aus Überstunden kompensiert hat. Vielmehr durfte er die Freistellungszeit zur Stellensuche verwenden, weshalb auch der Einwand der Beklagten, Ziff. 7.3.1. der Anstellungsbedingungen verpflichte zur Kompensation von Überstunden, ohne dass hiefür das Einverständnis des Arbeitnehmers oder eine Weisung des Arbeitgebers notwendig sei, nicht durchschlägt.
Die Berufung wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c436bd3-7b44-4d4b-acbc-234b08cc5798 | Urteilskopf
85 IV 146
38. Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1959 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Illi. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Vortrittsrecht.
Sorgfaltspflicht des vortrittsbelasteten Führers.
Geltung der Bestimmung auch im Verhältnis von grossen zu kleinen Fahrzeugen (hier: Tolleybus-Moped). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 85 IV 146 S. 146
A.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 2. Oktober 1958 den Trolleybusführer Illi wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-, weil er am 19. März 1958, um 20.00 Uhr, in der Kreuzung Langstrasse/Stauffacherstrasse das Vortrittsrecht des Mopedfahrers Schmid missachtet habe. Illi verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 2. Juni 1959 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich die Strafverfügung gegen Illi auf und sprach den Beschuldigten frei.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Illi beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 27 Abs. 1 MFG hat der Führer bei Strassenkreuzungen die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges
BGE 85 IV 146 S. 147
zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt zu lassen. Gleichzeitigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt an der Kreuzung nicht mit gleichmässiger Geschwindigkeit fortsetzen könnte, ohne Gefahr zu laufen, mit dem von links kommenden Fahrzeug zusammenzustossen (
BGE 85 IV 86
,
BGE 83 IV 97
und dort angeführte Entscheidungen).
Wie auch der Einzelrichter annimmt, hat demnach Illi das Vortrittsrecht des Mopedfahrers objektiv unzweifelhaft verletzt. Denn hätte er seine Geschwindigkeit vorschriftsgemäss herabgesetzt, so hätte Schmid ungestört vor ihm durchfahren können, und die beiden Fahrzeuge wären in der Kreuzung nicht zusammengestossen.
2.
Die Verletzung war aber auch eine schuldhafte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist zugunsten Illis davon auszugehen, dass er ungefähr 16 m vor dem Ende der Kreuzung nach rechts blickte und dass der Mopedfahrer damals noch ca. 45 m von der Kollisionsstelle entfernt war. Illi sah jedoch das Moped weder in diesem Moment noch später, sondern wurde, wie er in der polizeilichen Einvernahme aussagte, erst durch den Zusammenstoss auf dasselbe aufmerksam. Dass er es nicht schon bei der Beobachtung nach rechts auf die Entfernung von 45 m wahrnahm, schreibt er den schlechten Sichtverhältnissen zu (Nachtzeit und Regen). Diese Erklärung mag zutreffen. Allein, wenn der Beschwerdegegner auf eine Strecke von 45 m kein Fahrzeug sah, so berechtigte ihn das nicht zu der vom Einzelrichter gebilligten Annahme, dass seine "Vortrittsverpflichtung" nicht mehr aktuell werde und dass er sich infolgedessen um diese Seite des Verkehrs nicht mehr zu kümmern brauche. Die Pflicht, welche Art. 27 Abs. 1 MFG dem Führer auferlegt, bleibt solange aktuell, als nicht mit Sicherheit feststeht, dass kein Fahrzeug von rechts herannaht, das bei unverminderter Geschwindigkeit gleichzeitig in der Kreuzung eintrifft. Diese Sicherheit bestand für Illi nicht. Gegenteils musste
BGE 85 IV 146 S. 148
mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass während den fünf Sekunden, die der Trolleybus nach der Feststellung der Vorinstanz bis zum Ende der Kreuzung benötigte, ein anderes Fahrzeug aus der Entfernung von 45 m, auf die Illi die Strasse noch frei gesehen hatte, an die Kreuzungsstelle herangefahren sein werde; hiefür genügte eine Geschwindigkeit von bloss 30 km/Std., wie sie der Mopedfahrer tatsächlich gehabt hat. Dabei fällt die Rechnung für den Beschwerdegegner noch deswegen etwas ungünstiger aus, weil in den genannten fünf Sekunden erst die Spitze des Trolleybus das Ende der Kreuzung erreichte, der Wagen sich also bis dahin noch der ganzen Länge nach in der Kreuzung befand, weshalb der Mopedfahrer denn auch gegen dessen Mitte stiess.
Gerade die schlechte Sicht, der zufolge Illi den Mopedfahrer nicht erblickte, als dieser bereits bis auf 45 m herangefahren war, verpflichtete ihn zu besonderer Vorsicht. Nur wenn ihm Schmid in der Folge durch ein Zeichen oder wenigstens durch entsprechendes Verlangsamen der Fahrt zu verstehen gegeben hätte, dass er auf den Vortritt verzichte, hätte Illi vor ihm durchfahren dürfen. Diese Voraussetzung traf nicht zu, ja der Beschwerdegegner kümmerte sich, wie ausgeführt, überhaupt nicht mehr darum, was auf der rechten Seite vorging.
3.
Es hilft ihm daher nicht, dass nach Art. 25 Abs. 1 MFG den Mopedfahrer ebenfalls ein Verschulden trifft, sei es weil dieser den Trolleybus aus Unaufmerksamkeit nicht rechtzeitig wahrnahm, sei es weil er den Vortritt zu erzwingen suchte. Darf schon der Vortrittsberechtigte nicht unbekümmert um die gegebenen Verkehrsverhältnisse auf seinem Recht beharren, so darf umso weniger der Wartepflichtige im Vertrauen darauf, dass die andern sein Fahrzeug sehen werden und keinen Zusammenstoss riskieren wollen, die ihm nicht zustehende Vorfahrt erzwingen. Das gilt auch im Verhältnis von grossen zu kleinen Fahrzeugen; es kann den Führern von Grosswagen nicht zugestanden werden, sich auf die einschüchternde Wirkung ihrer Fahrzeuge
BGE 85 IV 146 S. 149
zu verlassen. Demgemäss ist für das Verschulden des Beschwerdegegners auch unerheblich, ob der Mopedfahrer mit eingezogenem Kopfe fuhr und ob er alkoholisiert war oder nicht.
Richtigerweise hätte Illi wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft werden müssen. Der Beschwerdeantrag, an den der Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
gebunden ist, geht indessen nur auf Verurteilung wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG an den Einzelrichter zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c4525b6-94bc-4620-81a7-99628bd8d1d0 | Urteilskopf
112 III 102
25. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. November 1986 i.S. B. und D. (Rekurs) | Regeste
Steigerungsanzeige; Verwertung eines Miteigentumsanteils (Art. 138 f. SchKG,
Art. 73 ff. VZG
).
Ist der Umfang des zu verwertenden Grundpfandobjektes nicht bestimmt, weil in einem hängigen Grundbuchberichtigungsverfahren zu klären ist, ob der Grundpfandgegenstand mit einem Miteigentumsanteil an einem anderen Grundstück subjektiv-dinglich verknüpft ist, so kann zwar das Lastenbereinigungsverfahren eingeleitet, jedoch der Steigerungstermin bis zur rechtskräftigen Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses noch nicht festgesetzt werden. Sollte im Grundbuchberichtigungsverfahren das Miteigentum bejaht werden, ist in der Folge nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 112 III 102 S. 103
A.-
T. ist Eigentümer der im Grundbuch der Gemeinde M. eingetragenen Parzelle 3556. Diese ist mit einem am 9. November 1976 errichteten Inhaberschuldbrief im zweiten Rang belastet.
Am 10. September 1986 hat das Betreibungsamt A., veranlasst durch die Betreibung auf Grundpfandverwertung der Grundpfandgläubiger B. und D., dem Schuldner T. die Steigerungsanzeige zugestellt. Darin wird der Steigerungstermin auf den 15. Dezember 1986 angesetzt und die erste Publikation für den 23. Oktober 1986, die zweite Publikation für den 30. Oktober 1986 vorgesehen.
Der Grundpfandschuldner T. hat am 19. September 1986 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde erhoben und verlangt, dass die Termine für die Grundstücksteigerung und für die entsprechenden Publikationen neu angesetzt werden sollen, und zwar erst nach Erledigung der vor Bezirksgericht hängigen Grundbuchberichtigungsklage. Diese hat folgenden Hintergrund:
Am 19. September 1977/26. Oktober 1977 schlossen die Eigentümer der im Grundbuch der Gemeinde M. eingetragenen Grundstücke 3551, 3556, 3865 und 4027 eine Vereinbarung, durch welche die sie verbindenden Korporationsweganteile umgelegt wurden. Die zum Teil schon bestehenden Anteile der Parzellen 3551, 3556 und 3865 an der Korporationsparzelle 3866 wurden neu festgelegt, von der bisherigen Parzelle 3866 wurde ein Anteil mit der Parzelle 3865 vereinigt, und ein weiterer Anteil der Parzelle 3866 wurde der neuen Korporationsparzelle 4027 zugewiesen. Miteigentümer der neuen Korporationsparzelle 4027 sollten die jeweiligen Eigentümer der Parzellen 3551, 3556 und 3865 sein. Der Inhalt dieses Mutationsplanes Nr. 4646 wurde am 21. August 1978 durch das Grundbuchamt eingetragen.
Auf der Parzelle 4027, an der T. - früher Alleineigentümer - jetzt über die Parzelle 3556 Miteigentümer ist, wurden in der
BGE 112 III 102 S. 104
Folge Bauten errichtet. Es lasten auf ihr ein Inhaberschuldbrief im ersten Rang und ein solcher im zweiten Rang, beide vom 18. Juni 1976; T. ist Solidarschuldner dieser Inhaberschuldbriefe. Sodann sind Bauhandwerkerpfandrechte auf der Parzelle 4027 vorgemerkt.
B.-
In seiner Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde hat T. geltend gemacht, die Mutation Nr. 4646 sei ohne öffentliche Beurkundung und ohne Pfandbereinigung durchgeführt worden und stelle in grundbuchlicher Hinsicht ein Unding dar. Er habe sie deshalb beim Bezirksgericht zwecks Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes angefochten. Im Rahmen der hängigen Betreibung müsste der zur Parzelle 3556 gehörende grosse Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027 - d.h. praktisch die ganze Parzelle mit fünf Einfamilienhäusern - versteigert werden. Das brächte ihm erhebliche Nachteile, weil die ungekündigten Grundpfanddarlehen auf der Parzelle 4027 gekündigt würden; die Steigerung und deren Publikation sollten daher verschoben werden, bis das Bezirksgericht über die Grundbuchberichtigungsklage entschieden habe.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 10. Oktober 1986 erkannt:
"Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Steigerungsanzeige vom 10. September 1986 in bezug auf Parz. 3556 Grundbuch M. gemäss Grundbuchauszug in Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A. wird aufgehoben.
Das Betreibungsamt wird angewiesen, die Versteigerung nach rechtskräftiger Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses A 84/995 I (Bezirksgericht A.) unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen, sofern die Betreibung inzwischen nicht auf andere Weise erledigt wird."
C.-
Die Grundpfandgläubiger B. und D. haben bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen den Entscheid vom 10. Oktober 1986 der kantonalen Aufsichtsbehörde erhoben. Sie beantragen:
"Es sei der angefochtene Entscheid ersatzlos aufzuheben, eventuell sei der angefochtene Entscheid dahingehend abzuändern, dass das Betreibungsamt A. angewiesen wird, die Versteigerung nach erstinstanzlicher Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses A 84/995 I (Bezirksgericht A.) unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen,
subeventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung der SchKG-Beschwerde nach Vorliegen des genannten erstinstanzlichen Grundbuchberichtigungsurteiles."
BGE 112 III 102 S. 105
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Miteigentum kann in der Weise begründet werden, dass es - in der Gestalt eines Realrechts - dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zusteht. Bei einer solchen subjektiv-dinglichen Verknüpfung teilt das Anteilsrecht notwendigerweise das rechtliche Schicksal des mit ihm verbundenen Grundstückes und kann insoweit nicht Gegenstand selbständiger Verfügung sein. Beispiele dafür sind das Miteigentum an Grenzmauern, an einem Hof, an einer Fernheizungsanlage, an zwei Wegparzellen (
BGE 100 II 312
f. E. 3a; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 9 zu
Art. 646 ZGB
; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 2 zu
Art. 646 ZGB
).
Ist Miteigentum der beschriebenen Rechtsnatur in das Grundbuch eingetragen, so steht es weder dem Betreibungsbeamten noch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen zu, über dessen Gültigkeit zu befinden. Sie haben sich auf die Feststellung zu beschränken, dass über das Grundpfandobjekt nicht verfügt werden kann, ohne dass auch über den mit ihm verbundenen Miteigentumsanteil verfügt wird - und umgekehrt.
2.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Parzelle 3556, welche die am 9. November 1976 verbriefte Forderung sichert, entsprechend dem gegenwärtigen Grundbucheintrag nur zusammen mit den Miteigentumsanteilen an den Parzellen 3866 und 4027 verwertet werden könnte. Der Ersteigerer des Grundstücks 3556 würde demnach nicht nur dieses, sondern auch die damit subjektiv-dinglich verknüpften Miteigentumsanteile erwerben. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt neben dem Grundbuchauszug über die Parzelle 3556 auch einen Grundbuchauszug eingeholt, der über das Grundstück 4027 als ganzes Auskunft gibt (Art. 99 in Verbindung mit
Art. 73 VZG
).
Bei der Verwertung der Miteigentumsanteile, die mit der Parzelle 3556 verknüpft sind, ist nach den Bestimmungen der
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen. Da - wie sich aus dem Grundbuchauszug ergibt - auf der Parzelle 4027 nicht nur zwei Inhaberschuldbriefe lasten, sondern diesbezüglich ausserdem Bauhandwerkerpfandrechte vorgemerkt sind, kann der Zeitpunkt der Steigerung für die Parzelle 3556 noch nicht festgesetzt werden. Vielmehr ist vorerst die Aufforderung zur Anmeldung der auf der Parzelle 4027 lastenden Pfandrechte zu erlassen und die Lastenbereinigung durchzuführen (
Art. 73a Abs. 3 VZG
). Ist nach dem Ergebnis des
BGE 112 III 102 S. 106
Lastenbereinigungsverfahrens die Parzelle 4027 pfandbelastet, so hat die Steigerung während der Dauer der nun zu führenden Einigungsverhandlungen zu unterbleiben (
Art. 73e VZG
).
Unrichtig vorgegangen ist daher das Betreibungsamt insofern, als es im Rahmen der Betreibung Nr. 73'395 bereits den Steigerungstermin auf den 15. Dezember 1986 festgesetzt hat. Es hätte dem Verwertungsbegehren der Grundpfandgläubiger höchstens durch Einleitung des Lastenbereinigungsverfahrens für die Grundstücke 3556 und 4027 Folge leisten dürfen.
3.
a) Das weitere Vorgehen des Betreibungsamtes in der vorliegenden Betreibung wird ganz wesentlich durch den Ausgang des Grundbuchberichtigungsverfahrens bestimmt. Es versteht sich von selbst, dass weder das Betreibungsamt noch die ihm übergeordneten Aufsichtsbehörden Handlungen vornehmen oder Anordnungen treffen dürfen, welche dem Urteil des Zivilrichters vorgreifen. Der Beizug der Akten des Bezirksgerichts, wie ihn die Rekurrenten verlangt haben, hätte nichts zu dem von der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zu fällenden Entscheid beigetragen.
b) Das Vorgehen des Betreibungsamtes nach
Art. 73 ff. VZG
beansprucht in der Tat Zeit, was den Grundpfandgläubigern missfällt, aber unvermeidlich ist. Ebenso gewiss ist anderseits aber auch, dass dieses zeitraubende Verfahren hinfällig würde, wenn der Grundbuchberichtigungsklage des Grundpfandschuldners stattgegeben werden sollte; denn damit würde die am 21. August 1978 in das Grundbuch eingetragene Mutation Nr. 4646 rückgängig gemacht und die Parzelle 4027 nicht mehr ein mit dem Grundpfandobjekt verbundener Miteigentumsanteil sein. Der Streit dreht sich letztlich denn auch um den Umfang des Grundpfandobjektes und ist nicht ein Lastenbereinigungsprozess.
Die (analoge) Anwendung von
Art. 41 VZG
durch die kantonale Aufsichtsbehörde rechtfertigt sich nichtsdestoweniger, wenn man annimmt, dass die hängige Grundbuchberichtigungsklage gutgeheissen werde. Diesfalls würde sich die - grundsätzlich ohne weitere Verzögerung vorzunehmende - Verwertung auf das Grundstück 3556 in dem Umfang beschränken, wie er vor der Eintragung der Mutation Nr. 4646 im Grundbuch bestand. Die Parzelle 4027 würde von der Verwertung in der Betreibung Nr. 73'395 nicht erfasst.
Sollte demgegenüber der Grundpfandschuldner mit seiner Grundbuchberichtigungsklage nicht durchdringen, so müsste das
BGE 112 III 102 S. 107
Betreibungsamt - wie oben E. 2 dargelegt - bezüglich der Grundstücke 3556 und 4027 das Lastenbereinigungsverfahren durchführen und Einigungsverhandlungen einleiten. Der Ablauf der Betreibung würde sich somit insgesamt um die Zeit verzögern, die bis zur rechtskräftigen Abweisung der Grundbuchberichtigungsklage verstreicht, und hernach um die für das Vorgehen nach
Art. 73 ff. VZG
benötigte Zeit.
Wie immer der Grundbuchberichtigungsprozess ausgehen mag, bildet der Miteigentumsanteil an der Parzelle 3866, die (allerdings mit einem grösseren Flächenanteil) schon vor der Mutation Nr. 4646 mit dem Grundpfandobjekt subjektiv-dinglich verknüpft war, Verwertungsgegenstand in dieser Betreibung. Hinsichtlich der Parzelle 3866 sind jedoch keine weiteren Komplikationen zu erwarten, da sie - soweit ersichtlich - nicht grundpfandbelastet ist. Bei der Publikation ist bezüglich dieser Parzelle immerhin
Art. 73a Abs. 1 VZG
zu beachten.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat jedenfalls zu Recht das Betreibungsamt angewiesen, die Versteigerung nach rechtskräftiger Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen. Es liegt hier der eher ungewöhnliche Fall vor, dass der Umfang des zu verwertenden Grundpfandobjektes nicht bestimmt ist. Nun muss aber - bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung nicht anders als bei der Betreibung auf Pfändung - der Pfandgegenstand genau bezeichnet sein, so dass ohne nachträgliche Präzisierung zur Verwertung geschritten werden kann (
BGE 106 III 102
E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 22 N. 42).
Es steht im vorliegenden Fall nicht fest, ob das Grundpfandobjekt nur die Parzelle 3556 zusammen mit dem schon früher im Grundbuch eingetragenen Korporationsweganteil am Grundstück 3866 umfasst oder ob zusätzlich der Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027, der durch die am 21. August 1978 in das Grundbuch eingetragene Mutation zur Parzelle 3556 gestossen ist, in die Grundpfandverwertung einbezogen werden muss. Die Antwort auf diese Frage hängt vom Ausgang des hängigen Grundbuchberichtigungsprozesses ab. Würde das Betreibungsamt vor der Erledigung dieses Prozesses zur Verwertung schreiten, müsste es aufgrund der Eigentumsverhältnisse, wie sie derzeit im Grundbuch eingetragen sind, das Verfahren gemäss
Art. 73 ff. VZG
durchführen. Das würde sich als ein völlig nutzloses Unterfangen erweisen,
BGE 112 III 102 S. 108
wenn die Grundbuchberichtigungsklage gutgeheissen und damit der Zustand vor der Mutation vom 21. August 1978 wiederhergestellt würde. Jener Zustand entspricht im übrigen den Eigentumsverhältnissen, wie sie zur Zeit der Errichtung des Inhaberschuldbriefes, welcher der vorliegend betriebenen Forderung zugrunde liegt, bestanden.
4.
Dem bleibt beizufügen, dass die Rekurrenten nicht verlangen, es solle das Betreibungsamt, unter Einbezug des Miteigentumsanteils an der Parzelle 4027, ungesäumt nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorgehen. Die Rekurrenten behaupten - zu Recht - anderseits auch nicht, dass die derzeit im Grundbuch eingetragenen Eigentumsverhältnisse eine Versteigerung des Grundstücks 3556 erlauben würden, ohne dass der Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027 in die Verwertung einbezogen wird.
Das Hauptargument der Rekurrenten läuft auf den gegenüber dem Schuldner erhobenen Vorwurf hinaus, er versuche durch Prozessieren Zeit zu gewinnen. In diesem Zusammenhang wird auf den Aberkennungsprozess verwiesen, in welchem der Schuldner unterlegen ist. So verständlich die Ungeduld der Rekurrenten sein mag, liefert die Tatsache allein, dass der Schuldner durch Einlegung von Rechtsmitteln den normalen Fortgang der Betreibung zu hindern vermag, doch keine rechtliche Begründung. Mit Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen lassen sich nur Verfahrensfehler der Betreibungs- und Konkursämter rügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 6 N. 8 ff.), nicht aber Verzögerungstaktiken eines Schuldners. Eine Pflicht der Aufsichtsbehörden zur Abwägung von Gläubiger- und Schuldnerinteressen kann nicht in der Weise in die
Art. 17 ff. SchKG
hineininterpretiert werden, wie es die Rekurrenten tun.
5.
Vergeblich verlangen die Rekurrenten mit ihrem Eventualantrag, dass das Betreibungsamt anzuweisen sei, die Versteigerung jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Urteil über die Grundbuchberichtigungsklage anzusetzen. Wie in E. 3 dargetan, muss vor der Verwertung der Umfang des Grundpfandobjektes bekannt sein. Darüber wird der Ausgang des Grundbuchberichtigungsverfahrens Aufschluss geben. Bevor - allenfalls in oberer Instanz - über die Grundbuchberichtigung rechtskräftig entschieden ist, weiss das Betreibungsamt nicht, welches Verfahren einzuschlagen ist; insbesondere weiss es nicht, ob nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen ist.
BGE 112 III 102 S. 109
Aus dem gleichen Grund kann auch dem Subeventualantrag der Rekurrenten nicht stattgegeben werden, die kantonale Aufsichtsbehörde habe nach Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils über die Grundbuchberichtigungsklage neu zu entscheiden. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c46348a-8aed-4eff-bc7b-1392f754e58b | Urteilskopf
95 I 418
61. Extrait de l'arrêt du 18 juin 1969 dans la cause Patria et cons. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. | Regeste
Enteignung. Strassenbeiträge.
Vereinbarungen zwischen einer Gemeinde und Privaten über das für die öffentlichen Strassen abzutretende Land und die von den Grundeigentümern zu zahlenden Strassenbeiträge: Die Streitigkeiten, die über solche Verträge entstehen, sind öffentlichrechtliche Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Zuständigkeit derjenigen Behörde fällt, die zuständig wäre, wenn kein Vertrag abgeschlossen worden wäre. | Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 95 I 418 S. 418
A.-
Propriétaire d'une parcelle d'environ 8000 m2, acquise en avril 1962, Georges Chemitelin a soumis à la sanction préalable de la Police des constructions de la ville de Neuchâtel le
BGE 95 I 418 S. 419
projet de construction d'un groupe de six maisons locatives à La Coudre. La réalisation du projet exigeait l'élargissement préalable de la Vy d'Etra au nord de la parcelle et du chemin du Châble à l'est, ainsi que l'ouverture d'une nouvelle voie de desserte au sud, dénommée définitivement chemin des Cerisiers.
Par lettre du 11 juillet 1962, la Police des constructions fit connaître au requérant ses remarques préliminaires, relatives notamment aux contributions de viabilité qu'il devrait verser à la commune. Ces contributions étaient évaluées au montant de 49 600 fr. dont il y avait lieu de déduire l'indemnité due par la commune pour les 290 m2 de terrain à céder par le propriétaire, au prix de 20 fr. le m2 (soit 5800 fr.), ce qui faisait un montant de 43 800 fr. à la charge du requérant.
Le Conseil communal accorda la sanction définitive les 7 janvier et 22 mars 1963 pour les quatre bâtiments à construire le long de la Vy d'Etra (bâtiment no 1 à 4), en l'assortissant de remarques et conditions; il y renvoyait notamment, quant aux contributions de viabilité, à la lettre de la Police des constructions du 11 juillet 1962.
B.-
Le 2 septembre 1963, le Conseil général de Neuchâtel adopta le plan d'alignement comprenant le futur chemin des Cerisiers, plan dont dépendait la possibilité d'accorder le permis pour les bâtiments à construire au sud de la parcelle (bâtiments nos 5 et 6). Le 8 novembre 1963, la Direction des travaux publics informa le requérant que le Conseil communal estimait prématurés l'ouverture de cette voie et l'élargissement du chemin du Chable, qui ne profiteraient pour l'instant qu'aux deux bâtiments nos 5 et 6 et dont le coût était évalué à 170 000 fr.; le Conseil communal était toutefois disposé à demander au Conseil général un crédit correspondant à 40% de ce montant, si le propriétaire fournissait des sûretés pour le solde de 60%. Chemitelin accepta cette proposition et fit remettre par une banque à la Direction des travaux publics un acte de cautionnement de 102 000 fr. Sur demande du Conseil communal, le Conseil général accorda le crédit nécessaire (68 000 fr., soit 40% de la dépense envisagée) dans sa séance du 2 décembre 1963.
Le 6 février 1964, la Police des constructions accorda la sanction définitive pour les bâtiments nos 5 et 6 à construire le long du futur chemin des Cerisiers. Ce permis réservait, outre le cautionnement pour la contribution de 102 000 fr. aux travaux
BGE 95 I 418 S. 420
de voies d'accès, l'accord définitif avec un voisin au sujet des emprises de terrain de la voie publique, accord qui intervint le 26 février 1964 et portait sur les indemnités que le voisin devait recevoir de la commune d'une part, de Chemitelin d'autre part. Ce dernier y adhéra, par lettre de son mandataire du 27 février 1964, et s'acquitta des prestations financières mises à sa charge.
C.-
Au moment de l'établissement des plans pour la construction du chemin des Cerisiers, la commune avait prévu un élargissement de celui-ci devant les bâtiments nos 5 et 6, afin de permettre le stationnement des voitures sur la voie publique. Chemitelin, auquel s'étaient joints entre-temps Me Nouveau et la Patria-Vie, qui lui avaient acheté une partie des terrains, intervint auprès de la commune pour qu'elle modifiât son projet et permît la formation de places de stationnement sur terrain privé. La commune refusa par lettre du 3 juin 1965, confirmée le 23 juillet 1965.
D.-
A la fin des travaux d'aménagement des voies d'accès, des différends surgirent entre les propriétaires et la commune au sujet du prix de cession des terrains et du calcul des contributions. Aucun accord n'étant intervenu, la commune établit le 8 septembre 1966 deux factures concernant les contributions de viabilité, la première de 30 845 fr. pour l'élargissement de la Vy d'Etra, la seconde de 116 988 fr. pour l'ouverture du chemin des Cerisiers.
E.-
Chemitelin, la Patria-Vie et Me Nouveau recoururent contre ces deux factures au Conseil d'Etat, en lui demandant d'ordonner à la ville de Neuchâtel de revoir ses calculs, d'introduire la procédure d'expropriation et de surseoir à toute décision au sujet du paiement des contributions demandées. Le Conseil d'Etat déclara les recours irrecevables.
F.-
Les propriétaires ont formé contre chacune des décisions du Conseil d'Etat un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., en demandant au Tribunal fédéral de les annuler et d'inviter le Conseil d'Etat à prendre de nouvelles décisions fondées sur les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Le Conseil d'Etat s'est déclaré incompétent, ratione materiae, pour statuer sur les prétentions financières que la
BGE 95 I 418 S. 421
commune de Neuchâtel fait valoir contre les recourants. La participation financière qui leur est demandée constitue des charges de préférence; la commune doit en déduire les montants dont elle est redevable pour l'acquisition des terrains que les recourants doivent lui céder en vue de l'élargissement ou de la construction des voies d'accès. Selon le Conseil d'Etat, les conflits dérivant de l'imposition de charges de préférence, comme ceux qui concernent l'expropriation, relèvent de la compétence des autorités désignées par la loi du 21 avril 1913 sur l'expropriation, savoir la Commission d'estimation et, en seconde instance, le Tribunal cantonal. Avec raison, les recourants ne soulèvent aucun grief contre cette manière de voir, qui est exacte. On ne voit dès lors pas en quoi les décisions attaquées pourraient, sur ce point, violer l'art. 4 Cst.
En réalité, les recourants craignent que la commune de Neuchâtel ne se prévale des factures établies à leur charge comme de décisions passées en force, contre lesquelles aucun moyen de droit ne serait plus recevable. Telle est en effet la thèse que la commune a fait valoir devant le Conseil d'Etat à l'appui de sa conclusion de non-entrée en matière, soutenant que les factures n'étaient que des actes d'exécution de décisions prises antérieurement et passées en force.
Le Conseil d'Etat n'a pas fait sienne cette thèse de la commune. Il s'est borné à relever qu'il appartenait aux autorités désignées par la loi sur l'expropriation de 1913, à laquelle renvoie l'art. 9 LC, de décider si et dans quelle mesure la ville de Neuchâtel aurait dû procéder par la voie de l'expropriation; il a relevé également que ces mêmes autorités sont compétentes pour juger du montant des charges de préférence et, notamment, pour dire si et dans quelle mesure les recourants sont liés par les décisions antérieures de la commune ou par les accords passés par elle avec les propriétaires-recourants ou leurs prédécesseurs. Ainsi la décision attaquée ne préjuge nullement la situation juridique des recourants: de ce point de vue, la qualité pour recourir leur fait défaut (art. 88 OJ).
D'ailleurs, la manière de voir du Conseil d'Etat paraît exacte. Il s'agit en effet de statuer sur l'existence et la portée de prétendus accords passés entre la commune et les recourants et de la force exécutoire de décisions prises par la commune sur la base de ces accords. Or la doctrine et la jurisprudence reconnaissent que de tels conflits constituent des différends de droit public,
BGE 95 I 418 S. 422
dont doit connaître l'autorité qui serait compétente si aucun accord n'avait été passé (cf. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 332 rem. IX et la jurisprudence citée). 4. - Quant à l'obligation imposée par la commune aux recourants d'aménager des places de stationnement sur le domaine public, le Conseil d'Etat a déclaré tardifs les griefs soulevés devant lui par les recourants. Ceux-ci ne critiquent pas la manière de voir du Conseil d'Etat, du moins ne le font-ils pas d'une façon conforme aux exigences de l'art. 90 OJ relatives à la motivation du recours de droit public. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point.
Au surplus la décision attaquée paraît parfaitement justifiée à cet égard: ainsi qu'il ressort des pièces du dossier, la décision de la commune relative aux places de stationnement sur le domaine public remonte, au plus tard, au 25 juillet 1965; les recours au Conseil d'Etat ont été déposés le 16 septembre 1966, soit bien après le délai de 20 jours prévu par l'art. 5 LC.
Si, en revanche, les recourants entendent faire valoir, par là, qu'il découlerait de ladite décision communale - non contestée comme telle - des conséquences quant aux indemnités d'expropriation qui leur sont dues et au calcul des charges de préférence qui leur sont imposées, cette question relèverait, elle aussi, de la compétence des autorités désignées par la loi sur l'expropriation, de sorte que le Conseil d'Etat aurait eu raison de se déclarer incompétent sur ce point également. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9c4bd962-603d-43d5-882e-e7c145fb39cd | Urteilskopf
103 III 79
16. Entscheid vom 24. Oktober 1977 i.S. Konkursmasse Chyro AG | Regeste
Auf dem Zirkularweg gefasste Gläubigerbeschlüsse im Konkursverfahren (
Art. 252 ff. SchKG
).
1. Ob die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung auf dem ordentlichen oder auf dem Zirkularweg zu fassen sind, bleibt dem Ermessen der Konkursverwaltung überlassen (E. 2).
2. Verzichtet ein Konkursgläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen, die ihm auf Grund von dem Gemeinschuldner gewährten Darlehen zustehen, so kann die Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, nicht versuchen, diese Ansprüche anstelle des Gläubigers durchzusetzen. Der Konkursmasse kommen nicht mehr Rechte zu, als dem Gemeinschuldner ohne Konkurseröffnung zugestanden hätten (E. 3).
3. Die Aufsichtsbehörde einer Stiftung ist unter bestimmten Voraussetzungen zur Beschwerdeführung namens der Stiftung im Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 17 ff. SchKG
legitimiert (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 103 III 79 S. 80
A.-
Das Konkursamt Rorschach, vertreten durch den a.o. Konkursverwalter H. Bösch, erliess im Konkurs der Chyro AG am 2. Juli 1977 ein Zirkularschreiben an die Gläubiger. Darin wurde festgehalten, dass die Personalfürsorgestiftung der Chyro AG dieser Firma einen Betrag aus Wertschriftenerlös von Fr. 151'951.-- zugehalten sowie ein Darlehen von Fr. 100'000.-- gewährt habe. Da diese Forderungen privilegiert seien, hätten die übrigen Gläubiger der 2. Klasse sowie diejenigen der 3. und 5. Klasse nun das Nachsehen. Der Konkursverwalter beantragte den Gläubigern daher, einen Rechtsanwalt mit der Abklärung und allfälligen Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der Fürsorgestiftung, gegen den Stadtrat Rorschach als Aufsichtsbehörde über die Fürsorgestiftung, eventuell gegen die regierungsrätliche Oberaufsicht, weiter eventuell gegen die Kontrollstelle der konkursiten Chyro AG und schliesslich eventuell gegen die Helvetia-Leben, die als Versicherungsgesellschaft die Fürsorgestiftung führte, zu betrauen. Dieser Antrag sollte als angenommen gelten, wenn nicht die Mehrheit der Gläubiger der 2., 3. und 5. Klasse ihn innert zehn Tagen durch schriftliche Einsprache ablehnten. Stillschweigen wurde damit als Zustimmung gewertet.
B.-
Der Stadtrat von Rorschach erhob am 12. Juli 1977 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Begehren, das Rundschreiben des Konkursamtes vom 2. Juli 1977 als widerrechtlich aufzuheben und die mit diesem Schreiben in Zusammenhang stehenden Entschädigungen und Auslagen als nicht der Konkursmasse der Chyro AG belastbar zu erklären. Das Amt für Stiftungsaufsicht des kantonalen Departements des Innern schloss sich der Beschwerde am 14. Juli 1977 an.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 12. September 1977 gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte, und hob den Gläubigerbeschluss auf Abklärung bzw. gerichtliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber Organen und Aufsichtsinstanzen der Personalfürsorgestiftung der Chyro AG auf. Die Aufsichtsbehörde bejahte die Beschwerdelegitimation des Stadtrates von Rorschach und des kantonalen Departements des Innern, obwohl die Beschwerdeführer nicht Gläubiger der Chyro AG sind. Ferner hielt sie fest, nach der Auffassung der
BGE 103 III 79 S. 81
Beschwerdeführer stünden Verantwortlichkeitsansprüche nur der Stiftung selber zu, nicht aber der Konkursmasse der Chyro AG. Dieser an sich zutreffende Standpunkt könne aber nicht zur Beschwerdebegründung herangezogen werden, weil die Aufsichtsbehörde nicht über den materiellen Bestand eines von der Masse geltend gemachten Anspruchs entscheiden könne. Hingegen verneinte die Aufsichtsbehörde, dass der Gläubigerbeschluss gemäss Zirkularschreiben gültig zustandegekommen sei. Sie wies darauf hin, dass allein die Gläubiger der 2. Klasse das aus dem Antrag der Konkursverwaltung fliessende Risiko von Anwalts- und Gerichtskosten tragen würden, während die Gläubiger der 5. Klasse nichts zu verlieren, sondern nur zu gewinnen hätten durch jeden Versuch, der Masse weitere Aktiven zu erschliessen. Damit bestehe für sie überhaupt keine echte Wahl zwischen Zustimmung oder Ablehnung. Bei diesen krassen Interessengegensätzen innerhalb der Konkursgläubigerschaft sei eine Beschlussfassung, wie sie das Zirkularschreiben vom 2. Juli 1977 vorsehe, völlig unangemessen. Der Beschluss sei daher aufzuheben.
C.-
Die Konkursmasse Chyro AG, vertreten durch das Konkursamt Rorschach, führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass der Stadtrat Rorschach und das Amt für Stiftungsaufsicht des Departements des Innern des Kantons St. Gallen zur Beschwerde gegen den Erlass des Zirkulars des Konkursamtes Rorschach vom 2. Juli 1977 bzw. gegen den zufolge dieses Zirkulars gefassten Gläubigerbeschluss nicht legitimiert waren.
2. Es sei festzustellen, dass das in Ziff. 1 erwähnte Zirkular nicht widerrechtlich und der zufolge dieses Zirkulars gefasste Gläubigerbeschluss deshalb rechtsgültig zustandegekommen ist.
3. Der angefochtene Entscheid sei infolgedessen aufzuheben."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Erwägung:
1.
In formeller Hinsicht macht die Rekurrentin geltend, sie sei zur Anfechtung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde legitimiert, weil dieser die Konkursverwaltung
BGE 103 III 79 S. 82
daran hindere, gewisse Verantwortlichkeits- und Schadenersatzansprüche der Konkursmasse überprüfen zu lassen, wodurch Interessen der Konkursmasse verletzt würden. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt als Konkursverwaltung befugt, im Namen der Konkursmasse gegen einen die Interessen der Gläubiger verletzenden Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde bzw. Rekurs zu führen. Im vorliegenden Fall beruft sich die a.o. Stellvertretung des Konkursamtes Rorschach auf derartige Interessen, so dass auf den Rekurs einzutreten ist (
BGE 102 III 80
, 92 und
BGE 100 III 65
mit Hinweisen).
Im weitern rügt die Rekurrentin, dass der angefochtene Entscheid keine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Entgegen ihrer Meinung ist der Entscheid infolge dieses Mangels jedoch nicht bundesrechtswidrig; denn die kantonalen Aufsichtsbehörden sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, ihre Entscheide mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wenn das auch wünschbar wäre (
BGE 101 III 97
).
2.
Wie in der Rekursschrift zutreffend festgehalten wird, ist es nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zulässig, dass nach Durchführung der ersten Gläubigerversammlung weitere Beschlüsse auf dem Zirkularweg gefasst werden (
BGE 101 III 54
und 77 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für das summarische Konkursverfahren. Von dieser Praxis abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass.
Das bedeutet aber nicht, dass derartige Beschlüsse stets als Zirkularbeschlüsse gefasst werden müssen. Hält die Konkursverwaltung selbst oder die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, dass die Interessen der Gläubiger durch dieses vereinfachte Verfahren zu wenig beachtet würden, muss der ordentliche Weg der Beschlussfassung durch eine Gläubigerversammlung eingeschlagen werden. Welches Vorgehen im einzelnen Fall zu wählen ist, bleibt dem Ermessen der Konkursverwaltung bzw. der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der verfügenden Behörde zu setzen hat, überlassen (
BGE 86 III 121
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 49). Hebt die Aufsichtsbehörde einen Zirkularbeschluss auf, so kann das Bundesgericht auf Rekurs hin lediglich prüfen, ob eine Gesetzesverletzung, wozu auch Ermessensmissbrauch und -überschreitung gehören, vorliegt, nicht jedoch, ob der Vorinstanz eine Unangemessenheit
BGE 103 III 79 S. 83
zur Last gelegt werden müsste (
BGE 101 III 54
, 33 und
BGE 100 III 17
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde den auf dem Zirkularweg gefassten Gläubigerbeschluss wegen Unangemessenheit und nicht wegen Gesetzesverletzung aufgehoben. Insofern kann der angefochtene Entscheid vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Damit kann aber auch die in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Rekurrentin verlangte Feststellung nicht getroffen werden.
3.
Im kantonalen Beschwerdeverfahren haben der Stadtrat Rorschach und das Amt für Stiftungsaufsicht des Departements des Innern ihr Begehren, den in Frage stehenden Zirkularbeschluss als widerrechtlich aufzuheben, damit begründet, die Konkursverwaltung sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Rekurrentin Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen ihrer Fürsorgestiftung zustünden; solche Ansprüche stünden allein der Stiftung zu. Die Vorinstanz pflichtete dem Standpunkt der Beschwerdeführer an sich bei, nahm aber irrtümlicherweise an, dieser könne nicht zur Beschwerdebegründung herangezogen werden. Zwar trifft es zu, dass die Aufsichtsbehörden nicht befugt sind, materiell zu entscheiden, ob ein von der Masse geltend gemachter Anspruch zu Recht bestehe oder nicht. Streitige materiellrechtliche Fragen sind nicht im konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vom Zivilrichter zu behandeln. Im vorliegenden Fall geht es indessen gar nicht um die Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche, die das Konkursamt aufgegriffen hat, zu Recht bestehen oder nicht. Im Grunde genommen ist hier einzig die Befugnis der Konkursverwaltung umstritten, auf Kosten der Masse abklären zu lassen, ob bestimmte Rechte, die einer Konkursgläubigerin zustehen, sofern diese auf deren Geltendmachung verzichtet, an ihrer Stelle von der Konkursmasse durchgesetzt werden könnten. Diese Frage muss jedoch verneint werden. Mit der den Gläubigern im beanstandeten Zirkular unterbreiteten Anfrage hat sich die Konkursverwaltung Rechte angemasst, die ihr nicht zustehen. Sie hat nämlich übersehen, dass die Personalfürsorgestiftung der Chyro AG von der Gemeinschuldnerin rechtlich unabhängig und selbst nur Gläubigerin im Konkurs der Chyro AG ist. Ihre Rechte und Verbindlichkeiten sind somit keinesfalls in die Konkursmasse gefallen. Die Abklärung und allfällige Geltendmachung
BGE 103 III 79 S. 84
von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber den Organen der Stiftung und den Stiftungsaufsichtsbehörden wegen der Forderungen an die Chyro AG stehen nur der Personalfürsorgestiftung zu und nicht etwa der Konkursmasse. Diese Ansprüche können daher auch nicht vom Konkursamt allenfalls selbst gerichtlich durchgesetzt oder den anderen Gläubigern zur Abtretung angeboten werden. Der Konkursmasse erwachsen im Konkurs nicht mehr Rechte, als dem Gemeinschuldner selbst zugestanden hätten (
BGE 102 III 74
E. 2). Die Chyro AG bzw. an ihrer Stelle die Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, könnte allenfalls versuchen, Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 756 OR
gegenüber ihren eigenen Organen durchzusetzen; sie ist aber nicht berechtigt, solche gegenüber der durch die Gemeinschuldnerin selbst geschädigten Stiftung oder deren Organen und Aufsichtsbehörden geltend zu machen.
Im Ergebnis, wenn auch aus andern Gründen, erweist sich somit die durch die Vorinstanz vorgenommene Aufhebung des umstrittenen Zirkularbeschlusses als richtig, so dass der Rekurs abzuweisen ist.
4.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte den umstrittenen Gläubigerbeschluss auch ohne formelle Beschwerde kraft ihrer Aufsichtsgewalt aus den oben dargelegten Gründen von Amtes wegen aufheben müssen (
Art. 13 SchKG
; JAEGER, N. 1 zu
Art. 13 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O., S. 42;
BGE 86 III 127
und
BGE 101 III 45
). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob den beiden Stiftungsaufsichtsorganen im kantonalen Verfahren überhaupt die Beschwerdelegitimation hätte zuerkannt werden dürfen. Die Rekurrentin bestreitet dies, zum Teil mit guten Gründen. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 83 III 149
f. entschieden, dass die Aufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Vertretung einer Stiftung im Kollokationsprozess zuzulassen sei. Es führte dazu aus, die in
Art. 84 Abs. 2 ZGB
der Aufsichtsbehörde zugewiesene Aufgabe schliesse allerdings nicht ohne weiteres die Befugnis in sich, anstelle der Stiftungsorgane zu handeln. Dies stehe der Aufsichtsbehörde aber dann zu, wenn die Stiftungsorgane untätig blieben, obwohl es bestimmter Massnahmen zum Schutze des Stiftungsvermögens bedürfe. Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, muss die gleiche Überlegung auch für das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren Gültigkeit haben.
BGE 103 III 79 S. 85
Indessen ist es fraglich, ob im vorliegenden Fall diese von der Rechtsprechung aufgestellten besonderen Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation der Stiftungsaufsichtsorgane gegeben sind. Es steht nämlich nicht fest, dass die Aufsichtsbehörden der Personalfürsorgestiftung Beschwerde geführt haben, um das Stiftungsvermögen zu schützen. Der Verdacht liegt vielmehr nahe, dass sie bloss deswegen gehandelt haben, um selber der drohenden Verantwortlichkeitsklage zu entgehen. Darin läge aber kaum ein rechtlich schützenswertes Interesse, das durch den angefochtenen Zirkularbeschluss verletzt wäre und die Legitimation zur Beschwerdeführung begründen würde. Entgegen der Meinung der Vorinstanz hätte der Zirkularbeschluss der Konkursgläubigerschaft weder für die Personalfürsorgestiftung noch für die Stiftungsaufsichtsbehörden rechtliche Wirkungen gezeitigt, und er hätte auch nicht in die von den Aufsichtsorganen zu schützenden Vermögensinteressen der Stiftung eingegriffen; denn die der Stiftung selbst als unmittelbar Geschädigten zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche hätten von der Konkursmasse - wie bereits dargelegt - weder an sich gezogen noch gültig den andern Gläubigern zur Abtretung angeboten werden können. Wäre der angefochtene und von der Vorinstanz als unangemessen aufgehobene Gläubigerbeschluss in Kraft geblieben, hätte dies für die Stiftung nur die Folge gehabt, dass die anfallenden Anwaltskosten den allgemeinen Massakosten belastet und dadurch die Konkursdividenden verkürzt worden wären. Ob dieser Nachteil genügen würde, um die Beschwerdelegitimation der Stiftungsaufsichtsbehörden zu bejahen, ist höchst fraglich. Es muss immerhin beachtet werden, dass - wie die Vorinstanz selbst festgehalten hat - die Beschwerdeführung der Stiftungsaufsicht anstelle der Stiftung selber die Ausnahme bleiben muss.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c5266e4-816c-42a7-a9eb-592eae916869 | Urteilskopf
135 V 293
36. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. I. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_511/2008 vom 6. Juli 2009 | Regeste
Art. 32 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über soziale Sicherheit;
Art. 20 FZA
; Zustellung gerichtlicher Entscheide nach Deutschland.
Die Koordinationsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 regeln die direkte Zustellung von Gerichtsurkunden weder positiv noch negativ. Somit steht
Art. 20 FZA
einer auf Art. 32 des Sozialversicherungsabkommens mit Deutschland gestützten direkten Zustellung eines kantonalen Entscheides an einen deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Deutschland nicht entgegen (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 294
BGE 135 V 293 S. 294
Aus den Erwägungen:
2.
Der vorinstanzliche Entscheid erging am 30. April 2008. Das kantonale Gericht stellte diesen direkt per Post an den Vertreter des Versicherten in Deutschland zu. Somit ist zunächst zu prüfen, ob diese direkte Zustellung zulässig war.
2.1
Art. 32 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1; nachfolgend: Abkommen mit Deutschland) erlaubt den Behörden, Gerichten und Trägern der Vertragsparteien bei Anwendung des Abkommens unmittelbar miteinander und mit den beteiligten Personen und ihren Vertretern in ihren Amtssprachen zu verkehren. Diese unmittelbar anwendbare Bestimmung (vgl. hiezu PATRICK EDGAR HOLZER, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998, S. 110 ff.) regelt nicht nur die Sprachenfrage, sondern statuiert auch die Möglichkeit eines direkten postalischen Verkehrs (
BGE 96 V 140
).
2.2
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
2.2.1
Gemäss
Art. 20 FZA
werden - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt, als im FZA derselbe Sachbereich geregelt wird.
2.2.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der
BGE 135 V 293 S. 295
Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2.3
Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 574/72 können Bescheide oder sonstige Schriftstücke eines Trägers eines Mitgliedstaats, die für eine im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnende oder sich dort aufhaltende Person bestimmt sind, dieser unmittelbar mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Gerichte sind jedoch keine Träger im Sinne der Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 KV Nr. 6 S. 14, K 44/03 E. 2.5 mit Hinweis). Ebenso wenig fallen Gerichte unter den Begriff der Behörde im Sinne von Art. 84 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Verfügung des Eidg. Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 2.1.2). Die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 enthalten demnach keine Vorschrift, die eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an in einem anderem Mitgliedstaat wohnende Personen vorsieht (anderer Meinung: LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu
Art. 40 BGG
). Auch den übrigen Bestandteilen des FZA ist keine Bestimmung zu entnehmen, die der Schweiz eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an eine im Ausland wohnende Person gestatten würde (zitierte Verfügung K 18/04 E. 2.1.3).
2.2.4
Die Koordinationsverordnungen bezwecken, bestimmte Hindernisse sachlicher und verwaltungstechnischer Art zu beseitigen, welche die Arbeitnehmer davon abhalten könnten, zwischen den Mitgliedstaaten zu wechseln (Urteil des EuGH vom 18. Februar 1975 66/74
Farrauto gegen Bau-Berufsgenossenschaft
, Slg. 1975 S. 157 Randnr. 4). Eine direkte Zustellung von Gerichtsentscheiden per Post stellt eine Vereinfachung und Beschleunigung des üblichen Verfahrensablaufes dar. Im Hinblick auf die europäische Integration ist eine solche Handhabung den Förmlichkeiten grundsätzlich vorzuziehen, auf die herkömmlicherweise für die Zustellung von Entscheidungen im Ausland zurückgegriffen wird (zit. Urteil 66/74, ebd.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch das Nicht-Erwähnen einer direkten postalischen Zustellung durch Gerichte den Mitgliedstaaten verbieten wollte, eine solche zu dulden (vgl. auch LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Sozialgerichtsbarkeit 4/1988 S. 142 ff., 146). Die Frage, ob
BGE 135 V 293 S. 296
Gerichte eine solche direkte postalische Zustellung vornehmen dürfen, ist vielmehr in den Koordinationsverordnungen weder positiv noch negativ geregelt.
2.2.5
Ist die Frage der direkten postalischen Zustellung von Gerichtsentscheiden ein Sachgebiet, welches durch das FZA keine Regelung erfahren hat, so hindert
Art. 20 FZA
nicht, Art. 32 des Abkommens mit Deutschland weiter anzuwenden (so auch JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 20 zu
Art. 49 BGG
; vgl. im Weiteren LUSTENBERGER/SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 75 und 89).
2.3
Demnach war die direkte Zustellung des Entscheides gestützt auf Art. 32 des Abkommens mit Deutschland zulässig. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9c62034c-db43-462e-ba95-2e7ac13b5221 | Urteilskopf
116 II 326
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juin 1990 dans la cause B. contre B. et G. (recours en réforme) | Regeste
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes: Verwandtenvorkaufsrecht.
Die Aufzucht von Blumen und Zierpflanzen fällt nicht unter den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne des EGG; ein Verwandter, der Gartenbau betreibt, kann daher im Hinblick auf diese Tätigkeit das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 Abs. 1 EGG
nicht zum Ertragswert ausüben. | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 116 II 326 S. 326
A.-
a) Jean B. est propriétaire d'un domaine agricole et forestier composé de diverses parcelles sises sur le territoire de la commune de ...; en 1972, il a cessé d'exploiter ce domaine, qu'il a affermé à un voisin, G. Le 27 octobre 1987, Jean B. a vendu à G. sa parcelle No 377 de 38 867 m2, en nature de pré-champ et bois, pour le prix de 450'000 francs.
Par lettre du 26 novembre 1987, Paul B., domicilié à ..., petit-fils de Jean B., a fait valoir un droit de préemption légal conformément à l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (LPR; RS 211.412.11). Vendeur et acheteur ayant formé opposition à l'exercice de ce droit, le
BGE 116 II 326 S. 327
conservateur du registre foncier du district de ... a imparti à Paul B. un délai pour ouvrir action en justice.
Par demande du 23 décembre 1987, déposée devant le Président du Tribunal civil du district de ..., Paul B. a intenté action contre Jean B. et G. aux fins d'être reconnu comme étant au bénéfice du droit de préemption légal sur ladite parcelle, et de se voir attribuer cet immeuble à sa valeur de rendement. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
b) Paul B., né en 1963, a fait un apprentissage d'horticulteur auprès de la ville de ..., pour laquelle il a travaillé jusqu'en juin 1988. Il a été formé spécialement pour la culture des fleurs et il s'est perfectionné dans la culture des plantes d'ornement. Il aide son père, commerçant artisan, qui occupe une ancienne remise sise sur l'une des parcelles de Jean B.; Paul B. désire cependant s'installer à son compte et entreprendre la culture de fleurs et de plantes d'ornement, attendant pour cela d'avoir un terrain à sa disposition. Il a néanmoins refusé la proposition de son grand-père de lui remettre une parcelle de 3687 m2 de champ, car elle est située en bordure de forêt et ne conviendrait pas pour la culture de plantes d'ornement.
Lors de l'audience de jugement, Paul B. a déclaré qu'il ne comptait pas utiliser la totalité de la parcelle No 377 qu'il revendique, en tout cas au début, et qu'il louerait la surface inexploitée. S'il ne pouvait disposer des locaux occupés par son père, il devrait louer un hangar à un paysan. Pour compléter ses revenus provenant de la culture de fleurs, il effectuerait des travaux chez des tiers.
c) L'expert commis par le Président du Tribunal a précisé en particulier que la parcelle litigieuse ne faisait pas partie d'un secteur dans lequel la construction de serres était autorisée, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions; il a considéré en conséquence que seule l'exploitation d'une pépinière ornementale ou fruitière était envisageable au point de vue horticole.
d) Par jugement du 12 juin 1989, le Président du Tribunal civil du district de ... a rejeté la demande.
B.-
Statuant sur recours de Paul B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 24 octobre 1989, confirmé le jugement déféré.
C.-
Paul B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il persistait à demander à être mis au bénéfice du droit de préemption
BGE 116 II 326 S. 328
légal sur la parcelle vendue à G., cet immeuble lui étant attribué à sa valeur de rendement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon l'
art. 6 al. 1 LPR
, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants ont un droit de préemption. L'
art. 12 al. 1 LPR
précise que les parents en ligne directe, s'ils veulent acquérir le bien-fonds pour l'exploiter eux-mêmes et en paraissent capables, peuvent exercer le droit de préemption sur la base de la valeur de rendement prévue dans la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12).
a) La Chambre des recours, à la suite du premier juge, a rejeté la demande au motif que l'exploitation prévue par le demandeur, soit la culture de fleurs et de plantes d'ornement, n'entrait pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR.
b) Le recourant soutient au contraire que l'
art. 12 al. 1 LPR
doit être interprété en ce sens que l'exploitation personnelle du sol est une condition suffisante d'application de cette disposition. Il fait valoir que, de toute manière, la tendance générale est maintenant d'élargir la notion d'agriculture et d'y englober notamment la production de fleurs et de plantes d'ornement: la conception alimentaire de l'agriculture est ainsi dépassée. Le recourant souligne que l'achat de la parcelle litigieuse représente pour lui la seule occasion de pouvoir exercer un jour son métier, un métier de la terre, en tant qu'indépendant.
c) L'
art. 1er LPR
, qui sert à interpréter les autres dispositions de la loi (
ATF 100 Ib 264
-265 consid. 3b;
ATF 90 I 271
), a précisé le but de celle-ci: protéger la propriété foncière rurale, fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, encourager l'utilisation du sol, affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine et favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles; quant à l'art. 2, il dispose que la loi s'applique aux biens-fonds affectés exclusivement ou principalement à l'agriculture (al. 1).
Ces mêmes termes de l'art. 2 se retrouvent à l'
art. 1er al. 1 LDDA
. Or, l'ordonnance sur le désendettement de domaines agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.120), contient la définition suivante (art. 1er, al. 2):
BGE 116 II 326 S. 329
"Est réputé domaine agricole
un ensemble de terres et de bâtiments servant à faire produire par le sol
des matières organiques et à les utiliser, cet ensemble formant une
entreprise assez vaste pour constituer, d'après les conditions locales et
en cas d'exploitation rationnelle, le moyen d'existence essentiel d'une
famille."
Les al. 3 et 4 de l'art. 1er de l'Ordonnance sont en outre ainsi conçus:
"Sont réputées notamment domaines agricoles les entreprises consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des champs, des prairies, de
la vigne, du maïs, du tabac, des légumes en plein champ, des semences, des
fruits, ainsi que les exploitations alpestres. La présente ordonnance
s'applique également aux exploitations d'horticulture consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des légumes ou des fruits en
pleine terre."
Comme l'ont bien vu les juridictions cantonales, le législateur de 1951 entendait par propriété foncière rurale celle qui permettait la création et le maintien d'entreprises agricoles, ce dernier terme étant pris dans un sens d'utilisation du sol par les paysans. Les exploitations agricoles sont ainsi celles qui ont pour objet d'assumer les besoins alimentaires de la population et des animaux. Les définitions contenues dans l'ordonnance sur le désendettement des domaines agricoles, auxquelles se réfèrent la doctrine et la jurisprudence, indiquent clairement que c'est cette acception-là de l'agriculture que vise la LPR (cf. ARTHUR JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, ad art. 2 p. 7; FRANZ JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953, p. 37 ss, notamment 39; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 381 ss, spécialement p. 398;
ATF 110 II 468
; pour le droit successoral paysan, cf. WILLY NEUKOMM/ANTON CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 40-41).
Il résulte de cette analyse que la culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'agriculture au sens de l'
art. 2 al. 1 LPR
.
d) Il est exact, comme le fait valoir le recourant, que la doctrine récente et des projets de loi actuellement en discussion abandonnent cette notion "alimentaire" de l'agriculture pour y faire entrer d'autres cultures, notamment la production de plantes d'ornement et de fleurs: l'agriculture engloberait ainsi toute utilisation du sol destiné à la production végétale dans un but
BGE 116 II 326 S. 330
économique qui doit être considéré comme une utilisation agricole: c'est ce que suggèrent BENNO STUDER/EDOUARD HOFER pour que la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) puisse atteindre le but qui lui est assigné (Le droit du bail à ferme agricole, Brugg 1988, p. 25).
Il est vrai aussi que le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, du 19 octobre 1988, propose d'admettre, selon l'art. 7 al. 1, qu'"est une entreprise agricole l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à une entreprise de production ou d'horticulture productrice exploitée à titre principal" (FF 1988 III 1048), mettant ainsi l'accent sur la rentabilité de l'entreprise plus que sur la nature de sa production (ibidem, p. 918).
On ne saurait cependant se fonder sur la loi concernant le bail à ferme agricole, pour donner à la loi relative à la propriété foncière rurale une interprétation souhaitée pour la première et non encore fixée dans ce sens; de même, un projet de loi destiné à remplacer dans plusieurs années le droit en vigueur - projet qui est du reste axé sur un principe de base différent - ne peut être retenu pour justifier une interprétation extensive de la loi actuelle. C'est donc en vain que le recourant invoque et la loi de 1985 et le projet du nouveau droit foncier rural.
e) Il en va de même quand il se réfère à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1982, dans la cause Office fédéral de la justice contre Green Line S.A. (publié in Communications de droit agraire, 1985, cahier 2 p. 87 ss). Cet arrêt a été rendu par la IIe Cour de droit public à propos de l'Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Il s'agissait de déterminer si la société requérante, qui voulait construire un centre d'horticulture pour y exercer une activité de fleuriste et de pépiniériste, pouvait être considérée comme une entreprise exercée en la forme commerciale au sens des
art. 934 al. 1 CO
et 55 let. c ORC; sous cet angle, le Tribunal fédéral avait admis qu'une industrie pépiniériste ou horticole pouvait être une entreprise agricole; l'on ne saurait déduire de cette décision qu'il entendait admettre que la production de fleurs et de plantes ornementales tombait sous le coup de la LPR.
f) Il se justifie d'autant moins, en l'espèce, d'interpréter largement l'
art. 2 al. 1 LPR
que le requérant a précisé lui-même qu'il ne comptait pas utiliser, en tout cas au début, soit pendant
BGE 116 II 326 S. 331
quelques années, la totalité de la parcelle de 38 867 m2 dont il demande l'attribution et qu'il chercherait un locataire pour la surface inexploitée. Le droit de préemption prévu par l'
art. 6 LPR
est un droit personnel qui implique une exploitation par le bénéficiaire lui-même (cf.
ATF 81 II 574
ss;
88 II 189
). Il serait anormal qu'acquérant la parcelle à la valeur de rendement, le bénéficiaire puisse en tirer un rendement disproportionné par rapport à cette valeur: c'est ce que le législateur a expressément voulu empêcher, en prévoyant, à l'
art. 12 al. 5 LPR
, que le vendeur à l'encontre duquel le droit de préemption à la valeur de rendement a été exercé a droit au gain si le titulaire du droit de préemption aliène le bien-fonds. Certes, la location n'est pas une aliénation, mais si elle était prévue pour une très longue durée, elle pourrait avoir des effets semblables.
Par ailleurs, il faut relever que, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, la construction de serres n'est pas autorisée sur la parcelle litigieuse. L'expert a estimé que, de ce fait, la viabilité horticole est peu envisageable et peu réaliste. Compte tenu de cette interdiction de construire des serres, nécessaires pour la culture de fleurs et de plantes ornementales, une interprétation large de l'
art. 2 al. 1 LPR
ne se justifie pas en l'espèce.
Le recours se révèle ainsi mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c64a85b-48ac-4887-9d6b-d34ddf7beacf | Urteilskopf
110 II 239
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 février 1984 dans la cause D. contre E. S.A. (recours) | Regeste
Kauf eines nichtigen Patentes. Auswirkung auf die Gültigkeit des Vertrages.
1. Die Nichtigkeit eines Patentes kann einredeweise geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Berechtigung zur Einrede (E. 1c).
2. Die Erklärung der Nichtigkeit eines verkauften Patentes bleibt ohne Auswirkung auf die Gültigkeit des Kaufvertrages, führt aber zur Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung (analoge Anwendung von
Art. 192 OR
).
Hat sich der Verkäufer zur Gewähr für den Bestand des Patentes verpflichtet, so haftet er gemäss den Bestimmungen über die Nichterfüllung des Vertrages (
Art. 97 ff. OR
) und
Art. 195 und 196 OR
(E. 1d). | Erwägungen
ab Seite 240
BGE 110 II 239 S. 240
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale a examiné à titre préalable l'incidence de la nullité du brevet, objet de l'accord initial des parties, sur ce même accord. Elle a retenu, comme le soutenait le demandeur, que la nullité du brevet entraînerait en principe celle du contrat, dont le contenu est impossible au sens de l'
art. 20 CO
; elle a cependant considéré que, pour produire cet effet, la nullité du brevet doit avoir fait l'objet d'une constatation judiciaire dans le cadre de l'
art. 26 LBI
. Elle a ainsi jugé que le demandeur devait exercer l'action en nullité du brevet, conclure à la constatation de la nullité et obtenir un jugement dans ce sens, à défaut de quoi la présomption de validité dont bénéficie le titulaire du brevet subsiste. Comme tel n'était pas le cas, le demandeur ne se fondant que sur l'avis exprimé par l'expert, la cour cantonale a refusé de prononcer, en l'état, la nullité du contrat en application de l'
art. 20 CO
. Elle voit une confirmation de sa manière de voir chez BLUM/PEDRAZZINI (Das Schweizerische Patentrecht, rem. 65 ad
art. 34 LBI
, rem. 1 ad art. 26), pour lesquels la constatation judiciaire de la nullité du brevet est une condition d'application de l'
art. 20 CO
.
b) Le recourant critique cette opinion en soutenant que la nullité du brevet peut être invoquée par voie d'exception. Il estime qu'à cet égard l'acheteur poursuivi en paiement du prix d'un brevet
BGE 110 II 239 S. 241
doit jouir des mêmes moyens de défense que le contrefacteur actionné pour violation de brevet.
c) Le point de vue de la cour cantonale, selon lequel celui qui entend se prévaloir de la nullité d'un brevet doit l'avoir fait constater judiciairement, est parfaitement fondé. Mais on ne saurait cependant exiger de celui qui invoque la nullité qu'il ait ouvert une action fondée sur l'
art. 26 LBI
et déposé des conclusions dans ce sens. En effet, il est admis par la jurisprudence et par la doctrine unanime que la nullité peut être invoquée par voie d'exception contre une action fondée sur le brevet ou sur les obligations qui en découlent.
Au demeurant, il s'agit plus précisément d'une objection (Einwendung), car celui qui s'en prévaut entend faire rejeter l'action dirigée contre lui en se fondant sur des constatations et circonstances de fait constitutives de la nullité invoquée (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit. Anm. 2 et 27, ad art. 26; cf.
ATF 77 II 285
-286 et mutatis mutandis 95 II 274; TROLLER, Précis du droit de la propriété immatérielle, Bâle 1978, p. 183; Immaterialgüterrecht, II, p. 1109; WITTMER, Garantie et responsabilité contractuelles en droit des brevets d'invention, Bâle 1962, p. 37-38). La nullité constatée de la sorte par le juge n'est certes pas mentionnée dans le dispositif du jugement et ne participe pas de l'autorité de la chose jugée du dispositif, mais elle sortit tous ses effets entre parties (WITTMER, op.cit. ibidem).
Comme l'action en nullité est ouverte à toute personne qui justifie d'un intérêt, tout intéressé actionné sur la base d'un brevet ou d'un acte fondé sur lui peut bénéficier de l'objection de nullité. La qualité pour agir a toujours été reconnue au licencié (
ATF 75 II 167
), et elle doit aussi être reconnue à l'acheteur d'un brevet (cf. WITTMER, op.cit., p. 44 ss; WEIDLICH/BLUM, Das Schweiz. Patentrecht, Berne 1934, I, p. 303), qui dès lors est aussi habilité à soulever l'"exception" de nullité (cf.
ATF 28 II 119
).
C'est donc pour des motifs erronés que la cour cantonale a refusé a priori de se prononcer sur la nullité du brevet invoquée par le demandeur et de statuer à son sujet.
d) Toutefois la validité du brevet ne devrait être examinée que si sa nullité avait une incidence sur le contrat de vente du brevet, conclu entre parties. La cause de nullité invoquée en l'espèce est celle qui découlerait de l'insuffisance du niveau inventif de l'invention, soit une des causes prévues à l'
art. 26 al. 1 ch. 1 LBI
.
BGE 110 II 239 S. 242
D'après l'opinion dominante, le contrat ayant pour objet le transfert des droits d'un brevet est une vente mobilière ou un contrat de nature spéciale soumis, par analogie, aux règles de la vente, pour autant que sa nature spéciale en comporte l'application (arrêt Germann, du 29 septembre 1962, publié in SJ 1964 p. 71; cf. GIGER, Berner Komm., n. 23 ad art. 187).
Les effets de la nullité du brevet sur un tel contrat de vente sont controversés et peu clairement définis par la doctrine et la jurisprudence, du fait qu'aucune disposition légale susceptible d'être applicable n'est parfaitement adaptée aux particularités du brevet.
Certains auteurs, sans véritablement prendre position, évoquent la possibilité d'appliquer dans ce cas les dispositions concernant le contrat portant sur un objet impossible (
art. 20 CO
), l'inexécution (
art. 97 ss, 119 CO
), la garantie dans la cession de créance (
art. 171 CO
), la garantie du chef d'éviction dans la vente (
art. 192 CO
), et envisagent également l'application des dispositions sur les vices du consentement (
art. 23 ss CO
) (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., Anm. 28d ad.
art. 26 LBI
; SPOENDLIN, Zur Wirkung der Patentnichtigkeit auf Verträge über Rechte an Erfindungen, in RSJ 1947 (43), p. 281 ss; WITTMER, op.cit., p. 18 ss). L'application des dispositions sur la garantie en raison des défauts de la chose est unanimement rejetée (
ATF 57 II 406
). D'autres auteurs se prononcent pour l'application des dispositions sur la garantie du chef de l'éviction (
art. 192 CO
) (TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 981-985) parfois en se référant aux dispositions sur la garantie dans la cession de créance (
art. 171 CO
), (GIGER, n. 24 à 29 ad.
art. 192 CO
; BECKER, n. 19 ad
art. 192 CO
).
Le Tribunal fédéral admet que la déclaration de nullité d'un brevet n'entraîne pas la nullité de la vente de ce brevet et qu'il s'agit d'un cas de garantie pour éviction bien que, lorsque le brevet est déclaré nul, par exemple pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention, aucun tiers ne fasse valoir un droit préférable au sens de l'
art. 192 CO
(
ATF 57 II 403
ss). Certes, a-t-il concédé, en règle générale l'
art. 192 CO
ne peut pas trouver son application en cas de vente d'une chose inexistante ab ovo; mais une exception doit être faite, en vertu de l'
art. 171 CO
, en cas de vente d'une créance, et rien ne devrait s'opposer à une application analogique de cette disposition à la vente d'un brevet (
ATF 75 II 173
consid. 3c).
BGE 110 II 239 S. 243
Bien qu'en matière de brevet le cas de l'éviction proprement dite n'existe que lorsque le vendeur n'est pas le véritable titulaire du brevet, on doit admettre que les dispositions sur la garantie du chef de l'éviction sont les mieux adaptées aux particularités du brevet également lorsque celui-ci est déclaré nul pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention. Ce sont ces dispositions qui permettent le mieux de tenir compte d'une part des effets protecteurs qu'un brevet peut déployer et des avantages qu'il peut procurer jusqu'à ce qu'il soit déclaré nul et d'autre part des risques propres à la vente de brevet. La position adoptée jusqu'ici par le Tribunal fédéral doit donc être confirmée.
Les conséquences de l'application de l'
art. 192 CO
diffèrent selon que le vendeur a ou non garanti l'existence du brevet, des qualités particulières de celui-ci et le droit d'exclusivité qui lui est lié. En cas de garantie, qu'elle soit expresse ou ressorte des circonstances, le vendeur en répond conformément aux règles sur l'inexécution du contrat (
art. 97 ss CO
) et des
art. 195 et 196 CO
(cf. TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 981-982). Lorsqu'aucune garantie conventionnelle, expresse ou implicite, n'a été assumée par le vendeur, et que les deux parties sont de bonne foi, le vendeur répond en tout cas du fait que des tiers pourraient faire valoir des droits préférentiels ou concurrents sur le même brevet (TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 983-984). En revanche, les autres défauts, en particulier la nullité du brevet pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention, font partie des risques que les deux parties doivent assumer et qui sont normalement pris en considération lors de la conclusion d'un contrat de vente de brevet (TROLLER, ibidem, p. 984). De telles causes de nullité du brevet font partie des risques avec lesquels doit compter l'acheteur (SPOENDLIN, op.cit., p. 285). L'éventualité de la nullité entre généralement dans les prévisions des parties à la conclusion du contrat, et celles-ci tiennent compte alors, dans la détermination du prix, des aléas et des incertitudes propres à un brevet. En passant un contrat de vente l'acheteur accepte de prendre à ses risques le sort du brevet, et il est équitable qu'il assume alors le risque de nullité s'il ne réserve pas la garantie du vendeur par une clause du contrat (cf. WITTMER, op.cit., pp. 25-27). L'acheteur d'un brevet se trouve en conséquence dans la même situation que l'acheteur qui connaît les risques d'éviction au moment du contrat et il doit être traité de la même façon, à savoir qu'il ne bénéficie d'aucune garantie du vendeur, sauf si elle
BGE 110 II 239 S. 244
a été expressément promise (
art. 192 al. 2 CO
). Restent réservées les conséquences attachées à la culpa in contrahendo, lorsque le vendeur a intentionnellement dissimulé à son cocontractant des vices du brevet (WITTMER, op.cit., p. 40; TROLLER, op.cit., p. 985; MODIANO, Le contrat de licence, thèse Genève 1979, p. 76).
e) En l'espèce, la défenderesse n'a accordé aucune garantie au demandeur, qui n'en a d'ailleurs pas réclamé. Aucun élément ne permet au demeurant de retenir qu'une telle garantie ressortait des circonstances, ou que la défenderesse aurait caché sciemment au demandeur des défauts ou vices du brevet. Bien au contraire, le demandeur, qui a appliqué l'invention litigieuse avant de l'acheter, en collaborant à l'amélioration et au perfectionnement du prototype qui en était tiré, était aussi bien renseigné que la défenderesse sur les caractéristiques de l'invention. En achetant le brevet et les droits d'exploitation de l'invention, le demandeur a accepté de prendre à sa charge les risques, les aléas et les incertitudes inhérents à ce genre d'opération. Comme le brevet n'en était de surcroît qu'au stade de la demande, l'acheteur ne pouvait qu'être conscient qu'aucune assurance ne lui était donnée quant à l'existence et à la validité du brevet. On doit donc le traiter comme un acheteur connaissant les risques de nullité au moment de la conclusion du contrat et constater que la défenderesse est libérée de toute obligation de garantie, en application de l'
art. 192 al. 2 CO
.
Dès lors, l'éventuelle nullité du brevet est sans incidence sur la validité du contrat de vente et sur l'exigibilité des prestations promises par le demandeur. Aussi la cour cantonale a-t-elle eu raison - même si ses motifs étaient erronés - de ne pas examiner l'objection de nullité du brevet. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c695a72-e215-4fc7-805e-8857da062814 | Urteilskopf
110 V 199
31. Urteil vom 5. Juni 1984 i.S. Dumex AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 4 und 6 Vo VIII, Art. 6 Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
- Massgebende Kriterien hinsichtlich des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit sowie Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes und der Mitwirkungspflichten der Parteien in einem Preissenkungsverfahren (Erw. 2b).
- Bedeutung von Art und Menge des in einem Arzneimittel enthaltenen Wirkstoffes bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 6 Vf 10 (Erw. 3a).
- Im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 bestimmen sich die Kosten eines Arzneimittels in der Regel aufgrund der im Packungsprospekt bzw. im Codex Galenica angegebenen Dosierungsvorschriften (Erw. 3b).
- Beim Kostenvergleich gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 sind auch die Verabreichungskosten von Arzneimitteln zu berücksichtigen, wenn diesbezüglich erhebliche Unterschiede zwischen den Vergleichspräparaten bestehen (Erw. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 110 V 199 S. 200
A.-
Die Firma Dumex AG vertreibt das Präparat BETOLVEX Amp., das vorab der Behandlung der perniziösen Anämie dient und seit 1976 zu einem Preis von Fr. 20.80 (Amp. zu 1 mg) in der Spezialitätenliste aufgeführt ist.
Im September 1979 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Dumex AG mit, der Preis des BETOLVEX liege erheblich über demjenigen der Vergleichspräparate und müsse herabgesetzt werden, falls das Präparat in der Spezialitätenliste verbleiben solle. Die Firma beauftragte ihren wissenschaftlichen Berater Prof. Chiesara mit einer Stellungnahme, worauf das BSV einen Bericht von Prof. Maier, Zürich, einholte. Gestützt hierauf gelangte die Eidgenössische Arzneimittelkommission (EAK) am 8. Mai 1980 zum Schluss, dass das BETOLVEX gegenüber vergleichbaren Präparaten zu teuer sei. Nach einem weiteren Schriftenwechsel erliess das BSV am 25. November 1980 eine Verfügung, mit welcher es eine Preissenkung von Fr. 20.80 auf Fr. 6.80 verlangte.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Dumex AG, wobei sie auf die therapeutischen Vorteile des BETOLVEX hinwies und geltend machte, beim Wirtschaftlichkeitsvergleich seien auch die Verabreichungskosten der einzelnen Präparate zu berücksichtigen. Als noch akzeptablen Mindestpreis bezeichnete die Firma einen solchen von Fr. 15.50 bis Fr. 16.50.
BGE 110 V 199 S. 201
Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) beauftragte Prof. Bucher, Direktor des Hämatologischen Zentrallabors am Inselspital Bern, mit einem Gutachten. In der Folge unterbreitete die Firma den Vorschlag, es sei anstelle der Packung mit einer Ampulle eine solche mit 5 Ampullen zum Preise von Fr. 34.- (= Fr. 6.80 pro Ampulle) in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Das EDI trat hierauf mit der Feststellung nicht ein, dass die grössere Packungseinheit Gegenstand eines neuen Aufnahmeverfahrens bilden müsste. Im übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 4. Mai 1983).
C.-
Die Dumex AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei das Präparat BETOLVEX zum bisherigen Preis, eventuell zu einem solchen von Fr. 16.50 in der Spezialitätenliste zu belassen. Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Am 4. August 1983 eröffnete das BSV der Dumex AG, dass es - nachdem eine aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beantragt worden sei - beabsichtige, die Preissenkung auf den 15. September 1983 vorzunehmen.
Auf Gesuch vom 10. August 1983 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 23. September 1983).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Kognition: vgl.
BGE 108 V 132
Erw. 1.)
2.
a) (Vgl.
BGE 108 V 152
Erw. 2.)
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Vo VIII ist ein in die Spezialitätenliste aufgenommenes Arzneimittel u.a. dann zu streichen, wenn es nicht mehr alle Voraussetzungen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung erfüllt (lit. a). Daraus folgt, dass der Verbleib eines Arzneimittels in der Liste von einer Preissenkung abhängig gemacht werden kann, wenn das Präparat dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit nicht mehr genügt. Dabei sind grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden, wie sie bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste gelten.
Während die materielle Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für den Verbleib eines Arzneimittels in der Spezialitätenliste erfüllt sind, bei der betroffenen Firma liegt, hat die Feststellung des
BGE 110 V 199 S. 202
rechtserheblichen Sachverhaltes nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen zu erfolgen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt und findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (
Art. 13 VwVG
;
BGE 110 V 52
Erw. 4a).
Im Verfahren betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste besteht praxisgemäss eine weitgehende Mitwirkungspflicht der antragstellenden Firma. Im Streichungsverfahren ist demgegenüber die vom Aufnahmeverfahren abweichende Ausgangssituation zu berücksichtigen. Während das Aufnahmeverfahren von der antragstellenden Firma eingeleitet wird, welche aufgrund der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht (
Art. 13 VwVG
) die Unterlagen vorzulegen hat, die zumutbarerweise von ihr verlangt werden können, geht das Streichungsverfahren von der zuständigen Behörde aus. Diese darf das Verfahren nicht willkürlich in Gang setzen und von der Firma ohne ersichtlichen Grund Unterlagen dafür verlangen, dass die Aufnahmevoraussetzungen weiterhin erfüllt sind. Sie wird vielmehr zunächst von sich aus den Fortbestand der Voraussetzungen überprüfen und erst, wenn ernsthafte Zweifel bestehen, das Streichungsverfahren eröffnen, unter Gewährung des rechtlichen Gehörs einerseits und unter Inanspruchnahme der Mitwirkungspflicht der betroffenen Firma anderseits (
BGE 110 V 112
Erw. 3). Diese Grundsätze gelten sinngemäss im Preissenkungsverfahren.
3.
a) Die streitige Verfügung des BSV vom 25. November 1980 und der ihr zugrundeliegende Beschluss der EAK vom 8. Mai 1980 stützen sich u.a. auf eine gutachtliche Stellungnahme von Prof. Maier, Zürich, vom 21. November 1979. Darin wird ein Vergleich der Jahreskosten für die Erhaltungstherapie mit BETOLVEX einerseits und B 12-DEPOT Siegfried anderseits angestellt und das BETOLVEX als unwirtschaftlich bezeichnet. In einer weiteren Stellungnahme vom 6. November 1980 anerkannte Prof. Maier den von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwand, wonach die Langzeitwirkung des BETOLVEX gegenüber den Vergleichspräparaten auf der Basis von Hydroxocobalamin (wie das B 12-DEPOT Siegfried) wesentlich besser sei; er hielt jedoch daran fest, dass das BETOLVEX zu teuer sei, und schlug eine Preissenkung auf ein Drittel vor. Im vorinstanzlichen Verfahren unterbreitete die Beschwerdeführerin ihrerseits einen Kostenvergleich für die Erhaltungstherapie mit den Präparaten BETOLVEX, BEDU-DEPO Syntex und B 12-DEPOT Siegfried.
BGE 110 V 199 S. 203
Aufgrund der geltenden Dosierungsvorschriften ermittelte sie Jahresbehandlungskosten von Fr. 83.20 für BETOLVEX, Fr. 189.28 für BEDU-DEPO Syntex und Fr. 68.64 für B 12-DEPOT Siegfried. Das BSV und das EDI wenden hiegegen ein, ein Vergleich zwischen BETOLVEX und BEDU-DEPO Syntex könne nicht gezogen werden, weil letzteres rund 25mal mehr Wirkstoff enthalte (BETOLVEX: Amp. à 1 ml, Konz. 1 mg/ml; BEDU-DEPO: Amp. à 5 ml, Konz. 5 mg/ml).
Nach Art. 6 Abs. 2 lit. a und b Vf 10 kommt es im Verhältnis zu andern Arzneimitteln auf die "gleiche Indikation oder ähnliche Wirkungsweise" an. Ausgangspunkt für den Vergleich hat somit nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein. Weil mit einem billigeren Wirkstoff oder einer geringeren Wirkstoffmenge unter Umständen eine gleichwertige oder gar bessere Heilwirkung erzielt werden kann, können Art und Menge des Wirkstoffes für sich allein nicht entscheidend sein. BEDU-DEPO kann daher nicht schon deshalb als Vergleichspräparat ausgeschlossen werden, weil es mehr Wirkstoff als BETOLVEX enthält; massgebend ist, ob es mit Bezug auf seine Wirkung vergleichbar ist oder nicht. Diesbezüglich ist dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten von Prof. Bucher zu entnehmen, dass sich die im Handel befindlichen Vitamin-B-12-Präparate ungeachtet der verschiedenen Wirkstoffe (Hydroxocobalamin, Cyanocobalamin) und galenischen Formen (wässerige Lösung, Gel) hinsichtlich ihrer Wirkungsweise nicht wesentlich unterscheiden und daher miteinander vergleichbar sind. Dies bedeutet indessen nicht, dass ein Kostenvergleich mit sämtlichen, in der Spezialitätenliste enthaltenen Vitamin-B-12-Präparaten zu erfolgen hat. Weil von mehreren Arzneimitteln mit gleichem Wirkstoff das billigere grundsätzlich - und vorbehältlich weiterer relevanter Gesichtspunkte wie des Unterschiedes zwischen Original- und Nachahmerpräparaten sowie der Preisgestaltung im ausländischen Herstellerland - auch als wirtschaftlicher gilt, kann der Kostenvergleich zunächst auf Präparate mit gleichem Wirkstoff beschränkt werden. Mit dem hier vorgenommenen Kostenvergleich lässt sich die verfügte Preissenkung jedoch nicht begründen, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) Das BETOLVEX dient - wie die Vergleichspräparate B 12-DEPOT Siegfried und BEDU-DEPO Syntex - der Behandlung von Vitamin-B-12-Mangelzuständen, insbesondere in Form der perniziösen Anämie. Nach einer Initialbehandlung, mit welcher
BGE 110 V 199 S. 204
ein normaler Vitamin-B-12-Spiegel hergestellt wird, bedarf es einer in der Regel lebenslänglichen Erhaltungstherapie (Gutachten Prof. Bucher vom 20. Oktober 1982). Demzufolge rechtfertigt es sich, dem Kostenvergleich die Jahresbehandlungskosten für die Erhaltungstherapie zugrunde zu legen.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass bei der Therapie mit BETOLVEX eine weitaus geringere Dosis nötig sei als bei den Vergleichspräparaten, was auf die unterschiedliche Resorption der Präparate zurückzuführen sei. Sie macht geltend, beim Kostenvergleich sei auf die für die einzelnen Präparate geltenden Dosierungsvorschriften abzustellen. Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Auszugehen ist davon, dass die in den Packungsprospekten und im Codex Galenica angegebenen Dosierungsvorschriften von den Ärzten tatsächlich gehandhabt werden. Sie sind daher auch als massgebend zu erachten für die Kosten eines bestimmten Arzneimittels.
c) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung seien auch die unterschiedlichen Verabreichungskosten der Vergleichspräparate zu berücksichtigen. Sie beruft sich darauf, dass in Art. 6 der Vf 10 von der indizierten Heilwirkung und den Kosten pro Tag und Kur die Rede sei. Hiezu gehörten aber auch die Kosten der Verabreichung eines Heilmittels, falls diese nur durch fachlich geschultes Personal erfolgen könne. Das EDI vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die gesetzlichen Beurteilungskriterien einen Einbezug der Kosten von sozio-medizinischen Faktoren ausschlössen und dass einer Berücksichtigung der Verabreichungskosten auch praktische Schwierigkeiten entgegenstünden. Im vorliegenden Fall erübrige sich eine Berücksichtigung der Verabreichungskosten zudem schon deshalb, weil sie für sämtliche Vergleichspräparate ungefähr in gleicher Höhe zu veranschlagen wären. Dies trifft aufgrund der unterschiedlichen Dosierungsvorschriften, auf welche nach dem Gesagten abzustellen ist, indessen nicht zu. Es ist daher zu prüfen, ob die Verabreichungskosten Bestandteil der Wirtschaftlichkeitsprüfung bilden.
Dem EDI ist darin beizupflichten, dass Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach der Vo VIII und der Vf 10 grundsätzlich allein das Arzneimittel ist (vgl.
BGE 109 V 222
). Die entsprechenden Vorschriften stehen jedoch unter dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot des
Art. 23 KUVG
. Diese Bestimmung verpflichtet zur Wirtschaftlichkeit der Behandlung und stellt eine
BGE 110 V 199 S. 205
Schutzvorschrift für die Versicherten und die Krankenkassen dar (
BGE 103 V 151
Erw. 3). Sie richtet sich zwar an Medizinalpersonen und Heilanstalten; das Gebot wirtschaftlicher Behandlung setzt aber voraus, dass auch die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel in der Spezialitätenliste diesem Erfordernis gerecht werden. Insofern wendet sich
Art. 23 KUVG
auch an die Instanzen, welche für Prüfung und Bezeichnung der den Krankenkassen empfohlenen Arzneimittel zuständig sind, und ist von diesen ebenfalls zu beachten (
BGE 109 V 214
,
BGE 108 V 147
).
Art. 23 KUVG
beinhaltet zusätzliche Kriterien, wie insbesondere das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Therapie, welche bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln zu berücksichtigen sind (
BGE 102 V 79
). Im Rahmen dieses allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebotes sind auch die Verabreichungskosten von Arzneimitteln in Betracht zu ziehen. Denn es ist offensichtlich, dass die mit einem Arzneimittel notwendigerweise verbundenen Verabreichungskosten dessen Wirtschaftlichkeit beeinflussen. Gestützt auf
Art. 23 KUVG
rechtfertigt es sich daher, die Verabreichungskosten auch bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 zu berücksichtigen, wenn diesbezüglich erhebliche Unterschiede zwischen den Vergleichspräparaten bestehen. Im vorliegenden Fall kann somit nicht unbeachtet bleiben, dass die Erhaltungstherapie beim BETOLVEX eine Injektion jeden dritten Monat erfordert, wogegen das BEDU-DEPO Syntex wöchentlich und das B 12-DEPOT Siegfried wöchentlich oder alle 14 Tage zu verabreichen ist. Einer Berücksichtigung der hieraus sich ergebenden unterschiedlichen Verabreichungskosten stehen die von der Vorinstanz erwähnten praktischen Schwierigkeiten nicht entgegen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt, lassen sich die Kosten aufgrund eines durchschnittlichen kantonalen Tarifs ermitteln. Im übrigen kann auf Schätzungen abgestellt werden, wobei der Verwaltung ein weiter Ermessensspielraum zusteht.
4.
Nach dem Gesagten ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen ergänzende Abklärungen vornehme und alsdann über eine allfällige Preissenkung neu befinde. Dabei werden auch die von der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten Unterlagen zu berücksichtigen sein. Nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 VwVG
) hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass die als Antwort auf das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten von Prof. Bucher eingereichte Dokumentation näher geprüft wird. Von einer
BGE 110 V 199 S. 206
missbräuchlichen Verzögerung des Verfahrens kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Das BSV wird die Unterlagen daher in die Beurteilung einzubeziehen und nötigenfalls entsprechende Beweisergänzungen vorzunehmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des EDI vom 4. Mai 1983 und die Verfügung vom 25. November 1980 aufgehoben, und es wird die Sache zur näheren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an das BSV zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9c6c567b-a3b9-4116-a5f0-2a1b6677cbd1 | Urteilskopf
114 II 220
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 juillet 1988 dans la cause hoirs R. contre Juge de paix du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Ausschlagung einer Erbschaft (
Art. 576 ZGB
).
1. In einer solchen Angelegenheit ist die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig (E. 1).
2. Die Verlängerung oder die Wiederherstellung der Frist für die Ausschlagung erfordert den Nachweis eines wichtigen Grundes, der unter Beachtung von
Art. 4 ZGB
zu beurteilen ist (E. 2).
3. Die Obliegenheit, die Wiederherstellung einer Frist sofort nach Wegfall des Hindernisses bzw. nach Eintritt des die Wiederherstellung rechtfertigenden Ereignisses zu verlangen, ist von allgemeiner Tragweite. Der Friedensrichter, der verlangt, dass das Gesuch um Wiederherstellung der Ausschlagungsfrist nach Kenntnis des Wiederherstellungsgrundes so rasch, wie es die Umstände gebieten gestellt wird, wendet
Art. 576 ZGB
demnach nicht in unhaltbarer Weise an (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 114 II 220 S. 221
A.-
a) Marie R., née B., domiciliée à ..., est décédée à Genève le 24 juillet 1979. Par testament olographe du 29 août 1945, elle avait institué héritier pour la totalité de sa fortune son mari Jean R. Dans le même acte, elle avait exprimé le désir qu'au décès de son époux les biens qui lui étaient "propres reviennent à (s)es neveux et nièces B. (objets et épargne)".
Un certificat d'héritier mentionnant la substitution prévue dans le testament a été délivré par le Juge de paix du canton de Genève le 30 octobre 1979. Le testament a été communiqué aux héritiers légaux de la défunte.
b) Jean R. est décédé, intestat, le 11 mai 1987. Le 16 décembre 1987, René B. et Madeleine G.-B., respectivement neveu et nièce de Marie R. et héritiers appelés aux termes du testament du 29 août 1945, ont introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, contre les héritiers de Jean R., une action en pétition d'hérédité tendant au paiement de 123'992 francs en capital et d'une somme correspondant à la valeur des 3/8 de l'immeuble de ... qui avait appartenu en copropriété aux époux R., était devenu, au décès de Marie R., propriété du mari et avait été vendu par ce dernier, le 28 juin 1980, moyennant constitution d'une rente viagère.
La masse successorale de Jean R. a une valeur de 109'491 francs 60 et consiste essentiellement en carnets d'épargne. L'acquéreur de la maison de ... ayant exigé qu'elle fût libérée des meubles qui s'y trouvaient, les héritiers ont procédé entre eux au partage du mobilier, faisant partie de la succession et estimé à 1'000 francs par l'autorité fiscale.
B.-
Par requête du 24 février 1988, les hoirs de Jean R. ont demandé une prolongation du délai de répudiation selon l'
art. 576 CC
. Ils ont invoqué comme juste motif l'ouverture de l'action en pétition d'hérédité par les héritiers appelés selon le testament de Marie R. Par décision du 22 avril 1988, le Juge de paix du canton de Genève a rejeté cette requête.
C.-
Les requérants ont exercé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Ils concluaient, pour l'essentiel, à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal a rejeté le recours.
BGE 114 II 220 S. 222
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée a été prise en instance cantonale unique. Elle relève de la procédure gracieuse et ne tranche pas une contestation civile au sens des
art. 44 et 46 OJ
. Elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 lettres a-f OJ. Le recours en réforme n'est ainsi pas ouvert et seul le recours de droit public est recevable. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 lettres a et b OJ ne sont pas invoqués.
2.
L'
art. 576 CC
prévoit non seulement une prolongation du délai de répudiation, mais aussi une restitution de ce délai s'il est échu. Cette disposition, destinée à éviter des duretés, permet à l'héritier de prendre sa décision en connaissance de cause et de la faire connaître quand il le pourra (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 522; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad.
art. 576 CC
). Elle ne peut cependant pas être invoquée pour réparer une négligence des héritiers concernés ou pour corriger une décision (d'acceptation) qui s'est, par la suite, révélée erronée (PIOTET, op.cit., p. 523; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad
art. 576 CC
). En outre, la déchéance de la faculté de répudier due au fait que l'héritier s'est immiscé dans les affaires de la succession (
art. 571 al. 2 CC
) exclut la prolongation ou la restitution du délai (PIOTET, loc.cit.; TUOR/PICENONI, n. 6 et ESCHER, n. 3 ad.
art. 576 CC
). La prolongation ou la restitution exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'
art. 4 CC
.
3.
Les héritiers de Jean R. ont procédé entre eux au partage du mobilier dépendant de la succession. Le Juge de paix a considéré qu'il ne s'était pas agi d'une immixtion, d'une ingérence dans les affaires de la succession. Ce point de vue est soutenable, compte tenu de la modeste valeur du mobilier et du fait que l'acheteur de la maison de ... avait exigé que le mobilier en fût enlevé. D'autre part, aucune négligence ne saurait être reprochée aux héritiers susnommés qui ont laissé expirer le délai de répudiation de trois mois. Contrairement à l'opinion du Juge de paix, la requête de restitution du délai ne tend pas à corriger une erreur dans l'appréciation des éléments de décision qui étaient disponibles à l'époque ou à remédier au fait que des espérances se sont révélées fallacieuses. Les héritiers de Jean R. n'étaient tout simplement pas au courant de la substitution fidéicommissaire prévue par le testament de Marie R.: cette substitution n'avait laissé aucune trace,
BGE 114 II 220 S. 223
faute de mesures prises selon l'
art. 490 CC
, en particulier d'une annotation au registre foncier de la charge de restitution de l'immeuble dépendant de la succession. L'inscription au registre foncier de cet immeuble au nom de l'époux survivant, seul héritier institué, sans qu'aucune mesure ne fût prise dans l'intérêt des héritiers appelés, avait précisément été possible parce qu'on avait estimé que Marie R. n'avait pas de "biens propres". Sous cet angle, la décision attaquée fait une application insoutenable du critère des justes motifs et est contraire aux règles de l'équité. Au surplus, le Juge de paix n'avait pas à tenir compte d'intérêts de créanciers, la succession n'ayant, selon le notaire qui s'occupait de sa liquidation, pas d'autres dettes que celle qui résulterait de la prétention des héritiers appelés.
4.
Le Juge de paix considère comme tardive la demande de restitution de délai, qui a été déposée le 24 février 1988 alors que les recourants étaient au courant depuis le 3 décembre 1987 en tout cas des prétentions émises par les héritiers appelés de Marie R. Il ressort du dossier que les recourants ont pris connaissance des prétentions des héritiers appelés avant le 1er décembre 1987, puisque c'est par une lettre de ce jour de leur conseil au conseil de leurs parties adverses qu'ils ont déclaré avoir pris acte des revendications en question. Et c'est par une lettre du 3 décembre 1987 que le conseil des héritiers appelés a chiffré les prétentions de ses mandants. Ainsi, deux mois et demi, voire presque trois mois se sont écoulés avant que la demande de restitution de délai ne fût déposée.
Les exemples cités par les recourants (l'
art. 929 al. 1 CC
, qui demande au possesseur d'agir aussitôt après avoir connu le fait et l'auteur de l'atteinte portée à son droit; l'
art. 6 CO
, qui parle de "délai convenable"; l'
art. 201 CO
, qui impose aussi à l'acheteur de vérifier la chose aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires; l'
art. 106 LP
, qui, selon la jurisprudence, exclut une revendication tardivement faite par un tiers uniquement s'il y a astuce) n'ont pas trait à une restitution de délai, ne sont que d'une pertinence très relative et ne prouvent donc pas l'arbitraire de la décision attaquée. Il n'est pas non plus question de retenir une violation du droit d'être entendu, invoquée par les recourants parce que l'autorité cantonale ne les aurait pas invités à se déterminer sur les raisons pour lesquelles ils ont attendu jusqu'au 24 février 1988 pour déposer la demande de restitution de délai. Au reste, ces raisons sont inconsistantes puisqu'elles sont liées au
BGE 114 II 220 S. 224
renvoi de l'audience de conciliation dans l'action en pétition d'hérédité, alors que les prétentions des héritiers appelés étaient connues des recourants depuis fin novembre/début décembre 1987.
D'autre part, même si une décision était rendue plus difficile par le nombre des personnes composant l'hoirie de Jean R. (huit, mais qui toutes habitaient le canton de Genève), cela n'explique pas le retard dans le dépôt de la requête de restitution du délai de répudiation, et ce d'autant moins que, dans une situation d'urgence, chaque héritier est autorisé à agir seul, sous réserve de ratification par les autres héritiers (
ATF 74 II 217
consid. 2).
L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un événement propre à justifier la restitution a une portée générale. Elle est prévue notamment à l'
art. 35 al. 1 OJ
, qui fixe un délai de dix jours à compter du jour où l'empêchement a cessé, et elle est à la base de la jurisprudence relative à l'art. 257 al. 3 ancien CC concernant la restitution, pour justes motifs, du délai de trois mois pour introduire l'action en désaveu de paternité (
ATF 85 II 311
/312 consid. 2 et les arrêts cités,
ATF 91 II 155
consid. 1). Dans le premier des arrêts mentionnés, le fait d'avoir laissé s'écouler sept semaines entre la découverte du juste motif et l'introduction de l'action n'aurait pu permettre une restitution qu'en présence de circonstances toutes particulières. Dans le second, l'écoulement du temps avait été légèrement supérieur à un mois et de surcroît justifié par un accident qu'avait subi le demandeur et par un empêchement professionnel de son avocat.
Certaines lois cantonales de procédure civile exigent aussi que la partie qui requiert une restitution de délai agisse avec toute la diligence voulue (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 273).
Vu ce qui précède, le Juge de paix n'a pas fait une application insoutenable de la disposition de droit fédéral de l'
art. 576 CC
en exigeant que la demande de restitution de délai soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution et en jugeant qu'en l'espèce une attente de presque trois mois avait été excessive.
Des deux motifs retenus par l'autorité cantonale, le second échappant au grief d'arbitraire, le recours doit être rejeté. Il n'est pas décisif que, si la restitution était accordée, le déroulement de la procédure de liquidation de la succession ne serait pas sensiblement retardé et que les intérêts des créanciers ne seraient pas lésés. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c6fbfc3-4341-4742-89d0-5e365cd8a816 | Urteilskopf
112 II 479
80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1986 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Entmündigung;
Art. 373 Abs. 1 ZGB
.
Das kantonale Verfahrensrecht darf den bundesrechtlichen Anspruch des Privaten auf Einleitung des Entmündigungsverfahrens gegen einen Verwandten im Sinne von
Art. 328 ZGB
und auf einen Sachentscheid der für die Entmündigung zuständigen Behörde nicht beschränken. | Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 112 II 479 S. 479
Mit Eingabe vom 18. Mai 1984 stellte A. X. bei der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde Z. das Begehren um Entmündigung ihres Vaters B. X. sowie um vorläufigen Entzug seiner Handlungsfähigkeit
BGE 112 II 479 S. 480
mit sofortiger Wirkung. Die Vormundschaftsbehörde überwies die Sache am 13. August 1984 an den zuständigen Regierungsstatthalter mit dem Antrag, Entmündigungsbegehren und Gesuch um sofortigen Entzug der Handlungsfähigkeit seien abzuweisen. Der Regierungsstatthalter hielt dafür, dass A. X. als unterstützungsberechtigter und unterstützungspflichtiger Verwandter im Entmündigungsverfahren Parteistellung zukomme und dass sie demzufolge Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung ihres Begehrens habe; mit Verfügung vom 30. August 1984 überwies er die Sache deshalb an das Zivilamtsgericht. Der Gerichtspräsident wies die Akten am 5. Oktober 1984 an den Regierungsstatthalter zurück. Eine von A. X. hiergegen eingereichte Appellation hiess der Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern am 6. November 1984 in dem Sinne gut, dass er die Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 5. Oktober 1984 aufhob und die Sache zur Entscheidung durch die zuständige Instanz (Zivilamtsgericht) an den Gerichtspräsidenten zurückwies.
Durch Entscheid vom 25. April 1985 erkannte das Zivilamtsgericht hierauf, dass auf das Entmündigungsgesuch von A. X. nicht eingetreten werde, und am 2. Juli 1985 entschied der Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern, dass auch auf die hiergegen erhobene Appellation nicht eingetreten werde.
Den zweiten Entscheid hat A. X. sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Ihre Berufungsanträge lauten wie folgt:
"1. Der Entscheid der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Juli 1985 sei aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Berufungsklägerin im gerichtlichen Bevormundungsverfahren gemäss Art. 34 Bern. EG z ZGB Parteistellung und Prozessfähigkeit hat.
3. Die Sache sei an die kantonale Instanz zurückzuweisen, verbunden
mit der Anweisung, auf die Appellation der Berufungsklägerin im
Bevormundungsverfahren gegen den Berufungsbeklagten sei einzutreten." Der Berufungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung an das Bundesgericht ist unter anderem zulässig in Fällen, da es um eine Entmündigung oder die Aufhebung einer Vormundschaft geht (
Art. 44 lit. e OG
). Darunter fallen
BGE 112 II 479 S. 481
auch Entscheide, in denen eine Entmündigung abgelehnt wurde (vgl.
BGE 90 II 362
E. 1; SCHNYDER/MURER, N. 197 zu
Art. 373 ZGB
). Solchen gleichzustellen sind Nichteintretensentscheide, laufen doch diese in ihrer Wirkung auf eine Verneinung des materiellen Anspruchs hinaus (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 164 f.), so dass auf die Berufung einzutreten ist (vgl. auch
BGE 64 II 179
ff.;
BGE 59 II 344
ff.).
2.
Abgesehen davon, dass verschiedene Behörden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, durch Anzeige ein Entmündigungsverfahren in Gang zu setzen (vgl. die Art. 368 Abs. 2, 369 Abs. 2 und 371 Abs. 2 ZGB), erklärt das Gesetz einerseits die betroffene Person selbst (
Art. 372 ZGB
) und andererseits die Vormundschaftsbehörde des Heimatortes (
Art. 378 ZGB
) für berechtigt, die Entmündigung zu beantragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt das gleiche Recht - und zwar von Bundesrechts wegen - daneben auch den gemäss
Art. 328 ZGB
unterstützungsberechtigten und unterstützungspflichtigen Verwandten zu (
BGE 62 II 269
f. E. 1). Diese Auffassung wird im Schrifttum allgemein gebilligt (vgl. GUHL, in: ZBJV 73/1937, S. 538; EGGER, N. 40 zu
Art. 373 ZGB
; SCHNYDER/MURER, N. 88 zu
Art. 373 ZGB
; HAUSER, in: ZVW 14/1959, S. 83 f.). Die von VOYAME (Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: ZSR 80/1961 II S. 126 f.) gegen das erwähnte Urteil erhobene Kritik betrifft die bundesgerichtlichen Feststellungen zum Antragsrecht von Privatpersonen, die das kantonale Recht neben den erwähnten Verwandten als zur Stellung eines Entmündigungsbegehrens legitimiert erklären sollte. Sie ist hier deshalb ohne Belang, zumal sich die Berufungsklägerin ausdrücklich auf
Art. 328 ZGB
beruft.
3.
In
BGE 62 II 270
E. 1 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass den von
Art. 328 ZGB
erfassten Personen von Bundesrechts wegen das Recht zustehe, den Schutz zu verlangen, den ihnen die Entmündigung des betroffenen Verwandten vermitteln soll ("droit à solliciter la protection que l'interdiction est censée leur assurer"). Es hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht angehe, jemanden der Gefahr auszusetzen, ein Familienmitglied unterstützen zu müssen, nachdem dieses sein Vermögen verprasst habe, ohne dass er dagegen etwas hätte unternehmen können. Das dem Verwandten eingeräumte Antragsrecht verleiht diesem mit andern Worten grundsätzlich einen persönlichen Anspruch auf Einleitung des Entmündigungsverfahrens und auf einen entsprechenden Sachentscheid über die Entmündigung; insofern unterscheidet sich
BGE 112 II 479 S. 482
seine Stellung von derjenigen eines blossen Anzeigeerstatters (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 95 zu
Art. 373 ZGB
).
4.
Es trifft zu, dass die sachliche Zuständigkeit und das Verfahren sich auch bei der Entmündigung grundsätzlich nach dem kantonalen Recht bestimmen (so ausdrücklich im Sinne eines unechten Vorbehaltes
Art. 373 Abs. 1 ZGB
). Das Gesetz sieht in
Art. 373 Abs. 2 ZGB
einzig vor, dass die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibe. Die Kantone sind somit namentlich frei, zu bestimmen, ob eine richterliche oder eine administrative Behörde für Entmündigungsentscheide zuständig sein soll (so ausdrücklich Art. 54 Abs. 2 Schlusstitel ZGB). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Die Freiheit der Kantone in der Gestaltung des Entmündigungsverfahrens ist allerdings insofern eingeschränkt, als die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Verwirklichung des Bundeszivilrechts nicht entgegenstehen dürfen (vgl.
BGE 95 II 67
f. E. b mit Hinweis).
5.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des bernischen EG zum ZGB hat die Vormundschaftsbehörde, welcher der Eintritt eines Bevormundungsfalles in der Gemeinde zur Kenntnis kommt, die Pflicht, beim Regierungsstatthalter den Antrag auf Entmündigung zu stellen. Unterzieht sich der Interdizend dem vormundschaftsbehördlichen Antrag, verfügt der Regierungsstatthalter ohne weiteres die Entmündigung (Art. 32 EG zum ZGB); in den andern Fällen gehen die Akten an den Gerichtspräsidenten weiter (Art. 34 Abs. 1 EG zum ZGB). Dieser führt alsdann die notwendigen Erhebungen durch (Art. 34 Abs. 2 und 3 EG zum ZGB), worauf das Amtsgericht den Entscheid fällt (Art. 35 EG zum ZGB). Diesen können der Interdizend und die antragstellende Behörde an den Appellationshof des Obergerichts weiterziehen (Art. 36 Abs. 1 EG zum ZGB).
b) In einem Fall wie dem vorliegenden, wo der Berufungsbeklagte sich einer Entmündigung stets widersetzt hatte, ist ein materieller Entscheid der Verwaltungsbehörde (Regierungsstatthalter) nach dem Gesagten von vornherein ausgeschlossen. Der Regierungsstatthalter hat die zur Beurteilung stehende Sache am 30. August 1984 denn auch ohne Weiterungen an das Zivilamtsgericht überwiesen, und der Appellationshof (I. Zivilkammer) hat in seinem Entscheid vom 6. November 1984 die Zuständigkeit jenes Gerichts zur weiteren Behandlung des Falles bestätigt. Die Vorinstanz stellte sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass das Zivilamtsgericht zunächst vorfrageweise zu prüfen habe, ob überhaupt
BGE 112 II 479 S. 483
ein "strittiger Fall" im Sinne von Art. 34 EG zum ZGB gegeben sei.
In seinem Entscheid vom 25. April 1985 verneinte das Amtsgericht diese Frage, im wesentlichen mit der Begründung, die Vormundschaftsbehörde habe nicht beantragt, dass der Berufungsbeklagte zu entmündigen sei, und die Berufungsklägerin könne nicht an die Stelle der Vormundschaftsbehörde treten. Das Amtsgericht vertrat weiter die Ansicht, dass die Vormundschaftsbehörde, welche die Voraussetzungen einer Entmündigung nicht für erfüllt halte, ihren Standpunkt in einer formellen Verfügung dem antragstellenden Verwandten zu eröffnen habe, damit dieser die Sache im Sinne von Art. 10 EG zum ZGB an den Regierungsstatthalter als Aufsichtsbehörde weiterziehen könne. Dieser Weg sei im vorliegenden Fall noch nicht ausgeschöpft worden und die vormundschaftlichen Behörden hätten das Nötige noch nachzuholen. Liege beim gegenwärtigen Stand der Dinge kein strittiger Fall vor, sei das Amtsgericht zur Fällung eines materiellen Entscheides über die beantragte Entmündigung nicht zuständig, so dass auf das Gesuch der Berufungsklägerin nicht einzutreten sei.
Die Vorinstanz hat diesen Entscheid im Ergebnis geschützt, indem sie auf die Appellation der Berufungsklägerin nicht eintrat. Auch sie hielt dafür, dass der Verwandte, dessen Begehren um Entmündigung die Vormundschaftsbehörde keine Folge gegeben habe, nicht berechtigt sei, den Antrag selbst beim Gericht zu stellen. Der Appellationshof räumt zwar ein, dass dem antragsberechtigten Verwandten ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid und im Falle der Ablehnung der Entmündigung von Bundesrechts wegen ein Beschwerderecht zustehe. Diesen Ansprüchen ist nach seiner Auffassung indessen insofern Genüge getan, als der Weigerung der antragstellenden Vormundschaftsbehörde, das Entmündigungsverfahren zu eröffnen, der Charakter eines materiellen Entscheides auf Nicht-Entmündigung beizumessen sei. Für diese letzte Feststellung beruft sich die Vorinstanz auf SCHNYDER/MURER (N. 96 zu
Art. 373 ZGB
). Diese Autoren führen aus, dass die Behörde, bei der ein Antrag auf Entmündigung eingereicht wurde, das Verfahren nicht in jedem Falle eröffnen müsse; liege offensichtlich kein Entmündigungsgrund vor, werde sie das Begehren ohne weiteres zurückweisen, was materiell als Entscheid der zuständigen Behörde auf Nicht-Entmündigung zu betrachten sei. Unter Hinweis auf einen in JdT 98/1950 III S. 125 veröffentlichten Entscheid vertreten sie sodann die Ansicht, dass einem solchen
BGE 112 II 479 S. 484
Beschluss der zuständigen Behörde die Tragweite eines anfechtbaren Entscheides zukomme. Der angeführte Entscheid der Rekurskammer des Waadtländer Kantonsgerichtes behandelte die Frage der Legitimation zum Rekurs gegen einen Entscheid auf Nicht-Entmündigung, und es wurde darin festgehalten, dass der auf Grund seiner familienrechtlichen Stellung antragsberechtigte Private auch dann rekurrieren könne, wenn das Verfahren nicht auf sein Betreiben hin eröffnet worden sei; in keinem Fall aber sei das Friedensgericht (Justice de paix) dazu legitimiert. Aus letzterem erhellt, dass die Anfechtung eines Entscheides des für Fälle der vorliegenden Art (fehlendes Einverständnis des Interdizenden) zuständigen Kantonsgerichts (vgl. Art. 94 f. des Waadtländer EG zum ZGB), mithin eines eigentlichen materiellen Entscheids betreffend Entmündigung, zur Frage gestanden haben muss. Es hatte sich somit nicht um einen Nichteintretensentscheid der seiner Stellung nach mit der Vormundschaftsbehörde nach bernischem Recht vergleichbaren Justice de paix gehandelt (vgl. die erwähnten Bestimmungen des Waadtländer EG zum ZGB). Der angeführte Rekursentscheid ist deshalb in keiner Weise geeignet, den Standpunkt der Vorinstanz zu stützen. Dagegen geht aus ihm hervor, dass dem antragsberechtigten Privaten nach dem waadtländischen Verfahrensrecht ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid darüber zusteht, ob ein ihm gegenüber unterstützungsberechtigter bzw. unterstützungspflichtiger Verwandter zu entmündigen sei oder nicht. Diese Ordnung entspricht denn auch dem, was aus
BGE 62 II 268
ff. abzuleiten ist. Der Rechtsschutz, der den kraft ihrer familienrechtlichen Stellung Antragsberechtigten - von Bundesrechts wegen - gewährt wird, kommt nur dann zum Tragen, wenn diese selbst bei der für den Entmündigungsentscheid zuständigen Instanz (und nicht nur bei der antragstellenden Behörde) die Entmündigung verlangen, d.h. ein Sachurteil erwirken können, und ihnen im Verfahren eine eigentliche Parteistellung zukommt (vgl. GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: ZSR 80/1961 II S. 25; VOYAME, a.a.O. S. 118 f. und 131). Der Meinung, der antragsberechtigte Private solle sich direkt an die Entmündigungsinstanz wenden können, scheint auch Egger zu sein, wenn er ausführt, die antragsberechtigte Behörde könne den Privaten stets dann gewähren lassen, wenn sie selbst die Voraussetzungen einer Entmündigung nicht für erfüllt erachte (vgl. N. 29 zu
Art. 373 ZGB
). Für ein nach Bundeszivilrecht genügendes Interesse, wie es nach dem Gesagten hier gegeben ist,
BGE 112 II 479 S. 485
hat der kantonale Prozess unter allen Umständen den verfahrensmässigen Weg zu öffnen, der zum autoritativen Entscheid über die Rechtsbehauptung führt (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 21). Prozessrechtliche Bestimmungen der Kantone, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen, missachten die derogatorische Kraft des Bundesrechts (vgl.
BGE 94 II 144
E. 2) und dürfen deshalb nicht zur Anwendung gelangen.
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstösst. Mit dem Amtsgericht gesteht der Appellationshof der Berufungsklägerin einzig die Möglichkeit zu, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde, von der Stellung eines Entmündigungsantrages abzusehen, im Sinne von Art. 10 Abs. 1 EG zum ZGB (auf dem Verwaltungsweg) an den Regierungsstatthalter und nötigenfalls noch an den Regierungsrat weiterzuziehen. Damit würde sich die Stellung der Berufungsklägerin jedoch nicht von derjenigen eines blossen Anzeigeerstatters unterscheiden (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 84 zu
Art. 373 ZGB
). Wohl weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 31 Abs. 2 EG zum ZGB für den Schaden verantwortlich wäre, der der Berufungsklägerin wegen eines unterlassenen Entmündigungsantrages allenfalls erwachsen könnte. Entgegen ihrer Auffassung ist darin indessen kein ausreichender Rechtsschutz des nach Bundesrecht antragsberechtigten Verwandten zu erblicken. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und der Appellationshof ist anzuweisen, in einem neuen Entscheid der Berufungsklägerin im Rahmen des kantonalen Verfahrensrechts einen Weg zu öffnen, der im Sinne der vorstehenden Erwägungen mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
6.
Die Einwendungen des Berufungsbeklagten sind unbehelflich. Dass die Berufungsklägerin nicht zum Kreise derjenigen Personen gehöre, die im Sinne von
Art. 328 ZGB
ihm gegenüber unterstützungsberechtigt bzw. unterstützungspflichtig wären, macht er nicht geltend. Die Legitimation zum Antrag auf Entmündigung von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen, ginge nicht an. Die vom Berufungsbeklagten aufgeworfene Frage der Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen der Berufungsklägerin geht weitgehend in derjenigen auf, ob ein Entmündigungsgrund gegeben sei, was im Sachentscheid zu beurteilen ist. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c7d2908-cd86-4a22-86f6-cd5ee7f8df0e | Urteilskopf
121 I 187
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. August 1995 i.S. Stefan Wehrle gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 89 OG
; Beginn des Fristenlaufs bei der Anfechtung eines genehmigungspflichtigen Erlasses.
Die Publikation einer Verordnung vor der Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht aus (E. 1a und b).
Bestimmung der Frist, wenn nach der Genehmigung der Verordnung durch den Bund keine zweite Publikation erfolgt (E. 1c).
Art. 85 lit. a OG
; Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Stimmabgabe.
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen die nähere Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Abstimmung nicht vor. Diese muss aber den in Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erwähnten Grundsätzen Rechnung tragen und eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Bürger ermöglichen (E. 3a). Die im Kanton Basel-Stadt vorgesehene anonyme briefliche Stimmabgabe genügt diesen Anforderungen nicht (E. 3b-g). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 121 I 187 S. 188
Im Kanton Basel-Stadt wird die briefliche Stimmabgabe in der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995 wie folgt geregelt:
"§ 8. Bei brieflicher Stimmabgabe sind die ausgefüllten Wahl- und
Stimmzettel in den Stimmrechtsausweis zu legen. Nach Schliessung ist das
Adressfeld entlang der Perforatur zu entfernen. Danach kann der
Stimmrechtsausweis der Post übergeben werden.
2...
§ 10. ...
2 Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses werden die Stimmrechtsausweise bei
Eingang auf die Entfernung des Adressfeldes geprüft. Von den
Stimmberechtigten nicht abgetrennte Adressfelder werden von Amtes wegen
unverzüglich entfernt und vernichtet."
In der Volksabstimmung vom 12. März 1995 gelangten diese Bestimmungen erstmals zur Anwendung. 78% der Stimmen wurden brieflich abgegeben.
Stefan Wehrle beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung der oben wiedergegebenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, da die beiden angefochtenen Bestimmungen
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (BPR; SR 161.1)
verletzten. Ausserdem macht er eine Verletzung der politischen Rechte geltend.
BGE 121 I 187 S. 189
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde von Stefan Wehrle sei verspätet.
a) Staatsrechtliche Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann (
BGE 119 Ia 321
E. 3a S. 325;
BGE 114 Ia 221
E. 1a S. 222;
BGE 108 Ia 140
E. 1 S. 142). Die Beschwerdefrist beginnt somit noch nicht mit der Veröffentlichung des Textes eines Erlasses allein zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder der Annahme desselben in einer Volksabstimmung - zustandegekommen ist und damit - auf einen zugleich bestimmten oder erst später zu bestimmenden Termin - in Kraft treten kann.
b) Die vom Beschwerdeführer angefochtenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen wurden am 7. Januar 1995 im Kantonsblatt Basel-Stadt veröffentlicht. Die gemäss
Art. 91 Abs. 2 BPR
erforderliche Genehmigung durch den Bund erfolgte am 16. Januar 1995. Diese ist nach dem Wortlaut von
Art. 91 Abs. 2 BPR
Gültigkeitsvoraussetzung (vgl. auch
Art. 7a VwOG
).
Im Zeitpunkt der Publikation der Verordnung im Kantonsblatt war somit noch nicht sicher, ob diese auch die bundesrechtliche Genehmigung erhalten werde und damit in Kraft treten könne. Die Veröffentlichung von Erlassen vor Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Frist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht aus, da das definitive Zustandekommen der neuen Regelung noch nicht feststeht (vgl.
BGE 119 Ia 123
E. 1a S. 127;
BGE 103 Ia 577
E. 2b S. 580; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen, 1989, S. 232). Entgegen der Auffassung des Regierungsrats vermag daran die Tatsache nichts zu ändern, dass im vorliegenden Fall nach der Genehmigung durch den Bund keine zweite Publikation vorgesehen war und eine solche auch nicht erfolgt ist.
c) Der Beschwerdeführer ist im Schreiben des Kontrollbüros "Wahlen und Abstimmungen" vom 17. Februar 1995 über die Erteilung der Genehmigung durch die Bundeskanzlei orientiert worden. Eine Veröffentlichung derselben fand wie erwähnt nicht statt. Für den Beschwerdeführer begann daher die Frist
BGE 121 I 187 S. 190
gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
mit der Zustellung dieses Schreibens zu laufen, zumal auch nicht gesagt werden kann, er habe den Beginn des Fristenlaufs in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise hinausgezögert (vgl.
BGE 114 Ia 452
E. 1b S. 455 f.). Geht man davon aus, so ist die Beschwerdefrist eingehalten.
2.
Die Schweizerische Bundeskanzlei stellte am 16. Januar 1995 fest, dass die baselstädtische Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vollumfänglich mit dem Bundesrecht im Einklang stehe, und sie erteilte daher die nach
Art. 91 Abs. 2 BPR
erforderliche Genehmigung. Diese schliesst nach der ständigen Rechtsprechung eine nochmalige Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Verordnung durch das Bundesgericht nicht aus (
BGE 109 Ia 116
E. 6a S. 127;
BGE 103 Ia 130
E. 3a S. 133 f.).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vorgesehene Modus der brieflichen Abstimmung sehe weder eine Kontrolle der Stimmberechtigung noch Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen vor. Da bei der Stimmabgabe keine Prüfung der Stimmberechtigung erfolge, sei es ohne Schwierigkeiten möglich, das Stimmaterial abwesender oder desinteressierter Personen zu behändigen und davon in unbefugter Weise Gebrauch zu machen. Die genannten Bestimmungen verletzten daher
Art. 8 Abs. 1 BPR
und den durch das Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Stimmbürger.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 BPR
haben die Kantone für die briefliche Stimmabgabe ein einfaches Verfahren vorzusehen. Zugleich müssen sie dafür sorgen, dass die Kontrolle der Stimmberechtigung, das Stimmgeheimnis und die Erfassung aller Stimmen gewährleistet sind und Missbräuche verhindert werden. Diese Anforderungen stellen den vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch des Stimmbürgers sicher, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl.
BGE 121 I 1
E. 5b/aa S. 12).
Der Bundesgesetzgeber geht davon aus, dass die Zuverlässigkeit der Willenskundgabe der Stimmbürger auf verschiedene Weise gewährleistet werden kann. Daher sieht er davon ab, nähere Vorschriften zum Abstimmungsverfahren
BGE 121 I 187 S. 191
aufzustellen und überlässt dessen Ordnung ganz den Kantonen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9. April 1975, BBl 1975 I 1332). Diese können damit eine Regelung treffen, die auf die örtlichen Gegebenheiten und Traditionen Rücksicht nimmt (vgl. MARIE-LOUISE BAUMANN-BRUCKNER, Stimmrecht und Volksabstimmungen, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 13, 1978, S. 53).
Die Ausgestaltung des Abstimmungsverfahrens muss insgesamt eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe ermöglichen. Die verschiedenen Aspekte des gewählten Abstimmungsmodus sind deshalb in ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Werden in einzelnen Punkten Vereinfachungen eingeführt, kann dies eine Kompensation durch zusätzliche Schutzvorkehrungen in anderen Punkten erfordern. So bedarf die Erleichterung des Abstimmungsmodus auf der einen Seite - etwa die Zulassung der brieflichen Abstimmung in einem ausgedehnteren Umfang - im allgemeinen erhöhter Schutzmassnahmen gegen Missbräuche auf der anderen Seite (vgl. die zitierte Botschaft des Bundesrates, BBl 1975 I 1332). Die briefliche Abstimmung ist daher so zu regeln, dass den teilweise gegenläufigen Anforderungen von
Art. 8 Abs. 1 BPR
insgesamt in optimaler Weise entsprochen wird (vgl. auch CLAUDIA BOLLA-VINCENZ, Die Erleichterung der Stimmabgabe, Diss. Freiburg, 1978, S. 143 f., 156).
b) Nach der angefochtenen Regelung ist im Kanton Basel-Stadt bei der brieflichen Stimmabgabe das an den Stimmbürger gesandte Stimmcouvert zu verwenden, das zugleich als Stimmrechtsausweis ausgestaltet ist (§ 3 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995). Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses ist bei der Rücksendung das Adressfeld zu entfernen. Die Stimmcouverts gehen somit bei der Gemeindekanzlei in anonymer Form ein. Nichtstimmberechtigte werden von der Wahl oder Abstimmung allein dadurch ausgeschlossen, dass zur brieflichen Stimmabgabe das an die Stimmberechtigten persönlich zugestellt Stimm-couvert verwendet werden muss. Eine weitere Kontrolle der Stimmberechtigung findet nicht statt.
Vorliegend ist umstritten, ob dieses System, bei dem die briefliche Stimmabgabe anonym erfolgt, geeignet ist, eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe zu gewährleisten. Es fragt sich also, ob die
BGE 121 I 187 S. 192
gewählte Ausgestaltung der brieflichen Abstimmung bereits von vornherein verfassungswidrig sei und daher im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle aufgehoben werden müsse.
c) Bei der persönlichen Stimmabgabe an der Urne erfolgt im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen eine Überprüfung der Stimmberechtigung durch das Wahlbüro. Der Stimmende hat sich durch den Stimmrechtsausweis zu legitimieren. Das Adressfeld des Stimmrechtsausweises darf bei der Stimmabgabe an der Urne nicht abgetrennt sein. Fehlt es, so ist die Stimmabgabe nur durch die Vorlage eines persönlichen Ausweises möglich (§ 7 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995; vgl. für die ähnlichen Regelungen in anderen Kantonen die Hinweise bei STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich, 1989, S. 160).
Bei der brieflichen Stimmabgabe wird dagegen wie erwähnt auf eine Kontrolle der Stimmberechtigung bei der Ausübung des Stimmrechts verzichtet. Der Stimmrechtsausweis ist der Post ohne das Adressfeld zu übergeben (§ 8 Abs. 1 der zitierten Verordnung). Der Regierungsrat rechtfertigt die getroffene Lösung damit, dass nur sie sowohl für die Stimmberechtigten als auch für die Verwaltung einfach zu handhaben sei. Das als Stimmrechtsausweis konzipierte Couvert könne sowohl für die persönliche Abstimmung an der Urne als auch für die briefliche Abstimmung verwendet werden (sog. Zweiweg-Couvert).
d) Die briefliche Stimmabgabe ist bei eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen seit dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte am 15. Dezember 1994 (AS 1994 III 2414, 2422) voraussetzungslos zulässig, während sie zuvor nur bestimmten Personengruppen (Kranken und Gebrechlichen; Stimmberechtigten, die aus anderen zwingenden Gründen am Gang zur Urne verhindert sind; Stimmberechtigten, die ausserhalb ihres Wohnsitzes weilen; Stimmberechtigten, die im Ausland weilen; vgl.
Art. 5 Abs. 4 BPR
alte Fassung) vorbehalten war. Die voraussetzungslose Zulassung der brieflichen Stimmabgabe soll dazu dienen, der in der letzten Zeit zunehmenden Stimmabstinenz entgegenzuwirken (vgl. die ihr zugrundeliegenden Motionen von Nationalrätin EVA SEGMÜLLER [Amtl.Bull. NR 1987 993 f.; Amtl.Bull. StR 1988 6] und Ständerat RENÉ RHINOW [Amtl.Bull. StR 1988 940 f.; Amtl.Bull. NR 1990 284]). Im Blick auf diese Zielsetzung ist es verständlich, wenn der Regierungsrat die briefliche Stimmabgabe möglichst einfach und bürgerfreundlich ausgestaltet hat. Er durfte dabei auch die besonderen
BGE 121 I 187 S. 193
Bedürfnisse der Stimmbürger eines Stadtkantons berücksichtigen. Der gewählten Lösung ist ebenfalls zuzubilligen, dass sie jegliche Gefahr einer Verletzung des Stimmgeheimnisses beseitigt, weil die mit der Auszählung betrauten Personen gar nicht feststellen können, von wem die eingesandten Stimmzettel stammen.
Die angefochtene Regelung weist damit zwar den Vorzug der Einfachheit und des optimalen Schutzes vor Verletzungen des Stimmgeheimnisses auf. Im Blick auf das Ziel, Missbräuche des Stimmrechts möglichst zu verhindern, erscheint sie jedoch als problematisch. So ist es fragwürdig, die briefliche Stimmabgabe anonym zuzulassen, bei der Stimmabgabe an der Urne dagegen einen persönlichen Nachweis der Stimmberechtigung zu verlangen. Denn die Gefahr von Missbräuchen wird bei der brieflichen Stimmabgabe im allgemeinen höher eingeschätzt als bei der Stimmabgabe an der Urne. Frühere Vorstösse zur Einführung der voraussetzungslosen brieflichen Stimmabgabe im Bund und in den Kantonen sind gerade aus solchen Bedenken mehrfach gescheitert (vgl. BBl 1975 I 1331; BOLLA-VINCENZ, a.a.O., S. 144 ff.; JEAN CASTELLA, L'exercice du droit de vote, ZSR 1959 598a ff.). Um so mehr hätte es nahegelegen, mit der allgemeinen Zulassung der brieflichen Stimmabgabe die individualisierte Kontrolle der Stimmberechtigung beizubehalten und sie allenfalls sogar durch zusätzliche Schutzmassnahmen zu verstärken.
Von diesen Erwägungen ausgehend ist denn auch in den meisten Kantonen vorgesehen, dass sich der brieflich Stimmende doppelt ausweist, einerseits durch die Einsendung seines - nicht anonymisierten - Stimmrechtsausweises und anderseits durch seine Unterschrift auf dem Stimmrechtsausweis (vgl. für den Kanton Basel-Landschaft § 7 der Verordnung zum Gesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1991; für den Kanton Bern Art. 25 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 in der revidierten Fassung vom 12. Oktober 1994; für den Kanton Zürich §§ 21 ff. des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 in der revidierten Fassung vom 28. November 1993). Die Unterschrift tritt im Sinne einer zusätzlichen Schutzmassnahme gewissermassen an die Stelle des persönlichen Erscheinens bei der Stimmabgabe an der Urne. Im Kanton Waadt wird zwar bei der brieflichen Abstimmung keine Unterschrift des Stimmberechtigten verlangt, doch erfolgt hier eine besondere Kontrolle dadurch, dass zunächst bei der Gemeindekanzlei ein Gesuch um briefliche
BGE 121 I 187 S. 194
Abstimmung gestellt werden muss (Art. 20 der Loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques) und dass mit dem Stimmcouvert auch die die Personalien enthaltende "carte d'électeur" einzusenden ist (Art. 24 des Règlement du 1er novembre 1989 d'application de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques).
e) Die anonyme Stimmabgabe, wie ihn die angefochtenen Bestimmungen vorsehen, erhöht - jedenfalls im Vergleich zu den erwähnten Regelungen in anderen Kantonen - die Missbrauchsgefahr erheblich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt, gibt es manche Gelegenheit, in den Besitz von Stimmcouverts von Bürgern zu gelangen, die von ihrem Stimmrecht, sei es aus Desinteresse, sei es wegen Abwesenheit, Krankheit oder aus anderen Gründen, keinen Gebrauch machen. Wird bei der brieflichen Stimmabgabe nicht verlangt, dass sich der Stimmende mit seinem Namen zu erkennen gibt, so ist es ohne weiteres möglich, dass sich ein Bürger dieser ungenutzten Stimmcouverts bedient und mehrfach abstimmt oder wählt. Ja, es mag durch die Zulassung der anonymen Stimmabgabe sogar der Eindruck entstehen, dass solche Machenschaften statthaft seien. Es wird aber auch Versuchen, die Stimmabgabe unbeholfener oder abhängiger Personen in der Familie, in Altersheimen, Spitälern etc. zu beeinflussen, Vorschub geleistet. Der Regierungsrat verweist zwar auf die positiven Erfahrungen, die bisher im Kanton Basel-Stadt mit der brieflichen Stimmabgabe gemacht wurden. Diesen kommt jedoch schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach dem alten Recht die briefliche Stimmabgabe nicht voraussetzungslos, sondern nur in bestimmten Fällen und nur auf schriftliches Gesuch hin möglich war (vgl. René A. Rhinow, Volksrechte, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, hrsg. Kurt Eichenberger et al., 1984, S. 114 Nr. 71).
Schliesslich werden entgegen der Auffassung des Regierungsrats die mit der anonymen Stimmabgabe verbundenen Missbrauchsgefahren durch die wörtliche Wiedergabe von
Art. 282bis StGB
auf dem Stimmcouvert nicht entscheidend verkleinert. Die Kantone können sich nicht mit einem Verweis auf die präventive Wirkung der massgeblichen Strafbestimmungen begnügen, sondern sie haben das Verfahren der brieflichen Abstimmung so auszugestalten, dass eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe gewährleistet ist. Dies setzt voraus, dass Missbrauchsgefahren mit geeigneten Massnahmen begegnet wird.
BGE 121 I 187 S. 195
f) Die Identifizierbarkeit des Stimmenden bei der Stimmabgabe erscheint somit als unentbehrlich zur Gewährleistung einer zuverlässigen und unverfälschten Willenskundgabe. Freilich vermag dieses Erfordernis Missbräuche des Stimmrechts auch nicht ganz auszuschliessen; doch werden sie im Vergleich zur anonymen Stimmabgabe deutlich erschwert. Es rechtfertigt sich nicht, im Interesse der Einfachheit der brieflichen Abstimmung und des optimalen Schutzes des Stimmgeheimnisses auf eine geeignete Massnahme zum Schutz vor Missbräuchen des Stimmrechts zu verzichten, da gerade bei der brieflichen Stimmabgabe - wie erwähnt - ausgedehnte Möglichkeiten unzulässiger Machenschaften bestehen und den angeführten übrigen Zielsetzungen des brieflichen Abstimmungsverfahrens auch sonst in genügendem Mass entsprochen werden kann.
Ausserdem ermöglicht einzig eine Stimmabgabe, die unter Angabe des Namens des Stimmenden erfolgt, eine wirksame Kontrolle der Stimmberechtigung, wie sie
Art. 8 Abs. 1 BPR
verlangt. Eine Überprüfung der Namen der Stimmenden kann insbesondere dann erforderlich sein, wenn Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses auftreten oder Unregelmässigkeiten geltend gemacht werden. Im übrigen ist sie unter Umständen aber auch nötig, um die gültigen Stimmen korrekt zu ermitteln. Verlieren Personen nach dem Versand der Unterlagen, der mindestens drei Wochen vor dem Abstimmungstag erfolgt (
Art. 11 Abs. 3 BPR
), aber noch vor dem Abstimmungstag ihre Stimmberechtigung, so dürfen ihre Stimmen nicht gezählt werden (vgl.
Art. 2 der Verordnung über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978 [SR 161.11]
).
Hingegen steht den Kantonen bei der Wahl der Form, in der sich der Stimmende bei der Stimmabgabe gegenüber den Behörden auszuweisen hat, ein grosses Ermessen zu. Sie sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von Bundesrechts wegen nicht gehalten, vom Stimmberechtigten bei der brieflichen Stimmabgabe eine Unterschrift zu verlangen. Eine zuverlässige Identifizierung der Stimmenden kann auch in anderer Weise gewährleistet werden.
g) Die Zulassung der anonymen Stimmabgabe in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995 verletzt den verfassungsrechtlichen Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und es sind die angefochtenen Bestimmungen aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9c7fd924-066e-4f02-abea-6bd742382f17 | Urteilskopf
91 II 388
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1965 i.S. "Basler-Unfall", Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft gegen Simone. | Regeste
Örtliche Zuständigkeit für die Schadenersatzklage eines in der Schweiz wohnhaften, durch ein schweizerisches Motorfahrzeug im Ausland Geschädigten
a) bei gleichzeitiger Belangung des Halters und des Haftpflichtversicherers in der Schweiz,
b) bei Belangung nur des Haftpflichtversicherers.
Art. 49 OG
,
Art. 85 SVG
. | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 91 II 388 S. 388
A.-
Die in Olten wohnhafte Frau Cesira Simone wurde bei einem Autounfall, den sie als Fahrgast im Personenwagen des Remigio Zaninoni auf einer Fahrt in Italien erlitt, schwer verletzt. Sie erhob gegen den in Niedererlinsbach (SO) wohnhaften Fahrzeughalter und Lenker Zaninoni und dessen Haftpflichtversicherer, die "Basler-Unfall", beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf solidarische Verpflichtung der beiden Beklagten zur Bezahlung von Fr. 300'000.-- nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
Beide Beklagten bestritten unter Hinweis auf
Art. 85 SVG
die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes.
B.-
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies mit Einrede-Entscheid vom 15. Januar 1965 die Einrede der mangelnden ört lichen Zuständigkeit ab.
BGE 91 II 388 S. 389
Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte auf Appellation beider Beklagten hin den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 29. April 1965.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die "Basler-Unfall" die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie hält an der Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit der solothurnischen Gerichte fest und beantragt, es sei zu erkennen, dass sie sich auf die Klage nicht einzulassen habe.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein selbständiger Vorentscheid einer oberen kantonalen Instanz über die örtliche Zuständigkeit der von der Klägerin angerufenen solothurnischen Gerichte. Er ist somit gemäss
Art. 49 OG
berufungsfähig.
2.
Art. 85 SVG
lautet:
"1) Für Schadenersatzklagen aus Unfällen von Motorfahrzeugen oder Fahrrädern im Ausland gilt sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes als auch des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Klageerhebung; Art. 84 dieses Gesetzes ist nicht anwendbar.
2) Verursacht ein mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern oder Kennzeichen versehenes Motorfahrzeug oder Fahrrad einen Unfall im Ausland, so wendet der schweizerische Richter die Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes an auf Ansprüche
a) aus dem Schaden von Personen, die mit einem solchen Motorfahrzeug gegen Entgelt befördert wurden und die Fahrt in der Schweiz angetreten haben oder beenden wollen;
b) von Geschädigten, die zur Zeit des Unfalles ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten."
Die Vorinstanz ist zum Schlusse gelangt, nach den Gesetzesmaterialien sei nicht anzunehmen, die Bundesversammlung habe bei der Schaffung des
Art. 85 SVG
den Grundsatz aufgeben wollen, dass das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegenüber der Versicherungsunternehmung am Wohnsitz des Halters geltend gemacht werden könne. Bei der Aufstellung von Art. 49 Abs. 3 MFG habe man vermeiden wollen, dass zwei Prozesse geführt werden müssten. Das gelte auch für
Art. 85 SVG
, um so mehr, als der Entwurf in Art. 79 diese Regelung ausdrücklich vorgesehen habe. Mit der Fassung des
Art. 85 SVG
habe man lediglich den Wortlaut von Art. 79 des Entwurfs vereinfachen
BGE 91 II 388 S. 390
wollen; dagegen sei nicht beabsichtigt gewesen, für die Klage gegen den Versicherer hinsichtlich des Gerichtsstandes eine Verschlechterung einzuführen. Infolge der vorgenommenen Vereinfachung des Wortlautes sei allerdings eine "verbale Unebenheit" entstanden, da eine Versicherungsunternehmung keinen "Wohnsitz", sondern einen "Sitz" habe. Das sei aber angesichts der ratio des
Art. 85 SVG
nicht von entscheidender Bedeutung.
Die Berufungsklägerin hält daran fest, dass sie vor den solothurnischen Gerichten nicht belangt werden könne, weil sie im Kanton Solothurn weder ihren Sitz, noch eine Agentur habe und zwischen ihr und ihrem Versicherten Zaninoni keine echte Solidarität bestehe.
Art. 85 SVG
müsse angesichts der verfassungsmässigen Garantien in
Art. 58 und 59 BV
einschränkend ausgelegt werden. Bei einem Unfall in der Schweiz könne nach
Art. 84 SVG
der Geschädigte seine Klage statt am Unfallort auch am Wohnsitz des Haftpflichtigen anbringen, wobei für die Klage gegen den Versicherer ausdrücklich der Sitz der Versicherungsunternehmung vorgesehen sei. Bei einem Unfall im Ausland könnten die schweizerischen Beklagten nicht schlechter gestellt sein, weshalb die Versicherung auch in diesem Falle nicht am Wohnsitz des Haftpflichtigen, sondern an ihrem Sitz eingeklagt werden müsse. Zu einer Zusammenlegung der Gerichtsstände bestehe auch kein Grund, da der Halter Zaninoni bei ihr für einen unbegrenzten Betrag versichert sei und ein gegen sie an ihrem Sitz Basel durchgeführtes Verfahren daher die volle Deckung aller begründeten Ansprüche der Klägerin ermögliche.
3.
Das MFG bestimmte in Art. 45, dass die Klage gegen den Haftpflichtigen beim Gericht seines Wohnsitzes oder beim Gericht des Unfallortes angebracht werden könne; gemäss Art. 49 Abs. 3 MFG sodann konnte das Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer beim Gericht des Wohnsitzes des Halters oder des Unfallortes geltend gemacht werden. Dem Verletzten stand somit die Wahl zwischen dem Gericht des Unfallortes und demjenigen des Wohnsitzes des Halters offen; er konnte an einem dieser Orte den Prozess gegen beide Beklagten (Halter und Versicherer) einleiten.
Das auf den vorliegcnden Streitfall anwendbare SVG hat dieses Wahlrecht beseitigt. Als ordentlichen Gerichtsstand bezeichnet
Art. 84 SVG
den Unfallort. An diesem sind in der Regel sowohl der Halter und der Lenker, als auch der Haftpflichtversicherer
BGE 91 II 388 S. 391
des Halters zu belangen. Das Gesetz sieht somit einen gemeinsamen Gerichtsstand für alle Ansprüche des durch einen Strassenverkehrsunfall Geschädigten vor. Damit sollte der nach dem MFG bestehenden Möglichkeit vorgebeugt werden, dass es infolge der Belangung des Halters und des Lenkers (oder mehrerer Halter und Lenker) vor verschiedenen Gerichten zu einander widersprechenden Urteilen über den gleichen Unfall komme (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 59).
Nur bei Zustimmung aller Geschädigter, die noch nicht abgefunden sind, kann die Klage auch am Wohnsitz eines Haftpflichtigen, oder, wenn sie sich gegen den Versicherer richtet, am Sitz der Versicherungsunternehmung angebracht werden. Diese Regelung gilt für Unfälle, die sich in der Schweiz zugetragen haben.
Für Unfälle im Ausland enthielt das MFG keine besonderen Bestimmungen. Der bundesrätliche Entwurf für das SVG sah diesbezüglich in Art. 79 die folgende Regelung vor:
"1) Verursacht ein mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern versehenes Motorfahrzeug oder ein mit gültigen schweizerischen Kennzeichen versehenes Fahrrad einen Unfall im Ausland, aus dem nur in der Schweiz wohnhafte Personen geschädigt sind, so können diese im gemeinsamen Einverständnis die Schadenersatzklage in der Schweiz anbringen. Die gleiche Möglichkeit haben sie, wenn die im Ausland wohnenden Geschädigten abgefunden sind.
2) Die Klage ist gegen den Halter oder Radfahrer beim Richter seines Wohnsitzes zur Zeit der Klageanhebung, die Klage gegen den Versicherer am Sitze der Versicherungsunternehmung oder am Wohnsitz des Haftpflichtigen anzubringen.
3) Der Richter entscheidet diese Fälle nach den Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes."
Danach sollte also ein Geschädigter beim Vorliegen der in Art. 79 Abs. 1 des Entwurfes umschriebenen Voraussetzungen die Möglichkeit haben, am Wohnsitz des Haftpflichtigen sowohl diesen als auch die Versicherungsunternehmung einzuklagen und seine sämtlichen Ansprüche in einem Prozess beurteilen zu lassen. Es wurde somit für Unfälle im Ausland neben dem ordentlichen, für alle Beklagten gemeinsamen Gerichtsstand des Unfallortes auch noch ein gemeinsamer Gerichtsstand in der Schweiz vorgesehen.
Die nationalrätliche Kommission für das SVG beantragte dem Nationalrat, dem Entwurf zuzustimmen. Auf Antrag von
BGE 91 II 388 S. 392
Nationalrat Harald Huber wurde jedoch der heute geltende Wortlaut angenommen; er blieb - abgesehen davon, dass der Ständerat auf Vorschlag seiner Kommission bei der Gerichtsstandsbestimmung von Abs. 1 zunächst das Wort "schweizerischen" vor dem Wort "Wohnsitz" einfügte, später aber sich der Fassung des Nationalrates anschloss (Sten.Bull. StR 1958 S. 129 und 213) - bei der weiteren Behandlung unangefochten und ist als Art. 85 Gesetz geworden. Hinsichtlich des Gerichtsstandes bestimmt nun Abs. 1, es gelte sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes als auch derjenige des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Klageanhebung; Art. 84 wird als nicht anwendbar bezeichnet. Eine ausdrückliche Bestimmung, wonach auch die Versicherungsunternehmung am Wohnsitz des Beklagten (d.h. des Halters oder des aus Verschulden Haftenden) belangt werden könne, fehlt. Es fielen im Parlament auch keine Voten darüber, was unter dem Begriff "Beklagter" zu verstehen sei, und insbesondere auch nicht über die weitere Frage, an welchem Ort die Versicherungsunternehmung belangt werden könne, um die Durchführung zweier Prozesse in der Schweiz zu vermeiden.
Nationalrat Huber begründete seinen Antrag mit dem Interesse der im Ausland geschädigten Schweizer an einer Beurteilung durch schweizerische Gerichte und mit dem Hinweis auf allfällige Vollstreckungsschwierigkeiten im Falle der Beurteilung im Ausland. Es ging ihm um die Verbesserung des Schutzes der in der Schweiz wohnhaften Geschädigten sowie solcher, die gegen Entgelt befördert werden und die Fahrt in der Schweiz angetreten hatten oder beenden wollten. Für die Anwendung schweizerischen Rechtes sollte nicht mehr notwendig sein, dass ausländische Geschädigte abgefunden seien, wie es der bundesrätliche Entwurf vorsah. Das Risiko, dass im Falle mehrerer Geschädigter derselbe Unfall zu Klagen im Ausland und in der Schweiz führen könnte, wurde ausdrücklich erwähnt, im Hinblick auf die genannten Gründe aber als das kleinere Übel in Kauf genommen (Sten.Bull. N R 1957 S. 260 ff.).
4.
a) Es fällt zunächst auf, dass in Art. 79 Abs. 2 des Entwurfs bei Auslandunfällen ein gemeinsamer schweizerischer Gerichtsstand für Klagen gegen den Halter und die Versicherungsunternehmung ausdrücklich vorgesehen, diese Bestimmung dann aber im Gesetz durch diejenige ersetzt wurde, wonach "sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes, als auch des Wohnsitzes des
BGE 91 II 388 S. 393
Beklagten" gegeben ist. Es ist jedoch zu beachten, dass das SVG in Art. 84 für Unfälle in der Schweiz - im Gegensatz zur Ordnung im MFG - für alle Klagen einen ordentlichen gemeinsamen Gerichtsstand am Unfallort vorsieht und andere Gerichtsstände nur subsidiär, unter bestimmten Voraussetzungen, zulässt.
Art. 85 SVG
dagegen gewährt bei Auslandunfällen wahlweise sowohl den Gerichtsstand des Unfallortes, als auch des Wohnsitzes des Beklagten. Aus diesem Wortlaut ist zu schliessen, dass diese beiden Gerichtsstände nicht wie nach
Art. 84 SVG
zueinander im Verhältnis der Subsidiarität stehen, sondern beide als ordentliche gemeinsame Gerichtsstände zu gelten haben. Wohnt der Beklagte in der Schweiz, so wird damit der schweizerische Gerichtsstand seines Wohnsitzes zum zweiten ordentlichen Gerichtsstand, wo alle Ansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen im Ausland geltend gemacht werden können, die sich gegen natürliche oder juristische Personen richten, welche in der Schweiz wohnen bzw. hier ihren Sitz haben. Damit erübrigte es sich, in das Gesetz die im Entwurf vorgesehene Bestimmung aufzunehmen, dass die Klage gegen den Versicherer auch am Wohnsitz des Haftpflichtigen angebracht werden könne.
b) Als "Beklagter" kann in Anbetracht der Verwendung des Wortes "Wohnsitz" nur der Halter oder der aus Verschulden haftende Lenker verstanden werden, nicht aber die Versicherungsunternehmung. Diese hat sich aber infolge der gesetzlichen Regelung damit abzufinden, dass sie bei Auslandunfällen am Unfallort oder am schweizerischen Wohnsitz des beklagten Halters oder Lenkers belangt werden kann. Nur bei dieser Auslegung des Gesetzes lässt sich vermeiden, dass in der Schweiz zwei Prozesse geführt werden müssen, wenn der Geschädigte von seinem Recht Gebrauch machen will, sowohl den Halter als auch die Versicherungsunternehmung zu belangen. Darauf, ob der Versicherungsschutz genügt und der Kläger schon beim Vorgehen gegen die Versicherungsunternehmung allein volle Schadensdeckung erlangen könnte, kann entgegen der Auffassung der Beklagten nichts ankommen. Der Entscheid ist unabhängig von solchen Überlegungen und einheitlich zu treffen. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die haftende Versicherungsunternehmung deswegen, weil der Unfall sich im Ausland ereignet hat, bezüglich des Gerichtsstandes in der Schweiz - sofern die weiteren Voraussetzungen des
Art. 85 SVG
erfüllt sind - günstiger
BGE 91 II 388 S. 394
behandelt werden sollte als bei Unfällen im Inland, für die sie sich ebenfalls am ordentlichen gemeinsamen Gerichtsstand belangen lassen muss.
c) Keine ausdrückliche Regelung ist bei dieser Auslegung dem Gesetz zu entnehmen für den Fall, dass nur die Versicherungsunternehmung eingeklagt wird. Hier fehlt ein Beklagter im Sinne der oben gemachten Ausführungen, an dessen Wohnsitz die Versicherungsunternehmung zu belangen wäre. In diesem Falle besteht aber auch kein Interesse an einem gemeinsamen ordentlichen Gerichtsstand zwecks Vermeidung mehrerer Prozesse. Mangels gesetzlicher Regelung greift daher der Grundsatz des
Art. 59 BV
ein, was zum Gerichtsstand am Sitz der Versicherungsunternehmung führt. Die Auffassung von OFTINGER (Schweiz. Haftpflicht II/2, S. 755 Ziff. 9 und S. 699 Ziff. 3), dass der Gerichtsstand für den unmittelbaren Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer der gleiche sei wie für die Klagen gegen den Halter und andere Ersatzpflichtige, trifft nur zu, wenn neben dem Versicherer gleichzeitig auch der Halter oder ein anderer in der Schweiz wohnhafter Ersatzpflichtiger belangt wird.
d) Nicht zu entscheiden ist heute, wer als "Beklagter" im Sinne der gesetzlichen Regelung zu betrachten ist, wenn der Geschädigte nicht nur gegen den Halter und den Versicherer, sondern gleichzeitig auch gegen den Führer des Motorfahrzeuges vorgehen will, der mit dem Halter nicht identisch ist.
5.
Dass die übrigen Voraussetzungen des
Art. 85 SVG
für die Klageerhebung in der Schweiz und damit für die Anwendbarkeit der Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen des SVG erfüllt sind, bestreitet die Beklagte mit Recht nicht mehr: Der Halter Zaninoni war zur Zeit der Klageerhebung in der Schweiz wohnhaft, das Fahrzeug, das den Unfall verursachte, war mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern versehen und die Geschädigte hatte zur Zeit des Unfalls ihren Wohnsitz in der Schweiz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29. April 1965 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c81e69f-a580-4abd-afbd-a8e4169a2d34 | Urteilskopf
117 II 494
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1991 dans la cause C. Inc. contre F. Inc., X. et Y. (recours en réforme) | Regeste
Art. 154 ff. IPRG
. Auf das Personalstatut einer Gesellschaft anwendbares Recht.
1. Überprüfung der Parteifähigkeit im Berufungsverfahren (E. 2).
2. Nach
Art. 154 Abs. 1 IPRG
ist für die Bestimmung des Personalstatuts einer Gesellschaft vom Recht des Staates auszugehen, wo sie inkorporiert ist (E. 4). Unter der Herrschaft des IPRG bleibt kein Raum für den Vorbehalt des fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes (E. 5 und 6).
Hingegen stellt die Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (
Art. 17 IPRG
) für die Inkorporationstheorie eine allgemeine Schranke dar (E. 7).
3. Handlungsfähigkeit der Klägerin, einer Gesellschaft mit Sitz in Panama, im vorliegenden Fall bejaht (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 117 II 494 S. 494
A.-
Par mémoire du 23 décembre 1986, C. Inc. - société de droit panaméen dont le siège statutaire est au Panama - a assigné F. Inc., X. et Y. en paiement de 152'400 francs, plus intérêts. Selon la demande, ce montant correspond à des acomptes impayés, destinés à rembourser un prêt partiaire accordé par C. Inc. à F. Inc. et garanti par le cautionnement solidaire de X. et Y.
Le 30 avril 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré la demande irrecevable, faute de capacité d'être
BGE 117 II 494 S. 495
partie de C. Inc. Statuant le 22 mars 1991 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice civile a confirmé le jugement de première instance, sauf sur les dépens.
B.-
C. Inc. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle demande que la capacité d'être partie lui soit reconnue et que son action soit déclarée recevable. Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La capacité d'être partie - à l'instar de la capacité d'ester en justice - est une notion de procédure et relève donc, théoriquement, du droit cantonal. Elle découle néanmoins du droit matériel puisqu'elle appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que la capacité d'ester est le corollaire de l'exercice des droits civils. Dans la mesure où ces questions sont régies par le droit privé fédéral, le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (
ATF 108 II 399
consid. 2a,
ATF 77 II 9
consid. 1; POUDRET, COJ II, n. 1.3.2.4 ad art. 43 et n. 2.1. ad art. 53).
3.
L'action de la demanderesse était pendante en première instance le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Si les parties ne s'accordent pas sur l'interprétation à donner aux dispositions déterminantes de la LDIP, elles ne contestent en revanche pas, sur le principe, l'application du nouveau droit. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral doit toutefois appliquer le droit d'office (
ATF 116 II 715
consid. 3, 699 consid. 4,
ATF 115 II 58
consid. 1a et les arrêts cités). En particulier, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, par exemple au sujet de la loi applicable dans le temps (
art. 63 al. 1 OJ
;
ATF 85 II 613
consid. 2).
Les dispositions transitoires de la LDIP ne sont pas des plus explicites. L'
art. 198 LDIP
soumet au nouveau droit les actions et requêtes pendantes en première instance lors de l'entrée en vigueur de la LDIP alors que l'
art. 196 LDIP
pose le principe de la non-rétroactivité (sur le rapport entre ces deux dispositions, voir VON OVERBECK/ROSSEL, Le conflit mobile et le droit transitoire en matière de régimes matrimoniaux selon la LDIP, SJ 1990, p. 274-275; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 150 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse,
BGE 117 II 494 S. 496
n. 791 ss; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 456 ss; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, p. 343 et 346). En l'espèce, si la société demanderesse a certes été fondée, en fait, avant l'entrée en vigueur de la LDIP, la question de savoir si son existence sera reconnue dans l'ordre juridique suisse relève des effets de cette création. Conformément aux
art. 196 al. 2 et 198 LDIP
, c'est donc bien le nouveau droit qui s'applique à la présente cause.
4.
a) Plusieurs théories ont été imaginées pour déterminer le droit applicable au statut personnel des personnes juridiques en droit international privé. Les deux principales sont la théorie du siège réel et la théorie de l'incorporation. Selon la première théorie, le statut personnel est soumis au droit du lieu où l'administration de la personne morale s'exerce effectivement. La seconde théorie rattache le statut personnel au droit du lieu où les formalités de constitution de la personne morale ont été accomplies (
ATF 108 II 400
consid. 3a; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 114 ss; VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 65 ss; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 45 ss).
Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'existait pas en droit suisse de disposition légale indiquant selon quel critère de rattachement le statut personnel des personnes juridiques devait être déterminé. C'est donc la jurisprudence qui a établi des règles en la matière. Dans un arrêt Vernet et consorts rendu en 1950, le Tribunal fédéral a rappelé que le critère de rattachement des sociétés était le siège statutaire sauf si celui-ci se révélait fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité (fraude à la loi); dans ce cas-là, sera déterminant le droit du siège effectif, soit de l'Etat où la société a le centre principal de son administration (
ATF 76 I 159
consid. 3 et les arrêts cités). La réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi a été constamment réaffirmée par la suite (
ATF 108 II 125
ss consid. 2,
ATF 105 III 111
consid. 2,
ATF 102 Ia 410
). En revanche, dans les arrêts les plus récents, le Tribunal fédéral n'a pas tranché définitivement entre la théorie du siège statutaire et celle de l'incorporation, les cas soumis à son examen n'ayant pas révélé de
BGE 117 II 494 S. 497
dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation (
ATF 110 Ib 217
consid. 2b, 108 II 402 consid. 3, voir également 125 ss consid. 2).
Approuvée par certains auteurs (en particulier, PERRIN, Note concernant l'arrêt Earl Orient Shipping, SJ 1987, p. 625 ss), cette jurisprudence a été critiquée par d'autres, notamment en ce qui concerne la sanction de la fraude à la loi (VISCHER, Praxis des Bundesgerichtes zum internationalen Obligationenrecht 1982/83, ASDI 1984, XL, p. 341 ss; HEINI, Zu einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen, IPRax, 1984, cahier No 3, p. 166 ss).
b) Le nouveau droit a consacré la théorie de l'incorporation. Aux termes de l'
art. 154 al. 1 LDIP
, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (
art. 154 al. 2 LDIP
). Le droit ainsi désigné est applicable notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (
art. 155 let
. c LDIP).
5.
a) Se fondant notamment sur l'avis de PERRIN (Les sociétés fictives en droit civil et en droit international privé, SJ 1989, p. 553), la Cour de justice a estimé que la réserve du siège fictif instaurée par la jurisprudence demeurait valable malgré l'entrée en vigueur de la LDIP. Dans le cas particulier, les juges précédents ont relevé que le siège statutaire de la demanderesse, au Panama, ne correspondait pas à son siège réel, en Suisse. Constatant par ailleurs que la demanderesse était propriété d'une fondation liechtensteinoise dont l'unique bénéficiaire était une personne physique domiciliée au Liban, la cour cantonale a jugé que la fraude à la loi était réalisée en l'occurrence, car la construction choisie permettait de contourner l'interdiction des fidéicommis de famille résultant de l'
art. 335 CC
. La demanderesse étant dépourvue de la personnalité juridique au regard du droit suisse, droit du siège effectif, la Cour de justice lui a dénié la capacité d'être partie et a déclaré son action irrecevable.
b) La LDIP ne prévoit pas expressément la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à combler ou d'un silence qualifié? Les avis sont partagés en
BGE 117 II 494 S. 498
doctrine. Certains auteurs se bornent à exposer le système légal, sans allusion à la notion de fraude à la loi (SCHNYDER, op.cit., p. 133; NOBEL, Zum Internationalen Gesellschaftsrecht im IPR-Gesetz, in Festschrift für Prof. Rudolf Moser, p. 184). Dans le chapitre concernant la localisation des actes juridiques, KNOEPFLER/SCHWEIZER rappellent que la LDIP se fonde, dans son principe, sur la théorie de l'incorporation, avec l'exception de l'
art. 154 al. 2 LDIP
et le rattachement spécial de l'
art. 159 LDIP
(op.cit., n. 511-512); en revanche, dans le chapitre relatif aux limites de l'application de la règle de conflit, ces auteurs font état, sans autre précision, de la jurisprudence instituant la réserve du siège fictif et paraissent ainsi accréditer la thèse selon laquelle cette exception demeure valable sous l'empire du nouveau droit (op.cit., n. 341). Telle est en tout cas l'opinion défendue par PERRIN, d'après lequel la LDIP n'a pas modifié les conditions de la non-reconnaissance des sociétés pseudo-étrangères (op.cit., SJ 1989, p. 553 ss). Quant à BROGGINI, il est également d'avis que la notion de fraude à la loi est inhérente au système suisse de droit international privé (Regole societarie del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, p. 269). Pour J.-A. REYMOND, il paraît douteux que l'
art. 159 LDIP
(responsabilité pour une société étrangère) - présenté comme la parade aux sociétés fictives - fasse obstacle à l'imposition des sanctions que peut justifier une fraude à la loi, sans préjuger pour autant de la nature de ces sanctions (Sociétés étrangères en Suisse - A propos de l'
art. 159 LDIP
, in Mélanges Pierre Engel, p. 300). P. REYMOND est pour sa part indécis sur la question de savoir si le nouveau droit écarte définitivement les conséquences de la fraude à la loi telles qu'elles découlent de la jurisprudence précitée; il estime toutefois que le recours à ce principe peut se fonder sur l'
art. 18 LDIP
(application de dispositions impératives du droit suisse) (Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse, in Le nouveau droit international privé suisse, édité par le CEDIDAC, p. 150 et 188). Deux auteurs sont plus catégoriques à ce sujet. KLEIN fait observer que l'application du principe de la fraude à la loi risque de vider la théorie de l'incorporation de sa substance et que la jurisprudence sur la réserve du siège fictif n'a trouvé aucun écho dans la LDIP; dans les cas extrêmes, cet auteur propose le recours à l'
art. 15 LDIP
(clause d'exception) (Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des IPRG, BJM 1989, p. 369-370).
BGE 117 II 494 S. 499
Pour sa part, EBENROTH estime que l'absence de réglementation de la fraude à la loi en dehors du domaine d'application de l'
art. 15 LDIP
constitue un silence qualifié de la part du législateur (Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, RDS 108 (1989) I, p. 75).
6.
a) L'interprétation de la loi permet de révéler l'existence d'une lacune. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. Selon la définition de DESCHENAUX, une telle lacune se présente "lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue de façon générale la restriction qu'imposent, dans certains cas déterminés, le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale" (Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, tome II, 1, p. 93; voir également LANG, La fraude à la loi en droit international privé suisse, thèse Lausanne 1984, p. 111 et 124 ss). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque "le silence de la loi est contraire à son économie" (DESCHENAUX, ibid.).
La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dépourvus de valeur et peuvent se révéler un moyen utile pour dégager le sens d'une norme (
ATF 116 II 415
consid. 5b,
ATF 115 II 99
consid. 2b,
ATF 112 II 1
).
b) En matière de sociétés, la LDIP institue tout d'abord des rattachements en cascade. Lorsque l'Etat d'incorporation ne prévoit pas de conditions de publicité ou d'enregistrement, il suffit que la société se soit organisée selon le droit de cet Etat pour que celui-ci s'applique (art. 154 al. 1 in fine LDIP). En outre, si la personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par le droit de l'Etat d'incorporation, c'est le droit du siège effectif qui est déterminant (
art. 154 al. 2 LDIP
). La loi prévoit ensuite quelques rattachements dérogeant à la règle générale pour des cas particuliers (art. 156 à 159 LDIP). Parmi ceux-ci, il y a le cas de la société créée en vertu du droit étranger dont les activités sont exercées en Suisse ou à partir de la Suisse; en pareille hypothèse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société sera soumise au droit suisse (
art. 159 LDIP
). De cette systématique, il résulte que la loi cherche à assurer le plus largement possible l'existence de la société, par le
BGE 117 II 494 S. 500
rattachement en cascade. En désignant les cas nécessitant une réglementation spéciale, le législateur paraît en outre assumer pour les autres hypothèses les conséquences de la théorie de l'incorporation, abstraction faite de l'application des dispositions de la partie générale de la loi, qui seront examinées plus loin.
c) Pour leur part, les travaux préparatoires ont attaché une importance primordiale à la sécurité et à la prévisibilité du droit dans le domaine des sociétés (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil national (ci-après: CN), 1986, p. 1359; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I, p. 427 (ci-après: Message); IPR-Gesetz - Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf (ci-après: Schlussbericht), in Etudes suisses de droit international, vol. 13, p. 267). S'agissant du rattachement des personnes morales, la théorie de l'incorporation est apparue comme la mieux à même de réaliser ce postulat, en garantissant la personnalité et donc l'existence de la société (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 428; Schlussbericht, p. 267 et 269). Quant aux limites apportées au principe de l'incorporation, elles se justifiaient notamment par des considérations touchant à la protection des créanciers, dans le cas des sociétés dont l'Etat d'incorporation et l'Etat de l'activité effective sont dissociés (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 431-432; Schlussbericht, p. 274). Au surplus, ni les Chambres fédérales, ni le Conseil fédéral, ni la Commission d'experts ne mentionnent dans le compte rendu de leurs travaux la réserve du siège fictif, pourtant consacrée par la jurisprudence depuis plusieurs décennies à l'époque de l'élaboration et de l'adoption de la LDIP. Il est vrai que le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats a affirmé que le projet correspondait à la jurisprudence du Tribunal fédéral (CE, 1985, p. 168). Aucune conclusion déterminante ne peut toutefois être tirée de cette déclaration succincte et générale. Comme l'interprétation systématique, l'examen des travaux préparatoires ne fournit ainsi aucun indice permettant de soutenir que la réserve du siège fictif s'inscrit dans la logique de la loi. Au contraire, il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire.
Dans ces conditions, admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à introduire la théorie du siège effectif "par la petite porte", contrairement aux intentions
BGE 117 II 494 S. 501
du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte.
7.
Les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont par ailleurs soumis aux restrictions de la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Il convient de se demander à cet égard si une éventuelle fraude à la loi ne pourrait pas être contrecarrée par le recours à la clause d'exception (
art. 15 al. 1 LDIP
), qui écarte exceptionnellement le droit désigné par la loi si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. Cette disposition n'a toutefois pas été conçue pour réprimer les détournements de la loi suisse, mais pour permettre au juge de trouver, dans l'intérêt des parties, la solution la plus adéquate dans une cause donnée (Message, p. 300). Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, cette exception au rattachement normal résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui l'appliquait surtout en matière de contrats et toujours dans l'intérêt des parties (ibid.). Vu la ratio de l'
art. 15 LDIP
, il paraît ainsi douteux qu'il puisse être invoqué en cas de fraude à la loi. De plus, comme PERRIN (op.cit., SJ 1989, p. 564) et EBENROTH (op.cit., p. 74) le font observer, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être assimilé à une élection de droit. Or le recours à l'
art. 15 LDIP
est précisément exclu dans ce cas-là (
art. 15 al. 2 LDIP
).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (
art. 17 LDIP
) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation consacrée à l'
art. 154 al. 1 LDIP
. La réserve dite négative de l'ordre public permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit (matériel) étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
Quant à l'
art. 18 LDIP
qui touche à l'aspect positif de l'ordre public, il ne paraît pas a priori et in abstracto devoir être appliqué dans le domaine des sociétés. En effet, les lois d'application immédiate sont en règle générale des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op.cit., n. 376),
BGE 117 II 494 S. 502
ce qui n'est pas le cas des règles du droit suisse en matière de constitution de sociétés. Du reste, considérer ces dispositions comme impératives au sens de l'
art. 18 LDIP
reviendrait finalement à appliquer le droit suisse au statut de toutes les personnes morales et à vider ainsi de sa substance la théorie de l'incorporation.
8.
a) Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse est une société de droit panaméen. Il faut en conclure qu'elle a été constituée conformément à ce droit. Aucun élément rapporté dans l'arrêt attaqué n'établit que la demanderesse n'aurait pas respecté les conditions prescrites par le droit panaméen pour sa création, de sorte que l'
art. 154 al. 2 LDIP
instituant le recours subsidiaire au droit du siège effectif ne peut, en tout état de cause, pas trouver application en l'espèce. Conformément à l'
art. 154 al. 1 LDIP
, la demanderesse est ainsi régie par le droit panaméen, qui lui reconnaît la personnalité juridique.
b) Il reste à examiner si l'
art. 17 LDIP
peut être invoqué pour ne pas reconnaître la capacité civile de la demanderesse en Suisse. A ce sujet, les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale ne permettent pas de conclure à une violation de l'ordre public suisse. En particulier, les considérations de l'arrêt déféré sur le véritable propriétaire économique des actions de la demanderesse sont sans pertinence. En effet, la personnalité de la société existe indépendamment de celle de ses membres, le principe de la transparence ne pouvant s'appliquer qu'en cas d'abus (
ATF 113 II 36
consid. 2c et les arrêts cités). Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait d'admettre la demanderesse à procéder devant les tribunaux helvétiques pourrait heurter les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
c) La demanderesse disposant de la capacité civile, son action n'est pas irrecevable pour défaut de la capacité d'être partie. Le recours est dès lors bien fondé et l'arrêt attaqué sera réformé dans ce sens. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c840ca5-9126-4a95-9606-11250f720e2b | Urteilskopf
115 Ia 172
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 juin 1989 dans la cause P. c. C. (recours de droit public) | Regeste
Art. 58 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines Richters.
- Umstände, die objektiv geeignet sind, den Anschein von Befangenheit und die Gefahr der Parteilichkeit zu begründen, reichen zur Ablehnung eines Richters aus (E. 3).
- Fall eines Ersatzrichters einer Kassationsinstanz, der einen Zeitungsartikel über die erstinstanzliche Verhandlung schrieb, welcher er als Journalist beigewohnt hatte, und dessen Verhalten an einem öffentlichen Ort Zweifel an der Unparteilichkeit begründen konnte (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 115 Ia 172 S. 172
A.-
Dans un magazine a paru un article signé de P. au sujet de C. fonctionnaire du canton de Fribourg. En raison des allégations contenues dans ce texte, C. a déposé une plainte pénale contre le journaliste pour diffamation et calomnie.
B.-
Le Tribunal correctionnel de la Sarine a condamné P. notamment à une amende de 1500 francs pour diffamation.
C.-
P. a saisi la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois d'un recours contre le jugement de la première
BGE 115 Ia 172 S. 173
instance. La cour cantonale a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable. Cette autorité était composée de cinq juges dont le juge suppléant E.
D.-
P. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale ainsi que du jugement de la première instance, avec suite de frais et dépens.
A côté d'autres moyens, le recourant soutient que la présence de E. au sein de la cour de cassation cantonale constituait une violation de l'
art. 58 Cst.
Ses arguments sont en substance les suivants. Peu avant l'audience de la Cour de cassation du Tribunal cantonal fribourgeois, le juge suppléant E. aurait déclaré, dans un café et en présence de tiers, que le recours de P. n'avait pas de chances d'aboutir. De plus, E. avait rédigé, en sa qualité de correspondant d'un journal alémanique "Z" pour le canton de Fribourg, un article paru le 7 janvier 1988 sous le titre "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" rendant compte de l'audience de la première instance dans la même affaire. On pouvait notamment y lire que la peine était sévère, que cela s'expliquait partiellement par l'attitude de l'accusé, qui avait tenté d'ériger cette instance en tribunal public contre le plaignant au moyen d'accusations parfois peu pertinentes. L'attitude du plaignant est décrite comme semblant plus convaincante. Ce passage en allemand a la teneur qui suit:
"Das P. überbundene Strafmass ist hart ausgefallen. Zu einem Teil hat er sich dies selber zuzuschreiben, da er versucht hat, das Gericht in ein öffentliches Tribunal gegen C. umzugestalten. Obwohl er von einem Rechtsanwalt verbeiständet war, hat er seine Verteidigung quasi im Alleingang bestritten. Wortreich brachte er die verschiedensten Anklagen gegen C. vor, die mit dem Prozessgegenstand teils wenig zu tun hatten. Es scheint, dass das Auftreten C.'s überzeugender war, obwohl nach dem Prozess der Eindruck herrschte, in der Freiburger Fremdenpolizei seien noch zahlreiche Fragen offen."
Le recourant précise qu'il s'est rendu compte de ces faits, impliquant la même personne, seulement après l'audience de la Cour de cassation cantonale.
E.-
Invitée à présenter des observations, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques à formuler, Elle indique qu'elle a informé le Ministère public cantonal, le président de la première instance, l'avocat du plaignant et le juge cantonal suppléant mis en cause de la possibilité de déposer des déterminations.
BGE 115 Ia 172 S. 174
Le Ministère public du canton de Fribourg a déclaré renoncer à présenter des observations et le président de la première instance a confirmé le jugement.
Le juge cantonal suppléant E. s'est déterminé comme il suit...
"A. Aussage gegenüber der Journalistin X.
Am Tage, als der Freiburger Strafkassationshof den Fall P. verhandelte, ging ich kurz vor der Sitzung in ein Restaurant, um einen Kaffee zu trinken. In diesem Lokal befand sich die mir persönlich bekannte Journalistin X. An ihrem Tisch sassen noch zwei weitere, mir ebenfalls bekannte Personen. Ich setzte mich zu ihnen und ein belangloses Gespräch nahm seinen Verlauf. Plötzlich fragte mich X., ob P. verurteilt oder freigesprochen werde. Obwohl mir diese Frage ungehörig erschien und meine Unparteilichkeit berührte, antwortete ich nach kurzem Überlegen auf französisch: "Nein darüber spreche ich nicht." Doch kaum hatte ich das nein ausgesprochen, unterbrach sie mich und erklärte, ich hätte gegen P. ein Vorurteil. Die anderen beiden Personen, die dies gehört hatten, lachten und erst dann konnte ich den zweiten Teil des Satzes anbringen "darüber spreche ich nicht". Damit hatte es sein Bewenden, bis ich am Radio per Zufall hörte, ein Kantonsersatzrichter hätte bereits vor der Verhandlung gesagt, P. würde ohnehin verurteilt.
B. Artikel in der Zeitung
Es trifft zu, wie der Rechtsvertreter P. schreibt, dass ich am 7. Januar 1988 über das Verfahren gegen P. in der 1. Instanz einen Artikel verfasst habe. Ich muss jedoch präzisieren, dass der Titel: "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" nicht von mir stammt. Diesen hat die Redaktion gesetzt. Von mir stammt hingegen der Untertitel: "Journalist des (...) wegen Ehrverletzung verurteilt." Weiter möchte ich darauf hinweisen, dass der Absatz: "Rekurs angekündigt" ebenfalls nicht von mir stammt. Er trägt übrigens nicht meine Paraphe "xyz", sondern "spk".
Als ich ungefähr im Monat Mai 1988 von der Gerichtsschreiberei des Kantonsgerichtes angefragt wurde, ob ich im Fall P. mitwirken würde, habe ich gänzlich vergessen, war mir gar nicht mehr bewusst, dass ich seinerzeit diesen Artikel geschrieben hatte. Dass ich dies vergessen konnte, ist mir sehr unangenehm, kann aber vielleicht dadurch erklärt werden, dass ich normalerweise keine Gerichtsberichtserstattung verfasse und seit dem Januar bis zur zweitinstanzlichen Verhandlung gegen P. über 30 Z-Artikel geschrieben habe. Dazu kommen noch Texte, die ich als Journalist für andere Organe geschrieben habe. An den besagten Artikel wurde ich erst erinnert, als mich die Redaktion anfragte, warum der Rechtsvertreter von P. wissen wolle, von wem der Artikel "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" stamme. Abschliessend gestatte ich mir, Sie darauf aufmerksam zu machen, dass es sich bei diesem Artikel lediglich um eine Berichterstattung und nicht um einen Kommentar handelt."
BGE 115 Ia 172 S. 175
L'intimé C. a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Il précise le nom d'un témoin de la conversation au café, dont il demande l'audition. Il soutient que la maladresse d'un juge ne permet pas encore d'affirmer qu'il est partial et que l'article du journal alémanique ne contient pas d'appréciations sur la culpabilité du condamné ni sur les motifs ayant conduit les juges de première instance à retenir la diffamation.
F.-
Le 25 avril 1989, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à l'audition des participants à la conversation concernant le procès qui s'était déroulée au café.
G.-
Le recourant s'est également pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 20 juin 1988.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
D'après les
art. 58 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, toute personne a notamment droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial. On tend ainsi à garantir que des circonstances extérieures au procès ne puissent pas influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie; en d'autres termes, ce droit de rang constitutionnel doit éviter que celui qui se trouve sous de telles influences n'exerce la fonction de juge car il ne saurait être un "juste médiateur" (
ATF 112 Ia 292
consid. 3a). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la prévention d'un juge doit être admise lorsqu'existent des circonstances qui peuvent susciter le doute quant à son impartialité. Constituent de telles circonstances soit le comportement personnel du juge en cause, soit des considérations de caractère formel ou organique, c'est-à-dire des critères objectifs (
ATF 113 Ia 63
). Cependant, dans ces deux cas, il n'est pas nécessaire que le juge ait été effectivement sous l'empire d'une prévention; la suspicion de prévention est légitime déjà si elle se fonde sur des apparences, résultant d'un examen objectif, d'après lesquelles la loyauté de la procédure nécessaire pour parvenir à un jugement impartial n'est plus garantie. Compte tenu de l'importance de l'impartialité pour la confiance que doivent inspirer les tribunaux d'une société démocratique au justiciable, une interprétation et une application restrictives de ce principe fondamental des
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH ne doit pas prévaloir. Cependant, la récusation implique une certaine contradiction entre le droit à un juge impartial et le droit au juge
BGE 115 Ia 172 S. 176
originairement institué par la loi. Il s'ensuit que la récusation doit demeurer l'exception afin que les règles d'organisation judiciaire ne soient pas vidées de leur contenu (
ATF 114 Ia 155
consid. 3, voir
ATF 114 Ia 53
ss consid. 3b et les nombreuses citations).
Un juge peut sembler sous l'empire d'une prévention en raison de son comportement subjectif. Or, le manque d'objectivité est un état intérieur qu'il est difficile de prouver. En conséquence, la preuve d'une prévention effective n'est pas exigée pour l'admission d'une récusation. Au contraire, il suffit de circonstances propres à susciter l'apparence d'une prévention et à faire naître un risque de partialité. On ne saurait cependant se fonder sur l'appréciation subjective d'une partie. La méfiance à l'égard du juge doit résulter objectivement de circonstances certaines ou d'un comportement propre à éveiller la suspicion de partialité (
ATF 114 Ia 158
consid. 3b). Une appréhension quant à l'existence d'une prévention, et donc une méfiance à l'égard du tribunal, peut toujours être ressentie par les parties lorsque le juge a déjà eu affaire avec le litige antérieurement de par ses fonctions publiques - judiciaires ou autres -, c'est-à-dire lorsqu'il a déjà joué un rôle concret dans ce cadre (ATF
ATF 114 Ia 145
consid. c où il est renvoyé aux
ATF 114 Ia 57
consid. 3d et 139).
4.
En l'espèce, se pose la question de l'éventuelle prévention du juge cantonal suppléant E., d'une part en raison de l'article de presse qu'il a rédigé au sujet de l'audience de la première instance, d'autre part à cause des propos qu'il aurait tenus au café, immédiatement avant l'audience de la seconde instance cantonale.
a) aa) Sur le plan de l'article de presse, l'audition du juge cantonal suppléant E. par la délégation du Tribunal fédéral a permis de recueillir les précisions suivantes.
Selon ses dires, E. a suivi l'audience de la première instance pendant 20 minutes environ. Après la fin de cette audience, il a demandé le dispositif au greffier; se fondant sur des explications complémentaires de celui-ci et sur des indications obtenues d'un autre journaliste, il a rédigé l'article en question. A son avis, ce texte ne constitue pas un commentaire, faute de jugement de valeur défavorable ou favorable exprimé sur l'accusé. Il a cependant admis qu'il s'agissait d'un cas limite entre l'information et le commentaire; à son sens, et de l'avis général dit-il, la peine était sévère. Son appréciation "Zum einen Teil hat er sich dies selber zuzuschreiben, da er versucht hat das Gericht in ein öffentliches Tribunal gegen C. umzugestalten" résultait de l'impression
BGE 115 Ia 172 S. 177
ressentie lors de sa présence à l'audience durant 20 minutes. Il en irait de même pour la phrase: "Obwohl er von einem Rechtsanwalt verbeiständet war, hat er seine Verteidigung quasi im Alleingang bestritten." Selon lui, si l'accusé avait écouté son avocat, l'issue du procès eût été, peut-être, différente.
En outre, E. a déclaré que lorsqu'il devait siéger comme juge suppléant, le Tribunal cantonal le convoquait par téléphone, pas par écrit; il a cependant admis qu'il existait en l'espèce une confirmation écrite avec la mention "Cassation pénale Pierre P." (en toutes lettres). Il a maintenu que ni la lecture de cette confirmation ni celle du dossier, pas plus que l'audience de la cour cantonale ne lui ont remis en mémoire qu'il avait rédigé un article de presse concernant cette même affaire, alors au stade de la première instance. Il a rapporté que la salle de la cour cantonale, ordinairement moins fréquentée, était comble pour ce procès et que l'affaire avait conduit à la démission d'un Conseiller d'Etat.
bb) Quant à l'incident qui s'est déroulé au café, avant l'audience, E. a confirmé qu'il avait voulu répondre en français "non, je ne parle pas de cela" à X., qui lui demandait si P. serait condamné ou acquitté, mais qu'elle l'avait interrompu immédiatement après le "non"; c'est seulement un instant plus tard qu'il a pu, selon lui, terminer sa phrase. Il a exprimé qu'il avait l'impression que son interlocutrice avait voulu mal comprendre. Celle-ci, au contraire, a déclaré qu'il ne pouvait pas s'agir d'un malentendu.
Les deux autres témoins interrogés ont déclaré n'avoir pas entendu la question de X., contrairement à E., ni une réponse de celui-ci.
b) Une appréhension quant à l'existence d'une prévention et donc une méfiance à l'égard du tribunal peut toujours être ressentie par les parties, on l'a vu, lorsque le juge a déjà eu affaire antérieurement avec ce même litige, dans le cadre de l'exercice de fonctions publiques judiciaires ou autres.
aa) Il n'est pas contesté que le juge cantonal suppléant E. n'avait pas eu à connaître de l'affaire (objet du recours cantonal) dans l'exercice de ses fonctions de juge mais dans son activité privée, en tant que journaliste. En cette qualité, il a assisté à une partie de l'audience de la première instance, il s'est renseigné auprès du greffier après le jugement et auprès d'un confrère journaliste, recueillant peut-être encore d'autres informations sur le déroulement de ce procès; ensuite, il a rédigé un article sur cette
BGE 115 Ia 172 S. 178
audience de première instance; or, dans son dernier alinéa en tout cas, celui-ci va au-delà d'un résumé des motifs principaux du jugement. Il exprime un jugement de valeur sur la peine et un avis sur la façon dont l'accusé avait assuré sa défense. Son auteur se prononce encore sur l'attitude du plaignant C. qu'il a décrite comme paraissant plus convaincante.
De la présence de E. à une partie des débats de la première instance, de ses contacts semble-t-il assez étroits avec le greffier de celle-ci ainsi qu'avec un journaliste, qui avait assisté à l'audience entière, naît objectivement une apparence de prévention; celle-ci est difficilement compatible avec le droit de comparaître devant un juge impartial.
bb) A cela s'ajoutent les appréciations sur les deux parties contenues dans l'article. De plus, il est difficile de suivre le juge cantonal suppléant lorsqu'il affirme qu'il s'est rappelé avoir écrit cet article après l'audience de la deuxième instance seulement; en effet, il a lui-même admis que cette affaire avait eu un certain retentissement dans les sphères de la justice du canton et que d'habitude ce n'est pas lui qui rédige la chronique judiciaire. Ces faits viennent renforcer la méfiance que le recourant pouvait nourrir quant à sa personne.
cc) Il faut prendre encore en considération l'étendue du rôle que la procédure cantonale fribourgeoise réserve aux juges de la Cour de cassation de ce canton. Ils statuent au vu du dossier sur les griefs soulevés. On peut se demander si un tel juge, qui a assisté dans le public à l'audience de la première instance ou à une partie de celle-ci, peut encore siéger au sein de la Cour de cassation cantonale saisie de la même cause; cette question se pose en particulier lorsqu'il en a retiré des impressions personnelles directes, ce qui n'est pas le cas des autres juges. De plus, il se pourrait que des griefs soient fondés sur une violation des règles de procédure intervenue pendant l'audience de la première instance alors que le juge cantonal était présent. Il se trouverait ainsi dans une situation analogue à celle d'un juge, témoin d'une infraction, ce qui a pour conséquence en règle générale qu'il ne pourra pas siéger dans le tribunal chargé de la juger (voir CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, Munich 1987 p. 157). Peut demeurer indécise la question de savoir si cela s'appliquerait aussi à un juge qui, en passant, a assisté quelques minutes seulement à l'audience.
dd) Pris dans leur ensemble, ces motifs suffisent déjà à faire apparaître le recours comme fondé. Pourrait demeurer indécise la
BGE 115 Ia 172 S. 179
question de savoir si l'incident intervenu au café, peu avant l'audience de la seconde instance, est propre à faire naître l'apparence d'une prévention. La procédure probatoire entreprise par le Tribunal fédéral n'a pas permis de déterminer la teneur exacte de la question et de la réponse. Les déclarations de X. et de E. divergent sur ce point. Elle était en bons termes avec lui, ce qui laisserait entendre qu'elle n'avait pas de raison de s'écarter de la vérité. A la rigueur, on pourrait penser à un malentendu. Il n'est en tout cas pas exclu que E. ait utilisé des termes qui pouvaient donner l'impression d'une prévention, mais qui ne correspondaient pas à ce qu'il voulait dire.
Peut demeurer indécise la question de savoir si l'existence d'une prévention doit être admise dans tous les cas où un juge donne en public son avis sur l'issue du procès, immédiatement avant l'audience et la délibération. Cela dépendra essentiellement des expressions utilisées et des circonstances dans lesquelles elles sont prononcées. Suivant les cas, le fait de parler du dossier peut même constituer une façon de montrer que le juge est resté neutre à tous égards. Toutefois, on peut dire que des propos de cette nature, tenus dans un établissement public, lorsqu'ils ont donné à l'une ou l'autre des personnes présentes l'impression que le magistrat a préjugé, constituent en tout cas un motif supplémentaire d'admettre l'existence d'une prévention. On peut analyser de la même manière le comportement du juge qui, faute de discrétion, attire l'attention des autres consommateurs sur l'importance de la cause à juger; il en va ainsi de l'attitude du juge suppléant E. qui a expliqué, à haute voix dans un établissement public, qu'il était pressé car il devait siéger dans l'affaire C., ce qui a amené la conversation au cours de laquelle des remarques sur le litige ont été exprimées. Cela ne suffirait sans doute pas pour admettre une apparence objective de prévention. Mais, si l'on considère l'ensemble des éléments décrits ci-dessus, on est conduit à partager l'avis du recourant; en effet, celui-ci pouvait légitimement déduire de ces faits que le juge cantonal suppléant E. donnait l'impression d'avoir des préjugés dans cette cause et d'être ainsi sous l'empire d'une prévention, au point de ne plus pouvoir apparaître comme un juge impartial au sens de l'
art. 58 al. 1 Cst. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9c84839b-c15a-4a7b-bc55-6ee82f6746b9 | Urteilskopf
93 II 439
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1967 i.S. Brodbeck gegen Familienstiftung Burg Reichenstein und Universität Basel. | Regeste
Klage auf Nichtigerklärung einer Stiftung. Konversion einer nichtigen Familienstiftung in eine gewöhnliche Stiftung.
1. Kriterien für die Beurteilung des Charakters einer Stiftung (Erw. 2). Auslegung der Stiftungsurkunde (Erw. 2, 3). Charakter einer Stiftung, die nach dem Willen der Stifter in erster Linie deren Familie und nur beim Aussterben der Familie eine Anstalt begünstigt (Erw. 3 b).
2. Zulässige Zwecke einer Familienstiftung (
Art. 335 ZGB
). Begriff der "ähnlichen Zwecke". Nichtigkeit von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen die Erträgnisse oder gar die Substanz des Stiftungsvermögens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine höhere Lebenshaltung zu gestatten und das Ansehen der Familie und ihrer Glieder zu mehren. Falleiner Stiftung, die den Familienangehörigen gemäss einer bestimmten Nachfolgeordnung die Benützung eines Repräsentationsgebäudes gestattet (Erw. 4).
3. Konversion einer nichtigen Familienstiftung in eine zulässige gewöhnliche Stiftung (hier: in eine Stiftung zur Erhaltung eines Baudenkmals und seiner Umgebung) (Erw. 5, 6). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 93 II 439 S. 440
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1932 erwarben Dr. Ernst Jakob Brodbeck und seine Ehefrau Louise geb. Sandreuter die oberhalb ihrer herrschaftlichen Besitzung "Zum Felsacker" in Arlesheim auf einer bewaldeten Anhöhe stehende Burgruine Reichenstein mit einem Umgelände von ungefähr 55 ha. In der Folge liessen sie die Burg mit hohen Kosten wiederherstellen. Sie bildet seither mit der benachbarten Ruine Birseck ein Wahrzeichen von Arlesheim.
Mit öffentlicher Urkunde vom 9. Februar 1938 errichteten die Eheleute Dr. Brodbeck-Sandreuter die "Familienstiftung Burg Reichenstein". Sie wandten dieser Stiftung die auf Fr. 280 000.-- veranschlagte Burg mit Umgelände und ein Barkapital von Fr. 220 000.-- zu. § 2 Abs. 5 der Stiftungsurkunde bestimmt, das Stiftungsvermögen könne "durch weitere Zuweisungen
BGE 93 II 439 S. 441
erhöht werden, insbesondere durch Kapitalbeträge zum Unterhalt und zur Verwaltung der Burg, welche die Stifter oder andere Personen der Stiftung in Zukunft machen werden". Über den "Zweck der Stiftung", die "Stiftungsberechtigung", den "Stiftungsrat" und die "Verwaltung des Stiftungsvermö gens" bestimmen die §§ 3-6 der Stiftungsurkunde:
"§ 3.
Zweck der Stiftung ist, der Familie des Stifters, nämlich den beiden Stiftern, sowie deren Sohn und ehelichen Nachkommen die Burg Reichenstein als dauernden Landbesitz zu erhalten. Die Aschenurnen der Stifter sollen in deren Nähe aufbewahrt werden.
§ 4.
Stiftungsberechtigt sind in erster Linie die Stifter, nach ihnen ihr Sohn, nach diesem dessen eheliche Kinder und Kindeskinder sowie deren Ehegatten. Sollten keine der vorgenannten Stiftungsberechtigten mehr vorhanden sein, so wird stiftungsberechtigt die UNIVERSITÄT BASEL.
§ 5.
Die Verwaltung der Stiftung und deren Vertretung nach aussen steht dem Stiftungsrate zu.
Die ersten Mitglieder des Stiftungsrates sind die Stifter selbst. ..
§ 6.
Der Stiftungsrat trifft die nötigen Anordnungen für die Verwaltung des Stiftungsvermögens, insbesondere über eventuelle Anlagen. Der Bestand der Stiftung, insbesondere der Grundbesitz, soll unangetastet bleiben. Insbesondere sollen Burg und Wald in ihrem gegenwärtigen Charakter beibehalten und es darf unter keinen Umständen das Stiftungsgebiet parzelliert oder überbaut werden. Ein späterer Stiftungsrat kann keine Änderung dieser Bestimmung beschliessen.
Die Einnahmen des Stiftungsvermögens sollen in erster Linie zum Unterhalt und zur Instandhaltung der zum Stiftungsvermögen gehörenden Grundstücke und Gebäulichkeiten dienen."
B.-
Dr. Brodbeck starb am 20. Februar 1944, seine Frau am 3. Mai 1954. Einziger gesetzlicher Erbe der Eheleute Brod beck, die ein sehr bedeutendes Vermögen besessen hatten, ist ihr Sohn, Jean-Jacques Brodbeck, geb. 1909, der heute in Genf wohnt und als eheliche Nachkommen einen Sohn und zwei Enkel besitzt.
Der Ertrag des Barvermögens der Stiftung reichte von Anfang an nicht aus, um Burg und Wald zu unterhalten. Das Barvermögen der Stiftung nahm daher ständig ab. Es besteht seit 1955
BGE 93 II 439 S. 442
praktisch nur noch aus einem Darlehen an Jean-Jacques Brodbeck (Mitglied des Stiftungsrates), das dieser seit 1958 nicht mehr verzinst und das Ende 1955 Fr. 175 000.--, Ende 1960 Fr. 120 000.-- und im Jahre 1965 noch etwa Fr. 80 000.-- betrug.
Die Burg, die seit Jahren einem in Liestal wohnenden Unternehmer vermietet ist, taugt nur beschränkt als Unterkunft. Da neben Aufenthalts- und Nebenräumen nur ein einziges Schlafzimmer vorhanden und die Küche vorwiegend zum blossen Warmhalten von Speisen eingerichtet ist und die Heizung (Kachelöfen) für den Winter nicht genügt, stellt die Burg einen vor allem zu Repräsentationszwecken geeigneten Sommersitz dar. Die ursprünglich in die Gesamtkonzeption einbezogene Besitzung "Zum Felsacker" am Fusse des Burghügels ist schon in den Jahren 1955-1957 in fremde Hände übergegangen.
C.-
Am 21. Juli 1960 klagte Jean-Jacques Brodbeck beim Bezirksgericht Arlesheim gegen die Familienstiftung Burg Reichenstein auf Feststellung, dass die Beklagte nie Rechtspersönlichkeit erlangt habe und deshalb nichtig sei, sowie auf Übertragung ihres Vermögens an ihn. Er machte im wesentlichen geltend, der Zweck der Beklagten sei nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
nicht zulässig; sie stelle ein nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
verbotenes Familienfideikommiss dar.
Die Beklagte, die im Prozess durch den von der Vormundschaftsbehörde Arlesheim für sie ernannten Beistand vertreten wird, beantragte die Abweisung der Klage mit der Begründung, von einem Familienfideikommiss könne nicht die Rede sein. Die Beklagte sei angesichts der Bezeichnung der Universität Basel als Ersatzdestinatärin auch keine reine Familienstiftung. Vielmehr handle es sich um eine zulässige gemischte Stiftung. Hauptzweck sei die Erhaltung der Burg und des Waldes, die vorwiegend im öffentlichen Interesse liege. Das der Familie vorbehaltene Wohnrecht sei von ganz nebensächlicher Bedeutung.
Die Universität Basel unterstützte als Nebenintervenientin den Antrag der Beklagten. Eventuell beantragte sie, es sei eine Konversion der Stiftung vorzunehmen und die Universität Basel als Destinatärin einzuweisen, allenfalls unter Vorbehalt eines den Nachkommen der Stifter einzuräumenden Notwohnrechts.
D.-
Das Bezirksgericht Arlesheim wies die Klage am 11. August 1964 ab.
BGE 93 II 439 S. 443
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, an das der Kläger appellierte, bestätigte am 9. Mai 1967 das erstinstanzliche Urteil. Es nahm an, die Beklagte sei eine gemischte Stiftung, die weder als Ganzes noch im einzelnen nach
Art. 335 ZGB
verbotene Zwecke verfolge; Hauptzweck sei die Erhaltung von Burg und Wald, die im öffentlichen Interesse liege; das den Familienangehörigen vorbehaltene Genussrecht sei daneben von untergeordneter Bedeutung; das Benützungsrecht an einem Repräsentationsgebäude wie der Burg Reichenstein sei einer Ausstattung im Sinne von
Art. 335 ZGB
vergleichbar; es falle daher unter die in
Art. 335 ZGB
zugelassenen "ähnlichen Zwecke".
E.-
In einem Ende 1960 eingeleiteten Verwaltungsverfahren beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 9. Januar 1962, die Beklagte werde "als gemischte Stiftung, Familienstiftung mit vornehmlich öffentlich-rechtlichem Charakter", unter die Aufsicht der Gemeinde Arlesheim gestellt; sie sei ins Handelsregister einzutragen. Mit Urteil vom 31. Oktober 1962 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde Jean-Jacques Brodbecks gegen diesen Entscheid ab.
Gegen dieses Urteil führte Jean-Jacques Brodbeck beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Präsident der Verwaltungsrechtlichen Kammer verfügte am 12. März 1963, das Beschwerdeverfahren ruhe bis nach der rechtskräftigen Erledigung der Klage auf Nichtigerklärung der Stiftung; der Beschwerde werde (nur) insofern aufschiebende Wirkung erteilt, als die Stiftung während des Verfahrens nicht ins Handelsregister einzutragen sei.
F.-
Gegen das Obergerichtsurteil vom 9. Mai 1967 (oben D) hat der Kläger Jean-Jacques Brodbeck die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an seinen Klagebegehren fest und beantragt eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht erkennt, im Sinne der Erwägungen werde die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuale Fragen).
2.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte als Familienstiftung mit einem für eine solche nicht zulässigen
BGE 93 II 439 S. 444
Zweck errichtet worden sei und daher das Recht der Persönlichkeit nie erlangt habe, oder ob sie als sog. gemischte Stiftung mit einem vorwiegend im Interesse der Allgemeinheit liegenden ideellen Hauptzweck und einem der Familie dienenden Nebenzweck von ganz untergeordneter Bedeutung aufzufassen und deshalb im Handelsregister einzutragen und der behördlichen Aufsicht zu unterstellen sei.
Für die Beurteilung des Charakters der beklagten Stiftung ist nicht ohne weiteres entscheidend, dass die Stifter sie in der öffentlichen Urkunde über ihre Errichtung (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
) als Familienstiftung bezeichnet haben. Es kommt vielmehr darauf an, welcher Sinn der Stiftungsurkunde ihrem ganzen Inhalte nach zukommt. Von Bedeutung sind namentlich die Bestimmungen über den Zweck der Stiftung und darüber, welchen Personen die Stiftung nach ihrem Zwecke zugute kommen soll (vgl.
BGE 75 II 88
Erw. 3).
Da die Errichtung einer Stiftung kein Verkehrsgeschäft ist, gelten für die Auslegung der Stiftungsurkunde nicht die Regeln für die Auslegung von Verträgen. Insbesondere ist die sog. Vertrauenstheorie nicht anwendbar. Die Stiftungsurkunde ist vielmehr wie letztwillige Verfügungen (die nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
ebenfalls zur Errichtung von Stiftungen dienen können) nach dem Willen des Urhebers auszulegen (EGGER N. 6 zu Art. 81, N. 11 zu
Art. 335 ZGB
; derselbe, Rechtsprobleme der Familienstiftung, Ausgewählte Schriften und Abhandlungen, II. Band, S. 59). Soweit die Urkunde diesen Willen eindeutig zum Ausdruck bringt, ist der so geäusserte Wille massgebend. Zur Ermittlung des Sinnes von Bestimmungen, die mehr als eine Deutung zulassen, dürfen ausserhalb der Urkunde liegende Tatsachen, z.B. durch andere Schriftstücke oder durch Zeugen bewiesene Äusserungen des Urhebers, herangezogen werden (vgl. die Entscheide
BGE 83 II 435
f. mit Hinweisen,
BGE 86 II 463
,
BGE 88 II 73
, die sich mit der Auslegung letztwilliger Verfügungen befassen). Die auf der Würdigung von Beweisen beruhenden Feststellungen des obern kantonalen Gerichts über die Äusserungen und das sonstige Verhalten des Verfügenden (oder Stifters) sowie über andere Tatsachen, die einen Schluss auf seinen Willen zulassen, sind gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Dagegen ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht zu überprüfen, welche Bedeutung der Verfügung (oder Stiftungsurkunde) angesichts dieser Tatsachen beizulegen ist (
BGE 90 II 480
Erw. 3 mit Hinweisen,
BGE 91 II 99
Erw. 3 Abs. 2).
BGE 93 II 439 S. 445
3.
a) Die vorliegende Stiftungsurkunde beschränkt sich nicht darauf, in der Überschrift und in § 1, wonach die Stifter unter dem Namen "Familienstiftung Burg Reichenstein" eine Familienstiftung mit Sitz in Arlesheim errichten, die Bezeichnung Familienstiftung zu verwenden, sondern in § 3 wird zudem als Zweck der Stiftung erklärt, "der Familie des Stifters ..." die Burg als dauernden Landbesitz zu erhalten, und in § 4 werden in erster Linie die Stifter, deren Sohn, dessen eheliche Kinder und Kindeskinder sowie deren Ehegatten als stiftungsberechtigt bezeichnet. Dazu kommt, dass die für gewöhnliche Stiftungen durch Art. 52 Abs. 1 und 81 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene, für Familienstiftungen dagegen nach
Art. 52 Abs. 2 ZGB
nicht notwendige Eintragung ins Handelsregister unterblieb. Alle diese Umstände sprechen dafür, dass die - von einem erfahrenen Notar beratenen - Stifter tatsächlich eine Familienstiftung errichten wollten.
b) Die Bestimmung von § 4 Satz 2, wonach die Universität Basel stiftungsberechtigt wird, falls keine der vorher genannten Stiftungsberechtigten mehr vorhanden sein sollten, führt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu einem andern Schluss. Solange stiftungsberechtigte Familienangehörige leben, ist die Universität Basel nach dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmung nicht stiftungsberechtigt. Sie "wird" es erst im Falle des Aussterbens der Familie der Stifter. Ob sie - die Gültigkeit der Familienstiftung als solcher vorausgesetzt - jemals zum Zuge kommen werde, war bei Errichtung der Stiftung und ist auch heute noch ganz ungewiss. Die Begründung einer derart unsicheren Anwartschaft zugunsten einer ausserhalb der Familie stehenden Person oder Institution kann nichts daran ändern, dass die Beklagte nach dem Willen der Stifter wenigstens einstweilen eine reine Familienstiftung sein sollte. Beim gegebenen Sachverhalt ist anzunehmen, dass die Stifter mit der Bezeichnung der Universität Basel als Ersatzdestinatärin lediglich von der ihnen nach
Art. 57 Abs. 1 ZGB
zustehenden Befugnis Gebrauch machen wollten, in der Stiftungsurkunde eine Anordnung zu treffen, die verhindern soll, dass im Falle der Aufhebung der Familienstiftung wegen der mit dem Aussterben der Familie eintretenden Unerreichbarkeit des Zwecks (
Art. 88 Abs. 1 ZGB
) das Vermögen nach
Art. 57 Abs. 1 ZGB
an das Gemeinwesen falle (vgl. EGGER N. 1 zu
Art. 87 ZGB
;
BGE 73 II 89
Erw. 8 und
BGE 75 II 26
Erw. 5 bejahen zwar die Geltung des
Art. 57 ZGB
für Familienstiftungen nicht mehr vorbehaltlos,
BGE 93 II 439 S. 446
wie das in
BGE 40 I 267
wenigstens mit Bezug auf Art. 57 Abs. 1 geschehen war, erlauben aber die Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 und 1 ZGB
auf solche Stiftungen, wenn sie Zwecke verfolgen, die nicht bloss ausserhalb von
Art. 335 ZGB
liegen, sondern in allgemeinerem Sinne widerrechtlich oder unsittlich sind, bzw. wenn das Vermögen der Stiftung, wie es im vorliegenden Falle beim Aussterben der Familie zuträfe, nicht mehr an die Stifter oder deren Erben zurückerstattet werden kann).
An der in BGE 6 S. 615 lit. b - lange vor Erlass des ZGB - vertretenen Auffassung, dass eine zunächst ausschliesslich für Familienangehörige bestimmte und erst nach dem Aussterben des ganzen Geschlechts auch andern Personen zugute kommende Stiftung schon vor dem Erlöschen der Familie nicht als reine Familienstiftung, sondern als gemischte Stiftung zu gelten habe, kann nach dem Gesagten unter der Herrschaft des ZGB nicht festgehalten werden. Ob man es, wie in
BGE 46 II 322
ff. angenommen, wenigstens dann mit einer gemischten Stiftung zu tun habe, wenn der Stifter die Stiftungsberechtigung der vor einer Anstalt zum Genuss der Stiftung berufenen Familie auf eine bestimmte Zahl von Generationen beschränkte, braucht im vorliegenden Falle nicht neu geprüft werden zu, weil hier eine solche Beschränkung nicht erfolgte. Die in § 4 der Stiftungsurkunde gebrauchte Bezeichnung "dessen [des Sohnes] eheliche Kinder und Kindeskinder" ist gleich zu verstehen wie in der § 3 verwendete, alle künftigen Generationen umfassende Ausdruck "eheliche Nachkommen".
c) Mehrere Bestimmungen der Stiftungsurkunde deuten allerdings darauf hin, dass die Stifter mit ihrer Stiftung weniger für ihre Familie als dafür sorgen wollten, dass die Burg und deren Umgebung in dem von ihnen geschaffenen Zustand erhalten bleiben. Die Vorinstanz hat in § 2 Abs. 5 der Stiftungsurkunde, wo von künftigen Zuwendungen der Stifter oder anderer Personen für den Unterhalt und die Verwaltung der Burg die Rede ist, mit Recht ein Anzeichen dafür erblickt, dass die Stifter annahmen, der Ertrag des anfänglichen Stiftungsvermögens, das nicht angetastet werden sollte, werde für den Unterhalt der Burgbesitzung nicht ausreichen, m.a.W. die Stiftung werde für die Familienangehörigen finanziell nicht einen Vorteil, sondern eher eine Last bedeuten. Der von der Vorinstanz angeführte Brief Dr. Brodbecks an seinen Notar vom 14. Februar 1938, wonach Dr. Brodbeck wegen des einstweiligen Ungenügens der
BGE 93 II 439 S. 447
Zinsen die Entlöhnung des Turmwarts und "den laufenden Betrieb der Burg" vorläufig selbst zu übernehmen gedachte, bestätigen diese Auffassung. Die Stiftungsurkunde sieht denn auch weder in den Bestimmungen über den Zweck und die Stiftungsberechtigung (§§ 3, 4) noch in jenen über die Verwaltung des Stiftungsvermögens (§ 6) irgendwelche finanzielle Leistungen der Stiftung zugunsten der Stiftungsberechtigten vor. Sie enthält überhaupt keine Angabe darüber, wozu die Burgbesitzung der Familie der Stifter als dauernder Landbesitz erhalten bleiben soll. Man kann nur vermuten, dass die Familienglieder nach dem Willen der Stifter befugt sein sollen, die Burg für sich und ihre Gäste als Aufenthaltsort zu benützen, soweit sie dafür geeignet ist. Die Einnahmen des Stiftungsvermögens sind nach § 6 Abs. 2 "in erster Linie zum Unterhalt und zur Instandstellung der zum Stiftungsvermögen gehörenden Grundstücke und Gebäulichkeiten zu verwenden". Da eine Verwendung zu anderen Zwecken nirgends vorgesehen ist, ist anzunehmen, dass allfällige Rechnungsüberschüsse zur Vermehrung des knapp bemessenen Barvermögens der Stiftung dienen sollen, damit es für den Unterhalt um so länger ausreiche.
Dass den Stiftern in erster Linie die Erhaltung der Burgbesitzung am Herzen lag, verrät die Stiftungsurkunde aber vor allem in der als unabänderlich bezeichneten Vorschrift von § 6 Abs. 1, wonach "der Bestand der Stiftung, insbesondere der Grundbesitz,... unangetastet bleiben" und "Burg und Wald in ihrem gegenwärtigen Charakter beibehalten" werden sollen und das Stiftungsgebiet unter keinen Umständen parzelliert oder überbaut werden darf. Die Schreiben, die Dr. Brodbeck nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in der Zeit vom September 1934 bis zur Gründung der Stiftung (9. Februar 1938) an seinen Notar, an die Finanzdirektion und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und an die Gemeinde Arlesheim richtete, machen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, vollends klar, dass es den Stiftern vor allem darum zu tun war, die von ihnen mit grosser Mühe und hohen Kosten wiederhergestellte Burg und den dazu gehörenden Wald zur Wahrung ihres Andenkens und zugleich im Interesse der Allgemeinheit dauernd ("für ferne und hoffentlich fernste Zeiten") zu erhalten.
Aus dem Umstand, dass die dauernde Erhaltung der Burgbesitzung das Hauptziel der Stifter war, folgt jedoch nicht, dass
BGE 93 II 439 S. 448
sie ungeachtet der für die Stiftung gewählten Bezeichnung in Wirklichkeit nicht eine Familienstiftung, sondern eine gewöhnliche oder eine sog. gemischte Stiftung gründen wollten. Abgesehen davon, dass neben der Bezeichnung der Stiftung auch die Umschreibung des Zwecks und der Stiftungsberechtigung in den §§ 3 und 4 der Stiftungsurkunde sowie die Unterlassung der Eintragung ins Handelsregister auf den Willen zur Errichtung einer Familienstiftung schliessen lassen (lit. a hievor), betonte Dr. Brodbeck in den bereits erwähnten Briefen wiederholt, dass die Stiftung eine Familienstiftung sein solle. In den Augen der Stifter widersprachen sich der Hauptzweck und die Form der Stiftung also offensichtlich nicht. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich vielmehr, dass sie die Errichtung einer Familienstiftung als das beste Mittel für die Erreichung ihrer Ziele ansahen und deshalb absichtlich diese Stiftungsform wählten. Dass die Stifter und ihr Berater gegen dieses Vorgehen keine rechtlichen Bedenken hegten, verwundert nicht, da zu jener Zeit in der Notariatspraxis eine sehr weite Auslegung der Vorschriften über die zulässigen Zwecke von Familienstiftungen verbreitet war (vgl. EGGER, Rechtsprobleme der Familienstiftung, a.a.O. S. 49). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die auf Grund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von
Art. 335 ZGB
eine strengere Auffassung zur Geltung brachte, setzte erst mit einem Entscheid vom Jahre 1945 ein (
BGE 71 I 265
ff.). Vorher hatte das Bundesgericht nur entschieden, das Vermögen von offensichtlich bloss zum Zwecke der Steuerumgehung gegründeten Familienstiftungen und dessen Ertrag seien weiterhin beim Stifter zu besteuern (
BGE 52 I 372
ff.,
BGE 53 I 440
ff.,
BGE 55 I 373
ff.). Um eine solche Gründung handelte es sich bei der Errichtung der Beklagten nicht.
Es bleibt also dabei, dass die Stifter mit der Stiftungsurkunde vom 9. Februar 1938 wirklich eine Familienstiftung errichten wollten.
4.
Nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
kann eine Familienstiftung "zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken" errichtet werden. Die Errichtung von Familienfideikomissen ist nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
nicht mehr gestattet.
Die in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu denen Familienstiftungen errichtet werden dürfen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abschliessend
BGE 93 II 439 S. 449
(
BGE 71 I 268
,
BGE 73 II 86
Erw. 5,
BGE 75 II 24
/25 und 90,
BGE 79 II 118
lit. a; nicht veröffentlichte Entscheide vom 10. Juni 1953 i.S. Dewez gegen Rosita-Stiftung, vom 28. Januar 1955 i.S. Etat de Vaud gegen Deike-Stiftung, vom 31. Januar 1964 i.S. Mossdorf gegen Heta-Stiftung). Familienstiftungen mit andern Zwecken erlangen das Recht der Persönlichkeit nicht, sondern sind, weil ihr Zweck widerrechtlich ist, nach
Art. 52 Abs. 3 ZGB
von Anfang an nichtig, was der Richter in entsprechender Anwendung von
Art. 88 Abs. 2 ZGB
(der von Stiftungen mit widerrechtlich gewordenem Zweck handelt) auf Klage der nach
Art. 89 Abs. 1 ZGB
dazu legitimierten Personen festzustellen hat (
BGE 73 II 83
ff.,
BGE 75 II 23
ff. Erw. 3, 4 und 86 ff.).
Die in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich angeführten Zwecke (Bestreitung der Kosten der Erziehung, der Ausstattung oder der Unterstützung von Familienangehörigen) stimmen darin überein, dass es sich in allen diesen Fällen darum handelt, den Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen (im Jugendalter, bei Gründung eines eigenen Hausstandes oder einer eigenen Existenz, im Falle der Not) zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besondern Bedürfnisse finanzielle Hilfe zu leisten. Wenn
Art. 335 Abs. 1 ZGB
neben den erwähnten noch "ähnliche" Zwecke zulässt, so können damit also nur Zwecke gemeint sein, die ebenfalls darin bestehen, den Familiengliedern in bestimmten Lebenslagen die materielle Hilfe zu gewähren, die diese Lage nötig oder doch wünschbar macht (vgl.
BGE 73 II 86
Erw. 5, wonach ausser den ausdrücklich angeführten Zwecken ähnliche "im Rahmen vernünftiger Analogie" zugelassen sind). Den Familienangehörigen ohne besondere Voraussetzungen dieser Art den Genuss des Stiftungsvermögens oder der Erträgnisse desselben zu verschaffen, ist nach dem Gesetz nicht zulässig. Aus diesem Grunde sind nach der Rechtsprechung namentlich die sog. Unterhaltsstiftungen ungültig (vgl. die bereits genannten Entscheide sowie
BGE 89 II 440
). Die Zulassung von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen die Erträgnisse oder gar die Substanz des Stiftungsvermögens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine höhere Lebenshaltung zu gestatten und das Ansehen der Familie und ihrer Glieder zu mehren, widerspräche dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen (
Art. 335 Abs. 2
BGE 93 II 439 S. 450
ZGB
), das auf diese Weise leicht umgangen werden könnte (vgl.
BGE 79 II 118
unten, wo auf den Zusammenhang zwischen der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
für die Familienstiftungen aufgestellten Zweckbeschränkung und dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen hingewiesen wird; zum Begriff des Familienfideikommisses vgl. EGGER N. 22 zu
Art. 335 ZGB
mit Hinweis auf BGE 9 S. 586).
Die Gründung von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen ausserhalb des erwähnten Rahmens liegende Leistungen bieten, bedeutet namentlich dann eine klare Umgehung des Verbots von
Art. 335 Abs. 2 ZGB
, wenn die Stiftungsurkunde bestimmt, dass die Familienglieder gemäss einer bestimmten Nachfolgeordnung stiftungsberechtigt sein sollen. Den Familiengliedern den Genuss eines Vermögens gemäss einer zum voraus festgesetzten Nachfolgeordnung zu vermitteln, gehört zu den Kennzeichen des Familienfideikommisses (vgl. die beiden letzten Zitate), während die Anordnung, dass die aufeinander folgenden Generationen - unter Beschränkung der Berechtigung auf jeweils eine Generation - nacheinander stiftungsberechtigt sein sollen, mit den nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässigen Zwecken einer Familienstiftung schon an und für sich schwer vereinbar ist.
Nach diesen Grundsätzen kann die Beklagte als Familienstiftung, d.h. in der von den Stiftern gewollten Form, nicht Bestand haben.
a) Die Stiftungsurkunde enthält keine Bestimmungen, die dahin ausgelegt werden könnten, dass die Beklagte den Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besondern Bedürfnisse materielle Hilfe leisten solle. An finanzielle Leistungen der Stiftung für die Familienglieder wurde, wie schon dargelegt, überhaupt nicht gedacht. Selbst wenn man aber noch annehmen wollte, die Stifter hätten mit der Möglichkeit gerechnet, dass die Beklagte dank spätern Zuwendungen in die Lage kommen könnte, aus ihrem Vermögen einen die Kosten des Unterhalts von Burg und Wald übersteigenden Ertrag zu erzielen, so bliebe es doch dabei, dass die Stiftungsurkunde nichts darüber sagt, unter welchen besondern Voraussetzungen die Familienglieder auf finanzielle Leistungen der Stiftung Anspruch haben sollen, wie das für eine gültige Familienstiftung nötig wäre.
BGE 93 II 439 S. 451
b) Den Familiengliedern die Burg als Aufenthaltsort, namentlich zu Repräsentationszwecken, zur Verfügung zu halten, wie es den Stiftern wohl vorschwebte, obwohl die Stiftungsurkunde das nicht ausdrücklich sagt, ist kein nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässiger Zweck. Es handelt sich dabei insbesondere nicht um die Bestreitung der Kosten einer Ausstattung oder um einen ähnlichen Zweck im Sinne von
Art. 335 Abs. 1 ZGB
. Die Burg sollte den Familiengliedern vielmehr ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzung einfach deswegen zur Verfügung stehen, um ihnen und ihren Gästen zeitweise den Aufenthalt an einem schönen Ort in einer im wahren Sinne feudalen Behausung zu ermöglichen und ihnen das mit der Stellung von Burgherren verbundene Ansehen zu verschaffen. Soweit die Stifter ihrer Familie die Benützung der Burg gewährleisten wollten, verfolgten sie also Zwecke, die denen eines Familienfideikommisses gleichen. Das gilt um so mehr, als § 4 der Stiftungsurkunde die Stiftungsberechtigung in der Weise ordnet, dass die verschiedenen Generationen nacheinander zum Zuge kommen ("in erster Linie die Stifter, nach ihnen ihr Sohn, nach diesem dessen eheliche Kinder und Kindeskinder").
c) Der von den Stiftern verfolgte Hauptzweck, die Burg und den Wald dauernd in dem von ihnen geschaffenen Zustande zu erhalten, ist an und für sich als Zweck einer gewöhnlichen Stiftung zulässig (wogegen es ausgeschlossen ist, einer Familie Vorteile wie das erwähnte Benützungsrecht, die ihr durch eine Familienstiftung nicht zugewendet werden können, durch eine gewöhnliche Stiftung zu verschaffen; vgl.
BGE 75 II 90
lit. b). Die Einbringung eines Baudenkmals samt Umschwung und eines Barkapitals in eine Stiftung, die für die Erhaltung der Baute und ihrer Umgebung sorgen soll, bedeutet die Widmung eines Vermögens zu einem besondern Zweck (
Art. 80 ZGB
), der weder widerrechtlich oder unsittlich noch von vornherein schlechthin unerreichbar und deshalb gesetzlich zulässig ist (vgl. EGGER N. 9 und 10 zu
Art. 80 ZGB
). Den Zweck einer Familienstiftung im Sinne von
Art. 335 ZGB
kann der erwähnte Hauptzweck der Beklagten dagegen schon deshalb nicht bilden, weil die Erhaltung von Burg und Wald ohne die nach
Art. 335 ZGB
unzulässige Bestimmung, dass die Familienglieder sie benützen können, die Familie der Stifter nicht begünstigt.
BGE 93 II 439 S. 452
d) Auch § 3 Satz 2 der Stiftungsurkunde, wonach die Aschenurnen der Stifter in der Nähe der Burg aufbewahrt werden sollen, verleiht der Beklagten nicht einen Zweck, der erlauben würde, sie als Familienstiftung aufrechtzuerhalten.
Die beklagte Stiftung war also in der Form, in welcher sie nach dem Willen der Stifter begründet wurde, von Anfang an nichtig.
5.
Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines andern Geschäftes, das einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat wie der mit dem nichtigen erstrebte, so gilt nach einem ungeschriebenen Rechtssatze des schweizerischen Rechts, der mit § 140 des deutschen BGB übereinstimmt, jenes andere Geschäft, wenn anzunehmen ist, die handelnden Personen hätten das bei Kenntnis der Nichtigkeit ihres Geschäftes gewollt (Grundsatz der sog. Konversion; vgl.
BGE 76 II 13
f. Erw. 5 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre,
BGE 76 II 278
,
BGE 80 II 86
Erw. 3,
BGE 89 II 440
f. Erw. 2,
BGE 93 II 228
Erw. 3). Daher fragt sich, ob der Stiftungsakt vom 9. Februar 1938, der auf Errichtung einer Familienstiftung mit einem für eine solche Stiftung nicht zulässigen Zweck gerichtet war und daher nichtig ist, in einen Akt auf Errichtung einer gewöhnlichen Stiftung mit zulässigem Zweck umgedeutet und als solcher aufrechterhalten werden könne. Diese Frage ist eine Rechtsfrage, die bei Beurteilung der vorliegenden Nichtigkeitsklage auf der Grundlage der im Prozess zu beachtenden Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen ist. Der Umstand, dass die Vorinstanz die Klage deswegen abgewiesen hat, weil die Beklagte nicht einen nach
Art. 335 ZGB
unzulässigen Zweck verfolge, hindert das Bundesgericht nicht, die Klage gegebenenfalls mit der Begründung abzuweisen, der Stiftungsakt sei zwar wegen Verletzung von
Art. 335 ZGB
nichtig, lasse sich aber in einen gültigen Akt auf Errichtung einer gewöhnlichen Stiftung umdeuten; denn darin liegt keine Änderung des (lediglich auf Abweisung der Klage lautenden) Urteilsspruchs der Vorinstanz, zu der es eines dahin gehenden Berufungs- oder Anschlussberufungsantrags bedürfte.
6.
Wie schon dargelegt, lag den Stiftern vor allem daran, die Burg und den Wald in dem von ihnen geschaffenen Zustand zu erhalten. Soweit sie damit auch der Familie gewisse Vorteile sichern wollten, handelte es sich um einen blossen Nebenzweck. Sie räumten den Familiengliedern das Genussrecht, wie auch die Vorinstanz annimmt, vor allem deshalb ein, um ihr Interesse
BGE 93 II 439 S. 453
an der Stiftung wachzuhalten und sie zu weitern Leistungen für diese anzuspornen und auf diese Weise die Erreichung des Hauptzwecks der Erhaltung ihres Werks zu fördern. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, sie hätten eine gewöhnliche Stiftung mit dem erwähnten, für eine solche zulässigen Hauptzweck errichtet und von der Gewährung des Genussrechts an die Familie abgesehen, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass die Erhaltung ihrer Burgbesitzung nicht Zweck einer Familienstiftung und die Gewährung eines Genussrechts der fraglichen Art überhaupt nicht Zweck einer Stiftung sein kann. Auch in der Form einer gewöhnlichen Stiftung zur Erhaltung von Burg und Wald wahrt die Stiftung das Andenken der Stifter, wie es ihr ausgesprochener Wunsch war.
Mit dem Hauptzweck, die Burg mit ihrer Umgebung als Baudenkmal und Schmuck der Landschaft zu erhalten, lässt sich der in § 3 Satz 2 der Stiftungsurkunde genannte weitere Zweck, den Stiftern in der Nähe der Burg eine Grabstätte zu sichern, sehr wohl verbinden.
Die Beklagte ist deshalb auf dem Wege der Konversion des Stiftungsaktes als gewöhnliche Stiftung mit den genannten zulässigen Zwecken aufrechtzuerhalten. Die Stiftungsberechtigung der Familienglieder fällt weg. In diesem Sinn ist die Klage auf Nichtigerklärung der beklagten Stiftung abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c8808dd-a1fc-4f2f-957b-2c68dcf9f3f3 | Urteilskopf
123 II 317
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1997 i.S. Stadt Zürich gegen Schweizerische Bundesbahnen, Mietervereinigung Zentrum Hauptbahnhof Zürich u. Mitb. sowie Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG); Nebenbetriebsstatus und Öffnungszeiten von Verkaufsgeschäften im Hauptbahnhof Zürich.
Begriff des Bahnnebenbetriebs: Bestätigung der im Entscheid "Stadelhofen" (
BGE 117 Ib 114
ff.) entwickelten Grundsätze und der Feststellung, dass als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden dürfen (E. 3 u. 4).
Richtlinien zur künftigen Beurteilung des Nebenbetriebscharakters von Geschäften (E. 6).
Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 123 II 317 S. 318
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.
Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in
BGE 117 Ib 114
ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach
Art. 39 Abs. 3 EBG
seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen
BGE 123 II 317 S. 319
Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994 zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (
BGE 122 II 265
ff.).
Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich 21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.
Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994 teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war; im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.300/1994) eingereicht.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995 im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.
Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (
Art. 39 Abs. 1 EBG
). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden
BGE 123 II 317 S. 320
über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung (
Art. 39 Abs. 3 EBG
); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (
Art. 39 Abs. 2 EBG
). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (
Art. 39 Abs. 4 EBG
).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von
Art. 39 Abs. 1 EBG
auseinandergesetzt (
BGE 117 Ib 114
ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (
BGE 117 Ib 114
E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an
BGE 98 Ib 226
ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (
BGE 117 Ib 114
E. 6c S. 120 mit Hinweis auf
BGE 98 Ib 231
E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt
BGE 123 II 317 S. 321
werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (
BGE 117 Ib 114
E. 8 u. 9 S. 122 ff.).
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) Im Zusammenhang mit
Art. 39 Abs. 3 EBG
hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von
Art. 39 EBG
zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige (
Art. 39 Abs. 3 EBG
); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an (
BGE 117 Ib 114
E. 5 S. 118 f.).
Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 39 Abs. 3 EBG
- wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss
Art. 39 Abs. 1 EBG
, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung.
Art. 39 Abs. 1 EBG
umschreibt die
BGE 123 II 317 S. 322
Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann;
Art. 39 Abs. 3 EBG
bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach
Art. 39 Abs. 1 EBG
überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr.
Art. 39 Abs. 1 EBG
hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (
BGE 97 I 591
E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4.
a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen
BGE 123 II 317 S. 323
Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 EBG
durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss
Art. 39 Abs. 4 EBG
zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (
BGE 117 Ib 114
E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (
BGE 117 Ib 114
E. 9a S. 124).
5.
(Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).
BGE 123 II 317 S. 324
6.
c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle
Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,
Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation
her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)
Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer
kioskartigen
Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt
für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.
- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen
Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.
100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der
Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements
usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,
Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische
Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen
gelten.
- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten
verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei
beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7.
Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00
BGE 123 II 317 S. 325
und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000; erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00 und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000 bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000 bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9c8a2f6f-9945-4aa8-a096-44a7ac529388 | Urteilskopf
126 V 70
14. Auszug aus dem Urteil vom 22. Mai 2000 i. S. IV-Stelle Schwyz gegen I. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 21bis Abs. 1 IVG
;
Art. 2 Abs. 1 HVI
; Ziff. 10.05 HVI Anhang (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung); Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 11 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 und 2, Art. 36 Abs. 1 bis 3 BV: Invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen.
Die Beschränkung des Anspruchs auf invaliditätsbedingte Abänderungen an Motorfahrzeugen auf volljährige Versicherte widerspricht Gesetz und Verfassung. | Erwägungen
ab Seite 70
BGE 126 V 70 S. 70
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 2 IVG
hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI]). Hat der Versicherte ein Hilfsmittel, auf das er Anspruch besitzt, auf eigene Kosten angeschafft, so kann ihm die Versicherung Amortisationsbeiträge gewähren (
Art. 21bis Abs. 1 IVG
).
Die durch das Eidg. Departement des Innern (EDI) gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 IVG
und
Art. 14 IVV
erlassene Liste der Hilfsmittel ist im Anhang zur HVI enthalten. Nach dessen Ziff. 10.05 in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung übernimmt die Invalidenversicherung invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen, sofern die versicherte Person volljährig ist.
4.
Vorab ist von Amtes wegen die Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit des Anspruchserfordernisses der Volljährigkeit
BGE 126 V 70 S. 71
in Ziff. 10.05 HVI Anhang zu prüfen (
BGE 115 V 320
Erw. 2a in fine).
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates oder im Rahmen zulässiger Subdelegation des Departementes grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (
BGE 125 V 30
Erw. 6a,
BGE 124 II 245
Erw. 3, je mit Hinweisen).
In intertemporalrechtlicher Hinsicht rechtfertigt es sich mit Blick auf die Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle, die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene neue Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn der angefochtene Entscheid, wie im vorliegenden Fall, vor diesem Zeitpunkt ergangen ist (
BGE 126 V 53
Erw. 3b).
b) aa) Art. 21 Abs. 2 (und 1) IVG räumt dem Bundesrat bzw. auf Grund von
Art. 14 IVV
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 4 IVG
dem Departement für den Erlass der Hilfsmittelliste einen weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit ein. Dieses kann bestimmen, "welche Arten von Vorrichtungen und Apparaten unter den Begriff Hilfsmittel (...) fallen" (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...], BBl 1958 II 1137 ff., 1186). Das Departement kann im Rahmen des Willkürverbotes eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken (
BGE 113 V 270
Erw. 3b,
BGE 105 V 27
f. Erw. 3b; ZAK 1988 S. 181 Erw. 2a). In die Hilfsmittelliste aufzunehmen sind kraft positiver gesetzlicher Anordnung einzig Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen (
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
). Steht es dem Verordnungsgeber somit grundsätzlich frei, ob er einen Gegenstand, welchem Hilfsmittelcharakter zukommt (vgl. dazu
BGE 115 V 194
Erw. 2c sowie BBl 1958 II 1185), in die im Anhang zur HVI enthaltene Liste aufnehmen
BGE 126 V 70 S. 72
will, kann er umso mehr im Rahmen des Gesetzes die Abgabe eines Hilfsmittels an weitere Bedingungen und Auflagen knüpfen (
BGE 124 V 9
f. Erw. 5b/aa).
bb) Trotz der fraglos weit gehenden Befugnisse des Departementes stellt das Alter als solches kein zulässiges Kriterium dar, um den Anspruch auf Abgabe eines (einmal) in die Hilfsmittelliste aufgenommenen Gegenstandes oder Gerätes (oder auf entsprechende Ersatzleistungen im Sinne von
Art. 21bis IVG
) zu beschränken. Einerseits wird das Alter in
Art. 21 IVG
nicht erwähnt, insbesondere wird weder in Abs. 1 noch in Abs. 2 dieser Bestimmung nach diesem Gesichtspunkt differenziert, dies im Unterschied zum (erwerblichen oder nicht erwerblichen) Eingliederungsziel. Anderseits lässt
Art. 10 Abs. 1 IVG
allgemein und in Konkretisierung von
Art. 4 Abs. 2 IVG
, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat, den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen entstehen, sobald solche im Hinblick auf Alter und Gesundheitszustand des Versicherten angezeigt sind. Darin kommt zum Ausdruck, dass das Alter zwar für die Entstehung des Anspruchs von Bedeutung ist, indessen lediglich im Sinne einer gleichsam variablen Grösse zur Bestimmung des Eintritts der allgemeinen invaliditätsmässigen (
Art. 8 Abs. 1 IVG
) und der besonderen auf die jeweilige in Frage stehende Vorkehr bezogenen Voraussetzungen nach Massgabe der Umstände des konkreten Falles (BBl 1958 II 1169 f. und 1255 f.; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.]. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 67 f.). Umgekehrt ergibt sich aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung, dass das Alter als solches, abgesehen von den im Gesetz selber geregelten Fällen (vgl. u.a.
Art. 13 Abs. 1 IVG
[medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen],
Art. 19 Abs. 1 IVG
[Sonderschulung],
Art. 20 Abs. 1 IVG
[Pflegebeitrag für die Betreuung hilfloser Minderjähriger]), keine Bedingung für den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen darstellt. Ein Blick in die im Anhang zur HVI enthaltene Liste zeigt im Übrigen denn auch, dass mit Ausnahme der hier zur Diskussion stehenden Ziff. 10.05 bei keinem Hilfsmittel nach diesem Aspekt differenziert wird. Das in dieser Verordnungsbestimmung enthaltene, ungeachtet der Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Gesundheitszustandes und der daraus sich ergebenden invaliditätsbedingten Notwendigkeit der Abänderung eines Motorfahrzeuges
BGE 126 V 70 S. 73
für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge geltende Anspruchserfordernis der Volljährigkeit steht im Widerspruch zur klaren gesetzlichen Ordnung, welche einen rein altersabhängigen Leistungsausschluss verbietet.
c) Im Weitern hält Ziff. 10.05 HVI Anhang in Bezug auf das Anspruchserfordernis der Volljährigkeit auch einer verfassungsmässigen Überprüfung nicht stand.
aa) Nach
Art. 8 BV
sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich (Abs. 1). Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen (...) des Alters, (...) oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung (Abs. 2). Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (
Art. 11 Abs. 1 BV
). Als Grundrechte (vgl. Überschrift zum ersten Kapitel des zweiten Titels) müssen die aufgezählten Garantien in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen, und wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist daran gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (vgl.
Art. 35 Abs. 1 und 2 BV
). Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (vgl.
Art. 36 Abs. 1-3 BV
).
bb) Die Entstehungsgeschichte von
Art. 8 Abs. 2 BV
zeigt, dass in der bundesrätlichen Botschaft vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1 ff.) das Alter noch nicht explizit als verfassungsrechtlich unzulässiges Unterscheidungsmerkmal genannt wurde (BBl 1997 I 142 f. und 590). Erst das Parlament nahm nach ausführlicher Diskussion das Alter in den Nichtdiskriminierungskatalog auf (Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 33 ff. und 155, N 152 ff.), wobei ausdrücklich neben den Betagten die Kinder und Jugendlichen als diskriminierungsgefährdete Gruppe genannt wurden (vgl. Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 34, N 155 und 168). Im Weitern wurde auch
Art. 11 BV
erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung geschaffen (BBl 1997 I 591 sowie Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] N 191 ff., 417 ff. und 467 ff., S 156 f., 206 ff. und 225 ff.).
Die Bedeutung der spezifischen Diskriminierungsverbote liegt darin, "dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen. Sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal anknüpfen, an die Eigenschaft, welche die diskriminierte Gruppe definiert" (Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 37 [Votum Rhinow, Berichterstatter]; zur Bedeutung der Materialien für die Auslegung der neuen Bundesverfassung vgl. PIERRE
BGE 126 V 70 S. 74
TSCHANNEN, Die Auslegung der neuen Bundesverfassung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 223 ff., insbes. S. 246 ff.).
cc) Der Ausschluss der Minderjährigen vom Hilfsmittelanspruch gemäss Ziff. 10.05 HVI Anhang einzig auf Grund des Alters fällt in den Schutzbereich sowohl des Rechtsgleichheitsgebotes als auch des Verbotes altersbedingter Diskriminierungen Behinderter (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Les droits fondamentaux, Bern 2000, S. 509 Rz. 1043; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: BTJP 1999 S. 119 f.). Diese qualifizierte Ungleichbehandlung lässt sich im Lichte von
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
weder durch die für die invalidenversicherungsrechtliche Hilfsmittelversorgung im Allgemeinen (Gesundheitsschaden, invaliditätsbedingte Notwendigkeit, Eingliederungsziel) noch durch die auf Grund von
Art. 21 Abs. 2 IVG
und
Art. 2 Abs. 1 HVI
im Rahmen von Ziff. 10.05 HVI Anhang im Besonderen (Gehunfähigkeit, Transportbedürftigkeit) massgebenden Wertungsgesichtspunkte rechtfertigen. Auf Grund dieser im Gesetz selber festgelegten Umstände kann auch der mit der Einfügung des Anspruchserfordernisses der Volljährigkeit offenbar verfolgte Zweck der Begrenzung der Hilfsmittelkosten nicht genügen, und zwar weder als Motiv für die qualifizierte Begründungspflicht noch um ein öffentliches Interesse im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 BV
darzutun für eine nach dem Alter differenzierende Regelung, dies umso weniger, als die Anspruchsberechtigung unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben besteht (Art. 8 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 2 IVG
). Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist das in Ziff. 10.05 HVI Anhang enthaltene Erfordernis der Volljährigkeit mit dem in
Art. 35 Abs. 1 BV
verankerten Gebot zur Verwirklichung der Grundrechte (zu deren konstitutiven Funktion vgl. BIAGGINI, Verfassungsreform in der Schweiz, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 1999 S. 464) nicht vereinbar, weshalb es mit dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 keinen Bestand mehr haben kann.
d) Das in Ziff. 10.05 HVI Anhang mit Wirkung ab 1. Januar 1997 eingefügte zusätzliche Anspruchserfordernis der Volljährigkeit verletzt daher Gesetz und Verfassung (...). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9c8df68a-a649-42dd-9488-c531efd256a6 | Urteilskopf
121 IV 185
30. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 juin 1995 dans la cause W. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 29 Abs. 2 BewG
; Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; fahrlässige unrichtige Angaben.
Fahrlässig unrichtige Angaben im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 BewG
macht der Notar, der bei der Abfassung eines für den Grundbuchverwalter bestimmten Grundstückkaufvertrages angibt, dass der Erwerb nicht gemäss BewG bewilligungspflichtig sei, da er durch Übernahme bestehender Schulden, vor allem Hypothekarschulden bei einer schweizerischen Bank, finanziert werde, und der zum Ausdruck bringt, dass die Bank - die sich in Tat und Wahrheit widersetzt - zur Darlehensgewährung an den Erwerber bereit sei, ohne dass er sich vor der Vertragsunterzeichnung darüber vergewissert oder einen entsprechenden Vorbehalt anbringt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 121 IV 185 S. 186
A.-
Le 27 avril 1992, W., notaire à X., a instrumenté un acte par lequel P. SA vendait à la SI S. SA un immeuble sis à X. pour le prix de 7,75 millions de francs. Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire a déclaré:
"Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que (...) le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la banque Y.".
Il doit être relevé que le notaire, sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", avait indiqué que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur.
Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la banque Y., en application des
art. 832 et 834 CC
, de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur. Par lettre du 14 janvier 1993, la banque Y. informa la SI S. SA et P. SA, avec copie au Registre foncier, qu'elle s'opposait à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente. Lorsqu'il sut que la banque faisait opposition, le notaire se dit abasourdi; il déclara qu'il était clair pour lui que la banque Y. était d'accord avec l'opération projetée au sens où elle avait été conclue.
B.-
Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de X. a condamné W., pour indications inexactes par négligence au sens de l'
art. 29 al. 2 LFAIE
(RS 211.412.41), à une amende de 500 fr.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Elle a estimé que le notaire, par la formulation de son acte, avait donné par négligence au Registre foncier, autorité compétente pour veiller au respect de la LFAIE, des indications inexactes sur des faits dont aurait pu dépendre l'assujettissement au
BGE 121 IV 185 S. 187
régime de l'autorisation; elle a considéré que le notaire aurait dû s'assurer de l'accord de la banque Y. ou mentionner que cette question restait réservée.
C.-
W. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une fausse application de l'
art. 29 al. 2 LFAIE
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
a) Selon l'
art. 29 al. 1 LFAIE
, "celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci, ou qui aura astucieusement exploité une erreur de l'autorité, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr.". L'
art. 29 al. 2 LFAIE
ajoute: "celui qui, par négligence, aura fourni des indications inexactes ou incomplètes, sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 fr.". L'interdiction de fournir des indications inexactes ou incomplètes à l'autorité compétente s'applique à toute personne qui apporte de tels renseignements à l'autorité (
ATF 114 IV 67
consid. 2a).
Les autorités compétentes pour veiller à l'application de la LFAIE sont énumérées au chapitre IV de la loi, aux art. 15 et suivants. Il résulte de l'
art. 18 al. 1 LFAIE
que le conservateur du Registre foncier est une autorité auxiliaire chargée de veiller à l'application de la LFAIE, dont les décisions peuvent, à certaines conditions, être portées devant l'autorité cantonale de recours en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18 al. 3 et 20 al. 1 LFAIE). Le Registre foncier est donc l'une des autorités compétentes au sens de l'
art. 29 LFAIE
(cf.
ATF 114 IV 67
consid. 2b).
En l'espèce, le notaire, en rédigeant le contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, a fourni des indications à l'autorité compétente au sens de l'
art. 29 LFAIE
.
S'agissant précisément de l'application de la LFAIE, le notaire a émis l'opinion personnelle que l'achat n'était pas soumis à autorisation, en affirmant que son financement se faisait par la reprise des dettes existantes, qui étaient, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la la banque Y. Peu auparavant, dans le même acte sous chiffre IV, le notaire avait affirmé que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur. Conformément au principe de la confiance, l'affirmation selon laquelle la banque Y.
BGE 121 IV 185 S. 188
finançait l'acquéreur devait être comprise en ce sens qu'il y avait un rapport juridique direct entre les deux et que la banque acceptait de financer l'acheteur. C'est en fonction de cette affirmation que l'on devait, selon le principe précité, comprendre l'explication concernant la LFAIE. Il n'y avait pas lieu à autorisation, de l'avis du notaire, parce que le financement de l'achat se faisait essentiellement grâce au prêt de la banque Y. Rapprochant les deux formules, le lecteur devait nécessairement comprendre - comme cela s'est d'ailleurs produit en réalité - que la banque Y., personne morale en Suisse, avait accepté, pour l'essentiel des fonds, de financer l'acheteur pour cet achat. L'interprétation d'une déclaration selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut donc être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. par analogie:
ATF 118 II 365
consid. 1). Il faut donc en conclure que le recourant a fourni à l'autorité compétente une indication inexacte en lui affirmant, selon l'interprétation que l'on doit faire du contrat dans son ensemble conformément au principe de la confiance, que la banque finançait l'acheteur pour cet achat.
Il reste à examiner si l'indication inexacte ou incomplète portait sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement ou l'octroi de l'autorisation, selon la formule de l'
art. 29 al. 1 LFAIE
qui est également applicable à l'
art. 29 al. 2 LFAIE
. Il résulte de l'
art. 1 al. 2 let. b OAIE
(RS 211.412.411) que le financement de l'achat d'un immeuble, si le montant des crédits octroyés a pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier, peut être soumis à autorisation. L'
art. 6 al. 2 let. b LFAIE
considère comme personne dominante d'une société celle qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l'autorisation. Il n'est donc pas douteux qu'il était pertinent pour l'autorité compétente de savoir qui finançait pour l'essentiel cette acquisition (cf.
ATF 113 Ib 289
consid. 4b; U. MÜHLEBACH/H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986 p. 365 no 2). L'indication inexacte portait donc sur un fait pertinent pour apprécier si une autorisation était ou non nécessaire.
L'autorité cantonale a retenu que le recourant avait agi par inadvertance. Déterminer la conscience et la volonté d'une personne relève des
BGE 121 IV 185 S. 189
constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf.
ATF 120 IV 117
consid. 2a,
ATF 119 IV 222
consid. 2 et les arrêts cités). Il faut donc en conclure que le recourant a agi par négligence; dès lors qu'il ne s'était pas assuré, avant de signer l'acte, que la banque Y. avait consenti à la reprise de dettes, sa faute a consisté à rédiger l'acte sous une forme affirmative, alors qu'il aurait dû faire apparaître que la question du consentement de la banque Y. était réservée.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable d'infraction à l'
art. 29 al. 2 LFAIE
.
b) Dans son argumentation, le recourant s'efforce d'isoler de son contexte le passage figurant au chiffre V du contrat et de lui donner un sens purement littéral, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables en matière d'interprétation des déclarations (cf.
ATF 119 II 449
consid. 3a et les arrêts cités).
Il tente de donner à son texte un sens purement abstrait. Pour l'application de la LFAIE, la question était évidemment de savoir si une personne à l'étranger acquérait cet immeuble ou fournissait l'essentiel des moyens financiers pour l'acquérir. En disant "la banque Y., à X., finançant l'acquéresse (...)", puis "le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes (...) auprès de la banque Y.", le recourant a clairement fait apparaître que la banque acceptait de financer l'acheteur pour cette acquisition, ce qui était faux.
Sans aller jusqu'au bout de son raisonnement, le recourant soutient en définitive que la situation aurait pu rester inchangée, sans conséquence pour la LFAIE, malgré le refus de la banque Y.. Il imagine ainsi que la banque, garantie par des cédules hypothécaires, aurait laissé subsister le prêt, en ayant pour débiteur le vendeur et que celui-ci, grâce à la reprise de dettes interne, aurait reçu l'argent du vendeur et l'aurait transmis à la banque. Cette hypothèse n'est qu'une spéculation hasardeuse sur des faits futurs. Il ressort clairement des accords passés que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque (le contrat parle d'"entière décharge"); on conçoit mal qu'il ait accepté de rester débiteur, tenu sur tous ses biens, après avoir appris que la banque refusait la reprise de dettes, peut-être parce qu'elle ne s'estimait pas suffisamment couverte par les cédules hypothécaires. On imagine mal que la banque, qui a refusé la reprise de dettes (sans doute parce qu'elle se considérait insuffisamment garantie), ait de son côté accepté de laisser perdurer un prêt dans une situation qu'elle jugeait apparemment malsaine. Contrairement à ce que soutient le recourant, les circonstances donnent à penser qu'une dénonciation du prêt était imminente.
BGE 121 IV 185 S. 190
L'essentiel n'est cependant pas là. La question pertinente pour l'application de la LFAIE était de savoir qui finançait ou allait financer l'acquisition de l'immeuble par l'acheteur. Ou bien l'acheteur était financé par la banque Y., ou bien il devait trouver ailleurs le financement. Si ce n'était pas la banque Y., il existait le risque que ce soit une personne à l'étranger, puisque l'acheteur est une société anonyme dont le capital est proche du minimum légal et qu'elle acquiert un immeuble valant plusieurs millions (cf.
ATF 113 Ib 289
consid. 4b). Or, il est apparu en définitive - contrairement à ce que le notaire avait affirmé à la légère - que la banque Y. refusait de financer l'acheteur pour cette acquisition; sachant par la reprise de dettes et le contrat de vente que le vendeur tenait pour sa part à être libéré le plus rapidement possible de ses obligations à l'égard de la banque, il en résulte nécessairement que la question du financement de cet achat par l'acheteur restait ouverte. Il est vrai qu'un blocage complet de la situation pouvait conduire à la réalisation du gage par la banque, sans que cela implique l'intervention d'une personne à l'étranger; on peut cependant raisonnablement penser que la société acheteuse allait s'efforcer d'éviter cette extrémité. Sachant que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque puis que celle-ci ne voulait pas prêter à l'acheteur, il se posait à l'évidence, du point de vue économique, un problème de financement de l'achat qui était pertinent pour l'application de la LFAIE. Le notaire ne devait en aucun cas dissimuler cette situation par des affirmations faites à la légère, auxquelles le conservateur du Registre foncier pouvait se fier.
Lorsque le recourant affirme que la formulation choisie correspond à la situation existante au moment de la passation de l'acte, son argumentation ne convainc pas. La question pertinente était en effet de savoir comment l'acheteur finançait son acquisition; or, comme on vient de le voir, cette question n'était pas résolue sans l'accord de la banque Y. et le notaire devait le faire apparaître.
L'idée que le vendeur était alors obligé de faire crédit à l'acheteur ne convainc pas davantage. Il ne ressort pas des faits retenus que le vendeur aurait été empêché par une quelconque disposition contractuelle de convenir avec la banque Y. de mettre fin au prêt et de laisser la banque poursuivre la réalisation de l'immeuble qui ne lui appartient plus.
Lorsque le recourant donne à penser que la banque Y. aurait néanmoins, à un certain moment, donné son accord - ce qu'il ne démontre pas par le passage qu'il cite -, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui
BGE 121 IV 185 S. 191
n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 119 IV 202
consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2).
Il est vrai que les circonstances sont assez particulières et que le refus de la banque était plus ou moins inattendu pour le notaire. Cela n'exclut cependant pas la négligence. Il lui était en effet facile d'exiger une pièce émanant de la banque Y. par laquelle la banque acceptait la reprise de dettes. A défaut d'un tel document, il n'y avait aucune difficulté à indiquer que la question de l'accord de la banque restait réservée. En procédant comme il l'a fait, le notaire a agi par légèreté sur un point qui pouvait avoir de l'importance pour l'application de la LFAIE. Sa négligence étant ainsi constatée, les circonstances particulières du cas font que sa faute n'est que légère, ce dont l'autorité cantonale a tenu compte en prononçant une amende très modérée. Celle-ci ne viole en rien le droit fédéral.
3.
(Suite de frais) | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9c9c6bdb-cfe0-4f08-bf1c-d3976a9ad25c | Urteilskopf
80 III 82
16. Entscheid vom 18. Juni 1954 i. S. Erhard. | Regeste
Verteilung im Konkurs.
Die Parteientschädigung, die dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger im Konkurserkenntnis oder bei Abweisung einer Berufung gegen dieses Erkenntnis zulasten des Gemeinschuldners zugesprochen wurde, gehört nicht zu den aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
und ist daher nicht vorab zu decken. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 80 III 82 S. 82
Am 26. Februar 1954 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt auf Begehren des Rekurrenten gemäss
Art. 190 SchKG
den Konkurs über die Casto A. G. in Liq. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Berufung dieser Gesellschaft gegen das Konkurserkenntnis mit Entscheid vom 9./29. April 1954 ab und verurteilte sie, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zu bezahlen. Das Begehren des Rekurrenten, ihm diese Entschädigung als Massaschuld vorweg auszuzahlen, wurde vom Konkursamt am 4. Mai 1954 abgelehnt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Verfügung am 2. Juni 1954
BGE 80 III 82 S. 83
abgewiesen. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die neue Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Feststellung des Bestehens einer Massaverbindlichkeit (
BGE 75 III 19
ff.,
BGE 78 III 172
ff.) hat nichts daran geändert, dass die Aufsichtsbehörden, wie in
BGE 52 III 108
ff. angenommen worden war, zur Entscheidung darüber berufen sind, welche Beträge zu den aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
gehören und deshalb nach dieser Bestimmung vorab zu decken sind (vgl. den in
BGE 75 III 24
für die Konkurskosten gemachten Vorbehalt).
2.
In
BGE 52 III 108
ff. hat das Bundesgericht entschieden, zu den Konkurseröffnungskosten seien die Entscheidgebühr für das Konkurserkenntnis und die Gebühr für die Ausfertigung und Zustellung dieses Erkenntnisses zu zählen, nicht dagegen der Betrag, der dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger als Entschädigung für seine Bemühungen (Parteientschädigung) zugesprochen wurde. An dieser Rechtsprechung ist trotz den Einwendungen des Rekurrenten festzuhalten. Es stimmt zwar, dass der betreibende Gläubiger berechtigt ist, die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie die Betreibungskosten im engern Sinne zur Betreibungssumme zu schlagen, falls er dafür gemäss dem Rechtsöffnungsentscheid vom Betriebenen Ersatz verlangen kann (Art. 7 der Verordnung I zum SchKG vom 18. Dezember 1891;
BGE 37 I 599
= Sep. ausg. 14 S. 379 und
BGE 47 III 120
), und dass die Praxis neben den Gebühren des Rechtsöffnungsrichters (die gemäss Art. 76 GebT vom Gläubiger vorzuschiessen sind) auch die dem Gläubiger gemäss Art. 78 GebT zugesprochene Parteientschädigung für dieses Verfahren zu den Rechtsöffnungskosten rechnet (JAEGER
BGE 80 III 82 S. 84
N. 1 zu
Art. 68 SchKG
und
BGE 37 I 597
ff., wo neben den "spese giudiziali" von Fr. 18.- offenbar auch die "ripetibili" von Fr. 10.- zu diesen Kosten gezählt wurden). Daraus ist jedoch entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zu schliessen, dass die Parteientschädigung, die im Konkurseröffnungsverfahren dem Antragsteller zulasten der Schuldnerin (nicht etwa der Masse) zuerkannt wird, zu den Kosten der Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 262 SchKG
gehöre. Die Frage, ob die Rechtsöffnungskosten einschliesslich Parteientschädigung mit der Betreibung eingefordert werden können, in welcher die Rechtsöffnung erteilt wurde, oder ob dafür eine neue Betreibung nötig sei, hat mit der Frage nichts zu tun, ob die im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung aus der Masse vorab zu decken oder wie eine gewöhnliche Forderung an den Gemeinschuldner zu behandeln sei. Wenn gestattet wurde, die Rechtsöffnungskosten samt der Parteientschädigung für dieses Verfahren ohne eine neue Betreibung (in der es wiederum zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung kommen könnte) geltend zu machen, so geschah dies aus dringenden Gründen der Zweckmässigkeit, namentlich auch zur Vermeidung der Gefahr einer endlosen Trölerei des Schuldners (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 4 Nr. 33 S. 96 oben). Zugunsten der Vorabdeckung der Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren lassen sich ähnliche Gründe nicht anführen. Die Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger spricht im Gegenteil für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
. Es lief also dem Sinne des Gesetzes keineswegs zuwider, wenn in
BGE 52 III 108
ff. angenommen wurde, nur die zur Herbeiführung der Konkurseröffnung unbedingt notwendigen Auslagen seien dem Antragsteller aus der Masse vorweg zu vergüten. Zu diesen Auslagen gehört das Honorar für einen Vertreter nicht. In einzelnen Fällen mag zwar die Beiziehung
BGE 80 III 82 S. 85
eines Anwalts praktisch unvermeidlich sein. Sie ist es aber normalerweise nicht. Aus der Tatsache, dass eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, kann nicht auf die Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden, da der Konkursrichter bei Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht diese Notwendigkeit zu prüfen, sondern einfach von dem ihm nach Art. 78 GebT zustehenden freien Ermessen Gebrauch zu machen pflegt. Um zu verhüten, dass die Masse mit nicht unbedingt notwendigen Kosten belastet wird, müssten also die Konkursbehörden (Konkursverwaltung und Aufsichtsbehörden) in jedem Falle nachträglich prüfen, ob der Gläubiger zwingende Gründe hatte, einen Anwalt beizuziehen. Das kann jedoch nicht Sache dieser Behörden sein. Auf derartige Ausnahmefälle kann daher nicht Rücksicht genommen werden.
Der Umstand, dass die hier streitige Parteientschädigung nicht im Konkurserkenntnis, sondern erst nach der Konkurseröffnung bei Abweisung der Berufung gegen dieses Erkenntnis zugesprochen wurde, steht der Anwendung des in
BGE 52 III 108
ff. aufgestellten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Für das Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten als für das erstinstanzliche Konkurseröffnungsverfahren. Auch im Berufungsverfahren steht dem Gläubiger nicht die Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse, sondern der Schuldner selber gegenüber und wird gegebenenfalls dieser, nicht die Masse, zur Leistung einer Parteientschädigung verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9c9c7091-0484-435c-9fc1-1854a6ed1a89 | Urteilskopf
102 Ib 257
44. Urteil vom 25. Juni 1976 i.S. Fridolin Durrer AG gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Rekurskommission der Eidg. Militärverwaltung | Regeste
Militärorganisation, Quartierleistungspflicht, Entschädigung.
Die Schadenersatzforderung eines Kantonnementgebers gegen den Bund wegen Abbestellung einer von der Truppe zunächst beanspruchten Unterkunft beurteilt sich nicht nach Art. 22, sondern nach
Art. 30 Abs. 2 MO
. Der Betroffene hat demnach nicht Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung darzutun, sondern nur den behaupteten Schaden und dessen Kausalzusammenhang mit dem Militärdienst (Erw. 4).
Haftet der Bund nicht, wenn der Schaden durch höhere Gewalt oder durch Selbstverschulden des Geschädigten verursacht worden ist? Frage offengelassen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 102 Ib 257 S. 258
Gemäss einer Vereinbarung vom 22. Dezember 1971 hatte sich die Fridolin Durrer AG als Eigentümerin des Berghauses Tannalp auf Melchsee-Frutt gegenüber dem Oberkriegskommissariat (OKK) verpflichtet, der Truppe, ausgenommen während der Ferienzeit, Räumlichkeiten für Einquartierungen gegen bestimmte Entschädigungen zur Verfügung zu stellen.
Am 12. Februar 1973 rekognoszierte der Fourier der Füs Kp I/42 auf Tannalp hinsichtlich der Unterbringung seiner Einheit im bevorstehenden Wiederholungskurs (10./14. Mai-2. Juni 1973) und besprach sich mit dem Leiter des Berghauses. Mit Schreiben vom 28. April 1973 bestätigte er diesem, die Kompanie werde den Wiederholungskurs auf Tannalp absolvieren und daher im Berghaus Quartier nehmen.
Mit Brief vom 2. Mai 1973 teilte der Fourier dem Leiter des Berghauses jedoch mit, er habe vom Regimentsstab soeben Bescheid erhalten, dass der Wiederholungskurs der Füs Kp 1/42 nicht auf Tannalp stattfinden werde. Wegen der ungünstigen Wetterverhältnisse werde die Kompanie in Engelberg einquartiert. Das Schreiben vom 28. April 1973 sei daher als annulliert zu betrachten.
Die Fridolin Durrer AG akzeptierte diese Absage nicht. Sie machte geltend, sie habe auf Grund der Bestellung alle Vorbereitungen zur Einquartierung der Truppe getroffen, insbesondere auch das nötige Personal eingestellt, und verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 5571.40.
Das OKK lehnte eine Entschädigungspflicht ab. Einen Rekurs der Fridolin Durrer AG gegen diesen Entscheid wies die Rekurskommission der Eidg. Militärverwaltung am 18. März 1975 gestützt auf
Art. 22 MO
ab. Sie nahm an, eine widerrechtliche Schädigung liege nicht vor. Im Bereich der hier in Frage stehenden relativen Rechte werde für die Annahme der Widerrechtlichkeit zusätzlich zur Rechtsverletzung ein schuldhafter Verstoss gegen Sorgfaltsnormen verlangt. Im vorliegenden Fall habe jedoch die Truppe nicht schuldhaft gehandelt. Der Entscheid, die Kompanie in Engelberg einzuquartieren, sei wegen der aussergewöhnlich grossen Schneemassen in der Gegend der Tannalp geboten gewesen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission führt die Fridolin Durrer AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihr Fr. 5571.40 nebst Zins zu 5% seit 17. Mai 1973 zu bezahlen; eventuell sei
BGE 102 Ib 257 S. 259
die Sache an die Vorinstanz, weiter eventuell an die "zuständige Bundesbehörde" zur Neubeurteilung zu weisen. Es wird geltend gemacht, die Truppe habe der Beschwerdeführerin rechtswidrig und schuldhaft Schaden zugefügt, wofür der Bund einzustehen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes im Gebiete der Militärverwaltung und ist von einer eidg. Rekurskommission ausgegangen (
Art. 98 lit. e OG
). Keiner der Ausschlussgründe der
Art. 99-102 OG
ist gegeben. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Es ist darauf einzutreten.
2.
In der Sache selbst geht es in erster Linie um den massgebenden Haftungsgrundsatz. Die Rekurskommission gründet ihren Entscheid auf
Art. 22 MO
. Die Beschwerdeführerin lässt die Frage offen; sie beruft sich einfach auf alle einschlägigen Bestimmungen des öffentlichen, eventuell auch des privaten Rechtes. Indes hat das Bundesgericht das anwendbare Recht von Amtes wegen zu finden.
3.
Auf die Vereinbarung vom 22. Dezember 1971 vermag die Beschwerdeführerin ihren Entschädigungsanspruch nicht zu stützen. Diese Vereinbarung schafft nicht eine vertragliche, sondern sie konkretisiert die bereits von Gesetzes wegen bestehende Einquartierungspflicht und regelt die Entschädigungsansätze. Sie ist im Hinblick auf Art. 32 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweiz. Armee (BVA) getroffen worden, wonach der Bund für die Benützung von Kasernen, kasernenmässig eingerichteten Gebäuden und Barackenlagern, die nicht ihm gehören, mit den Eigentümern Verträge abschliesst. Nichts deutet darauf hin, dass mit der Vereinbarung die Einquartierung im Berghaus Tannalp auf eine andere rechtliche Basis, namentlich auf diejenige eines privatrechtlichen Vertrages habe gestellt werden wollen. Die Abmachung enthält denn auch keine für die Beurteilung der Streitigkeit erhebliche Regelung. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Vereinbarung die gesetzliche Ordnung der Bundeshaftung nicht geändert hat. Aus dem Bestehen des Vertrages kann somit nicht abgeleitet werden, dass die Grundsätze der Art. 97ff. OR anwendbar seien.
BGE 102 Ib 257 S. 260
4.
a) Nach
Art. 30 MO
sind die Gemeinden und Einwohner verpflichtet, den Truppen Unterkunft und Verpflegung zu gewähren (Abs. 1 Ziff. 1); sie erhalten dafür vom Bunde eine angemessene Entschädigung (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht den Bund für Schaden haftbar, der ihr daraus entstanden sein soll, dass die Truppe eine Unterkunft im Berghaus Tannalp zunächst beansprucht, dann aber noch vor der Belegung wieder abbestellt hat. Die Schadenersatzforderung gründet sich auf angeblich schädigendes Verhalten der Truppe bei Inanspruchnahme der Quartierleistungspflicht im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 Ziff. 1 MO
. Für die Beurteilung einer solchen Forderung ist die besondere Vorschrift des
Art. 30 Abs. 2 MO
massgebend.
In den Fällen der Haftpflicht des Bundes nach
Art. 22 und 23 MO
entstehen die Rechtsbeziehungen des Geschädigten zum Bund durch die widerrechtliche Handlung des Wehrmannes bzw. durch den Unfall. Diese schädigenden Ereignisse treten ohne und gegen den Willen des Bundes ein. Dagegen sind die auf die Quartierleistungspflicht gegründete Inanspruchnahme privaten Eigentums und die damit verbundene Schädigung des Betroffenen vom Bunde vorgesehen und gewollt, und sie beruhen auf besonderer gesetzlicher Ermächtigung. In diesem Fall ist die Schädigung somit rechtmässig. Sie begründet - ähnlich wie die Enteignung - die ebenfalls im Gesetz vorgesehene Verpflichtung des Bundes, dem Betroffenen eine angemessene Entschädigung zu leisten (
Art. 30 Abs. 2 MO
). Diese Pflicht des Bundes ist das Korrelat der Quartierleistungspflicht.
Der hier geltend gemachte Schaden ist demnach weder ein Schaden aus widerrechtlicher Handlung noch ein Unfallschaden im Sinne der
Art. 22 und 23 MO
. Er stellt freilich auch keinen Sachschaden im Sinne der Art. 86-88 BVA dar. Aber er ist wie dieser ein Schaden aus bewusster und gewollter Inanspruchnahme privaten Eigentums durch die Truppe. Die Inanspruchnahme gedieh im vorliegenden Fall zwar nicht bis zur faktischen Belegung des Quartiers. Aber sie geschah eindeutig durch die Reservation anlässlich der Rekognoszierung und durch den Brief des Fouriers vom 28. April 1973. Auch diese Phase der Inanspruchnahme ist von rechtlicher Bedeutung, sofern sie einen Schaden auslöste. Die Haftung des Bundes für solchen Schaden ergibt sich somit aus
Art. 30 MO
.
BGE 102 Ib 257 S. 261
Der Betroffene hat demnach nicht Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung darzutun, sondern lediglich den behaupteten Schaden und dessen Kausalzusammenhang mit dem Militärdienst.
b) Demgegenüber vermögen die Bedenken der Rekurskommission nicht aufzukommen. Der Hinweis auf Art. 39 Abs. 1 BVA erweist sich als unbehelflich. Diese Bestimmung legt nur fest, dass die Entschädigungen für die Benützung der Räumlichkeiten vom Tage der Übernahme bis zum Tage der Rückgabe auszurichten sind. Daraus lässt sich als Meinung des Gesetzgebers herauslesen, dass die Truppe grundsätzlich und auf jeden Fall für die tatsächliche Dauer einer Unterkunftsbelegung Entschädigungen zu entrichten hat, nicht aber, dass Vergütungen für anderweitige Schäden aus der Inanspruchnahme der Quartierleistungspflicht ausgeschlossen sein sollen. Ein solcher Schluss wäre schon deshalb nicht zulässig, weil gemäss Art. 39 Abs. 3 BVA in den Entschädigungsansätzen für die Benützung von Unterkunftsräumlichkeiten nicht nur die Vergütung für Gebrauch und normale Abnützung der beanspruchten Räumlichkeiten, Einrichtungen und Gerätschaften inbegriffen ist, sondern auch die Vergütung für das Aus- und Einräumen sowie für die Reinigung. Engagiert ein Kantonnementgeber für diese Arbeiten nötige Hilfskräfte und lässt er das Quartier herrichten, so liegt der Gedanke nahe, dass auch nach dem BVA solche Aufwendungen zu entschädigen sind, unabhängig davon, ob das Quartier effektiv belegt wurde oder nicht. Aus dieser Sicht kann die Regelung, wie sie in den verschiedenen Beschlüssen über die Verwaltung der Armee hinsichtlich der Quartierentschädigungen enthalten ist, entgegen der Auffassung der Rekurskommission nicht als abschliessend betrachtet werden. Die Art. 79 und 87 BRB vom 26. November 1975 über die Verwaltung der schweiz. Armee, aus denen die Rekurskommission ableitet, dass der Kantonnementgeber eine vorübergehende oder vorzeitige Dislokation der Truppe entschädigungslos hinzunehmen habe, vermögen als Bestimmungen eines untergeordneten Erlasses die Tragweite des
Art. 30 MO
nicht einzuschränken.
5.
Art. 23 MO
und Art. 87 BVA schliessen die Haftung des Bundes für Schäden, die durch höhere Gewalt oder durch Verschulden des Geschädigten selbst verursacht worden sind, ausdrücklich aus.
Art. 30 MO
, nach welchem die vorliegende
BGE 102 Ib 257 S. 262
Streitigkeit zu beurteilen ist, enthält keine entsprechende Bestimmung. Immerhin kann man sich fragen, ob der gleiche Grundsatz nicht auch in solchen Fällen anzuwenden sei. Die Frage kann indes hier offengelassen werden, wenn sich ergibt, dass der Schaden weder auf höhere Gewalt noch auf Selbstverschulden zurückgeführt werden kann.
Es wird nicht behauptet, dass der Schaden durch Verschulden von Personen, für deren Verhalten die Beschwerdeführerin selber verantwortlich wäre, verursacht worden sei. Dagegen wird geltend gemacht, er sei infolge höherer Gewalt entstanden. Die Rekurskommission ist allerdings auf diesen vom OKK vorgebrachten Einwand formell nicht eingetreten, da sie die Streitigkeit unter dem Gesichtswinkel des
Art. 22 MO
beurteilt hat. Sie hat jedoch zur Frage der Rechtswidrigkeit und eines allfälligen Verschuldens von Militärpersonen Ausführungen gemacht, mit denen sie sinngemäss das Vorliegen höherer Gewalt ebenfalls bejaht hat.
Unter höherer Gewalt wird ein unvorhersehbares, aussergewöhnliches Ereignis verstanden, das mit dem "Betrieb" des Haftpflichtigen nicht zusammenhängt, sondern mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1975, Bd. I S. 118;
BGE 91 II 487
E. 8,
BGE 100 II 142
). Hier sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt: Schneefälle im Gebirge im Frühjahr sind selbst dann, wenn sie das normale Mass übersteigen, nicht so aussergewöhnlich, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss (vgl.
BGE 100 II 142
). Das schädigende Ereignis war demnach weder unvorhersehbar noch aussergewöhnlich. Zudem wurde die Belegung des Quartiers mit Schreiben vom 28. April 1973 bestätigt, also erst nach den Schneefällen von Mitte April. Sie wurde nicht deshalb widerrufen, weil die Schneeräumung auf der Strasse nach Melchsee-Frutt unmöglich geworden wäre, sondern weil das Militär die Schneeräumungsarbeiten mit einer Woche Verspätung aufnahm. Diese Verspätung ist darauf zurückzuführen, dass auf die Luftseilbahn Stöckalp-Frutt Rücksicht genommen wurde, die ihren Betrieb eine Woche länger, als ursprünglich vorgesehen worden war, aufrechterhielt; die Schneeräumungsarbeiten auf der Strasse hätten die Skipiste unpassierbar gemacht. Wenn das Militär sich entschloss, auf die Luftseilbahn und deren Benützer Rücksicht zu nehmen, auf die Quartiervorbereitungen der Beschwerdeführerin
BGE 102 Ib 257 S. 263
jedoch nicht, so beruht dies nicht auf höherer Gewalt. Die Verspätung in der Schneeräumung auf der Strasse war keineswegs unvermeidlich. Die Haftpflicht des Bundes kann daher nicht unter Berufung auf höhere Gewalt ausgeschlossen werden.
Ob die Truppe eine Sorgfaltsnorm verletzt und damit schuldhaft gehandelt habe, kann offen bleiben. Die Haftung des Bundes besteht hier unabhängig vom Verschulden des Wehrmannes. Ist aber die Haftung zu bejahen, so kann auch dahingestellt bleiben, ob das Militär mit dem Widerruf des Belegungsbescheides den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt habe.
6.
Der Entscheid der Rekurskommission, der die Haftung des Bundes gestützt auf
Art. 22 MO
verneint, verletzt demnach Bundesrecht und ist aufzuheben.
Der angefochtene Entscheid enthält keine Ausführungen darüber, ob der Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten des Militärs und den einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen gegeben ist. Die Rekurskommission hat auch die Höhe der Ersatzansprüche nicht überprüft. Sie hat ferner offengelassen, ob die Beschwerdeführerin das ihr Zumutbare unternommen habe, um den ihr durch die Abbestellung der Unterkunft drohenden Schaden abzuwenden oder mindestens zu vermindern. Auch die erste Instanz, das OKK (Art. 39 Abs. 4 BVA), hatte sich mit diesen Fragen nicht auseinandergesetzt. Die Sache ist daher an das OKK zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Eidg. Oberkriegskommissariat zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9c9e81d5-6b0f-4cb9-80c3-a99962882a97 | Urteilskopf
80 III 20
6. Entscheid vom 26. Februar 1954 i. S. Lustenberger. | Regeste
Unentbehrliche Hausgeräte und Möbel (Art. 92 Ziff. 1 Sch KG).
Selbständiger Unpfändbarkeitsanspruch der Angehörigen des Schuldners, ohne Rücksicht auf einen von ihm mündlich oder schriftlich erklärten Verzicht, und mit Beginn der Beschwerdefrist von der eigenen Kenntnis an (E. 1 und 2).
Rechtsverweigerung (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
) begangen durch mangelhaften Pfändungsvollzug? Kann die Pfändung eines Kleider- und Wäscheschrankes gegen die öffentliche Ordnung verstossen? (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 80 III 20 S. 21
A.-
Am 19. Juni 1953 pfändete das Betreibungsamt Cham in einer Betreibung der Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. gegen Frau Theresia Lustenberger einen Wäscheschrank. Darüber beschwerte sich der Ehemann der Schuldnerin am 8. Januar 1954, weil dieses Möbelstück der vierköpfigen Familie die einzige Möglichkeit zum Versorgen von Wäsche und Kleidern biete.
B.-
Das Betreibungsamt trug auf Gutheissung der Beschwerde an. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten hatte sich zum Pfändungsvollzug nicht in die Wohnung der Schuldnerin begeben, sondern diese in das Bureau des Amtes vorgeladen, sie nach pfändbaren Gegenständen befragt und hierauf (neben zwei andern Sachen) den dreitürigen Wäscheschrank, "Ankauf 1952, Neuwert Fr. 370. -" gepfändet und, ohne ihn zu sehen, auf Fr. 240.-- geschätzt. Die Pfändungsurkunde wurde den Beteiligten am selben Tage zugestellt. Als das Betreibungsamt dann nach Hinfall eines der Schuldnerin gewährten
BGE 80 III 20 S. 22
Verwertungsaufschubes die gepfändeten Sachen abholte, widersetzte sich der Ehemann Paul Lustenberger der Wegnahme des der Familie angeblich unentbehrlichen Wäscheschrankes. Er erklärte, vom Umfang der Pfändung bisher nichts gewusst zu haben. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten schaute nachträglich die Wohnungseinrichtung nach und stellte fest, dass tatsächlich "ausser einem unbedeutenden Wandschrank" kein Behältnis für Wäsche und Kleider vorhanden sei. Zur Beschwerde bemerkte er noch, "so wie uns die Verhältnisse in der Familie der Schuldnerin bekannt sind", sei es wohl denkbar, dass der Ehemann "vom Umfang der Pfänder bis zu deren Abholung keine Kenntnis hatte".
C.-
Mit Entscheid vom 25. Januar 1954 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein, weil sie verspätet sei. Die Schuldnerin habe die Pfändungsurkunde am 19. Juni 1953 erhalten, somit sei die Beschwerdefrist von da an gelaufen. Das gelte auch für den Ehemann, der nur als Vertreter der Schuldnerin handeln könne und sich deren Kenntnis anrechnen lassen müsse. Ob er selbst von der Pfändung Näheres gewusst habe, bis die Sachen abgeholt wurden, sei nicht zu prüfen.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält Paul Lustenberger an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Ansicht der Vorinstanz wäre beizutreten, wenn der Ehemann der Schuldnerin nur in deren Interesse, als ihr Vertreter, Beschwerde geführt hätte. Nun hat er aber den gepfändeten Wäscheschrank als für sich selbst und die ganze Familie unentbehrlich in Anspruch genommen. Es steht ihm denn auch ein eigener Kompetenzanspruch an den der Familie dienenden Hausgeräten und Möbeln zu, selbst wenn sie im Eigentum der Ehefrau stehen und zu deren Sondergut gehören (wie dies die vorliegende, nur gegen die Ehefrau geführte Betreibung
BGE 80 III 20 S. 23
voraussetzt,
BGE 64 III 98
ff.). Bereits bei Anwendung der frühern Ziff. 2 von
Art. 92 SchKG
wurde das Interesse der mit dem Schuldner (oder der Schuldnerin) zusammenlebenden Angehörigen in dieser Weise berücksichtigt (
BGE 55 III 8
). Daran ist festzuhalten, zumal nun
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
laut der Gesetzesnovelle vom 28. September 1949 diese Gegenstände ausdrücklich in Betracht zieht, soweit sie "dem Schuldner und seiner Familie" unentbehrlich sind. Ja, über den erwähnten Entscheid hinaus (vgl. dessen Erw. 2) hält der Kompetenzanspruch der Angehörigen auch einem schriftlichen Verzicht des betriebenen Schuldners stand. Er verdient als selbständiger Anspruch geschützt zu werden, auf den nur sie selbst verzichten können, nicht der betriebene Schuldner. Nur so wird dem Gedanken des Familienschutzes die ihm gebührende Stellung im System des
Art. 92 SchKG
zuteil. In den vorliegenden Akten ist übrigens ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin auf Freigabe des Wäscheschrankes nicht zu finden. In der Vernehmlassung des Betreibungsamtes heisst es bloss, sie habe auf Befragen "folgende pfändbaren Gegenstände angegeben". Das Pfändungsprotokoll ist nicht vorgelegt worden. Aber wie dem auch sein mag, wäre nach dem Gesagten ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin nur für sie selbst, nicht auch für den Ehemann (und die dabei durch ihn vertretenen Kinder) verbindlich.
2.
Dem Kompetenzanspruch des Ehemannes entspricht ein ihm selbst zustehendes Beschwerderecht. Für ihn läuft daher die Beschwerdefrist nach
Art. 17 SchKG
erst von seiner persönlichen Kenntnis an. Nun wurde die Pfändungsurkunde zwar der Schuldnerin, nicht aber auch ihrem Ehemanne zugestellt. Im allgemeinen erfahren freilich die mit dem Schuldner lebenden Angehörigen bald von einer bei ihm vorgenommenen Pfändung, und aus einem Brief des Rekurrenten vom 16. September 1953 an das Betreibungsamt (den er selbst vorgelegt hat) geht hervor, dass er durch die Ehefrau von der Pfändung im
BGE 80 III 20 S. 24
allgemeinen ("dass Sie bei mir in meiner Abwesenheit gepfändet haben") erfahren hatte. Ob er aber auch wusste, was gepfändet war, steht dahin und muss erst noch abgeklärt werden, zumal das Betreibungsamt eine ungenügende Orientierung des Ehemannes über den Umfang der Pfändung für "wohl denkbar" hält. Die Sache ist hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen, die alsdann neu über die Rechtzeitigkeit und, bei deren Bejahung, über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden hat.
3.
Die Frage der Fristwahrung ist nicht etwa deshalb belanglos, weil die Art des Pfändungsvollzuges vom 19. Juni 1953, mittels blosser Befragung der Schuldnerin im Amtsbureau, ohne Feststellung an Ort und Stelle, in grober Weise gegen die Regeln einer ordnungsmässigen Pfändung verstiess. Weder bot dieses Vorgehen Gewähr für eine richtige Schätzung, noch ermöglichte es die Prüfung der bei Anwendung von
Art. 92 SchKG
massgebenden Verhältnisse. Immerhin ist nicht von Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
zu sprechen (wie sie bei Ausserachtlassung der Rechtsnatur eines Pfändungsobjektes vorliegen kann, vgl.
BGE 73 III 3
). Das Betreibungsamt hat die Pfändung zwar in unzulänglicher Weise vorbereitet, dann aber doch in aller Form vollzogen und dabei die gepfändeten Gegenstände eindeutig bezeichnet. Es waren körperliche Sachen, nicht Rechte, deren Inhalt und Tragweite noch näher zu bestimmen gewesen wären. Unter diesem Umständen liesse es sich nicht rechtfertigen, die Pfändung unbefristeter Anfechtung auszusetzen. Nach ständiger Praxis (seit der grundsätzlichen Stellungnahme in
BGE 29 I 109
ff. = Sep.-Ausg. 6 S. 43 ff.) ist grundsätzlich keine Rechtsverweigerung anzunehmen, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme (Verfügung) getroffen hat, die sich eben mit einer Beschwerde anfechten lässt. Davon gehen auch neuere Entscheidungen aus (vgl.
BGE 77 III 85
und 145,
BGE 78 III 22
). Man hat es hier auch nicht etwa mit einer nichtigen Pfändung zu tun, die um der öffentlichen
BGE 80 III 20 S. 25
Ordnung willen jederzeit aufzuheben wäre, weil sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage bringen oder seine Menschenwürde verletzen würde (vgl.
BGE 71 III 148
,
BGE 76 III 33
). Das Fehlen eines Kleider- und Wäscheschrankes, auch wenn er bei rechtzeitiger Beschwerde als unpfändbar, weil unentbehrlich erschiene, ist nicht derart anstössig, dass die Pfändung bei Versäumung der Beschwerdefrist nicht rechtskräftig zu werden verdiente.
Auf die Beschwerde des Ehemannes der Schuldnerin wird somit nur einzutreten sein, wenn er die Beschwerdefrist gewahrt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ca3e3a5-daf5-49f8-9fb1-9b0952097b74 | Urteilskopf
111 V 402
71. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Forster und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung | Regeste
Art. 71 Abs. 3 AVIG
, Art. 95 Abs. 1 und 81 Abs. 3 AVIV.
Reicht der Versicherte das Gesuch um einen Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeitrag gemäss Art. 69 bzw.
Art. 70 AVIG
ohne entschuldbaren Grund erst nach dem auswärtigen Arbeitsantritt ein, werden die Leistungen ab Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bzw. pro rata temporis ausgerichtet.
Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 Satz 2 AVIV
ist gesetzmässig. | Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 111 V 402 S. 402
A.-
Der in Andhausen-Berg wohnhafte Versicherte stand in einem Arbeitsverhältnis in Klingnau, welches ihm infolge Umstrukturierung des Betriebes auf Ende Februar 1984 gekündigt wurde. Die Suche nach einer neuen Stelle blieb vorerst erfolglos, bis er vorübergehend bei einer Firma in Basel eine vom 1. August 1984 bis 7. Februar 1985 dauernde Anstellung fand. Da ihm diese Firma aber keine Beschäftigung auf Dauer anbieten konnte, trat er in der Folge eine Stelle im Ausland an. Mit Gesuch vom 8. Februar 1985 ersuchte er das Arbeits- und Berufsbildungsamt
BGE 111 V 402 S. 403
des Kantons Thurgau um einen Beitrag an die während seiner Anstellung in Basel entstandenen Reise- und Unterkunftsspesen im Betrag von Fr. 4422.--. Mit Verfügung vom 8. Mai 1985 wurde das Begehren abgelehnt mit der Begründung, ein Gesuch um Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge müsse vor Aufnahme der auswärtigen Arbeit bei der kantonalen Amtsstelle eingereicht werden, was im vorliegenden Fall unterlassen worden sei.
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. Juli 1985 gut und wies das Arbeits- und Berufsbildungsamt an, die geltend gemachten Auslagen zu überprüfen und dem Beitragsgesuch grundsätzlich zu entsprechen. Die Rekurskommission hielt es unter Würdigung aller Umstände für entschuldbar, dass der Versicherte sein Gesuch erst nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Firma in Basel eingereicht habe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Verfügung vom 8. Mai 1985. Während das kantonale Arbeits- und Berufsbildungsamt auf einen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, schliesst der Versicherte auf deren Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Arbeitnehmern, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Arbeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion angenommen haben, kann nach
Art. 68 Abs. 1 AVIG
ein Pendlerkostenbeitrag (lit. a) oder ein Wochenaufenthalterbeitrag (lit. b) zugesprochen werden. Der Pendlerkostenbeitrag deckt die nachgewiesenen notwendigen Fahrkosten von Versicherten, die täglich vom neuen Arbeitsort an ihren Wohnort zurückkehren (
Art. 69 AVIG
). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (
Art. 70 AVIG
).
BGE 111 V 402 S. 404
Gemäss
Art. 71 Abs. 3 AVIG
muss der Versicherte sein Gesuch um Leistungen nach
Art. 68 AVIG
der kantonalen Amtsstelle einreichen, bevor er auswärts Arbeit annimmt oder umzieht. Die vom Versicherten gewählte Kasse darf die Leistungen nur mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle ausrichten. Hinsichtlich der Modalitäten für die Einreichung des Gesuches verweist
Art. 95 Abs. 1 AVIV
auf
Art. 81 Abs. 3 AVIV
, welcher sinngemäss gilt. Danach muss das Gesuch spätestens zehn Tage vor Arbeitsbeginn eingereicht werden. Reicht der Versicherte das Gesuch ohne entschuldbaren Grund nach Arbeitsantritt ein, so werden die Leistungen erst von diesem Zeitpunkt an ausgerichtet bzw. pro rata temporis gekürzt (Rz. 12 des Kreisschreibens des BIGA über die individuellen Präventivmassnahmen, Ausgabe Juli 1985).
2.
Die Vorschrift gemäss Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 AVIV
, wonach der Versicherte das Gesuch um einen Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeitrag vor dem auswärtigen Arbeitsantritt einreichen muss, stellt keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine formelle Anspruchsvoraussetzung dar. Dies hat zur Folge, dass bei verspäteter Einreichung des Gesuches - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - die Leistungen erst von diesem Zeitpunkt an bzw. pro rata temporis ausgerichtet werden können. Der Zweck der Voranmeldung besteht darin, der kantonalen Amtsstelle die Prüfung zu ermöglichen, ob die im Gesetz umschriebenen strengen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Namentlich soll bei der Erteilung der Zustimmung zur Ausrichtung der Pendlerkosten- bzw. Wochenaufenthalterbeiträge (
Art. 71 Abs. 3 Satz 2 AVIG
) den regionalpolitischen Umständen und Gegebenheiten Rechnung getragen werden. Denn die - neben der beruflichen Mobilität - durch das AVIG geförderte geographische Mobilität, mit welcher vorhandene Arbeitsreserven besser ausgeschöpft werden sollen, darf nicht zur Entleerung von Randregionen und zur Verstärkung der Ballungstendenzen führen und damit erklärten regionalpolitischen Zielen zuwiderlaufen (BBl 1980 III 538 und 617). Wie das BIGA sodann in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hinweist, würde eine andere Auslegung der erwähnten Verordnungsvorschrift die in
Art. 68 Abs. 1 AVIG
verankerte Subsidiarität der Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge gegenüber der vorrangigen Vermittlung einer zumutbaren Arbeit in der Wohnortsregion illusorisch machen, weil eine rückwirkende Vermittlung nicht möglich ist. Wenn der Bundesrat gestützt
BGE 111 V 402 S. 405
auf
Art. 71 Abs. 3 und 4 AVIG
in Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 AVIV
anordnete, dass die Beiträge bei verspäteter Anmeldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - erst vom Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches an ausgerichtet werden, so erweist sich diese Ordnung nach dem Sinn und Zweck der Voranmeldung als notwendig, sachlich gerechtfertigt und mithin gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 110 V 337
Erw. 3c in fine und 341,
BGE 109 V 141
Erw. 2b und 218 Erw. 5a).
3.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegen für die verspätete Einreichung des Gesuches keine entschuldbaren Gründe vor, wie das BIGA zutreffend ausführt. Dass der Beschwerdegegner die Regelung nicht kannte, wonach das Gesuch vor dem Arbeitsantritt gestellt werden muss, vermag die verspätete Gesuchseinreichung rechtlich nicht zu entschuldigen. Denn nach einem allgemeinen Grundsatz kann niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten (
BGE 110 V 338
mit Hinweisen). Sodann stellen weder das Alter des Beschwerdegegners noch der Umstand, dass dessen Arbeitsbemühungen als vorbildlich bezeichnet werden können, entschuldbare Gründe für die erst nachträgliche Einholung der Zustimmung der kantonalen Amtsstelle im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 AVIG
dar...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 2. Juli 1985 aufgehoben. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ca89c57-1b04-4a11-9d09-e569694f70d1 | Urteilskopf
91 IV 91
27. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1965 i.S. Ramspeck gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
,
Art. 14 Abs. 1 VRV
.
1. Vorsichtspflicht des vortrittsbelasteten Führers vor einer unübersichtlichen Verzweigung. Bedeutung des Umstandes, dass der Vortrittsberechtigte vorschriftswidrig fährt. Gleichzeitigkeit. Verhältnis zu
Art. 26 Abs. 1 SVG
. Gepflogenheiten Dritter. Unterschiedliche Verkehrsbedeutung der sich kreuzenden Strassen (Erw. 1).
2. Verhältnis zu
Art. 32 Abs. 1 SVG
. 1dealkonkurrenz ist auch innerhalb des
Art. 90 Ziff. 1 SVG
möglich. Strafzumessung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 91 IV 91 S. 92
A.-
Ramspeck fuhr am 26. Juli 1963, um 22.15 Uhr, am Steuer seines "Maserati"-Sportwagens auf der steilen Klosbachstrasse in Zürich aufwärts gegen deren Kreuzung mit der Carmenstrasse. Er hielt eine Geschwindigkeit von 40 km/Std. inne. Beide Strassen sind beidseitig mit Fussgängersteigen versehen und weisen eine Fahrbahnbreite von etwa 6 m auf; die Klosbachstrasse wird aber mehr befahren als die Carmenstrasse. Die Sicht gegen rechts war für Ramspeck durch ein Haus und - unmittelbar vor der Einmündung - durch eine etwa 1 m hohe Mauer behindert. Ramspeck hatte die Mitte der Kreuzung bereits erreicht, als sein Fahrzeug von einem Lieferwagen, der mit etwa 35 km/Std. von rechts her kam und von Bisang gesteuert war, auf der Höhe des rechten Hinterrades gerammt wurde. Der Sportwagen wurde dadurch abgedreht und prallte gegen eine Gartenmauer; er wurde schwer beschädigt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste am 19. November 1964 Ramspeck wegen Übertretung von Art. 32 Abs. 1 und 36 Abs. 2 SVG sowie
Art. 4 Abs. 1 VRV
mit Fr. 50.-.
C.-
Ramspeck führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es aufzuheben und die Sache zu seiner
BGE 91 IV 91 S. 93
Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung oder zur Herabsetzung der Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. In
Art. 14 Abs. 1 VRV
wird dazu ergänzend bestimmt, dass der Fahrer, der zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, den Vortrittsberechtigten in seiner Fahrt nicht behindern darf; er hat seine Geschwindigkeit vielmehr frühzeitig zu mässigen und, wenn er warten muss, vor Beginn der Verzweigung zu halten.
Diese Vorschriften hat der Beschwerdeführer offensichtlich verletzt. Nach dem angefochtenen Urteil handelt es sich bei der fraglichen Kreuzung um eine gefährliche Verzweigung. Die schlechten Sichtverhältnisse zwängen die Fahrer, von allen Seiten langsam in die Kreuzung einzufahren. Auch für den Beschwerdeführer sei die Sicht schlecht gewesen. Das Polizeirichteramt gehe zwar davon aus, dass er etwa 20 m vor der Kreuzungsmitte die Querstrasse nach rechts ebenso weit habe überblicken können. In Wirklichkeit dürfte seine Sicht aber wegen der 1 m hohen Mauer bei der Einmündung und wegen des Umstandes, dass er in einem niedrigen Sportwagen auf einer steilen Strasse aufwärts fuhr, erheblich geringer gewesen sein; jedenfalls hätte er selbst dann, wenn die Annahme des Polizeirichteramtes zutreffen sollte, erst in der linken Fahrbahn der Carmenstrasse anhalten können und auch dies nur unter der Voraussetzung, dass er innert 0,6 sec die Bremse betätigte. Unter diesen Umständen war es pflichtwidrig unvorsichtig, mit mindestens 40 km/Std. auf die Kreuzung zuzufahren und sie mit unverminderter Geschwindigkeit überqueren zu wollen. Wie der Beschwerdeführer bei seiner Fahrweise und den schlechten Sichtverhältnissen einem gleichzeitig von rechts kommenden Fahrer den Vortritt hätte einräumen können, ist nicht zu ersehen.
Das Vortrittsrecht steht dem Berechtigten nicht bloss an einer bestimmten Stelle der Verzweigung zu, sondern auf der ganzen Fläche, auf der sich die zusammentreffenden Strassen überschneiden (
BGE 80 IV 199
,
BGE 85 IV 87
), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob der Vortrittsberechtigte pflichtgemäss rechts oder in der Strassenmitte fährt (
BGE 80 IV 200
BGE 91 IV 91 S. 94
E. 2,
BGE 84 IV 114
E. 3). Das neue Recht hat daran nichts geändert, verlangt es doch vom wartepflichtigen Fahrer, vor Beginn der Verzweigung zu halten. Mit Recht, denn dieser kann nicht zum vorneherein wissen, ob ein Vortrittsberechtigter gezwungen sei, gegen die Strassenmitte zu halten, und ob er auf der Verzweigung geradeaus weiterfahren oder abbiegen wolle. Der Umstand, dass Bisang sich wegen der besondern Art der Kreuzung an die Strassenmitte hielt, hob sein Vortrittsrecht nicht auf. Daran änderte auch seine übersetzte Geschwindigkeit nichts (
BGE 77 IV 220
,
BGE 79 II 214
,
BGE 82 II 538
).
Dass das neue Recht in der Vortrittsregel das Erfordernis der Gleichzeitigkeit nicht mehr ausdrücklich erwähnt, hilft dem Beschwerdeführer nicht. Der Sinn der Regel ist deshalb kein anderer als nach dem alten Recht. Das Vortrittsrecht setzt notwendigerweise voraus, dass zwei Fahrzeuge gleichzeitig auf der Verzweigung eintreffen. Das Erfordernis der Gleichzeitigkeit ist im neuen Recht denn auch nur deshalb gestrichen worden, weil man eine Erwähnung nicht mehr für nötig hielt (StenBull StR 1958 S. 106). Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer die Berufung auf
Art. 26 Abs. 1 SVG
. Diese allgemeinste Regel des SVG liegt ihrem Sinne nach zwar auch jeder Einzelregel zugrunde; für sich allein ist sie jedoch nur dann anwendbar, wenn das Verhalten eines Verkehrsbenützers von keiner andern Regel erfasst wird. Das trifft hier nicht zu. Ein Verkehrsvorgang, wie er hier zur Beurteilung steht, ist durch die Vorschriften der
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 14 Abs. 1 VRV geregelt. Der Beschwerdeführer verkennt zudem, dass
Art. 26 Abs. 1 SVG
nur zugunsten des ordnungsgemässen Strassenbenützers aufgestellt ist. Wer sich, wie Ramspeck, selber pflichtwidrig verhält, kann sich zum vorneherein nicht auf diese Bestimmung berufen. Aus dem gleichen Grunde kann der Beschwerdeführer auch aus dem Vertrauensgrundsatz nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Unerheblich ist auch, dass Fahrer in der Fahrrichtung des Bisang vor der Kreuzung einen Sicherheitshalt einzuschalten pflegen. Wie ein Fahrer sich zu verhalten hat, entscheidet sich nicht nach den Gepflogenheiten Dritter, sondern nach dem Gesetz, das im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer gebot, dem von rechts Kommenden den Vortritt zu lassen. Dass die Klosbachstrasse mehr befahren wird als die Carmenstrasse, ändert nichts. Sache der Behörde ist es, den Rechtsvortritt aus der Carmenstrasse durch entsprechende Massnahmen aufzuheben,
BGE 91 IV 91 S. 95
wenn er sich nach der unterschiedlichen Verkehrsbedeutung der beiden Strassen als zu gefährlich erweist.
2.
Die Vorinstanz hat statt
Art. 14 Abs. 1 VRV
Art. 32 Abs. 1 SVG
und die dazugehörige Ausführungsvorschrift angewendet. Nach dem alten Recht schloss Art. 27 Abs. 1 als Sondernorm die Anwendung der allgemeinen Bestimmung des Art. 25 Abs. 1 MFG auf ein und denselben Sachverhalt aus (
BGE 73 IV 196
,
BGE 76 IV 259
). Ob es sich zwischen
Art. 36 Abs. 2 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
einerseits und
Art. 32 Abs. 1 SVG
andererseits ebenso verhält, kann dahingestellt bleiben. Der Vorwurf, der Beschwerdeführer sei zu schnell auf die Kreuzung zugefahren, sodass er selbst einem ordnungsgemäss von rechts kommenden Fahrzeug den Vortritt nicht mehr hätte einräumen können, bleibt so oder anders aufrecht. Auch hat der Beschwerdeführer mindestens zwei verschiedene Verkehrsregeln verletzt. Das genügt zur Annahme von Idealkonkurrenz. Solche ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur im Verhältnis von Art. 90 zu den übrigen Strafbestimmungen des SVG möglich, sondern auch innerhalb des Art. 90 Ziff. 1, da diese Bestimmung eine Vielzahl von Tatbeständen mit Strafe bedroht.
Im übrigen könnte der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Busse aus dem gesetzlichen Rahmen fiele oder vom kantonalen Richter in Überschreitung des ihm zustehenden Ermessens verhängt worden wäre (
BGE 68 IV 21
,
BGE 78 IV 72
). Davon kann hier angesichts des Verschuldens des Beschwerdeführers und seiner Vorstrafen, welche der Einzelrichter mit Recht mitberücksichtigt hat, keine Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9cacf6f2-4ecf-4653-ad25-15090cc6609e | Urteilskopf
125 IV 35
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Dezember 1998 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und Bundesanwaltschaft (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen (
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
); Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
).
Der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfasst Überschreitungen des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip erforderlichen Bestimmtheit. Rayonverletzungen können daher nicht in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
geahndet werden. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 125 IV 35 S. 35
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991 zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllt.
BGE 125 IV 35 S. 36
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5. November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen
Art. 46 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BankG
frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6. August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1 BankG
bedarf die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss
Art. 3 Abs. 2 BankG
wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach
Art. 3 Abs. 3 BankG
hat die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie genehmigt hat. Gemäss
Art. 7 der Verordnung über die Banken
BGE 125 IV 35 S. 37
und Sparkassen (BankV; SR 952.02)
in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch zu umschreiben (Abs. 2). Nach
Art. 7 Abs. 1 BankV
in der Fassung gemäss Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das Gebiet des Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete. Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den Zahlungsverkehr für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten gedeckt sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllt.
2.
a)
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
ist eine Blankettstrafnorm. Aus Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»; «condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1 lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht dafür,
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
eng nach dem Wortlaut gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»; «le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss
BGE 125 IV 35 S. 38
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
strafbar. Welches Verhalten strafbar ist, ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllte der Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
schliesst allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.
Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch
Art. 3 und
Art. 46 BankG
. Das Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung (siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission
BGE 125 IV 35 S. 39
festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren, durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
entsprechende allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte, obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche «Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März 1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken, deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte, sich den
BGE 125 IV 35 S. 40
neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich - «zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen, dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in
Art. 3bis BankG
in gleicher Weise von «Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen» in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
belassen worden ist. Auch in der Verordnung des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12, 14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses
BGE 125 IV 35 S. 41
bedurften die nach schweizerischem Recht organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen, wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen, mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank, auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete, «bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren (Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II 756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art. 7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766).
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt, welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen «Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
auf die ausländisch beherrschten
BGE 125 IV 35 S. 42
Banken und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne von
Art. 3bis BankG
beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war, ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche) Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971 neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten, anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen in einer selbständigen lit. c von
Art. 46 Abs. 1 BankG
geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz allgemein formuliert.
4.
Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff «Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden, ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne. Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art. 3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen» (Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von «condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext der Begriff «conditions» auch in
Art. 3 Abs. 2 BankG
selbst verwendet wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen, damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen» oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in
Art. 3 Abs. 2 BankG
selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen» verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt, wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede (siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG),
BGE 125 IV 35 S. 43
und werden in der bundesrätlichen Botschaft von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen», «Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch, wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe «die Revisionsstelle regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden» (S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
5.
a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten etc. gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
ist nicht die einzige Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist (
Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG
);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können (
Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG
).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar, da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus
BGE 125 IV 35 S. 44
dem Gesetz aber implizit, so etwa aus
Art. 19 Abs. 1 BankG
, wonach die Revisionsstelle unter anderem prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind», wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss
Art. 44 lit. a BankV
eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in
Art. 19 Abs. 1 BankG
als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale («Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall - «grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in
Art. 3 Abs. 2 BankG
genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu qualifizieren, sondern nur einige davon, namentlich die in
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
vorausgesetzte Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden, dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu dem in
Art. 3 Abs. 2 lit. c
BGE 125 IV 35 S. 45
BankG
vorausgesetzten «guten Ruf» der mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen, Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss
Art. 3 Abs. 3 BankG
der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt, durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises.
6.
Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei teleologischer Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
von dieser Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind» (
Art. 19 Abs. 1 BankG
). Die Bank muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind (
Art. 19 Abs. 2 BankG
). Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die Bewilligung» (
Art. 44
BGE 125 IV 35 S. 46
lit. a BankV
). Werden bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (
Art. 21 Abs. 3 BankG
). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (
Art. 21 Abs. 4 BankG
). Gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG
wird bestraft, wer als anerkannte Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (
Art. 23bis Abs. 1 BankG
). Die Bankenkommission kann von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt, von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (
Art. 23bis Abs. 2 BankG
). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 23ter Abs. 1 BankG
). Gemäss
Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG
wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises unter
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung nach den zutreffenden Einwänden
BGE 125 IV 35 S. 47
in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung dieser Anordnungen ist gemäss
Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG
strafbar.
7.
a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze (Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA, Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank. Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen, wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
im Allgemeinen und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die in
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
genannten Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu qualifizieren
BGE 125 IV 35 S. 48
seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss
Art. 1 StGB
ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143, 145), und festgehalten,
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
sei insgesamt unklar (CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
ist unklar. Aus der historischen, grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfülle. Jedenfalls erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss
Art. 1 StGB
(siehe
BGE 119 IV 242
E. 1c S. 244, mit Hinweisen) erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete», «grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9cb04407-73ee-47df-b7d3-32699a5d4ed5 | Urteilskopf
119 III 108
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 décembre 1993 dans la cause Ch. contre D. et Cour d'appel de l'Etat de Fribourg (recours de droit public) | Regeste
Art. 185 SchKG
. Zulässigkeit des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung.
Die Auffassung ist nicht willkürlich, wonach sich die Zulassung von Noven - echten und unechten - im Berufungsverfahren gegen den Entscheid über die Zulässigkeit des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung ausschliesslich nach kantonalem Recht beurteilt. | Erwägungen
ab Seite 109
BGE 119 III 108 S. 109
Extrait des considérants:
3.
La Cour d'appel a appliqué finalement au recours contre la décision sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change sa jurisprudence relative à l'interdiction des vrais nova dans la procédure de recours contre le jugement de faillite (
art. 174 LP
); invoqué pour la première fois en appel, le moyen tiré de la prescription cambiaire (
art. 1069 CO
, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 1098 al. 1 CO
), est un vrai novum qui est dès lors inadmissible (RFJ 1993 p. 322 consid. 1 p. 324). La cour cantonale a en outre considéré que les acomptes du recourant, bien qu'ils soient tous antérieurs au jugement attaqué, constituent aussi un fait nouveau, que l'intéressé aurait pu et dû, sous peine de déchéance, invoquer en première instance déjà.
Le recourant prétend que cette opinion est arbitraire. L'
art. 302 CPC
/FR régit l'appel, voie de droit qui investit l'autorité de recours d'une pleine cognition et permet à l'appelant de présenter de nouveaux moyens d'attaque et de défense, dans les limites de l'
art. 130 CPC
/FR; par conséquent, sous réserve de l'al. 2 de cette dernière disposition, la partie doit présenter dans sa demande, respectivement dans son mémoire d'appel, tous ses moyens d'attaque et de défense. Il est dès lors arbitraire d'affirmer, comme la cour cantonale, que ceux qui n'ont pas été soulevés en première instance déjà sont irrecevables en appel.
a) En vertu de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR, la production de nouveaux moyens d'attaque et de défense et la modification de la demande ou de la reconvention sont admises en appel dans les limites fixées par les
art. 130 et 131 CPC
/FR. L'
art. 130 CPC
/FR dispose que les parties articulent en une fois, sous peine de déchéance, tous leurs moyens d'attaque et de défense (al. 1er); les allégations de fait et les moyens de preuve peuvent encore être complétés jusqu'au début de l'administration des preuves; ils ne peuvent l'être subséquemment que si la production n'en était pas possible auparavant, si le retard est excusable ou encore si des faits nouveaux ressortent des preuves administrées d'office par le juge (al. 2).
A suivre l'argumentation du recourant, le renvoi de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR ne viserait que le principe de la simultanéité ("Eventualmaxime"), posé à l'
art. 130 al. 1 CPC
/FR (cf. sur ce point DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, Fribourg 1960, p. 86/87). Au regard du texte légal, ce renvoi est en réalité plus large: il englobe également l'al. 2 de la disposition précitée. Aussi
BGE 119 III 108 S. 110
peut-on admettre que l'invocation de moyens nouveaux en appel - en l'occurrence la prescription - n'est admissible que s'il n'était pas possible de les invoquer auparavant, si le retard est excusable ou encore s'ils ressortent des preuves administrées, cas échéant (cf.
art. 366 CPC
/FR), d'office par le juge (dans ce sens implicitement, Extraits 1989 p. 23 consid. c, spéc. p. 26, et p. 28 consid. 2b in fine). La jurisprudence fribourgeoise a ainsi posé dans un arrêt récent que le recourant ne pouvait objecter pour la première fois en appel le moyen tiré de la compensation (Extraits 1986 p. 59 et les citations, qui renvoie toutefois à l'
art. 130 al. 1 CPC
/FR). Bien qu'elle relève du droit matériel (
ATF 118 II 447
consid. 1b/bb et les références), la prescription doit être soulevée selon les formes et au stade prévus par la procédure cantonale (
ATF 94 II 26
consid. 4c p. 36,
ATF 80 III 41
consid. 2 p. 52; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen OR, vol. II, Zurich 1974, § 81 n. 34a). Dans le cas présent, la Cour d'appel pouvait donc simplement déclarer que l'exception de prescription invoquée pour la première fois en appel est inadmissible alors qu'elle aurait dû l'être en première instance déjà (cf. pour la compensation, Extraits 1986 précité). Il faut concéder au recourant que la jurisprudence relative à la prohibition d'introduire des nova en appel est fondée tantôt sur l'al. 1, tantôt sur l'al. 2, de l'
art. 130 CPC
/FR; mais la décision attaquée n'est, quoi qu'il en soit, pas insoutenable dans son résultat.
b) L'autorité cantonale s'est toutefois fondée sur un autre motif: elle a appliqué au recours contre la décision relative à l'opposition dans la poursuite cambiaire les principes qui régissent la recevabilité des nova dans la procédure de recours contre le jugement de faillite. Cette solution, qui n'est du reste pas isolée (BlZR 77/1978 no 55 consid. 6b; SCHMIDLIN, Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, thèse Zurich 1978, p. 191; cf. cependant, ZBJV 1929 p. 219), n'est pas insoutenable. Or, selon sa pratique constante, la prise en considération de faits intervenus après le jugement déclaratif en première instance est exclue (Extraits 1979 p. 51 consid. 2c; KNOBEL, Das Novenrecht im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG, thèse Berne 1983, p. 77 et la jurisprudence citée), ce qui n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
(ATF non publié S. c. Cour d'appel de l'Etat de Fribourg du 1er avril 1993, consid. 3 et les références). Comme le rappelle l'arrêt attaqué, la jurisprudence fribourgeoise admet il est vrai - à certaines conditions - la recevabilité des nova devant l'autorité de recours en matière de concordat,
BGE 119 III 108 S. 111
opinion qui n'a pas été étendue - sans tomber dans l'arbitraire (ATF non publié S. précité, ibid.) - au recours contre le prononcé de faillite. Mais le recourant ne démontre ni que la jurisprudence relative à la procédure concordataire serait applicable au recours contre la décision sur l'opposition dans la poursuite pour effets de change, ni - surtout - qu'il remplirait les conditions qu'elle pose. En ce qui concerne la prescription, le moyen est dès lors mal fondé.
La question est plus délicate s'agissant des acomptes que le recourant a versés avant la décision de première instance. En effet, si l'on applique les principes posés par la jurisprudence pour le recours contre le prononcé de faillite, il faudrait alors qualifier ces versements de pseudo-nova, faits que l'autorité de recours doit prendre en considération même s'ils n'ont pas été invoqués devant le premier juge (
ATF 102 Ia 153
consid. 2a p. 155 et l'arrêt cité; pour la jurisprudence cantonale cf. notamment: SJ 1993 p. 618 consid. 6a; Extraits 1979 p. 51 consid. 2a). Dans cette optique, la Cour d'appel devait dès lors en tenir compte (BlZR 77/1978 no 55 consid. 6b; SCHMIDLIN, op.cit., p. 191). Cette dernière ne s'est toutefois référée à sa jurisprudence concernant les nova dans la procédure de recours contre le jugement déclaratif que pour examiner l'admissibilité de l'exception de prescription soulevée par le recourant. Sur le second point litigieux, elle s'est uniquement fondée sur les règles générales de sa procédure (art. 130 al. 1, en vertu du renvoi de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR). Il s'agit dès lors de déterminer si la recevabilité des nova - quelle qu'en soit la nature - dans la procédure de recours contre la décision sur l'opposition dans la poursuite cambiaire ressortit exclusivement au droit cantonal.
Dans sa circulaire du 17 février 1891 aux gouvernements cantonaux au sujet des projets de lois cantonales concernant la mise en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le Département fédéral de justice et police les a informés que "l'institution d'une instance supérieure, prévue à l'art. 174 pour les décisions en matière de faillite, est obligatoire pour les cantons; par contre, la même institution, prévue à l'art. 185 pour les décisions relatives à l'opposition en matière de poursuites pour effets de change, n'est que facultative"; pour ces décisions, les cantons peuvent donc "restreindre la faculté d'appel aux litiges qui sont déjà susceptibles d'appel d'après le droit cantonal" (FF 1891 I 375 ch. 4). Selon cette opinion, il appartient dès lors au seul droit cantonal de prévoir une voie de recours contre les décisions sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite cambiaire, et régler la procédure de recours,
BGE 119 III 108 S. 112
par exemple quant à l'exigence d'une valeur litigieuse (JAEGER, n. 6 ad art. 174, n. 4 ad
art. 185 LP
; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, n. 1 ad
art. 185 LP
; BRÜSTLEIN/RAMBERT, ad
art. 185 LP
p. 246; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 586 in fine; BRAND, FJS no 1170 p. 3). Dans un arrêt du 2 mars 1898, le Tribunal fédéral s'est prononcé dans le même sens: il a jugé qu'il n'y a pas de violation manifeste du droit ("klares Recht") à considérer que les possibilités de recours sont déterminées par le droit cantonal, conclusion que corrobore la circulaire du 17 février 1891 (
ATF 24 I 1
consid. 2 p. 3). Une décision genevoise s'y rallie (SJ 1971 p. 4, spéc. p. 9).
Cette opinion a certes été critiquée (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurich 1993, § 37 no 28; WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, Vorlesungsscriptum, Zurich 1983, § 3 III 3d n. 14; RIEMER, Die Wechselbetreibung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1924, p. 116; BlZR 77/1978 no 55 consid. 3). Mais il ne suffit pas qu'une autre solution soit concevable, voire préférable, pour fonder une violation de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 118 Ia 497
consid. 2a). Vu la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'opinion d'une partie de la doctrine, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire pour avoir admis - du moins implicitement - que la notion de nova dans le recours formé contre la décision sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change est celle du droit cantonal de procédure, auquel il appartient d'en réglementer l'admissibilité. Selon la jurisprudence fribourgeoise, le recourant ne peut se prévaloir en appel de faits qu'il eût déjà pu faire valoir en première instance (cf. notamment, Extraits 1970 p. 126 et 131). La Cour d'appel n'a dès lors pas violé l'
art. 4 Cst.
en refusant de prendre en considération les acomptes versés avant la décision du premier juge.
Au demeurant, les versements du recourant n'ont pas éteint la dette (
art. 182 ch. 3 LP
); même si la cour cantonale en avait tenu compte, l'opposition n'en eût donc pas moins été irrecevable, dans la limite des acomptes versés. Un paiement partiel n'empêche du reste pas le créancier de requérir la faillite (JAEGER, n. 3 ad
art. 188 LP
). | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9cb159de-7732-4cc4-bd8a-e083f185648b | Urteilskopf
118 Ib 172
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1992 i.S. X. gegen EJPD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten), Art. 68 Abs. 2 BO (1),
Art. 73 BVG
; administrative Entlassung eines Beamten, Prüfung des "kassenrechtlichen Verschuldens".
Die Beurteilung des "kassenrechtlichen Verschuldens" (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
) stellt eine Mitteilung im Zusammenhang mit der Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs dar, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (
Art. 73 BVG
;
Art. 5 Abs. 3 VwVG
); das Bundesgericht prüft die entsprechende Frage deshalb nicht mehr im dienstrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 6; vgl. aber noch
BGE 103 Ib 261
). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 118 Ib 172 S. 173
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entliess X. aus wichtigen Gründen auf den 31. Juli 1991, wobei es die Kündigung im Hinblick auf
Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten; SR 172.222.1)
als selbstverschuldet bezeichnete.
Das Bundesgericht tritt auf den Eventualantrag, die Auflösung des Dienstverhältnisses habe kassenrechtlich als unverschuldet zu gelten, nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6.
Der Beschwerdeführer verlangt, falls sein Hauptantrag abgewiesen werden sollte, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als unverschuldet im Sinne von Art. 32 der EVK-Statuten zu erklären sei.
a) Nach
Art. 60 Abs. 1 BtG
in seiner Fassung vom 22. März 1991 urteilt das Bundesgericht als Gericht einziger Instanz über strittige vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis. Hiervon ausgenommen sind Auseinandersetzungen mit einer Personalvorsorgeeinrichtung; der Rechtsschutz richtet sich hier neu nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; vgl.
Art. 58 Abs. 2 BtG
).
Art. 60 Abs. 2 BtG
sieht vor, dass "bei der Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen der Personalvorsorgeeinrichtungen wegen Auflösung des Dienstverhältnisses oder wegen Nichtwiederwahl" das Bundesgericht selbständig entscheidet, ob der
BGE 118 Ib 172 S. 174
Versicherte oder Spareinleger die Massnahme verschuldet hat. Ob unter diesen Umständen nicht ein gewisser Widerspruch besteht zwischen Abs. 1 und Abs. 2, der bisher im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Klage auf Ausrichtung einer Kassenleistung zu sehen war (Art. 60 steht unter dem Titel "2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Gerichtsinstanz"; vgl. auch
BGE 103 Ib 262
E. 2b), kann offenbleiben. Nach der am 4. Oktober 1991 beschlossenen Änderung des
Art. 116 OG
wird das Bundesgericht Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Dienstverhältnis, einschliesslich der Personalversicherung, künftig nicht mehr auf Klage hin beurteilen. Die Rechtspflegebestimmungen des Beamtengesetzes (Art. 58-60) sind in diesem Sinn angepasst worden, doch hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen noch nicht vollständig in Kraft gesetzt (vgl. AS 1992, 309 f.; Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 lit. c der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, AS 1992, 337). Die neue Regelung sieht eine Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens durch das Bundesgericht, wie sie im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren sinnvoll war, nicht mehr vor.
Es ist deshalb zu prüfen, wieweit an der Praxis von
BGE 103 Ib 262
E. 2b festgehalten werden kann, wonach das Bundesgericht sowohl über die Zulässigkeit der Nichtwiederwahl als auch über die Frage des kassenrechtlichen Verschuldens im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den dienstrechtlichen Entscheid urteilt, wenn der Beschwerdeführer auch behauptet, es liege kein kassenrechtliches Selbstverschulden vor.
b) Über Streitigkeiten um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten urteilt nach
Art. 73 BVG
kantonal letztinstanzlich ein Gericht, dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden kann (
BGE 117 V 50
,
BGE 116 V 220
E. 1a, 112; HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 477 ff.; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 610 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 127 f.). Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges existiert
BGE 118 Ib 172 S. 175
zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen kein Unterschied (
BGE 113 Ib 190
E. 2b mit Hinweisen; BBl 1987 II 529; HERMANN WALSER, a.a.O., S. 468 Ziff. 3).
Art. 73 Abs. 1 BVG
ist nicht nur im Obligatoriumsbereich, sondern auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge anwendbar (vgl.
Art. 49 Abs. 2 BVG
;
BGE 116 V 339
E. 2a mit Hinweisen, 202 E. 1a).
c)
Art. 32 EVK-Statuten
sieht vor, dass ein Kassenmitglied, dessen Dienstverhältnis ohne sein Verschulden vom Bund nach den
Art. 54, 55 oder 57 BtG
oder nach den Art. 8 Abs. 2 oder 77 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) aufgelöst wird, eine Abfindung erhält. Diese entspricht dem Doppelten der vom Bediensteten entrichteten Beiträge und dem einfachen Betrag der geleisteten Einkaufssumme samt Zinsen, mindestens aber dem Deckungskapital (Abs. 1). Hat das Mitglied während mindestens 19 Jahren ununterbrochen der Pensionskasse angehört und ist es über 40 Jahre alt, so werden die Leistungen nach den Art. 28-30 (Invalidenrente) ausgerichtet (Abs. 2). Die Wahlbehörde beurteilt das Verschulden des Bediensteten; ihre Verfügung ist für die Eidgenössische Versicherungskasse verbindlich (Abs. 3). Soweit die Abfindung die Freizügigkeitsleistung nach
Art. 34 EVK-Statuten
übersteigt, welche die Kasse bei jeder Auflösung des Dienstverhältnisses ausrichtet (vgl. BBl 1987 II 548), zahlt die Eidgenössische Versicherungskasse die Abfindung in bar aus (Abs. 4). Der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung erstatten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurück (Abs. 5).
d) Die Abgangsentschädigung nach
Art. 32 EVK-Statuten
stellt eine in engem Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Kassenleistung im weiteren Sinn dar. Zwar enthalten die EVK-Statuten keine Bestimmung, wonach die Eidgenössische Versicherungskasse auch einen Schutz ihrer Mitglieder gegen eine unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung bezweckt (
Art. 2 Abs. 1 EVK-Statuten
; vgl. dagegen die
BGE 116 V 335
ff. zugrundeliegende Regelung), doch führt Art. 7 unter dem Titel "Leistungen der Pensionskasse" die Abfindung gemäss Art. 32 ausdrücklich an (Abs. 1 lit. b); systematisch steht dieser Artikel im dritten - mit "Leistungen der Pensionskasse" überschriebenen - Kapitel der EVK-Statuten. Analog der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in
BGE 116 V 335
ff. beurteilten Regelung im Kanton Schaffhausen richtet die Versicherungskasse nach
Art. 32 Abs. 2 EVK-Statuten
dem unverschuldet ausscheidenden Mitglied unter bestimmten Umständen auch eine eigentliche "Versicherungsleistung" (
Art. 7
BGE 118 Ib 172 S. 176
Abs. 1 lit. a EVK-Statuten
) gemäss den Art. 28-30 (Invalidenrente) aus. Bereits in
BGE 103 Ib 266
E. 8d hat das Bundesgericht zu Art. 22 und 34 der Statuten vom 29. September 1950 der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1950, 913; aEVK-Statuten), welche der heutigen Regelung in
Art. 32 EVK-Statuten
entsprachen (BBl 1987 II 547), erklärt, dass die unverschuldete Entlassung bzw. Nichtwiederwahl nach der gesetzlichen Regelung ein besonders versichertes Risiko darstelle. Bei den Leistungen nach Art. 22 und 34 aEVK-Statuten handle es sich um eigentliche Versicherungsleistungen, die administrative Umgestaltungen erleichtern sollten. Durch die Einräumung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 22 aEVK-Statuten) bzw. einer besonderen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung (Art. 34 aEVK-Statuten) würden die betroffenen Bediensteten gegen die wirtschaftlichen Folgen administrativer Umgestaltung, "für die sie nicht verantwortlich sind", geschützt.
Dass der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung nach
Art. 32 Abs. 5 EVK-Statuten
der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurückerstatten, ändert an der Rechtsnatur der Abfindung als Kassenleistung nichts (vgl.
BGE 116 V 340
E. 2d).
e) Grundlage der Auseinandersetzung über das kassenrechtliche Verschulden bildet zwar die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (
BGE 116 V 341
E. 3a), weshalb die Wahlbehörde bei der Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie bei der Nichtwiederwahl dem Bediensteten schriftlich mitzuteilen hat, ob die entsprechende Massnahme im Sinne der EVK/PHK-Statuten als selbstverschuldet gilt (Art. 68 Abs. 2 u. 69 BO (1); Art. 60 Abs. 2 u. 61 Beamtenordnung (2) vom 10. November 1959, SR 172.221.102; Art. 94 Abs. 3 u. 95 Abs. 1 Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964, SR 172.221.103; vgl. auch
Art. 77 Abs. 3 AngO
). Diese Erklärung verfolgt aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck, sondern dient der Feststellung der Voraussetzung einer kassenrechtlichen Leistung und greift damit direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein (
BGE 116 V 341
E. 3a); dies um so mehr, wenn, wie in den EVK-Statuten vorgesehen, die Versicherungskasse zwar die Anspruchsberechtigung prüft (
Art. 7 Abs. 3 EVK-Statuten
), dabei aber an die Feststellung des kassenrechtlichen Verschuldens durch die Wahlbehörde gebunden ist (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
). Der Entscheid über das Selbstverschulden des Beamten beschlägt somit, obwohl er im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen
BGE 118 Ib 172 S. 177
wird, eine spezifische Frage der beruflichen Vorsorge (
BGE 116 V 341
E. 3a).
f) Das Verfahren nach
Art. 73 BVG
ist ein Klage- und kein Anfechtungsstreitverfahren im Sinne der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (
BGE 115 V 229
E. 2,
BGE 112 Ia 184
E. 2a; vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., S. 462; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 615). Der mit einer Klage befasste kantonale Richter muss sich nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Pensionskassen würde sonst in Frage gestellt (BGE
BGE 116 V 342
E. 3b mit Hinweisen).
g) Beschlägt die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens aber eine spezifisch vorsorgerechtliche Problematik (vgl. E. 6d u. e) und hat der Versicherungsrichter im Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
das Verschulden als Voraussetzung der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung zu beurteilen (vgl. E. 6f), so kann an der Praxis, wonach die entsprechende Feststellung durch die Wahlbehörde im Bund eine anfechtbare Verfügung darstelle (
BGE 103 Ib 261
), nicht festgehalten werden. Die Wahlbehörde verfügt zwar die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses oder die Nichtwiederwahl; ihre Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens stellt aber - wie der Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 und 69 BO (1), Art. 60 Abs. 2 und 61 BO (2), Art. 94 Abs. 3 und 95 Abs. 1 BO (3) sowie
Art. 77 Abs. 3 AngO
nahelegt - lediglich eine schriftliche Mitteilung dar, d.h. (wie die Entscheidung der Vorsorgeeinrichtung selber, vgl.
BGE 115 V 230
E. 2; bestätigt in
BGE 115 V 239
ff.) eine einseitige Erklärung über die Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (
Art. 5 Abs. 3 VwVG
). Diese (von der sachnäheren und daher zur Qualifikation des Verschuldens geeigneteren Instanz) abgegebene Empfehlung bindet zwar die Eidgenössische Versicherungskasse in ihrer Stellungnahme zu den Ansprüchen des Versicherten (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
), stellt aber selber keine Verfügung dar (vgl. zur Problematik: HERMANN WALSER, a.a.O., S. 479 ff.; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 612).
BGE 118 Ib 172 S. 178
Erachtet das Kassenmitglied aufgrund der dienstrechtlichen Beurteilung des Falles, entgegen der Ansicht der Wahlbehörde und der Eidgenössischen Versicherungskasse, die Entlassung oder Nichtwiederwahl als vorsorgerechtlich unverschuldet, so muss es beim zuständigen kantonalen Gericht Klage auf Ausrichtung der Abgangsentschädigung gemäss
Art. 32 EVK-Statuten
erheben, um - letztinstanzlich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht - einen rechtsverbindlichen Entscheid über den behaupteten Anspruch zu erwirken.
h) Nichts hindert das Bundesgericht indessen daran, im Rahmen der dienstrechtlichen Beurteilung eines Falles Verschuldensaspekte - etwa bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer Entlassung aus wichtigem Grund - zu berücksichtigen. Weil sich das "kassenrechtliche Verschulden" in der Regel nicht qualitativ, sondern allenfalls quantitativ von der dienstrechtlichen Verschuldensbeurteilung unterscheiden dürfte (vgl.
BGE 103 Ib 265
ff. E. 8, wo die Ansicht verworfen wurde, ein kassenrechtliches Verschulden sei nur bei grober Fahrlässigkeit gegeben), können sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil durchaus Hinweise ergeben, welche auch für die versicherungsrechtliche Bewertung von Bedeutung sind. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9cb4170e-c227-4fd6-8ad4-f4fd274feb70 | Urteilskopf
116 V 65
12. Auszug aus dem Urteil vom 19. April 1990 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen D. und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Art. 6bis Abs. 1 und
Art. 23ter Abs. 2 lit. a AHVV
: Berechnung des der Sonderbeitragspflicht nicht unterliegenden Teils der Wertvermehrung bzw. des Kapitalgewinns.
Das in den letzten fünf vollen Beitragsjahren erzielte durchschnittliche Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist auch dann massgebend, wenn der Kapitalgewinn bzw. die Wertvermehrung nicht unmittelbar im Anschluss an diese Erwerbstätigkeit realisiert wurde, sondern wenn zwischen der selbständigen Erwerbstätigkeit und der Gewinnrealisierung u.U. beitragsfreie Jahre liegen. | Erwägungen
ab Seite 65
BGE 116 V 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 23bis Abs. 1 AHVV
wird auf Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nach Art. 17 lit. d, die einer Jahressteuer nach
Art. 43 BdBSt
unterliegen, ein Sonderbeitrag erhoben. Soweit Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen Vorsorgecharakter zukommt, sind sie von der Beitragserhebung ausgenommen.
BGE 116 V 65 S. 66
Für die Ausscheidung der Kapitalgewinne und Wertvermehrungen mit Vorsorgecharakter erklärt
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
in der vorliegend massgebenden, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung den
Art. 6bis AHVV
als sinngemäss anwendbar.
Gemäss
Art. 6bis Abs. 1 AHVV
gehören freiwillige Vorsorgeleistungen des Arbeitgebers oder einer selbständigen Vorsorgeeinrichtung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zum Erwerbseinkommen, soweit sie für ein Jahr zusammen mit Leistungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. h und i gewisse, in Art. 6bis Abs. 1 näher umschriebene Prozentsätze nicht übersteigen. Für die Berechnung des Sonderbeitrages gilt nach
Art. 23ter Abs. 2 lit. a AHVV
als letzter Jahreslohn im Sinne von Art. 6bis Abs. 1 "das für die letzten fünf vollen Beitragsjahre massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit". Damit soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend bemerkt wird, die Erweiterung der Bezugsgrösse von einem Jahreseinkommen auf den Durchschnitt von fünf Jahreseinkommen statuiert werden. Das erlaubt es, die bei Selbständigerwerbenden üblichen Einkommensschwankungen auszugleichen. Mit der Wendung "fünf volle Beitragsjahre" wird einerseits erreicht, dass auf die den Beitragsverfügungen zugrunde liegenden, jeweils ein Kalenderjahr umfassenden Einkommen abgestellt wird; anderseits wird vermieden, dass das unmittelbar vor Realisierung des Kapitalgewinns oder der Wertvermehrung bloss während eines Bruchteils eines Kalenderjahres erzielte Einkommen berücksichtigt wird.
Mit Recht weist das Bundesamt für Sozialversicherung auch auf den Fall hin, dass ein Sonderbeitragspflichtiger in den letzten fünf vollen Beitragsjahren kein Einkommen mehr erzielt hat, weil er keine Erwerbstätigkeit mehr ausübte, sei es, dass er seinen Betrieb vor dessen Veräusserung verpachtet oder bereits früher eingestellt hat, die Geschäftsaktiven aber erst zu einem spätern Zeitpunkt veräussert. Bei grammatikalischer Auslegung von
Art. 23ter Abs. 2 AHVV
könnte in einem solchen Fall mangels eines Vergleichseinkommens in den der Realisierung unmittelbar vorangegangenen fünf vollen Beitragsjahren ein beitragsfreier Jahresbetrag nicht berechnet werden mit der Folge, dass der Beitragspflichtige zum vornherein den Betrag auf dem ganzen Kapitalgewinn schulden würde.
Dem Bundesamt ist auch darin beizupflichten, dass der Entscheid, ob ein Kapitalgewinn oder eine Wertvermehrung teilweise Vorsorgecharakter aufweist, nicht davon abhängen darf, ob der
BGE 116 V 65 S. 67
Beitragspflichtige den Betrieb unmittelbar vor der Realisierung dieser Einkommen noch bewirtschaftet hat oder nicht. Vielmehr geht es darum, ein für die Ausscheidung des Vorsorgeanteils taugliches durchschnittliches Jahreseinkommen zu finden. Zu diesem Zweck ist in jenen Fällen, in denen die Erwerbstätigkeit zeitlich vor der Gewinnrealisierung aufgegeben und deshalb in den letzten fünf Jahren vor dieser Realisierung kein Erwerbseinkommen erzielt wurde, als Vergleichsgrösse das durchschnittliche Jahreseinkommen der letzten fünf Jahre der Eigenbewirtschaftung heranzuziehen. Damit lässt sich unter Berücksichtigung des Alters des Beitragspflichtigen im Zeitpunkt der Realisierung (vgl. Art. 6bis Abs. 2 und 3 in Verbindung mit
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
) und der Anzahl Jahre, während denen er den Betrieb selber bewirtschaftet hat (vgl. Art. 6bis Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
), der von der Beitragserhebung auszuscheidende Vorsorgeanteil errechnen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9cb5ed7e-7cdc-4b3e-9af1-8279a5571b6c | Urteilskopf
94 II 75
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1968 i.S. H. und B. gegen M. | Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Der naturwissenschaftliche Beweis, dass das Kind nicht vom Beklagten abstammt, rechtfertigt nicht bloss erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
. Vielmehr wird dadurch die gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
durch die Beiwohnung während der kritischen Zeit begründete Vermutung der Vaterschaft des Beklagten unmittelbar und endgültig widerlegt (Bestätigung der neuern Rechtsprechung:
BGE 90 II 222
/223, 91 II 162). Bundesrechtliche Anforderungen an diesen Beweis (an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit). (Erw. 2).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts mit Bezug auf die Frage, ob die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten mit genügender Sicherheit dargetan sei. Ungenügende Beweiskraft des Ergebnisses einer Blutuntersuchung, wonach das Kind und der Beklagte mit Bezug auf die Gammaglobulingruppen a und b und die Faktoren Duffy a und b entgegengesetzt reinerbig sind. (Erw. 3).
3. Rückweisung zur Abnahme weiterer Beweise. (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 94 II 75 S. 76
A.-
Frl. B. gebar am 9. Juli 1964 das Kind R. Als Vater bezeichnete sie M. Dieser gab zu, ihr in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben. Durch einen am 15. September 1964 mit ihr und mit dem Beistand des Kindes abgeschlossenen "Vaterschafts- und Alimentationsvertrag" verpflichtete er sich zur Schadloshaltung der Mutter und zu Unterhaltsbeiträgen für das Kind, behielt sich aber das Recht vor, nach Ablauf von sechs Monaten seit der Geburt des Kindes eine Blutuntersuchung durchführen zu lassen. Im Falle eines für ihn günstigen Ergebnisses dieser Untersuchung sollte der Vertrag dahinfallen und die Sache gerichtlich ausgetragen werden. Die Vormundschaftsbehörde genehmigte den Vertrag und stellte das Kind unter die elterliche Gewalt der Mutter.
Das Gutachten, das PD Dr. med. A. Hässig am 4. Juni 1965 als Leiter der serologischen Abteilung des Gerichtlich-Medizinischen
BGE 94 II 75 S. 77
Instituts der Universität Bern abgab, kam zum Schluss, M. sei auf Grund der Bestimmung der Gammaglobulin-Serumgruppen Gma und Gmb "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" als Vater des Kindes R. auszuschliessen. M. erklärte deshalb den Alimentationsvertrag als dahingefallen und weigerte sich, weitere Unterhaltsbeiträge zu zahlen. (Die zur Schadloshaltung der Mutter bestimmte Zahlung hatte er bereits geleistet.)
B.-
Am 7. Juli 1965 reichten Mutter und Kind gegen M. Vaterschaftsklage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Leistung weiterer Unterhaltsbeiträge für das Kind zu verurteilen (monatlich Fr. 130.-- bis zum erfüllten 8. und hernach monatlich Fr. 180.-- bis zum erfüllten 18. Altersjahr des Kindes).
Das Amtsgericht verhörte vier Zeugen und ordnete eine Blutuntersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich an. Nach dem Bericht dieses Instituts (Dr. med. E. Hardmeier) vom 10. März 1966, das seinen Befund durch den Blutspendedienst des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern (Dr. med. A. Hässig) überprüfen liess, konnte M. "auf Grund der Untersuchungen und der Erbgesetze der klassischen Blutgruppen ABO, der Untergruppen A1/A2, der Faktoren MN und Ss, der Rhesus-Eigenschaften, der Faktoren Kell, Duffy a und b und des Faktors P, der Haptoglobingruppen 1 und 2, der Gammaglobulingruppen a, b, x, der Gc-Gruppen 1 und 2 und der Inv(1)-Gruppe als Vater des Kindes R. B. nicht ausgeschlossen werden". Die Eigenschaft Gm(a) liess sich nach dem Untersuchungsprotokoll beim Kinde nicht bestimmen.
Am 12. Mai 1966 schützte das Amtsgericht die Klage mit der Begründung, die Vaterschaft des Beklagten sei nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten; für Drittverkehr oder gar für einen unzüchtigen Lebenswandel der Mutter seien keine Anhaltspunkte vorhanden; die Vaterschaft des Beklagten sei nach dem Zürcher Gutachten möglich; die Feststellung von Dr. med. A. Hässig im Bericht vom 4. Juni 1965, der Beklagte sei auf Grund der Bestimmung der Gammaglobulin-Serumgruppen Gma und Gmb mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen, vermöge die Vaterschaftsvermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht umzustossen; der Antrag des Beklagten auf Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen
BGE 94 II 75 S. 78
Gutachtens sei abzulehnen, weil der Beklagte im Vertrag vom 15. September 1964 seine Leistungen nur vom Ergebnis der Blutuntersuchung abhängig gemacht und damit auf die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens verzichtet habe.
C.-
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appellierte, ordnete eine neue Blutuntersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich an. Dieses Institut (Dr. Hardmeier) berichtete dem Obergericht am 23. Januar 1967, die Untersuchungen, deren Ergebnisse das Blutspendezentrum Zürich (Dr. Metaxas) auf Vorschlag von Prof. (früher PD) Dr. Hässig hinsichtlich der Faktoren Duffy a und b überprüft habe, seien diesmal auch beim Kind eindeutig ausgefallen; in bezug auf die Gammaglobulin-Serumgruppen a und b und die Faktoren Duffy a und b lauteten die Ergebnisse:
Mutter Gm(a+b+) Duffy(a-b+)
Kind Gm(a-b+) Duffy(a-b+)
Beklagter Gm(a+ b-) Duffy(a+ b-)
Sowohl bezüglich der Gammaglobulin-Serumgruppen a und b als auch der Faktoren Duffy a und b seien das Kind und der Beklagte entgegengesetzt homozygot, was den Erbgesetzen dieser Bluteigenschaften widerspreche. Es handle sich also um einen doppelten Vaterschaftsausschluss auf Grund von zwei wesensverschiedenen Blutgruppensystemen. Jeder dieser Ausschlüsse würde für sich allein nicht genügen, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 ZGB
zu rechtfertigen. Prof. Hässig, dessen Meinung der Gutachter sich anschliesse, sei jedoch der Auffassung, "dass im vorliegenden doppelten Vaterschaftsausschluss von einer sehr hohen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden dürfe, die erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertige".
In einem Ergänzungsgutachten vom 19. Juni 1967 erklärte Dr. Hardmeier in Beantwortung ihm gestellter Fragen:
"Die Fehlermöglichkeit beim Vaterschaftsausschluss auf Grund der Faktoren Duffy a und b dürfte bei höchstens 1 % liegen, wahrscheinlich wesentlich tiefer.
Die Fehlermöglichkeit beim Vaterschaftsausschluss auf Grund der Serumeigenschaften Gm(a) und (b) dürfte bei ca. 1 % bis höchstens 2% liegen.
BGE 94 II 75 S. 79
Da das Duffy-Blutgruppensystem und das Gammaglobulinsystem sich völlig unabhängig voneinander vererben, entspricht beim vorliegenden doppelten Ausschluss die Fehlermöglichkeit dem Produkt der beiden einzelnen Fehlermöglichkeiten. Es ergibt sich also für diesen doppelten Ausschluss eine Fehlermöglichkeit von höchstens ca. 0.2 Promille (1% mal 1-2%).
Der in unserm Gutachten vom 23. Januar 1967 verwendete Ausdruck "sehr hohe, an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" ist gleichwertig mit dem üblichen Prädikat "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit"."
Auf Grund der Ergebnisse der neuen Begutachtung wies das Obergericht die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil haben die (seit 14. Juni 1966 verheiratete) Mutter und das Kind die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie halten an ihren Klagebegehren fest und beantragen eventuell die Anordnung oder die Rückweisung der Sache zur Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise.
Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Der Instruktionsrichter hat den Berufungsklägerinnen ohne Präjudiz für die Zulassung des Aktenstücks im Prozess bewilligt, eine wissenschaftliche Meinungsäusserung von Prof. Dr. med. E. Krah, Direktor des Serologischen Instituts der Universität Heidelberg, vom 22. Januar 1968, über den Sicherheitsgrad von Vaterschaftsausschlüssen der hier in Frage stehenden Art einzureichen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob das Schreiben von Prof. Krah als Gutachten allgemeiner Art über den Beweiswert einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode entgegengenommen werden könne (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 207 lit. dd), kann dahingestellt bleiben, wenn die Berufung auch bei Nichtberücksichtigung dieses - die Verwertbarkeit der Merkmale Duffy b und Gm(b) zurückhaltend würdigenden - Schreibens zu schützen ist.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung dann und nur dann für sich allein geeignet, die auf der Beiwohnung während der kritischen Zeit beruhende Vermutung der Vaterschaft des Beklagten (
Art. 314 Abs. 1 ZGB
) zu entkräften,
BGE 94 II 75 S. 80
wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 82 II 264
mit Hinweisen,
BGE 83 II 104
,
BGE 84 II 675
,
BGE 86 II 133
Erw. 2 und 318 Erw. 3,
BGE 87 II 70
Erw. 2,
BGE 88 II 394
und 494 Erw. 2,
BGE 89 II 68
lit. a und 359/60,
BGE 91 II 163
). Wie in
BGE 90 II 222
/223 und
BGE 91 II 162
ff. Erw. 5 ausgeführt wurde, liegt die Bedeutung eines solchen Untersuchungsergebnisses entgegen einer vom Bundesgericht früher vertretenen Auffassung (vgl. z.B.
BGE 86 II 133
und 318,
BGE 88 II 394
und 494) nicht bloss darin, dass es im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigt, wie sie namentlich bei nachgewiesenem Mehrverkehr der Mutter während der kritischen Zeit bestehen, solange nicht die Vaterschaft des Beklagten positiv nachgewiesen oder wenigstens der Beweis geleistet ist, dass das Kind nicht vom andern (oder von einem der andern) Beischläfer gezeugt wurde. Vielmehr wird durch ein derartiges Untersuchungsergebnis bewiesen, dass die nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermutende Vaterschaft nicht besteht (
BGE 90 II 222
/223,
BGE 91 II 162
; vgl. KUMMER N. 108 zu
Art. 8 ZGB
: "Beweis des Gegenteils" des nach Gesetz zu vermutenden Sachverhalts). Für diesen Beweis muss eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit genügen, weil auf diesem Gebiet nach der Natur der Sache ein absolut sicherer Beweis überhaupt nicht möglich ist (
BGE 79 II 22
,
BGE 87 II 70
/71). Ein Ergebnis, das den Zuverlässigkeitsgrad der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht, lässt dagegen die auf Grund der Beiwohnung während der kritischen Zeit zu vermutende Vaterschaft des Beklagten im Bereich des praktisch Möglichen bleiben und ist daher auf jeden Fall für sich allein nicht geeignet, die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu beseitigen (B GE
BGE 91 II 163
).
Der Vorinstanz ist demnach darin beizustimmen, dass das Ergebnis der Untersuchung des Blutes der Parteien zur Entkräftung der durch die zugegebene Beiwohnung begründeten Vermutung der Vaterschaft des Beklagten M. nur dann genügt, wenn es diese Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst.
Offensichtlich unrichtig ist die Ansicht der Klägerinnen, an den Ausschlussbeweis seien in Fällen, wo wie hier kein Mehrverkehr nachgewiesen ist, "ganz besonders hohe Ansprüche" zu stellen. Wäre Mehrverkehr der Mutter in der kritischen
BGE 94 II 75 S. 81
Zeit nachgewiesen, so bedürfte es zur Beseitigung der Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
überhaupt keiner Blutuntersuchung, sondern fiele diese Vermutung nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
weg und wäre es Sache der Klägerinnen, die Vaterschaft des Beklagten nachzuweisen oder zu beweisen, dass das Kind nicht von dem (oder einem der) andern Beischläfer stammt.
Den Klägerinnen kann nach der neuern Rechtsprechung auch nicht gefolgt werden, wenn sie unter Berufung auf
BGE 86 II 319
behaupten, beim Beweis durch Blutuntersuchung liege "das Thema der Beweisführung darin, indirekt den vom Beklagten behaupteten, aber direkt nicht bewiesenen Mehrverkehr zu beweisen". Beweisthema ist, wie dargelegt, in Wirklichkeit die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten (
BGE 90 II 222
/223,
BGE 91 II 162
). Ist dieser negative Sachverhalt bewiesen, so muss (von dem bei einer ledigen Frau höchst unwahrscheinlichen Falle der künstlichen Befruchtung abgesehen) freilich zugleich als erwiesen gelten, dass ein Dritter der Mutter beigewohnt hat. Der Beweis des Mehrverkehrs begründet aber, wie gesagt, als solcher nur erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, die sich unter Umständen beheben lassen, während der Beweis der Nichtabstammung vom Beklagten die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
unmittelbar und endgültig widerlegt.
Einen richtigen Gedanken enthält dagegen die Bemerkung der Klägerinnen, vom Beweis durch Blutuntersuchung werde "eine derart durchschlagende Beweiskraft verlangt, dass er auch durch ein AEG [anthropologisch-erbbiologisches Gutachten] nicht widerlegt werden kann". Der Grundsatz, dass ein rechtsgenügender serologischer Ausschlussbefund durch einen die Vaterschaft bejahenden AEG-Befund nicht widerlegt werden kann (
BGE 91 II 164
), setzt voraus, dass von einem serologischen Ausschlussbefund eine Beweiskraft verlangt wird, die derjenigen eines AEG-Befundes überlegen ist.
3.
Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode aufweisen können und welcher Grad im konkreten Fall erreicht sei, ist eine wissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der kantonale Richter hat die Expertise auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Findet der Sachverständige, der zu beweisende Sachverhalt sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dargetan, und übernimmt
BGE 94 II 75 S. 82
der kantonale Richter diese Schlussfolgerung, so prüft das Bundesgericht auf Berufung hin, ob es angesichts der Grundlagen, auf welche der Schluss sich stützt, vertretbar sei, eine derartige Wahrscheinlichkeit anzunehmen, oder ob sich diese Beurteilung nur damit erklären lasse, dass der Sachverständige und die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die bundesrechtlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannt haben (
BGE 86 II 320
Erw. 4 mit Hinweisen,
BGE 87 II 71
Erw. 3, 88 394 und 494 Erw. 2,
BGE 89 II 70
lit. c und 360).
Mit welchem Grade der Zuverlässigkeit die Vaterschaft eines Mannes durch einen gegen sie sprechenden Blutbefund ausgeschlossen wird, hängt davon ab, wie sicher die fraglichen Bluteigenschaften bestimmbar und im konkreten Fall bestimmt worden sind und wieweit die Annahmen über den Erbgang dieser Eigenschaften, nach denen der betreffende Mann als möglicher Vater ausscheidet, als gesichert gelten können.
Im vorliegenden Falle stellte der Sachverständige, ein anerkannter Fachmann mit reicher Erfahrung, vorbehaltlos fest, die Bluteigenschaften, auf deren Ermittlung seine Schlüsse beruhen, hätten sich eindeutig bestimmen lassen. Daraus durfte die Vorinstanz schliessen, die Bestimmung dieser Eigenschaften könne heute zu einem praktisch sichern Ergebnis führen. Angesichts der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen und der andern Wissenschafter, die seine Befunde überprüften, durfte sich die Vorinstanz auch darauf verlassen, dass die Untersuchung kunstgerecht durchgeführt wurde und dass ihr Ergebnis die Bezeichnung als eindeutig verdiente. Daher ist nicht damit zu rechnen, dass die Bluteigenschaften, auf die es im vorliegenden Fall ankommt, unrichtig bestimmt worden sein könnten.
Die Schlussfolgerungen des Gutachtens erwecken jedoch deshalb Bedenken, weil der Erbgang dieser Bluteigenschaften nach den eigenen Ausführungen des Sachverständigen noch nicht mit genügender Sicherheit feststeht.
a) Der Sachverständige erklärt in seinem Gutachten vom 23. Januar 1967, die Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulin-Eigenschaften a und b sei nicht so gross wie jene eines Ausschlusses auf Grund der Erbgesetze des Faktors Kell oder des Faktors Duffy a [vgl. hiezu
BGE 86 II 134
ff. Erw. 3-5 und 88
BGE 94 II 75 S. 83
II 494 ff. Erw. 2, 3]; "Ausnahmen von den Erbgesetzen scheinen vorzukommen"; ein solcher Vaterschaftsausschluss könne immerhin mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als richtig bezeichnet werden, würde aber für sich allein nicht genügen, um erhebliche Zweifel an der Vaterschaft zu rechtfertigen. In seinem Ergänzungsgutachten vom 19. Juni 1967 fügte der Sachverständige u.a. bei, das Material über den Erbgang der Eigenschaft Gm(b) sei nicht so gross, dass einem nur auf dieser Eigenschaft beruhenden Vaterschaftsausschluss das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beigelegt werden dürfte; hier handle es sich um einen Ausschluss auf Grund entgegengesetzter Homozygotie [Reinerbigkeit] von Kind und angeblichem Vater in bezug auf die Eigenschaften Gm(a) und Gm(b); dieser Ausschluss sei nur möglich, wenn das Blut nicht bloss auf die Eigenschaft Gm(a), sondern auch auf die Eigenschaft Gm(b) untersucht worden sei; der Erbgang der Eigenschaft Gm(b) sei zwar weitgehend gesichert, aber noch nicht in dem Ausmass wie jener der Eigenschaften Gm(a) und Gm(x) [vgl. hiezu
BGE 89 II 359
ff.]; ausserdem gebe es Ausnahmen von der Erbregel, dass unter den Eltern eines Kindes mit einem homozygoten Typus Gm(a) Gm(b) der entgegengesetzte homozygote Typus nicht vertreten sein könne; diese Ausnahmen seien aber zweifellos sehr selten; aus diesen Gründen (noch nicht sehr reichliches Material über den Erbgang des Faktors Gm(b), seltene Ausnahmen von der in Frage stehenden Erbregel) könne einem Vaterschaftsausschluss wie dem vorliegenden nur das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit beigelegt werden; die Fehlermöglichkeit lasse sich nicht genau angeben; sie dürfte bei ca. 1% bis höchstens 2% liegen.
Die Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses auf Grund entgegengesetzter Homozygotie bezüglich der Faktoren Duffy a und b entspricht nach dem Gutachten vom 23. Januar 1967 ungefähr derjenigen eines Ausschlusses auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulin-Serumgruppen Gm a und b. Dem Ergänzungsgutachten ist zu entnehmen, der zur Bestimmung der Eigenschaft Duffy b erforderliche Antikörper anti-Fyb sei sehr selten und stehe deshalb nicht immer zur Verfügung, so dass das Material für den Erbgang dieses Faktors auch heute noch nicht so gross sei wie dasjenige über den Erbgang des Faktors Duffy a zur Zeit des Entscheides
BGE 88 II 494
ff., der einen
BGE 94 II 75 S. 84
Duffya- Ausschluss als beweiskräftig anerkannte; "auf Grund aller vorliegenden Erfahrungen" könne aber kein Zweifel bestehen, dass der Faktor Duffy b wie der Faktor Duffy a nach den Mende l'schen Gesetzen dominant vererbt werde und dass es sich bei den Genen für diese beiden Eigenschaften um sog. Allele [einander entsprechende Erbanlagen in einem Chromosomenpaar] handle; daraus folge u.a., dass ein Mann mit dem Typus Duffy(a+b-) als Vater eines Kindes vom entgegengesetzten Typus Duffy(a-b+) ausgeschlossen werden könne; ein Ausschluss auf Grund dieser Regel sei aber nur möglich bei Untersuchung des Bluts sowohl mit einem Testserum anti-Fya als auch mit einem Testserum anti-Fyb; da das Untersuchungsmaterial mit Testseren anti-Fyb "noch nicht so gross" sei und da anscheinend sehr seltene Ausnahmen von den Erbgesetzen vorkämen, könne ein Ausschluss nach der erwähnten Regel noch nicht den gleichen Sicherheitsgrad beanspruchen wie ein solcher auf Grund des Faktors Duffy a allein; immerhin dürfe einem derartigen Ausschluss das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit beigemessen werden; die gegenwärtig noch bestehende Fehlermöglichkeit bei einem Duffy-Ausschluss der hier in Frage stehenden Art lasse sich nicht genau angeben, sie dürfte aber höchstens ca. 1% betragen, wahrscheinlich wesentlich weniger.
Da der Sachverständige nach diesen Ausführungen einem Vaterschaftsausschluss wegen entgegengesetzter Homozygotie von Kind und angeblichem Vater bezüglich der Eigenschaften Duffy a und b oder Gm(a) und Gm(b) wegen der den Erbgesetzen der Eigenschaften Duffy b und Gm(b) anhaftenden Unsicherheit nur das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit zuerkennt, ist nach der Rechtsprechung (Erw. 2 hievor) weder die eine noch die andere dieser Ausschlusskonstellationen für sich allein geeignet, die aus der festgestellten Beiwohnung sich ergebende Vermutung der Vaterschaft des Beklagten zu widerlegen. Der Sachverständige teilt diese Auffassung. Es kann nicht Sache des Richters sein, einem Untersuchungsergebnis auf Grund einzelner Bemerkungen des Sachverständigen einen höhern Grad der Zuverlässigkeit beizumessen, als der Sachverständige das bei der Gesamtbeurteilung des Ergebnisses getan hat (
BGE 82 II 267
Erw. 3,
BGE 84 II 675
vor b). Die Fehlermöglichkeiten, die nach den Ausführungen des Sachverständigen bei den erwähnten Ausschlussmethoden
BGE 94 II 75 S. 85
noch bestehen, sind denn auch wesentlich grösser als diejenigen, die bei der Anerkennung der Ausschlüsse auf Grund der Bestimmung und der Erbgesetze der Bluteigenschaften ABO (
BGE 61 II 74
: Fehlermöglichkeit weit unter 1: 1000), MN (
BGE 66 II 68
: höchstens 1:500-1000), Rhesus (
BGE 80 II 13
: erheblich unter 1:1000), Kell (
BGE 86 II 136
: wesentlich unter 1:1000), Hp1 und Hp2 (
BGE 88 II 396
: Sicherheit in der Grössenordnung von 99,9%) und Duffy a (
BGE 88 II 497
: Sicherheitsgrad in der Grössenordnung von 999‰) in Kauf genommen wurden. Auch die Zutreffenswahrscheinlichkeit von 99,73 oder 99,8%, die in der Bundesrepublik Deutschland gefordert wird, damit die Vaterschaft eines Mannes als "offenbar unmöglich" bezeichnet werden darf (P. DAHR in BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 2. A. 1965, S. 106 ff.; J. GRUMBRECHT, Der Beweis der "offenbaren Unmöglichkeit" der Vaterschaft, 1967, S. 35 unter aa), ist nicht erreicht.
b) Im vorliegenden Fall spricht freilich sowohl der Duffy a/bals auch der Gammaglobulin a/b-Befund gegen die Vaterschaft des Beklagten. Hieraus und aus der - von ihm offenbar als sicher erwiesen betrachteten - Tatsache, dass sich das Duffy- und das Gammaglobulinsystem völlig unabhängig voneinander vererben, schliesst der Sachverständige, beim vorliegenden doppelten Ausschluss entspreche die Fehlermöglichkeit dem Produkt der Fehlermöglichkeiten, mit denen jede der beiden Ausschlussmethoden für sich allein behaftet ist, so dass die Fehlermöglichkeit höchstens 1/100 mal 2/100 = 2/10'000 oder 1:5000 betrage; daher dürfe von einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden, "die erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertige".
Mit dieser letzten Wendung folgt der Sachverständige der frühern Praxis, die einen die Vaterschaft des Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessenden Untersuchungsbefund als Grund zu erheblichen Zweifeln im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
berücksichtigte (vgl. Erw. 2 hievor). Indem die neuere Praxis zur Auffassung überging, durch einen solchen Befund werde schlechthin die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten bewiesen, änderte sie nichts an den Anforderungen, denen ein Untersuchungsergebnis genügen muss, um die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu beseitigen. Aus der erwähnten Ausdrucksweise des Sachverständigen
BGE 94 II 75 S. 86
ist also entgegen der vom Anwalt der Klägerinnen heute vertretenen Ansicht nicht zu schliessen, der Sachverständige habe diese Anforderungen verkannt.
Grundsätzlich ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass der Sachverständige annahm, die Fehlermöglichkeit bei einem doppelten Ausschluss entspreche dem Produkt der bei den beiden einzelnen Ausschlussmethoden bestehenden Fehlermöglichkeiten. Wenn ein Fehler in einem von 100 Fällen und ein davon unabhängiger Fehler in einem bis zwei von 100 Fällen zu erwarten ist, so ist das Zusammentreffen beider Fehler nach der Wahrscheinlichkeitsrechnung in einem bis zwei von 10'000 Fällen zu erwarten. Die Rechtsprechung hat denn auch derartige Überlegungen schon wiederholt gelten lassen (vgl.
BGE 71 II 54
ff.: Verbindung von ABO- und MN-Ausschluss;
BGE 78 II 316
: Verbindung von A1-A2- und Rhesusausschluss mit Fehlermöglichkeiten von höchstens je 1:500;
BGE 89 II 357
ff.: Verbindung eines Gm(a und x)- Ausschlusses mit einem Gc-Ausschluss).
Bei einer Fehlermöglichkeit, die wirklich nur etwa 1:5000 bis 1:10'000 beträgt, darf angenommen werden, das Untersuchungsergebnis sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit richtig (vgl. lit. a hievor).
Eine Berechnung, wie der Sachverständige sie angestellt hat, verspricht jedoch nur dann brauchbare Ergebnisse, wenn die Annahmen über die bei den einzelnen Ausschlussmethoden höchstens vorhandenen Fehlermöglicheiten hinlänglich gesichert sind, und hieran fehlt es im vorliegenden Falle. Der Sachverständige sagt selber, die Fehlermöglichkeiten, die bei den beiden verwendeten Ausschlussmethoden bestehen, könnten nicht genau angegeben werden: sie "dürften" höchstens ca. 1% bezw. 1 bis höchstens 2% betragen. Diese Zahlen beruhen also offenbar auf einer blossen Schätzung. Die Grundlagen dieser Schätzung werden nicht genannt. Insbesondere wird (anders als z.B. im Gutachten über die Haptoglobineigenschaften im Falle
BGE 88 II 393
) nicht angegeben, wie gross das Untersuchungsgut ist, an dem die angenommenen Erbregeln überprüft wurden, so dass nicht feststellbar ist, ob es für eine Berechnung der Wahrscheinlichkeit des Zutreffens dieser Erbregeln ausreicht. Es wird auch nicht gesagt, wieweit sich diese Regeln bei der Prüfung des vorhandenen Untersuchungsguts bestätigten (zur Ermittlung des Sicherheitsgrades von Erbregeln vgl. P. DAHR a.a.O. S. 106/107 und J. GRUMBRECHT
BGE 94 II 75 S. 87
a.a.O. S. 64 ff.). Der Sachverständige erwähnt selber Ausnahmen von den angewendeten Regeln. Er bezeichnet diese Ausnahmen allerdings als sehr selten, gibt aber die Zahl der beobachteten Ausnahmen nicht an und sagt nichts darüber, ob sie sich allenfalls nach der Häufigkeit und der Art ihres Auftretens annähernd bestimmen lassen oder nicht (vgl. hiezu GRUMBRECHT S. 38).
Es fehlen also genügende Grundlagen für die Annahme, beim Zusammentreffen eines Duffy a/b- und eines Gm a/b-Ausschlusses sei die Möglichkeit eines Fehlers wirklich so geringfügig, dass angenommen werden dürfte, die Vaterschaft des Beklagten sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen (und den Klägerinnen müsse aus diesem Grunde die Möglichkeit vorenthalten bleiben, die Vaterschaft des Beklagten durch ein AEG positiv zu beweisen). Dass der Sachverständige und die Vorinstanz das Bestehen einer solchen Wahrscheinlichkeit bejahten, muss darauf zurückgeführt werden, dass sie die bundesrechtlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis nicht voll beachteten.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.
4.
Neben der Blutuntersuchung hat der Beklagte auch die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung beantragt. Zu diesem Antrag hat die Vorinstanz Stellung zu nehmen, nachdem sich ergeben hat, dass die Klage nicht schon auf Grund der Ergebnisse der durchgeführten Blutuntersuchung abgewiesen werden darf. Dass der Beklagte die Geltung des Vertrags vom 15. September 1964 lediglich vom Ergebnis der vereinbarten Blutuntersuchung abhängig machte, bedeutet entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht ohne weiteres, dass er für den Prozessfall auf alle andern Beweismittel habe verzichten wollen; dies um so weniger, als zur Zeit des Vertragsabschlusses der Entscheid
BGE 90 II 219
, der den bundesrechtlichen Anspruch auf Einholung eines AEG bejahte, zwar gefällt, aber noch nicht veröffentlicht war.
Das Bundesrecht verbietet der Vorinstanz nicht, vor der Einholung eines AEG zu prüfen, ob sich die Vaterschaft des Beklagten allenfalls durch neue, im vorliegenden Fall noch nicht angewendete Methoden der Blutuntersuchung mit genügender Sicherheit ausschliessen lasse.
Die Klägerinnen scheinen den Anspruch auf Durchführung eines AEG zum Nachweis der Vaterschaft des Beklagten nach
BGE 94 II 75 S. 88
kantonalem Prozessrecht dadurch verwirkt zu haben, dass sie den ihnen durch Verfügung vom 13. Juli 1967 auferlegten Kostenvorschuss nicht leisteten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9cba525e-aae5-4515-bd56-77670da7b847 | Urteilskopf
96 II 337
45. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 octobre 1970 dans la cause La Colline SA contre Etat de Vaud. | Regeste
Unzulässigkeit einer Schadenersatzklage gegen den Staat für Schäden aus Bauarbeiten an einer Autobahn. Enteignung.
1. Vor der Übernahme des Werkes besteht keine Haftung des Eigentümers gemäss
Art. 58 OR
, sondern einzig eine Haftung aus unerlaubter Handlung (Erw. 2).
2. Haftung des Staates für Schäden aus Bauarbeiten an einer Autobahn; zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 42 Abs. 1 OG
(Erw. 3 und 4).
3. Haftung des Staates nach
Art. 679 und 684 ZGB
(Erw. 5).
4. Wann kann der Nachbar wegen übermässigen und unvermeidlichen Einwirkungen aus einem staatlichen Grundstück auf dem Wege der Enteignung Schadenersatz verlangen (Erw. 6)? | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 96 II 337 S. 338
A.-
La Colline SA Territet, société immobilière fondée en 1964 et dont le siège est à Montreux, est propriétaire de deux biens-fonds sis au Mont-Fleuri, commune de Montreux:
a) la parcelle no 5769 de 5397 m2, sur laquelle est édifiée une ancienne clinique;
b) la parcelle no 6739, de 20 007 m2, non bâtie.
La Colline SA a transformé cette ancienne clinique en appartements destinés à être revendus en propriété par étage. Elle a obtenu à cette fin de la "Foundation of the Old Age" à Vaduz un crédit de construction de 1 350 000 fr. au taux de 10%, puis de 12% l'an, dont le remboursement était prévu grâce au produit des ventes. Elle se proposait de construire ultérieurement divers bâtiments d'habitation sur la seconde parcelle. En mai 1968, elle avait vendu 13 appartements et chambres indépendantes; les autres droits étaient encore en sa propriété.
B.-
L'Etat de Vaud entreprend depuis plusieurs années la construction de la route nationale no 9, dite autoroute du Léman. Dans la région de Montreux-Glion-Territet, son tracé emprunte un secteur géologiquement complexe de crêtes et de vallonnements, dont le franchissement est assuré au moyen de ponts et de tunnels. La croupe de Mont-Fleuri se termine au sud par une pente boisée très raide. Cet éperon rocheux est couvert de moraines argileuses instables.
Depuis 1957, de nombreuses études ont été ordonnées par le Département cantonal vaudois des travaux publics et confiées au Laboratoire de géotechnique de l'EPUL, puis à des géologues; des forages ont été effectués. En 1964, l'ensemble du dossier a été soumis au Service fédéral des routes et des digues. En 1965, le Conseil fédéral a approuvé le projet de percement de deux tunnels parallèles sous le Mont-Fleuri, à environ 100 mètres sous le bâtiment de La Colline SA Une galerie de reconnaissance
BGE 96 II 337 S. 339
a été forée d'août 1966 à juillet 1967. L'entreprise privée chargée de ce travail a procédé au décapage du pied du versant sud du Mont-Fleuri; cette opération avait pour but de préparer le front d'attaque des tunnels en le débarrassant des éboulis qui recouvraient le roc. Ces travaux ont fait l'objet de contrôles suivis. Dès l'été 1967, le percement de la galerie de reconnaissance a été poursuivi et a fait, comme les précédents travaux, l'objet de contrôles hebdomadaires.
L'attaque du portail d'entrée du tunnel amont a commencé au printemps 1968. En dépit des mesures prises, des mouvements de terrain se sont produits en dessus du chantier. Ils ont provoqué la rupture d'une conduite d'eau sur le plateau de Mont-Fleuri, à l'est du bâtiment de La Colline SA Différentes fissures de roches ont été constatées, à fin mars et au début d'avril. Dès le 1er mai, les mouvements de terrain se sont accélérés. Dans la nuit du 2 au 3 mai, une violente secousse due à un tir d'abattage dans le tunnel a été ressentie par les habitants du voisinage. Le 6 mai, un "claquement" sec a marqué une rupture de la maçonnerie dans le bâtiment de La Colline SA, suivie les jours suivants de nouvelles fissures et de ruptures de conduites d'eau. Ces phénomènes faisaient suite à une période très pluvieuse. Le 13 mai enfin, un important glissement de terrain s'est produit en contre-bas du bâtiment de La Colline SA, recouvrant tout le front d'attaque des tunnels. A partir du 20 mai, l'ensemble du glissement a pu être stabilisé, notamment au moyen d'ancrages profonds et d'injections de ciment effectués par l'entreprise.
C.-
Ces événements ont provoqué dans le bâtiment de La Colline SA des dommages considérables; il a été "cassé en deux". Le 9 mai 1968, ses habitants ont été contraints de l'évacuer. L'Etat de Vaud a procédé à la réfection complète de l'immeuble, après l'avoir rétabli par vérinage; il l'a réalisée à ses frais et à ses risques. Les propriétaires des appartements vendus ont pu les réintégrer dès le 25 novembre 1969.
D.-
Les pourparlers engagés entre la propriétaire et l'Etat de Vaud pour vider leur différend ont échoué. Les tentatives de réduire le préjudice croissant du fait de l'accumulation des intérêts du crédit de construction n'ont pas abouti.
E.-
La Colline SA a assigné l'Etat de Vaud, directement devant le Tribunal fédéral, en dommages-intérêts (art. 42 OJ). Fondant son action sur les art. 58 et 41 ss. CO, elle élève notamment
BGE 96 II 337 S. 340
contre le défendeur le grief d'impéritie dans les études géologiques et d'un manque de précautions dans l'exécution des travaux qui seraient la cause des glissements de terrain et des dégâts causés à sa propriété. Ses conclusions tendent à la réparation d'un triple préjudice, à savoir:
a) une prétention de 1 104 500 fr. représente le prix des appartements libres le 5 mai 1968 et qui auraient perdu toute valeur marchande;
b) l'intérêt moratoire de 1% par mois dès cette date est dû par la demanderesse à la fondation de Vaduz, sous imputation des acomptes versés sur cet article par le défendeur;
c) une somme d'au moins 1 500 000 fr. constitue la dépréciation subie par le terrain que la demanderesse destinait à la construction et qu'elle ne pourrait plus utiliser à cette fin.
F.-
L'Etat de Vaud a proposé de limiter sa réponse à la question de la recevabilité de la demande. A son avis, le litige relève de la procédure d'expropriation dont le Tribunal fédéral n'est pas habile à connaître en instance unique (art. 42 al. 2 OJ). Le juge délégué a accédé à cette requête. Dans son mémoire de réponse, le défendeur conclut à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet.
En réplique, la demanderesse s'oppose à l'exception d'incompétence. Elle requiert le jugement de cette question préjudicielle "rendu sur pièces, sans autre procédé complémentaire". Le défendeur est d'accord que le Tribunal fédéral "se prononce sur la question de recevabilité sans nouvelles mesures d'instruction et sans débats".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral connaît en instance unique des "contestations de droit civil" entre un canton d'une part et un particulier ou une collectivité d'autre part, lorsque l'une des parties le requiert en temps utile et que la valeur litigieuse atteint au moins 8000 fr. (art. 42 al. 1 OJ). Cette disposition ne s'applique pas aux contestations en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique (art. 42 al. 2 OJ).
La demanderesse soutient que sa cause constitue une contestation de droit civil. Le défendeur y voit un différend relevant du droit d'expropriation fédéral dont seules peuvent connaître les juridictions spéciales créées à cet effet par la législation
BGE 96 II 337 S. 341
fédérale et pour lesquelles le système du procès direct n'existe pas.
2.
La demanderesse recherche en premier lieu l'Etat de Vaud en sa qualité de propriétaire d'ouvrage selon l'art. 58 CO.
a) En jurisprudence constante, la corporation publique répond selon le droit privé des conséquences des vices de construction ou du défaut d'entretien d'un ouvrage. L'art. 58 est aussi applicable aux personnes morales du droit public. L'action est alors un procès civil au sens strict du terme. Certes, la responsabilité encourue par les cantons du fait de leurs routes relèverait plutôt du droit public. C'est en vue de prévenir d'éventuelles lacunes de ce droit que le Tribunal fédéral admet le recours à l'art. 58 CO (cf. RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152, 84 II 266). Avec un tel fondement juridique, la demande constituerait indéniablement une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 al. 1 OJ.
b) L'application de l'art. 58 suppose la propriété de l'ouvrage de l'Etat défendeur. Les parties ne s'expliquent guère à ce sujet.
Selon la loi, les routes nationales sont placées sous la souveraineté des cantons, sous réserve des attributions de la Confédération (cf. art. 8 LRN et Message du Conseil fédéral à la loi sur les routes nationales, FF 1959 II p. 103). La RN 9 est ainsi présumée propriété de l'Etat de Vaud sur son territoire, ce qu'il ne conteste pas.
Selon une jurisprudence ancienne, récemment confirmée, la responsabilité causale du propriétaire d'ouvrage instituée par l'art. 58 CO présuppose un vice de construction ou un défaut d'entretien d'un ouvrage terminé et utilisé conformément à sa destination. Elle n'existe pas pour les conséquences d'une imperfection passagère due à sa construction ou à sa réparation. Il appartient aux constructeurs eux-mêmes de prendre les mesures adéquates pour prévenir les risques et remédier aux défauts. Ils encourent une responsabilité civile soit en vertu du contrat, soit à raison des art. 41 ss. CO. La responsabilité causale du propriétaire ne naît qu'à partir de la prise en charge par lui de l'ouvrage complètement terminé et son utilisation conforme à sa destination (RO 41 II 697 consid. 3, 46 II 257 consid. 2;
63 II 208
et 95 II 233 consid. 2 et cit.).
La législation sur les routes nationales ne déroge pas à ce système. L'art. 43 LNR précise que leur mise en service n'interviendra qu'au moment où l'état des travaux et les mesures de
BGE 96 II 337 S. 342
sécurité prises permettent un trafic sans danger (cf. Message cité, FF 1959 II p. 119). A l'évidence, cette condition préalable n'était pas réalisée en l'espèce. La construction de l'autoroute du Léman commençait dans le secteur de Mont-Fleuri; aucune circulation n'y était autorisée, ni même possible, au moment des événements dommageables. L'ouvrage lui-même ne pouvait être affecté d'un vice du moment qu'il n'existait pas encore. Lorsqu'un dommage survient pendant la construction de l'ouvrage, le propriétaire ne saurait être rendu responsable à raison du défaut de mesures de précaution qu'en vertu des règles générales sur la responsabilité civile découlant des actes illicites (RO 46 II 258).
c) Sans doute, l'art. 42 al. 1 LRN impartit aux cantons l'obligation de prendre "les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des travaux de construction, protéger les personnes et les biens et mettre les riverains à l'abri d'inconvénients qu'ils ne peuvent être tenus de tolérer". Mais cette réglementation spéciale ne saurait imposer aux cantons, considérés comme maîtres ou propriétaires d'ouvrages, la surveillance immédiate des chantiers, et par là la responsabilité civile qui découlerait d'un manquement à ce devoir de surveillance. La législation sur les routes nationales oblige aussi les cantons, dans l'intérêt général, à construire selon les méthodes techniques les plus modernes (art. 41 al. 1 LRN) et à exiger des entreprises chargées des constructions l'application des mesures de sécurité prescrites (art. 42 LRN). Ces textes légaux, qui concordent avec le droit commun et la jurisprudence du Tribunal fédéral, ne sauraient être interprétés différemment. Ce n'est que dans l'hypothèse où le canton exécuterait lui-même l'ouvrage comme entrepreneur ou exercerait la surveillance immédiate par ses propres services, sans le concours d'un bureau d'ingénieurs privé, qu'une responsabilité de ce genre serait engagée.
La demanderesse ne met pas en doute que l'exécution de l'ouvrage a été confiée à une entreprise privée et que la surveillance de l'ouvrage a fait l'objet d'un mandat confié à un bureau d'ingénieurs autonome.
L'action de La Colline SA ne saurait donc être fondée sur l'art. 58 CO.
3.
La demanderesse est d'avis que la responsabilité de l'Etat de Vaud est aussi engagée en vertu des art. 41 ss. CO. Elle demande la réparation du préjudice consécutif aux actes
BGE 96 II 337 S. 343
illicites imputables à l'Etat. Elle lui reproche de n'avoir pas pris de mesures de précaution suffisantes pour prévenir les glissements de terrain. Elle lui impute encore des fautes techniques et des tirs d'abattage nocifs.
a) Cette argumentation suppose un acte illicite, c'est-à-dire contraire au droit, et une faute personnelle (intention, négligence) du responsable ou de ses employés. Une personne morale ne peut commettre d'actes illicites que par le truchement des personnes physiques dont elle répond. Il s'agit de faute d'organes (art. 55 CC) ou d'employés (art. 55 CO). La demanderesse semble reprocher simultanément au défendeur une négligence de ses agents, notamment du Bureau de construction des autoroutes (BAR) qui le représentait, et une négligence de tiers chargés de la direction et de l'exécution des travaux. Elle entend l'en rendre civilement responsable.
En tout état de cause, le fondement de la responsabilité aquilienne ne saurait être ni l'art. 55 CC ni l'art. 55 CO. Il a échappé à la demanderesse que l'Etat, en assumant la construction de l'autoroute du Léman, exécute une tâche de droit public et agit dans le cadre de sa souveraineté (art. 1er, 8, 21 et 41 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960). Il en découle que les fautes éventuelles des agents de l'Etat de Vaud ne relèvent plus du droit civil, mais de la législation de droit public. Les art. 59 al. 1 CC et 61 al. 1 CO soustraient les corporations de droit public à l'empire du droit civil fédéral. La responsabilité d'un canton pour les actes illicites de ses fonctionnaires ou agents ne peut donc être instituée que par le droit cantonal (RO 79 II 432/3 et cit.
;
89 I 488
consid. 2).
b) La responsabilité de l'Etat de Vaud, de ses communes et de leurs agents est réglée par la loi cantonale du 16 mai 1961. Celle-ci régit "la réparation des dommages causés illicitement ou en violation des devoirs de service dans l'exercice de la fonction publique cantonale ou communale" (art. 1er). Outre les membres des autorités proprement dites (Grand Conseil, Conseil d'Etat, etc.; art. 3 ch. 1 à 3), les agents de la fonction publique cantonale sont notamment les fonctionnaires et "les personnes engagées par contrat de droit privé au sens de l'art. 5, alinéas 1 et 2, de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales" (art. 3 ch. 9 et 10). Les agents ne sont pas tenus personnellement envers le lésé de réparer le dommage (art. 4). Les dispositions du code des obligations
BGE 96 II 337 S. 344
"relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal" (art. 8).
Ainsi en droit vaudois, la responsabilité de l'Etat a pour fondement un acte illicite, soit une faute comme le Tribunal fédéral l'a admis implicitement en la cause Nyfeler (RO 89 I 488 ss.). Une action fondée sur le comportement illicite d'un agent de l'Etat ressortit au droit public cantonal, et non au droit civil fédéral (RO 79 II 432 et les arrêts cités).
c) Il est de jurisprudence constante qu'une telle action est une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ et qu'elle peut être portée directement devant le Tribunal fédéral. Ce dernier a toujours interprété de façon très large cette notion. Il en a jugé ainsi des procès en responsabilité civile contre les cantons, même si, strictement parlant, ils ressortissent au droit public cantonal (RO 79 II 431/2 consid. 1 et cit.
;
89 I 488
consid. 1; ATF non publié du 2 novembre 1965 dans l'affaire Mercier c. Vaud, consid. 1).
La qualification erronée que la demanderesse a attribuée à son action ne saurait lui nuire, si les faits de nature à la motiver ont été régulièrement articulés, conformément aux règles de la procédure. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral dans sa plénitude (RO 89 II 339/40;
90 II 40
consid. 6 b, 317 consid. 1;
92 II 312
consid. 5). Ce principe posé dans le cadre des art. 43 et 63 OJ est applicable par analogie au procès direct visé par l'art. 42 OJ.
4.
La responsabilité aquilienne de l'Etat défendeur doit partant être examinée à la lumière de la loi vaudoise de 1961.
a) A défaut de précisions sur ce point, le renvoi de l'art. 8 de la loi vaudoise aux dispositions du CO pour les obligations résultant d'actes illicites ne peut signifier que les art. 41 ss. CO valent aussi pour la responsabilité des autorités. Les art. 3 et 4 de la loi vaudoise placent les magistrats sur un pied d'égalité avec les autres agents de l'Etat pour tout ce qui concerne l'action directe du lésé contre l'Etat. Il s'ensuit que la responsabilité des membres des autorités vaudoises est analogue à celle de l'art. 55 CC pour les organes d'une personne morale privée. Cette responsabilité est dérivée de la réserve en faveur du droit public prévue à l'art. 59 al. 1 CC (cf. OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., II/1, p. 105/6 et 115 ss.).
Les griefs articulés en demande ne visent manifestement pas
BGE 96 II 337 S. 345
des organes de l'Etat, tels que le Conseil d'Etat ou le Grand Conseil. Leur responsabilité ne saurait découler que d'un acte illicite commis personnellement par leurs membres dans l'exercice régulier de leur magistrature.
En sa qualité constante de maître de l'oeuvre, l'Etat de Vaud, agissant par ses représentants autorisés, ne saurait se voir imputer un acte illicite pour avoir entrepris les travaux de l'autoroute ou pour les avoir adjugés à des tiers. Et encore moins en faisant exécuter l'ouvrage selon le plan directeur et le projet général qui lui ont été imposés par un service fédéral (art. 9-13 LRN; art. 27-48 de l'ordonnance d'exécution citée).
b) La responsabilité de l'Etat de Vaud pourrait cependant être engagée à raison d'une culpa in eligendo, instruendo ou custodiendo (RO 41 II 698, 46 II 257 consid. 2).
A cet égard, la demanderesse n'émet à l'encontre de l'autorité aucun grief visant le choix de ses exécutants. Elle n'allègue aucun fait de nature à mettre en doute les capacités professionnelles des ingénieurs et entrepreneurs chargés de l'exécution.
L'Etat a fait appel à des entreprises privées spécialisées pour la réalisation de cet ouvrage. Il a conclu avec elles des contrats de mandat et d'entreprise. Une culpa in instruendo paraît dès lors difficilement concevable. La demande n'allègue que fort peu sur ce point. Elle articule que l'Etat "avait l'obligation de faire exécuter une étude géologique de l'ensemble de la région". Cette étude aurait permis de déceler la nature instable des terrains et la nécessité de les drainer et de les stabiliser, ainsi que de préconiser d'autres mesures techniques pour l'exécution du travail. Mais la demanderesse ne pose nullement en fait que ces mesures n'ont pas été prises. De son côté, l'Etat soutient avoir fait procéder dès 1957 à des études très complètes, notamment sur le plan géologique et géotechnique, et avoir choisi les points d'attaque des tunnels dans le secteur le plus stable. Son rapport sur l'historique des études tend à démontrer le soin avec lequel le tracé de l'autoroute a été choisi par les autorités compétentes après de nombreuses études géologiques et de multiples sondages et forages. Une expertise géologique a été confiée hors procès par les deux parties au professeur Badoux, de l'Université de Lausanne, afin de déterminer les causes du mouvement de terrain dans la région de Mont-Fleuri. Elle relève que, vu la structure géologique défavorable de ce secteur, c'est avec raison que le front d'attaque a été choisi à cet endroit précis
BGE 96 II 337 S. 346
pour l'entrée des tunnels et que les travaux eux-mêmes ont été exécutés "en prenant des mesures qui, normalement, auraient dû empêcher tout mouvement du terrain", mais qui se sont révélées à l'usage "partiellement inadéquates". La demanderesse n'a pas contesté ces documents, dont elle a produit en justice le premier à l'appui de ses prétentions. Au contraire, elle a déclaré se référer pour la recevabilité de son action aux pièces produites. Ces documents réduisent à néant le grief d'une négligence dans les études géologiques. Un défaut d'instructions ne saurait donc être imputé au défendeur ou à ses organes.
La demanderesse n'invoque à l'appui de sa demande aucune carence dans la surveillance des travaux.
Une responsabilité des autorités vaudoises au sens de la loi de 1961 doit donc être exclue.
c) La demanderesse met en cause le Bureau des autoroutes (BAR) qui "agit au nom du maître de l'oeuvre" et qui en est son agent au sens de la législation vaudoise. Elle ne pose pas en fait que ce bureau aurait commis une fauté propre ou une négligence in eligendo, instruendo et custodiendo dans ses rapports avec les exécutants, faute de nature à engager la responsabilité aquilienne du défendeur (art. 8 de la loi vaudoise du 1961 et 55 CO). Elle n'allègue pas non plus une faute d'autres fonctionnaires de l'Etat de Vaud.
Il ressort du dossier que les mouvements de terrain dommageables, s'ils n'étaient pas des conséquences totalement imprévisibles des travaux, appartenaient aux risques inhérents à des constructions de cette nature dans un terrain de mauvaise qualité et qu'ils étaient difficilement évitables. Des événements de ce genre ne sauraient engager la responsabilité aquilienne de l'Etat qu'à certaines conditions non réalisées ici. L'obligation imposée à l'Etat de construire l'autoroute selon le tracé imposé par les autorités fédérales en fait un acte régulier, légitime du souverain qui comporte des risques évidents. L'obligation de réparer le préjudice en découlant n'existe qu'à la condition d'être instituée par la loi (RO 47 II 71 et 497
;
74 I 234
ss.; SECRETAN, Des dommages résultant de l'utilisation et de la modification légale du domaine public, RDA 1951, p. 266). L'exercice de la souveraineté ne constitue pas en soi un acte contraire au droit, même si un dommage en découle.
d) Dans l'hypothèse où des négligences seraient imputables aux entrepreneurs ou aux ingénieurs chargés de la surveillance et de la direction locale des travaux, l'Etat n'en répond pas
BGE 96 II 337 S. 347
selon le droit commun. La responsabilité du propriétaire n'est pas engagée en vertu de l'art. 55 CO pour le dommage dû à la faute de l'entrepreneur indépendant auquel il a confié le travail ou de son personnel (RO 46 II 257 consid. 2). A supposer que le décapage du front d'attaque des tunnels à la pelle mécanique constitue une faute technique, d'après la version de la demanderesse, elle serait le fait des entrepreneurs et ingénieurs chargés des travaux. Le défendeur n'en répondrait pas.
5.
Les conditions d'application des art. 58 et 41 ss. CO (ou de la législation vaudoise sur la responsabilité de l'Etat) font défaut. L'action civile de la demanderesse se trouve ainsi privée du fondement juridique qu'elle lui a donné. Il convient toutefois de rechercher si le droit privé n'offre pas une autre voie. La qualification juridique erronée du procès ne saurait nuire à la demanderesse du moment que le Tribunal fédéral applique d'office le droit (RO 90 II 40 et 317;
92 II 312
).
A cet égard, la réglementation des droits de voisinage du code civil, qui n'a pas été invoquée, pourrait constituer le dernier moyen de droit civil de nature à étayer la demande.
a) Un acte de l'autorité, même légal au regard du droit administratif et accompli sur le domaine public, peut constituer un excès du propriétaire au sens des art. 679 et 684 CC. Les actions du droit de voisinage concourent avec celles des art. 58 et 41 ss. CO (RO 91 II 187 ss., 479 consid. 3, 482 ss. consid. 5 et cit.; SECRETAN, op.cit., p. 273; GUISAN, JdT 1951 I 142). Selon une jurisprudence nouvelle de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral, confirmée depuis lors par la Cour de droit public et approuvée par la doctrine, l'Etat peut encourir la responsabilité prévue par le droit civil aux art. 679 et 684 CC, non seulement dans l'usage privé d'un fonds lui appartenant ou soumis à sa haute police, mais même quand il agit dans l'exercice de sa souveraineté. Ce principe souffre une importante restriction: pour ne pas entraver l'Etat dans l'accomplissement de ses tâches publiques, l'action civile en cessation de trouble est refusée au lésé chaque fois que le préjudice est inévitable ou ne peut être évité sans frais excessifs (RO 91 II 483 s. et la doctrine citée; RO 93 I 301
;
94 I 297
consid. 6; cf. aussi RO 88 I 195). Le critère distinctif des dommages évitables et inévitables ne doit pas être apprécié d'une façon trop abstraite: il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas (RO 93 I 300 consid. 2 et 3, spéc. 301/2.)
b) En l'espèce, les immissions provenant du chantier de
BGE 96 II 337 S. 348
l'autoroute étaient excessives et comportaient pour les voisins des conséquences dommageables manifestement insupportables. Rétrospectivement, il appert que certaines mesures supplémentaires auraient pu être prises pour éviter ou atténuer les effets préjudiciables du percement des tunnels. Néanmoins, l'importance et l'urgence des travaux étaient telles que l'adoption de ces mesures, indépendamment de leur coût, aurait selon toute vraisemblance nui à l'exécution rapide de l'ouvrage. Le présent cas est comparable à l'affaire Gallizia, où le Tribunal fédéral a exclu l'action civile de l'art. 679 (RO 93 I 295, spéc. 301 s. consid. 3).
La demanderesse, à qui un avis des travaux a été notifié dans le cadre de la procédure d'expropriation, n'a fait aucune opposition, ni émis de réserves, bien que les tunnels fussent prévus sous son terrain, à 100 m de profondeur, et que leurs portails fussent tout proches. Elle était apparemment du même avis que les constructeurs qui pensaient que les travaux ne produiraient pas d'immissions dommageables sur les fonds voisins. De fait, le percement des galeries de reconnaissance, non plus que l'attaque des tunnels n'ont provoqué ni mouvements de terrain ni dégâts jusqu'au 22 mars 1968. Pendant plus d'un an, les travaux n'ont pas entraîné de modifications visibles du sol. L'emplacement des tunnels a été reconnu par l'expert Badoux comme le seul du secteur qui présentait certaines garanties. Les conditions météorologiques très défavorables dues à la survenance de fortes pluies en mars, avril et mai 1968 ont favorisé les glissements. L'expertise démontre que le processus dommageable est la conséquence de cause diverses, difficilement prévisibles ou évitables dans un terrain reconnu instable. Les responsables de l'autoroute ont dû prendre certains risques qui constituaient le moindre danger dans la zone que l'autoroute devait traverser.
Il en découle que l'action civile des art. 679 et 684 CC est également fermée à la demanderesse.
6.
En l'absence d'un fondement juridique entrant dans les prévisions de l'art. 42 al. 1 OJ, il reste à examiner si le procès ne constitue pas une contestation d'expropriation pour cause d'utilité publique (art. 42 al. 2 OJ).
a) Le voisin touché par des immissions excessives et inévitables des pouvoirs publics n'est pas tenu pour autant de supporter leurs conséquences dommageables et la perte du droit
BGE 96 II 337 S. 349
d'en demander la cessation au juge (RO 93 I 302 ss., consid. 4 et 5). Il est en droit de réclamer des dommages-intérêts par la voie de l'expropriation. L'expropriation de droits de voisinage immobiliers est expressément prévue par l'art. 5 de la loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930 (LEx.). La LRN impose également aux cantons le devoir d'éviter aux voisins les inconvénients que ceux-ci ne peuvent être tenus de tolérer (art. 42 al. 1), comme aussi le devoir d'assurer l'utilisation économique de la propriété foncière (art. 42 al. 3). La jurisprudence et la doctrine dominante considèrent licites les immissions consécutives à l'usage normal du domaine public. Il n'y a pas un "abus du droit de propriété" au sens des art. 679 ss. CC, partant pas d'illicéité. La contrepartie consiste alors en une obligation de l'Etat de réparer le préjudice en résultant selon le droit public (RO 44 II 36; OFTINGER, op.cit., II/1 p. 15).
b) La LEx. place bien le problème de l'indemnisation sur ce terrain. Les dégâts causés aux fonds voisins par l'exécution ou l'exploitation d'un ouvrage de l'expropriant sont indemnisés selon cette loi. L'objet exproprié consiste dans la suppression des droits de voisinage et dans les inconvénients que doivent supporter les fonds voisins. La réparation des préjudices de cette nature s'intègre parfaitement dans les prévisions des art. 5, 7 al. 3, 16 et 19 litt. a et c LEx. Son art. 64 al. 1 litt. c attribue expressément aux Commissions fédérales d'estimation la compétence de statuer sur les demandes d'indemnité dérivant de l'obligation de sauvegarder les fonds voisins. Ces textes visent incontestablement les excès au sens de l'art. 684 CC inhérents à l'ouvrage pour lequel le propriétaire jouit du droit d'exproprier.
Peu importe la procédure d'expropriation suivie: un tel préjudice, déjà prévu lors du dépôt des plans, peut faire l'objet de la procédure ordinaire des art. 27 ss. LEx. ou d'une opposition du lésé selon l'art. 35 LEx. S'il s'agit de dommages surgissant ou reconnaissables au cours des travaux seulement, les voies des art. 41 litt. c et 66 litt. b LEx. sont ouvertes au lésé, voire, le cas échéant, la procédure préconisée par l'arrêt Emser Werke AG (RO 92 I 176).
c) Certes, on se trouve ici à la limite entre le droit public et le droit privé. Toutefois, dans une procédure d'expropriation ou simplement au cours de la construction d'un ouvrage pour lequel le droit d'exproprier a été accordé, les prétentions des
BGE 96 II 337 S. 350
lésés ont toujours été jugées selon la loi sur l'expropriation, si le préjudice était la conséquence d'actes accomplis dans le cours normal de la construction ou de l'utilisation de l'ouvrage, et s'il ne résultait pas d'un acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (RO 4 p. 67 et 72; 18 p. 59
;
34 I 694
;
40 I 451
;
40 II 290
;
49 I 380
;
62 I 11
;
62 I 269
;
64 I 230
;
64 I 381
;
66 I 142
;
87 I 88
;
88 I 195
consid. 2
;
93 I 295
;
95 I 302
consid. 4).
La demanderesse entend distinguer entre les effets dommageables des ébranlements "normaux" provoqués par l'utilisation des machines de chantiers (qui relèveraient du droit public) et ceux dus à des glissements de terrain consécutifs aux procédés utilisés par le constructeur (qui relèveraient du droit privé). Cette distinction n'est ni claire, ni justifiée. Il est juridiquement sans incidence que l'effet dommageable soit la conséquence directe ou indirecte des travaux. En matière d'expropriation, le critère doit rester celui que le Tribunal fédéral a dégagé dès le début: les immissions excessives inévitables ou difficilement évitables, par opposition à celles qui découlent d'un acte fautif du constructeur engageant d'emblée sa responsabilité aquilienne (RO 18 p. 59).
Ce critère jurisprudentiel a du reste été adopté par le législateur fédéral à l'art. 20 de la loi sur les chemins de fer du 20 décembre 1957. Il correspond à une claire organisation judiciaire, comme aussi à l'économie du procès. Il détermine sans ambiguïté la compétence du juge à raison de la matière, sans nécessiter d'expertise technique préalable. Les litiges de voisinage en rapport avec la construction ou l'usage normal de l'ouvrage de l'expropriant relèvent en principe des juridictions d'expropriation, lorsque l'expropriant est recherché. Il n'en ira autrement que dans l'hypothèse où le dommage apparaît d'emblée être la conséquence d'un comportement fautif de tiers. Tous les litiges auxquels l'ouvrage de l'expropriant donne ouverture seront soumis aux Commissions d'estimation en matière d'expropriation. Ainsi, un même propriétaire ne sera pas tenu d'engager contre l'expropriant plusieurs procès devant des juridictions différentes.
d) L'art. 42 al. 2 OJ exclut l'action directe au Tribunal fédéral de particuliers contre un canton pour les contestations en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, qu'il s'agisse d'expropriation formelle ou matérielle (RO 81 I 284 ss.). Puisque tel est le cas, la demande est irrecevable.
BGE 96 II 337 S. 351
7.
Le Tribunal fédéral a jugé qu'en cas d'irrecevabilité de l'action dans un procès direct au sens de l'art. 42 OJ, l'art. 60 al. 1 OJ est applicable par analogie, lorsque la Cour est unanime; le jugement peut être rendu sans autre procédé et sans débats contradictoires (RO 92 II 214 consid. 5). Par ailleurs, les deux parties ont renoncé à tout débat sur la question préjudicielle. Il a ainsi été fait abstraction des débats préparatoires (art. 35 al. 4 PCF), malgré l'importance du litige et des questions de droit qu'il pose.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare la demande irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9cbdc59d-6464-4a15-aa98-64cf567bc430 | Urteilskopf
122 II 97
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. April 1996 i.S. Verkehrsclub der Schweiz (VCS) gegen Kanton Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt.
Zulässigkeit von Feststellungsbegehren (E. 3).
Verkehrslenkende Massnahmen, insbesondere Geschwindigkeitsbeschränkungen, sind nicht im nationalstrassenrechtlichen Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren anzuordnen (E. 6a, b). Verfahren für die Änderung der Höchstgeschwindigkeit (E. 6c). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 122 II 97 S. 98
Mit Beschluss vom 16. November 1994 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Ausführungsprojekt für den Nationalstrassenabschnitt N 4.2.8, das heisst für den Ausbau der 3,55 km langen Umfahrungsstrasse Andelfingen zur kreuzungsfreien Autostrasse, zu. Gleichzeitig wies er die Einsprache des Verkehrsclub der Schweiz (VCS) im wesentlichen ab. Gegen diesen Entscheid hat der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und mehrere Anträge, vor allem auf Anordnung verkehrslenkender und -beschränkender Massnahmen, gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer formuliert neben dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch ein Begehren um Feststellung, dass der Einspracheentscheid die Bestimmungen von Art. 11 f. und 18 f. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in Verbindung mit Art. 19 und 33 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) verletze. Diesem Antrag kann kaum selbständige Bedeutung zugemessen werden. Soweit ihm jedoch der Beschwerdeführer eine solche beilegen wollte, wäre die Zulässigkeit des Begehrens im vorliegenden Verfahren nach
Art. 25 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
zu bestimmen. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches und aktuelles Interesse an sofortiger Feststellung hat. Dieses konkrete Interesse ist vom Kläger bzw. vom Beschwerdeführer darzulegen, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so wenig wie die Klage dazu dienen kann, Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts zu erlangen (
BGE 100 Ib 325
E. 2 und 3a,
BGE 107 Ib 250
,
BGE 108 Ib 19
E. 1). An einer solchen Substantiierung des aktuellen Interesses des Beschwerdeführers fehlt es hier jedoch und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein solches bestünde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insofern, als sie ein Feststellungsbegehren enthält und diesem eine selbständige Bedeutung beizumessen ist, nicht einzutreten.
6.
Der Beschwerdeführer verlangt, dass bereits heute für die ganze N 4 Winterthur-Schaffhausen und insbesondere für den Abschnitt N 4.2.8 verkehrslenkende Massnahmen in den Massnahmenplan aufgenommen würden. Vor allem sei bereits im Rahmen der Plangenehmigung die zulässige
BGE 122 II 97 S. 99
Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h festzusetzen.
Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verkehrslenkende und -beschränkende Massnahmen nicht schon bei der Ausführungsprojektierung vorgesehen werden müssten, sondern im Rahmen der Massnahmenplanung geprüft und angeordnet werden könnten. Der zürcherische Massnahmenplan werde zur Zeit überarbeitet. Die Massnahmen sollten so weit konkretisiert und ergänzt werden, dass unter Berücksichtigung der Massnahmen des Bundes die Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2000 erreicht würden. Ein spezieller Massnahmenplan Lufthygiene für das Projekt N 4.2.8 erübrige sich somit, weil die gegebenenfalls erforderlichen Vorkehren im Rahmen des revidierten generellen Massnahmenplans Lufthygiene getroffen werden könnten. Diese Auffassung lasse sich um so mehr vertreten, als es sich beim Projekt der N 4.2.8 um den Umbau eines bestehenden Strassenteilstücks von nur 3,55 km Länge handle, dessen Auswirkungen auf die Lufthygiene relativ gering seien.
a) Der Regierungsrat weist zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Ordnung, deren Tragweite in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon verschiedentlich aufgezeigt worden ist (vgl.
BGE 117 Ib 425
E. 5a-c,
BGE 118 Ib 206
E. 11a-c), beim Bau und der Erweiterung von Strassen zunächst alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen vorzusehen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können (vgl.
Art. 11 Abs. 2 USG
und
Art. 18 LRV
). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach
Art. 19 LRV
dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 und 33 LRV
einbezogen wird. In dieser sind die zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (
Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV
).
Im Baubewilligungs- und Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher
BGE 122 II 97 S. 100
Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Rahmen des Nationalstrassen-Ausführungsprojekts vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit anderen Anlagen übermässige Immissionen verursacht werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 und 33 LRV
einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Einschränkung der Luftverunreinigung zu beschliessen ist.
Im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren kann demnach gefordert werden, dass die dem Gebot von
Art. 18 LRV
entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden und gewährleistet bleibt, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (
BGE 117 Ib 425
E. 5d,
BGE 118 Ib 206
E. 11d; nicht publizierte Erwägung 8b von
BGE 119 Ib 458
).
b) Wie dargelegt verlangen der Beschwerdeführer und auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), dass im vorliegenden Fall entgegen der Praxis die im Interesse der Luftreinhaltung liegenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen bereits bei der Beurteilung des Nationalstrassen-Ausführungsprojektes verfügt würden. Es besteht jedoch kein Grund, hier anders als gesetzlich vorgesehen zu verfahren; insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb schon im Plangenehmigungsverfahren, also lange vor Inbetriebnahme der ausgebauten Strasse, Geschwindigkeitsbeschränkungen angeordnet werden müssten. Im weiteren steht der Genehmigung des Projektes auch nicht entgegen, dass der Massnahmenplan Lufthygiene des Kantons Zürich vom 25. April 1990 noch keine projektbezogenen Vorkehren enthält. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, steht der Massnahmenplan in Überarbeitung und wird den neuen Gegebenheiten angepasst werden. Hierbei werden allerdings, wie in der Beschwerdeantwort
BGE 122 II 97 S. 101
zu Recht festgehalten wird, wohl keine besonderen, auf das vorliegende Ausführungsprojekt für einen derart kurzen Nationalstrassenabschnitt zugeschnittenen Massnahmen getroffen werden müssen, sondern sind weiträumigere Vorkehren für grössere Teilstrecken oder die ganze N 4 ins Auge zu fassen. Ob übrigens die projektbezogenen Vorkehren allein im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene oder ergänzend in einer separaten Planung festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von
Art. 31 ff. LRV
keine Rolle.
c) Was im speziellen die Änderung der Höchstgeschwindigkeit anbelangt, so kann diese entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht einfach gestützt auf das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung vorgenommen werden, sondern richtet sich das Verfahren wie erwähnt nach den einschlägigen eidgenössischen Vorschriften (
Art. 33 Abs. 2 LRV
).
Gemäss Art. 32 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde hinab- oder hinaufgesetzt werden, wobei Änderungen auf Nationalstrassen der Bewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) bedürfen. Eine solche Änderung der Höchstgeschwindigkeit darf weiter nach
Art. 32 Abs. 4 SVG
nur aufgrund eines Gutachtens angeordnet werden, soweit der Bundesrat keine Ausnahme vorsieht. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über derartige Massnahmen unterliegen der Beschwerde an den Bundesrat.
Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt auf Autostrassen 100 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Nach Art. 108 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kann die Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (
Art. 4a VRV
) anordnen. Auf Nationalstrassen 1. und 2. Klasse muss die Behörde vor dem Erlass der Verfügung die Bewilligung des EJPD einholen, ausgenommen für abweichende Höchstgeschwindigkeiten im Zusammenhang mit dem Bau oder Unterhalt, die nicht länger als ein Jahr dauern. Verweigert das EJPD die Bewilligung, so unterliegt dieser Entscheid der Beschwerde an den Bundesrat. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können nach Abs. 2
BGE 122 II 97 S. 102
lit. d der genannten Vorschrift u.a. herabgesetzt werden, wenn eine übermässige, durch andere Massnahmen nicht vermeidbare Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) erheblich vermindert werden kann. Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist - wie schon in
Art. 32 Abs. 4 SVG
vorgesehen - durch ein Gutachten abzuklären, ob die Massnahme im Sinne von
Art. 108 Abs. 2 SSV
nötig sei, ob sie zweck- und verhältnismässig sei oder ob andere Massnahmen angezeigt seien (
Art. 108 Abs. 4 SSV
).
Wie diese gesetzliche Regelung zeigt, könnte die vom Beschwerdeführer geforderte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit im vorliegenden Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren gar nicht angeordnet werden. Ebenso ist es dem Bundesgericht nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern generell verwehrt, die kantonalen Behörden zu Geschwindigkeitsbeschränkungen anzuhalten. Soweit der Beschwerdeführer offenbar befürchtet, die zuständigen Instanzen könnten bei Inbetriebnahme der Autobahn eine Geschwindigkeitsbeschränkung ablehnen, ist seine Sorge zwar verständlich, doch hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Ausführungsprojekten davon auszugehen, dass die für den Betrieb der Nationalstrassen zuständigen Behörden das von ihnen zu vollziehende Recht korrekt anwenden. In jedem Fall kann sich das Gericht nicht über die klare Kompetenzordnung hinwegsetzen und an Stelle des letztinstanzlich zuständigen Bundesrates über Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten entscheiden. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9cbe6ee0-e64f-4594-9aa2-8e086c091f82 | Urteilskopf
118 Ia 277
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Dezember 1992 i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Aargau und Steuerkommission Rheinfelden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Kinderalimente.
Kinderalimente sind im interkantonalen Verhältnis beim Empfänger zu besteuern und beim Verpflichteten zum Abzug zuzulassen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 118 Ia 277 S. 277
X. ist in Rheinfelden, Kanton Aargau, unbeschränkt und im Kanton Bern infolge Grundeigentums beschränkt steuerpflichtig. Er ist verpflichtet, an seine geschiedene Ehefrau, die sich in Bern niedergelassen hat, und an die ihr zugeteilten Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Nach § 24 lit. c Ziff. 2 des Steuergesetzes des Kantons Aargau vom 13. Dezember 1983 können die dem geschiedenen Ehegatten bezahlten Alimente vom Roheinkommen abgezogen werden; die Unterhaltsbeiträge für die Kinder sind demgegenüber nicht abzugsberechtigt, werden aber anderseits auch nicht beim empfangenden Elternteil besteuert (§ 23 lit. d). Der Kanton Bern seinerseits hat sein
BGE 118 Ia 277 S. 278
Steuergesetz auf den 1. Januar 1991 geändert. Danach sind Unterhaltsbeiträge, die der geschiedene Ehegatte für sich und die unter seiner elterlichen Gewalt stehenden Kinder erhält, von den Einkünften des Verpflichteten abzuziehen und beim Empfänger zu besteuern (Art. 29 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 7 lit. a und b, Art. 38 Abs. 2 Steuergesetz, Fassung vom 7. Februar 1990).
Diese Regelung hatte für X. zur Folge, dass bei der Veranlagung der kantonalen Steuern 1991/92 die aargauischen Steuerbehörden nur die persönlichen Beiträge an die geschiedene Ehefrau, nicht aber die Kinderalimente zum Abzug zuliessen, obwohl diese Beiträge vom Kanton Bern bei der geschiedenen Ehefrau besteuert werden.
Eine Einsprache gegen diese Veranlagung wies die Steuerkommission Rheinfelden am 17. Dezember 1991 ab. Sie hob hervor, gemäss § 24 lit. c Ziff. 2 des aargauischen Steuergesetzes könnten vom Einkommen nur die für den geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten, nicht jedoch die für die Kinder bezahlten Alimente abgezogen werden. Eine Doppelbesteuerung liege nicht vor, weil in den beteiligten Kantonen Aargau und Bern verschiedene Personen zu Steuern herangezogen würden.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Steuerpflichtige, den Einspracheentscheid der Steuerkommission Rheinfelden aufzuheben, das steuerbare Einkommen um Fr. ... im Durchschnitt der Bemessungsjahre zu kürzen und die Steuerbehörden anzuweisen, die zuviel bezahlten Steuern zurückzuerstatten. Mit Hinweis auf das Doppelbesteuerungsverbot (
Art. 46 Abs. 2 BV
) macht er geltend: Zwischen dem Vater, der die Unterhaltsbeiträge bezahle, und den Kindern, welche die Leistungen erhielten, bestehe eine derart enge Verbindung, dass von einer Identität der Steuersubjekte gesprochen werden müsse. Das Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1940 (vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 1, II A, Nr. 6), wonach es am Erfordernis desselben Steuersubjektes fehle, wenn der Verpflichtete die seinen Kindern geschuldeten Alimente von den Einkünften nicht abziehen könne, obschon diese beim empfangenden Elternteil im andern Kanton besteuert würden, könne wegen veränderter tatsächlicher Verhältnisse heute nicht mehr massgebend sein. Auszugehen sei vom Urteil vom 19. Oktober 1977 (ASA 47 S. 624), wonach vom Erfordernis der Identität des Steuersubjekts abgesehen werden könne, wenn Steuerpflichtige mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt rechtlich und wirtschaftlich in engem Masse verbunden seien, wie das beispielsweise zwischen schenkendem Vater und beschenktem Sohn zutreffe. Durch die Scheidung der
BGE 118 Ia 277 S. 279
Ehegatten X. seien die verwandtschaftlichen Bande zwischen dem Vater und den Kindern nicht gelockert worden.
Das Steueramt des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Steuerkommission Rheinfelden verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern, die ebenfalls eingeladen wurde, eine Stellungnahme einzureichen, enthielt sich eines Antrages, da sich die staatsrechtliche Beschwerde ausdrücklich nur gegen den Kanton Aargau richte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem Recht der direkten Bundessteuer (
Art. 21 Abs. 3 BdBSt
) und einiger Kantone sind familienrechtliche Unterstützungsleistungen an den geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten und die seiner elterlichen Gewalt unterstellten Kinder steuerfrei und können dafür vom Leistenden nicht abgezogen werden. Das aargauische Steuergesetz (§ 23 lit. d) folgt diesem Grundsatz hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge an Kinder. Demgegenüber besteuert der Kanton Bern nach seinem Steuergesetz seit 1. Januar 1991 solche Beiträge beim Empfänger und lässt den Abzug beim Verpflichteten zu (Art. 29 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 7 lit. a und b, Art. 38 Abs. 2, in der Fassung vom 7. Februar 1990). In beiden Ordnungen wirkt der Gedanke der Familienbesteuerung nach, indem Alimente an die getrennt lebenden Kinder als Verwendung des Einkommens innerhalb der Familie betrachtet, d.h. nicht mehrmals besteuert werden (
BGE 90 I 295
/6).
Die Verschiedenheit der beiden Gesetzgebungen hat allerdings zur Folge, dass ein Steuerpflichtiger im Kanton Aargau die an seine geschiedene Ehefrau in Bern bezahlten Beiträge an den Unterhalt der Kinder nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen kann, obschon der Kanton Bern sie bei der Ehefrau besteuert. Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer Doppelbesteuerung in solchen Fällen bisher jedoch verneint. Massgebend hierfür ist die Erwägung, dass bei Scheidung oder Trennung der gemeinsame Haushalt aufgelöst wird, d.h. keine Gemeinschaftlichkeit der Mittel mehr besteht, sondern die Unterstützung des einen Ehegatten durch den andern in Form von Geldleistungen erfolgt; die Ehegatten bilden wirtschaftlich keine Einheit mehr und sind gerade deshalb als eigenständige Steuersubjekte zu behandeln (
BGE 90 I 293
ff.; Urteile vom 17. Juni 1946 und
BGE 118 Ia 277 S. 280
27. Februar 1947 in ZBl 47/1946 S. 425 und 48/1947 S. 304/5; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, III C, 3, Nr. 6; nicht publiziertes Urteil vom 27. Juni 1984 in Sachen P.).
Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch vorwiegend auf das Verhältnis zwischen den geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten und betrifft in erster Linie Unterhaltsbeiträge, die ein Ehegatte für sich selbst erhält. Sie berücksichtigt zuwenig die besondere Beziehung zwischen dem geschiedenen Ehegatten und den ihm nicht zugeteilten Kindern. Durch Scheidung oder Trennung wird das Kindesverhältnis nicht berührt. Aus
Art. 156 Abs. 1 und 2 ZGB
folgt nur, dass im Scheidungsurteil über die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen zu befinden ist. Die Scheidung macht zwar die Neuordnung der Elternrechte und -pflichten notwendig, sie hebt aber das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Elternteil, dem die elterliche Gewalt entzogen ist, nicht auf (SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, N 107 zu
Art. 156 ZGB
; vgl.
BGE 96 II 73
ff.). Dieser hat nach wie vor Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter seiner elterlichen Gewalt steht, und ist zum Unterhalt des Kindes verpflichtet, den er durch Geldzahlung leistet (
Art. 273, 276 Abs. 2 ZGB
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann vom Erfordernis der Identität des Steuersubjekts ausnahmsweise abgesehen werden, wenn Steuerpflichtige mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt rechtlich und wirtschaftlich in besonderem Masse verbunden sind, wie das beispielsweise zwischen Eigentümer und Nutzniesser oder einer Personengesellschaft und den Gesellschaftern der Fall ist (
BGE 115 Ia 164
E. 3c mit Übersicht über die Rechtsprechung zum Doppelbesteuerungsverbot bei wirtschaftlich und rechtlich miteinander verbundenen Steuersubjekten). Eine besondere rechtliche und wirtschaftliche Beziehung muss aber auch im vorliegenden Fall zwischen dem Beschwerdeführer und den seiner elterlichen Gewalt entzogenen Kindern bejaht werden. Es erscheint daher natürlich und sachlich begründet, in Fällen wie dem Vorliegenden in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung auf das Merkmal der Identität zwischen den Steuersubjekten zu verzichten. Verhält es sich aber so, dann liegt darin, dass der Beschwerdeführer im Kanton Aargau für sein Einkommen voll, d.h. einschliesslich der von ihm bezahlten Kinderalimente, und die Mutter im Kanton Bern für diese besteuert wird, eine vor
Art. 46 Abs. 2 BV
unzulässige Doppelbesteuerung.
BGE 118 Ia 277 S. 281
3.
Zu prüfen bleibt, welcher Kanton seine Steuerhoheit überschritten hat; hier angefochten ist einzig die Veranlagung des Kantons Aargau.
a) Am 1. Januar 1993 tritt das neue Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) in Kraft. Es sieht vor, dass nach einer Übergangsfrist von acht Jahren alle Kantone ihre Gesetzgebungen angepasst haben werden (Art. 72). Nach Art. 7 Abs. 4 lit. g dieses Gesetzes sind Unterhaltsbeiträge, die ein geschiedener Ehegatte für sich und die unter seiner elterlichen Gewalt stehenden Kinder erhält, beim Empfänger steuerbar; der leistende Ehegatte kann sie aber von seinen Einkünften abziehen (
Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG
). Doppelbesteuerungsrechtlich rechtfertigt sich keine andere Lösung.
Von der Steuerrechtslehre wurden gegenüber dieser Regelung zwar Vorbehalte angebracht. Vor allem wurde eingewendet, dass der getrennt lebende oder geschiedene Ehegatte, der für die bezahlten Kinderalimente den Abzug geltend machen könne, gegenüber dem in ungetrennter Ehe lebenden Familienvater bevorteilt werde, weil diesem der gleiche Abzug nicht zustehe (vgl. ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 50/51). Das bildet indessen nicht einen genügenden Grund, hier eine andere Lösung zu wählen; es liesse sich nicht rechtfertigen, doppelbesteuerungsrechtlich solche Alimentenzahlungen bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes und während der Übergangsfrist davon abweichend zu behandeln. Die im Steuerharmonisierungsgesetz aufgestellte Regel entspricht auch derjenigen, wie sie im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (
Art. 23 lit. f,
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
), das am 1. Januar 1995 in Kraft treten wird, und in den Gesetzgebungen einer Reihe von Kantonen (z.B. Bern, Freiburg, Waadt, Genf, Wallis, Tessin oder Basel-Stadt) bereits enthalten ist.
b) Sind somit Unterhaltsbeiträge für die Kinder beim Empfänger zu besteuern und beim Verpflichteten zum Abzug zuzulassen, so hat der Kanton Aargau seine Steuerhoheit überschritten, indem er den Beschwerdeführer einschliesslich der bezahlten Kinderalimente besteuerte. Die Beschwerde gegenüber dem Kanton Aargau ist somit gutzuheissen und der Einspracheentscheid der Steuerkommission Rheinfelden aufzuheben. Diese wird unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze - Abzug der Kinderalimente beim leistenden Ehegatten - einen neuen Entscheid fällen müssen. Sie wird dabei berücksichtigen können, dass der Beschwerdeführer noch für Grundeigentum im Kanton Bern steuerpflichtig ist und Alimente im
BGE 118 Ia 277 S. 282
interkantonalen Verhältnis gleich wie Sozialabzüge, d.h. nach Massgabe des in den verschiedenen Kantonen erzielten Einkommens, zu verlegen sind (LOCHER, a.a.O., § 9, III, Nr. 6).
c) Über den Antrag, die Steuer auf einen bestimmten Betrag festzusetzen, ist hier hingegen nicht zu entscheiden. Es wird Sache der aargauischen Steuerbehörden sein, nach den dargestellten Grundsätzen die Steuerfaktoren neu zu berechnen und allenfalls zuviel bezahlte Steuern zurückzuzahlen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9cc455c9-44ae-4736-93fd-56618bdbbeaf | Urteilskopf
138 IV 124
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Oberwallis (Beschwerde in Strafsachen)
6B_518/2011 vom 14. Mai 2012 | Regeste
Art. 117 und 237 Ziff. 2 StGB
; fahrlässige Tötung; fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs; Lawinenniedergang.
Verkehrssicherungspflicht des Pisten- und Rettungschefs in einem Skigebiet. Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bei der Beurteilung der Lawinengefahr im Hinblick auf die Sperrung von Skipisten (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 138 IV 124 S. 124
A.
Am 19. Januar 2008 gegen 14.30 Uhr gingen im Skigebiet "Rothorn paradise" auf der rund 500 Meter hohen Flanke zwischen Oberrothorn und dem nordwestlich davon gelegenen Punkt 3242 spontan zwei Lawinen nieder. Das Anrissgebiet der ersten, nördlicheren und ca. 750 Meter langen Lawine im Gebiet "Chummenchlene" befand sich auf etwa 3100 m.ü.M. Die Lawinen verschütteten die nicht gesperrte Piste Nr. 14/15 "Tufterchumme". A. befand sich auf dieser Piste und wurde durch die erste Lawine erfasst und verschüttet. Er konnte ausgegraben und ins Spital Visp geflogen werden, jedoch überlebte er nicht. X. war Pisten- und Rettungschef Nord der Zermatt Bergbahnen AG.
B.
Das Bezirksgericht Visp sprach X. mit Urteil vom 25. November 2009 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs frei.
Eine von der Staatsanwaltschaft Oberwallis dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 30. Juni 2011 gut. Es sprach X. der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verpflichtete ihn, 120
BGE 138 IV 124 S. 125
Stunden gemeinnützige Arbeit zu leisten. Den Vollzug der Strafe schob es bei einer Probezeit von zwei Jahren auf.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Er beantragt, er sei vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs freizusprechen.
D.
Das Kantonsgericht Wallis und die Staatsanwaltschaft Oberwallis beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Eingabe vom 27. April 2012 nahm X. sein Recht zur Replik wahr.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
4.4.1
Bei Lawinenunfällen steht die Frage nach der Voraussehbarkeit der Lawinengefahr respektive nach der Wahrscheinlichkeit eines Lawinenniedergangs im Vordergrund. Diese Frage muss aus der Sicht des Verantwortlichen für die Lawinensicherheit im Zeitpunkt vor dem Unfall beantwortet werden (GIUSEP NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 13/1994 S. 57). Das Skigebiet "Rothorn paradise" befindet sich im südlichen Oberwallis. Das Lawinenbulletin Nr. 72 für den Samstag, 19. Januar 2008, wurde vom Eidgenössischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung (nachfolgend: SLF) am Vortag um 17.00 Uhr mit der Überschrift "Mit markanter Erwärmung heikle Lawinensituation" herausgegeben. Es hielt insbesondere fest, am ungünstigsten sei der Aufbau der Schneedecke unter anderem im südlichen Oberwallis. In der Schneedecke seien kantig aufgebaute Schichten mit nur wenig Festigkeit eingelagert. Spontane oder künstliche Lawinenauslösungen seien nach wie vor möglich. Die Nullgradgrenze steige im Westen gegen 3000 m.ü.M. Es bestehe eine
erhebliche Lawinengefahr
(Stufe 3). Mit der Erwärmung und Sonneneinstrahlung steige die Auslösebereitschaft von Lawinen im Tagesverlauf an. Im südlichen Oberwallis befänden sich die Gefahrenstellen an Steilhängen aller Expositionen oberhalb von 1800 m.ü.M.
Der Begriff der Lawinengefahr beinhaltet die Eintretenswahrscheinlichkeit und das mögliche Ausmass von Lawinen in einer Region. Die Gefahr von spontanen Lawinen bei "erheblicher Gefahr" wird folgendermassen beschrieben: "(...) Die Gefahr von spontanen Lawinenabgängen kann sehr unterschiedlich sein: Bei schwachem Schneedeckenaufbau und geringen Schneehöhen muss nur fallweise mit
BGE 138 IV 124 S. 126
Lawinen mittleren Ausmasses gerechnet werden. Wird die Stufe bei Neuschneesituationen oder in Verbindung mit der (tageszeitlich bedingten) Erwärmung ausgegeben, so muss je nach Witterungseinfluss vereinzelt aber auch mit grossen Abgängen gerechnet werden. Dies bedingt in der Folge Sprengaktionen (v.a. bei Neuschnee) oder zeitlich befristetes Sperren (v.a. bei Erwärmung) für exponierte Teile von Verkehrswegen und vor allem im Bereich der zu sichernden Schneesportabfahrten. (...)" (vgl. Gutachten des SLF vom 1. Dezember 2008; Interpretationshilfe des SLF zum Lawinenbulletin, 11. Ausgabe 2011 [nachfolgend: Interpretationshilfe]).
4.4.2
Die Vorinstanz zieht ein Gutachten vom SLF vom 1. Dezember 2008 inklusive Ergänzungsgutachten heran. Die Expertise setzt sich mit den örtlichen Gegebenheiten und den Verhältnissen am Unfalltag sowie in der Zeit davor ausführlich auseinander. Der Gutachter gelangt zum Ergebnis, dass sich die Verantwortlichen "weitgehend korrekt" verhalten hätten, auch wenn sie die sich verschärfende Lawinengefahr "etwas spät" erkannt hätten. Die Verspätung sei "zu einem gewissen Grad verständlich". Ihnen sei zugutezuhalten, dass die sehr markante Erwärmung für den Monat Januar eher nicht alltäglich sei.
4.4.3
Indem die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung die im Unfallzeitpunkt herrschende meteorologische Situation nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers wertet, weicht sie von der Einschätzung des SLF ab. Es fragt sich, ob dazu triftige Gründe bestehen (vgl.
BGE 136 II 539
E. 3.2 S. 547 f.;
BGE 133 II 384
E. 4.2.3 S. 391;
BGE 132 II 257
E. 4.4.1 S. 269; je mit Hinweisen). In den Tagen vor dem Unfall lag die Mittagstemperatur auf rund 3000 m.ü.M. mehrheitlich bei etwa -10 bis -8 Grad (vgl. das Diagramm im Gutachten). Die sehr markante Erwärmung mit einer Nullgradgrenze auf 3000 m.ü.M. war bereits am Vortag des Unfalls klar prognostiziert worden (so gemäss Gutachten). Mithin sah sich der Beschwerdeführer nicht von einer Wetterlage überrascht, die sich anders als angekündigt präsentierte. Weshalb die voraussehbare Erwärmung das vom Beschwerdeführer gewählte und vom Gutachter als verspätet bezeichnete Vorgehen in einem milderen Licht erscheinen lassen sollte, ist in der Tat nicht erkennbar. Entgegen der Einschätzung des Gutachters kann in diesem Zusammenhang nicht relevant sein, dass sich der genaue Zeitpunkt eines (natürlichen) Lawinenabganges unbestrittenermassen nicht bestimmen lässt. Auf jeden Fall verfällt die Vorinstanz nicht in Willkür, indem sie triftige Gründe für ein Abweichen in dieser Frage bejaht
BGE 138 IV 124 S. 127
und das verspätete Vorgehen nicht auf Grund der markanten Erwärmung relativiert.
4.4.4
Im südlichen Oberwallis war der Schneedeckenaufbau ungünstig, und am 19. Januar 2008 erfolgte die Erwärmung wesentlich durch die Zufuhr warmer Luftmassen. Beide Faktoren blieben laut Einschätzung der Experten vom Beschwerdeführer unbeachtet. Die mangelnde Festigkeit der Schneedecke war nach den vorinstanzlichen Feststellungen erkennbar und dem Beschwerdeführer bekannt. Ob Entsprechendes auch für die durch die Luftmassen verursachte Erwärmung gilt, stellt die Vorinstanz nicht ausdrücklich fest. Hingegen verweist sie zutreffend auf das Lawinenbulletin. Danach stieg die Auslösebereitschaft im Tagesverlauf durch Erwärmung und Einstrahlung und befanden sich die Gefahrenstellen an Steilhängen
aller
(und demnach nicht nur südlicher) Expositionen oberhalb von 1800 m.ü.M. Mithin bestand eine gleichlautende Warnung für alle Steilhänge ab einer bestimmten Höhe ungeachtet ihrer Ausrichtung. Es waren somit nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz keine Hinweise vorhanden, dass von südwestlichen Hängen durch eine kürzere respektive weniger intensive Sonneneinstrahlung eine kleinere Gefahr ausgehen würde (vgl. auch Interpretationshilfe, a.a.O.: Danach ist an den als "Gefahrenstellen" besonders gefährlich bezeichneten Geländeteilen die Lawinensituation am gefährlichsten. An den übrigen Stellen ist die Lawinengefahr meist tiefer). Das Gutachten legt dar, dass der Beschwerdeführer fälschlicherweise von einer typischen Frühjahrssituation ausgegangen ist.
Der Beschwerdeführer wies im Unfallzeitpunkt eine rund 14-jährige Erfahrung als Pisten- und Rettungschef im Rothorngebiet auf und hat 1994 die Berufsprüfung zum "Fachmann im Pisten- und Rettungsdienst" erfolgreich abgelegt. Die unter dem Titel "Die Verkehrssicherungspflicht für Schneesportabfahrten" herausgegebenen Richtlinien der Seilbahnen Schweiz, auf welche der Stellenbeschrieb des Beschwerdeführers nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verweist, halten unter anderem Folgendes fest: Die Sicherung von Lawinengefahr setzt eine ständige und genaue Beurteilung der allgemeinen und der örtlichen Wetter- und Schneeverhältnisse voraus (Ziffer 116). Die örtliche Beurteilung der Lawinengefahr erfolgt gemäss Ziffer 118 durch eine sachkundige, mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Person, welche unter anderem die Geländeverhältnisse, die Windeinwirkung sowie die Temperatur und Strahlung zu beachten hat. Auf Grund der Informationen durch das
BGE 138 IV 124 S. 128
Lawinenbulletin und gestützt auf die Ausbildung und langjährige Berufserfahrung des Beschwerdeführers sowie die Anforderungen an die von ihm ausgeübte Funktion ist zu schliessen, dass er sämtliche relevanten Faktoren frühzeitig hätte berücksichtigen müssen und die Wetterbedingungen pflichtwidrig unzutreffend interpretierte respektive pflichtwidrig von einer (in Wahrheit nicht bestehenden) typischen Frühjahrssituation ausging.
4.4.5
Da der Beschwerdeführer um 14.00 Uhr die Piste "Rotweng" sperrte und in der Folge die Verhältnisse bei der Unfallpiste überprüfen wollte, ist er, wie er richtig festhält, früher als in den Vorjahren sonst üblich zur Pistensperrung geschritten. Die Vorinstanz gelangt zum zutreffenden Ergebnis, dass dies den Beschwerdeführer nicht zu entlasten vermag und er mit einer Schliessung der Piste "Tufterchumme" oder mit Abklärungen vor Ort nicht bis zum frühen Nachmittag zuwarten durfte. Der Beschwerdeführer hält dafür, es habe sich ein (erlaubtes) Restrisiko verwirklicht. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Grenze zwischen erlaubtem und unerlaubtem Restrisiko wird insbesondere nach der voraussehbaren Lawinengefahr und ihren möglichen Folgen festgelegt (NAY, a.a.O., S. 58). Die verschiedenen im Lawinenbulletin aufgeführten Umstände mit spezieller Hervorhebung der Situation im südlichen Oberwallis (E. 4.4.1 hievor), die wie prognostiziert eingetretene markante und weit überdurchschnittliche Erwärmung, die grossen sowie mehrheitlich nicht entladenen und rund 40 Grad steilen Anrissgebiete mit Schwimmschnee und die in der Region Zermatt in der Woche vor dem Unfalltag abgegangenen Lawinen waren Faktoren, die insgesamt für eine voraussehbare Lawinengefahr respektive eine erhöhte Wahrscheinlichkeit eines (erneuten) Lawinenniedergangs sprachen. Zudem erwartete man, dass sich die heikle Lawinensituation am Unfalltag in der zweiten Tageshälfte verschärfen würde. Darüber hinaus war damit zu rechnen, dass Lawinen auf Grund des schlechten Schneedeckenaufbaus auch ein grösseres Ausmass annehmen und die präparierte Piste "Tufterchumme" gefährden würden (so gemäss Gutachten und gemäss Ergänzungsgutachten).
Wird berufsmässig aus einem gefährlichen Unternehmen Gewinn erzielt, ist der Verantwortliche streng zu beurteilen und sind an seine Verkehrssicherungspflichten hohe Anforderungen zu stellen (WILLY PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStrR 103/1986 S. 386 f.). Auf einer gepflegten Skipiste darf der Skifahrer wesentlich höhere Anforderungen in Bezug auf Schutz vor alpinen
BGE 138 IV 124 S. 129
Gefahren stellen als auf einer nur markierten, nicht aber gespurten und unterhaltenen Abfahrt (ANDREAS GERBER, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen, 1979, S. 184). Gleichwohl dürfen beim Skisport diese Anforderungen an den Sorgfaltsmassstab mit Rücksicht auf die Eigenart des alpinen Geländes nicht überspannt werden (PADRUTT, a.a.O., S. 387). Indem der Beschwerdeführer nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz am Morgen des 19. Januar 2008 einzig das Lawinenbulletin konsultierte und bis am frühen Nachmittag keine weiteren Abklärungen vor Ort vornahm, liess er im Ergebnis die fragliche Piste offen, ohne ihre Sicherheit abgeklärt zu haben. Damit trug er den genannten Faktoren nicht Rechnung. Diese legten, ungeachtet allfälliger Erfahrungssätze aus früheren Wintern, eine intensive Beobachtung der Situation nahe und erlaubten insbesondere nicht, die örtlichen Wetter- und Schneeverhältnisse in der ersten Tageshälfte (respektive bis in den frühen Nachmittag) gänzlich ungeprüft zu lassen. Indem der Beschwerdeführer in diesem Sinne untätig blieb, hat er die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten und die ihm als Pisten- und Rettungschef obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt.
4.4.6
Die Vorinstanz bejaht die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts zu Recht. Auf ihre Erwägungen kann verwiesen werden. Auch die Vermeidbarkeit ist zu bejahen. Hätte der Beschwerdeführer wie geboten im Laufe des Morgens respektive bis zum Mittag (und nicht erst am Nachmittag) die örtlichen Wetter- und Schneeverhältnisse mit der zu erwartenden Sorgfalt analysiert, hätte er mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit das Ausmass der Lawinengefahr erkannt und wäre er höchstwahrscheinlich nicht von einer typischen Frühjahrssituation ausgegangen. Dadurch hätte er die gefährdeten Pisten frühzeitig gesperrt und wäre der Unfall ausgeblieben.
4.4.7
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs verletzt kein Bundesrecht. Ob der Beschwerdeführer eine Sorgfaltspflichtverletzung beging, indem er (abgesehen von einer Sprengkarte) über kein Sicherungskonzept verfügte, braucht nicht weiter geprüft zu werden. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9cd0df1c-7d67-4cf4-8d8b-ed742ea93cd7 | Urteilskopf
107 III 97
23. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Juni 1981 i.S. Firma S. (Rekurs) | Regeste
Arrestverfahren; Ersuchen um Auskunftserteilung unter Androhung von Strafsanktionen.
Das Betreibungsamt, das mit einem Arrestbegehren befasst ist, hat Dritte aufzufordern, über die bei ihnen zu arrestierenden Gegenstände Auskunft zu erteilen. Doch darf es bei Verweigerung der Auskunft keine strafrechtlichen Sanktionen androhen, wenn sich die Arrestforderung nicht auf einen vollstreckbaren Titel stützt (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 107 III 97 S. 97
A.-
Das Kantonsgerichtspräsidium Zug bewilligte am 8. Februar 1980 gegen den im Ausland wohnhaften R. einen Arrest für eine Forderung der Firma S. in der Höhe von US-$ 56'180'934.31. Das Betreibungsamt der Stadt Zug verarrestierte daraufhin bei der Firma B. AG Bargeld, Hinterlagen und Guthaben des Arrestschuldners bis zur Höhe der Forderungssumme. Der Arrestvollzug blieb unangefochten.
B.-
Die Arrestgläubigerin ersuchte das Betreibungsamt Zug am 9. Mai 1980, bei der B. AG bzw. deren schweizerischen Verwaltungsräten
BGE 107 III 97 S. 98
Auskünfte über die Guthaben des Arrestschuldners einzuholen. St. teilte dem Betreibungsamt am 21. Juli 1980 mit, dass die schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG die gewünschten Auskünfte nicht erteilen könnten. Gestützt auf das Gesuch der Arrestgläubigerin forderte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 30. Juli 1980 St. als Verwaltungsrat der B. AG unter Androhung der Straffolge von
Art. 292 StGB
auf, innert zehn Tagen verbindlich zu erklären, ob R. gegenüber der genannten Gesellschaft Guthaben habe oder nicht.
Die B. AG und ihre beiden schweizerischen Verwaltungsräte erhoben bei der Justizkommission des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangten die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 30. Juli 1980. Die Justizkommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. April 1981 gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und hob die angefochtene Verfügung mit der Begründung auf, das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, den Beschwerdeführern gegenüber die Strafdrohung von
Art. 292 StGB
auszusprechen.
C.-
Die Firma S. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, der Entscheid der Justizkommission vom 9. April 1981 sei aufzuheben und die Rekursgegner 1 und 2, die beiden schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG, seien gestützt auf
Art. 292 StGB
unter Androhung von Haft oder Busse im Unterlassungsfall zu einer verbindlichen Erklärung innert zehn Tagen aufzufordern, welche Guthaben R. gegenüber der Rekursgegnerin 3, der B. AG, habe; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der B. AG und R., und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin wirft die Frage auf, ob im Arrestverfahren gegenüber Dritten, die zur Auskunftserteilung verpflichtet sind, die Androhung von Zwangsmitteln und die Inanspruchnahme von Polizeigewalt zulässig sei, wenn sich diese Drittpersonen nicht auf eine besonders statuierte Schweigepflicht stützen können. Sie weist darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach im
BGE 107 III 97 S. 99
Arrestverfahren Dritte nur dann unter Straffolge zur Auskunftserteilung angehalten werden können, wenn der Gläubiger für seine Forderung einen Vollstreckungstitel vorweisen könne, nur für Banken Geltung habe. Daraus folgert sie, dass die Rekursgegner aus dieser Rechtsprechung nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da sie sich auch auf keine dem Bankgeheimnis vergleichbare Schutzbestimmung stützen könnten, seien sie ohne weiteres zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet.
Es trifft zu, dass in allen Fällen, in denen sich das Bundesgericht bisher mit der Frage der Anwendung von Zwangsmitteln im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung von Dritten im Arrestverfahren zu befassen hatte, als Dritte Banken aufgetreten sind, die sich auf das Bankgeheimnis berufen haben. Indessen haben die vom Bundesgericht zur Auskunftspflicht Dritter im Arrestverfahren entwickelten Grundsätze nicht nur für Banken Bedeutung (
BGE 75 III 110
E. 3,
BGE 101 III 63
E. 3,
BGE 102 III 8
,
BGE 103 III 93
ff. und
BGE 104 III 49
/50). In diesen Entscheiden ist denn auch durchwegs vom Dritten schlechthin die Rede. Wenn auch zuzugeben ist, dass ein von Berufs wegen zur Geheimhaltung Verpflichteter ein grösseres Interesse an der Verweigerung einer Auskunft geltend machen kann, so darf nicht übersehen werden, dass auch eine Person, die nicht von Gesetzes wegen zur Geheimhaltung verpflichtet ist, schützenswerte Interessen daran haben kann, im Arrestgläubiger wirklich ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht, und die Gefahr eines reinen Sucharrestes mit dem Zweck, Vermögenswerte des Schuldners auszuspionieren, gegeben ist.
Das Bundesgericht hat sogar lange Zeit die Auffassung vertreten, gegen Dritte könnten keine Zwangsmassnahmen angewendet werden, wenn sie sich weigern, über Vermögenswerte des Schuldners, die sie in Händen haben, Auskunft zu geben oder sie zur Verfügung zu stellen (
BGE 51 III 39
/40,
BGE 56 III 48
und
BGE 63 III 76
). Erst im Laufe der Zeit gelangte das Bundesgericht dazu, im Pfändungsverfahren Zwangsmittel wie Strafdrohung oder Anwendung von Polizeigewalt zuzulassen (
BGE 55 III 14
,
BGE 66 III 32
,
BGE 79 III 113
und
BGE 102 III 8
). Dabei betonte es aber stets, der Grund für die Zulassung dieser Eingriffe liege darin, dass dem Gläubiger im Stadium der Pfändung ein Vollstreckungstitel zustehe, der die Gefahr, dass ungerechtfertigte Zwangsmassnahmen angewendet würden, weitgehend ausschliesse (vgl. dazu auch FRITZSCHE,
BGE 107 III 97 S. 100
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I S. 171 ff. und Bd. II S. 221 ff.). Diese Argumentation muss aber auch für einen Dritten im Arrestverfahren Geltung haben, der weder das Bank- noch das Berufsgeheimnis für sich in Anspruch nehmen kann. Auch ein gewöhnlicher Geschäftspartner des Schuldners kann schützenswerte Interessen daran haben, Geschäftsbeziehungen zum Schuldner nicht offenbaren zu müssen, solange der Gläubiger seine Forderung nicht durch einen zuverlässigen Vollstreckungstitel wie eine Schuldanerkennung, eine öffentliche Urkunde oder ein Urteil belegen kann. Demgegenüber hat das Interesse des Gläubigers, möglichst rasch über Erfolg oder Misserfolg seines Arrestbegehrens orientiert zu werden, zurückzutreten. Dem Gläubiger ist zuzumuten, dass er in einem solchen Fall erst beim Pfändungsvollzug Gewissheit darüber erhält, ob und wie weit sein Arrest erfolgreich war. Gegen ein Verschieben der arrestierten Vermögenswerte durch den Dritten in der Zwischenzeit ist der Gläubiger durch die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen, die den Dritten für ein solches Vorgehen drohen, hinreichend geschützt.
Nach dem Ausgeführten können sich auch die Rekursgegner auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Drittpersonen im Arrestverfahren berufen. Da die Rekurrentin ihre Forderung gegen den Arrestschuldner nicht mit einem Vollstreckungstitel belegen konnte, hat die Vorinstanz die an die Adresse der Rekursgegner erlassene Strafdrohung zu Recht aufgehoben. ob die B. AG eine bankenähnliche Stellung beanspruchen könne, was in der Rekursschrift verneint wird, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9cd8b2d2-5531-4168-b97c-a7c4044c44f4 | Urteilskopf
91 IV 9
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1965 i.S. Neukomm gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 31 Abs. 1, 36 Abs. 2 SVG, 49 Abs. 5 SSV.
Das gelbe Blinklicht vor einer Kreuzung bedeutet wohl erhöhte Vorsicht, verschiebt die gegenseitigen Verpflichtungen von Fahrern, deren Bahnen sich überschneiden, aber nicht. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 91 IV 9 S. 9
Aus dem Tatbestand
Neukomm steuerte am 23. November 1963 in Zürich einen "Volkswagen" gegen eine Kreuzung, an der die automatische Lichtsignalanlage auf Blinklicht umgeschaltet war. Als er die Kreuzung überqueren wollte, stiess er mit einem von links kommenden "Mercedes"-Wagen zusammen, der von Neuffer geführt war.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich erklärte Neukomm der Übertretung von
Art. 31 Abs. 1 SVG
schuldig und büsste ihn mit Fr. 20.-. Neukomm führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Einzelrichter führt aus, es sei richtig, dass Neukomm seine Aufmerksamkeit vor allem dem von rechts kommenden Verkehr zuzuwenden hatte. Das habe ihn jedoch nicht der Pflicht enthoben, auch nach links zu beobachten. Da die automatische Signalanlage an der Kreuzung auf Blinklicht umgeschaltet gewesen sei, habe er den gesamten Verkehrsfluss im Auge behalten müssen. Er habe sich nicht blindlings darauf verlassen dürfen, dass Neuffer ihm den Vortritt gewähren werde; denn
BGE 91 IV 9 S. 10
erfahrungsgemäss versuchten vortrittsbelastete Fahrer immer wieder, an verkehrsreichen und mit Blinklicht versehenen Kreuzungen sich durchzuschlängeln.
Mit dieser Begründung lässt sich die Verurteilung Neukomms jedoch nicht aufrechterhalten. Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer den von links kommenden "Mercedes"-Wagen bereits kurz vor dessen Einfahrt in die Kreuzung erblickt. Da Neuffer nur langsam fuhr, durfte Neukomm an sich voraussetzen, dass jener ihm den Vortritt gewähren werde. Das gelbe Blinklicht änderte daran nichts. Dieses wies bloss auf die besondere Gefährlichkeit der Kreuzung hin (
Art. 49 Abs. 5 SSV
), bedeutete folglich nur erhöhte Vorsicht. Die gegenseitigen Verpflichtungen der beteiligten Fahrer wurden dadurch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht berührt oder gar umgekehrt. Gerade bei verkehrsreichen und gefährlichen Kreuzungen besteht ein besonderes Interesse an einer klaren Rechtslage. Dies aber setzt voraus, dass sich alle, insbesondere auch vortrittsbelastete Führer, genau an die Verkehrsordnung halten.
Das Verschulden des Beschwerdeführers kann daher nicht darin erblickt werden, dass er nicht den gesamten Verkehrsfluss, also auch den von links kommenden Wagen Neuffers, im Auge behielt. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9cda38cd-9300-4939-a852-404d8ef6a894 | Urteilskopf
124 III 41
8. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Dezember 1997 i.S. P. S. (Beschwerde) | Regeste
Betreibung während des Konkursverfahrens (
Art. 206 SchKG
).
In jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, sind nach der Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderungen zu behandeln, dies unabhängig davon, ob der Schuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 124 III 41 S. 41
Am 9. Juli 1997 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Schuldner P. S. einen Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zu. Es wurden damit rückständige Mietzinse der Monate Mai und Juni 1997 für Ladenlokalitäten geltend gemacht.
P. S., über den am 24. Februar 1997 zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet worden ist, beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Er verlangte die Aufhebung der erwähnten Betreibung mit der Begründung, dass die Forderung vor Konkurseröffnung entstanden sei und dass deshalb während des noch laufenden Konkursverfahrens nicht Betreibung dafür eingeleitet werden könne.
Während die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sie gut und erklärte den Zahlungsbefehl als aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, können während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden (
Art. 206 Abs. 1 SchKG
). Betreibungen für
BGE 124 III 41 S. 42
Forderungen, die nach der Konkurseröffnung entstanden sind, werden während des Konkursverfahrens durch Pfändung oder Pfandverwertung fortgesetzt (
Art. 206 Abs. 2 SchKG
).
a) Als vor Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits verfallenen Mietzinse, mit denen der Mieter im Rückstand ist, zu gelten. Sie werden zu Konkursforderungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 266h OR
; SVIT-Kommentar, N. 22 zu
Art. 266h OR
).
b) Als nach Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben demgegenüber die künftigen Mietzinsforderungen zu gelten, das heisst jene, die aus der Fortführung des Mietverhältnisses mit dem Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung geschuldet werden. Sie richten sich, wenn der konkursite Mieter eine natürliche Person ist, grundsätzlich gegen diesen persönlich. Nur bei der Miete von Geschäftsräumen können künftige Mietzinse auch als Konkursforderung eingegeben werden, und zwar - entsprechend dem Umfang des Retentionsrechts gemäss
Art. 268 Abs. 1 OR
- bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, aber längstens für die Dauer von sechs Monaten ab der Konkurseröffnung (LORANDI, Dauerschuldverhältnisse [Miet- und Arbeitsverträge] im Konkurs, in: Ausgewählte Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagung vom 3. Oktober 1997 des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, S. 6 und 9). HIGI (Zürcher Kommentar, N. 37f. zu
Art. 266h OR
) grenzt anders ab, indem er generell dafürhält, dass nach der Konkurseröffnung entstehende Mietzinsforderungen gegenüber dem Gemeinschuldner geltend zu machen seien, wenn dieser eine natürliche Person ist, dass sie aber Konkursforderungen seien, wenn der Gemeinschuldner eine juristische Person ist. Diese Unterscheidung leuchtet indessen nicht ohne weiteres ein; denn es ist ein Charakteristikum der Vermietung von Geschäftsräumen, dass sie - aus den Umständen heraus - nicht immer abrupt abgebrochen werden kann und daher auch nach der über den Mieter ausgesprochenen Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Das geschieht unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist.
Es rechtfertigt sich daher - entsprechend
BGE 104 III 84
E. 4 -, in jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, die Mietzinsforderung im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderung zu behandeln. Dass der Umfang der Mietzinsforderung nach dem Retentionsrecht bemessen wird, kritisiert HIGI (Zürcher Kommentar, N. 38 zu
Art. 266h OR
) allerdings
BGE 124 III 41 S. 43
auch; er möchte ihn analog zu
Art. 264 OR
festgestellt wissen. Dieser Ansatz schafft jedoch mehr Unsicherheit als die Bemessung entsprechend dem gesetzlichen Retentionsrecht.
c) Im angefochtenen Entscheid ist auch noch darauf hingewiesen worden, dass der Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 die Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen den aufschiebend bedingten Forderungen in
Art. 210 Abs. 1 SchKG
nicht gleichgestellt habe. Das vermag indessen die Rechtsprechung nicht daran zu hindern, die Mietzinsforderungen für Geschäftsräume analog der zitierten Bestimmung zu behandeln, wie dies schon unter der Herrschaft des alten Rechts in
BGE 104 III 84
E. 4 geschehen ist. Dieser Entscheid soll auch für den hier zu entscheidenden Fall wegleitend bleiben.
3.
Der Konkurs über den Beschwerdeführer ist am 24. Februar 1997 eröffnet worden. Die von der Gläubigerin geltend gemachten Mietzinse werden für Geschäftsräume geschuldet. Sie betreffen die Monate Mai und Juni 1997 und fallen damit klarerweise in die Frist von sechs Monaten nach Konkurseröffnung, für welche das Retentionsrecht gemäss
Art. 268 Abs. 1 OR
beansprucht werden kann. Nach dem Gesagten handelt es sich um eine Konkursforderung.
Der Beschwerdeführer kann für die geltend gemachte Forderung nicht auf Pfändung betrieben werden. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9cdc61ed-7e15-42e4-a529-cd3945ed54c8 | Urteilskopf
106 Ib 177
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 janvier 1980 dans la cause D. c. Direction générale des CFF (recours de droit administratif) | Regeste
Verfügung; Formerfordernis.
Für die Gültigkeit einer Verfügung ist ausreichend, dass die verfügende Behörde als solche genannt wird, es sei denn, das Gesetz verlange ausdrücklich, dass die einzelnen Mitglieder der Behörde mit Namen aufgeführt werden (E. 2).
Disziplinarverfahren gegen einen Beamten;
Art. 30 Abs. 3 BtG
.
Unter welchen Bedingungen kann die Verwaltung von der Regel abweichen, nach welcher der Entscheid über die disziplinarische Ahndung bis nach Beendigung des Strafverfahrens auszusetzen ist? (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 106 Ib 177 S. 177
C. D. a été nommé, en octobre 1955, commis d'exploitation II à M. Depuis lors, il n'a plus quitté cette gare, où il a accompli une carrière qui lui a valu d'être promu chef de bureau d'exploitation à la recette aux voyageurs, le 1er janvier 1973.
BGE 106 Ib 177 S. 178
A la suite d'un contrôle interne, D. se fit prendre pour avoir vendu 97'500 lires sans les inscrire dans le bordereau des ventes. Interrogé à ce sujet, il reconnut avoir commis d'autres malversations semblables depuis le mois de septembre ou août 1977 et estimait le montant ainsi détourné à près de 1000 fr.
Dès que ces agissements furent découverts, la Division de l'exploitation I des CFF à Lausanne, par décision du 20 septembre 1978, suspendit D. de ses fonctions et le priva dès cette date de sa rémunération, conformément à l'art. 52 de la loi sur le statut des fonctionnaires (StF). D. ne recourut pas contre cette décision.
Par ailleurs, l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant en raison des mêmes faits fut donnée par le chef du Département fédéral de justice et police le 24 janvier 1979. Le dossier fut alors transmis au Tribunal du IIIe arrondissement, qui, par jugement du 29 novembre 1979, reconnut D. coupable d'abus de confiance (art. 140 ch. 2 CP) et de faux dans les titres (art. 317 ch. 1 CP) et le condamna à une peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis.
Après clôture de l'enquête disciplinaire, le Directeur du Ier arrondissement des CFF notifia au recourant une décision, le 19 mars 1979, par laquelle il l'informait qu'il était révoqué dès le 25 mars 1979 au soir, en application des art. 30 al. 1 et 3 et 31 al. 1 ch. 9 et al. 4 StF.
Statuant sur recours de D., la Direction générale des CFF à Berne confirma la mesure de révocation prise à l'encontre de l'intéressé, par décision du 14 août 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 14 août 1979 par la Direction générale des CFF et de prononcer à son encontre une sanction légère. Subsidiairement, il demande qu'une indemnité équitable au sens de l'art. 114 al. 3 OJ lui soit allouée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en bref pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant soutient en premier lieu que la décision attaquée devrait être annulée pour vice de forme, car "elle n'énonce pas la composition du collège des personnes qui l'ont portée", ce qui non seulement l'empêcherait de faire valoir d'éventuels motifs de récusation, mais laisserait aussi planer un doute sur la façon dont la décision
BGE 106 Ib 177 S. 179
a été rendue, le recourant se demandant même à ce sujet si elle "a été réellement prise par la Direction, le signataire ayant signé en remplacement du Président".
a) Selon la doctrine de la jurisprudence, sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur. En revanche, la violation des règles sur la motivation d'un acte ou la désignation des membres d'un collège dont il émane est simplement une cause d'annulabilité (cf.: GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205; IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. 1, no 40, p. 243, lettre c; ATF 98 Ia 474). En ce qui concerne les actes administratifs, la mention des personnes participant à une décision collective ne constitue un impératif formel que si la loi l'exige expressément (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 100).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la décision entreprise porte simplement en tête la mention "Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses", ainsi que la signature de M. W., lequel a signé en qualité de président e.r. "pour la Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses". Or, on ne voit pas en quoi, du point de vue formel, ce mode de faire pourrait constituer une cause d'annulabilité. En effet, la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision; il en va de même de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF) et du règlement des fonctionnaires (2) du 10 novembre 1959 (RF 2), si bien qu'il n'existe en l'espèce aucune disposition légale qui dérogerait au principe général selon lequel la désignation comme telle de l'autorité qui a rendu la décision suffit à la validité de celle-ci. Ce mode de faire peut d'ailleurs être considéré comme étant la règle en matière administrative où les autorités agissent en tant qu'organes de l'administration. Au surplus, la décision litigieuse a été rendue par une autorité officiellement constituée, dont la composition appartient comme telle au domaine public et que le recourant devait certainement connaître, ne serait-ce qu'en fonction de sa situation et de son grade dans l'entreprise des CFF. C'est donc à tort que D. se prévaut de cet argument.
BGE 106 Ib 177 S. 180
Quant au grief qu'il formule à propos de la signature, il est également mal fondé puisque, selon le règlement interne du 1er avril 1953, M. W. était parfaitement en droit de signer en remplacement du directeur général absent.
Il en résulte que, dans la mesure où il se fonde sur de prétendus vices de forme dont serait entachée la décision de la Direction générale des CFF, le recours ne peut être que rejeté.
4.
a) Le recourant prétend aussi que la révocation prononcée à son égard, le 19 mars 1979, constitue une mesure "inadmissible et injustifiable" essentiellement pour deux motifs:
- la décision de suspension du 20 septembre 1978 ayant été prise sur la base de l'art. 52 StF et 32 al. 2 RF 2, elle constitue en réalité une peine disciplinaire déguisée devant être assimilée à une suspension temporaire d'emploi avec privation de traitement au sens de l'art. 31 al. 1 ch. 4 StF; or l'autorité administrative ne pouvait prononcer deux peines disciplinaires pour les mêmes infractions;
- la procédure disciplinaire aurait dû être stoppée jusqu'à la clôture de l'enquête pénale, conformément à l'art. 30 al. 3 StF; le recourant ayant en effet quitté son service dès le 20 septembre 1978, les intérêts de l'administration n'étaient pas compromis.
b) Aux termes de l'art. 30 al. 3 StF, si, au cours d'une action disciplinaire, une instruction est ouverte contre le fonctionnaire en raison des mêmes faits, le prononcé disciplinaire est différé jusqu'après la clôture de la poursuite pénale, à moins que les intérêts de l'administration ne s'opposent au maintien du fonctionnaire dans ses fonctions.
Cette disposition pose donc comme règle à l'administration d'attendre le jugement pénal avant de rendre sa décision; ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'elle peut y déroger, au cas où cette attente serait contraire à ses intérêts. L'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF doit être interprétée à la lumière de l'art. 52 al. 1 StF prévoyant que lorsque des raisons de service paraissent l'exiger, le service compétent peut prononcer, par mesure préventive, la suspension immédiate du fonctionnaire. Cette mesure peut être accompagnée de la réduction ou de la privation du traitement, de l'indemnité de résidence et des allocations, mais non de la suppression de l'assurance. L'art. 32 al. 2 RF 2 ne constitue à cet égard qu'un rappel du moyen dont dispose l'autorité pour éloigner temporairement un fonctionnaire de son poste de travail.
BGE 106 Ib 177 S. 181
En principe, une telle mesure est suffisante pour assurer la protection des intérêts de l'administration jusqu'à la clôture de l'enquête pénale; elle permet ensuite à l'autorité de décider, sur la base du jugement pénal, s'il y a lieu de réintégrer le fonctionnaire dans l'administration ou de le révoquer définitivement.
En l'espèce, l'administration des CFF était donc habilitée, en application de l'art. 52 al. 1 StF, à suspendre D. de ses fonctions et à le priver de sa rémunération, ainsi qu'elle l'a prononcé dans sa première décision du 28 septembre 1978. Il s'agissait alors d'une mesure préventive qui se justifiait pour des raisons de service et qui ne saurait être confondue avec une peine disciplinaire, telle que la suspension temporaire d'emploi avec réduction ou privation du traitement prévue à l'art. 31 ch. 4 StF (cf. FF 1974 II 187/8). Les considérations émises par le recourant au sujet du cumul des peines sont donc sans pertinence; il ne saurait pas davantage se plaindre de la mesure de suspension prise à son égard, puisqu'il a renoncé à recourir contre la décision du 20 septembre 1978, dans le délai légal de 30 jours. Il y a lieu dès lors d'examiner si l'administration a violé l'art. 30 al. 3 StF en ne laissant pas subsister la mesure préventive jusqu'à la clôture de l'enquête pénale.
c) Sur ce point, l'intimée fait notamment valoir que le poste de chef de la recette aux voyageurs de M. devait être repourvu rapidement afin d'assurer le fonctionnement du service; les intérêts des CFF s'opposaient donc au maintien du recourant dans ses fonctions, puisque, en raison du blocage du personnel fédéral, la suspension temporaire n'aurait pas permis d'engager un nouvel employé tant que la procédure pénale était en cours. Ces arguments sont pertinents. Toutefois, il faudrait éviter que, par ce biais, l'exception de l'art. 30 al. 3 StF devienne une règle générale, parce que l'administration pourrait, dans chaque cas, invoquer le blocage du personnel pour repourvoir plus rapidement un poste vacant. Or, un fonctionnaire suspendu temporairement a en principe le droit que l'administration attende l'issue de la procédure pénale avant de prononcer une peine disciplinaire contre lui.
En l'occurrence, l'administration des CFF a prononcé la révocation du recourant le 19 mars 1979. A cette date, le Département fédéral de justice et police avait déjà donné l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant. Celui-ci ne fut cependant entendu par le juge d'instruction que
BGE 106 Ib 177 S. 182
le 22 mars 1979. En revanche, à l'époque où la Direction générale des CFF a rendu la décision litigieuse, le 14 août 1979, l'enquête pénale était terminée. Celle-ci a confirmé l'enquête administrative en établissant clairement que le recourant avait prélevé à son profit des sommes d'argent qui revenaient de droit aux CFF. L'intéressé avait effectué ces prélèvements sur une période relativement longue et avait fait preuve de beaucoup d'astuce en ne laissant subsister aucune trace des opérations délictueuses qui ont finalement été découvertes par hasard. De tels agissements étaient de nature à détruire toute la confiance que l'employeur devait avoir en son collaborateur après 31 ans de services et constituaient des raisons suffisantes pour que les CFF ne maintiennent pas le recourant à son poste, d'autant plus qu'en sa qualité de chef de la recette aux voyageurs, il était responsable de la tenue correcte de la comptabilité, ainsi que de la surveillance et de l'instruction de plusieurs subordonnés. Dans ces circonstances, il ne paraissait pas nécessaire d'attendre encore le jugement rendu le 19 novembre 1979 par le Tribunal du IIIe arrondissement, car il n'aurait rien apporté d'essentiel quant au choix de la peine disciplinaire. En outre, le recourant avait trouvé une place d'auxiliaire dans l'administration cantonale déjà avant que la décision litigieuse ne soit rendue et il avait reçu l'assurance qu'il pouvait rester affilié à la Caisse de pensions des CFF.
Il faut dès lors admettre qu'en l'espèce, l'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF était réalisée et que l'administration pouvait congédier définitivement le recourant sans attendre le jugement pénal. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9ce20ad0-d38e-4ff0-9bcf-0d1277591d8b | Urteilskopf
119 Ib 366
37. Estratto della sentenza 3 giugno 1993 della I Corte di diritto pubblico nella causa M e C c. Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Rechnungsfehler (
Art. 69 Abs. 3 VwVG
).
Ein Fehler bei der Berechnung der Enteignungsentschädigung ist von Amtes wegen zu berichtigen (E. 2).
Enteignung; Stichtag bei der Bestimmung des Verkehrswertes des enteigneten Rechtes; Entschädigung für überbaute Grundstücke ausserhalb der Bauzone.
Ausnahme von der Regel, wonach der Zeitpunkt der Einigungsverhandlung auch für die rechtliche Situation des enteigneten Bodens massgebend ist, wenn diese Situation eine Vorwirkung des Unternehmens des Enteigners begründet (
Art. 20 Abs. 3 EntG
) (E. 3a).
Kriterien für die Schätzung von überbauten Grundstücken ausserhalb der Bauzone; Beeinflussung der Schätzung durch die Möglichkeit der Verwendung einer bestehenden Baute, insbesondere unter dem Aspekt der Bestandesgarantie (E. 3b-e). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 119 Ib 366 S. 367
Il Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone (in seguito: consorzio o espropriante) ha dovuto ricorrere all'espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari alla creazione di una piazza di tiro intercomunale in località "Canavee", in territorio dei Comuni di Iseo e Vernate. Nei confronti di C e M, proprietarie di fondi espropriandi,
BGE 119 Ib 366 S. 368
la procedura - aperta nel 1978 - ha sofferto ritardi per le ragioni che il Tribunale federale ha illustrato nella recente sentenza dell'8 settembre 1992 concernente le parti.
Con la citata sentenza, il Tribunale federale ha annullato la decisione di data 16 gennaio 1992, con la quale la Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) aveva stabilito le indennità espropriative, ed ha rinviato la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio. In sostanza, il Tribunale ha constatato che, per una svista, la CFS aveva posto alla base della decisione piani e tabelle che non corrispondevano a quelli che erano stati pubblicati nelle cancellerie comunali ed aveva con ciò proceduto ad un'estensione dell'espropriazione, che non poteva fondarsi né sulla legge né su una convenzione del diritto espropriativo.
Ripresa la procedura, la CFS ha effettuato un sopralluogo in contraddittorio ed ha consentito alle parti di esprimersi per iscritto. Con una nuova decisione del 24 febbraio 1993, essa ha stabilito in Fr. 60'000.-- l'indennità per la costruzione esistente sulle particelle n. 387, 389 e 392 della vecchia mappa di Iseo (400 m3 a 150.-- fr./m3), ed in Fr. 35'280.-- l'indennità per l'espropriazione definitiva di una porzione di 588 m2 complessivi delle suddette tre particelle (Fr. 60.-- il m2). Ambo le indennità fruttano interesse al 6 1/2% dal 9 ottobre 1991. Le spese del procedimento sono state poste a carico dell'espropriante, condannato a rifondere Fr. 2'000.-- alle espropriate per ripetibili.
Con ricorso di diritto amministrativo le espropriate hanno impugnato questa decisione. Esse chiedono che il Tribunale federale aumenti l'indennità per lo stabile a Fr. 120'000.-- e quella per il terreno, da valutare Fr. 120.-- il m2, a Fr. 70'280.-- (recte: Fr. 70'568.--).
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Come la CFS ha rettamente stabilito, oggetto dell'espropriazione definitiva e parziale sono i fondi seguenti:
n. prog. n. MAF n. v.M. superficie totale superficie espropriate
1 324 387 2490 125- 99 prato
- 26 parte fabbricato
3 328 389 190 44- 43 prato
1 parte fabbricato
5 330 392 433 319-279 prato
BGE 119 Ib 366 S. 369
40 parte fabbricato
Il totale della superficie espropriata, secondo i piani e le tabelle determinanti, assomma pertanto a 488 (quattrocentottantotto) m2 e non a 588 m2, come, per manifesto errore di addizione o di scrittura, la CFS ha esposto a pag. 13 della sua decisione. Ne è derivato un errore di calcolo dell'indennità, che si è riflesso nel dispositivo.
La somma ivi indicata di Fr. 35'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 588) va quindi rettificata d'ufficio (
art. 69 cpv. 3 PA
; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 187, n. 317) in Fr. 29'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 488).
Parimenti d'ufficio va corretta la conclusione delle ricorrenti per quanto riguarda il terreno: nella loro ottica di una stima di Fr. 120.-- il m2, l'importo richiesto va rettificato in Fr. 58'560.-- (cinquantottomilacinquecentosessanta).
3.
Diversamente dalla CFS, il Tribunale federale è vincolato dalle conclusioni delle parti, e precisamente dall'ammontare complessivo delle loro richieste (
DTF 114 Ib 300
consid. 9,
DTF 109 Ib 31
consid. 2b e rinvii). Il ricorso delle espropriate può quindi prosperare soltanto se l'indennità globale di Fr. 89'280.--, risultante dopo rettifica dalla decisione impugnata, dev'essere aumentata.
Le ricorrenti postulano in sostanza il raddoppio delle indennità unitarie stabilite dalla Commissione, che sono di Fr. 60.--/m2 per il terreno e di Fr. 150.-- il m3 per lo stabile.
A sostegno, esse adducono: che il raffronto che l'impugnata decisione fa con l'indennità di Fr. 110.-- il m3 stabilita dalla CFS per l'espropriazione di altri stabili nella precedente decisione del 19 giugno 1987 non regge; che il richiesto aumento trova conforto in una valutazione fatta nel 1967 dall'Ufficio cantonale di stima; che l'esito negativo per l'espropriante della causa a torto promossa per farsi riconoscere la proprietà dello stabile dal giudice civile non può esser motivo per una riduzione dell'indennità, ed infine che l'espropriante non deve profittare di un blocco da lui stesso imposto per anni allo sviluppo edilizio di questa zona pregiata di Iseo per espropriare i fondi a miglior mercato.
a) Determinante per stabilire il valore venale (
art. 19 lett. a LEspr
) del diritto espropriato è la data dell'udienza di conciliazione (
art. 19bis cpv. 1 LEspr
). Nella specie, la CFS si è attenuta a giusta ragione alla data dell'udienza tenuta il 9 ottobre 1991, per il motivo che - per le tre particelle in esame - la procedura era stata sospesa nel 1984, in attesa dell'esito della causa civile promossa dall'espropriante, conclusasi poi con la sentenza del Tribunale di appello del
BGE 119 Ib 366 S. 370
1o febbraio 1991 (cfr.
DTF 116 Ia 110
consid. 3a in fine,
DTF 116 Ib 18
consid. 2dd,
DTF 115 Ib 25
).
La data del 9 ottobre 1991 fa stato non solo per stabilire la situazione di fatto del fondo espropriato, ma anche per determinarne lo statuto giuridico: a codesto principio va tuttavia fatta eccezione, se risulta che il regime pianificatorio, cui il fondo soggiace, costituisce di per sé un effetto anticipato - poco importa se favorevole o sfavorevole - dell'impresa dell'espropriante medesimo, effetto da cui deve farsi astrazione in virtù dell'
art. 20 cpv. 3 LEspr
(
DTF 115 Ib 25
seg. consid. 5b,
DTF 112 Ib 533
e rinvii). Alla data determinante, lo stabile delle espropriate era incluso quale stand di tiro in una zona per edifici ed attrezzature pubbliche del piano regolatore di Iseo, entrato in vigore il 19 febbraio 1986. Questa misura pianificatoria è stata però manifestamente adottata in relazione con l'opera dell'espropriante. Da essa si deve quindi far astrazione, e ci si deve chiedere a quale azzonamento la pianificazione comunale avrebbe proceduto in assenza del previsto poligono di tiro. Nel caso di specie, la risposta a tale quesito è indubbia: la proprietà delle espropriate, discosta dall'abitato, avrebbe condiviso la sorte dei fondi che l'attorniano, e avrebbe dovuto esser inserita in zona agricola.
Alla data determinante, i fondi parzialmente espropriati soggiacevano quindi al regime previsto dall'
art. 16 LPT
. Su di essi avrebbero potuto esser costruiti o esser trasformati soltanto edifici o impianti conformi alla destinazione agricola di tale zona (
art. 22 cpv. 1 e 2 LPT
): la costruzione o il cambiamento di destinazione di altri edifici o impianti sarebbe soggiaciuta al rilascio di un permesso eccezionale ai sensi dell'
art. 24 cpv. 1 LPT
, conseguibile soltanto ove fossero cumulativamente adempiute le condizioni restrittive (vincolo di ubicazione - assenza di interessi preponderanti in contrario senso) previste dalle lett. a e b del cennato disposto.
b) Assegnando per il terreno espropriato - quale sedime e superficie di disimpegno dell'esistente costruzione - un'indennità di Fr. 60.-- il m2, la CFS è andata ben oltre il valore venale attribuibile ai fondi agricoli (prativi) siti in quella località. Nella decisione del 19 giugno 1987, relativa all'espropriazione di tutti gli altri fondi inclusi nella stessa procedura, essa aveva infatti valutato i fondi prativi Fr. 7.-- il m2. È vero che, per quella stima, era determinante la data dell'udienza di conciliazione del 12 settembre 1984, e non quella del 9 ottobre 1991, e che nell'intervallo un aumento dei valori venali per i fondi agricoli si è indubbiamente verificato. Ma a stare alla decisione del 16 gennaio 1992 (annullata, è vero, dal Tribunale
BGE 119 Ib 366 S. 371
federale, però per motivi affatto estranei alla questione qui dibattuta), il valore dei terreni agricoli nella zona era salito nel 1991 a Fr. 15.-- il m2. Il Tribunale federale non ha motivo per scostarsi da questa valutazione, che le espropriate non hanno di per sé revocato in dubbio né nel precedente né nell'attuale gravame. Si deve quindi concludere che, in casu, la CFS ha accordato al terreno espropriato - per tener conto dell'edificazione esistente - un supplemento di ben Fr. 45.-- il m2, pari al 300% del valore venale agricolo di un prato inedificato.
c) Ora, è ben vero che, conformemente alla prassi estimatoria delle Commissioni ed anche alla giurisprudenza del Tribunale federale a terreni edificati situati fuori della zona edificabile deve sovente esser attribuito un valore di mercato che costituisce un multiplo del valore venale agricolo e che si identifica o si avvicina al valore venale di fondi situati in zona edificabile. Si tratta però sempre di casi in cui l'edificio esistente è costituito o di una casa d'abitazione o di altra fabbrica avente un'utilizzazione non conforme alle disposizioni vigenti per la zona agricola, ma che, in virtù della garanzia di mantenimento (Bestandesgarantie), può continuare ad esser utilizzata per lo scopo per il quale è stata (legittimamente) creata vigente il precedente diritto. Simili stabili godono spesso di una situazione di fatto addirittura privilegiata, poiché non solo possono esser conservati, ma beneficiano della inedificabilità di cui le disposizioni della zona agricola gravano i fondi vicini: tanto il mercato immobiliare quanto il diritto delle espropriazioni prendono in conto tale vantaggio, che si ripercuote non solo sullo stabile, ma anche sul terreno su cui sorge l'edificio e sulla superficie di disimpegno normalmente richiesta dal genere e dall'importanza della costruzione: terreno per il quale un potenziale acquirente è di regola disposto a pagare un prezzo di area fabbricabile (cfr.
DTF 112 Ib 537
seg. consid. 4a).
La situazione nel caso di specie è tuttavia totalmente diversa. L'edificio in questione è stato eretto nel 1959 quale stand di tiro dalla società tiratori Sta Maria sul terreno ora di proprietà delle espropriate, di cui è diventato parte integrante in virtù di accessione (
art. 671 cpv. 1 CC
) in assenza della costituzione di un diritto di superficie a favore del costruttore (cfr. sentenza del Tribunale di appello, citata). Se si prescinde - come impone l'
art. 20 cpv. 3 LEspr
- dall'impresa dell'espropriante (esercizio di un poligono di tiro intercomunale di interesse pubblico), lo stabile non avrebbe potuto continuare ad esser gestito come stand di tiro dalle proprietarie private: l'avesse potuto, tale circostanza non sarebbe d'altronde stata di rilievo sotto
BGE 119 Ib 366 S. 372
il risvolto del valore venale, dal momento che è estremamente improbabile - per non dire escluso - che si potesse reperire un acquirente privato interessato a tale utilizzazione. Alla trasformazione dell'edificio in casa d'abitazione, segnatamente in residenza secondaria, faceva ostacolo manifestamente l'
art. 24 cpv. 1 LPT
. Anche un ricorso al diritto cantonale (
art. 24 cpv. 2 LPT
) non poteva esser d'ausilio, dal momento che la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici previste da tale norma sono nozioni del diritto federale (
DTF 113 Ib 305
consid. 3a, 316 consid. 3,
DTF 112 Ib 96
), e che un mutamento radicale e completo di destinazione esorbita dal concetto di "trasformazione parziale" secondo tale disposizione (
DTF 113 Ib 305
seg. consid. 3b,
DTF 112 Ib 97
consid. 3 e rinvii). Ne viene che - non fosse intervenuta l'espropriazione - lo stabile avrebbe potuto esser adibito soltanto ad un'utilizzazione conforme a quella prescritta per la zona agricola, vale a dire concretamente - previo eventuale adattamento - a deposito di prodotti o di attrezzi agricoli.
In simili condizioni, non sussistevano pertanto i motivi illustrati sopra, che giustificano eccezionalmente di attribuire a terreni edificati in zona agricola un valore venale sostanzialmente superiore a quello dei fondi agricoli circostanti, e pari o prossimo a quello di terreni siti nella zona edificabile.
d) A questa conclusione nulla muta che la perizia giudiziaria dell'ing. Montorfani allestita nella causa civile abbia attribuito al terreno di 700 m2 attorno allo stabile un valore di Fr. 70.-- il m2: l'esperto è infatti partito dall'implicita inesatta premessa che, in quanto edificato, il terreno dovesse ritenersi anche edificabile, come risulta dal fatto ch'egli ha valutato il prato rimanente Fr. 10.-- il m2 "in quanto si tratta di un terreno chiaramente inedificabile".
Né la conclusione cui si è pervenuti può esser scalfita, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, da valutazioni che risalgono agli anni sessanta: le ricorrenti disattendono infatti che a quell'epoca non erano in vigore le norme giuridiche che distinguono nettamente il territorio edilizio da quello inedificabile.
A torto infine le espropriate scorgono nell'esistenza degli impianti di tiro della società Sta Maria, di cui il consorzio espropriante ha preso la successione quale ente intercomunale di diritto pubblico, la causa esclusiva o quantomeno determinante per l'affermato impedimento di uno sviluppo edilizio del Comune di Iseo in zona "Canavee". A parte il fatto che si tratta di una affermazione non suffragata da concreti elementi, le ricorrenti disattendono che la sorte dei loro
BGE 119 Ib 366 S. 373
fondi non è diversa da quella che hanno subito tutti i terreni discosti dall'abitato in virtù della legge federale sulla protezione delle acque dell'8 ottobre 1971, entrata in vigore il 1o luglio 1972, che ha reso inedificabili i terreni situati al di fuori delle zone edilizie, rispettivamente, in difetto di tali zone, quelli situati fuori dal perimetro del piano direttore delle canalizzazioni (cfr.
DTF 114 Ib 327
/29 consid. 4d). Questa perdita dell'eventuale edificabilità esistente in virtù del diritto cantonale precedente non è più stata ricuperata, poiché alle abrogate disposizioni di quella legge federale hanno fatto seguito senza soluzione di continuità le norme della LPT (sentenza citata).
e) Ciò detto per quanto riguarda l'eccesso di valutazione del terreno, non mette conto di esaminare più da vicino le censure relative alla stima cubimetrica unitaria dello stabile. Vale comunque la pena di sottolineare come la stima di Fr. 150.-- il m3 per una costruzione grezza fatta dalla CFS sia del 36% superiore a quella adottata per gli altri stabili agricoli nella zona nella sentenza del 19 giugno 1987. Anche a voler ammettere che per tale posta sia concepibile un aumento, è sicuramente escluso che si possa giungere ad un aumento dell'indennità complessiva accordata dalla CFS e non impugnata dall'espropriante.
4.
Il ricorso di diritto amministrativo deve così esser integralmente respinto. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9ce6768f-240e-4666-9a86-6538a75bd799 | Urteilskopf
99 Ia 164
20. Urteil vom 27. Juni 1973 i.S. Geissmatthöhe AG gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
Besteuerung landwirtschaftlich genutzten Baulandes. Willkürliche Abweichung vom Gesetzeswortlaut. | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 99 Ia 164 S. 164
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Firma Geissmatthöhe AG ist seit 1892 Eigentümerin des 9733 m2 haltenden Grundstücks Nr. 1091, das in der Gegend der Geissmatthöhe in Luzern liegt und abgesehen von einer alten, baufälligen Scheune unüberbaut ist. Bei der Handänderung im Jahre 1892 wurde der Erwerbspreis durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt.
Nach dem luzernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird das unbewegliche Vermögen zum Katasterwert besteuert (§ 35). Der Katasterwert bestimmt sich nach dem Gesetz über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens vom 27. Juni 1961 (Schatzungsgesetz, SchG).
BGE 99 Ia 164 S. 165
Das genannte Grundstück, das bereits im Jahre 1955 als Bauland eingestuft und mit Fr. 16 000.-- bewertet worden war, wurde nach Inkrafttreten des SchG wiederum als Bauland behandelt und sein Katasterwert mit Verfügung vom 18. Januar 1963 auf Fr. 149 000.-- festgesetzt. Aufgrund eines Dekretes des Grossen Rates vom 21. Dezember 1964, das eine allgemeine Anpassung der Katasterwerte anordnete, wurde die Schätzung auf den 1. Januar 1965 auf Fr. 163 900.-- erhöht.
1966 wurde wiederum eine allgemeine Neuschätzung der Liegenschaften beschlossen. Die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes hatten damals folgenden Wortlaut:
§ 14: "1 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde.
2 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wird.
§ 15: 1 Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswertes festzusetzen.
2 Der Ertragswert ist so zu ermitteln, dass er als Grundlage für die bundesrechtlichen Schatzungen dienen kann.
§ 17: Der Katasterwert nicht-überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen bis 75 % ihres Verkehrswertes."
Die Schätzungsbehörden gingen bei der Bewertung des Grundstücks Nr. 1091 davon aus, es diene der landwirtschaftlichen Nutzung, gehöre aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers, und der Verkehrswert werde nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt. In Anwendung des § 17 SchG bestimmten sie den Wert des Grundstücks am 14. Februar 1968 wie folgt:
9733 m2 à Fr. 60.- = Fr. 583 980.--
Katasterschatzung: 60% von Fr. 583 980.-- = Fr. 350 000.--
Die Firma Geissmatthöhe AG focht diese Schätzung nicht an.
B.-
Als bei der allgemeinen Neuschätzung 1967/68 zahlreiche Grundstücke, welche vorher noch als landwirtschaftliche bewertet waren, als Bauland geschätzt wurden, reichte Grossrat Grob im Herbst 1968 im Grossen Rat eine Motion ein, mit
BGE 99 Ia 164 S. 166
welcher eine Reduktion dieser Schätzungen angestrebt wurde. In der Folge wurden im Zusammenhang mit der Revision des Steuergesetzes die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes wie folgt gefasst:
§ 14: "Als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes gilt ein Grundstück, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird oder bei anderer Nutzungsart einen Ertrag abwirft, der denjenigen bei landwirtschaftlicher Nutzung nicht wesentlich übersteigt.
§ 15: Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert festzusetzen.
§ 17: 1 Der Katasterwert nicht überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 75% ihres Verkehrswertes.
2 In offensichtlichen Härtefällen kann dieser Ansatz angemessen herabgesetzt werden. Der Regierungsrat ist ermächtigt, darüber Richtlinien aufzustellen."
In das StG wurde ferner folgende Übergangsbestimmung zum abgeänderten Schatzungsgesetz aufgenommen:
"1 Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschatzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben.
2 Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich in der Fassung des § 17 dieses Gesetzes gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen. Die neuen Katasterwerte treten auf den 1. Januar 1969 in Kraft.
3 Im übrigen bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Katasterwerte in Kraft, bis sie nach den Vorschriften des Schatzungsgesetzes neu festgesetzt oder angepasst werden."
Gestützt auf Abs. 1 dieser Übergangsbestimmung wurde die am 14. Februar 1968 vorgenommene Schätzung des Grundstücks Nr. 1091 in der Höhe von Fr. 350 000.-- aufgehoben. Das Schätzungsamt teilte der Geissmatthöhe AG am 14. Dezember 1970 mit, das Grundstück Nr. 1091 werde nun als landwirtschaftliche Liegenschaft bewertet. Der Katasterwert wurde auf Fr. 3000.-- festgesetzt, was der Grundeigentümerin und dem Stadtrat von Luzern am 15. Dezember 1971 eröffnet wurde.
Gegen diese Schätzung erhob der Stadtrat von Luzern beim Schätzungsamt Einsprache mit dem Begehren, das Grundstück sei als Bauland zu bewerten. Er machte u.a. geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb das Grundstück, das zwischen 1963 und
BGE 99 Ia 164 S. 167
1966 einen unangefochtenen Katasterwert von 149 000 bzw. 163 900 Franken gehabt habe, nunmehr mit 3000 Franken bewertet werden solle. Von einer landwirtschaftlichen Nutzung könne nicht gesprochen werden. Die Geissmatthöhe AG habe kürzlich im Geissmattquartier Bauland zum Preis von Fr. 250.-- je m2 veräussert. - Das Schätzungsamt wies die Einsprache am 21. April 1972 ab. Es stützte sich dabei auf den neuen § 14 des SchG und führte aus, das Grundstück sei 1892 zweifellos zu einem "landwirtschaftlichen Preis" erworben worden und es werde nach wie vor landwirtschaftlich genutzt, so dass der Katasterwert dem Ertragswert entspreche. Dass das Areal heute als hochwertiges Bauland veräussert werden könnte, vermöge aufgrund der geltenden gesetzlichen Ordnung daran nichts zu ändern.
C.-
Der Stadtrat von Luzern erhob gegen den Entscheid des Schatzungsamts vom 21. April 1972 Rekurs beim Regierungsrat mit dem Antrag, das Grundstück sei gemäss § 17 SchG als Bauland zu bewerten. Der Stadtrat stellte sich auf den Standpunkt, angesichts der Hanglage des Grundstücks lasse sich eine Reduktion der in der aufgehobenen Baulandschätzung von 1968 vorgenommenen Bewertung von Fr. 60.- je m2 auf Fr. 55.- je m2 rechtfertigen, so dass folgende Katasterschätzung angemessen sei:
Verkehrswert: 9733 m2 à Fr. 55.- = Fr. 535 000.--
Katasterschätzung: 75% des Verkehrswert: Fr. 400 000.--
Der Regierungsrat hiess den Rekurs des Stadtrats am 22. Dezember 1972 gut und setzte die Katasterschätzung des Grundstücks Nr. 1091 auf Fr. 400 000.-- fest. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Nach dem Wortlaut des neuen § 14 SchG wäre das Grundstück zwar zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen; es werde immer noch landwirtschaftlich genutzt, und bei der letzten Handänderung im Jahre 1892 sei der Erwerbspreis zweifellos durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden. Die wörtliche Auslegung der revidierten §§ 14 und 17 SchG führe jedoch zu einem Ergebnis, das weder der Motionär noch der Gesetzgeber gewollt habe, indem seit Jahrzehnten als Bauland geschätzte Grundstücke, deren Wert in den letzten Jahren ausserordentlich gestiegen sei, steuerlich krass privilegiert würden. Mit der Änderung des SchG sei- wie der Regierungsrat näher ausführt - ein anderer Zweck verfolgt worden, und entsprechend der wirklichen Absicht
BGE 99 Ia 164 S. 168
des Gesetzgebers erscheine es als geboten, den revidierten § 14 SchG nur auf solche Einzelgrundstücke anzuwenden, die bei der Neuschätzung 1953/54 noch landwirtschaftlich geschätzt worden seien und diese Schätzung bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung beibehalten hätten. Alle anderen Einzelgrundstücke, die entweder 1953/54 bereits als Bauland geschätzt worden seien oder bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung als Folge einer Revision eine Baulandschätzung erfahren hätten, seien nach § 17 Abs. 1 des revidierten SchG zu bewerten. Da das Grundstück der Geissmatthöhe AG bereits 1954 als Bauland geschätzt worden sei, sei es auch weiterhin als solches zu schätzen.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Dezember 1972 hat die Geissmatthöhe AG gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Bechwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und der Katasterwert des Grundstücks auf Fr. 3000.--festzusetzen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde).
b) Der Bürger ist nicht legitimiert, eine Verfügung anzufechten, die entsprechend seinem eigenen Antrag getroffen wurde (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 371/2). In den Erwägungen seines Entscheids führte der Regierungsrat beiläufig aus, die Geissmatthöhe AG habe sich im Verfahren vor dem Schatzungsamt selber auf den Standpunkt gestellt, ihr Grundstück sei schätzungsrechtlich Bauland. In ihrem an das Schatzungsamt gerichteten Brief vom 6. Februar 1971 drückte die Beschwerdeführerin den Wunsch aus, es sei keine Neuschätzung ihres Grundstücks vorzunehmen, wobei sie mehr nebenbei ihr Land als "Bauland" bezeichnete. Aus dieser Formulierung kann nicht abgeleitet werden, der Entscheid des Regierungsrates entspreche dem Antrag der Beschwerdeführerin. Diese hat zwar wohl eingeräumt, dass das Grundstück Baulandqualität habe, aber keineswegs anerkannt, dass es auch nach dem abgeänderten SchG als Bauland zu bewerten und zu besteuern sei. Der Regierungsrat hat denn auch in den Erwägungen seines Beschlusses
BGE 99 Ia 164 S. 169
auf den erwähnten Brief der Geissmatthöhe AG nur Bezug genommen, um seine eigene Begründung zu stützen. Dass auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels einer gegen den Willen des Betroffenen ergangenen Verfügung nicht einzutreten sei, wird zu Recht weder vom Stadtrat noch vom Regierungsrat behauptet.
c) ....
2.
Stellt man auf den Wortlaut des Gesetzes ab, so ist es klar, dass der Katasterwert des Grundstücks nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert (Fr. 3000.--) festzusetzen ist und das Land nicht als Bauland mit 75% des Verkehrswerts (Fr. 400 000.--) eingeschätzt werden darf, wie es der Regierungsrat getan hat. Bei der letzten, 1892 erfolgten Handänderung wurde der Erwerbspreis des Grundstücks durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt, und das Areal wird jetzt noch landwirtschaftlich genutzt. Es handelt sich deshalb nach dem klaren Wortlaut des § 14 SchG um ein landwirtschaftliches Grundstück, dessen Katasterwert nach dem Ertragswert festzusetzen ist (§ 15). § 17 SchG gilt nur für Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftliche gelten, somit nicht für das Grundstück der Beschwerdeführerin.
Der Regierungsrat anerkennt denn wohl auch, dass die von ihm vorgenommene Bewertung mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist. Er ist aber der Meinung, im zu beurteilenden Fall dürfe vom Wortlaut des Gesetzes abgewichen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut ohne Verletzung des
Art. 4 BV
nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 95 I 326
E 3 mit Hinweis auf frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Mai 1973 i.S. Resinelli). Es ist zu prüfen, ob es im Sinn dieser Rechtsprechung vor
Art. 4 BV
haltbar ist, dass der Regierungsrat vom klaren Wortlaut des Gesetzes abwich.
3.
a) Das Steuergesetz und das Schatzungsgesetz wurden im Dezember 1968 abgeändert. Es ist zu untersuchen, welches die gesetzliche Ordnung vor der Revision von 1968 war, welche
BGE 99 Ia 164 S. 170
Gründe zur Revision führten und welches die heute geltende gesetzliche Regelung ist.
Der § 14 des SchG in seiner ursprünglichen Fassung machte einen Unterschied zwischen landwirtschaftlich genutzten Liegenschaften, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehören, und solchen, bei denen das nicht zutrifft. Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden war (Abs. 1). Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde (Abs. 2). Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke war nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswerts festzusetzen (§ 15 Abs. 1). Ein unüberbautes Grundstück, das nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörte, das zwar noch landwirtschaftlich genutzt war, dessen Wert aber nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, also vor allem Bauland, galt demnach nicht als landwirtschaftliches Grundstück. Der Katasterwert betrug nach § 17 in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen 75% des Verkehrswerts. Der Eigentümer eines solchen Grundstücks hatte eine auf dem Baulandwert (40-60% bzw. 75%) basierende Vermögenssteuer zu entrichten, obschon ihm nur ein aus der landwirtschaftlichen Nutzung resultierender und somit bescheidener Ertrag zufloss. Dass der Eigentümer eine im Verhältnis zum Ertrag recht hohe Vermögenssteuer zu bezahlen hatte, wurde in den ersten Jahren der Geltungsdauer des Schatzungsgesetzes von 1961 nicht als stossend empfunden, weil nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Praxis eine auf dem Baulandwert basierende Schätzung immer nur dann vorgenommen wurde, wenn der Baulandwert realisiert wurde (Veräusserung) oder doch kurzfristig realisierbar war (Erschliessung). Die volle "Härte des alten § 14 Abs. 2" wurde erst spürbar, als ab 1966 die Katasterwerte sämtlicher unüberbauter Einzelgrundstücke nach § 14 Abs. 2 neu festgesetzt wurden.
Das veranlasste Grossrat Grob, im Herbst 1968 eine Motion
BGE 99 Ia 164 S. 171
einzureichen, in der er im wesentlichen folgendes ausführte:
"In die neue Schatzung unüberbauten Bodens gemäss § 17 des Schatzungsgesetzes sind auch Grundstücke einbezogen worden, die zwar nach wie vor landwirtschaftlich genutzt werden, aber wegen fehlender Bewirtschaftung durch den Eigentümer oder dessen Pächter nicht mehr als Betriebseinheiten gemäss § 14 des Schatzungsgesetzes gelten. Diese Grundstücke haben im Zuge der in diesem Jahre durchgeführten Neuschatzungen durch die Bewertung zu Baulandansätzen sehr massive Erhöhungen der Katasterschatzungen erfahren. Dem hohen zu versteuernden Schatzungswert steht aber nach wie vor nur ein geringer, durch die rein landwirtschaftliche Nutzung bedingter Ertragswert gegenüber, so dass die Steuerlast auf solchen Objekten als unverhältnismässig drückend empfunden wird und den Eigentümer in vielen Fällen zur Veräusserung zwingen kann. Dabei befinden sich die Eigentümer solcher Grundstücke wirtschaftlich in der gleichen oder ähnlichen Lage, wie die Eigentümer, die in Bauzonen gelegene landwirtschaftliche Betriebe entweder selber bewirtschaften oder durch Pächter bewirtschaften lassen und deren Grundstücke daher gemäss § 15 des Schatzungsgesetzes nur zum Ertragswert einschliesslich eines max. Ertragswertzuschlages bis zu 25% bewertet werden, obwohl eine evtl. Veräusserung nur zu Baulandpreisen in Frage käme. Diese ungleiche Behandlung bei gleichen oder ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen wirkt stossend und sollte durch entsprechende Änderung des Schatzungsgesetzes rückwirkend korrigiert werden, dass auch unüberbaute Grundstücke, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, auch dann nur zum Ertragswert (§ 15 des Schatzungsgesetzes) bewertet werden, wenn sie nicht mehr vom Grundeigentümer selbst oder dessen Pächter bewirtschaftet werden.
Ich beantrage, den erhöhten steuerrechtlichen Zugriff auf den Zeitpunkt zu verschieben, in dem der Grundeigentümer den in seinem Land steckenden Mehrwert auch tatsächlich realisiert und daher die anfallende Vermögenssteuer auch ohne Schwierigkeiten bezahlen kann."
Der Motionär legte einen ausgearbeiteten Vorschlag für die Änderung des Schatzungsgesetzes wie auch des Steuergesetzes vor. In das Steuergesetz sollte als neue Steuer - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer aufgenommen werden. Diese Steuer wird bei Veräusserung einer Liegenschaft erhoben, die bisher zum Ertragswert besteuert wurde. Das steuerbare Vermögen berechnet sich, grob ausgedrückt, von der Hälfte der Differenz zwischen dem Ertragswert und 75% des Verkehrswerts (= Baulandwert), und die ergänzende Vermögenssteuer wird entsprechend der Besitzesdauer, jedoch höchstens für 15 zurückliegende Jahre, erhoben.
BGE 99 Ia 164 S. 172
Die Konzeption des Motionärs scheint klar: Nach seiner Auffassung sollen auch die nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörenden Grundstücke, die noch landwirtschaftlich genutzt werden, zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt werden, selbst wenn ihr Wert nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung, sondern durch die Baulandqualität bestimmt wird. Der sich aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert soll erst später steuerlich erfasst werden, nämlich im Zeitpunkt der Veräusserung, und zwar auf dem Weg einer ergänzenden Vermögenssteuer.
Die Motion wurde vom Grossen Rat mit grossem Mehr erheblich erklärt. Der Regierungsrat stimmte ihr in seiner Ergänzungsbotschaft vom 28. Oktober 1968 zu. Er verwies dabei auf seine eigenen Ausführungen, die in einer frühern Botschaft enthalten waren:
"Von landwirtschaftlichen Kreisen wurde eingewendet, dass die daraus sich ergebenden Steuerlasten nicht tragbar wären, solange der Landwirt das Bauland nicht verkaufe, sondern den Betrieb bewirtschafte. Dieser Einwand ist insbesondere vertretbar für Betriebe, die nach ihrem Verkehrswert zum grössern Teil als Bauland zu schätzen waren, und für Gebiete mit ausgesprochener Dorfsiedlung, wo die dorfnah gelegene Hofstatt (Grasland und Baumgarten) wohl vielfach zu Baulandpreisen verkäuflich wäre, ein Verkauf aus betriebswirtschaftlichen Gründen aber nicht in Frage kommt.
Wollte man anderseits den Verkehrswert des Baulandes bei landwirtschaftlichen Betrieben überhaupt nicht erfassen, so würde der Eigentümer nicht bloss gegenüber den Eigentümern anderer Vermögenswerte, sondern auch gegenüber Landwirten, die kein Bauland besitzen, in einem Masse bevorteilt, das mit dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung unvereinbar ist.
Aus diesen Überlegungen schlagen wir eine Lösung vor, welche landwirtschaftliche Betriebe, solange der Verkehrswert ihres Baulandes nicht realisiert wird, nach dem Ertragswert schätzen lässt, den dadurch bedingten Steuerausfall aber teilweise ausgleicht, sobald eine Parzelle zu Baulandpreisen veräussert wird."
Im Zusammenhang mit der Revision des Schatzungsgesetzes beschloss der Grosse Rat in der Folge auch eine entsprechende Änderung des Steuergesetzes (§§ 36 ff).
b) Nach dem neuen § 14 SchGgilt ein Grundstück als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird (...). Das entspricht, wie auf Grund der Botschaft des Regierungsrates und der Protokolle
BGE 99 Ia 164 S. 173
über die Beratungen der Kommission und des Grossen Rates zu schliessen ist, den Absichten des Motionärs und des Gesetzgebers. Ziel der Revision war es insbesondere, die nach dem frühern Schatzungsgesetz bestehende ungleiche Behandlung von landwirstchaftlich genutzten Grundstücken, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, und andern landwirtschaftlich genutzten Grundstücken zu beseitigen, und zwar in dem Sinn, dass in Zukunft auch die nicht zu einem Betrieb des Eigentümers gehörenden, sogenannten Einzelgrundstücke zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt würden. Die Gesetzesrevision zielte also durchaus darauf ab, bei diesen landwirtschaftlich genutzten Einzelgrundstücken, die Baulandcharakter haben, von einer auf dem Verkehrswert basierenden Katasterschätzung (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der frühern Fassung) zu einer auf dem landwirtschaftlichen Ertragswert basierenden Katasterschätzung überzugehen, sofern wenigstens bei der letzten Handänderung der Erwerbspreis oder Anrechnungswert durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde (§ 14 SchG in der neuen Fassung). Es kann deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Gesetzgeber bestimmte Grundstücke, die nach dem frühern Gesetz auf Grund des Verkehrswerts zu schätzen waren, in Zukunft nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert bewerten lassen wollte. Man kann sich allenfalls fragen, ob es nicht folgerichtig gewesen wäre, die Katasterschätzung nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert für alle landwirtschaftlich genutzten Grundstücke vorzuschreiben, statt die Grundstücke auszunehmen, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde. Allein, diese Regelung hat einen vernünftigen Sinn, denn wenn der Eigentümer sein Grundstück, das vorläufig noch landwirtschaftlich genutzt wird, zu einem Baulandpreis erworben hat, kann angenommen werden, dass sich der aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert binnen kurzem realisieren wird, so dass sich eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 des revidierten SchG) durchaus rechtfertigt. Der Wortlaut des Gesetzes scheint deshalb völlig den Absichten des Gesetzgebers zu entsprechen.
Der Regierungsrat will den § 14 SchG nicht gelten lassen in Fällen, in welchen ein Einzelgrundstück schon unter dem alten Schatzungsgesetz auf der Grundlage des Verkehrswerts eingeschätzt
BGE 99 Ia 164 S. 174
wurde (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der ursprünglichen Fassung). Nichts weist aber darauf hin, dass der Gesetzgeber eine solche Einschränkung hätte machen wollen, auch nicht die vom Regierungsrat aus der Motion Grob zitierte Stelle. Hätte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 14 SchG in so bedeutender Art einschränken wollen, so hätte das im Gesetzestext, zumindest aber in den Beratungen der Kommission oder des Grossen Rats klar zum Ausdruck kommen müssen. Davon wurde aber, soweit zu ersehen, bei der Gesetzesberatung nichts gesagt. Eine solche Einschränkung wäre im übrigen wohl auch wenig sinnvoll, weshalb kein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut des § 14 SchGgebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Je nachdem, ob ein Grundstück nach dem Schatzungsgesetz in der ursprünglichen Fassung oder nach einem frühern Gesetz einmal neu geschätzt wurde oder nicht, wäre eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts oder eine solche auf Grund des landwirtschaftlichen Ertragswerts massgebend, so dass, wenn die Ansicht des Regierungsrats richtig wäre, bei ganz gleichen Verhältnissen Grundstücke völlig anders bewertet und besteuert würden. Gegen die Annahme, § 14 SchG gelte nicht für Grundstücke, die früher zu Baulandwerten geschätzt wurden, spricht auch die Übergangsbestimmung zum abgeänderten SchG. Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschätzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben (Abs. 1). Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich gemäss § 17 revidiertes SchG gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen, wobei die neuen Katasterwerte auf den 1. Januar 1969 in Kraft treten (Abs. 2). Im übrigen gelten die früheren Katasterwerte solange, bis sie nach den Vorschriften des revidierten SchG neu festgesetzt oder angepasst werden (Abs. 3). Das kann nur heissen, dass jede Neuschätzung seit Inkrafttreten des revidierten SchG nach diesem Gesetz vorzunehmen ist, unbekümmert darum, ob eine frühere Schätzung höher war als diejenige, die sich aus der jetzigen Regelung ergibt. Dies gilt auch für das Grundstück der Beschwerdeführerin, das Ende 1971 nach den Vorschriften des geltenden SchG als landwirtschaftliches Grundstück mit Fr. 3000.-- neu bewertet wurde, nachdem die letzte, nach dem früheren SchG erfolgte Schätzung vom 14. Februar 1968,
BGE 99 Ia 164 S. 175
welche einen Katasterwert von Fr. 350 000.-- ergab, durch Absatz 1 der erwähnten Übergangsbestimmung zum revidierten SchG aufgehoben worden war.
Der Einwand des Regierungsrates, es könne nicht den Absichten des Gesetzgebers entsprechen, hochwertiges Bauland "unter Berufung auf eine mehrere Jahrzehnte zurückliegende Handänderung" nunmehr wieder zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen, schlägt nicht durch. Die Schätzung wird nicht etwa nach einem Masstab vorgenommen, wie er vor Jahrzehnten Geltung hatte, sondern nach heute massgebenden Schätzungsregeln. Die gesetzliche Regel besagt klarerweise bloss: wenn irgendeinmal eine Handänderung zu Baulandpreisen erfolgte, gilt das Grundstück nicht mehr als landwirtschaftlich und ist der Katasterwert nicht mehr nach dem Ertragswert festzusetzen, sondern auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 SchG). Dass diese Ordnung ihren guten Sinn hat, wurde bereits ausgeführt.
c) Der Regierungsrat erklärt, wenn das SchG seinem Wortlaut entsprechend angewendet werde, ergebe sich für eine Grundeigentümergruppe eine steuerliche Privilegierung, die der Gesetzgeber, wenn er sich dessen bewusst gewesen wäre, ohne jeden Zweifel ausgeschlossen hätte. Es ist klar, dass der Eigentümer eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks, falls der Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, privilegiert ist, wenn es sich um Bauland handelt. Das Grundstück wird bloss zum landwirtschaftlichen Ertragswert bewertet und besteuert. Dieser Ertragswert kann bei Bauland sehr weit unter dem Verkehrswert liegen, während das Vermögen im allgemeinen der Besteuerung zum Verkehrswert unterliegt (
§ 34 StG
). Diese Privilegierung ist aber vom Gesetzgeber klar gewollt, und was der Regierungsrat in diesem Zusammenhang vorbringt, ist im Grunde Kritik an der gesetzlichen Ordnung als solcher. Dabei erwähnt der Regierungsrat, was nicht wohl verständlich ist, in den Erwägungen seines Entscheids mit keinem Wort die mit der Revision des Schatzungsgesetzes neu eingeführten Vorschriften der
§
§ 36 ff. StG
, die eine Korrektur des genannten Privilegs nach sich ziehen. Wird nämlich eine Liegenschaft, die gemäss § 15 SchG zum Ertragswert bewertet wurde, veräussert, so wird - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer erhoben. Was der
BGE 99 Ia 164 S. 176
Eigentümer von landwirtschaftlich genutztem Bauland daher wegen der Schätzung zum landwirtschaftlichen Ertragswert an Steuer "eingespart" hat, wird in bestimmtem Mass bei der spätern Veräusserung nachbezogen, indem der Eigentümer für höchstens 15 zurückliegende Jahre eine Ergänzungssteuer von 6‰ pro Jahr zu entrichten hat (
§ 36ter StG
). Ob die neue, in etwa der zürcherischen nachgebildete Ordnung glücklich ist, ob die Lösung im Vergleich zur frühern für den Fiskus günstig oder ungünstig ist und ob sich die Behörden bei der Vorbereitung der Gesetzesrevision über alle Folgen der Neuordnung Rechenschaft gaben, ist hier nicht zu entscheiden. Auf jeden Fall steht fest, dass ein Privileg mit einer spätern Korrektur auf dem Weg der ergänzenden Vermögenssteuer gewollt ist, so dass der Hinweis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung einer Grundeigentümergruppe dem Regierungsrat nicht helfen kann.
Es ergibt sich aus allem, dass nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der § 17 Abs. 1 SchG auf das Grundstück der Geissmatthöhe AG nicht angewendet werden kann. Es bestehen auch keine triftigen Gründe für die Annahme, der eindeutige Gesetzeswortlaut gebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Der angefochtene Beschluss ist demnach vor
Art. 4 BV
nicht haltbar und aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 22. Dezember 1972 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9cee3d17-f4ad-406f-b8f4-07d611216c69 | Urteilskopf
83 II 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1957 i.S. Wurm gegen K. Bürgi-Tobler & Co. | Regeste
Art. 126 OR
.
Liegt im Zahlungsversprechen ein Verzicht auf Verrechnung? | Erwägungen
ab Seite 26
BGE 83 II 26 S. 26
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten (
Art. 126 OR
). Der Verzicht ist ein Vertrag, kommt also durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (
Art. 1 OR
). Stillschweigender Verzicht wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts unter anderem angenommen, wenn der Schuldner Barzahlung versprach, obschon er eine Gegenforderung hatte (Art. 139 Abs. 2 aoR). Diese Bestimmung ist in das geltende Gesetz nicht aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass es das in Kenntnis der Gegenforderung abgegebene Zahlungsversprechen nicht mehr als stillschweigende Äusserung des Verzichtswillens anerkennen wolle, sondern dass von Fall zu Fall zu prüfen sei, ob das Versprechen diesen Sinn habe (Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, BBl 1905 II 19;
BGE 42 II 54
,
BGE 57 II 468
,
BGE 72 II 28
). Dabei sind die allgemeinen
BGE 83 II 26 S. 27
Regeln über die Auslegung von Willensäusserungen anwendbar. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zahlungsversprechen ableiten darf und tatsächlich ableitet, der Schuldner wolle auf Verrechnung verzichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich erkläre, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Verzichtswillen und werde ihn dabei behaften. Wie jedes Angebot stillschweigend angenommen werden kann, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6), kann auch der vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angebotene Verzicht auf Verrechnung vom Gläubiger durch schlüssiges Schweigen angenommen werden. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9cf9b552-622b-4755-a8ab-70473647f355 | Urteilskopf
110 Ib 59
10. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 avril 1984 dans la cause Etat de Neuchâtel c. Jean Zbinden et commune de Fontaines (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 30 Abs. 2 GSchG
; unzulässiges Abweichen von dieser klaren Bestimmung, wonach eine allfällige Entschädigung zu Lasten des Eigentümers der Grundwasserfassung geht. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 110 Ib 59 S. 59
La commune de Fontaines puise l'eau destinée à l'alimentation de son réseau public de distribution dans une nappe phréatique appartenant à l'Etat de Neuchâtel.
Le 25 octobre 1968, au cours d'un contrôle, le chimiste cantonal constata une pollution du réseau, qui fut localisée dans les fermes de Jean Zbinden, sises sur les articles 1036 et 1087 du cadastre de Fontaines.
A la suite de longs pourparlers avec la commune, le Conseil d'Etat édicta, le 24 octobre 1972, un arrêté de protection de l'eau de consommation publique de Fontaines. Celui-ci prévoit trois zones, celle de captage interdisant toute activité étrangère à l'exploitation et à l'entretien de la station de pompage, celle de protection rapprochée interdisant notamment toute exploitation agricole et prescrivant la démolition des silos à fourrage et des fosses à purin - les fermes existantes pouvant être transformées en maison d'habitation à certaines conditions - et la zone de protection éloignée fixant des restrictions en matière d'épandage d'engrais et de nouvelles constructions. Une petite partie des articles 1036 et 1087 appartenant à Jean Zbinden, en nature de champs, se trouve
BGE 110 Ib 59 S. 60
dans la zone de captage, tandis que le reste de ces biens-fonds, dont les bâtiments ruraux, sont compris dans la zone de protection rapprochée.
S'estimant victime d'une expropriation matérielle, Jean Zbinden s'est adressé, le 14 août 1973, à la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique qui, par décision du 25 mai 1981, a admis la requête.
Le 16 février 1983, la Commission d'estimation a confirmé sa première décision, en précisant que l'Etat avait agi comme propriétaire des eaux souterraines et qu'en l'absence d'un concessionnaire, il répondait du dommage grave, permanent et exceptionnel causé par les mesures ordonnées.
Statuant sur le recours formé par l'Etat de Neuchâtel dans son arrêt du 22 juin 1983, le Tribunal administratif a considéré que l'atteinte au droit de propriété de Jean Zbinden était indemnisable pour autant que la valeur de ses biens-fonds fût diminuée par les mesures d'expropriation matérielles prises par le Conseil d'Etat. Dans cette éventualité, qui restait encore à démontrer, il appartiendrait à l'Etat de verser l'indemnité qui serait due à l'intimé. Le Tribunal administratif a donc annulé partiellement la décision de la Commission d'estimation et lui a renvoyé le dossier pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
L'Etat de Neuchâtel a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit administratif, en concluant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 22 juin 1983 et au rejet de la demande d'indemnisation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et rejeté la demande d'expropriation formée le 14 août 1973 par Jean Zbinden.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
Aux termes de l'art. 30 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des eaux du 8 octobre 1971 (LPEP; RS 814.20), il incombe aux propriétaires de captage d'eaux souterraines de recueillir les données permettant de délimiter rationnellement les zones de protection, d'acquérir les droits réels nécessaires et de verser éventuellement des indemnités pour les restrictions apportées à l'utilisation de biens-fonds.
a) Les installations de pompage de la commune de Fontaines ont été édifiées sur une ancienne source en 1929, sans qu'une
BGE 110 Ib 59 S. 61
autorisation ou une concession fût nécessaire à l'époque, en vertu de l'ancienne loi sur les cours d'eau et les concessions hydrauliques du 28 novembre 1869. En 1952, la commune a obtenu un subside de l'Etat pour construire une nouvelle station de pompage. Après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi cantonale sur les eaux du 24 mars 1953, une concession était nécessaire, qui ne fut jamais requise, ni accordée. L'Etat n'en a pas moins autorisé tacitement l'utilisation de la nappe phréatique du village. La situation de fait n'a donc pas été modifiée depuis 1953 et la commune a toujours été l'unique bénéficiaire du captage. L'arrêt attaqué relève en outre que l'Etat est intervenu en 1972 non pas en qualité de propriétaire de la nappe phréatique, mais en vertu de la surveillance générale qu'il exerce sur les eaux et des pouvoirs qu'il est seul à détenir pour assurer la délimitation des zones de protection aux captages (art. 7 et 78 de la loi cantonale sur les eaux).
Au vu de ces éléments, le Tribunal administratif a considéré, à juste titre, que la commune de Fontaines était propriétaire du captage en cause, même si cette propriété ne résultait pas expressément d'une concession.
b) La cour cantonale s'est toutefois écartée du principe de l'art. 30 al. 2 LPEP, selon lequel le versement éventuel d'une indemnité était à la charge du propriétaire du captage des eaux souterraines. Sans invoquer une règle, cantonale ou fédérale, qui fonderait une exception à ce principe, elle a retenu que les mesures prises par le Conseil d'Etat dans son arrêté du 24 octobre 1972 étaient disproportionnées et ne tenaient pas compte des objections de la commune. En effet, l'autorité communale n'a pas précisé l'étendue de la protection qu'elle sollicitait de l'Etat; elle a protesté dès qu'elle a eu connaissance du projet, jugé trop contraignant pour les agriculteurs et trop coûteux au regard de ses moyens financiers. Or, le canton ne pouvait négliger ce second aspect du problème et son intervention - d'ailleurs tardive et restée lettre morte jusqu'à ce jour - allait au-delà de ce qui était nécessaire pour pallier le risque de pollution apparu en 1968, qui ne s'est pas renouvelé depuis.
Le Tribunal fédéral ne peut cependant se rallier à une telle argumentation, qui contredit manifestement le texte clair de l'art. 30 al. 2 LPEP et ne saurait prévaloir contre la règle spéciale que le législateur a voulu introduire (cf. FF 1970 II 466 ad art. 29 du projet; BO CE 1971, p. 146/147). Au demeurant, il faut relever que la commune n'a pas recouru contre l'arrêté du Conseil d'Etat
BGE 110 Ib 59 S. 62
du 24 octobre 1972, qui est devenu exécutoire. Il n'appartient ainsi pas au Tribunal administratif, lors d'une décision portant sur les effets de cet arrêté, de remettre en cause les mesures qu'il contient. Cette juridiction a donc violé le droit fédéral en déclarant que l'Etat de Neuchâtel était responsable du paiement de l'indemnité qui serait éventuellement due à Jean Zbinden, pour le seul motif que les mesures de protection prises par le canton n'étaient pas adaptées aux circonstances et ne satisfaisaient pas la commune. Demeure naturellement réservée la question de savoir si la commune pourrait recevoir une subvention, voire exercer une action récursoire contre l'Etat, dans l'hypothèse où elle serait effectivement appelée à verser une indemnité. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9 | Urteilskopf
126 III 431
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 2000 i.S. B. B. gegen Kanton Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 1 SchKG
; Auswirkungen der Revision des SchKG im Bereich des Staatshaftungsrechts, zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht.
Vergleich zwischen dem alten und dem seit dem 1. Januar 1997 geltenden Staatshaftungsrecht (E. 1). Übergangsrecht; anwendbares Recht in einem Fall, in dem die als mangelhaft gerügte Zwangsverwaltung unter der Herrschaft des alten Rechts begann und nach dem 1. Januar 1997 endete (E. 2a und 2b).
Kantonale Urteile über Staatshaftungsklagen nach
Art. 5 Abs. 1 SchKG
sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen (E. 2c). Konversion der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 126 III 431 S. 431
B.B. ist Eigentümerin des Grundstückes GB-Nr. x in C., auf dem sich 14 Garagen und ursprünglich zwölf zum Teil inzwischen zu grösseren Einheiten zusammengelegte Mietwohnungen befinden.
BGE 126 III 431 S. 432
Weil die Eigentümerin vorübergehend nicht in der Lage war, die Hypothekarzinsen zu zahlen, kündigte ihr die Bank die Geschäftsbeziehungen per 31. Dezember 1995 und stellte am 17. Januar 1996 das Betreibungsbegehren auf Grundpfandverwertung im Betrag von 1,21 Mio. Fr. Auf Begehren der Gläubigerin stellte das Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle C., die Liegenschaft per 1. April 1996 unter die amtliche Verwaltung durch die O. SA in Z., die dieses Amt bis Ende 1996 versah. Anschliessend besorgte das Betreibungsamt die Verwaltung selber. Das Betreibungsverfahren konnte abgeschlossen werden, weil B.B. ein anderes Kreditinstitut gefunden hatte, das die Hypothek ablöste. Die amtliche Verwaltung endete per 31. August 1997.
Das Begehren von B.B., mit dem sie vom Kanton Bern Schadenersatz nebst Zins verlangt hatte und das sie vor allem mit mangelhafter Verwaltung vom 1. April 1996 bis 31. August 1997 begründet hatte, lehnte der Regierungsrat des Kantons Bern am 28. April 1999 ab. Die von B.B. gegen den Kanton Bern eingelegte Staatshaftungsklage, mit der sie um Zuspruch von Fr. 109'326.60 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 und eines gerichtlich zu bestimmenden Anteils von Insertionskosten ersucht hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. Februar 2000 ab.
B.B. beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, der verwaltungsgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und ihr seien Fr. 109'326.60 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 sowie ein gerichtlich zu bestimmender Anteil von Insertionskosten zuzusprechen; eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel im Wesentlichen gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Vor Inkrafttreten des revidierten SchKG konnten kantonal letztinstanzliche Entscheide, mit denen über die Haftung des Kantons für Handlungen seiner Betreibungsbeamten befunden worden war, nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, falls der betreffende Kanton über Art. 6 Abs. 1 aSchKG hinaus gehend eine eigene, der persönlichen Haftung des Betreibungs- und Konkursbeamten vorgehende Verantwortlichkeit für das Verhalten seiner Beamten eingeführt hatte (BGE 120
BGE 126 III 431 S. 433
Ia 377 E. 1 und 2;
BGE 118 III 1
E. 2b; so hier Art. 47 und 49 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom 5. November 1992, BSG 153.01). Die Schadenersatzforderung gegen den persönlich haftenden Beamten selbst gemäss Art. 5 Abs. 1 aSchKG galt jedoch als Zivilanspruch und der Entscheid darüber war mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar (
BGE 108 III 71
E. 4 S. 75; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I:
Art. 1-88 SchKG
, N. 7 zu
Art. 5 SchKG
und N. 19 zu
Art. 7 SchKG
; so auch das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1995 i.S. A., E. 3, zu
Art. 426 ZGB
sowie
BGE 121 III 204
E. 2a S. 208 zu Art. 42 Abs. 1 aZGB; vgl. weiter
Art. 928 Abs. 1 OR
).
b) Im seit dem 1. Januar 1997 geltenden
Art. 5 Abs. 1 und 2 SchKG
wird primär und gegenüber dem Geschädigten exklusiv der Kanton für widerrechtliche Schadenszufügung seiner Beamten und Angestellten haftpflichtig erklärt. Dieser haftpflichtrechtliche Systemwechsel wird damit begründet, dass der Gesetzgeber einer allgemeinen Tendenz folgend die persönliche Haftung der Beamten durch eine Verantwortlichkeit des Gemeinwesens ablösen wollte (
BGE 121 III 204
E. 2a S. 208; GILLIÉRON, a.a.O. N. 8 f., 11 f. und 14 zu
Art. 5 SchKG
; s. zuletzt
Art. 46 Abs. 2 ZGB
und zuvor schon Art. 429 aAbs. 2 ZGB). Bei
Art. 5 Abs. 1 SchKG
handelt es sich um eine ausschliesslich auf Bundesrecht beruhende Kausalhaftung (GILLIÉRON, a.a.O. N. 14, 17 und 38 zu
Art. 5 SchKG
; D. GASSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I:
Art. 1-87 SchKG
, N. 2 f. und 8 bis 10 zu
Art. 5 SchKG
), wobei den Kantonen freigestellt ist, ob sie den Verwaltungsweg oder den Gerichtsweg vorsehen und ob sie eine oder zwei Instanzen zur Verfügung stellen wollen; das Verfahren regeln die Kantone (GILLIÉRON, a.a.O. N. 17 f. zu
Art. 7 SchKG
; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 5 Rz. 6 und 19 S. 32 und 34; GASSER, a.a.O. N. 54, 58 f. und 61 zu
Art. 5 SchKG
).
2.
Hier ergeben sich übergangsrechtliche Probleme aus den Umständen, dass die Zwangsverwaltung am 1. April 1996, mithin vor Inkrafttreten des revidierten
Art. 5 SchKG
, begonnen hatte und am 31. August 1997 endete. Mangels einschlägiger Normen (vgl. Art. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994) muss auf allgemeine Regeln abgestellt werden, wobei zu unterscheiden ist, ob sich geltendes Recht in materieller und/oder in verfahrensrechtlicher Hinsicht geändert hat. Insoweit folgt die Anwendbarkeit neuen Rechts unterschiedlichen übergangsrechtlichen
BGE 126 III 431 S. 434
Regeln (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 78 S. 29; F. GYGI, Verwaltungsrecht, S. 112 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 206 ff. und 222 f.).
a) Intertemporalen Regeln für materielles Recht untersteht hier zweifellos die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1997 vorliegendenfalls nicht mehr anwendbare kantonale Recht über die Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners (E. 1a hiervor) oder das neue Recht (E. 1b hiervor) zur Anwendung gelangt.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes bestimmt sich in materiellrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des zur Zeit seines Erlasses geltenden Rechts (
BGE 125 II 591
E. 4e/aa S. 598;
BGE 122 V 28
E. 1;
BGE 120 Ib 317
E. 2b). Hat das Recht vor Erlass des (erstinstanzlichen) Verwaltungsaktes und vor Abschluss des die strittigen Rechtsfolgen auslösenden Sachverhalts geändert, gilt in analoger Anwendung von Art. 1 SchlTZGB regelmässig der Grundsatz der Nichtrückwirkung neuen Rechts; jedoch wird auch dieses sofort angewendet (vgl. Art. 2 Abs. 1 und 2 SchlTZGB), wenn es öffentliche Interessen gebieten (
BGE 123 II 359
E. 3 mit Hinw.;
BGE 112 Ib 39
E. 1c). Auf Dauersachverhalte, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hatten und nachher abgeschlossen wurden oder noch andauern, wird neues Recht angewendet, es sei denn, das Übergangsrecht sehe eine andere Regel vor (
BGE 124 III 266
E. 3e S. 271 f.;
123 V 133
E. 2b;
BGE 122 V 6
E. 3a, 405 E. 3b/aa;
BGE 119 II 46
E. 1; KÖLZ, a.a.O. S. 160 ff.). Daher untersteht der eine Einheit bildende Sachverhalt, während dessen Verlauf materielles Recht geändert wird, dem neuen Recht (
BGE 123 V 28
E. 3a;
BGE 121 V 97
E. 1a).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, das sich mit dem in E. 1b geschilderten Systemwechsel nicht auseinander setzt, ist vorliegend neues Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (
Art. 5 Abs. 1 SchKG
) anzuwenden, weil die Haftungsordnung des kantonalen Rechts am 1. Januar 1997, mithin während der staatlichen Zwangsverwaltung, vom revidierten SchKG abgelöst wurde und das Verwaltungsgericht (als einzige kantonale Instanz) erst am 18. Februar 2000 entschieden hat, als das neue Recht schon längst galt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob öffentliche Interessen eine sofortige Anwendung des neuen Rechts erforderlich machen. Der ohnehin allein anwendbare
Art. 5 SchKG
verdrängt kantonales Verantwortlichkeitsrecht (
Art. 49 Abs. 1 BV
; vgl. BBl. 1997 I S. 215 f. zu EArt. 40; vgl. zu Art. 2 aUebBestBV
BGE 125 II 56
E. 2b
;
124 I 107
E. 2a;
BGE 123 I 313
E. 2b).
BGE 126 III 431 S. 435
b) Die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht gebieten, geändertes Prozessrecht in analoger Anwendung von Art. 2 SchlTZGB sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht gefährdet wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O. Rz. 79 S. 29; so auch zum Zivilprozessrecht
BGE 122 III 324
E. 7;
BGE 119 II 46
E. 1b S. 49 f.;
BGE 118 II 508
E. 2;
BGE 115 II 97
E. 2c S. 101 f.; O. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. 1999, Kap. 1 Rz. 93 f. S. 54 f. und TH. SUTTER-SOMM, Zur intertemporalen Anwendung der neuen prozessualen Vorschriften über die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [
Art. 756 Abs. 2 OR
], SJZ 94/1998 S. 380 f.). Die Frage, mit welchem Rechtsmittel das Bundesgericht angerufen werden kann, richtet sich nach dem zur Zeit des angefochtenen Entscheids geltenden Recht (
BGE 125 II 591
E. 4e/aa S. 598 mit Hinweisen). Das ergibt sich sinngemäss aus Art. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 20. Dezember 1968 und aus Art. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 4. Oktober 1991 (
BGE 120 Ia 101
E. 1b S. 103 f.;
BGE 120 IV 44
E. I/1a/bb S. 47 f.).
Hätte das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 in Anwendung von
Art. 5 Abs. 1 und 2 SchKG
entscheiden müssen, ist die Frage des zulässigen Bundesrechtsmittels im vorliegenden Fall ebenfalls nach neuem Recht zu beurteilen.
c) Welches Bundesrechtsmittel gegen kantonal letztinstanzliche Verantwortlichkeitsentscheide nach
Art. 5 SchKG
zur Verfügung steht, beantwortet die Literatur nicht einhellig.
aa) AMONN/GASSER erblicken in der Bestimmung von
Art. 5 SchKG
öffentliches Recht (a.a.O. § 5 Rz. 6 S. 32), sind aber dennoch der Meinung, ein letztinstanzlicher Entscheid über die Haftung des Kantons sei berufungsfähig (a.a.O. § 5 Rz. 19 S. 34). JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN teilen diese Ansicht und begründen sie damit, dass neben
Art. 5 SchKG
die Bestimmungen des Obligationenrechts angewendet werden (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 5 und 7 lit. a zu
Art. 5 SchKG
).
GILLIÉRON verweist auf die Verwandtschaft zwischen dem Zwangsvollstreckungsrecht und dem Verwaltungsrecht (a.a.O. N. 5 f. vor
Art. 1 SchKG
), erblickt im Staatshaftungsanspruch öffentliches Recht im formellen und materiellen Sinn (a.a.O. N. 14 zu
Art. 5 SchKG
) und vertritt dementsprechend die Auffassung,
Art. 64 aBV
sei nicht die für das SchKG passende Verfassungsgrundlage (a.a.O. N. 6 vor
Art. 1 SchKG
), auch wenn das Zwangsvollstreckungsverfahren
BGE 126 III 431 S. 436
insofern mit dem Zivilverfahren verglichen werden kann, als es in verschiedenen Stadien nur dann weitergeführt wird, nachdem der Gläubiger tätig geworden ist. Dennoch scheint GILLIÉRON der Berufung den Vorzug zu geben, zieht aber auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Betracht und verweist auf die gegenüber beiden genannten Rechtsmitteln subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde (a.a.O. N. 19 zu
Art. 7 SchKG
). Mit ähnlichen Argumenten zieht auch B. REEB (Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 427 und 448) die Zulässigkeit der Berufung in Zweifel. GASSER qualifiziert die Zwangsexekution als staatlich hoheitliche Tätigkeit im klassischen Sinn, weshalb auch der Anspruch nach
Art. 5 SchKG
öffentlichrechtlicher Natur sei (a.a.O. N. 5 zu
Art. 5 SchKG
). Daher zieht er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor und befürwortet die Berufung nur deswegen (a.a.O. N. 56 zu
Art. 5 SchKG
), weil auch für andere auf
Art. 64 aBV
(vgl. Ingress zum SchKG) gestützte Verantwortlichkeitsansprüche gegen Kantone dieses Rechtsmittel zur Verfügung steht (z.B.
BGE 119 II 216
und
BGE 106 II 341
zu
Art. 955 ZGB
).
bb) Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 OG
) oder eine öffentlichrechtliche Streitsache vorliegt, ist nach den hierfür entwickelten Abgrenzungskriterien zu beurteilen (
BGE 122 III 101
E. 2a/cc;
BGE 120 II 412
E. 1b;
BGE 109 Ib 146
E. 1b;
BGE 101 II 366
E. 2b; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.2 vor dem 2. Titel S. 27 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, Rz. 202 ff. S. 49 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuchâtel 1984, S. 106 ff.). Gegen eine Zivilrechtsstreitigkeit spricht hier im Sinne der Subjekts- und der Subordinationstheorie, dass nicht Ansprüche zwischen Trägern privater Rechte und zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten zu regeln sind (
BGE 124 III 44
E. 1a S. 46, 463 E. 3a;
BGE 118 Ia 118
E. 1b S. 122). Im Vordergrund steht aber, dass auch im Sinne der Funktionstheorie eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit vorliegt, weil der Staat mit der Anordnung der Zwangsverwaltung in hoheitlicher Funktion in die Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen hat (vgl.
BGE 103 Ia 31
E. 2a S. 34). Begründet dabei der Kanton, indem er den Schuldner in seinen Vermögensrechten widerrechtlich schädigt, gegen sich einen Haftungsanspruch, ist die Forderung des Betroffenen - wie die den Anspruch begründende Verwaltungstätigkeit selbst - öffentlichrechtlicher Natur, nicht anders als bei Staatshaftungsansprüchen gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 126 III 431 S. 437
(
Art. 3 und 10 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [VG, SR 170.32]
); z. B.
BGE 126 II 145
E. 1b;
BGE 123 II 577
E. 4 und
BGE 119 Ib 208
). Nicht so eindeutig ist die Abgrenzung auf Grund der Interessentheorie. Da die übrigen Kriterien, insbesondere die Funktionstheorie, aber zu einem klaren Ergebnis führen, ist dieser Umstand nicht entscheidend. Ebenso wenig vermag die Praxis zu
Art. 955 ZGB
(
BGE 119 II 216
;
BGE 106 II 341
) etwas am Resultat zu ändern. Einerseits beruhen derartige Ansprüche eindeutig auf einer Vorschrift des ZGB, mithin auf Zivilrecht im formellen Sinne, und andererseits wird in den erwähnten Urteilen nicht in allgemeiner und auf den vorliegenden Fall übertragbarer Weise begründet, weshalb die Berufung das zutreffende Rechtsmittel ist.
Diesem Ergebnis steht auch
Art. 42 OG
nicht entgegen, nach welcher Bestimmung gestützt auf
Art. 5 SchKG
gegen einen Kanton angestrengte Verantwortlichkeitsklagen dem Bundesgericht direkt unterbreitet werden können (GILLIÉRON, a.a.O. N. 15 zu
Art. 7 SchKG
). Denn der in dieser Bestimmung verwendete Begriff "zivilrechtliche Streitigkeit" wird sehr weit verstanden (
BGE 122 III 237
E. 1a;
BGE 118 II 206
E. 2 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O. N. 2.1 und 2.1.1 zu
Art. 42 OG
).
3.
Hat hier das Verfahren mit der Schadenersatzklage vom 4. Oktober 1999 gestützt auf Bundesrecht (E. 1b hiervor) begonnen und das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 über den Anspruch der Beschwerdeführerin als einzige kantonale Instanz entschieden, ist zur Anfechtung vor Bundesgericht nach dem Dargelegten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. g OG
). Steht dieses Rechtsmittel offen, fällt die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde weg (
Art. 84 Abs. 2 OG
), weil auch Verfassungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben sind, wenn diese zur Verfügung steht (
BGE 123 II 385
E. 3 S. 388;
BGE 119 Ib 380
E. 1b S. 382), wobei die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts diesbezüglich nicht weiter geht als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 120 Ib 379
E. 1b S. 382;
BGE 116 Ib 8
E. 1 S. 10). Richtigerweise hätte die Beschwerdeführerin ihre Einwendungen daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vortragen sollen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde kann indessen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie deren formellen Anforderungen genügt (Art. 106 Abs. 1 und
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
;
BGE 120 II 270
E. 2;
BGE 112 II 512
E. 2 S. 517). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9cfae697-f9dd-45d3-bd76-1aaadcc1d309 | Urteilskopf
121 V 204
32. Auszug aus dem Urteil vom 14. November 1995 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
.
Im Zusammenhang mit dem Nachweis von Tatsachen über das ganze oder teilweise Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen gilt der sozialversicherungsrechtliche Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 121 V 204 S. 204
A.-
Die 1924 geborene N. bezieht seit 1. März 1988 Ergänzungsleistungen zu ihrer AHV-Rente. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen nahm aufgrund einer Erbschaft, welche die Versicherte im Jahre 1988 angetreten, der EL-Durchführungsstelle aber nicht gemeldet hatte, eine rückwirkende Neuberechnung vor. Dabei ging sie davon aus, dass die Versicherte den Verzehr des ihr zugefallenen Vermögens nicht habe belegen können, weshalb die Kasse den Betrag von insgesamt Fr. 148'125.-- als Vermögen in die Ergänzungsleistungsberechnung einsetzte und diesen Betrag ab 1. Januar 1990 jährlich um Fr. 10'000.-- reduzierte.
Am 26. März 1992 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten, dass sie in der Zeit vom 1. November 1988 bis 31. März 1992 ordentliche Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 17'656.-- und in den Monaten Januar
BGE 121 V 204 S. 205
bis März 1992 ausserordentliche Ergänzungsleistungen von Fr. 516.-- unrechtmässig bezogen habe, weshalb ein Gesamtbetrag von Fr. 18'172.-- zurückzuerstatten sei. Im weiteren wies die Ausgleichskasse den Anspruch auf Ergänzungsleistungen mit Wirkung ab 1. April 1992 ab. Sodann verfügte sie die Nachzahlung einer Hilflosenentschädigung von Fr. 7'020.--, welchen Betrag sie mit den zurückgeforderten Ergänzungsleistungen verrechnete (Verfügungen vom 26. März 1992).
B.-
N. liess hiegegen Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hob die Verfügungen vom 26. März 1992 in (teilweiser) Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. November 1988 an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 3. Juni 1993).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
Während sich N. im ablehnenden Sinn vernehmen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Ergänzungsleistungen bezwecken eine angemessene Deckung des Existenzbedarfs (vgl.
Art. 34quater Abs. 2 BV
in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 ÜbBest. BV;
BGE 108 V 241
Erw. 4c). Bedürftigen Rentnern der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung soll ein regelmässiges Mindesteinkommen gesichert werden (bundesrätliche Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen vom 21. September 1964; BBl 1964 II 689, 692 und 694). Die Einkommensgrenzen haben dabei die doppelte Funktion einer Bedarfslimite und eines garantierten Mindesteinkommens (BBl 1964 II 691;
BGE 113 V 285
Erw. 5b mit Hinweisen,
BGE 103 V 28
Erw. 2b). Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechnung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (
BGE 110 V 21
Erw. 3; ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b). Anderseits findet dieser Grundsatz dort eine Einschränkung, wo der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo er einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht
BGE 121 V 204 S. 206
Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt (ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b), oder wo der Ansprecher aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (vgl.
BGE 117 V 289
Erw. 2a, zum Ganzen:
BGE 115 V 353
f. Erw. 5c).
b) Die Rechtsprechung hat das Vorliegen des Verzichtstatbestandes stets allein davon abhängig gemacht, ob eine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war. Lagen diese Voraussetzungen für die Annahme eines Verzichts nicht vor, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Vermögensanrechnung nicht zugelassen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Leistungsansprecher vor der Anmeldung zum Bezug der Ergänzungsleistungen über seine Verhältnisse gelebt haben könnte. Dazu hat es wiederholt ausgeführt, dass das Ergänzungsleistungssystem keine gesetzliche Handhabe dafür biete, eine wie auch immer geartete "Lebensführungskontrolle" vorzunehmen und danach zu fragen, ob ein Gesuchsteller in der Vergangenheit im Rahmen einer "Normalitätsgrenze" gelebt hat, die im übrigen erst noch näher umschrieben werden müsste. Vielmehr hätten die Ergänzungsleistungsbehörden von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, dass ein Gesuchsteller nicht über die notwendigen Mittel zur angemessenen Deckung des Existenzbedarfs verfüge, und - dies stets unter Vorbehalt der Einschränkungen nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
- nicht danach zu fragen, warum dem so sei (
BGE 115 V 354
Erw. 5c; AHI 1995 S. 166 f. Erw. 2b, 1994 S. 216 Erw. 3b, je mit Hinweisen auf die unveröffentlichte Rechtsprechung).
In diesem Zusammenhang hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass sich die Frage nach den Gründen einer Vermögenshingabe allein dann erübrigt und nur dann auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist, wenn kein Verzicht im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
vorliegt. Derjenige, der nicht darzutun vermag, dass seine Geldhingabe im Austausch gegen eine adäquate Gegenleistung erfolgt ist, kann sich mithin nicht auf den gegebenen Vermögensstand berufen, sondern muss sich die Frage nach den Gründen für den Vermögensrückgang gefallen und mangels entsprechenden Beweisen hypothetisches Vermögen entgegenhalten lassen (AHI 1995 S. 167 Erw. 2b, 1994 S. 217 f. Erw. 4a und b).
5.
a) Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdegegnerin im Jahre 1988 aus einer Erbschaft Fr. 148'125.-- zugeflossen waren. Davon richtete sie 1988 und 1989 Geldbeträge an R.N. und L.N. von insgesamt Fr. 37'125.-- aus. Das kantonale Gericht hat diese
BGE 121 V 204 S. 207
Vermögenszuwendungen als Schenkungen qualifiziert und gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
als hypothetisches Vermögen angerechnet, was von keiner Seite beanstandet wird. Sodann ist unbestritten, dass es sich bei den Unterstützungsleistungen, welche die Beschwerdegegnerin ihrer Tochter in den Jahren 1990 und 1991 über das fürsorgerische Existenzminimum hinaus zukommen liess, um eine freiwillige Vermögenshingabe handelte; die vorinstanzliche Schätzung dieses Betrages auf Fr. 30'000.-- lässt sich im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nicht beanstanden.
b) Streitig und zu prüfen ist einzig, ob bei der Ergänzungsleistungsberechnung zusätzlich zum Betrag von Fr. 67'125.-- weiteres Verzichtsvermögen aufzurechnen ist. Nach den Erwägungen der Vorinstanz rechtfertigt der Umstand, dass ein Versicherter seinen Vermögensverbrauch nicht mit Quittungen über die getätigten Ausgaben belegen kann, nicht die Vermutung, er habe sich freiwillig und ohne adäquate Gegenleistung seines Vermögens entäussert. Mit einer derart weitreichenden Vermutung würden die Beweisanforderungen überspannt; vielmehr müsse es genügen, wenn ein Versicherter glaubhaft mache, dass er nicht freiwillig auf Vermögen verzichtet habe. In diesem Sinne habe das Eidg. Versicherungsgericht im Falle einer Altersrentnerin bei einem nicht mit Quittungen belegten Rückgang des Vermögens von rund Fr. 35'000.-- auf Fr. 700.-- innerhalb eines Jahres einen Vermögensverzicht verneint und sich damit begnügt, den Rückgang mit diversen Auslandaufenthalten, Verpflegungskosten und übrigen Baranschaffungen zu erklären (
BGE 115 V 355
Erw. 5e). Im vorliegenden Fall sei glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren (November 1988 bis Mai 1991) ihr restliches Vermögen unter anderem für eine Haushalthilfe, für eine neue Wohnungseinrichtung von Fr. 25'000.-- sowie für Kur- und Ferienaufenthalte von mehr als Fr. 10'000.-- verwendet habe, womit eine weitere Anrechnung von Vermögen entfalle.
Die Ausgleichskasse macht demgegenüber geltend, es gehe nicht an, die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in bezug auf den Vermögensverzehr bereits deshalb zu akzeptieren, weil sie glaubhaft erschienen. Vielmehr hätte der volle Beweis erbracht werden müssen. Der Verzicht auf einen strikten Beweis sei allenfalls dort gerechtfertigt, wo ein Versicherter den Vermögensverzehr nicht nachweisen könne, weil er nur aufwendiger gelebt und beispielsweise öfters in teuren Restaurants gegessen oder teure Kleider
BGE 121 V 204 S. 208
gekauft habe. Anderes gelte jedoch dann, wenn es einer versicherten Person - wie hier - ohne weiteres möglich sei, sich nachträglich Quittungen über die getätigten Ausgaben zu beschaffen.
6.
a) Im Bereich der Ergänzungsleistungen gilt die Besonderheit, dass gerade das Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen den Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu begründen vermag und dass die Ergänzungsleistung um so höher ausfällt, je geringer das anrechenbare Einkommen und das anrechenbare Vermögen sind. Handelt es sich aber beim - ganzen oder teilweisen - Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen, so trägt dafür grundsätzlich der Leistungsansprecher die Beweislast (ZAK 1989 S. 410 Erw. 3b). Demnach hätte die Beschwerdegegnerin die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen, und zwar in dem Sinne, dass sie sich das angeblich entäusserte restliche Vermögen sowie den darauf entfallenden Ertrag (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) anrechnen lassen müsste (AHI 1995 S. 168 Erw. 3b, 1994 S. 217 f. Erw. 4a). Diese Beweislastverteilung wird von den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht in Frage gestellt. Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich des Beweismasses, also der Frage, mit welcher Intensität oder Sicherheit die behauptete Tatsache des fehlenden Vermögens nachgewiesen werden muss, damit sie der Richter als erwiesen betrachten kann (vgl.
BGE 121 V 6
Erw. 3,
BGE 120 V 37
Erw. 3c und d,
BGE 119 V 9
Erw. 3c;
BGE 118 II 238
f. Erw. 3c; KUMMER, Berner Kommentar, N. 72 f. zu
Art. 8 ZGB
; FABIENNE HOHL, Le degré de la preuve, in Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 125 ff. mit zahlreichen Hinweisen; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989 S. 57 ff.; HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 184 ff., 187).
b) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat der Richter im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa mit Hinweisen).
Wenn die Ausgleichskasse von der Beschwerdegegnerin den strikten Beweis für den geltend gemachten Vermögensverzehr verlangt, so zielt sie auf eine
BGE 121 V 204 S. 209
Beweisverschärfung ab, die über den im Sozialversicherungsrecht üblichen Regelbeweisgrad hinausgeht. Dazu besteht jedoch kein Anlass. Denn weder ist im vorliegenden Zusammenhang eine solche Beweiserschwerung im Gesetz vorgesehen (anders etwa
Art. 141 Abs. 3 AHVV
; dazu
BGE 117 V 265
Erw. 3d), noch steht der Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen verwirkungsbedrohten Rechts im Prozess in Frage, in welchem Zusammenhang die Rechtsprechung den blossen Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht genügen lässt. Vielmehr geht es hier um die Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen, für welchen Bereich der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (
BGE 120 V 34
ff. Erw. 2 und 3,
BGE 119 V 10
Erw. 3c/bb; vgl. auch MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 80, der sich mit seinen Zweifeln an der Gesetzmässigkeit von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
für eine generelle Geltung des sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrades auszusprechen scheint). Mit der qualifizierten Beweisanforderung des vollen Beweises würde die Verwirklichung des bundesrechtlichen Anspruchs auf Ergänzungsleistungen in unzulässiger Weise erschwert oder gar vereitelt.
Anderseits ist der Kasse insoweit beizupflichten, als nicht auf bloss glaubhaft gemachte Sachbehauptungen abgestellt werden kann. Ein solches Abweichen vom sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweismass ist nur ausnahmsweise ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, so etwa bei der - mit der vorliegenden Problematik nicht zu vergleichenden - Feststellung von Tatsachen, welche für das Eintreten auf eine Neuanmeldung oder ein Revisionsgesuch (
Art. 87 Abs. 1, 3 und 4 IVV
) massgebend sind. Dazu kommt, dass es sich beim Fehlen von Vermögen nicht um faktisch unbeweisbare Sachvorbringen handelt (vgl. ZAK 1989 S. 410), welchem Umstand allenfalls durch Beweiserleichterungen zu begegnen wäre (vgl. KUMMER, Berner Kommentar, N. 211 zu
Art. 8 ZGB
; HOHL, a.a.O., S. 145 f.; ISAAK MEIER, a.a.O., S. 68 ff.). Dass ein Versicherter Beweismittel zufällig nicht greifbar hat, rechtfertigt nicht die Herabsetzung der Beweisanforderungen auf blosses Glaubhaftmachen. Denn auch im allgemeinen Regelbeweismass ist ein Spielraum vorhanden, der es dem Richter gestattet, auf Beweisschwierigkeiten des Leistungsansprechers Rücksicht zu nehmen (vgl. dazu ISAAK MEIER, a.a.O., S. 62). Soweit die Vorinstanz davon ausgeht, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich in
BGE 115 V 352
im Zusammenhang mit dem Nachweis des Fehlens von Vermögen für eine Absenkung des
BGE 121 V 204 S. 210
Regelbeweismasses ausgesprochen, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Dem erwähnten Entscheid ist nur zu entnehmen, dass die Leistungsansprecherin - im konkreten Fall auch ohne Vorlage von Quittungen - nachzuweisen vermochte, dass keine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war (Frage der Beweiswürdigung). Hingegen sagt er nichts darüber aus, welche Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind.
c) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht zuwenig strenge Anforderungen an das Beweismass gestellt, indem es blosses Glaubhaftmachen genügen liess. Die Sache ist deshalb zu neuer Entscheidung unter dem Gesichtspunkt des Wahrscheinlichkeitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen. In diesem Zusammenhang wird sie zu berücksichtigen haben, dass der Richter gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (
BGE 117 V 263
f. Erw. 3b und 282 f. Erw. 4a,
BGE 116 V 26
f. Erw. 3c,
BGE 115 V 142
Erw. 8a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 V 211
Erw. 3b, 349 Erw. 1a). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9cffc880-734c-4208-9c93-8205e8e5474c | Urteilskopf
102 II 122
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1976 i.S. Ringier & Co. AG gegen Annabelle Verlagsgesellschaft und Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG. | Regeste
Markenschutz und unlauterer Wettbewerb.
1.
Art. 40 OG
und
Art. 73 BZP
. Die Erklärung des Beklagten, auf die weitere Verwendung einer Marke zu verzichten, macht ein Feststellungsbegehren auf Verletzung von Markenrechten nicht gegenstandslos, wenn er die Verwechselbarkeit der Marke gleichwohl bestreitet (Erw. 1).
2.
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
und
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "annabelle" und "Annette", die sich auf gleichartige Zeitschriften beziehen (Erw. 2 und 3).
3.
Art. 32 Abs. 1 MSchG
und
Art. 6 UWG
. Veröffentlichung des Urteilsspruches (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 102 II 122 S. 123
A.-
Die Annabelle Verlagsgesellschaft in Zürich gibt seit über 30 Jahren die Frauenzeitschrift "Annabelle" heraus, die alle 14 Tage erscheint. Die Verlagsrechte gehören der Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG in Zürich (abgekürzt Weltwoche-AG). Diese Gesellschaft ist auch Inhaberin der Marken "ANNABELLE" und "annabelle"; letztere ist seit 11. Juli 1966 unter Nr. 218'593 im schweizerischen Markenregister eingetragen und insbesondere für den Gebrauch auf Druckerzeugnissen bestimmt.
Die Ringier & Co. AG, Zofingen, erteilte in den Jahren 1971 und 1973 je einem Marktforschungsinstitut den Auftrag, die Aussichten einer neuen Frauenzeitschrift zu prüfen. Die Zeitschrift "Annabelle" spielte bei diesen Prüfungen eine erhebliche Rolle, da sie angeblich den besten Ruf genoss.
Vom Oktober 1973 bis Ende 1975 liess die Ringier & Co. AG wöchentlich die Frauenzeitschrift "Annette" erscheinen; dazu kam monatlich eine Sonderausgabe unter dem Namen "Annette extra".
Im Dezember 1973 ersuchten die Annabelle Verlagsgesellschaft und die Weltwoche-AG den Richter, der Ringier & Co. AG die Verwendung der Bezeichnung "Annette" oder "Annette extra" vorsorglich bei Strafe zu untersagen. Der Präsident des Handelsgerichtes des Kantons Aargau wies das Gesuch am 29. Januar 1974 ab.
BGE 102 II 122 S. 124
B.-
Die Annabelle Verlagsgesellschaft und die Weltwoche-AG klagten daraufhin gegen die Ringier & Co. AG auf Feststellung, dass die Beklagte durch Gebrauch der Bezeichnung "Annette" oder "Annette extra" das Recht der Weltwoche-AG aus der Marke Nr. 218'593 "Annabelle" verletze (Rechtsbegehren 1) und unlauteren Wettbewerb begehe (Rechtsbegehren 2); sie verlangten ferner, der Beklagten diesen Gebrauch unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren 3) und die Klägerinnen zu ermächtigen, den Urteilsspruch in zwei Frauenzeitschriften ihrer Wahl je einmal zu veröffentlichen (Rechtsbegehren 4).
Das Handelsgericht des Kantons Aargau hiess die Klagebegehren am 28. Oktober 1975 gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte macht in ihren Ausführungen zur Veröffentlichung des Urteils geltend, die Zeitschrift "Annette" sei nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides mit einer anderen Frauenzeitschrift verschmolzen worden und erscheine seit Januar 1976 unter dem Namen "Femina". Den Klägerinnen fehle deshalb ein Interesse an der Feststellung einer Verletzung und ihr Anspruch auf Unterlassung sei gegenstandslos geworden.
Dieser Einwand geht fehl. Das Berufungsbegehren vom 21. Januar 1976 lautet auf Abweisung der Klage in vollem Umfange. In der Berufungsbegründung beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt, dass zwischen den streitigen Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe, folglich weder von einer Markenrechtsverletzung noch von unlauterem Wettbewerb die Rede sein könne. Sie versucht die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichtes denn auch bis ins einzelne zu Widerlegen und hält "Annette" für ein zulässiges Zeichen. Angesichts dieses prozessualen Verhaltens der Beklagten haben die Klägerinnen unbekümmert darum, dass die Zeitschrift "Annette" seit anfangs 1976 unter einem anderen Namen erscheint, auch im Berufungsverfahren noch ein schützenswertes Interesse am
BGE 102 II 122 S. 125
Entscheid darüber, ob ihre Klagebegehren begründet sind. Anders verhielte es sich nur, wenn die Beklagte die Begehren der Klägerinnen in der Berufungsschrift wenigstens teilweise anerkannt oder sich ihnen gegenüber verpflichtet hätte, die Bezeichnungen "Annette" und "Annette extra" inskünftig nicht mehr zu verwenden, was gemäss
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 73 BZP
im Berufungsverfahren zu berücksichtigen wäre (vgl.
BGE 83 II 61
,
BGE 91 II 85
Erw. 4 und 148 Erw. 1 mit Zitaten). Weder das eine noch das andere trifft zu. Die Beklagte erklärte auf Anfrage des Instruktionsrichters vielmehr, dass sie die Herausgabe der Zeitschrift "Annette" nicht im Sinne einer Anerkennung der klägerischen Begehren einstellte, noch die Benützung des Zeichens durch die Einstellung der Zeitschrift präjudizieren wollte.
2.
Die Beklagte hat die Zeichen "Annette" und "Annette extra" nicht als Marken eintragen lassen. Das schliesst eine Verletzung von älteren Drittrechten indes nicht aus, wenn die Zeichen, wie dies hier geschehen ist, tatsächlich wie Marken gebraucht worden sind. Die Beklagte wendet dagegen mit Recht nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass ihre Zeichen und die Marke "annabelle" der Weltwoche-AG sich auf gleichartige Erzeugnisse, nämlich auf Zeitschriften bezogen haben, mögen diese in ihrer äusseren Aufmachung auch voneinander abgewichen sein; die Beklagte anerkannte vielmehr schon im kantonalen Verfahren, dass wegen der Gleichartigkeit der Ware ein strenger Massstab anzulegen ist (vgl.
BGE 84 II 319
/20,
BGE 96 II 404
Erw. 2 mit Zitaten). Ihre Zeichen wären daher nur zulässig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von demjenigen der Weltwoche-AG unterschieden (
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (
BGE 98 II 140
Erw. 1 mit Zitaten).
Dieser Eindruck wird hier, wie das Handelsgericht richtig annimmt, vor allem dadurch bestimmt, dass der Hauptbestandteil der streitigen Zeichen auf dem gleichen Frauennamen Anna beruht. Von diesem Bestandteil in der Marke der Weltwoche-AG unterscheidet sich das Zeichen "Annette" einzig durch die diminutive Form des Namens. Der Mädchenname Annette ist von Anna abgeleitet, was entgegen den Einwänden
BGE 102 II 122 S. 126
der Beklagten in weiten Kreisen der Bevölkerung bekannt ist, mag die angehängte Bildungssilbe auch aus der französischen Sprache stammen. Das fremde Suffix -ette kommt nicht nur bei französischen Vornamen (z.B. Jeanne/Jeannette, Georges/Georgette, Antoine/Antoinette), sondern als Verkleinerungsform auch im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch oft vor (z.B. Kasse/Kassette, Oper/Operette, Zigarre/Zigarette), ohne dass das abgeleitete Wort seine Beziehung zum Grundwort verliert.
Angesichts dieser inneren Beziehung können hier in den übrigen Unterschieden zwischen den streitigen Zeichen keine wesentlichen Merkmale im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 MSchG
erblickt werden. Das lässt sich insbesondere nicht von der Zahl der Silben und Buchstaben, noch vom Schriftbild und der Aussprache oder von der Reihenfolge und der Kadenz der Vokale sagen. Was in der Erinnerung des Käufers haften bleibt, sind vor allem die Namen Anna und Annette, nicht die verschiedenen Nachsilben oder andere visuelle und klangliche Unterschiede, welche von der Beklagten offensichtlich überwertet werden. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn auch Annabelle vom Publikum als ein von Anna abgeleiteter Frauenname empfunden und verwendet wird, wie die Beklagte behauptet. Die Beziehung zum gleichen Grundwort wird dadurch nicht aufgehoben, zumal "belle" eine Sachbezeichnung und daher ein schwacher Zusatz ist. Es verhält sich ähnlich wie z.B. bei den Zeichen "Lysol" und "Lysolats", "Alps" und "Alpina", "Aqua" und "Aquamatica", "Sihl" und "Silbond", die das Bundesgericht als verwechselbar erachtet hat (
BGE 57 II 609
,
BGE 73 II 186
, 82 II 233,
BGE 92 II 261
).
Da die streitigen Zeichen auf einem gemeinsamen Frauennamen beruhen, schliesst das Handelsgericht zudem mit Recht, dass sie den Eindruck von Serienzeichen erwecken. Wer sie hört oder liest, kann leicht auf den Gedanken kommen, dass die Erzeugnisse, die sie kennzeichnen, aus dem gleichen Verlag stammen oder doch Waren von zwei Unternehmen seien, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. Diese Täuschungsgefahr wird auch durch das Zeichen "Annette extra" nicht vermindert, sondern noch gefördert. Ob die Beklagte bewusst auf eine Nachahmung der Marke "annabelle" ausgegangen sei, was die Klägerinnen ihr unter Hinweis auf die Empfehlungen der beiden Markforschungsinstitute
BGE 102 II 122 S. 127
schon in der Klage vorgeworfen haben, das Handelsgericht aber bezweifelt, kann offen bleiben; die Verwechslungsgefahr ist unabhängig davon zu prüfen, ob der Inhaber des späteren Zeichens bei dessen Wahl gut- oder bösgläubig gehandelt habe (
BGE 78 II 383
,
BGE 82 II 541
). Immerhin ist zu bemerken, dass der Verdacht einer beabsichtigten Angleichung nach den umfangreichen Vorbereitungen der Beklagten nahe liegt, diese folglich auch deswegen nicht im Ernst behaupten kann, dass sich ihre Zeichen durch wesentliche Merkmale von der Marke der Weltwoche-AG unterschieden. Das Handelsgericht räumt denn auch ein, die Beklagte habe die Möglichkeit erkannt, dass die beiden Namen zu Verwechslungen führen könnten.
3.
Liegt Verwechslungsgefahr nach
Art. 6 MSchG
vor, so besteht sie auch im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
, da die Parteien, was unbestritten ist, im wirtschaftlichen Wettbewerb miteinander stehen. In solchen Fällen sind nach ständiger Rechtsprechung beide Bestimmungen anzuwenden (
BGE 93 II 268
und 432,
BGE 95 II 198
und 464,
BGE 96 II 238
Erw. 1).
Ob unlauterer Wettbewerb auch darin zu erblicken ist, dass auf Gestellen und Tischen der Verkäufer angeblich nur das linke Viertel der Zeitschrift "Annette" sichtbar war und diese sich bezüglich Schriftform, Papierqualität, Preis, Format usw. nur unerheblich von der "Annabelle" unterschied, wie die Klägerinnen im kantonalen Verfahren behaupteten, kann dahingestellt bleiben. Das Handelsgericht hat sich dazu nicht abschliessend geäussert, und die Klägerinnen haben sich mit seinem Urteil abgefunden.
Offen bleiben kann ferner, ob die Beklagte auch Namensrechte der Erstklägerin verletzt habe, was das Handelsgericht in den Erwägungen bejaht, im Urteilsspruch mangels eines entsprechenden Klagebegehrens der Annabelle Verlagsgesellschaft aber nicht zum Ausdruck gebracht hat. Entscheidungsgründe nehmen an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (
BGE 99 II 174
mit Zitaten).
4.
Die Beklagte beanstandet, dass das Handelsgericht die Klägerinnen ermächtigt, den Urteilsspruch in zwei Frauenzeitschriften ihrer Wahl zu veröffentlichen. Sie macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass auch die Klägerinnen an die Depeschenagentur gelangten und dadurch den Streit in der Öffentlichkeit weiter behandelten. Von weit grösserer Bedeutung sei jedoch die bereits im September 1975 erschienene Pressemitteilung,
BGE 102 II 122 S. 128
wonach die Zeitschrift "Annette" von 1976 an in die "Femina" aufgenommen werden sollte.
Das Handelsgericht hält der Beklagten indes mit Recht vor, dass sie den Streit als erste in die Öffentlichkeit getragen hat, weshalb sich die Publikation des Urteilsspruches aufdränge. Dazu kommt, dass der Beklagten im Entscheid über die vorsorgliche Massnahme ausdrücklich nahegelegt wurde, angesichts der nicht geringen Prozessrisiken auf die weitere Verwendung der Zeichen zu verzichten. Sie tat das jedoch nicht, sondern machte den Streit reklamehalber öffentlich bekannt. Das rechtfertigt die Veröffentlichung des Urteilsspruches. Das Interesse der Klägerinnen an dieser Massnahme wurde durch das Zusammenlegen der Zeitschriften "Annette" und "Femina" nicht aufgehoben; denn die Beklagte hielt die klägerischen Begehren unbekümmert darum für unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Oktober 1975 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d000182-549f-49f5-92c2-5894899dc215 | Urteilskopf
117 Ib 406
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 novembre 1991 en la cause Direction de Police de la commune de Lausanne c. Direction générale de l'Entreprise des PTT (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 64 der Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung; SR 784.103); Aufhebung der einzelnen Taxiunternehmungen zugeteilten dreistelligen Sonderrufnummer.
Art. 64 Abs. 2 der Telefonordnung hat in Art. 24 Abs. 2 des Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzes (SR 784.10) eine genügende gesetzliche Grundlage. Die in Art. 64 Abs. 2 umschriebenen Voraussetzungen für die Zuteilung einer Sonderrufnummer müssen kumulativ erfüllt sein (E. 3 und 4a).
Für die Zuteilung einer Sonderrufnummer ist unter anderem erforderlich, dass über die gleiche Nummer in der ganzen Schweiz dieselben Dienste angeboten werden, und dass alle Abonnenten innerhalb eines Gebietes, die diese Leistung anbieten, die Möglichkeit haben, eine Zentrale mit zugeteilter Sonderrufnummer einzurichten oder sich einer solchen anzuschliessen (E. 4c).
Fall einer ausschliesslich für Taxis mit Standplatz-Berechtigung reservierten Taxi-Rufzentrale (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 117 Ib 406 S. 407
Le 24 février 1960, la Direction de Police de la commune de Lausanne a obtenu de l'Entreprise des PTT un numéro d'appel abrégé (le No 165, remplacé en 1978 par le No 141) pour la centrale d'appel des taxis avec droit de stationnement de l'agglomération lausannoise.
Après avoir tenté vainement en 1982 et 1983 de généraliser l'usage des Nos 141 et 142 pour les taxis dans toute la Suisse, l'Entreprise des PTT a constaté que les spécificités de cette activité économique - notamment la diversité des réglementations et des catégories de taxis - s'opposent à toute uniformisation au niveau national. Estimant que cette situation favorisait indûment la Direction de Police de Lausanne par rapport à ses concurrents, l'Entreprise des PTT a décidé, le 24 novembre 1989, la mise hors service du No 141 et son remplacement par un numéro ordinaire. A l'appui de sa décision, l'autorité fédérale a invoqué la non-réalisation des conditions légales fixées pour l'attribution d'un numéro abrégé. Ce prononcé a été confirmé, sur recours, par la Direction générale de l'Entreprise des PTT le 7 décembre 1990.
Agissant par recours de droit administratif, la Direction de Police de la commune de Lausanne demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 décembre 1990. Elle conteste l'existence d'une base légale suffisante à l'art. 64 de l'ordonnance sur les téléphones et la nature cumulative des conditions figurant à l'alinéa 2 de cette même disposition. Elle estime que la différence de traitement par rapport à ses concurrents se justifie et que l'utilisation
BGE 117 Ib 406 S. 408
du numéro litigieux n'est pas de nature à provoquer un quelconque inconvénient à l'administration.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Dans la mesure où aucune norme particulière de la législation fédérale au sens de l'art. 103 lettre c OJ n'accorde directement aux communes le droit d'agir par la voie du recours de droit administratif en matière d'attribution des numéros d'appel, la question se pose de savoir si la commune de Lausanne, agissant en l'espèce par la Direction de Police, dispose d'une qualité suffisante pour agir par recours de droit administratif contre la modification du numéro d'appel de la centrale des taxis. Selon la jurisprudence, la commune peut exceptionnellement être autorisée à recourir en se fondant sur la norme générale de l'
art. 103 lettre a OJ
, en principe réservée aux particuliers, lorsqu'elle est touchée par la décision de la même manière qu'un particulier et lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel suffisant à l'annulation ou à la modification du prononcé attaqué (
ATF 112 Ia 62
,
ATF 114 Ia 77
).
En l'espèce, bien qu'elle ait signé la déclaration d'abonnement et qu'elle soit ainsi formellement titulaire du numéro d'appel 141, la commune de Lausanne a confié l'exploitation exclusive de ce numéro avec droit de stationnement à la Coopérative des taxis, sur laquelle elle se borne à exercer une simple surveillance. On peut douter, dès lors, que la modification du numéro d'appel, qu'elle n'utilise pas elle-même, la touche d'une manière suffisante pour agir par recours de droit administratif. Par ailleurs, le fait que le numéro abrégé dont bénéficie exclusivement la Coopérative des taxis avec droit de stationnement représente une facilité offerte de manière générale dans le service des taxis de l'agglomération lausannoise relève de l'intérêt public et non pas de l'intérêt privé de la commune; on ne voit donc pas quel intérêt personnel au sens décrit précédemment la commune de Lausanne pourrait faire valoir à l'annulation de la décision entreprise.
Quant à la prétention de la recourante d'agir en tant que représentante de fait de la Coopérative des taxis avec droit de stationnement, il faut d'emblée constater qu'un tel procédé n'est pas admis par l'organisation judiciaire (
art. 29 OJ
).
BGE 117 Ib 406 S. 409
Dans la mesure toutefois où le recours s'avère mal fondé, la question de la qualité pour agir de la recourante - bien que douteuse - peut demeurer indécise.
b) Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision prise par l'administration elle-même, le Tribunal fédéral revoit, même d'office, les constatations de fait des autorités inférieures (
art. 104 lettre b et 105 OJ
). Si, sur le plan juridique, le Tribunal fédéral ne peut revoir en l'espèce l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c OJ, a contrario), il vérifie en revanche d'office (
ATF 111 Ib 164
) l'application du droit fédéral (art. 104 lettres a et b OJ), y compris l'usage du pouvoir d'appréciation, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ); une certaine retenue reste cependant indispensable face aux problèmes techniques dont l'autorité inférieure a une meilleure connaissance que le Tribunal fédéral (
ATF 108 Ib 31
).
2.
Selon l'art. 24 al. 2 de la loi fédérale réglant la correspondance télégraphique et téléphonique du 22 octobre 1922 (LCTT; RS 784.10), "l'abonné n'a pas le droit d'exiger qu'un numéro d'appel déterminé lui soit attribué".
Chargé d'édicter les normes d'exécution de cette loi, le Conseil fédéral a énoncé au chapitre 11 de l'ordonnance sur les téléphones les normes applicables aux listes des abonnés; il a, notamment, réglé à l'
art. 64 la
question de l'octroi et du retrait des numéros d'appel.
L'art. 64 al. 1 de l'ordonnance sur les téléphones prévoit ainsi que "l'Entreprise des PTT attribue les numéros d'appel. Elle peut modifier ces numéros en tous temps lorsque le service l'exige ou que leur attribution est cause d'inconvénients."
L'alinéa 2 de la même disposition - introduit par la novelle du 19 octobre 1977; RO 1977 1900 - stipule pour sa part que "l'Entreprise des PTT peut attribuer des numéros d'appel spéciaux lorsque: (lettre a) les prestations offertes par l'intermédiaire de ces raccordements sont d'un intérêt public suffisant; (lettre b) il importe qu'un numéro d'appel uniforme permette d'avoir accès dans l'ensemble de la Suisse aux raccordements par l'intermédiaire desquels la même prestation est offerte; (lettre c) la réponse aux appels est assurée sans interruption".
3.
Contrairement aux allégations de la recourante, l'art. 64 de l'ordonnance sur les téléphones dispose d'une base légale suffisante à l'
art. 24 LCTT
en relation avec l'
art. 46 al. 2 LCTT
qui
BGE 117 Ib 406 S. 410
impose au Conseil fédéral d'édicter les dispositions d'exécution de la loi.
En effet, compte tenu des besoins créés par l'exploitation du téléphone à l'échelle nationale et, notamment, de la nécessité d'adapter continuellement les numéros d'appel pour maintenir un système cohérent, on doit admettre qu'en édictant l'
art. 24 LCTT
, le législateur ne voulait pas seulement refuser à l'abonné le droit à un numéro déterminé lors de l'établissement du raccordement, mais qu'il voulait exclure, de manière générale, toute prétention à un numéro d'appel déterminé; dès lors, en se fondant sur cette disposition générale, le Conseil fédéral pouvait - et devait même en raison des nécessités pratiques - prévoir une procédure de modification des numéros d'appel déjà attribués. En refusant aux abonnés le droit d'exiger le maintien d'un numéro d'appel lorsque ce maintien crée de simples inconvénients, le Conseil fédéral a concrétisé au niveau de l'ordonnance la règle figurant à l'
art. 24 LCTT
qui dénie, de manière générale, aux abonnés un droit à un numéro d'appel déterminé.
De même, il faut constater que la réglementation de l'octroi des numéros d'appel abrégés prévue à l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance sur les téléphones trouve un ancrage suffisant à l'
art. 24 LCTT
. Ne disposant que d'un nombre limité de numéros à trois chiffres (une centaine allant du No 100 au No 199), le Conseil fédéral devait fixer des règles strictes assurant leur utilisation la plus judicieuse possible; dans ce cadre, il n'a pas outrepassé la portée de la norme de base - qui dénie, de manière générale, un droit à un numéro d'appel déterminé - en exigeant, sous la lettre b, le respect de l'égalité de traitement entre concurrents.
4.
La recourante estime par ailleurs que l'autorité intimée aurait violé le droit fédéral en jugeant qu'elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance sur les téléphones.
a) Considérant, tout d'abord, cet art. 64 al. 2 de manière globale, il y a lieu d'emblée de relever que les différentes conditions fixées aux lettres a à c de cette disposition ne sont pas alternatives comme le prétend la recourante, mais cumulatives.
Dans la mesure où, par sa formulation, le texte français de la disposition ne donne aucune indication sur le sens à donner à l'énumération de ces conditions, il convient de se référer aux versions allemande et italienne de la norme; or, la formulation du texte dans ces autres langues lève toute ambiguïté sur la nature cumulative des exigences posées par le Conseil fédéral pour
BGE 117 Ib 406 S. 411
qu'une éventuelle attribution d'un numéro abrégé entre en considération.
Dès lors, même si, dans le domaine de l'attribution des numéros d'appel, l'Entreprise des PTT dispose en principe d'un important pouvoir d'appréciation - souplesse qui lui est nécessaire pour organiser de la manière la plus cohérente possible l'utilisation du téléphone en Suisse -, elle est tenue cependant par les règles impératives que le Conseil fédéral a définies dans son ordonnance et notamment par l'art. 64 al. 2; elle ne peut donc pas entrer en matière sur une requête d'attribution d'un numéro d'appel abrégé lorsque l'abonné ne satisfait pas aux exigences cumulatives des lettres a à c de la disposition réglementaire.
b) Il ne fait pas de doute, en l'espèce, que les prestations que peuvent offrir les entreprises de taxis par le biais de l'attribution d'un numéro d'appel abrégé répond à un intérêt public pertinent. Le fait, pour le public, de pouvoir atteindre une centrale de taxis en composant un seul numéro d'appel à trois chiffres, facilement mémorisable, constitue une prestation d'intérêt général d'une valeur certainement supérieure à bien des services bénéficiant d'un numéro d'appel abrégé (par ex. No 164, les résultats sportifs). La réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre a de l'ordonnance ne saurait, par conséquent, être mise en cause.
De même, il n'est pas contesté que, dans le cas particulier, la réponse aux appels est assurée sans interruption, de sorte que la recourante satisfait également aux exigences de l'art. 64 al. 2 lettre c de l'ordonnance.
c) Le présent litige concerne essentiellement la réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance sur les téléphones.
Selon cette disposition, deux exigences doivent être remplies pour que l'attribution d'un numéro d'appel abrégé entre en considération.
Il faut tout d'abord que le numéro d'appel concerné soit affecté au même service dans toute la Suisse; il serait en effet absurde que, variant selon les arrondissements téléphoniques en cause, un même numéro d'appel puisse servir à des abonnés offrant des prestations différentes.
Il est nécessaire ensuite que, dans chaque arrondissement téléphonique, l'abonné offrant la même prestation puisse, s'il le veut, installer ou - si elle existe déjà - se raccorder à une centrale au bénéfice du numéro d'appel abrégé. Contrairement à l'opinion défendue par l'autorité intimée, il n'est cependant pas indispensable,
BGE 117 Ib 406 S. 412
sous cet angle, que tous les abonnés offrant le même service en Suisse soient obligatoirement atteignables par le numéro abrégé. Il suffit que, dans le cadre de l'arrondissement considéré, l'accès à une centrale existante ou la création d'une nouvelle centrale soit libre. En particulier, pour les taxis, on ne saurait exiger que chaque entreprise du pays adhère à une centrale d'appel du No 141 avant d'attribuer ce numéro à trois chiffres. Il est des régions de Suisse, notamment en montagne ou à la campagne, dans lesquelles la charge représentée par l'exploitation sans interruption de la centrale s'avère trop lourde; de même, il est concevable qu'une entreprise de taxis disposant d'un numéro d'appel à sept chiffres ne veuille pas prendre le risque de perdre une partie de sa clientèle en changeant d'adresse téléphonique. Il convient donc de relativiser l'exigence d'"universalité" du numéro d'appel abrégé. Une fois qu'un numéro d'appel est destiné à un service déterminé, il faut que, dans chaque arrondissement téléphonique considéré isolément, l'accès à une centrale d'appel reliée à ce numéro soit libre pour tous les abonnés offrant la même prestation. Ainsi, par hypothèse, peu importe pour les abonnés rattachés à l'indicatif 021 que les abonnés dépendant du 022 n'aient pas pu se mettre d'accord pour ouvrir la centrale d'appel à tous ceux qui offrent la même prestation; seul entre en considération le fait que, dans l'arrondissement du 021, la liberté de se relier à une centrale d'appel est garantie. De même, dans chaque arrondissement téléphonique, il n'est pas indispensable que toutes les entreprises offrant le même service soient raccordées à une centrale d'appel; il suffit que la liberté de se relier existe.
Fondée sur le principe de la proportionnalité, cette interprétation de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance laisse une certaine souplesse au système de l'attribution des numéros d'appel abrégés en évitant que, faute d'un consensus national sur une organisation uniformisée, des services d'intérêt général, tels le service des taxis, ne bénéficient jamais d'un numéro d'appel abrégé. Elle garantit cependant que, dans le cadre du même arrondissement téléphonique, les entreprises offrant la même prestation soient traitées de manière égale. Il s'agit là du but essentiel de la disposition.
d) Cela étant, il faut cependant rappeler que l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance ne contient que des conditions négatives à l'octroi d'un numéro d'appel abrégé; même si elle remplit toutes les exigences de cette disposition, une entreprise n'a pas un droit à obtenir une adresse téléphonique simplifiée. Tout au plus, dans ce
BGE 117 Ib 406 S. 413
cas, peut-elle exiger que l'Entreprise des PTT traite sa requête sans arbitraire en respectant les principes généraux de l'activité administrative.
5.
a) Dans le cas particulier, on doit constater que la centrale d'appel des taxis au bénéfice du No 141 est réservée exclusivement aux taxis avec droit de stationnement. La liberté de se raccorder à cette centrale n'existe pas pour les autres entreprises de taxis de l'agglomération lausannoise. Cela suffit pour exclure la réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance sur les téléphones.
b) Sur ce point, le refus de la régie fédérale de reprendre les négociations qui ont échoué en 1984 ne déploie aucune influence. En l'état, la situation juridique étant fixée par l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, il incombe aux entreprises de taxis d'un même arrondissement de s'entendre avant toute démarche auprès de l'Entreprise des PTT. Aussi longtemps que les conditions de la lettre b de la disposition susmentionnée ne sont pas remplies, l'autorité fédérale ne peut pas entrer en matière sur une éventuelle requête. Ce n'est que si un accord est trouvé entre les intéressés que l'Entreprise des PTT pourra examiner la demande et se prononcer sur son sort en respectant les principes de l'activité administrative. Avant ce moment, toute requête ne pourra tout simplement pas être prise en considération.
C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a décidé, pour l'instant, de supprimer le raccordement à trois chiffres litigieux.
c) Dans la mesure où le maintien du numéro d'appel abrégé est contraire à l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en considérant que cette situation occasionne des inconvénients au sens de l'art. 64 al. 1 de la même ordonnance et qu'il y a donc lieu de procéder au remplacement du numéro abrégé par un numéro ordinaire. Le fait que l'existence d'un numéro spécial est injustifiée au regard de l'ordonnance sur les téléphones et crée une inégalité de traitement suffit en effet pour considérer d'emblée qu'il y a inconvénient au sens de l'art. 64 al. 1 de cette même ordonnance et qu'il faut dès lors modifier le raccordement
6.
Reste à déterminer si l'antériorité de l'octroi du numéro d'appel abrégé (en 1960) par rapport à l'entrée en vigueur de l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, le 1er décembre 1977, donne à la recourante un droit au maintien de ce numéro nonobstant son incompatibilité avec la nouvelle norme.
BGE 117 Ib 406 S. 414
Sous cet angle, il faut constater que, dès le début, le raccordement litigieux tombait sous le coup de l'art. 64 al. 1 de l'ordonnance, ce qui signifie que, depuis 1960, la recourante savait que le numéro spécial pourrait lui être retiré si la situation devait occasionner des inconvénients. Par la suite, la régie fédérale a expressément rappelé, le 29 décembre 1986, le caractère provisoire de l'affectation d'un numéro à trois chiffres. La recourante ne dispose ainsi d'aucun droit au maintien de l'avantage injustifié dont elle profite par rapport aux autres entreprises de taxis; l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance s'applique donc également à son cas, malgré son entrée en vigueur postérieure à l'octroi du numéro abrégé. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9d0062ad-bb1c-4844-a2bb-76b6cde66d00 | Urteilskopf
105 III 63
15. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 13. Juli 1979 i.S. Z. AG (Rekurs) | Regeste
Betreibung auf Pfandverwertung.
1. Es ist nicht Sache von Betreibungsamt und Aufsichtsbehörde, sondern des Richters im Rechtsöffnungs- bzw. im Lastenbereinigungsverfahren, über den Bestand des von einem Betreibungsgläubiger behaupteten Pfandrechts zu befinden (E. 1).
2. Die vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung auf Pfandverwertung kann nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven weitergeführt werden (Bestätigung der Rechtsprechung); dabei ist die Dauer des Konkursverfahrens auf die Maximalfristen des
Art. 154 SchKG
zuzuschlagen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 105 III 63 S. 64
In der von der Bank A. gegen X. angehobenen Betreibung auf Grundpfandverwertung wurde zu Gunsten der Betreibungsgläubigerin folgender Eintrag ins Lastenverzeichnis über die pfandbelasteten Liegenschaften aufgenommen:
"Bank A. Kapital laut Grundpfandverschreibung vom 17.12.1971 per nom.
Fr. 3'410'000.- Darlehen fällig per 31. März 1976; Gesamtbetrag und bar zu bezahlen Fr. 1'619'600.30."
Die Z. AG, der an den Pfandliegenschaften gemäss Grundbuch eine Maximalhypothek im zweiten Rang von 1,5 Mio. Franken zusteht, leitete ein Lastenbereinigungsverfahren ein und erhob ausserdem mit Eingabe vom 29. Dezember 1978 beim Bezirksgericht Horgen als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, die von der Bank A. angehobene Grundpfandbetreibung sei als nichtig aufzuheben.
Das Bezirksgericht Horgen wies die Beschwerde am 2. März 1979 ab, und das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde schützte diesen Entscheid durch Beschluss vom 12. Juni 1979.
Die Z. AG hat gegen den zweitinstanzlichen Entscheid an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In
BGE 78 III 95
f. hat das Bundesgericht ausgeführt, der auf Grundpfandverwertung Betriebene, der geltend machen wolle, dem Gläubiger hafte ein Faustpfand, habe diesen Einwand mit Rechtsvorschlag zu erheben. Habe er dies unterlassen, könne er das Versäumte nicht mit einer späteren Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
nachholen. Vielmehr nehme die Betreibung als Grundpfandbetreibung ihren Fortgang. Am Pfandobjekt Berechtigte, die dadurch betroffen würden, könnten ihre Interessen im Lastenbereinigungsverfahren wahrnehmen.
Die Rekurrentin weist darauf hin, dass das Bundesgericht im erwähnten Urteil über die Zulässigkeit einer Beschwerde des Schuldners zu befinden gehabt habe und dass demnach nicht entschieden worden sei, wie es sich mit einer Beschwerde eines an der Betreibung nicht beteiligten Pfandgläubigers verhalte. Sie übersieht indessen, dass im gleichen Entscheid auch festgehalten
BGE 105 III 63 S. 65
wurde, dass es nicht Sache von Betreibungsamt und Aufsichtsbehörde sei, über den Bestand des von einem Betreibungsgläubiger behaupteten Pfandrechts zu befinden (
BGE 78 III 96
unten/97 oben). Diese dem materiellen Recht zuzuordnende Frage ist - im Rechtsöffnungs- bzw. im Lastenbereinigungsverfahren - durch den Richter zu entscheiden. Einem auf Grundpfandbetreibung gerichteten Begehren hat das Betreibungsamt nur dann nicht im nachgesuchten Sinne stattzugeben, wenn der Gläubiger selbst einräumt, dass er nur ein Faustpfandrecht habe (
BGE 78 III 97
). Die sich einzig auf den Gesichtspunkt der Prozessökonomie stützenden Vorbringen der Rekurrentin vermögen gegen die angeführte Rechtsprechung nicht aufzukommen.
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls und dem Gesuch der Bank A. um Verwertung des Grundpfandes zwar mehr als die in
Art. 154 SchKG
als Höchstdauer festgesetzten zwei Jahre verstrichen seien, dass aber der Lauf dieser Frist während der Dauer des dazwischen gegen den Betreibungsschuldner eröffneten, in der Folge gemäss
Art. 230 SchKG
mangels Aktiven wieder eingestellten und geschlossenen Konkursverfahrens unterbrochen worden sei bzw. dass sich die Maximalfrist des
Art. 154 SchKG
um die Dauer des Konkursverfahrens verlängert habe.
Die Rekurrentin scheint mit Recht nicht in Abrede stellen zu wollen, dass eine vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung auf Pfandverwertung nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven weitergeführt werden kann (dazu
BGE 88 III 21
f. mit Hinweisen). Hingegen ist sie der Auffassung, die Frist des
Art. 154 SchKG
stehe während der Dauer des Konkursverfahrens nicht still bzw. es gehe im vorliegenden Fall nicht an, die Zweijahresfrist um die Dauer des Konkursverfahrens zu erstrecken.
Dieser Ansicht ist die Vorinstanz zu Recht nicht gefolgt. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Praxis des Bundesgerichts, eine vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung nach dessen Einstellung und Schliessung wieder aufleben zu lassen, bezweckt, den Betreibungsgläubiger vor unbilligen Folgen zu bewahren (vgl.
BGE 88 III 22
E. 2;
BGE 87 III 75
E. 2;
BGE 79 III 169
oben), und dass die Dauer des Konkursverfahrens dabei
BGE 105 III 63 S. 66
grundsätzlich nicht von Bedeutung sein kann. Wohl sind die Fristen des
Art. 154 SchKG
im öffentlichen Interesse aufgestellt und von Amtes wegen zu beachten (
BGE 69 III 50
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd. S. 341). Dieser Umstand steht einer Unterbrechung des Fristenlaufs indessen nicht entgegen. Das Gesetz sieht für den Fall einer Klage im Anschluss an einen Rechtsvorschlag vielmehr selbst vor, dass die Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht in Berechnung fällt (Art. 154 Abs. 1 zweiter Satz SchKG). Es gibt keinen Grund, diese Regelung nicht auch auf den Fall des Konkursverfahrens anzuwenden. Weshalb einem betreibenden Pfandgläubiger, der das Verwertungsbegehren nicht noch vor Eröffnung des Konkurses eingereicht hat oder hat einreichen können, die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht generell zugute kommen sollte, ist nicht einzusehen. Die Annahme, die Dauer des Konkursverfahrens könne auf die Fristen des
Art. 154 SchKG
nicht zugeschlagen werden, würde einmal insofern zu einer ungleichen Behandlung der betreibenden Pfandgläubiger führen, als die Dauer eines Konkursverfahrens sehr stark variieren kann. Sodann wäre ein Grundpfandgläubiger angesichts der für ihn längeren Maximalfrist gegenüber einem Faustpfandgläubiger von vornherein im Vorteil, ohne dass hiefür ein sachlicher Grund bestünde. Mit der Bank A. ist schliesslich festzuhalten, dass im Falle der Betreibung auf Grundpfandverwertung ein endgültiges Erlöschen der Betreibung die durch nichts gerechtfertigte Konsequenz hätte, dass Gelder, die auf Grund einer Miet- oder Pachtzinssperre beim Betreibungsamt eingegangen sind, nicht dem Betreibungsgläubiger zukämen, sondern dem Schuldner auszuzahlen wären.
Die Rekurrentin wendet ein, das Konkursverfahren könne für den Schuldner neue Gesichtspunkte bezüglich seiner Zahlungspflicht gebracht haben, die ihm die Bestreitung der Schuld nachträglich als angezeigt erscheinen liessen. Indessen vermag ein derartiges Interesse dasjenige des Betreibungsgläubigers an der Fortsetzung der Betreibung nicht aufzuwiegen. Für solche Fälle stehen dem Schuldner die Rechtsbehelfe der
Art. 85 und 86 SchKG
zur Verfügung.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9d00f9f1-8d09-4ac0-95db-1f71e32027e2 | Urteilskopf
107 Ib 160
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1981 i.S. R. gegen Kantonsgericht des Kantons Schwyz und Kanton Schwyz (verwaltungsrechtliche Klage gemäss
Art. 114bis BV
) | Regeste
Haftung des Gemeinwesens für Rechtsverzögerung.
Voraussetzungen der Staatshaftung gemäss § 3 des schwyzerischen Gesetzes über die Haftung des Gemeinwesens und die Verantwortlichkeit seiner Funktionäre (E. 2). Eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rechtsverzögerungsverbotes ist widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 107 Ib 160 S. 160
Am 4. Oktober 1974 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident von Küssnacht den Ehegatten R. eine Trennung auf unbestimmte Zeit und verpflichtete den Ehemann, seiner Frau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Auf Rekurs der Ehefrau hin erhöhte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 30. Juni 1975 diesen Betrag auf Fr. 3'000.--. Mit Klageschrift vom 5. Dezember 1974 verlangte der Ehemann beim Bezirksgericht Küssnacht die Scheidung. Die Ehefrau widersetzte sich der Klage. Am 17. September 1975 sprach das Bezirksgericht Küssnacht die Scheidung aus und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung im wesentlichen in ein separates Verfahren.
Am 29. Dezember 1975 legte die Ehefrau beim Kantonsgericht Berufung gegen das Scheidungsurteil ein. Das Kantonsgericht wies die Berufung mit Entscheid vom 26. Januar 1978 ab und bestätigte
BGE 107 Ib 160 S. 161
das erstinstanzliche Scheidungsurteil. Am 27. Februar 1978 entschied das Gericht über die Parteikosten. Das Urteil des Kantonsgerichtes wurde den Parteien im Dispositiv am 3. März 1978 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 6. März 1978 verlangte die Ehefrau eine begründete Ausfertigung des Urteils. Das motivierte Urteil, das sorgfältig redigiert ist und 27 Seiten umfasst, wurde den Parteien am 5. Oktober 1978 zugestellt. Eine Berufung, welche die Ehefrau gegen das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Schwyz einreichte, wies das Bundesgericht am 5. Juni 1979 ab, womit das Scheidungsurteil rechtskräftig wurde.
Bereits am 7. September 1977 hatte der heutige Kläger R. beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der er unter anderem beantragte, das Kantonsgericht von Schwyz sei anzuweisen, das Berufungsverfahren betreffend die Ehescheidung innert einer durch das Bundesgericht zu bestimmenden Frist abzuschliessen. Der Beschwerdeführer rügte eine Verletzung von
Art. 4 BV
und machte geltend, die Durchführung des genannten Berufungsverfahrens stelle eine Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung dar. Mit Urteil vom 10. November 1977 (in motivierter Ausfertigung zugestellt am 21. November 1977) wies die staatsrechtliche Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
diese Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Das Bundesgericht stellte in diesem Entscheid fest, dass bis zu jenem Datum im Scheidungsverfahren R. gegen R. keine Rechtsverzögerung vorlag. Es führte aber aus, die zeitliche Verzögerung liege an der Grenze dessen, was unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten noch vertretbar sei; eine weitere staatsrechtliche Beschwerde in dieser Sache müsse daher gutgeheissen werden, wenn das Verfahren nun nicht sehr rasch abgeschlossen werde.
Mit einer am 10. August 1979 beim Bundesgericht eingereichten Verantwortlichkeitsklage beantragt R., der Kanton Schwyz sei zu verurteilen, ihm einen Betrag von Fr. 45'000.-- nebst Zins zu 5% zu bezahlen. Der Kläger macht geltend, das Kantonsgericht hätte den Scheidungsprozess 15 Monate früher abschliessen können. Da es dies aber nicht getan habe, sei er während dieser 15 Monate verpflichtet gewesen, seiner Ehefrau monatlich Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'000.--, d.h. total Fr. 45'000.--, zu bezahlen. In diesem Umfange sei ihm durch das rechtswidrige Verhalten des Kantonsgerichts bzw. seines Präsidenten ein Schaden entstanden.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, unter anderem mit folgenden
BGE 107 Ib 160 S. 162
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach § 3 des schwyzerischen Gesetzes über die Haftung des Gemeinwesens und die Verantwortlichkeit seiner Funktionäre vom 20. Februar 1970 (nachfolgend: Haftungsgesetz) haftet das Gemeinwesen für den Schaden, den ein Funktionär in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Als Funktionäre im Sinne dieser Bestimmungen gelten auch Mitglieder von Behörden (§ 1 Abs. 2 lit. a Haftungsgesetz). Die Regeln des Haftungsgesetzes sind somit auf das Kantonsgericht anwendbar. Eine Haftung des Kantons nach Bundeszivilrecht ist hingegen ausgeschlossen, wenn - wie im vorliegenden Fall - hoheitliche Befugnisse ausgeübt worden sind (
BGE 101 II 184
f. E. 2b,
BGE 96 II 343
E. 3a mit Hinweisen).
b) Nach § 14 Abs. 2 Haftungsgesetz beurteilt das Bundesgericht Ansprüche, die sich auf ein rechtswidriges Verhalten von Mitgliedern des Kantons- oder des Verwaltungsgerichts beziehen. Diese Kompetenzzuweisung an das Bundesgericht erfolgte im Rahmen von
Art. 114bis Abs. 4 BV
. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist im vorliegenden Fall somit gegeben. Nach
Art. 121 OG
sind kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten, die dem Bundesgericht aufgrund der genannten Verfassungsbestimmung zugewiesen wurden, grundsätzlich im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu beurteilen.
2.
Nach § 3 des Haftungsgesetzes ist Voraussetzung für die Haftung des Staates, dass ein Privater durch das Verhalten eines Funktionärs einen Schaden erleidet. Das Haftungsgesetz definiert den Begriff des Schadens und des Kausalzusammenhanges zwischen dem Schaden und dem schädigenden Ereignis nicht näher. Zur Auslegung dieser Begriffe kann jedoch die zivilrechtliche Rechtsprechung im Gebiet des Schadenersatzrechtes herangezogen werden.
a) Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind die Unterhaltsbeiträge, welche der Kläger während der letzten Monate vor der Scheidung an seine Ehefrau bezahlte, als Schaden zu betrachten, denn eine raschere Abwicklung des Scheidungsverfahrens hätte die Pflicht des Klägers, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, abgekürzt.
Dieser Schaden entstand im Zeitpunkt, als das Bundesgericht
BGE 107 Ib 160 S. 163
die Berufung gegen das Scheidungsurteil des Kantonsgerichts abwies (Urteil vom 5. Juni 1979). Erst in diesem Zeitpunkt wusste der Kläger definitiv, dass seine Ehe aufgelöst, und dass er seiner vormaligen Ehefrau in Zukunft keine Unterhaltsbeiträge würde zahlen müssen. Wenn das Scheidungsbegehren hingegen abgewiesen und der Kläger im Fall einer Scheidung verurteilt worden wäre, seiner geschiedenen Ehefrau nach der Scheidung Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, hätte eine raschere Abwicklung des Scheidungsverfahrens dem Kläger keinen bzw. nur einen teilweisen finanziellen Vorteil gebracht. Ein Schaden wäre in diesen Fällen nicht oder nur zum Teil entstanden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall ein Schaden erst am 5. Juni 1979 definitiv entstanden ist und der Kläger erst in diesem Zeitpunkt davon Kenntnis hatte. Mit der am 9. August 1979 der Post übergebenen Klage wurde die Verjährungsfrist somit offensichtlich gewahrt (§ 11 Abs. 1 Haftungsgesetz).
b) Die Kausalität zwischen dem Schaden und dem schädigenden Ereignis, welche nach § 3 Haftungsgesetz Voraussetzung einer Haftung bildet, ist als "adäquate Kausalität" im Sinne der zivilrechtlichen Haftpflicht zu verstehen. Damit im vorliegenden Fall eine Haftung entsteht, muss daher die beanstandete Leitung des Scheidungsverfahrens nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, einen Schaden, wie er vom Kläger geltend gemacht wird, zu bewirken; der Schaden muss zudem voraussehbar sein. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Eine adäquate Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden ist somit gegeben. Ein Selbstverschulden (§ 12 Haftungsgesetz und
Art. 44 Abs. 1 OR
), das den Kausalzusammenhang unterbrechen könnte, liegt im vorliegenden Fall nicht vor, denn der Kläger hat mit seinen zahlreichen Schreiben an das Kantonsgericht, in denen er um eine Beschleunigung des Verfahrens ersuchte, sowie mit seiner Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Bundesgericht alles unternommen, was ihm zur Abwehr des Schadens zugemutet werden kann (vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid in ZBl 81/1980, S. 268 E. 2d).
3.
a) Damit nach § 3 Haftungsgesetz eine Haftung des Gemeinwesens entstehen kann, muss der Schaden im weiteren widerrechtlich zugefügt worden sein. Da die Haftung des Gemeinwesens im Haftungsgesetz des Kantons Schwyz ähnlich umschrieben ist wie in
Art. 3 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG,
BGE 107 Ib 160 S. 164
SR 170.32)
, kann für die Auslegung des Begriffs der Widerrechtlichkeit die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetz herangezogen werden. Nach dieser Rechtsprechung ist das Verhalten eines Beamten dann widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen (
BGE 103 Ib 68
mit Hinweisen). Als widerrechtlich hat die Rechtsprechung auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen bezeichnet (
BGE 89 I 493
E. 6e mit Hinweisen).
b) Beim Verfahren, welches im vorliegenden Fall Anlass zu einer Schadenersatzforderung gegeben hat, handelt es sich um einen kantonalen Zivilprozess. Dieses Verfahren richtet sich grundsätzlich nach dem kantonalen Prozessrecht. Nach kantonalem Recht bestimmt sich im weiteren auch die Organisation der Gerichte, in welchen Zivilprozesse durchgeführt werden (
Art. 64 Abs. 3 BV
). Das kantonale Prozessrecht darf allerdings die Verwirklichung des Bundeszivilrechts nicht verunmöglichen und darf diesem nicht widersprechen. Das kantonale Prozessrecht findet im übrigen eine Schranke an den verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, insbesondere an den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verfahrensgarantien. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt (
BGE 103 V 193
E. 3a mit Hinweisen,
BGE 102 Ib 237
f. E. 2b,
BGE 87 I 246
, vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid in ZBl 81/1980, S. 266 E. 2b). Ein solches Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet.
Art. 4 BV
ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (sog. Rechtsverzögerung, vgl.
BGE 103 V 194
f. E. 3c, ZBl 81/1980, S. 266 E. 2b). Einen Anspruch darauf, dass ein gerichtliches Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird, steht dem Bürger im übrigen auch aufgrund von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
zu. Nach dieser Bestimmung hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb
BGE 107 Ib 160 S. 165
einer angemessenen Frist gehört wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht dieser Anspruch aber nicht über die aus
Art. 4 BV
abgeleitete Garantie hinaus (
BGE 103 V 193
E. 2b, vgl. auch
BGE 106 IV 88
). Die geltend gemachte Widerrechtlichkeit der Leitung des Scheidungsverfahrens braucht daher nur unter dem Gesichtswinkel des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsverbots beurteilt zu werden.
c) Das Rechtsverzögerungsverbot verpflichtet einerseits die Parlamente, die Gerichte in personeller und sachlicher Hinsicht mit Mitteln auszustatten, die es erlauben, über Klagen, Beschwerden, Gesuche usw. innerhalb von angemessenen Fristen zu entscheiden. Eine angemessene Entscheidungsfrist muss aber nicht nur in Zeiten eines durchschnittlichen Geschäftseinganges gewährleistet sein, sondern auch in Zeiten einer vorübergehenden Überbelastung eines Gerichts. Für solche Fälle hat das Parlament die Möglichkeit zu schaffen, ordentliche oder ausserordentliche Ersatzrichter und zusätzliches Personal beizuziehen.
Die Gerichte andererseits sind aufgrund des Rechtsverzögerungsverbotes gehalten, ihre Arbeit so zu organisieren, dass das Verfahren in allen ihnen vorgelegten Fällen innerhalb einer angemessenen Frist zum Abschluss gebracht werden kann. Ob eine gegebene Prozessdauer als angemessen zu betrachten ist, muss im Hinblick auf die Natur und den Umfang des Rechtsstreites beurteilt werden (
BGE 103 V 195
E. 3c,
BGE 94 I 101
E. 1c).
In bezug auf den Scheidungsprozess ist die Angemessenheit der Dauer im Hinblick auf die Interessen, welche sich bei der Ehescheidung gegenüberstehen, zu bestimmen. Gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
darf der Richter Tatsachen, die zur Begründung einer Klage auf Scheidung oder Trennung dienen, nur dann als erwiesen annehmen, wenn er sich von deren Vorhandensein überzeugt hat. Der Richter muss daher Gelegenheit haben, auch entgegen dem Willen der Parteien gewisse Beweismassnahmen anzuordnen, selbst wenn diese Zeit beanspruchen. Im Hinblick auf die eventuelle Anordnung einer Trennung ist der Richter ferner verpflichtet, abzuklären, ob Aussicht auf eine Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (
Art. 146 Abs. 3 ZGB
). Es ist schliesslich nicht bundesrechtswidrig, wenn der Richter versucht, die Parteien zu versöhnen, und wenn ein kantonales Gesetz zu diesem Zweck die Anordnung einer Sperrfrist zwischen dem Aussöhnungsversuch und der Einreichung der Scheidungsklage vorsieht (
BGE 96 II 437
f. E. 3 mit Hinweisen). In diesem Rahmen steht dem
BGE 107 Ib 160 S. 166
Scheidungsrichter in der Leitung des Verfahrens ein gewisser Ermessensspielraum zu.
Die beiden sich im Scheidungsprozess gegenüberstehenden Parteien sind jedoch auch daran interessiert, rasch ein rechtskräftiges Urteil zu erlangen. Für sie geht es um eine zentrale Frage ihrer menschlichen Existenz, denn vom Scheidungsurteil hängt der Weiterbestand ihrer Ehe, die rechtliche Auflösung der Lebensgemeinschaft sowie die Möglichkeit einer späteren Wiederverheiratung ab. Das Interesse der Parteien an einem raschen Verfahren ist auch gross, weil das Scheidungsurteil nur ex nunc wirkt und weil sich nicht wie bei einem Forderungsstreit die Dauer des Verfahrens mit Verzugszinsen ausgleichen lässt.
Die genannten Interessen sind gegeneinander abzuwägen, wenn im Einzelfall entschieden werden muss, ob die Dauer eines Scheidungsverfahrens noch als angemessen betrachtet werden kann oder ob sie eine Rechtsverzögerung beinhaltet.
d) Im weiteren ist zu prüfen, ob eine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbotes eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Haftungsgesetz darstellt.
Das Bundesgericht neigt dazu, die Haftung für Schäden, die aus fehlerhaften Urteilen, d.h. aus sog. Rechtsakten entstehen, auf schwerwiegende und offensichtliche Fehler zu beschränken (nicht veröffentlichtes Urteil Xintaras vom 18. Januar 1980 E. 3; die Haftung für Fehler des Richters wurde in etwas grösserem Umfang bejaht in
BGE 79 II 438
f. mit Hinweisen). Auch § 5 Abs. 1 des schwyzerischen Haftungsgesetzes beschränkt die Haftung des Gemeinwesens für Verfügungen oder Entscheide, die im Rechtsmittelverfahren abgeändert werden, auf vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln des Funktionärs.
Für Schäden, die nicht daraus entstanden sind, dass ein fehlerhafter Entscheid gefällt worden ist, sondern dass ein Gericht gar nicht oder nicht in einer angemessenen Frist gehandelt hat, wird in § 5 Abs. 1 Haftungsgesetz die Haftung des Gemeinwesens nicht beschränkt. Auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehen keine Hinweise darauf, dass bei solchen, auf sog. Realakte zurückgehenden Schäden die Haftung auf besonders schwerwiegende Rechtsverletzungen beschränkt sei. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass auf das Untätigsein eines Gerichts oder die Verzögerung eines Verfahrens der allgemeine, aus § 3 Haftungsgesetz (bzw. aus
Art. 3 VG
) abgeleitete Begriff der Widerrechtlichkeit Anwendung findet. Widerrechtlich ist ein Untätigsein
BGE 107 Ib 160 S. 167
oder eine Verfahrensverzögerung folglich dann, wenn dadurch ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung verletzt wird, das dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Das Untätigsein eines Gerichts oder die Verfahrensverzögerung kann, wie oben dargelegt, das Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsverbot (
Art. 4 BV
) verletzen. Im vorliegenden Fall dienen diese Verfahrensgarantien offensichtlich dem Schutz des Anspruchs des Klägers auf einen Entscheid innerhalb einer angemessenen Frist. Wenn im vorliegenden Fall somit eine Rechtsverzögerung vorliegen sollte, müsste darin eine Widerrechtlichkeit im Sinne von § 3 Haftungsgesetz erblickt werden.
e) (Eine Rechtsverzögerung lag bis zum Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 10. November 1977 nicht vor, wie das Bundesgericht damals feststellte. Dass das Kantonsgericht am 26. Januar 1978 in der Sache und am 27. Februar 1978 über die Parteikosten entschied, ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsverzögerungsverbots nicht zu beanstanden, denn den Richtern musste ein gewisser Zeitraum zum Studium der Akten und der Rechtslage zur Verfügung stehen. Obwohl die Zeit für die schriftliche Begründung des Urteils im Hinblick auf die beträchtliche Gesamtdauer des Verfahrens und die Zusicherung einer prioritären Behandlung als reichlich lang erscheint, liegt darin angesichts ausserordentlicher Umstände - weitere dringende Geschäfte und Präsidialfunktion des Gerichtsschreibers wegen Krankheit des Präsidenten - noch keine Rechtsverzögerung.) | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9d08a786-5b57-4395-b901-a666b9ee5d2d | Urteilskopf
124 IV 205
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1998 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 75 Ziff. 2 StGB
; Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung.Die Vollstreckungsverjährung einer Busse wird durch die Mahnung unterbrochen (E. 7b).
Art. 49 Ziff. 1 bis 3 StGB; Umwandlung der Busse in Haft.Vor der Einleitung des Umwandlungsverfahrens muss nicht in jedem Fall die Betreibung vollständig durchgeführt worden sein. Die Behörde darf beim Entscheid namentlich berücksichtigen, dass der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht (E. 8c).
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. mit
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs fällt ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist (E. 9b). | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 124 IV 205 S. 206
Der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wandelte mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 1997 zwei gegen B. am 15. und 23. November 1994 ausgesprochene Bussen von je Fr. 250.-- in je acht Tage Haft um. Eine hiegegen von B. geführte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. November 1997 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.Gegen diesen Entscheid führt B. unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz nahm ohne Willkür und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) an, gegen die Beschwerdeführerin seien mit Strafmandat vom 15. und 23. November 1994 zwei Bussen von je Fr. 250.-- ausgesprochen worden. Die Beschwerdeführerin sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 für beide Bussenbeträge je separat gemahnt worden. Dadurch sei die Frist für die Vollstreckungsverjährung der Übertretungsstrafen unterbrochen worden. Auf Begehren der kantonalen Staatskasse habe schliesslich der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII
BGE 124 IV 205 S. 207
Bern-Laupen mit zwei separaten Beschlüssen vom 26. Juni 1997 die ausgefällten Geldstrafen in je 8 Tage Haft umgewandelt.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl zur Eintreibung der Bussen ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, die ausstehenden Geldstrafen zu bezahlen. Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls sei der gesetzlichen Vorschrift von
Art. 49 Ziff. 2 StGB
Genüge getan worden. Das Gesetz spreche lediglich von der Anordnung der Betreibung und verlange nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung. Die Vorinstanz verweigerte sodann den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe die Bussen weder abbezahlt noch abverdient und sich auch nicht darum gekümmert oder auch nur auf behördliche Aufforderungen reagiert. Mit dieser Gesinnung biete sie offensichtlich keine Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten.
7.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Bussen seien im Zeitpunkt der Betreibung vom 28. November 1996 verjährt gewesen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, sie sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 gemahnt worden, hätten diese Mahnungen nicht eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt.
b) Gemäss
Art. 109 StGB
verjährt eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren. Gemäss
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
wird die Verjährung unterbrochen durch den Vollzug und durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung der Behörde, der die Vollstreckung obliegt. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Jedoch ist die Strafe in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Der Beginn der Vollstreckungsverjährung setzt gemäss
Art. 74 StGB
mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird (
BGE 105 IV 14
E. 2).
Als Unterbrechungshandlungen gelten bei Geldstrafen alle zur Eintreibung der Busse vorgenommenen Akte, so insbesondere die Betreibung, das Pfändungsbegehren und das Gesuch um Umwandlung in Haft (
BGE 104 IV 266
E. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 75 N. 3). In der Literatur wird zusätzlich auch die Zahlungsaufforderung als Unterbrechungshandlung genannt (REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 121; ANDREA BRENN, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern
BGE 124 IV 205 S. 208
1945, S. 102). Wesentlich ist, dass die Vollstreckungshandlung nach aussen in Erscheinung tritt und keinen bloss internen Behördenvorgang darstellt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 8 N. 10; REHBERG, a.a.O.). Dies ist bei einer Mahnung klarerweise der Fall. Es entspricht im übrigen auch der Übung, dass die Vollstreckungsbehörde in der Regel zuerst mahnt, bevor sie die Betreibung einleitet (vgl. RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss
Art. 49 StGB
, Diss. Zürich 1982, S. 36). Der Schluss der Vorinstanz, die Vollstreckungsverjährung sei in bezug auf die beiden Bussen noch nicht eingetreten, verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
8.
a) Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB
geltend. Sie sei weder mit der Zustellung der Strafmandate zur Zahlung aufgefordert noch sei ihr je eine Zahlungsfrist angesetzt worden. Ob in den angeblichen Mahnungen vom 21. September 1995 und 10. Oktober 1996 eine Zahlungsfrist angesetzt worden sei, sei nicht bekannt, da ihr die Mahnungen nicht zugegangen und für die Akten keine Doppel erstellt worden seien. Selbst wenn das Anheben der Betreibung zu Recht erfolgt sei, hätten die Behörden nicht direkt nach der Erhebung des Rechtsvorschlages das Umwandlungsverfahren einleiten dürfen. Das Betreibungsverfahren sei mehr als eine blosse Zwischenstufe zur Bussenumwandlung. Ein Verzicht auf die Betreibung sei nur zulässig, wenn der Misserfolg mit Sicherheit vorauszusehen sei. Zur Betreibung gehöre auch das Rechtsöffnungsverfahren. Nur wenn die Betreibung fruchtlos verlaufe, d.h. wenn ein Verlustschein resultiere, dürfe die Busse umgewandelt werden. Die kantonalen Instanzen hätten daher im Umwandlungsverfahren zunächst prüfen müssen, ob das Vollstreckungsverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Hiefür hätte die Vollstreckungsbehörde die Belege über die richtige Durchführung der Bussenvollstreckung vorlegen müssen. Im zu beurteilenden Fall fehlten indes nicht nur Kopien der angeblichen Zahlungsaufforderungen, es fände sich in den Akten nicht einmal das Betreibungsbegehren. Die Vorinstanz habe daher auch
Art. 49 Ziff. 3 StGB
verletzt, wenn sie dennoch die Anordnung der Umwandlung durch den erstinstanzlichen Richter geschützt habe.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr keine Zahlungsfrist angesetzt worden, richtet sich ihre Beschwerde gegen die Feststellung des Sachverhalts, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann insofern nicht eingetreten werden.
BGE 124 IV 205 S. 209
Gemäss
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
bestimmt die zuständige Behörde dem zu einer Busse Verurteilten eine Frist von einem bis zu drei Monaten zur Zahlung. Dem Verurteilten mit Wohnsitz in der Schweiz ist in jedem Fall eine Zahlungsfrist anzusetzen, selbst wenn von vornherein erkennbar ist, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommen werde (
BGE 74 IV 18
; TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 1). Bezahlt der Verurteilte die Busse in der ihm bestimmten Zeit nicht, und verdient er sie auch nicht ab, so ordnet nach
Art. 49 Ziff. 2 StGB
die zuständige Behörde die Betreibung gegen ihn an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (hiezu vgl.
BGE 74 IV 57
E. 2), oder wandelt der Richter die Busse gemäss Ziff. 3 Abs. 1 derselben Bestimmung in Haft um. Nach Ziff. 3 Abs. 2 kann der Richter im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Falle der Umwandlung entsprechen Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft, doch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen (Ziff. 3 Abs. 3).
Der Umwandlungsentscheid ist eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe. Deshalb entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (
BGE 105 IV 14
E. 2 mit Hinweis).
c) Aufgrund der gesetzlichen Regelung setzt die Umwandlung einer Busse in Haft in der Regel voraus, dass die Betreibung entweder fruchtlos geblieben, d.h. die Busse uneinbringlich ist oder als aussichtslos erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 35; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 4). Als von vornherein ergebnislos erscheint die Betreibung etwa dann, wenn bereits sämtliche verwertbaren Gegenstände des Gebüssten gepfändet sind und vorauszusehen ist, dass der Erlös nicht einmal zur Deckung dieser Forderungen ausreichen wird. Dasselbe gilt, wenn Verlustscheine vorliegen (BERNHARD, a.a.O., S. 39; vgl. auch BRENN, a.a.O., S. 74, 89). Es soll demnach grundsätzlich diejenige Strafe vollstreckt werden, zu welcher der Gebüsste verurteilt worden ist. Indes ergibt sich aus dem Gesetz nicht zwingend, dass die Betreibung in jedem Fall vollständig durchzuführen ist, bevor das Umwandlungsverfahren angehoben werden darf (a.M. BRENN, a.a.O., S. 89). Vielmehr steht der Behörde in dieser Hinsicht ein Ermessensspielraum zu. Dies gilt im
BGE 124 IV 205 S. 210
besonderen Masse dann, wenn der erfolgreiche Vollzug der Busse auf dem Betreibungsweg deshalb in Frage steht, weil der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht, was insbesondere bei Übertretungen, bei denen die absolute Vollstreckungsverjährung schon mit Ablauf von drei Jahren eintritt (vgl. Art. 109 i.V.m.
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), Bedeutung erlangen kann. Im zu beurteilenden Fall durfte die Behörde somit ohne weiteres berücksichtigen, dass das Betreibungsverfahren, nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wegen des zu erwartenden Eintritts der absoluten Vollstreckungsverjährung nicht erfolgreich durchgeführt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als es die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Umwandlungsrichters darauf angelegt hatte, sich mit zivilrechtlichen Hinhaltemanövern der Vollstreckung der Busse zu entziehen. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellungen hat die Behörde ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten, wenn sie trotz offensichtlicher Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet und dem Richter die Umwandlung der Bussen in Haft beantragt hat. Indem die Vorinstanz die Umwandlung geschützt hat, hat sie somit kein Bundesrecht verletzt. Dieses Ergebnis ist im übrigen auch deshalb unbedenklich, weil nach der Rechtsprechung die Umwandlungsstrafe nicht abgesessen werden muss, wenn die Busse nachträglich bezahlt wird (
BGE 105 IV 14
E. 2). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
9.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Für die Prognosestellung könne nicht die schlechte Zahlungsmoral ausschlaggebend sein, da der bedingte Strafvollzug dann von vornherein verweigert werden müsste, weil schon die Umwandlung an sich voraussetze, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt werde. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs seien in ihrem Fall gegeben.
b) Gemäss
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB
sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug auf die Umwandlungsstrafe anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in die Prognose des künftigen Wohlverhaltens in diesem Zusammenhang auch der Wille zur Bussenzahlung miteinzubeziehen (REHBERG, a.a.O., S. 115). Die günstige Prognose bezieht sich daher nicht nur darauf, ob der Angeschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werde, sondern auch darauf, ob Aussicht besteht, dass er im Falle einer erneuten Geldstrafe die Busse zu begleichen versucht (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 41 f.; BERNHARD, a.a.O., S. 91 f.).
BGE 124 IV 205 S. 211
Nach der Rechtsprechung fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs daher ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist. Andernfalls hätte der in diesem Sinne zahlungsfähige Gebüsste faktisch die freie Wahl zwischen der Zahlung der Busse und der - von ihm unter Umständen als weniger schwerwiegend empfundenen - Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d0cc5c8-d78c-472f-be29-84f7136f4266 | Urteilskopf
113 V 105
17. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juni 1987 i.S. M. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
: Ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze.
Ob der Ehemann eine vollständige Beitragsdauer aufweist, bemisst sich ausschliesslich aufgrund der schweizerischen Beitragszeiten. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 113 V 105 S. 105
A.-
Vera M., geboren 1939, leidet seit Jahren an Multipler Sklerose und meldete sich im Juli 1984 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Am 6. September 1984 setzte die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons St. Gallen den Invaliditätsgrad auf 68% und den Beginn einer allfälligen Rente auf den 1. Juli 1983 fest. Mit Verfügung vom 24. Oktober 1984 lehnte indessen die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Ausrichtung einer Invalidenrente mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen weder für eine ordentliche noch für eine ausserordentliche Rente erfüllt seien.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. April 1985 ab. Es stellte fest, dass ein Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente nicht bestehe, weil Vera M. nie Beiträge an die schweizerische AHV/IV entrichtet habe; dass die Ausrichtung einer ausserordentlichen Invalidenrente mit Einkommensgrenze nicht in Frage komme, weil das Einkommen des Ehemannes die Einkommensgrenze deutlich überschreite; dass schliesslich auch keine ausserordentliche Invalidenrente ohne Einkommensgrenze zugesprochen werden könne, weil der Ehemann gemäss Auszug
BGE 113 V 105 S. 106
aus seinem individuellen Konto in den Jahren 1957 bis und mit 1961 keine Beiträge bezahlt habe und somit nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweise wie sein Jahrgang.
C.-
Vera M. lässt durch ihren Ehemann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihr ab 1. Juli 1983 eine "ganze einfache ausserordentliche Invalidenrente zuzusprechen". Sie beruft sich dabei zur Begründung im wesentlichen auf das Sozialversicherungsabkommen mit Norwegen, wonach norwegische Versicherungszeiten bei der Berechnung schweizerischer Invalidenrenten zu berücksichtigen seien.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin bei einem Invaliditätsgrad von 68% die invaliditätsmässigen Voraussetzungen für eine ganze Invalidenrente erfüllt, wobei eine solche Leistung im Hinblick auf Art. 29 Abs. 1 und 48 Abs. 2 IVG ab Juli 1983 in Betracht kommen kann. Auch sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
insofern gegeben, als die Beschwerdeführerin bei Eintritt der Invalidität obligatorisch versichert war (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 1 IVG
). Sodann kann der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen keine ordentliche, d.h. beitragsabhängige Invalidenrente zugesprochen werden, da sie sich nicht über eine persönliche (
BGE 111 V 106
Erw. 1b) Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres ausweisen kann (vgl.
Art. 36 Abs. 1 IVG
). Ferner steht ihr auch keine bedarfsabhängige ausserordentliche Invalidenrente zu, weil das anrechenbare Einkommen ihres Ehemannes die massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'000.-- (Basis 1983; Art. 3 lit. b und c Verordnung 82 vom 24. Juni 1981, AS 1981 1014) bei weitem überschreitet, wobei es im Ergebnis unerheblich ist, dass die Vorinstanz bei ihrer Vergleichsrechnung entgegen
Art. 59 Abs. 1 AHVV
(in Verbindung mit
Art. 34 Abs. 1 IVV
) das laufende und nicht das Vorjahreseinkommen berücksichtigt. Hingegen bleibt streitig und ist hier zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine bedarfsunabhängige ausserordentliche Invalidenrente zusteht, eine Leistung also, bei der die Einkommensverhältnisse des Ehemannes unerheblich sind.
3.
a) Nach
Art. 39 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
(letzterer in der seit 1. Januar 1979 gültigen
BGE 113 V 105 S. 107
Fassung) haben die in der Schweiz wohnhaften rentenberechtigten Schweizer Bürgerinnen, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, ohne Rücksicht auf die Einkommensgrenze Anspruch auf eine ausserordentliche Invalidenrente, "wenn der Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann".
Die Beschwerdeführerin erfüllt diese Voraussetzungen insoweit, als sie nach dem bereits Gesagten keine ordentliche Invalidenrente beanspruchen kann und ihrem 1936 geborenen Ehemann aufgrund des Alters beider Ehegatten keine Ehepaar-Altersrente zusteht. Offen ist dagegen, ob Peter M. die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweist. Mit andern Worten fragt sich, ob seine Beitragsdauer vollständig ist. Dies ist gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
der Fall, wenn der Versicherte vom 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs während gleich vielen Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat (Satz 1), wobei der Bundesrat die Anrechnung der vor diesem Zeitabschnitt zurückgelegten Beitragsjahre regelt (Satz 2).
b) Die Ausgleichskasse führt in der streitigen Verfügung vom 24. Oktober 1984 aus, eine ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze falle nicht in Betracht, weil der Ehemann der Beschwerdeführerin "in den Jahren 1957 bis 1961 infolge Auslandaufenthaltes keine AHV/IV-Beiträge geleistet" habe. In diesem Sinne - und zusätzlich unter Hinweis auf den Auszug aus dem individuellen Konto - äusserte sich die Kasse ebenfalls in der vorinstanzlichen Vernehmlassung. Ferner geht auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid von einer Beitragslücke im Ausmass von fünf Jahren und damit von einer unvollständigen Beitragsdauer von Peter M. aus.
c) Wie sich der Anmeldung bei der Invalidenversicherung entnehmen lässt, war Peter M. vom Mai 1958 bis August 1962 in Norwegen wohnhaft. In dieser Zeit gehörte er der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer nicht an. Das Gegenteil ist jedenfalls weder aus den Akten ersichtlich, noch wird es von seiten der Beschwerdeführerin behauptet. Somit war Peter M. damals nicht versichert, und mangels Beitragspflicht hatte er auch keine Beiträge an die AHV bzw. - ab 1960 - an die Invalidenversicherung zu entrichten. Ausgleichskasse und Vorinstanz nehmen allerdings an, die Beitragslücke bestehe bereits ab 1957. Dies ist aktenwidrig. Laut Meldung der kontoführenden Ausgleichskasse
BGE 113 V 105 S. 108
AGRAPI vom 5. Oktober 1984 sind 1957 Beiträge von insgesamt Fr. 367.-- und 1958 von Fr. 128.-- verbucht. Wohl ist mangels entsprechender Angaben im individuellen Konto die genaue Beitragsdauer in Monaten nicht ersichtlich. Aus der Beitragshöhe lässt sich indessen nach den Verwaltungsweisungen (Tabellen des BSV zur Ermittlung der mutmasslichen Beitragsdauer in den Jahren 1948 bis 1968, Ausgabe 1971, Erwerbszweig 30 "graphisches Gewerbe") für 1957 eine Beitragsdauer von 12 Monaten und für 1958 von 5 Monaten errechnen. Damit bestätigt sich die Auskunft in der Anmeldung über den Beginn des Auslandaufenthalts (Mai 1958). Unrichtig ist auch die Annahme von Ausgleichskasse und Vorinstanz, die Beitragslücke bestehe bis und mit 1961. Denn für 1962 sind im individuellen Konto Beiträge von bloss Fr. 157.-- verzeichnet, was nach den erwähnten Verwaltungsweisungen einer Beitragsdauer von 5 Monaten entspricht, d.h. ab der im August 1962 erfolgten Rückkehr aus dem Ausland. Aus den Angaben im Anmeldeformular, welche durch den Auszug aus dem individuellen Konto bestätigt werden, folgt demnach eine Beitragslücke von Juni 1958 bis und mit Juli 1962, mithin von 4 Jahren und 2 Monaten. Im Sinne von
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
, d.h. gerechnet ab 1. Januar 1957 bis zum Beginn einer allfälligen Rente (1. Juli 1983), umfasst die im individuellen Konto ausgewiesene Beitragsdauer von Peter M. damit 22 Jahre und 4 Monate, wogegen die volle Beitragsdauer des Jahrgangs 1936 sich im gleichen Zeitraum auf 26 Jahre und 6 Monate beläuft.
d) Es fragt sich, ob Peter M. zusätzliche Beitragsjahre angerechnet werden können. Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, ist im Rahmen des
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
eine Anrechnung sowohl nach
Art. 52bis AHVV
als auch nach
Art. 52ter AHVV
möglich (
BGE 111 V 106
Erw. 2a; ZAK 1982 S. 221 Erw. 2 und S. 222 Erw. 2).
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass
Art. 52bis AHVV
im vorliegenden Fall nicht angewendet werden kann. Denn Peter M. war in der Zeit der fehlenden Beitragsjahre mangels Versicherteneigenschaft gar nicht beitragspflichtig (vgl.
BGE 111 V 106
Erw. 2a und 108 Erw. 2c/bb). Dass die Vorinstanz sodann
Art. 52ter AHVV
übersieht, ist letztlich ohne Belang. Die im individuellen Konto verzeichneten Beiträge aus den beiden "Jugendjahren" 1955 und 1956 vermögen die ausgewiesene Beitragslücke von - wie erwähnt - 4 Jahren und 2 Monaten keinesfalls aufzufüllen. Somit ist im Ergebnis der Vorinstanz darin
BGE 113 V 105 S. 109
beizupflichten, dass Peter M. aufgrund der Eintragungen im individuellen Konto nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweist und dass insofern
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
nicht erfüllt ist.
4.
Peter M. verweist nun aber auf das schweizerisch-norwegische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1979, welches die Berücksichtigung norwegischer Versicherungszeiten bei der Berechnung schweizerischer Invalidenrenten vorsehe. Dazu beruft er sich auf eine schriftliche Auskunft der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 15. April 1985, wobei allerdings aus den Akten nicht ersichtlich ist, welche Frage der Ausgleichskasse gestellt worden war. Mit seinem Einwand macht Peter M. sinngemäss geltend, es müssten die während seines Norwegenaufenthalts zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden, was zu einer vollständigen Beitragsdauer und damit zur Bejahung des Anspruchs auf eine ausserordentliche Rente nach
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
führe.
Dem hält das BSV in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, im Rahmen des
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
könnten nur schweizerische Beitragszeiten Berücksichtigung finden.
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Peter M. in Norwegen Versicherungszeiten zurückgelegt hat und ob sie zur Auffüllung der bestehenden Beitragslücke ausreichen, wäre an sich noch abzuklären. Davon kann indessen abgesehen werden, falls hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Auffassung des BSV zu folgen ist. Somit stellt sich hier die Rechtsfrage, wie
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zu verstehen ist und ob im Rahmen dieser Vorschrift auch im Ausland zurückgelegte Versicherungszeiten beachtet werden müssen. Dazu hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht äussern müssen.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, ist dabei ebenfalls wichtig (
BGE 111 V 127
Erw. 3b). Ferner können auch die Gesetzesmaterialien namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel
BGE 113 V 105 S. 110
dafür sein, den Sinn einer Norm zu erkennen (
BGE 112 II 4
, 170 Erw. 2b, 108 Ia 37).
b) Der Wortlaut von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
ist insoweit klar, dass es für den Anspruch auf eine bedarfsunabhängige ausserordentliche Rente der Ehefrau auf die Beitragsleistungen des Ehemannes ankommt und dass eine solche Rente bei einer Beitragslücke des Ehemannes entfällt (ZAK 1982 S. 221 Erw. 2 und 3). Hingegen lässt sich dem Wortlaut nichts entnehmen mit Bezug darauf, ob die Vollständigkeit der Beitragsdauer allein aufgrund schweizerischer Beitragszeiten oder unter Einschluss auch ausländischer Versicherungszeiten zu beurteilen ist.
c) Somit ist nach Sinn und Zweck von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zu fragen.
Von 1957 bis Ende 1978 hing die ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenzen für Ehefrauen - abgesehen von den Voraussetzungen in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
- einzig davon ab, dass der Ehemann noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen konnte (vgl. den vom 1. Januar 1957 bis 31. Dezember 1968 gültig gewesenen
Art. 43bis lit. c AHVG
[AS 1957 267; EVGE 1959 S. 251] sowie
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
in der vom 1. Januar 1969 bis 31. Dezember 1978 gültig gewesenen Fassung [AS 1969 116]). Mit dieser Regelung hatte man vor allem an die Ehefrauen von künftigen Altersrentnern gedacht, die der Eintrittsgeneration angehörten, an Frauen also, die zwar lückenlos bei der AHV versichert, bei deren Einführung aber schon verheiratet waren, keiner Erwerbstätigkeit nachgingen, als Ehefrauen von Versicherten nach
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
von der Beitragspflicht befreit waren und somit die für die ordentliche Rente notwendige einjährige Mindestbeitragsdauer nicht erfüllen konnten (vgl. BBl 1976 III 61). Mit der Ausrichtung auf diesen Personenkreis war die enge, d.h. lückenlose Verbindung beider Ehegatten mit der Versicherung praktisch als selbstverständlich vorausgesetzt. Da nach dem Wortlaut der damaligen Regelung die Beitragsdauer des Ehemannes nicht massgebend war, konnten solche ausserordentlichen Renten später jedoch zunehmend auch von Ehefrauen beansprucht werden, die selber grosse Versicherungslücken hatten und deren Ehemann ebenfalls grosse Beitragslücken aufwies. Dies führte dazu, dass die Ehefrau zunächst eine ausserordentliche einfache Rente im Mindestbetrag der ordentlichen Vollrente bezog, welche bei Eintritt der Rentenberechtigung des Ehemannes durch eine dem Betrage nach erheblich kleinere ordentliche Ehepaarrente in der
BGE 113 V 105 S. 111
Form einer Teilrente abgelöst wurde. Das Eidg. Versicherungsgericht wies verschiedentlich auf diese Situation hin, die von den Betroffenen als ungerecht empfunden wurde (
BGE 102 V 158
, EVGE 1964 S. 227). Wie nun das BSV in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, habe sich der Gesetzgeber im Rahmen der 9. AHV-Revision zu einer Änderung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
veranlasst gesehen mit dem Ziel, die Regelung auf ihre ursprüngliche Zweckbestimmung zurückzuführen und die ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenzen nur noch Ehefrauen zukommen zu lassen, "deren Ehemann eine vollständige Versicherungsdauer aufweist und daher Anwartschaft auf eine ordentliche Ehepaar-Vollrente besitzt" (Botschaft vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 61 f.; vgl. auch den Aufsatz des BSV in ZAK 1978 S. 424 f.). Für die Beurteilung der Vollständigkeit der Beitragsdauer nach dem neuen, ab 1. Januar 1979 gültigen
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
könne es darum - so das BSV - nur auf die schweizerischen Beitragszeiten ankommen. Würden auch ausländische Versicherungszeiten angerechnet, so könnte sich letztlich wiederum die Situation ergeben, dass eine ausserordentliche einfache Rente der Ehefrau höher ausfiele als die spätere ordentliche Ehepaar-Altersrente.
Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Zwar ergibt sich die Absicht, nur schweizerische Beitragszeiten anzuerkennen, nicht ausdrücklich aus der bundesrätlichen Botschaft zur 9. AHV-Revision. Hingegen folgt dies mittelbar aus den Grundregeln über die Berechnung der Renten nach AHVG und nach den von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen. Wie bereits erwähnt, wollte die Novellierung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
den Anspruch auf die ausserordentliche Rente davon abhängig machen, dass der Ehemann eine vollständige Beitragsdauer hat und dass er "daher Anwartschaft auf eine ordentliche Ehepaar-Vollrente besitzt". Dabei kann in diesem Zusammenhang unter Ehepaar-Vollrente allein die volle Ehepaar-Altersrente verstanden werden, da Anwartschaften nur bei der AHV, nicht aber bei der Invalidenversicherung möglich sind (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 254 und 257 Anm. 575a, sowie Bd. II, S. 73 f.). Auf eine solche Vollrente besteht Anspruch nur bei vollständiger Beitragsdauer (
Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG
). Diese Voraussetzung kann ausnahmslos nur mit schweizerischen Beitragszeiten erfüllt werden. Denn sämtliche von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen kennen im AHV-Bereich das
BGE 113 V 105 S. 112
Pro-rata-System, wonach es für die Berechnung der AHV-Renten ausschliesslich auf schweizerische Beitragszeiten ankommt (vgl. die Übersicht des BSV über die Sozialversicherungsabkommen in ZAK 1982 S. 347 ff., insbesondere S. 351). In diesem Sinne enthält denn auch das Abkommen mit Norwegen keine Bestimmung, welche für die AHV-Renten allgemein eine von den schweizerischen Rechtsvorschriften abweichende Berechnung vorsieht (vgl. BBl 1979 III 1040 f. Ziff. 321 und 323). Vielmehr gilt nach dessen Art. 13 Abs. 4 die Grundregel der alleinigen Berücksichtigung schweizerischer Beitragszeiten für eine ordentliche AHV-Rente selbst dann, wenn sie eine ordentliche schweizerische Invalidenrente ablöst, welche gemäss Art. 13 Abs. 3 des Abkommens nach der Totalisationsmethode unter Berücksichtigung auch von norwegischen Versicherungszeiten berechnet wurde (wobei allerdings Art. 13 Abs. 5 des Abkommens bei Ablösung der Invalidenrente durch eine Altersrente wegen des unterschiedlichen Rentenalters beider Staaten vorübergehend einen betraglichen Besitzstand garantiert; BBl 1979 III 1041 Ziff. 322.2). Wenn es nach dem Gesagten einerseits auf die Anwartschaft des Ehemannes auf eine volle ordentliche Ehepaar-Altersrente ankommt und wenn anderseits der Anspruch darauf von schweizerischen Beitragszeiten abhängt, so beurteilt sich die Vollständigkeit der Beitragsdauer nach
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
ausschliesslich anhand der schweizerischen Beitragszeiten. Sinn und Zweck dieser Bestimmung in der seit 1979 geltenden Fassung setzen demnach die Nichtberücksichtigung ausländischer Beitragszeiten voraus. Wie das BSV zutreffend ausführt, liesse sich der frühere unbefriedigende Rechtszustand auf andere Weise gar nicht beseitigen. Die Auffassung des BSV erweist sich somit als richtig, ebenso die in diesem Sinne erlassene Verwaltungsweisung (Rz. 630.1 und 633.1 der Wegleitung über die Renten in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung bzw. Rz. 811 und 821 der nunmehr geltenden gleichnamigen Wegleitung).
d) Für den hier zu beurteilenden Fall hat die vorstehende Auslegung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zur Folge, dass sich die auch nach Berücksichtigung von
Art. 52ter AHVV
verbleibende Beitragslücke nicht schliessen lässt. Kann sich Peter M. damit nicht über die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang ausweisen, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausserordentlichen Rente ohne Einkommensgrenze an seine Ehefrau nicht erfüllt. Kassenverfügung und vorinstanzlicher Entscheid gehen somit in Ordnung. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9d119377-5ac2-404f-81bb-da7c1a9d9307 | Urteilskopf
113 V 66
11. Arrêt du 25 février 1987 dans la cause B. contre Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 20 Abs. 3 AVIG
und
Art. 29 AVIV
: Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung.
- Die 3-Monats-Frist in
Art. 20 Abs. 3 AVIG
hat Verwirkungscharakter. Kann diese Frist wiederhergestellt werden, beispielsweise wenn der Versicherte seine Rechte krankheitshalber nicht wahrnehmen kann? Frage ist i.c. offengelassen.
- Zur Einhaltung der 3-Monats-Frist genügt es nicht, dass der Versicherte, ohne Belege beizubringen, bloss die Auszahlung der beanspruchten Entschädigung verlangt hat. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 113 V 66 S. 66
A.-
L'assuré a été au service de l'entreprise G. du 21 juin 1982 au 30 novembre 1983, date à laquelle son engagement a pris fin. Sans travail, il a fait contrôler son chômage du 19 janvier 1984 au 31 décembre 1984; il a présenté une demande d'indemnité de chômage à la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage (ci-après: la caisse), qui la lui a allouée jusqu'à la fin du mois de juin 1984. L'assuré n'ayant pas
BGE 113 V 66 S. 67
réclamé l'indemnité au cours des mois suivants, celle-ci ne lui a plus été versée.
Le 4 décembre 1984, l'assuré, représenté par Me A., a demandé à la caisse de lui verser l'indemnité due à partir de juillet 1984; il affirmait lui avoir "régulièrement" remis ses cartes de contrôle "dûment timbrées". Par lettre du 5 décembre suivant, la caisse a répondu qu'elle n'avait reçu de l'assuré aucune carte de contrôle depuis le mois de juin 1984.
Le 7 juin 1985, Me A. a écrit à la caisse pour l'informer qu'il avait obtenu de son client les cartes de contrôle relatives aux mois de juillet à décembre 1984 et il a derechef réclamé le versement de l'indemnité pour la période correspondante. Les cartes en question étaient jointes à cette communication.
Par décision du 11 juin 1985, la caisse a notifié à l'assuré qu'elle refusait de lui allouer l'indemnité prétendue, motif pris qu'il n'avait pas fait valoir ses droits dans le délai de trois mois prévu par l'
art. 20 al. 3 LACI
.
B.-
Saisis de recours successifs de l'assuré, le Service cantonal genevois de l'assurance-chômage (décision du 25 octobre 1985) puis la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (jugement du 16 janvier 1986) les ont rejetés.
C.-
L'assuré interjette recours de droit administratif contre le prononcé cantonal de dernière instance. Il conclut au paiement par la caisse des "indemnités relatives aux mois de juillet à décembre 1984 avec intérêts dès le 30 juin 1985"; subsidiairement, il limite ses prétentions à l'indemnité afférente aux mois de septembre à novembre 1984.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 20 al. 3 première phrase LACI, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint s'il n'est pas exercé dans les trois mois suivant la fin de la période de contrôle à laquelle il se rapporte. Chaque mois civil pour lequel le chômeur prétend des indemnités constitue une période de contrôle (
art. 18 al. 2 LACI
).
Sous le titre "Exercice du droit à l'indemnité", l'
art. 29 OACI
dispose ce qui suit:
BGE 113 V 66 S. 68
"1 Pour la première période de contrôle pendant le délai-cadre ainsi
qu'à chaque renouvellement du chômage après une interruption de six mois au
moins, l'assuré fait valoir son droit en remettant à la caisse:
a. Sa demande d'indemnité entièrement remplie;
b. Le double de la demande d'emploi (formule officielle);
c. Les attestations de travail concernant les deux dernières années;
d. Tous les autres documents que la caisse exige pour juger de son
droit aux indemnités.
2 Au besoin, la caisse impartit à l'assuré un délai convenable pour
compléter les documents et le rend attentif aux conséquences d'une
négligence.
3 Afin de faire valoir son droit à l'indemnité pour les périodes de
contrôle suivantes, l'assuré présente à la caisse:
a. Sa carte de contrôle;
b. Les attestations relatives aux gains intermédiaires et au travail
de remplacement;
c. Tout autre document exigé par la caisse pour juger
de son droit à l'indemnité.
4 Si l'assuré ne peut prouver, par des attestations, des faits
permettant de juger du droit à l'indemnité, la caisse peut
exceptionnellement prendre en considération une déclaration signée de
l'assuré, lorsque celle-ci paraît plausible."
b) La règle susmentionnée de l'
art. 20 al. 3 LACI
n'est pas une simple prescription d'ordre, mais une condition formelle du droit à l'indemnité, car, selon le texte légal, le droit de l'assuré s'éteint s'il n'est pas exercé en temps utile. Comme l'a constaté le Tribunal fédéral des assurances à propos d'une disposition analogue (
art. 47 al. 1 LACI
), le but recherché par un tel délai est de permettre à l'administration de se prononcer suffisamment tôt sur le bien-fondé d'une demande d'indemnisation, afin de prévenir d'éventuels abus. Or, ce but ne peut être atteint que par l'instauration d'un délai de déchéance ou de péremption (DTA 1986 No 13 p. 50; cf. également
ATF 110 V 341
ss).
D'autre part, il résulte des dispositions ci-dessus exposées que le droit au versement de l'indemnité n'est sauvegardé - pour ce qui est des mois suivant la première période de contrôle - que si l'assuré le fait valoir à temps au moyen des documents mentionnés à l'
art. 29 al. 3 OACI
, soit, en règle ordinaire, par la production de ses cartes de contrôle attestant des jours au cours desquels il s'est présenté à l'office du travail (
art. 17 al. 2 LACI
et
art. 23 OACI
). Cette exigence se justifie par le fait que la caisse doit être dûment renseignée sur tous les éléments - ou, à tout le moins, sur
BGE 113 V 66 S. 69
les éléments essentiels - qui lui sont nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause sur les prétentions du requérant: l'
art. 20 al. 3 LACI
manquerait son but s'il suffisait, pour que soit respecté le délai de trois mois, que l'assuré ait réclamé, sans autres justificatifs, le paiement de l'indemnité prétendue.
Au demeurant, un délai de trois mois apparaît suffisamment long pour que l'on puisse raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il adresse à la caisse, en temps utile, les pièces nécessaires à l'exercice de son droit. Cela d'autant plus que les cartes de contrôle délivrées par l'administration attirent expressément l'attention des assurés sur les conséquences qu'aurait leur passivité, puisqu'elles contiennent la remarque suivante: "La carte de contrôle sera remise immédiatement à la caisse à la fin du mois avec les indications écrites sur les efforts pour trouver du travail. Le droit à l'indemnité s'éteint s'il n'est pas revendiqué dans les 3 mois après la fin de la période de contrôle à laquelle elle se rapporte."
c) Dans le cas particulier, le recourant conclut, à titre principal, au versement de l'indemnité de chômage pour les mois de juillet à décembre 1984. Cependant, il est constant qu'il n'a fait parvenir à la caisse aucune carte de contrôle relative à cette période avant le mois de juin 1985. Par conséquent, c'est à juste titre que l'administration et les instances cantonales de recours ont considéré comme échu le délai de l'
art. 20 al. 3 LACI
. A cet égard, la lettre que Me A. a envoyée à la caisse, le 4 décembre 1984, et qui n'était accompagnée d'aucun justificatif, n'était pas propre à sauvegarder ce délai.
Le recourant allègue toutefois qu'il souffrait, entre juillet 1984 et juin 1985, de "déficience psychique", provoquée par sa situation de chômeur. Cet état l'aurait empêché d'intervenir de manière appropriée auprès des organes de l'assurance-chômage, ce qui justifierait une restitution du délai échu. En cours de procédure cantonale, l'assuré a déposé, à ce propos, une attestation de son médecin traitant du 27 septembre 1985, selon laquelle il se trouvait alors dans un état d'anxiété et de désarroi "en relation avec (sa) problématique personnelle"; cela expliquerait "des démarches incohérentes voire incompréhensibles du patient".
En principe, les délais de péremption ne sont pas susceptibles d'être suspendus, ni interrompus, ni restitués (
ATF 111 V 136
consid. 3b et les références citées,
ATF 111 Ia 68
; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Certes, on peut se demander si une
BGE 113 V 66 S. 70
application rigoureuse de cette règle se justifie aussi lorsque l'assuré se trouve dans l'impossibilité de protéger ses droits, notamment en raison d'une maladie.
La solution du présent litige n'exige toutefois pas que l'on examine cette question. En effet, s'il est vrai que le fait d'être au chômage peut entraîner divers troubles d'ordre psychique et conduire à une certaine attitude de repli vis-à-vis de la société, il n'en demeure pas moins, en l'espèce, que le recourant a régulièrement fait contrôler son chômage entre juillet et décembre 1984. En outre, selon ses propres allégués, il n'a jamais cessé d'entreprendre des démarches en vue de retrouver un emploi: en particulier, il se serait adressé à une entreprise de placement de cadres qui l'aurait mis en relation avec plusieurs employeurs potentiels. On peut donc en conclure qu'il n'était pas - nonobstant les troubles invoqués - hors d'état d'agir raisonnablement et de défendre correctement ses intérêts vis-à-vis de l'assurance-chômage. Dans ces conditions, on ne saurait attribuer une importance décisive à l'attestation médicale précitée. D'ailleurs, ce document se fonde sur des examens subis par l'assuré au cours des mois d'août et septembre 1985 et il n'est donc pas de nature à établir la réalité des faits allégués.
Ainsi donc, à supposer qu'une restitution de délai fût possible au regard du texte légal, les conditions d'une telle restitution ne seraient de toute façon pas réalisées en l'occurrence.
2.
Par un moyen subsidiaire, le recourant soutient que la caisse aurait dû, à réception de la lettre de Me A. du 4 décembre 1984, impartir à ce dernier un délai supplémentaire pour compléter la requête d'indemnité de l'assuré et attirer son attention sur les conséquences d'une demande tardive. En se contentant, dans sa réponse du 5 décembre 1984, d'indiquer qu'elle n'avait pas reçu les cartes de contrôle en question, la caisse aurait agi contrairement aux règles de la bonne foi. Le recourant en déduit que le droit à l'indemnité devrait en tout cas lui être reconnu pour les mois de septembre à novembre 1984.
Ce moyen n'est pas plus fondé que le précédent. Le droit à la protection de la bonne foi permet à l'administré d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi à certaines conditions, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi (sur ces conditions, voir
ATF 112 V 119
consid. 3a,
ATF 111 V 71
,
ATF 110 V 155
consid. 4b, et les
BGE 113 V 66 S. 71
références). Ces principes s'appliquent également, par analogie, lorsque l'administration ne se conforme pas à son devoir légal de renseigner (
ATF 112 V 120
consid. 3b). Or, précisément, il n'existait en l'occurrence aucune obligation légale (ou réglementaire) de la caisse de renseigner l'assuré sur les conséquences d'une inobservation du délai de trois mois.
Au demeurant, dans sa lettre du 4 décembre 1984, Me A. prétendait que son client avait "régulièrement" adressé à l'administration ses cartes de contrôle. Cela était inexact et la caisse le lui a immédiatement signalé par sa lettre du 5 décembre suivant. A réception de cette communication, le conseil de l'assuré pouvait raisonnablement penser que les pièces qui faisaient défaut étaient nécessaires à l'exercice du droit à l'indemnité. Il est dès lors difficilement compréhensible que - dûment renseigné - il ait attendu six mois pour envoyer les documents requis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9d142942-5139-4742-8f92-fb5b13f13020 | Urteilskopf
85 II 236
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1959 i.S. Hans Stüdli & Cie. gegen Stadtgemeinde Winterthur. | Regeste
Ansprüche auf Schadenersatz wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten (Erstellung einer Kläranlage) können nicht auf das Bundeszivilrecht (
Art. 679 ZGB
,
Art. 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
), sondern nur auf
Art. 44 WRG
gestützt werden. | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 85 II 236 S. 236
A.-
Am 23. Oktober 1941 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Rechtsvorgänger der Firma Hans
BGE 85 II 236 S. 237
Stüdli & Cie. "in Ersatz der frühern Wasserrechtsverleihungen und in Erweiterung derselben" das Recht, der Töss rund 500 m unterhalb der Einmündung der Eulach mit Hilfe eines Klappenwehrs bis zu 3520 Sekundenliter Wasser zu entnehmen und auf zwei Turbinen zu leiten, um elektrische Energie für sein Presswerk zu gewinnen.
Am 12. Mai 1950 setzte die Stadt Winterthur die Kläranlage in Betrieb, die sie auf Grund der Krediterteilung in den Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 unterhalb der eben erwähnten Fabrik am Ufer der Töss erstellt hatte. Seither werden die Abwässer der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik vorbei zur Kläranlage geführt, von wo aus sie sich in die Töss ergiessen. Die Firma Hans Stüdli & Cie. behauptet, dadurch werde eine Wassermenge von durchschnittlich 500 Sekundenlitern ihrer Nutzung entzogen, woraus sich ein Energieausfall von 200'000 Kilowattstunden im Jahr ergebe.
B.-
Mit der vorliegenden Klage, die am 15. April 1954 beim Friedensrichter und am 1. Juli 1954 beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet wurde, belangt die Firma Hans Stüdli & Cie. die Stadtgemeinde Winterthur auf Ersatz dieses Schadens. Sie verlangt die Lieferung einer entsprechenden Energiemenge, eventuell die Bezahlung ihres Gegenwertes nach Massgabe der jeweils geltenden Stromtarife, ganz eventuell die Leistung jährlicher Zahlungen von Fr. 15'000.-- oder einer einmaligen Abfindung von Fr. 535'995.--. Zur Begründung ihrer Ansprüche berief sie sich im kantonalen Verfahren auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie auf
Art. 679 und
Art. 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
, Vorschriften des kantonalen Rechts und Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen der vom Kanton Zürich der Beklagten erteilten Grundwasserkonzessionen. Für den Fall, dass der Richter die so begründete Haftung der Beklagten verneinen sollte, verlangte sie die Einleitung
BGE 85 II 236 S. 238
eines Enteignungsverfahrens gemäss dem zürcherischen Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. September 1956 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 30. April 1957 erkannt, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Nicht eingetreten ist das Obergericht auf die Klage, soweit als Grundlage der eingeklagten Ansprüche die (von der Klägerin im vorliegenden Prozess gar nicht als solche angerufene) Vorschrift von Art. 44 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) in Betracht kommen könnte und soweit mit der Klage die Einleitung eines kantonalen Enteignungsverfahrens verlangt wurde.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihr Schadenersatzbegehren erneuert. .. Zudem hat sie die im vorliegenden Prozesse streitigen Ansprüche zum Gegenstand einer auf
Art. 44 WRG
gestützten zweiten Klage gemacht, die sie gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 111 lit. i OG
bei der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Verwaltungsrechtliche Kammer) einleitete. .. Dieses Verfahren ist durch Präsidialverfügung vom 29. Januar 1958 bis nach Erledigung der vorliegenden Berufung eingestellt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Klägerin ist ein Wasserrecht an einem öffentlichen Gewässer (der Töss) verliehen worden. Das Nutzungsrecht des mit einem solchen Rechte Beliehenen wird in
Art. 43 ff. WRG
umschrieben.
Art. 44 WRG
, der gemäss Randtitel von der "Störung durch öffentliche Bauten" handelt, bestimmt:
"Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend
BGE 85 II 236 S. 239
beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung.
Wird der Bau oder Betrieb eines Wasserwerkes durch Korrektionsbauten oder andere wasserpolizeiliche Arbeiten vorübergehend erschwert oder unterbrochen, so hat der Beliehene keinen Anspruch auf Schadenersatz, es sei denn, dass die Arbeiten unnötig verzögert werden.
Streitigkeiten entscheidet das Bundesgericht als Staatsgerichtshof."
Diese Bestimmung regelt die Frage, welche Ansprüche dem Beliehenen im Falle der Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch öffentliche Bauten zustehen und auf welchem Wege diese Ansprüche geltend zu machen sind, in abschliessender Weise. Seitdem sie in Kraft steht, können nicht nur kantonale Bestimmungen, die sich mit der gleichen Frage beschäftigen, wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung mehr finden, sondern ist es auch ausgeschlossen, Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten aus andern, nicht besonders auf diesen Fall zugeschnittenen Vorschriften des Bundesrechts herzuleiten; denn sie stellt eine Sondervorschrift dar, die in ihrem Geltungsbereich den allgemeinern Normen vorgeht, unter die der in Frage stehende Fall beim Fehlen einer solchen Vorschrift allenfalls gezogen werden könnte.
Die Klägerin begründet die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüche mit einer bleibenden Beeinträchtigung ihres Wasserrechts, für die sie die Erstellung der städtischen Kläranlage und des zugehörigen, an ihrem Wasserwerk vorbeiführenden Abwassersammelkanals verantwortlich macht. Bei diesen Anlagen handelt es sich unbestreitbar um öffentliche Bauten. Ob und allenfalls in welchem Umfang die Schadenersatzansprüche der Klägerin begründet seien, beurteilt sich daher ausschliesslich nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
und ist gemäss
Art. 44 Abs. 3 WRG
in Verbindung mit
Art. 111 lit. i OG
von der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts zu entscheiden.
BGE 85 II 236 S. 240
Hieran ändert nichts, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin schon lange vor dem Inkrafttreten des WRG (d.h. vor dem 1. Januar 1918) ein Wasserrecht besassen. Abgesehen davon, dass heute allein die (die frühern Konzessionen ersetzende) Verleihung vom 23. Oktober 1941 massgebend ist und dass die frühern Konzessionen einen geringern Umfang hatten, gilt
Art. 44 WRG
gemäss Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes auch für die vor dem 25. Oktober 1908 (d.h. vor der Volksabstimmung über
Art. 24bis BV
) begründeten Wasserrechte.
Die streitigen Schadenersatzansprüche können also nicht mit einer auf Vorschriften des Bundeszivilrechts gestützten, beim Zivilrichter angebrachten Klage geltend gemacht werden. Schon deshalb muss die vorliegende Berufung, mit welcher der Schutz einer solchen Klage verlangt wird, abgewiesen werden.
3.
Die zivilrechtlichen Vorschriften, welche die Klägerin anruft (
Art. 679 und 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
), vermöchten im übrigen ihre Schadenersatzansprüche auch dann nicht zu stützen, wenn keine ihrer Anwendung entgegenstehende Sondervorschrift bestünde.
a) Die Beklagte hat die baulichen Vorkehren, die der von der Klägerin ausgenützten Gewässerstrecke einen Teil des ihr bisher zugeflossenen Wassers entziehen, nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin bestimmter Grundstücke, sondern ohne Zusammenhang mit dieser Eigenschaft als öffentlichrechtliche Körperschaft in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben getroffen. Es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die Einrichtungen, die das städtische Abwasser der Kläranlage zuleiten, auf Grund und Boden der Beklagten erstellt worden seien, und dies versteht sich auch nicht etwa von selbst; die Beklagte konnte dafür sehr wohl fremdes Grundeigentum in Anspruch nehmen. Auch wenn die fraglichen Abwasserleitungen auf fremdem Boden erstellt wurden, mögen sie freilich als Zugehör der Kläranlage, für welche die Beklagte das nötige Land erworben hat, im Eigentum der Beklagten stehen (
Art. 676 Abs. 1 ZGB
). Im
BGE 85 II 236 S. 241
normalen bestimmungsgemässen Gebrauch dieser Leitungen kann jedoch keine rechtswidrige Einwirkung auf das Grundeigentum (bzw. das Wasserrecht) der Klägerin erblickt werden, wie die Haftung des Grundeigentümers gemäss
Art. 679 ZGB
sie zur Voraussetzung hat (
BGE 76 II 132
). Mit den in
BGE 75 II 116
ff. und
BGE 76 II 129
ff. beurteilten Fällen, wo durch eine Kanalisation verbotenerweise Giftstoffe in ein Fischgewässer geleitet wurden, hat der vorliegende Fall nichts gemein.
b) Die nachbarrechtliche Vorschrift von
Art. 689 ZGB
handelt vom Wasser, das von einem oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise auf ein unteres abfliesst, wie namentlich Regenwasser, Schmelzwasser und Wasser nicht gefasster Quellen. Bei den Abwässern der Stadt Winterthur handelt es sich keineswegs um Wasser, das vor Erstellung der Kläranlage natürlicherweise von Grundstücken der Beklagten auf dasjenige der Klägerin abgeflossen wäre. Abgesehen davon, dass diese Abwässer nur zu einem geringen Teil von Grundstücken der Beklagten kommen dürften, flossen sie schon vor dem Bau jener Anlage nicht in freiem Lauf auf das Grundstück der Beklagten ab, sondern wurden durch die Kanalisation, also durch eine künstliche Vorrichtung, der Eulach und der Töss zugeleitet, die öffentliche Gewässer sind.
Art. 689 ZGB
könnte also, selbst wenn die Sondervorschrift von
Art. 44 WRG
nicht bestünde, so wenig wie
Art. 679 ZGB
zur Begründung der Schadenersatzansprüche der Klägerin dienen.
c) Nicht anders verhält es sich mit
Art. 41 OR
. Abgesehen davon, dass der Beklagten bzw. ihren Organen ein widerrechtliches und dazu noch schuldhaftes Verhalten im Ernste nicht vorgeworfen werden kann, würde die Beklagte für die Folgen eines solchen Verhaltens nicht nach OR, sondern nur nach Massgabe einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts haften, da sie in dieser Angelegenheit ausschliesslich in Ausübung öffentlichrechtlicher Funktionen tätig geworden ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 8, 9 zu
Art. 61 OR
, EGGER N. 16 zu
Art. 59 ZGB
).
4.
Soweit die Klägerin die Haftung der Beklagten
BGE 85 II 236 S. 242
rechtlich damit zu begründen sucht, dass diese mit der Unterwerfung unter die ihr vom Kanton Zürich erteilten Grundwasserkonzessionen eine zivilrechtliche Kausalhaftpflicht auf sich genommen habe, könnte es zunächst scheinen, dass sie entgegen der den bisherigen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme nicht bloss die Ableitung der städtischen Abwässer nach der unterhalb ihrer Fabrik liegenden Kläranlage, sondern unabhängig hievon auch schon allein die Wasserentnahmen der Beklagten aus den Grundwasserströmen der Eulach und der Töss für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen wolle. In Wirklichkeit liegt jedoch nach ihrer eigenen Darstellung die entscheidende Schadensursache nicht in der durch diese Wasserentnahmen angeblich bewirkten Schmälerung des oberirdischen Flusswassers, sondern darin, dass das den Grundwasserströmen (und andern Wasservorkommen) entnommene Wasser nach Gebrauch nicht oberhalb, sondern erst unterhalb ihres Wasserwerks wieder in die Töss geleitet wird. Die Grundwasserentnahmen brachten ihr zugegebenermassen vor der Erstellung der Kläranlage und des zu dieser führenden Abwassersammelkanals keinen Schaden (vgl. Prot. II S. 7, wonach ihr Rechtsvorgänger keinen Anlass sah, gegen die Erteilung der Grundwasserkonzessionen Einsprache zu erheben, "weil er wusste, dass ihm dieses Wasser vor seinem Wasserwerk zurückgegeben würde"). Auf den erst durch diese Anlagen entstandenen Schaden liesse sich die behauptete Kausalhaftpflicht der Beklagten als Grundwasserkonzessionärin keinesfalls erstrecken, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit der Unterwerfung unter die ihr erteilten Konzessionen wirklich eine solche zivilrechtliche Haftpflicht auf sich genommen habe. Es bleibt also dabei, dass als Rechtsgrundlage einer Haftung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nur
Art. 44 WRG
in Betracht kommt.
5.
Was die Klägerin in der Berufungsschrift schliesslich noch über eine angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit
BGE 85 II 236 S. 243
durch die Beklagte vorbringt, ist nicht zu hören.
Sollte die Beklagte andern Wasserrechtsinhabern in ähnlichen Fällen eine Entschädigung gewährt haben, so liesse sich hieraus niemals ableiten, dass die Beklagte zivilrechtlich verpflichtet sei, auch die Klägerin zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 30. April 1957 ... bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d1a0409-8319-4bb5-bcdf-eaad45592a36 | Urteilskopf
108 Ib 296
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1982 i.S. Böhm gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz) | Regeste
Europäisches Auslieferungsübereinkommen (EAUe) und ergänzender Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972.
Auslieferung wegen Betruges; beidseitige Strafbarkeit; Bejahung des Tatbestandsmerkmals der Arglist (E. 7a).
Ein Auslieferungshindernis im Sinne von
Art. 9 EAUe
in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 liegt nicht vor (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 108 Ib 296 S. 297
Die Republik Österreich stellte am 30. März 1982 das Gesuch um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen Wolfgang Böhm. Nach dem beigelegten Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982 wird Böhm Versuch des schweren gewerbsmässigen Betruges zur Last gelegt. Er soll diese Taten dadurch begangen haben, dass er im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden liess, in denen er den Adressaten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling ein Doktordiplom einer - nicht existierenden - Universität im Staat Illinois (USA) in Aussicht stellte. Zahlungen wurden seitens der betreffenden Personen nicht geleistet. Böhm erhob gegen das Auslieferungsbegehren Einsprache. Das Bundesgericht weist diese ab und bewilligt die Auslieferung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Republik Österreich verlangt die Auslieferung Böhms zur Verfolgung wegen versuchten schweren gewerbsmässigen Betruges. Sie stützt sich dabei auf den Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982.
a) Gemäss § 146 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Das schweizerische Recht unterscheidet sich hinsichtlich der Umschreibung des Betrugstatbestandes
BGE 108 Ib 296 S. 298
vom österreichischen gleich wie vom deutschen Recht dadurch, dass
Art. 148 StGB
nicht nur eine Täuschung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt. Das Merkmal der Arglist wurde in die genannte Gesetzesbestimmung eingefügt, um die Fälle qualifizierter Täuschung von den Verhaltensweisen abzugrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfache, leicht durchschaubare Lüge irregeführt hat (
BGE 101 Ia 613
mit Hinweisen). Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten, welches dem Einsprecher im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 zur Last gelegt wird, das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne des
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
(
BGE 101 Ia 612
f. E. 3 sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Mai 1977 i.S. F.H. und vom 8. August 1979 i.S. U.E.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude aufbaut, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, nicht zumutbar oder unmöglich ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt (
BGE 107 IV 169
,
BGE 106 IV 360
E. 1,
BGE 101 Ia 613
,
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 77
mit Hinweisen).
Im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien, auf den sich das Auslieferungsbegehren stützt, wird Böhm vorgeworfen, er habe im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden lassen, in denen er den Adressaten angeboten habe, sie könnten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling den Doktortitel der - in Wirklichkeit nicht existierenden - Universität "Trinity Hall College" in Springfield im Staate Illinois (USA) erwerben. Obgleich nach österreichischem Recht die Arglist nicht Tatbestandsmerkmal des Betruges bildet, wird von "arglistiger Täuschung" gesprochen, offenbar deshalb, weil Böhm gemäss Feststellung im Haftbefehl "annahm, dass eine Überprüfung der Briefe unterbleiben werde".
BGE 108 Ib 296 S. 299
Aufgrund dieser Darstellung des Sachverhaltes steht fest, dass der Einsprecher in seinen Offerten falsche Angaben gemacht hat, indem er das Bestehen einer Universität vortäuschte, die dem Empfänger des Briefes gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme den Doktortitel verleihen sollte. Es kann nicht gesagt werden, es sei für die Adressaten ohne besondere Mühe möglich gewesen, die Angaben des Einsprechers zu überprüfen. Auch wenn sich der Empfänger der Offerte hinsichtlich des Bestehens der darin angegebenen Universität bei der amerikanischen Botschaft in Wien oder bei einer für Hochschulfragen zuständigen österreichischen Amtsstelle erkundigt hätte, ist es fraglich, ob man ihm eine genaue Auskunft hätte geben können. Diese Stellen hätten ihm vielleicht gesagt, eine solche Universität sei ihnen nicht bekannt. Auf jeden Fall aber war es für die Adressaten nicht leicht möglich, abzuklären, ob die Angaben des Einsprechers der Wahrheit entsprachen. Im übrigen kann man sich fragen, ob Böhm nicht ausserdem mit Gewissheit voraussah (vgl.
BGE 107 IV 171
), dass die Adressaten überhaupt keine Nachforschungen machen würden, denn der Empfänger der Offerte hätte sich gewissermassen selbst kompromittiert, wenn er einem Dritten bekanntgegeben hätte, er sei daran interessiert, einen Doktortitel gegen Geld zu erwerben. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da ein arglistiges Handeln im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen ist, weil die Überprüfung der Angaben des Einsprechers für die Adressaten mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Demnach ergibt sich, dass das Verhalten des Einsprechers, wie es im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 umschrieben ist, auch unter den Betrugstatbestand des
Art. 148 StGB
fällt. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
b) Der Einsprecher wendet ein, er könnte gemäss § 16 öStGB (Rücktritt vom Versuch) ohnehin nicht bestraft werden, denn er sei seinerzeit aus freien Stücken vom versuchten Titelhandel zurückgetreten, als er von seinem liechtensteinischen Anwalt in Vaduz erfahren habe, dass die von seinem amerikanischen Auftraggeber genannte Universität in den USA gar nicht existiere. Es handelt sich hier jedoch um die blosse Behauptung einer Tatsache, auf die der Auslieferungsrichter nicht einzugehen hat. Der Einsprecher kann diesen Einwand im Strafverfahren vorbringen.
c) Im weitern macht Böhm geltend, seine Auslieferung an Österreich wäre auch aufgrund von
Art. 9 EAUe
in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 nicht zulässig.
BGE 108 Ib 296 S. 300
Nach
Art. 9 EAUe
wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Sie kann abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. In Art. IV Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972 wird ausgeführt, die Auslieferung werde auch dann nicht bewilligt, wenn die Handlungen in einem dritten Staat verübt worden seien und dort darüber eine der in Art. 9 des Übereinkommens erwähnten Entscheidungen ergangen sei, sofern gegen diese Entscheidung keine besonderen Bedenken bestünden. Diese Bestimmung kann sich auf einen entsprechenden Vorbehalt stützen, den die Schweiz zu
Art. 9 EAUe
angebracht hat.
Entgegen der Auffassung des Einsprechers stehen jedoch die genannten Bestimmungen einer Auslieferung an Österreich nicht entgegen. Nach dem Haftbefehl, auf den hinsichtlich des Sachverhaltes abgestellt werden muss, sollen die Gegenstand des Verfahrens bildenden strafbaren Handlungen im Fürstentum Liechtenstein begangen worden sein. Nun macht aber der Einsprecher selbst nicht geltend, es sei in Liechtenstein wegen dieser Handlungen ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Er beruft sich vielmehr auf ein Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland, das nach der durch Fernschreiben von Interpol Wiesbaden bestätigten Darstellung des Einsprechers am 11. August 1980 eingestellt worden ist.
Art. 9 EAUe
und der schweizerische Vorbehalt zu dieser Bestimmung beziehen sich jedoch nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Verfügungen, die von Behörden des Staates erlassen wurden, in dem die fragliche Tat begangen worden ist. Auch Art. IV des Vertrages mit Österreich vom 13. Juni 1972 kann nicht anders verstanden werden: er spricht von Handlungen, die in einem dritten Staat verübt worden sind, und davon, dass dort bereits eine Entscheidung in der Sache ergangen ist. Allfällige Strafverfahren in einem vierten Staat, der weder mit dem ersuchenden noch mit dem ersuchten noch mit dem Staat identisch ist, in dem sich der Tatort befindet, werden weder im EAUe noch im Vertrag vom 13. Juni 1972 erwähnt. Sie sind somit unter dem Gesichtswinkel des Auslieferungsrechts als unerheblich zu betrachten. Die Berufung des Einsprechers auf die erwähnten staatsvertraglichen Bestimmungen schlägt demnach nicht durch. Es
BGE 108 Ib 296 S. 301
braucht daher nicht mehr untersucht zu werden, ob sich das Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf die nämlichen Fälle des Titelhandels bezogen hat wie das österreichische Auslieferungsbegehren. Bemerkt sei hierzu lediglich, dass nach den aus den Akten ersichtlichen Namen der als Getäuschte in Betracht fallenden Personen zwischen dem deutschen und dem österreichischen Verfahren keine Identität zu bestehen scheint. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9d1be85b-7f70-4076-9d5c-a42eccfa549f | Urteilskopf
93 I 189
23. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Bauelemente AG gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Couponabgabe und Verrechnungssteuer; schweizerisch-deutsches Doppelbesteuerungsabkommen.
1. Das Verständigungsverfahren nach Art. 13 Abs. 1 des Abkommens hindert die Durchführung der in der allgemeinen Gesetzgebung eines Vertragsstaates vorgesehenen Rechtsmittel nicht (Erw. 1).
2. Dividenden, die von einer im schweizerischen Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft ausgeschüttet werden, unterliegen nach der allgemeinen schweizerischen Gesetzgebung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer (Erw. 2).
3. Das Abkommen steht dieser Besteuerung auch dann nicht entgegen, wenn die Aktiengesellschaft nur in Deutschland eine Betriebsstätte besitzt und von deutschen Unternehmungen beherrscht wird. Begriff der inländischen Dividenden im Sinne des Art. 6 Abs. 2 des Abkommens (Erw. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 93 I 189 S. 190
A.-
Am 25. März 1957 wurde die Aluco-Bauelemente-Patentgesellschaft als Aktiengesellschaft mit Sitz in Luzern gegründet. Der einzige Verwaltungsrat X. legte sein Mandat am 30. Juni 1964 nieder, nachdem er die Aktien an drei deutsche Unternehmungen - Deutsche Libbey Owens-Gesellschaft für maschinelle Glasherstellung AG (Delog), Deutsche Tafelglas AG (Detag), Glas- und Spiegel-Manufaktur AG (Schalke) - verkauft hatte. Ebenfalls am 30. Juni 1964 änderte eine ausserordentliche Generalversammlung der schweizerischen Gesellschaft die Firma in Bauelemente AG Luzern ab und bezeichnete als neuen einzigen Verwaltungsrat den im Kanton Luzern wohnenden Rechtsanwalt Y., dem treuhänderisch zwei Aktien übergeben wurden.
Durch Vereinbarung vom 30. Oktober 1964 übertrug die Bauelemente AG ihre Geschäftsführung und Vertretung einer aus den Unternehmungen Delog, Detag und Schalke bestehenden einfachen Gesellschaft, die durch Z. in Gelsenkirchen (Deutschland) vertreten wird. Die einfache Gesellschaft hat die Geschäftsbuchhaltung und das Inkasso zu besorgen. Sie ist verpflichtet, die Weisungen des Verwaltungsrates zu befolgen, ihm neue Lizenzverträge zur Genehmigung vorzulegen und ihn über alle wichtigen Geschäftsvorfälle zu orientieren.
Gemäss Beschluss der ordentlichen Generalversammlung der Bauelemente AG vom 31. Oktober 1966 wurden den Aktionären für das Geschäftsjahr 1965 Dividenden im Betrage von Fr. 69'O19.- ausgerichtet.
B.-
Für diese Leistung fordert die Eidg. Steuerverwaltung von der Bauelemente AG Fr. 2070.50 an Couponabgabe und Fr. 18'635.10 an Verrechnungssteuer. Sie hat an der Forderung
BGE 93 I 189 S. 191
in einem Einspracheentscheid vom 12. Dezember 1966 festgehalten.
Sie führt aus, die in Frage stehenden Dividenden unterlägen nach innerschweizerischem Recht der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, weil die Bauelemente AG im schweizerischen Handelsregister eingetragen sei. Das schweizerischdeutsche Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der direkten Steuern und der Erbschaftssteuern vom 15. Juli 1931 lasse diese Besteuerung zu. Nach Art. 6 Abs. 2 des Abkommens sei jeder Vertragsstaat befugt, inländische Dividenden an der Quelle zu besteuern. Gemeint seien Dividenden, die von Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland ausgeschüttet werden.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bauelemente AG, den Einspracheentscheid aufzuheben und sie von den geforderten Abgaben zu befreien.
Sie macht geltend, seit 1964 wickle sich ihre ganze geschäftliche Tätigkeit in Deutschland ab. In Luzern unterhalte sie keine Betriebsstätte. Dort befinde sich nur noch ihr formeller Sitz, den sie beibehalten habe, um ihre Auflösung zu vermeiden. Daher sei sie nach Art. 3 des schweizerisch-deutschen Abkommens für ihr Vermögen und die Einkünfte daraus ausschliesslich in Deutschland steuerpflichtig.
Die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer würden an der Quelle erhoben. Die Quelle der umstrittenen Dividenden fliesse aber nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland. Zudem seien Dividendenempfänger drei deutsche Gesellschaften. Nach Art. 6 des Abkommens seien aber Gewinnausschüttungen nur in dem Staate zu besteuern, in dem der Gläubiger seinen Wohnsitz hat. Die Beschwerdeführerin sei unter dem Gesichtspunkte des Steuerrechts eine deutsche Gesellschaft.
Das Abkommen solle die Doppelbesteuerung vermeiden. Im vorliegenden Fall weigere sich indessen die zuständige deutsche Behörde, die in der Schweiz erhobenen Quellensteuern auf die Steuern anzurechnen, welche in Deutschland von den Dividendengläubigern zu entrichten sind. Dieser Standpunkt sei begründet, da alle wirtschaftlichen Vorgänge, an welche die Besteuerung anknüpfe, sich in Deutschland abgespielt hätten.
D.-
Die Beschwerdeführerin hat unter Hinweis darauf, dass die deutschen Behörden das in Art. 13 des Abkommens vorgesehene Verständigungsverfahren eingeleitet hätten, das Gesuch
BGE 93 I 189 S. 192
gestellt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch, dem sich die Eidg. Steuerverwaltung nicht widersetzt hat, ist entsprochen worden.
E.-
Die Eidg. Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 13 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens kann ein Steuerpflichtiger, der das Opfer einer Doppelbesteuerung zu sein glaubt, sich an die zuständige oberste Verwaltungsbehörde des Staates wenden, in dem er seinen Wohnsitz hat. Erachtet diese Behörde seine Einwendungen für begründet, so soll sie versuchen, sich mit der zuständigen obersten Verwaltungsbehörde des anderen Staates zu verständigen, um in billiger Weise eine Doppelbesteuerung zu vermeiden.
Im vorliegenden Fall haben nach den Angaben der Eidg. Steuerverwaltung, die von der Beschwerdeführerin nicht widerlegt worden sind, die zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten bisher keinerlei Schritte zum Zwecke einer Verständigung unternommen. Daher besteht kein Anlass, im Hinblick auf ein Verständigungsverfahren, das vielleicht nie stattfinden wird, die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszusetzen. Übrigens wird nach Art. 13 Abs. 1 des Abkommens und dem Schlussprotokoll dazu der Steuerpflichtige durch die Einleitung eines Verständigungsverfahrens an der Geltendmachung eines innerstaatlichen Rechtsmittels nicht gehindert. Die beiden Verfahren sind voneinander unabhängig. Das Bundesgericht wäre also selbst dann, wenn ein Verständigungsverfahren eingeleitet worden wäre, nicht verpflichtet, sein Urteil aufzuschieben (vgl.
BGE 82 I 4
).
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c CG und Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB sind Gegenstand der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer u.a. die Dividenden für Aktien, die von einem Inländer ausgegeben worden sind. Als Inländer gilt, wer im Inland seinen Wohnsitz hat; bei Geschäftsfirmen tritt an Stelle des Wohnsitzes im Inland die Eintragung im inländischen Handelsregister (Art. 2 Abs. 1 CG in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 2 StG
; Art. 4 Abs. 5 VStB). Da die Beschwerdeführerin im Handelsregister von Luzern eingetragen ist, sind ihre Aktien demnach von einem Inländer ausgegeben. Die von
BGE 93 I 189 S. 193
ihr ausgeschütteten Dividenden unterliegen somit nach dem innerstaatlichen Rechte der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob diese Lösung mit dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen vereinbar ist.
Art. 6 des Abkommens bestimmt in Abs. 1, dass das bewegliche Kapitalvermögen und die Einkünfte daraus nur in dem Staate besteuert werden, in dem der Gläubiger seinen Wohnsitz hat. Diese Regel wird jedoch durch Abs. 2 eingeschränkt, welcher lautet: "Soweit in einem der beiden Staaten die Steuern von inländischen Dividenden und Zinsen im Abzugsweg (an der Quelle) erhoben werden, wird das Recht zur Vornahme des Steuerabzugs durch die Bestimmung des Absatzes 1 nicht berührt." Das Abkommen umschreibt den Begriff der "inländischen Dividenden" nicht näher. Es geht davon aus, dass die Steuerhoheit eines Gemeinwesens auf dessen Gebietshoheit beruht, d.h. auf der Herrschaft über die seinem Gebiet zugehörigen Individuen und Sachgüter. Demnach kann ein Vertragsstaat mit der Quellensteuer nur solche Dividenden belegen, die seiner Gebietshoheit unterworfen sind.
Die Dividenden werden von der Aktiengesellschaft, auf deren Aktien sie auszuschütten sind, festgesetzt und geschuldet. Wenn die Gesellschaft die Dividenden, deren Ausschüttung sie beschlossen hat, nicht bezahlt, ist sie dort zu belangen, wo sie domiziliert ist. Die Dividenden werden demnach von der Gebietshoheit des Staates erfasst, in dem sich das Domizil der Gesellschaft befindet. Dieses Domizil liegt gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens dort, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat. Nach dem Abkommen steht also das Recht, die Dividenden an der Quelle zu besteuern, dem Staate des Gesellschaftssitzes zu. Die Quelle der Dividenden befindet sich in diesem Staate. Das ist hier die Schweiz, da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in Luzern hat.
4.
Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 3 des Abkommens, wonach Betriebe von Handel, Industrie und Gewerbe sowie Einkünfte daraus nur in dem Staate besteuert werden, in dessen Gebiet das Unternehmen seine Betriebsstätte hat. Diese Bestimmung betrifft ausschliesslich die Steuern für Vermögen und Gewinne eines Unternehmens; sie ist auf den
BGE 93 I 189 S. 194
vorliegenden Fall der Besteuerung einer Aktiengesellschaft für Leistungen, die sie den Aktionären erbracht hat, nicht anwendbar.
Ebensowenig hilft der Beschwerdeführerin der Einwand, dass die Gewinne, die sie in Form von Dividenden verteilt hat, nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland erzielt worden seien. Gegenstand der umstrittenen Steuern sind nicht die Gewinne, sondern daraus erbrachte Leistungen (Dividenden), die von der Gebietshoheit der Schweiz erfasst werden.
Wenn die deutschen Aktionäre der Beschwerdeführerin auf die Steuern, die sie in Deutschland zu entrichten haben, die in der Schweiz auf den Dividenden erhobenen Quellensteuern nicht anrechnen lassen können, so ist auch das unerheblich. Mangels einer gegenteiligen Bestimmung des schweizerischdeutschen Abkommens ist die schweizerische Behörde nicht verpflichtet, auf die innerdeutsche Ordnung Rücksicht zu nehmen. Wenn die Beteiligten den Sitz einer Gesellschaft, deren Tätigkeit sich hauptsächlich in Deutschland abwickelt, in der Schweiz haben belassen wollen, haben sie die daraus sich ergebenden Folgen auf sich zu nehmen (vgl. Urteil vom 17. Februar 1956, ASA Bd. 24 S. 502).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9d2272f8-d30d-4ab0-bd85-911c91083e23 | Urteilskopf
115 Ia 81
14. Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1989 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Gleichbehandlung im Unrecht.
Weicht eine Behörde nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden, sofern dem keine anderen berechtigten Interessen entgegenstehen. Dieser Grundsatz gilt auch im Strafrecht. Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so nimmt das Bundesgericht an, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen. Fall einer Verurteilung wegen unzüchtiger Veröffentlichung. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 115 Ia 81 S. 81
Mit Strafbefehl vom 9. Oktober 1986 büsste die Bezirksanwaltschaft Winterthur die Inhaber einer Videothek, X. und Y., wegen
BGE 115 Ia 81 S. 82
fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung i.S. von
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
mit je Fr. 5'000.-- Busse, löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren; die beiden Angeschuldigten wurden verpflichtet, den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil von je Fr. 20'000.-- unter solidarischer Haftung der Staatskasse des Kantons Zürich abzuliefern; ferner wurden die sichergestellten Video- Kassetten und Kassetten-Hüllen definitiv eingezogen, und es wurde verfügt, sie seien nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls zu vernichten.
Die Gebüssten erhoben Einsprache. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur bestätigte den Strafbefehl am 28. April 1987 zur Hauptsache, mit Ausnahme der Busse im Falle von X., die er auf Fr. 4'000.-- herabsetzte, löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Am 10. November 1987 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Urteil des Einzelrichters im wesentlichen; nur auf die Solidarhaft bei der Abschöpfungsforderung wurde verzichtet.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
X. und Y. führen in einer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 1989 sei aufzuheben, da er gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie schon vor Kassationsgericht rügen die Beschwerdeführer, die Verurteilung verletze das in
Art. 4 BV
vorgeschriebene Gleichbehandlungsgebot. Sie machen geltend, in fast jedem Videoshop in Zürich seien Filme erhältlich, wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion stünden. Das von den Beschwerdeführern in dieser Beziehung angeregte Beweisverfahren ist nicht nötig, da dem Bundesgericht bekannt ist, dass in vielen Fällen, in denen in Zürich pornografische Erzeugnisse verkauft werden, kein Strafverfahren durchgeführt wird. Aus den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses ergibt sich im übrigen, dass auch das Kassationsgericht diese Tatsache nicht übersah.
2.
Entgegen der Ansicht des Kassationsgerichtes liegt der vorliegende Fall anders als das Präjudiz in
BGE 100 IV 191
E. 2.
BGE 115 Ia 81 S. 83
Es geht nicht darum, dass die Zürcher Behörden in einzelnen Fällen von
Art. 204 StGB
nicht einschritten, weshalb die Beschwerdeführer keinen Anspruch hätten, ebenfalls gesetzwidrig behandelt zu werden. Vielmehr bildet das Nichteinschreiten die Regel und die Verurteilung die Ausnahme. Deshalb können sich die Beschwerdeführer grundsätzlich auf die Gleichbehandlung im "Unrecht" berufen.
Weicht die Behörde nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d. h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (
BGE 108 Ia 213
E. a; GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 45 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt entgegen der Ansicht der Vorinstanz auf allen Rechtsgebieten und somit auch im Strafrecht; bloss die Interessenabwägung kann je nach Rechtsgebiet anders vorzunehmen sein (MÜLLER a.a.O. N 47 und ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73/74, je mit Hinweisen).
Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit, weil das Recht bloss in einem Einzelfall richtig angewendet, später aber wieder zur illegalen Praxis zurückgekehrt werden soll. Mit der Feststellung der Unrechtmässigkeit und dem Verbot der opportunistischen Durchbrechung der Praxis kann die Behörde hingegen veranlasst werden, sie grundsätzlich zu überprüfen und zu berichtigen, was auch der Gesetzmässigkeit dient (MÜLLER, a.a.O. N 46 mit Hinweisen). Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so nimmt das Bundesgericht an, sie werde aufgrund der Erwägungen seines Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (
BGE 98 Ib 26
; HAEFLIGER a.a.O. S. 74).
3.
Das Kassationsgericht betrachtete sich im Gegensatz zum Obergericht zu Recht als verpflichtet, die Strafverfolgungspraxis der Zürcher Untersuchungs- und Anklagebehörden unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit mit der Folge zu überprüfen, dass allenfalls rechtsungleich verfolgte Angeklagte freizusprechen wären. Das Gericht ging davon aus, im Kanton Zürich werde nur auf private Strafanzeige hin gegen Videotheken, Sexshops etc. wegen Verletzung von
Art. 204 StGB
ermittelt und gegebenenfalls Anklage erhoben.
BGE 115 Ia 81 S. 84
a) Sollte dies so zu verstehen sein, dass selbst in Fällen des
Art. 204 StGB
, die allgemein und auch den Strafverfolgungsorganen bekannt sind, nicht eingeschritten wird, ausser ein Privater reiche ausdrücklich Strafanzeige ein, so wäre eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Gleichheitsgebotes zu bejahen. Ein solches Vorgehen würde eine gesetzwidrige Abweichung vom Grundsatz darstellen, dass Offizialdelikte - zu denen der Tatbestand des
Art. 204 StGB
zählt - in jedem Falle von Amtes wegen zu verfolgen sind, denn wegen der unbestrittenermassen häufigen Widerhandlung gegen diese Gesetzesbestimmung und die nur ausnahmsweise Anzeigeerstattung würden nur einzelne Täter bestraft, die Mehrheit ginge jedoch straffrei aus. Das gleiche gilt für eine Strafverfolgungspraxis, die nur auf Anzeige hin oder bei zufälligerweise konkret bekannt werdenden unzüchtigen Veröffentlichungen einschreitet, in sehr zahlreichen anderen allgemein bekannten Fällen jedoch nicht vorgeht. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich im Kanton Zürich genau verhält, weil nichts die Vermutung nahelegt, dort würde eine allenfalls gesetzwidrige Praxis beibehalten. Soweit eine gesetzwidrige Praxis der Zürcher Untersuchungs- und Anklagebehörden bei der Untersuchung und Verfolgung von strafbaren Handlungen gemäss
Art. 204 StGB
besteht, werden die Behörden aufgefordert, sie aufzugeben. Die rechtsungleiche Behandlung im konkreten Fall wird durch diese Aufforderung, die jedenfalls für die Zukunft eine gesetzmässige Praxis zur Folge haben muss, behoben, so dass die Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf haben, um der Rechtsgleichheit willen in Abweichung vom Gesetz von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung freigesprochen zu werden. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, wieweit ein solcher Freispruch wichtige öffentliche Rechtsgüter beeinträchtigen würde und daher ausgeschlossen wäre (vgl. MÜLLER a.a.O. N 47 mit Hinweisen).
Das Kassationsgericht verweist auf den Zwang zur Einschränkung bzw. Konzentration der polizeilichen Ermittlungen, die sich aus objektiven, nicht von der Polizei oder den sonstigen Strafverfolgungsbehörden zu vertretenden Umständen ergebe. Dies darf jedoch nicht zu einer Strafverfolgungspraxis führen, die mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren ist (s. unten E. 3b). Andernfalls hätten die politischen Behörden die notwendigen Mittel für eine einheitliche Strafverfolgungspraxis zur Verfügung zu stellen.
BGE 115 Ia 81 S. 85
b) Im übrigen verletzt eine rechtsanwendende Behörde den Gleichheitssatz nur, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (
BGE 107 Ia 228
mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer wurden wegen unzüchtiger Veröffentlichung in der Form eigentlicher Pornografie zur Rechenschaft gezogen. Sie können deshalb nicht eine rechtsungleiche Behandlung geltend machen, indem sie sich auf den "Modus vivendi" mehrerer Kinobesitzer und Filmverleiher berufen, nach welchem sich diese, kurz gesagt, auf harmlosere Sexfilme beschränken und die Zürcher Untersuchungsbehörden diese faktisch tolerieren. Soweit dies der Fall ist, liegt eine im Vergleich mit dem Fall der Beschwerdeführer sachlich gerechtfertigte unterschiedliche Strafverfolgungspraxis vor. Diesbezüglich ist aber darauf hinzuweisen, dass gegenüber einem einzelnen, der wegen unzüchtiger Veröffentlichung in der im "Modus vivendi" umschriebenen Form verurteilt würde, auch eine rechtsungleiche Behandlung zu erblicken wäre, die im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts entweder zu einer Aufgabe dieser Praxis oder dann zur Freisprechung des Betroffenen führen müsste.
c) Soweit sich die Beschwerdeführer schliesslich auf die Praxis in anderen Kantonen berufen, sind sie nicht zu hören, weil das Gebot rechtsgleicher Anwendung des Rechts nur verletzt ist, wenn die gleiche Behörde gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilt und behandelt (
BGE 104 Ia 158
mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O. S. 72, MÜLLER a.a.O. N 39).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9d257748-b0d7-4cbd-9e17-48bbe31c5ee9 | Urteilskopf
80 IV 276
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1954 i.S. Angst gegen Berweger. | Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Der Beklagte, der im Urteilsdispositiv einer Beschimpfung schuldig erklärt, aber nach
Art. 177 Abs. 2 StGB
von Strafe befreit wird, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert. | Erwägungen
ab Seite 276
BGE 80 IV 276 S. 276
Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Herbeiführung eines dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheides. Das setzt eine Beschwerung durch das angefochtene Urteil voraus. Legitimiert zur Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur, wer durch die im Dispositiv (Urteilsspruch) des angefochtenen Entscheides an den festgestellten Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen in seinen Rechten betroffen ist (
BGE 77 IV 61
;
BGE 78 IV 129
;
BGE 79 IV 90
Erw. 1 und dort angeführte Entscheidungen) und daher an dessen Aufhebung oder Abänderung ein rechtliches Interesse hat.
Dieses Interesse fehlt dem Angeklagten (Beschuldigten) nicht nur im Falle seines Freispruches von Schuld und Strafe, sondern nach der Rechtsprechung des Kassationshofes auch dann, wenn er vom kantonalen Gericht zwar einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, aber - z.B. wegen entschuldbarer Überschreitung der Notwehr - straflos erklärt wird (
BGE 73 IV 262
Erw. 2). Ob jemand, trotzdem er einer strafbaren Handlung schuldig befunden wird, gemäss Art. 33 Abs. 2 Schlussatz StGB "straflos bleibt" oder wie im vorliegenden Falle auf Grund von
BGE 80 IV 276 S. 277
Art. 177 Abs. 2 StGB
"von Strafe befreit" wird, macht für das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde keinen Unterschied aus (vgl. für den analogen Fall des
Art. 173 Ziff. 4 StGB
: nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 1. Mai 1953 i.S. von Roten). In beiden Fällen wird keine Strafsanktion ausgesprochen und das Urteil nicht in das Strafregister aufgenommen (Weisung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. Juni 1947, abgedruckt in ZStR 62, 408), sodass sich der Beschuldigte nicht schlechter stellt als bei einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch. Er ist daher im Strafpunkte durch das Dispositiv des angefochtenen Urteiles in seinen Rechten nicht betroffen und daher insoweit auch zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.
Dass der Rechtsspruch des vorinstanzlichen Urteiles den Beschwerdeführer vorerst der Beschimpfung (
Art. 177 StGB
) schuldig erklärt, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes handelt es sich hiebei um einen blossen Urteilsgrund (
BGE 70 IV 50
Erw. 2;
BGE 73 IV 262
Erw. 2;
BGE 75 IV 180
Erw. 4;
BGE 77 IV 60
Erw. 1, 93 Erw. 3). Lediglich wegen unrichtiger Begründung kann aber ein im Ergebnis, den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil auch dann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn die angeblich irrtümliche Erwägung, wie hier die Schuldigerklärung, in die Urteilsformel aufgenommen wurde (
BGE 69 IV 113
, 150;
BGE 70 IV 50
Erw. 2;
BGE 73 IV 263
). | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d29b0f6-92a0-4047-8b93-3e7ce2bcebbc | Urteilskopf
101 II 31
9. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 mai 1975 dans la cause Barthoulot et consorts contre Barbezat. | Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung. Datum. Formmangel.
Art. 505 Abs. 1, 520 ZGB
.
Das Datum des eigenhändigen Testaments muss die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung der Urkunde enthalten. Alle diese Angaben sind vom Gesetzgeber als gleichwertig betrachtet worden und sind daher gleicherweise unerlässlich. Es dürfen zwischen ihnen keine Unterschiede gemacht werden; z. B. darf nicht zugelassen werden, dass die mangelnde Ortsangabe mittels äusserer Umstände wie die Erwähnung des Wohnortes des Erblassers im Testament ergänzt werde. | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 101 II 31 S. 31
A.-
Marie-Antoinette Barthoulot est décédée à La Chaux-de-Fonds le 8 janvier 1972. Ses héritiers sont ses deux frères,
BGE 101 II 31 S. 32
René et Armand, sa soeur Bernadette Barbezat-Barthoulot et les quatre enfants de sa soeur prédécédée, Madeleine Vacher-Barthoulot.
Marie-Antoinette Barthoulot a laissé le testament olographe suivant:
"Moi soussignée Barthoulot M. Ant. née le 14 XI 1909 domiciliée
au Chauffard, près Le Locle, lègue à mes frères René Barthoulot,
Armand Barthoulot et à ma nièce M. Jeanne Vacher la forêt que je
possède.
A ma soeur Bernadette Barbezat ma maison avec ce qu'elle contient
et mes terres.
Ainsi écrit en entier daté et signé de ma main le quatre janvier mil
neuf cent septante-deux.
Marie-Antoinette Barthoulot."
L'acte ne contient pas l'indication du lieu où il a été fait.
B.-
Armand et René Barthoulot, ainsi que les quatre enfants de Madeleine Vacher-Barthoulot, ont ouvert, le 25 janvier 1973, contre Bernadette Barbezat-Barthoulot, action en nullité du testament. Ils ont invoqué le fait que le lieu de confection du testament n'a pas été indiqué et ont fait valoir que la testatrice était incapable de disposer au moment de l'acte. Ils ont cependant abandonné ce second moyen dans leurs dernières conclusions devant la juridiction cantonale.
Par jugement du 16 décembre 1974, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a rejeté l'action. Il a constaté que le lieu de domicile indiqué dans l'acte coïncide avec le lieu où l'acte a été rédigé, et il a admis que par inadvertance la testatrice n'a pas reporté au bas du testament le lieu de la confection de l'acte, alors qu'on peut supposer qu'elle a précisément voulu indiquer ce lieu par la mention du lieu de domicile. En l'espèce, le principe du favor testamenti permet de maintenir la validité du testament, les indices extrinsèques à l'acte ayant prouvé l'identité des lieux de domicile et de rédaction. De surcroît, l'annulation pour le vice de forme invoqué paraît d'autant moins justifiée que l'application du droit ratione loci n'a, en l'occurrence, aucune importance.
C.-
Les demandeurs, qui ont formé un recours en réforme, reprennent devant le Tribunal fédéral les conclusions en nullité du testament, prises en instance cantonale.
La défenderesse conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
BGE 101 II 31 S. 33
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Seul demeure litigieux le point de savoir si, à défaut d'indication du lieu où il a été dressé, le testament doit être annulé.
L'art. 505 al. 1 CC prescrit que le testament olographe doit être écrit en entier, daté et signé de la main du testateur; la date consiste dans la mention du lieu, de l'année, du mois et du jour où l'acte a été dressé.
Lors de l'adoption du code civil, le Conseil des Etats avait supprimé l'exigence de l'indication du lieu, mais le Conseil national décida de maintenir cette condition de forme et le Conseil des Etats se rallia à cette décision (Bull. stén. CN 1907 p. 299 et CE 1906 p. 197 et 1907 p. 305).
A l'étranger, les droits français (art. 970 CC) et italien (art. 602 CC) n'exigent pas l'indication du lieu de confection du testament. En droit allemand, au début, selon le par. 2231 BGB, le testament olographe devait porter l'indication du lieu et du jour; mais le Testamentsgesetz du 4 août 1938, dont les dispositions ont été incorporées au BGB en 1953, a allégé ces conditions de forme et l'indication du lieu de confection n'est plus une condition de validité (par. 2247 BGB).
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral considère l'indication du lieu, conformément au texte clair et précis de l'art. 505 al. 1 CC, comme une condition de la validité de l'acte (RO 44 II 354;
49 II 10
consid. 1;
50 II 7
;
54 II 358
;
57 II 153
;
64 II 409
consid. 2;
78 II 121
;
95 II 3
consid. 1). C'est le lieu de la confection du testament et non le domicile au moment de la confection qui doit être indiqué (RO 50 II 8).
L'indication du lieu complète celle de la date, est de nature à fournir des éléments et des indices quant à l'authenticité du document et peut avoir une importance au sujet du droit applicable (RO 64 II 410). Une date inexacte ou incomplète (cette expression comprenant d'après la terminologie même de la loi aussi bien le lieu que la date où l'acte a été fait) entraîne l'annulation du testament, à moins qu'elle ne puisse être rectifiée ou complétée au moyen des éléments fournis par l'acte lui-même, les éléments extrinsèques ne pouvant tout au plus servir qu'à interpréter l'indication contenue dans le texte, mais ne
BGE 101 II 31 S. 34
pouvant en aucun cas y suppléer (RO 45 II 152/153;
50 II 7
/8;
57 II 153
;
73 II 211
consid. 2;
93 II 163
).
3.
En l'espèce, le testament contient, après le nom et la date de naissance de la testatrice, l'indication du domicile de cette dernière. Le lieu de rédaction de l'acte n'est pas mentionné et il n'est dit nulle part, dans le texte, que l'acte a été rédigé au domicile de la testatrice. Il ne s'agit pas d'une indication incertaine ou erronée du lieu de confection du testament. La testatrice a mentionné le lieu de domicile et elle l'a fait d'une manière exacte. L'acte lui-même ne fournit aucun élément intrinsèque susceptible de rectifier l'indication du lieu de domicile en lieu de rédaction de l'acte, c'est-à-dire d'établir que le lieu de domicile a été effectivement, en même temps, celui de confection du testament.
Selon la cour cantonale, on peut supposer que la testatrice, par l'indication du lieu de domicile, a voulu indiquer le lieu de la confection de l'acte, que par inadvertance elle n'a pas reporté au bas du testament. Ce n'est, cependant, qu'une supposition toute gratuite, qui ne s'appuie sur aucun élément tiré de l'acte lui-même.
Certes, le testament contient une indication de lieu et la situation n'est pas la même que si dans l'acte une pareille indication faisait totalement défaut. Mais le lieu indiqué est celui du domicile de la testatrice et, sur ce point, il n'y a ni incertitude ni erreur ni possibilité ou marge d'interprétation. Aucun élément déduit de l'acte lui-même ne permet d'affirmer ou de supposer que le domicile coïncide avec le lieu de rédaction, alors qu'il est loisible au testateur de rédiger son testament ailleurs qu'à son domicile. Dans le jugement déféré, l'affirmation de l'identité des deux lieux ne repose que sur des éléments extrinsèques, alors que, en vertu d'une jurisprudence constante, qu'il n'y a pas lieu ici de revoir, ces éléments peuvent tout au plus servir à interpréter, appuyer ou corroborer une indication contenue dans le texte, mais en aucun cas y suppléer ou la remplacer (RO 45 II 152;
50 II 8
;
57 II 153
;
64 II 187
;
73 II 211
). Si tel n'était pas le cas, la possibilité serait ouverte d'introduire dans une disposition à cause de mort une manifestation de volonté qui n'y figure pas, que le disposant n'a même pas envisagée et qui, partant, n'émane pas de lui. Le principe du favor testamenti (RO 98 II 84), invoqué par la cour cantonale, ne saurait faire échec à ces principes; ce
BGE 101 II 31 S. 35
n'est, d'ailleurs, qu'une règle d'interprétation (ESCHER, Introduction au titre XIV n. 16), à laquelle on ne peut recourir que si la volonté du testateur n'est pas clairement exprimée et paraît susceptible de plusieurs interprétations, mais qui n'est pas destinée à rectifier une volonté claire ou à compléter une volonté lacuneuse. Les règles d'interprétation qui sont propres aux actes de dernière volonté ne peuvent servir qu'à élucider ce qui est déjà contenu, d'une manière incomplète ou peu claire, dans le texte (RO 83 II 435). Cela vaut aussi bien pour le contenu matériel que pour les exigences de forme.
Bien qu'elle s'en défende, la cour cantonale ne s'est pas bornée à rectifier le testament litigieux et à en interpréter une disposition incomplète. Elle a complété, au seul moyen d'indices extrinsèques, la volonté de la disposante, le lieu indiqué dans l'acte étant celui du domicile, sans que des indices fournis par l'acte lui-même (intrinsèques) permettent de dire que ce lieu ait été en même temps celui de la confection.
4.
La cour cantonale affirme que, de l'avis de la doctrine, la jurisprudence selon laquelle l'indication du domicile ne suffit pas devrait être assouplie.
TUOR, n. 20 et 22 à l'art. 505 CC, ne fait cependant que reproduire les règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral et ne préconise un assouplissement que de lege ferenda. ESCHER, n. 26 à l'art. 505 CC, souhaite qu'une date inexacte puisse être corrigée au moyen d'éléments extrinsèques (l'indication exacte du lieu et de la date est une condition de la validité, RO 54 II 357;
64 II 409
;
75 II 345
;
93 II 163
), mais à la condition que le testament contienne une date correcte quant à la forme ("...vorausgesetzt, dass immerhin ein formell korrektes Datum vorliegt"). En l'espèce, cette condition n'est pas remplie, l'indication du lieu de confection du testament faisant totalement défaut.
Quant aux deux arrêts cités dans le jugement déféré (RO 93 II 164 et 95 II 5), ils ne font que confirmer le principe selon lequel une inexactitude provenant d'une inadvertance ne peut être rectifiée que sur la base du testament lui-même.
5.
En conclusion, la décision du Tribunal cantonal neuchâtelois viole l'art. 505 al. 1 CC. Le lieu de rédaction n'apparaît pas dans le testament litigieux, seule l'époque de la confection (la date-temps) y figure. La sanction d'une telle
BGE 101 II 31 S. 36
omission est l'annulation de la disposition pour cause de mort (art. 520 al. 1 CC).
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré dans l'arrêt RO 44 II 354 (confirmé par RO 49 II 10 consid. 1 et 50 II 7), le législateur suisse a pris soin de préciser que "la date consiste dans la mention du lieu, de l'année, du mois et du jour où l'acte a été dressé", et que toutes ces mentions sont placées sur le même plan et sont donc indiquées comme également indispensables. Il est dès lors impossible d'établir des distinctions entre elles et d'admettre, par exemple, que l'on peut suppléer à l'absence de l'indication de lieu au moyen de preuves extrinsèques à l'acte. Il est également vain d'examiner la ratio legis, alors que c'est en pleine connaissance de cause que l'exigence de l'indication du lieu de confection de l'acte a été maintenue dans le texte définitivement arrêté lors de l'élaboration du code.
Il convient aussi de relever que, jusqu'à la modification législative de 1938, la jurisprudence allemande adoptait le même point de vue (cf., entre autres, SOERGEL/SIEBERT, BGB, 10e éd., vol. 6 par. 2247 n. 29).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et admet l'action, le testament du 4 janvier 1972 de Marie-Antoinette Barthoulot étant annulé. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d3976fc-6df8-49f0-9fed-903bcd52b622 | Urteilskopf
107 II 220
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1981 i.S. Brentsch Immobilien AG gegen Domenico Giston und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Ungerechtfertigte Bereicherung.
Der Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns ergibt sich nicht aus Vertrag, sondern aus
Art. 62 ff. OR
. | Erwägungen
ab Seite 220
BGE 107 II 220 S. 220
Aus den Erwägungen:
3.
Das angefochtene Urteil verkennt nicht, dass Vertrags- und nicht Bereicherungsrecht gilt, solange ein Anspruch aus
BGE 107 II 220 S. 221
Vertrag geltend gemacht werden kann. Als solchen betrachtet es jedoch aufgrund von
Art. 363 OR
nur den Herstellungsanspruch des Bestellers und den Vergütungsanspruch des Unternehmers, nicht aber den Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns. Eine mögliche Novation durch beiderseitige Anerkennung des Abrechnungssaldos sei nicht behauptet worden.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtsausschuss vor, er setze sich über die einmütige Lehre zu den
Art. 62 ff. OR
hinweg und zitiere Lehrmeinungen völlig sinnwidrig. Mit den Hinweisen auf VON TUHR/PETER (S. 479 A. 33) und BECKER (N. 14 zu
Art. 62 OR
) belegt der angefochtene Entscheid, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, ist haltlos. Sie vermag auch keine andere für sie sprechende Lehrmeinung anzuführen. Dass in besonderen Fällen das Gesetz selbst einen Rückerstattungsanspruch aus Vertrag begründet, so etwa auf Rückgabe des Mietgegenstandes (
Art. 271 OR
) oder auf Rückzahlung des Darlehens (
Art. 312 OR
), hilft der Beschwerdeführerin im Bereich des Werkvertrags nichts. Die Rechtsprechung behandelt z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch, nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (
BGE 64 II 135
,
BGE 52 II 232
). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, es gehe zwar aus dem Versicherungsvertrag hervor, dass die Leistung nicht geschuldet war, doch ergebe sich die Rückforderung nicht aus Vertrag, sondern aus
Art. 62 ff. OR
und unterliege daher der ein- und nicht der zweijährigen Verjährung gemäss
Art. 46 VVG
(
BGE 42 II 680
).
b) Nach der Beschwerde liegt es auf der Hand, dass die Akontozahlungen unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet wurden, was einen Bereicherungsanspruch ausschliesse. Dies wird nicht weiter begründet, könnte sich aber auf die Ansicht VON TUHR/PETERS (S. 484, 520) beziehen, wonach Annahme einer unter Rückforderungsvorbehalt erbrachten Leistung den Rückerstattungsanspruch zu einem vertraglichen macht. Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung freilich keine Stütze (
BGE 32 II 637
,
BGE 25 II 871
; vgl. auch BECKER, N. 16 zu
Art. 63 OR
). Zudem wäre ein solcher Vorbehalt hier nur stillschweigend erfolgt, mithin in der selbstverständlichen Meinung
BGE 107 II 220 S. 222
der Parteien, dass je nach Ergebnis der Schlussabrechnung eine Rückzahlung stattfinde. Das gilt aber auch für andere Leistungen, die von einem künftigen Ereignis abhangen und mit deren Rückerstattung daher zu rechnen ist, ohne dass damit ein Vertragsanspruch begründet wird (
BGE 82 II 436
).
Die Rechtsauffassung des Ausschusses des Kantonsgerichts ist somit nicht willkürlich, sondern zutreffend. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d477249-37c0-4542-9d94-4f45682386f4 | Urteilskopf
88 I 144
24. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1962 i.S. T. gegen Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
, Armenrecht.
Der Entscheid darüber, ob eine Partei im Vaterschaftsprozess Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung habe, ist dem Sachrichter vorbehalten und darf nicht vom Richter vorweggenommen werden, der über das Armenrecht zu befinden hat. | Erwägungen
ab Seite 144
BGE 88 I 144 S. 144
Aus den Erwägungen:
Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Parteien im Vaterschaftsprozess einen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung haben, hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts zunächst ausdrücklich offen gelassen (
BGE 82 II 266
/67,
BGE 87 II 74
Erw. 6). In ihrem Urteil vom 12. Dezember 1961 i.S. A. (
BGE 87 II 287
) hat sie gleichfalls von einer umfassenden Untersuchung dieser
BGE 88 I 144 S. 145
Frage abgesehen; sie hat lediglich entschieden, dass der Vaterschaftsbeklagte jedenfalls dann keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, wenn keine (bestimmten) Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Dieses Urteil praejudiziert die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung nicht, geht es hier doch im Gegensatz zu dort um den Beweisabnahmeanspruch der Kläger und nicht um den des Beklagten.
Der Staatsgerichtshof hat seinerseits in den Urteilen vom 31. Januar 1962 i.S. G und vom 28. März 1962 i.S. D erkannt, ob eine Partei Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung habe, erscheine angesichts der bisherigen Zurückhaltung der II. Zivilabteilung auf diesem Gebiete als eine diskutable und so heikle Frage, dass ihre Entscheidung dem Sachrichter vorbehalten werden müsse und nicht vom Richter vorweggenommen werden dürfe, der auf Grund einer bloss summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten über das Armenrecht zu befinden hat. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Den Beschwerdeführern muss durch Gewährung des Armenrechts ermöglicht werden, den Antrag auf Einholung eines solchen Gutachtens dem Obergericht als Sachrichter zu unterbreiten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9d486e13-b381-45d5-a4ea-b2c3c173ca3c | Urteilskopf
84 II 74
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1958 i.S. Frei und Mitbeteiligte gegen Mayer. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid über die Verschiebung der Erbteilung gemäss
Art. 621bis ZGB
. Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (Art. 44/46 OG). Endentscheid (
Art. 48 OG
).
Bäuerliches Erbrecht.
1. Verschiebung der Teilung gemäss
Art. 621bis ZGB
. Voraussetzungen, unter denen das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine solche Verschiebung nicht rechtfertigt.
2. Zuweisung des ganzen Heimwesens zum Ertragswert. Fehlen für die Übernahme geeignete und zum Selbstbetrieb gewillte Söhne, so haben die Töchter gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf Zuweisung, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (
Art. 621 Abs. 3 ZGB
). Persönliche Verhältnisse (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 84 II 74 S. 75
A.-
Am 11. März 1954 starb im Alter von 79 Jahren der Landwirt Johann August Frei-Angehrn in Häggenschwil. In seiner Erbschaft befindet sich das Heimwesen Finkenbach, das ungefähr 12 1/2 ha misst und gemäss einer Schätzung vom 20. September 1955 einen Ertragswert von Fr. 82'400.-- und einen Verkehrswert von Fr. 120'000.-- bis 125'000.-- aufweist. Erben sind seine Witwe, ein Sohn, fünf Töchter und die drei minderjährigen
BGE 84 II 74 S. 76
Söhne einer vorverstorbenen Tochter. Die Töchter Anna Maria, geb. 1904, und Rosa Maria, geb. 1912, führen den Landwirtschaftsbetrieb und sorgen für die heute 81 Jahre alte und kränkliche Mutter Frau Wwe. Maria Barbara Frei-Angehrn sowie für die Geschwister Ida Maria und Josef August, die invalid sind und dauernd der Pflege und Fürsorge bedürfen. Die verheirateten Töchter Maria Berta (Frau Gschwend) und Maria Ida (Frau Hungerbühler) wohnen auswärts; ebenso die Söhne der vorverstorbenen Tochter Maria Barbara Mayer: Louis August Mayer, geb. 2. September 1939, Bruno Franz Philipp Mayer, geb. 19. Mai 1942, und Viktor Moritz Mayer, geb. 20. August 1945.
B.-
Am 6. März 1956 stellten mehrere Erben beim Bezirksamt St. Gallen das Gesuch um Durchführung der amtlichen Teilung. In diesem Verfahren beantragte Adolf Mayer als Inhaber der elterlichen Gewalt über die drei minderjährigen Söhne der vorverstorbenen Tochter des Erblassers, die Teilung sei gemäss
Art. 621bis ZGB
zu verschieben, bis einer dieser Söhne zur Übernahme des Gutes entschlossen sei, und der Betrieb sei bis dahin in bisheriger Weise weiterzuführen. -Andere Erben befürworteten einen Verkauf oder eine Verpachtung des Heimwesens. Anna und Rosa Frei verlangten nach längerm Zögern, dieses sei gemäss
Art. 620 und 621 ZGB
ihnen zuzuweisen. Diesem Begehren stimmten an der Erbenversammlung vom 11. Januar 1957 schliesslich alle Beteiligten ausser Adolf Mayer, der auf seinem Verschiebungsantrag beharrte, zu.
C.-
Daraufhin stellte Adolf Mayer namens seiner drei minderjährigen Söhne am 13. Februar 1957 beim Präsidium des Bezirksgerichtes St. Gallen das Gesuch, die "Teilung bzw. Zuweisung" des Heimwesens Finkenbach sei im Sinne von
Art. 621bis ZGB
bis zum 19. Mai 1962 (d.h. bis zur Volljährigkeit des Sohnes Bruno Franz Philipp) zu verschieben. Diesem Begehren widersetzten sich ausser Frau Gschwend alle Miterben der Kläger. Die Vormundschaftsbehörde
BGE 84 II 74 S. 77
von Egnach (Wohnort der Kläger) stimmte ihm dagegen zu. Der Bezirksgerichtspräsident hiess es mit Verfügung vom 2. April/2. Mai 1957 gut. Der Appellationsrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen, an den die Beklagten (mit Ausnahme von Frau Gschwend) appellierten, hat mit Erkenntnis vom 30. Juli 1957 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten (ausser Frau Gschwend), das streitige Verschiebungsbegehren sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Am 30. Dezember 1957 ist ihr Vater gestorben. Die Vormundschaftsbehörde Egnach hat August Mayer in St. Margrethen zu ihrem Vormund ernannt und ihrem Prozessvertreter mitgeteilt, dass das beim Bundesgericht hängige Verfahren seinen Fortgang nehmen solle, womit auch der Vormund einverstanden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung hängt in erster Linie davon ab, ob der angefochtene Entscheid einen in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG) ergangenen Endentscheid (
Art. 48 OG
) darstelle. Dies ist zu bejahen.
a) Das summarische Verfahren gemäss Art. 374 ff. der sankt-gallischen ZPO, in welchem das Begehren der Kläger beurteilt wurde, ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Trägern privater Rechte. Ob nach
Art. 621bis ZGB
die Erbteilung verschoben werden soll, ist eine Frage des Zivilrechts. Der Entscheid darüber bedeutet nicht bloss eine Massnahme vorsorglicher, einstweiliger Natur. Wird das Verschiebungsgesuch abgewiesen, so wird den Gesuchstellern die Befugnis, bei sich einstellender Eignung in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber um die Zuweisung des Heimwesens aufzutreten, praktisch endgültig entzogen. Im umgekehrten Falle wird den Miterben der Gesuchsteller
BGE 84 II 74 S. 78
für eine bestimmte, unter Umständen viele Jahre umfassende Zeit der gemäss
Art. 604 Abs. 1 ZGB
normalerweise jederzeit bestehende Anspruch auf Teilung aberkannt. Für Miterben, die das Heimwesen auf Grund von Art. 620/621 ZGB für sich beanspruchen, hat die gemäss Art. 621bis angeordnete Verschiebung überdies die Bedeutung, dass sie mindestens für eine bestimmte Zeit endgültig von der Übernahme des Heimwesens ausgeschlossen werden und ihren Anspruch unter Umständen (da sie nach Ablauf der Aufschubszeit möglicherweise für die Übernahme des Gutes nicht mehr geeignet oder doch zum Selbstbetrieb nicht mehr fähig sein werden) für immer einbüssen. Der Entscheid über das Verschiebungsgesuch greift mithin so nachhaltig in die materielle Rechtsstellung der Beteiligten ein, dass gesagt werden darf, das Verfahren ziele im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 44/46 OG (
BGE 78 II 180
/181,
BGE 81 II 83
) auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse ab.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der obern kantonalen Gerichtsinstanz, der nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann. Das Verfahren vor den kantonalen Gerichten wird durch ihn beendigt. Die Tatsache, dass in erster und zweiter Instanz ein Einzelrichter im summarischen Verfahren geurteilt hat, erlaubt nicht, dem angefochtenen Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von
Art. 48 OG
abzusprechen. Wenn in
BGE 81 II 85
(dessen Zusammenfassung, wie schon aus
BGE 82 II 562
Erw. 3 hervorgeht, zu absolut gefasst ist) das Eintreten auf die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren der zürcherischen ZPO erlassenen Entscheid über die Ausweisung eines Mieters abgelehnt wurde, so geschah dies auf Grund der Annahme, dass der fragliche Entscheid nach der zürcherischen ZPO für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend sei. Dass für den vorliegenden Entscheid des sankt-gallischen Appellationsrichters Entsprechendes gelte, kann nicht angenommen werden. Die sanktgallische
BGE 84 II 74 S. 79
ZPO verweist den Entscheid über Gesuche im Sinne von
Art. 621bis ZGB
vorbehaltlos in das summarische Verfahren (Art. 49 Ziff. 4 und Überschrift vor Art. 374) und enthält keine Bestimmung, welche die materielle Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide so beschränken würde, wie § 105 der zürcherischen ZPO es tut, auf den LUTZ (N. 5 zu Art. 379 der st.-gall. ZPO) verweist. Auch das Bestehen einer dahingehenden Praxis ist nicht dargetan. (Der von LUTZ angeführte Entscheid des Appellationsrichters vom 27. Dezember 1945, Entscheidungen 1945 Nr. 25, bezieht sich auf das Befehlsverfahren, nicht auf das summarische Verfahren im allgemeinen.) Ebensowenig lässt sich behaupten, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe, wonach die im summarischen Verfahren ergehenden Entscheidungen aus dem Gebiete des Zivilrechts für den ordentlichen Richter unverbindlich wären (GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 434 f.). Der Schluss, dass ein Entscheid des summarischen Richters über die Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
den ordentlichen Richter nicht binden und aus diesem Grunde keinen Endentscheid darstellen könne, ergibt sich aber auch nicht etwa aus dem Wesen dieser Anordnung oder aus bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Das Bundesrecht regelt die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen im Sinne von
Art. 621bis ZGB
und das dabei zu beobachtende Verfahren nicht, sondern lässt den Kantonen in dieser Hinsicht grundsätzlich freie Hand. Aus der materiellen Ordnung der in Frage stehenden Rechtseinrichtung lässt sich nur ableiten, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt in einem kontradiktorischen Verfahren zu vertreten, und dass sie zum Beweis der nach Bundesrecht erheblichen Tatsachen durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden müssen. Dadurch wird nicht verboten, die Sache ohne Vorbehalt eines nachfolgenden ordentlichen Verfahrens ins summarische Verfahren zu verweisen, sondern höchstens die Anwendung
BGE 84 II 74 S. 80
allfälliger Vorschriften über die Beschränkung der in diesem Verfahren zulässigen Beweismittel ausgeschlossen. Nach alledem lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die vorliegende Berufung gegen einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
gerichtet ist.
2.
Der Streit darüber, ob und allenfalls welchem Erben ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss
Art. 620 ZGB
ungeteilt zuzuweisen sei, ist nach der Rechtsprechung wegen der dabei in Betracht kommenden ideellen Interessen eine Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (
BGE 42 II 428
Erw. 1). Für den Streit über die Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
muss in dieser Hinsicht das gleiche gelten wie für den Zuweisungsstreit. Auf die vorliegende Berufung ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des wirtschaftlichen Streitinteresses einzutreten. Im übrigen würde dieses die Berufungssumme von Fr. 4000.-- unzweifelhaft erreichen.
3.
Hinterlässt ein Erblasser, in dessen Nachlass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
befindet, unmündige Nachkommen, so sollen die Erben nach
Art. 621bis ZGB
unter Vorbehalt der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die Erbengemeinschaft weiterbestehen lassen oder eine Gemeinderschaft bilden bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann.
Aus der Umschreibung des Zeitpunktes, bis zu welchem die Teilung nach dieser Bestimmung gegebenenfalls zu verschieben ist, ergibt sich klar, dass das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine Verschiebung dann nicht rechtfertigt, wenn sich zur Zeit der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs bereits entscheiden lässt, ob das Heimwesen einem dieser Nachkommen zuzuweisen sei oder nicht. Diese Möglichkeit besteht unter Umständen schon vor dem Eintritt der Volljährigkeit aller erbberechtigten Nachkommen. Die Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
kann schon in Frage kommen, bevor der Übernehmer
BGE 84 II 74 S. 81
mündig geworden ist (
BGE 71 II 24
). Anderseits kann sich schon vor dem Mündigwerden aller Nachkommen zeigen, dass das Heimwesen keinem der zur Zeit noch unmündigen Nachkommen zugewiesen werden kann. Dies kann sich nicht nur aus den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen dieser Nachkommen (ihrer körperlichen und geistigen Verfassung, ihren Fähigkeiten und Neigungen, ihrem Bildungsgang, ihrer Umgebung und ihrer finanziellen Lage usw.; vgl. den eben angeführten Entscheid), sondern auch daraus ergeben, dass andere Erben vorhanden sind, die sich um die Zuweisung bewerben und nach
Art. 621 ZGB
ihnen gegenüber den Vorrang geniessen. Ein Erbe, der die Voraussetzungen für die Übernahme des Heimwesens heute erfüllt und hinter den die noch unmündigen Nachkommen des Erblassers zurücktreten müssten, selbst wenn sie wie er mündig und zur Übernahme des Heimwesens gewillt und geeignet wären, kann beanspruchen, dass ihm das Heimwesen heute schon zugewiesen wird. Eine Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
muss er sich nicht gefallen lassen, weil eben in einem solchen Falle der Zeitpunkt, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann, bereits da ist und diese Entscheidung zu Ungunsten der unmündigen Nachkommen ausfallen muss.
Den jetzt noch unmündigen und für die Übernahme des Heimwesens noch nicht in Betracht kommenden Nachkommen die spekulative Chance zu wahren, dass die jetzt für die Übernahme geeigneten und ihnen gegenüber bevorrechteten Bewerber bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sie selber allenfalls zur Übernahme bereit sein werden, die Eignung im Sinne von
Art. 620 ZGB
oder doch den Willen zum Selbstbetrieb im Sinne von
Art. 621 ZGB
und die Fähigkeit hiezu (vgl.
BGE 81 II 573
Erw. 2) verlieren könnten, ist entgegen einer nach dieser Richtung gehenden Überlegung der Vorinstanz nicht der Sinn von
Art. 621bis ZGB
. Diese Bestimmung will nur erreichen, dass die unmündigen Nachkommen des Erblassers nicht lediglich
BGE 84 II 74 S. 82
infolge ihres jugendlichen Alters einen Anspruch einbüssen, der ihnen, wenn sie älter wären, zustehen würde, und gewährleistet ihnen daher die Möglichkeit, in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber aufzutreten, nur unter der Voraussetzung, dass durch die Verschiebung der Teilung keine Rechte anderer Erben verletzt werden, denen sie auch bei schon erreichter Mündigkeit den Vorrang zugestehen müssten, m.a.W. dass kein besser berechtigter Miterbe da ist, der verlangen würde, dass das Heimwesen jetzt schon ihm zuzuweisen sei. Im Konflikt zwischen unmündigen Nachkommen, die vielleicht später einmal als Übernehmer in Frage kommen könnten, und einem für die sofortige Übernahme geeigneten und auf Grund der heutigen Sachlage nach
Art. 621 ZGB
bevorrechteten Miterben muss dagegen das heute bestehende Vorrecht den Ausschlag zugunsten dieses Miterben geben, d.h. die Anwendung von
Art. 621bis ZGB
ausschliessen. Dies ist um so eher anzunehmen, als
Art. 621bis ZGB
im Verhältnis zu
Art. 604 Abs. 1 ZGB
eine Ausnahmevorschrift darstellt, die nicht ausdehnend ausgelegt werden darf.
Wo über Verschiebungsgesuche im Sinne von Art. 621bis und über Gesuche um ungeteilte Zuweisung im Sinne von
Art. 620 ZGB
nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung wie im vorliegenden Falle nicht die gleiche Behörde zu entscheiden hat, ist es freilich nicht möglich, in dem durch das Verschiebungsgesuch eingeleiteten Verfahren zugleich auch über das Zuweisungsbegehren der Miterben, die gegenüber den unmündigen Nachkommen ein Vorrecht beanspruchen und sich gestützt darauf der Verschiebung der Teilung widersetzen, abschliessend zu befinden. Dagegen kann und muss in diesem Verfahren wenigstens als Vorfrage geprüft werden, ob das von den Miterben geltend gemachte Vorrecht bestehe oder nicht. Wird diese Vorfrage bejaht und demgemäss das Verschiebungsgesuch abgewiesen, und stellt sich dann in einem allfälligen Prozess über das Zuweisungsbegehren heraus, dass die Miterben die Zuweisung aus irgend einem Grunde doch nicht verlangen
BGE 84 II 74 S. 83
können, so muss den unmündigen Nachkommen erlaubt werden, ihr Verschiebungsgesuch zu erneuern.
4.
Nach
Art. 621 Abs. 3 ZGB
sind, wenn keiner der Söhne das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen will, auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen. Aus dieser Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts abgeleitet, beim Fehlen von für die Übernahme geeigneten und zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen stehe den Töchtern gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf die Zuweisung zu, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (
BGE 42 II 432
,
BGE 50 II 462
,
BGE 76 II 121
; zustimmend ESCHER, 2. Aufl., N. 11-13 zu
Art. 621 ZGB
; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., deutsch S. 96 f., franz. S. 89 f.; anderer Meinung TUOR N. 20 zu
Art. 621 ZGB
). Von dieser während vier Jahrzehnten befolgten Praxis wäre nur dann abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine solche Änderung geböten. So verhält es sich keineswegs. Die Rechtsentwicklung seit dem Erlass des ZGB spricht vielmehr für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Wie schon in
BGE 76 II 122
/123 hervorgehoben, blieben
Art. 621 Abs. 3 ZGB
und die Rechtsprechung dazu bei der Revision der Vorschriften über das bäuerliche Erbrecht durch das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen unangetastet; der Gesetzgeber nahm keine Veranlassung, diese Bestimmung in einem von der Rechtsprechung abweichenden Sinne neu zu fassen. Man darf also annehmen, er habe diese Praxis gebilligt. Entscheidend ist aber vor allem, dass beim weitern Ausbau des landwirtschaftlichen Bodenrechts durch das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) die Rangfolge der zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts befugten Verwandten des Verkäufers eindeutig so geregelt wurde, dass die Töchter, die oder deren Ehemänner das Gut selbst bewirtschaften wollen und hiefür geeignet sind, zwar den
BGE 84 II 74 S. 84
ebenfalls zur Selbstbewirtschaftung gewillten und geeigneten Söhnen nachgehen, aber gegenüber allen andern Verwandten, insbesondere auch gegenüber allen Enkeln, den Vorrang geniessen (
Art. 11 EGG
; dazu KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, 1952, S. 44, und JOST, Handkommentar zum EGG, N. 5 zu Art. 11, S. 57/58). Mit dem Grundgedanken dieser Regelung steht die bisherige Praxis zu
Art. 621 Abs. 3 ZGB
, wonach solchen Töchtern im Erbfall ein entsprechendes Vorrecht zusteht, im Einklang, so dass es bei dieser Praxis bleiben muss.
Die Beklagten Anna und Rosa Frei, die das streitige Heimwesen schon seit Jahren betreiben und heute gewillt sind, es zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätten hienach gegenüber den Klägern ein Vorrecht auf die Zuweisung, selbst wenn diese heute schon als Bewerber im Sinne von
Art. 620 ZGB
auftreten könnten. Da Anna und Rosa Frei während vieler Jahre auf dem Hofe gelebt und gearbeitet und wesentlich dazu beigetragen haben, dass dieser bis heute der Familie erhalten blieb, und da sie ausserdem für die gebrechlichen Geschwister und die betagte Mutter gesorgt haben und noch sorgen, würden sie gegenüber den Klägern im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
) den Vorzug verdienen (vgl.
BGE 56 II 253
/254). Das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung gemäss
Art. 621bis ZGB
muss daher abgewiesen werden. Vorbehalten bleibt nach dem letzten Absatz von Erwägung 3 die Erneuerung dieses Gesuchs im Falle, dass die Übernahme des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei wider Erwarten aus irgend einem Grunde scheitern sollte.
Den Klägern ist im übrigen soviel zuzugeben, dass es wünschenswert wäre, wenn der Hof auch dann, wenn Anna und Rosa Frei ihn einmal nicht mehr bewirtschaften können oder wollen, in der Familie bliebe, d.h. wenn ihn dann einer ihrer Neffen übernehmen könnte. Hiefür zu sorgen, liegt in der Hand der Beteiligten. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht
BGE 84 II 74 S. 85
steht den Klägern im Falle eines spätern Verkaufs des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei allerdings nicht zu, weil der Kanton St. Gallen das Vorkaufsrecht nicht auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat, wie er es nach
Art. 6 Abs. 2 EGG
hätte tun können. Einer vertraglichen Regelung, die einem Neffen die Nachfolge sichert, steht dagegen nichts im Wege.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsrichters des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 30. Juli 1957 aufgehoben und das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung bis zum 19. Mai 1962 abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d49ec81-be51-4e54-8b7c-e0f96e228f0d | Urteilskopf
107 V 250
60. Estratto della sentenza dell'11 dicembre 1981 nella causa Fornasiere contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 58 VwVG
.
- Eine entsprechend dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung beendet den Streit nur insoweit, als sie dem Begehren des Beschwerdeführers entspricht.
- Soweit in dieser neuen Verfügung Streitfragen ungelöst bleiben, besteht der Streit über die nichterfüllten Begehren weiter; in diesem Falle muss die Beschwerdebehörde auf die Sache eintreten, soweit darüber in der neuen Verfügung nicht befunden worden ist, ohne dass der Beschwerdeführer diese ebenfalls anzufechten braucht. | Erwägungen
ab Seite 251
BGE 107 V 250 S. 251
Estratti dai considerandi:
2.
La procedura innanzi alla Cassa svizzera di compensazione e alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e 2 lett. a e d). Secondo l'art. 58 di questa legge l'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata (cpv. 1). Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso (cpv. 2). L'autorità di ricorso continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione. L'art. 57 (relativo allo scambio di scritti) è applicabile se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente (cpv. 3).
3.
Nell'evenienza concreta la Cassa svizzera di compensazione, dopo aver reso il 25 febbraio 1977 una decisione di rifiuto di rendita, ha, pendente causa, emanato un nuovo provvedimento con il quale la prestazione era erogata dal 1o giugno a fine ottobre 1977. L'atto è stato intimato all'avente causa e alla Commissione di ricorso. Deve quindi essere esaminato se correttamente la Commissione di ricorso ha ritenuto essere il primo ricorso da ritenere privo di oggetto per il fatto che pendente lite l'amministrazione aveva reso una nuova decisione, essendo in particolare da accertare se questa conclusione è esatta per il fatto che tempestivamente l'avente causa non è insorto contro il nuovo provvedimento.
Chiamata a statuire su un caso analogo in una sentenza inedita 6 agosto 1976 in re Massari, questa Corte ha affermato non essere all'autorità giudiziaria di primo grado lecito - ritenuta inammissibile l'esigenza perentoria che l'istante indichi spontaneamente la natura, l'importo e la durata delle prestazioni da lui richieste - considerare siccome divenuto privo di oggetto per effetto di una successiva decisione assegnante una rendita di invalidità per un tempo limitato un ricorso interposto contro un atto amministrativo denegante il diritto a ogni prestazione, irrilevante essendo al riguardo che la seconda decisione, recante l'indicazione del rimedio giuridico, sia stata o meno impugnata
BGE 107 V 250 S. 252
tempestivamente.
Sulla sentenza Massari si è lungamente diffuso in SZS 1978 pag. 3 e segg. FELIX BENDEL il quale, richiamando il messaggio del Consiglio federale pubblicato in FF 1965 II 925, afferma che se ai sensi del disposto di cui all'art. 58 PA il ricorso contro una decisione amministrativa deve essere assimilato ad un reclamo, una nuova decisione che sostituisce in ogni punto la precedente rende il gravame privo di oggetto. Secondo il commentatore incombe al ricorrente, qualora si ritenga insoddisfatto, di impugnare questo nuovo atto con un ulteriore ricorso alla competente autorità.
Esaminato il tema nell'ambito della presente procedura, la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha ritenuto di non doversi scostare dalla giurisprudenza di cui alla sentenza Massari. Il Tribunale considera che le argomentazioni di BENDEL possono solo parzialmente e in ipotesi particolari essere condivise; se è vero che una nuova decisione in un procedimento di riesame sullo stesso tema litigioso annulla e sostituisce la precedente, da ciò non può a priori essere dedotto che in tal modo è tolto l'oggetto dell'impugnativa e che insoddisfatto il ricorrente debba sempre impugnare il nuovo provvedimento. L'applicazione indifferenziata di questi principi porterebbe a svuotare di contenuto l'art. 58 cpv. 3 PA. In effetti, stando alla tesi del commentatore, ogni volta che non muta l'oggetto del litigio e l'amministrazione si prevale dell'art. 58 cpv. 1 rendendo una decisione formale con l'indicazione dei rimedi di diritto, essa annullerebbe la precedente pronunzia con una nuova tale da rendere la precedente senza oggetto e suscettibile di modifica solo mediante un nuovo ricorso. Ora l'art. 58 cpv. 3 PA quando afferma che all'autorità di ricorso è fatto obbligo di entrare nel merito di un gravame "in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione" manifestamente intende dire qualcosa di diverso; in particolare non vuol dire che la decisione sostitutiva priva sempre il ricorso di oggetto, ma che controversa rimane solo quella parte del petitum che non è stata soddisfatta con la nuova decisione. La soluzione che consiste a dover impugnare la nuova decisione per far sì che il giudice si pronunci sui punti rimasti litigiosi è in contrasto non solo con il testo stesso dell'art. 58 PA, bensì pure contraria agli intenti del legislatore. Scopo di questo disposto è infatti di semplificare la procedura e
BGE 107 V 250 S. 253
non di limitare la protezione giuridica delle parti. Ora la necessità di interporre nuovamente ricorso, oltre che essere per l'interessato fonte di dispendio, lo espone appunto nell'ambito della procedura a rischi non indifferenti (quali il mancato adempimento di requisiti di forma, l'inosservanza dei termini, ecc.). Questa limitazione della protezione degli amministrati è tanto meno ammissibile quando si ricordi che le decisioni pendente lite sono solitamente rese successivamente ad atti amministrativi erronei.
In sostanza deve essere ritenuto che con il ricorso contro la prima decisione il ricorrente impedisce che essa cresca in forza di cosa giudicata. In deroga al principio devolutivo del ricorso all'amministrazione è data la facoltà, prima della presentazione della risposta, di rivedere la pronunzia querelata e ciò in virtu dell'art. 58 cpv. 1 PA, ma la nuova decisione - decisione questa in senso tecnico - toglie la controversia solo nella misura in cui accondiscende al petitum del ricorrente. Nella misura in cui non è stata risolta nella decisione successiva, la lite permane sulle domande non soddisfatte del ricorrente e in questo caso l'autorità di ricorso deve entrare nel merito di quanto è rimasto indeciso, prescindendo dal fatto che il ricorrente abbia o meno impugnato la seconda decisione. Rendendo la nuova decisione la cassa può anche decidere qualche cosa di diverso da quanto domandato dal ricorrente. In questo caso se esiste connessione tra la prima e la seconda decisione il ricorso rimane pendente su tutto quanto è connesso tra l'uno e l'altro provvedimento. Se non esiste connessione, il ricorso sul primo provvedimento rimane pendente, il secondo provvedimento se non impugnato cresce in giudicato.
Solo nell'ipotesi che la decisione successiva acconsenta integralmente con le domande del ricorrente, ma che egli ritenga per motivi non fatti valere contro la precedente di ancora impugnarla, può essere ammessa la tesi che il precedente procedimento sia da dichiarare privo di oggetto e che il giudice possa e debba entrare nel merito solo in presenza di un successivo ricorso. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9d4b877f-768d-41f0-ab2b-c7a4284830ab | Urteilskopf
99 V 103
34. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1973 i.S. Amacker gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Versicherungsgericht des Kantons Wallis. | Regeste
Rentenrevision (
Art. 41 IVG
).
Die Verwaltung hat einen von ihr vorgesehenen Revisionstermin dem Versicherten nicht mitzuteilen. Wurde dieser Termin dem Versicherten dennoch mitgeteilt, so ist ihm das Revisionsergebnis durch beschwerdefähige Verfügung zu eröffnen. | Erwägungen
ab Seite 103
BGE 99 V 103 S. 103
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 41 IVG
ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Die Revision wird gemäss
Art. 87 Abs. 2 IVV
von Amtes wegen durchgeführt, wenn sie im Hinblick aufeine mögliche erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades bei der Festsetzung der Rente auf einen bestimmten Termin in Aussicht genommen worden ist oder wenn Tatsachen bekannt oder Massnahmen angeordnet werden, die eine erhebliche Änderung des Grades der Invalidität als möglich erscheinen lassen. Voraussetzung der Rentenrevision von Amtes wegen ist also jedenfalls eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades.
Dieser Ordnung geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung auf eine rechtskräftige Verfügung nach den von der Praxis entwickelten Regeln zurückkommen kann. Eine Rente kann somit allenfalls unter diesem Gesichtspunkt aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für eine Revision gemäss
Art.41 IVG
fehlen (EVGE 1966 S. 56/57, ZAK 1964 S. 433, nicht
BGE 99 V 103 S. 104
veröffentlichte Urteile i.S. Briw vom 11. November 1971 und i.S. Niederberger vom 10. Dezember 1971).
Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 98 V 53
geschlossen, dass die Verwaltung rechtlich nicht an den in Aussicht genommenen Revisionstermin gebunden sei, wenn sich eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades vor diesem Zeitpunkt ergibt oder wenn sich die Rentenverfügung nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Die Angabe eines Revisionsdatums in einer Rentenverfügung werde der - ohnehin bloss formellen - Rechtskraft der Verfügung nicht teilhaftig und habe keinesfalls den Sinn, die Ausrichtung der Rente bis zum angegebenen Zeitpunkt zu garantieren. Die Verwaltung sei zur Angabe eines Revisionstermins nicht verpflichtet; nenne sie dennoch ein solches Datum, so habe dies lediglich die Bedeutung einer verwaltungsinternen Anmerkung (vgl. ZAK 1964 S. 433, nicht veröffentlichte Urteile i.S. Häfliger vom 27. Dezember 1967, i.S. Maffioli vom 15. Februar 1971 und i.S. Briw vom 11. November 1971).
Damit indessen die Meldepflicht laut
Art. 77 IVV
nicht ausgehöhlt wird, sondern gewährleistet bleibt, ist der Revisionstermin dem Versicherten nicht mitzuteilen. In diesem Sinne ist das bereits zitierte Urteil
BGE 98 V 52
zu präzisieren.
3.
Aus dem Urteil vom 28. April 1971 i.S. Varone (ZAK 1971 S. 522) ergibt sich, dass bei Wiedererwägung von Amtes wegen, die den Rentenanspruch nicht verändert, keine neue Verfügung zu erlassen ist. Wird dagegen die Überprüfung auf Begehren des Versicherten vorgenommen, hat in jedem Falle eine beschwerdefähige Verfügung zu ergehen (ZAK 1971 S. 524; vgl. dazu auch Randziffer 1039 der Wegleitung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1971).
Im vorliegenden Fall teilte die Ausgleichskasse - offenbar gestützt auf das erwähnte Urteil und auf Randziffer 1039 der Rentenwegleitung - dem Beschwerdeführer am 2. August 1972 brieflich mit, dass die halbe Rente bis zum neuen Revisionsdatum (31. August 1974) weiter entrichtet werde. Es fragt sich, ob das Urteil Varone überhaupt zum Vergleich herangezogen werden darf; denn dort war die Frage zu prüfen, ob die Verwaltung befugt sei, nochmals über einen Sachverhalt zu verfügen, der schon Gegenstand einer frühern, damals nicht angefochtenen Verfügung gebildet hatte, womit der Rechtsweg neu eröffnet worden wäre. Das Eidg. Versicherungsgericht erklärte dazu,
BGE 99 V 103 S. 105
dass im Gegensatz zur Revision auf Begehren des Versicherten bei einer Revision von Amtes wegen, die den Status quo feststelle, die Briefform als Mitteilung an den Versicherten genüge.
Der heute zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Dem Beschwerdeführer wurdejeweils mitgeteilt, dass die Rente bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, in dem sie Gegenstand einer Revision sein werde, gewährt würde (Verfügungen vom 24. November 1966, 10. Januar 1969, 2. Juni 1970 und der Briefvom 2. August 1972). Unter diesen Umständen war es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Rente nicht mehr verlängert worden wäre, wie sich auch aus den Mitteilungen vom 1. August 1968 und 1. August 1969 ergibt, wodurch dem Versicherten zur Kenntnis gebracht wurde, dass sein Fall gegenwärtig einer Revision unterzogen, die Rente jedoch provisorisch während sechs Monaten weiter ausgerichtet werde.
Es ging daher nicht an, dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Revision von Amtes wegen formlos bekanntzugeben. Wenn einem Versicherten der Revisionstermin zum voraus mitgeteilt wurde, wodurch er möglicherweise von einer sofortigen Anfechtung abgehalten wird, muss das Resultat der Revision durch Verfügung eröffnet werden, in welchem Sinne das Urteil Varone (ZAK 1971 S. 522) zu präzisieren ist. Im übrigen erscheint es fraglich, ob der mit Randziffer 1039 der Rentenwegleitung angestrebte Zweck erreicht werden kann. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum an Stelle des vorgedruckten Verfügungsformulars mit Rechtsmittelbelehrung die formlose briefliche Bekanntgabe eine Vereinfachung darstellen soll...
5.
... Bei einer zum voraus auf einen bestimmten Zeitpunkt in Aussicht genommenen Revision von Amtes wegen ist das entsprechende Datum massgebend und
Art. 88bis Abs. 1 IVV
findet - entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung - keine Anwendung. Die Ausgleichskasse hat die Invalidenversicherungs-Kommission in solchen Fällen rechtzeitig auf den Revisionstermin aufmerksam zu machen (Randziffer 225 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1971). Die Invalidenversicherungs-Kommission muss die erforderlichen Massnahmen treffen, damit das Revisionsverfahren fristgemäss abgeschlossen werden kann. Disponiert die Verwaltung zeitlich nicht richtig, kann das den Revisionstermin nicht beeinflussen; dies um so weniger, wenn
BGE 99 V 103 S. 106
- wie im vorliegenden Fall - der Revisionstermin auf den 31. August 1971 festgesetzt wurde, der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission am 19. Januar 1972 und die Kassenverfügung am 2. August 1972 erging. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9d4f5c17-772a-4d3c-97fd-4ff192026edf | Urteilskopf
82 II 62
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1956 i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Meier. | Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
Haftung für Sachschaden infolge Kollision eines Lastwagens mit einer Rangierlokomotive der SBB auf einem privaten Verbindungsgeleise.
Passivlegitimation. | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 82 II 62 S. 63
A.-
Von der Bundesbahnlinie Döttingen-Siggenthal zweigt ausserhalb des Einfahrtssignals der Station Döttingen-Klingnau ein Verbindungsgeleise ab, das zum Tonwerk der A.-G. Hunziker & Cie und zum thermischen Kraftwerk der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.-G. in der Beznau führt und über dessen Bau und Benützung die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) mit den beiden erwähnten Firmen ("Anschliesserinnen") am 1. August 1950 einen Vertrag abgeschlossen haben.
Als am 2. Juli 1954 ein Lastwagen der Transportfirma Emil Meier auf dem Fabrikareal der A.-G. Hunziker & Cie dieses Geleise überquerte, rammte ihn eine mit Bundesbahnpersonal bemannte Rangier-Dampflokomotive der SBB, die, nachdem sie Tankwagen zum thermischen Kraftwerk geführt hatte, auf der Rückfahrt zur Station Döttingen-Klingnau begriffen war. Personen wurden nicht verletzt. Dagegen wurde der Lastwagen stark beschädigt.
B.-
Mit Klage vom 22. Juli 1955 verlangte Emil Meier von den SBB rund Fr. 14'000.-- Schadenersatz. Die beklagte Bahnunternehmung bestritt vor allem ihre Passivlegitimation. Sie machte im wesentlichen geltend, im Falle der Anwendbarkeit des EHG treffe die Haftpflicht den "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" (
Art. 1 Abs. 1 EHG
). Dies sei derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr die Unternehmung zur Zeit des Unfalls geführt werde. Nach Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 (VG; siehe BS 7 S. 23 ff.) seien die SBB nur verpflichtet, den Betrieb bis zum Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu besorgen. Was ausserhalb dieses Punktes geschehe, sei Sache des Anschliessers ("des Besitzers des Verbindungsgeleises"). Dieser sei Herr des Verkehrs auf dem Anschlussgeleise, auch wenn die SBB vertraglich den Transport der ankommenden und abgehenden
BGE 82 II 62 S. 64
Bahnwagen über den Anschlusspunkt hinaus übernommen haben. Der Anschliesser sei nur dann nicht Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn die Hauptbahn auf Grund eines Vertrages oder widerrechtlich ihren eigenen Betrieb auf das Verbindungsgeleise ausgedehnt habe (Benützung als Abstell- oder Rangiergeleise, Eindringen eines Zugs infolge falscher Weichenstellung), was hier nicht geschehen sei. Die Übernahme der Zustellung und Abholung der Wagen durch die SBB mache den Betrieb auf dem Anschlussgeleise nicht zum öffentlichen, was sich darin zeige, dass für die Erstellung solcher Geleise das Enteignungsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne und dass der Verkehr darauf auch bei Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn den strafrechtlichen Schutz des öffentlichen Eisenbahnverkehrs (Art. 238/39 StGB, früher Art. 67 BStrR) nicht geniesse. Da nicht öffentlich, lasse sich dieser Verkehr nicht als eigener Verkehr des öffentlichen Unternehmens qualifizieren und seien die SBB folglich nicht als Inhaber der Bahnunternehmung anzusehen, die diesen Verkehr betreibe. Wer ausservertraglich hafte, sei unter Ausserachtlassung jeder vertraglichen Vereinbarung zu beurteilen. Die Vorschrift von
Art. 6 VG
, wonach das Abholen und Abliefern der Wagen beim Anschlusspunkt Sache des Anschliessers ist, sei entgegen
BGE 26 II 18
zwingender Natur. Durch die Übernahme gewisser Transporte auf dem Verbindungsgeleise seien die SBB nur Erfüllungsgehilfe des Anschliessers geworden. Daraus, dass die SBB in Art. 12 des Anschlussvertrags die Haftpflicht intern übernommen haben, könne der Geschädigte kein direktes Klagerecht gegen die SBB ableiten. - Für den Fall, dass das Gericht ihre Passivlegitimation bejahen sollte, nahm die Beklagte materiell zur Sache Stellung. Dabei machte sie in erster Linie geltend, nach
Art. 13 VG
seien die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen auch auf die Privatverbindungsgeleise
BGE 82 II 62 S. 65
anwendbar. Für Sachschäden fehle eine Verweisung auf das EHG. Deshalb und weil das EHG als Spezialgesetz nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfe, gelte für die beim Betrieb eines Verbindungsgeleises herbeigeführten Sachschäden nicht das EHG, sondern das OR und seien die SBB zum Exzeptionsbeweis nach
Art. 55 OR
zuzulassen.
C.-
Durch Vorentscheid vom 14. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer) die Passivlegitimation der Beklagten bejaht mit der Begründung, wenn die Beklagte den Betrieb auf einem Verbindungsgeleise vertraglich übernehme, habe er öffentlichen Charakter.
Art. 6 VG
sei dispositiver Natur. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Betrieb auf dem streitigen Verbindungsgeleise übernommen habe, falle in Betracht, dass derjenige als Betriebsunternehmer erscheine, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Wer den Betrieb auf dem Verbindungsgeleise ökonomisch für sich ausnütze, müsse die Haftpflicht tragen. Das sei die Beklagte, sie sich im Anschlussvertrag zur Zustellung und Abholung der Bahnwagen zur bzw. bei der Verladerampe gegen eine Gebühr von Fr. 4.- pro Wagen verpflichtet habe. Dazu komme, dass alle Züge auf dem Verbindungsgeleise mit Lokomotiven und Personal der Beklagten geführt würden. Angesichts der technischen Einordnung des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise in den Fahrdienst der SBB und der sonst noch bestehenden Bahnvorschriften über den Betrieb auf diesem Geleise könne von einer selbständigen Führung des Betriebs durch die Anschliesserin nicht die Rede sein. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten über den Anschlusspunkt hinaus ausgedehnt worden. In den regelmässigen Fahrten der Beklagten auf dem Verbindungsgeleise zwecks Zustellung und Abholung der Bahnwagen sei dessen bestimmungsgemässe Verwendung zu erblicken. Die Eigentumsverhältnisse am Verbindungsgeleise seien bei Beurteilung der Frage, welche Unternehmung bezüglich des den Unfall verursachenden
BGE 82 II 62 S. 66
Betriebsvorgangs als Betriebsunternehmerin erscheine, ohne Bedeutung. Die von
Art. 13 VG
getroffene Unterscheidung zwischen Personen- und Sachschaden gelte nur für die Fälle, wo der Anschliesser Inhaber des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise sei. Wo der Betrieb auf diesem Geleise als Betrieb der Hauptbahn zu gelten habe, hafte diese nach EHG, wie wenn sich der Unfall auf ihrer Hauptgeleiseanlage ereignet hätte. Wenn übrigens die Anwendbarkeit des EHG verneint würde, wäre die Beklagte als Geschäftsherrin passivlegitimiert.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Passivlegitimation sei zu verneinen. In der Berufungsbegründung führt sie aus, dass der Betrieb auf dem Verbindungsgeleise in erster Linie vom Anschliesser wirtschaftlich ausgenützt werde und dass das unmittelbare Interesse daran bei ihm liege, auch wenn sie den technischen Betrieb übernommen habe. Ferner hält sie daran fest, dass jener Betrieb nicht öffentlichen, sondern privaten Charakter habe und daher nicht als ihr eigener Betrieb gelten könne, und dass
Art. 6 VG
die "Verbindungsgeleise-Unternehmung" von der öffentlichen Bahnunternehmung ohne Rücksicht darauf, ob und wie die beiden Unternehmungen einander Dienste leisten, nach einem formellen Kriterium (Anschlusspunkt) abgrenze. Dies habe den Vorteil, dass rasch und einfach bestimmt werden könne, wer der Haftpflichtige sei. Auch sei es sachlich richtig, dass der "Besitzer des Verbindungsgeleises" haftpflichtig sei. Er setze die Gefahr, indem er den Betrieb aus eigenen wirtschaftlichen Interessen in Gang bringe. Dies gelte unabhängig davon, wer die technische Durchführung besorge.
Art. 13 VG
bedeute, dass der Besitzer des Verbindungsgeleises jedenfalls dann nach EHG hafte, wenn er den Betrieb selber besorge. Besorge er ihn nicht selbst, sondern beauftrage er damit z.B. die Hauptbahn selbst, so hafte er nach
Art. 1 EHG
auch für diese als diejenige Person, deren er sich zum Betrieb des Transportgeschäftes bediene.
BGE 82 II 62 S. 67
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Berufung).
2.
Das EHG regelt die Haftpflicht für die beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgte Beschädigung von Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben und auch nicht im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung eines Menschen beschädigt worden sind, in Art. 11 Abs. 2. Träger der Haftpflicht ist nach dieser Bestimmung gleich wie in den Fällen von Art. 11 Abs. 1 (im Zusammenhang mit einem Personenschaden eingetretene Beschädigung von Sachen, die der Verunfallte unter seiner Obhut mit sich führte) und Art. 1 Abs. 1 (Tötung oder Verletzung eines Menschen) die Eisenbahnunternehmung oder vielmehr, gemäss der genauern Ausdrucksweise von Art. 1, der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, bei deren Betrieb der Unfall sich ereignete.
Entgegen der Auffassung, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vertreten hat, lässt sich aus
Art. 13 VG
nicht ableiten, dass die Haftpflicht aus Unfällen beim Betrieb eines Verbindungsgeleises sich nur hinsichtlich des Personenschadens nach dem EHG richte, wogegen die Ersatzpflicht für Sachschaden bei solchen Unfällen nach dem OR zu beurteilen sei. Wenn
Art. 13 VG
die bundesgesetzlichen Bestimmungen "über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen" als anwendbar erklärt, so knüpft er unzweifelhaft an den Titel an, den das bei Erlass des VG im Wurf liegende erste EHG (vom 1. Juli 1875) nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 26. Mai 1874 in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 2 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 tragen sollte ("Bundesgesetz betreffend die Verbindlichkeit der Eisenbahnen und anderer vom Bunde konzedierter Transportanstalten für die beim Bau und Betriebe herbeigeführten Tötungen und Verletzungen"; vgl. BBl. 1874 I S. 889, 899). Bereits dieser Entwurf enthielt eine dem heutigen
Art. 11 Abs. 1 und 2
BGE 82 II 62 S. 68
EHG
entsprechende Vorschrift über die Sachschäden (Art. 7). Unter diesen Umständen darf aus der Fassung von
Art. 13 VG
nicht die Absicht herausgelesen werden, die Anwendbarkeit des EHG auf die Personenschäden zu beschränken; dies um so weniger, als eine solche Beschränkung jedes sachlichen Grundes ermangeln würde. Vielmehr ist die in
Art. 13 VG
enthaltene Verweisung auf das EHG in seinem vollen Umfange zu beziehen.
Für den Fall, dass die Haftpflicht für beim Betrieb eines Verbindungsgleises eingetretene Sachschäden nach dem EHG zu beurteilen ist, hat die Beklagte mit Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Inhaber der Bahnunternehmung auch dann belangt werden kann, wenn nicht ihm selber, sondern nur seinem Personal ein Verschulden vorgeworfen wird (vgl.
BGE 37 II 224
Erw. 2).
Der Entscheid über die Passivlegitimation der Beklagten hängt also davon ab, ob sie im Sinne des EHG Inhaber der Eisenbahnunternehmung sei, bei deren Betrieb der eingeklagte Sachschaden entstanden ist.
3.
Art. 6 VG
bestimmt, es sei Sache des Besitzers des Verbindungsgeleises, die Wagen beim Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu holen und dorthin abzuliefern, sowie dieselben auf seinem Geleise zu beladen und abzuladen; hinsichtlich der Art der Beladung habe er sich den auf der Hauptbahn geltenden Vorschriften zu unterziehen. Nach der Ansicht der Beklagten setzt diese Bestimmung ein für allemal die Grenze zwischen der "Verbindungsgeleise-Unternehmung" und der öffentlichen Eisenbahnunternehmung fest.
Art. 6 VG
regelt jedoch nur Fragen der Betriebsführung und tut dies, wie schon in
BGE 26 II 18
festgestellt, mit Bezug auf die Abholung und Ablieferung der Wagen nicht in zwingender Weise. Das Gegenteil ergibt sich klar aus
Art. 7 Abs. 2 VG
, wonach die Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn auf dem Geleise der gewerblichen Anstalt (oder umgekehrt) Sache der freien Verständigung zwischen den beteiligten Eigentümern ist. In
Art. 6 VG
liegt also keineswegs eine Sondervorschrift
BGE 82 II 62 S. 69
des Inhalts, dass im Bereich des Verbindungsgeleises, soweit der Güterverkehr mit dem Anschliesser in Frage steht, unter allen Umständen dieser als Inhaber der Bahnunternehmung zu betrachten sei. Der Entscheid darüber, wem diese Eigenschaft zukomme, ist bei dieser Sachlage nach den Kriterien zu treffen, die für die Bestimmung des Inhabers der Eisenbahnunternehmung im allgemeinen gelten. Von diesem Grundsatz wäre selbst dann nicht abzuweichen, wenn die von der Beklagten befürwortete Lösung den Vorteil der grössern Einfachheit hätte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass diese Lösung alle Schwierigkeiten vermiede. Bei Unfällen im Gebiet der Anschlussweiche und in dem gerade hier gegebenen Falle, dass ein Verbindungsgeleise mehreren gewerblichen Anstalten dient, würde das "formelle" Kriterium, auf das die Beklagte abstellen möchte, für die Ermittlung des Haftpflichtigen nicht genügen.
4.
Inhaber der Eisenbahnunternehmung im Sinne von
Art. 1 EHG
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb im Zeitpunkte des Unfalls geführt wurde (BGE 9 S. 282, 19 S. 181,
BGE 26 II 18
,
BGE 31 II 224
/25). Ausser der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb lief, kann, wie OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht II S. 662, 812) zutreffend annimmt, auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besass (vgl.
BGE 26 II 19
). Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zutreffen, hat nach dem Sinne des EHG die Haftpflicht zu tragen. Wem die Bahnanlage und die Transportmittel gehören, ist unerheblich (BGE 9 S. 281,
BGE 26 II 18
). Nicht diese Gegenstände an und für sich sind die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb.
Im vorliegenden Falle erhält die Beklagte von den Anschliesserinnen für die Bedienung des Anschlusses (der Anschlussweiche und einer Schutzweiche) sowie für die von ihr gemäss Art. 6 des Anschlussvertrags zu besorgende
BGE 82 II 62 S. 70
Verbringung der Wagen vom Anschlusspunkt bis zu dem von Fall zu Fall zu bezeichnenden Übergabepunkt innerhalb des Areals der Anschliesserinnen pro Bahnwagen eine Gebühr von Fr. 4.- (Hin- und Rückfahrt inbegriffen) nebst einem Zuschlag von 5% Haftpflichtprämie (Art. 7 des Anschlussvertrags). Dafür trägt sie die aus dem Transport entstehenden Sach- und Personalkosten und übernimmt gemäss Art. 12 des Anschlussvertrags (intern) die Haftpflicht für die bei diesen Verrichtungen eintretenden Unfälle und Schäden, soweit sie nicht die Folge von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Organe oder des Personals der Anschliesserinnen sind oder deren Organe oder deren obligatorisch versichertes Personal treffen. Die Zustellung und Abholung der Bahnwagen zum bzw. beim Wagenübergabepunkt (wozu auch die damit zusammenhängenden Leerfahrten von Rangierlokomotiven zu rechnen sind) gehen also auf Rechnung und Gefahr der Beklagten. Dieser steht aber während der in Frage stehenden Betriebsvorgänge auch die unmittelbare Verfügung über das dabei eingesetzte Rollmaterial und Personal zu. Demnach hat die Beklagte als Inhaberin der Eisenbahnunternehmung zu gelten, bei deren Betrieb der streitige Schaden entstanden ist.
Die Beklagte wendet freilich ein, bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, komme es weniger auf die "buchhaltungstechnischen" Auswirkungen als darauf an, wer bei Würdigung aller wirtschaftlichen Faktoren in erster Linie am Betrieb des Verbindungsgeleises interessiert sei; dies sei der Anschliesser. Das Kriterium, mit dem die Beklagte arbeiten möchte, kann jedoch nicht massgebend sein. Es ist klar, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen sowohl den angeschlossenen gewerblichen Anstalten als auch der Hauptbahn Nutzen zu bringen pflegt. Das Interesse der letztern lässt sich keineswegs nur darnach beurteilen, was ihr der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise, für sich allein betrachtet, einbringt. Ihr Interesse liegt, wie die Beklagte einräumt,
BGE 82 II 62 S. 71
vor allem darin, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen der Erhaltung und Förderung des Güterverkehrs auf ihrem Hauptnetz dient. Dieses Interesse ist ein sehr erhebliches. Wessen Interesse im einzelnen Fall überwiege, liesse sich nur durch eingehende betriebswirtschaftliche Untersuchungen ermitteln, die übrigens bei einem und demselben Verbindungsgeleisebetrieb je nach den Zeitumständen zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten. Das von der Beklagten vorgeschlagene Kriterium ist daher schon aus rein praktischen Gründen nicht brauchbar. Es ist aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen, weil die Frage, wer Unternehmer eines Betriebs sei, sich nicht darnach beurteilt, wem der Betrieb am meisten nützt, sondern in erster Linie eben darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten trägt. Etwas anderes ist nicht gemeint, wenn einzelne Entscheide darauf abstellen, wer den Eisenbahnbetrieb ökonomisch für sich ausnützt (BGE 9 S. 282), wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport auf dem Geleise besorgt (
BGE 31 II 224
/25).
Dass die Beklagte bei der Zustellung und Abholung der Bahnwagen auf demVerbindungsgeleise nicht etwa bloss Hilfsperson ("Erfüllungsgehilfin") der Anschliesserin ist, liegt auf der Hand. Der mit ihren Maschinen und ihrem Personal besorgte Fahrdienst auf dem Verbindungsgeleise muss sich, wie insbesondere aus Art. 6 des Anschlussvertrags hervorgeht, dem Verkehr auf der Hauptbahn einordnen und nach den von dieser erlassenen Vorschriften abwickeln. Die Anschliesserinnen können lediglich den sog. Wagenübergabepunkt bestimmen. Von einer Bindung an die Weisungen der Anschliesserinnen, wie sie gegeben sein müsste, wenn die Beklagte als deren Hilfsperson gelten sollte, kann also nicht die Rede sein (vgl.
BGE 26 II 19
/20, wo das Bestehen eines derartigen Verhältnisses aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Wer in einem solchen Falle haftpflichtig wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
BGE 82 II 62 S. 72
Für die Auffassung der Beklagten, dass der Träger der Haftpflicht im Sinne des EHG unter Ausserachtlassung aller vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen sei, bietet das Gesetz keine Grundlage. Es erklärt einfach den Inhaber der Bahnunternehmung als haftpflichtig. Um zu ermitteln, wer dies sei, spielt beim Betrieb auf einem Verbindungsgeleise naturgemäss der Anschlussvertrag (in den Einsicht zu erhalten für den Geschädigten kaum je mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte) eine erhebliche, oft entscheidende Rolle (vgl.
BGE 26 II 19
,
BGE 31 II 225
/26).
Ob ein Verbindungsgeleise ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk im Sinne des Enteignungsrechts darstelle und der Verkehr darauf im Sinne des Strafrechts als öffentlicher Verkehr gelten könne oder nicht, ist für die heute zu treffende Entscheidung, die eine ganz andere Frage betrifft, ohne jeden Belang.
Die Vorinstanz hat also die Passivlegitimation der Beklagten zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Vorentscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 14. November 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d5804a7-ebbb-450f-8387-5b3eeee2bd3e | Urteilskopf
84 II 266
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1958 i.S. Max Widmer-Müler, Möbel AG gegen Eheleute Läber. | Regeste
1.
Art. 1, 2, 184 OR
, Kauf gegen Vorauszahlung. Die Kaufsache braucht nicht schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestimmbar zu sein; es genügt, wenn sie zur Zeit der Lieferung bestimmtwerden kann. Wahlrecht des Käufers (
Art. 72 OR
). Bestimmbarkeit des Kaufpreises (Erw. 2).
2.
Art. 2 OR
. Die Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes sind Nebenpunkte. Die Einigung über sie kann auf später verschoben werden (Erw. 3).
3.
Art. 20 OR
,
Art. 27 Abs. 2 ZGB
.
a) Bedeutung der nachträglichen Abänderung des Vertrages für die Frage seiner Sittenwidrigkeit (Erw. 1).
b) Wann ist ein Kaufvertrag über eine Wohnungsausstattung gegen teilweise Vorauszahlung des Preises sittenwidrig? (Erw. 4). Erfordern die guten Sitten, dass ein Rücktrittsrecht vereinbart werde? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 84 II 266 S. 267
A.-
Der Maschinist Edgar Läber, geb. 1932, als Käufer schloss am 13. Mai 1955 mit der Firma Max WidmerMüller, Möbel AG als Verkäuferin folgenden "MöbelVorauszahlungs- und Kaufvertrag" Nr. 1263 ab:
"1. Der Käufer kauft nach Auswahl bei der Verkäuferin Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die
BGE 84 II 266 S. 268
Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt, zum Gesamtwert von Fr. 6000.--.
2. Der Käufer bezieht die Waren bei der Verkäuferin zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und zu den normalen, jeweils gültigen Preisen. Ausserdem ist er berechtigt, im Einvernehmen mit der Verkäuferin bei sämtlichen Mitgliedern der SEM-Fabriken (SEM, Schweizerischer Engros-Möbel-Fabrikanten-Verband) seine Auswahl zu treffen.
3. Der Käufer leistet monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals im Juni 1955. Er ist berechtigt, grössere Zahlungen zu leisten.
Die Zahlungen bis zum Betrage von Fr. 500.-- erfolgen auf das Konto der Verkäuferin bei der Zürcher Kantonalbank, Postcheck-Konto VIII 151. Die Fr. 500.-- übersteigenden Beträge werden mündelsicher, d.h. auf ein Sparheft der Zürcher Kantonalbank Zürich, Postcheck-Konto VIII 3000, auf den Namen des Käufers angelegt. Diese Sparguthaben sind gemäss schweizerischem Bankengesetz privilegiert. Ist 1/5 der Kaufsumme einbezahlt, so besteht für den Käufer keine Pflicht mehr zu regelmässigen Einzahlungen.
4. Bis zur Auswahl der Waren werden die Vorauszahlungen zu doppelten Sparheftzinsen, max. 5%, verzinst. Die Zinsdifferenz zwischen gutgeschriebenen Bankzinsen und dem zugesicherten maximalen Zinsfuss wird dem Käufer bei Bezug der Waren in Anrechnung gebracht. Diese Verzinsung gilt für die Dauer von längstens 5 Jahren; nach Ablauf von 5 Jahren wird der übliche Sparheftzins vergütet.
5. Ein allfällig ungedeckter Betrag, der sich nach der Auswahl der Waren ergibt, kann nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden. Insbesondere bleiben vorbehalten spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme.
6. Der Käufer ist berechtigt, den vorliegenden Kaufvertrag auf einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung bedarf zur Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch die Verkäuferin.
7. Sollte der Käufer nach Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsabschluss sich nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten. In diesem Falle verpflichtet sich die Verkäuferin zur Rückerstattung der Spareinlagen nebst den üblichen Bankzinsen, die auf Sparhefte gewährt werden.
8. Bei Ableben des Käufers werden die Spareinlagen zuzüglich der üblichen Bankzinsen an dessen Erben, nämlich Eltern: do. ausbezahlt. Ebenfalls kann die Rückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ihn hindern, eine Ehe zu schliessen.
9. Der Käufer ist verpflichtet, jede Adressänderung sofort der Verkäuferin anzuzeigen.
10. Allfällige weitere Bestimmungen: Stammeinlage Fr. 50.-."
BGE 84 II 266 S. 269
Am 21. Juni 1955 unterzeichnete die im Jahre 1931 geborene Fabrikarbeiterin Lydia Zehnder, die Braut Läbers, einen gleichlautenden Vertrag. Er weicht von jenem Läbers nur darin ab, dass er in Ziffer 3 die monatlichen Vorauszahlungen mit Fr. 100.-- angibt und sie ab Juli 1955 laufen lässt und in Ziffer 10 nicht von einer Stammeinlage spricht, dagegen den Vermerk "Doppelvertrag mit 1263" enthält. Läber ist in diesem Vertrag neben Lydia Zehnder als Partei angeführt, doch fehlt seine Unterschrift.
Weder Läber noch Lydia Zehnder kamen zunächst ihrer Zahlungspflicht nach.
Am 20. August 1955 schlossen beide auch mit H. Schneider einen Kaufvertrag über Möbel ab. An den Kaufpreis von Fr. 5400.-- zahlten sie Schneider damals oder später Fr. 1455.-- an.
Am 26. November 1955 ersuchte Lydia Zehnder die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG, den Vertrag vom 21. Juni 1955 rückgängig zu machen. Die Verkäuferin lehnte das mit Schreiben vom 9. Dezember 1955 ab, schlug jedoch vor, die monatlichen Kaufpreisraten im Hinblick auf die "momentan etwas schwierige finanzielle Lage" der Käuferin auf Fr. 50.-herabzusetzen, falls bis Ende Dezember 1955 eine erste Teilzahlung erfolge und nachher jeden Monat der vereinbarte Betrag überwiesen werde. Am 7. Februar 1956 betrieb sie Lydia Zehnder für sieben vom Juli 1955 bis Januar 1956 verfallene Raten von Fr. 50.-. Da die Schuldnerin am 9. Februar 1956 Zahlung der künftigen Raten versprach, wurde die Betreibung nicht fortgesetzt. Läber und seine Braut leisteten in der Folge der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG fünf Raten zu Fr. 50.-.
Den Vertrag mit Schneider fochten sie im April 1956 beim Bezirksgericht Zürich wegen absichtlicher Täuschung, eventuell Irrtums als unverbindlich an. Anfangs Juli 1956 kam ein Vergleich zustande, wonach Schneider sich mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärte, wogegen
BGE 84 II 266 S. 270
Läber und Lydia Zehnder sich verpflichteten, den Vertrag mit der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG anzufechten. Für den Fall, dass diese Anfechtung Erfolg habe, sollte der Vertrag mit Schneider vom 20. August 1955 wieder in Kraft treten. Schneider versprach den Käufern, im Falle des Unterliegens die Anzahlung von Fr. 1455.-- zurückzuerstatten.
B.-
Am 1. September 1956 klagten Läber und Lydia Zehnder beim Bezirksgericht Zürich gegen die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig, eventuell für die Kläger einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die bezahlten Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Juli 1957 ab.
Die Kläger, die im Verlaufe des Prozesses miteinander die Ehe eingegangen sind, appellierten mit den Begehren, es sei festzustellen, dass ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, eventuell dass er nichtig, subeventuell einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte habe ihnen Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, und wenn er es wäre, verstiesse er gegen die guten Sitten. Es stellte daher mit Urteil vom 7. November 1957 fest, dass er nichtig sei, und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 250.-- zurückzuerstatten und sie für die Führung des Prozesses mit Fr. 1500.-- zu entschädigen. Die Gerichtskosten auferlegte es der Beklagten.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Beweisführung an das Obergericht zurückzuweisen.
BGE 84 II 266 S. 271
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte geht davon aus, sie stehe zu den Klägern trotz Unterzeichnung zweier Urkunden in einem einzigen Vertragsverhältnis; es sei mit Edgar Läber am 13. Mai 1955 begründet worden und dessen Braut sei ihm am 21. Juni 1955 beigetreten, wobei die versprochenen Teilzahlungen erhöht worden seien.
Die Kläger wenden ein, sie hätten nie anerkannt, dass ein "verbundener" Vertrag vorliege. Ob ein Vertrag rechts- oder sittenwidrig sei, müsse nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses beurteilt werden. Wenn der Vertrag vom 13. Mai 1955 wegen seines Missverhältnisses zwischen der Vertragssumme und den einzelnen Raten nichtig sei, habe er nicht durch einen zwischen der Beklagten und Frau Läber, damals Fräulein Zehnder, abgeschlossenen zweiten Vertrag rechtsverbindlich werden können.
Diese Einwendung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte als Verkäuferin zweier Aussteuern im Werte von je Fr. 6000.-- zu betrachten wäre und die eine von Edgar Läber, die andere von seiner Ehefrau abgenommen und bezahlt werden müsse. Das widerspräche denn auch der vom Bezirksgericht getroffenen und vom Obergericht als richtig hingenommenen tatsächlichen Feststellung, es sei die Meinung der Parteien gewesen, dass Frau Läber "in den Vertrag eintrete" und sich ohne Erhöhung des Gesamtkaufpreises in gleicher Weise wie Läber zur ratenweisen Vorauszahlung verpflichte; deshalb seien im Formular vom 21. Juni 1955 beide Kläger als Käufer aufgeführt und die monatlichen Vorauszahlungen ohne Veränderung der Gesamtsumme verdoppelt worden; alle den Abmachungen vom 21. Juni 1955 widersprechenden Bestimmungen der ersten Urkunde seien durch die neue Einigung der Parteien aufgehoben worden; das gelte insbesondere für die HÖhe der monatlichen Raten und demzufolge für die vorausgesehene Vertragsdauer. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 6000.-- nur
BGE 84 II 266 S. 272
einmal forden kann und auch nur eine einzige Aussteuer zu liefern hat und dass die Vorauszahlungen am 21. Juni 1955 unter Zustimmung Edgar Läbers und in Abänderung seiner Verpflichtung vom 13. Mai 1955 für beide Kläger zusammen auf monatlich Fr. 100.-- vereinbart worden sind. Darnach, nicht nach der durch übereinstimmende Willensäusserung abgeänderten Verpflichtung vom 13. Mai 1955, beurteilt sich daher auch für Edgar Läber die Frage der Rechtsbeständigkeit des Vertrages. Gewiss hatte Läber sich ursprünglich im Sinne des Vertrages vom 13. Mai 1955 gebunden. Angenommen, diese Verpflichtung wäre sittenwidrig gewesen, wie er behauptet, hinderte ihn das aber nicht, sich anlässlich des Beitrittes seiner Braut vom 21. Juni 1955 nochmals zu verpflichten, und zwar nunmehr mit verändertem Inhalte. Nach diesem beurteilt sich daher auch die Begründetheit seiner Klage.
Anderseits ist an sich auch der Vertragsänderung vom Winter 1955/56 Rechnung zu tragen, durch die in gegenseitigem Einverständnis die vorauszuzahlenden Beträge auf monatlich Fr. 50.- herabgesetzt wurden. Ob dieses Entgegenkommen dauernd oder nur vorübergehend gelten und ob es nur die Verpflichtung der Frau Läber oder auch jene ihres Ehemannes herabsetzen sollte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da diese Vertragsänderung - wie übrigens auch jene vom 21. Juni 1955 - für die Beurteilung der von den Klägern erhobenen Einwendungen unerheblich ist.
2.
Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein Vertrag voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar seien; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (
Art. 1, 2 Abs. 1 OR
;
BGE 84 II 18
). Insbesondere müssen im Kauf, wie er hier nach Auffassung der Beklagten vorliegt und von den Klägern, was seine rechtliche Würdigung betrifft, mit Recht nicht bestritten wird, Kaufgegenstand und Kaufpreis
BGE 84 II 266 S. 273
bestimmt oder bestimmbar sein (vgl.
Art. 184 Abs. 3 OR
).
Darauf berufen sich die Kläger, indem sie geltend machen, sie seien nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
a) Hinsichtlich der Kaufgegenstände pflichtet ihnen das Obergericht mit der Begründung bei, sie seien nach Vertrag erst in einem späteren Zeitpunkt, spätestens innert zehn Jahren, auszuwählen, doch sei völlig unbestimmt, welche Möglichkeiten der Auswahl bei der Beklagten oder den andern Firmen, bei denen sie nach Vertrag getroffen werden könne, dannzumal gegeben sein würden.
Damit geht das Obergericht von der irrigen Auffassung aus, die Kaufgegenstände müssten, um dem Begriff der Bestimmbarkeit zu entsprechen, auch dann schon heute bestimmt werden können, wenn die Kläger sie erst später zu beziehen wünschten. Das ist nicht nötig. Es genügt, wenn nach dem Sachverhalt, den die Parteien sich übereinstimmend vorgestellt und auf den sie sich daher geeinigt haben, die Kaufsache im Zeitpunkt der Lieferung bestimmt werden kann. Ob der Verkäufer dannzumal auch in der Lage sein wird, die versprochene Auswahl selber oder durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen und seiner Verpflichtung nachzukommen, ist eine andere Frage. Sollte er dazu nicht imstande sein, so hätte er im Falle des Verschuldens Schadenersatz zu leisten (
Art. 97 OR
) oder würde seine Verpflichtung, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hätte, erlöschen (
Art. 119 OR
). Solange diese Voraussetzung nicht nachgewiesen ist, bleibt er gebunden.
Möglichkeit der Erfüllung im Zeitpunkt der Fälligkeit vorausgesetzt, werden aber die Kaufgegenstände nach der Abrede, wie die Parteien sie getroffen haben, ohne weiteres bestimmbar sein. Sie sind zunächst dadurch gekennzeichnet, dass die Kläger sie bei der Beklagten und, wenn sie dort das Gewünschte nicht finden, bei einem Mitglied des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes auszuwählen
BGE 84 II 266 S. 274
haben. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die Beklagte sie anbietet oder die dem erwähnten Verbande angehörenden Firmen sie herstellen. Ferner umschreibt Ziffer 1 des Vertrages die Kaufgegenstände als "Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt". Es besteht also Übereinstimmung, dass der Vertrag sich auf Sachen bezieht, die man wie z.B. Möbel, Teppiche und Vorhänge zur Ausstattung einer Wohnung anzuschaffen pflegt. Innerhalb dieser Gattung werden die Kläger auf Grund des ihnen eingeräumten Wahlrechtes (
Art. 72 OR
) frei bestimmen können, welche Sachen ihnen die Beklagte zu liefern habe.
b) Den Kaufpreis der einzelnen Sache hält (unter Hinweis auf die Auffassung des Bezirksgerichtes) mit Recht auch das Obergericht der Höhe nach für genügend bestimmbar. Massgebend ist Ziffer 2 des Vertrages, wonach die Kläger die Ware "zu den normalen, jeweils gültigen Preisen" zu beziehen haben. Das kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird. Diese Preise werden im Streitfalle anhand von Anschriften, Preislisten, Geschäftspapieren bestimmbar sein. Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder nötig, dass die Kaufsachen Marktpreise haben (
BGE 84 II 19
), noch dass die Beklagte nicht zu höheren Preisen verkaufe als ihre Konkurrenten. Es genügt, dass die Preise, die sie auch gegenüber anderen Kunden anwenden wird, bestimmbar seien und folglich wird ermittelt werden können, wieviel Ware die Kläger für die versprochenen Fr. 6000.-- werden auswählen können. Ob sie dabei günstig oder ungünstig wegkommen werden, ist eine Frage, die mit der Bestimmbarkeit nichts zu tun hat.
3.
Das Obergericht und die Kläger sind der Auffassung, ein Vertrag sei auch deshalb nicht zustandegekommen,
BGE 84 II 266 S. 275
weil die Kläger nur einen Fünftel des Kaufpreises vorauszuzahlen versprochen und die Parteien sich über die für den Rest geltenden Zahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten.
Zu diesem Punkte haben die Parteien sich in Ziffer 5 des Vertrages dahin geäussert, dass der Rest des Kaufpreises "nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden" könne und dass insbesondere "spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme" vorbehalten blieben. Sie haben es also nicht bei der gesetzlichen Regel bewenden lassen, wonach Verkäufer und Käufer, wenn nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, ihre Leistungen Zug um Zug zu erfüllen haben (
Art. 184 Abs. 2 OR
), sondern sie haben die Einigung über die Zahlungsbedingungen auf später verschoben. Das steht jedoch dem Zustandekommen eines Vertrages nicht im Wege. Was Ziffer 5 offen lässt, sind Nebenpunkte. Dass solche vorbehalten werden können, ohne dass dadurch notwendigerweise die Verbindlichkeit des Vertrages gehindert würde, ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 1 OR
. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, der Vertrag solle trotz des Vorbehaltes von Nebenpunkten verbindlich sein. Dass die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend einen gegenteiligen Willen geäussert hätten, ist nicht behauptet worden. Auch ist ihre Vereinbarung nicht in diesem Sinne auszulegen. Die beidseitige Unterzeichnung des gedruckten Vertragsformulars und das spätere Verhalten der Parteien ist im Gegenteil dahin zu verstehen, dass sie den Vertrag als zustandegekommen betrachteten und im Vorbehalt späterer Verabredung der Zahlungsbedingungen hinsichtlich des Kaufpreisrestes kein Hindernis für die Verbindlichkeit sahen. Es gilt daher
Art. 2 Abs. 2 OR
, wonach, wenn über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande kommt, der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden hat. Dabei wird
BGE 84 II 266 S. 276
zu berücksichtigen sein, dass die Parteien den Vertrag laut dessen Ziffer 2 "zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgeschlossen wissen wollten. Es wird also, wenn die Frage sich überhaupt einmal stellen wird (das träfe nicht zu, wenn die tatsächlichen Vorauszahlungen nebst Zins den Betrag des Kaufpreises erreichen würden) und die Parteien sich dannzumal nicht sollten einigen können, auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen (Barzahlung oder Abzahlung, Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschlag für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.) auf die Übung im Möbelhandel und die Gepflogenheit im Geschäfte der Beklagten abzustellen sein. Es kann keine Rede davon sein, dass ein Vertrag im Sinne des
Art. 1 OR
nicht zustandegekommen sei, weil diese Punkte vorläufig offen bleiben.
4.
Gemäss
Art. 27 Abs. 2 ZGB
kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, die gegen diesen Grundsatz verstossen, sind nichtig (
Art. 20 OR
).
Das Obergericht hält die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für erfüllt, weil der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife, die ihre Bedürfnisse und finanziellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können, und weil das Interesse der Kläger an der Erhaltung dieser Freiheit unverhältnismässig höher zu veranschlagen sei als das Interesse der Beklagten, die Kläger auf Jahre hinaus zu binden und "für die Konkurrenz zu blockieren".
Ob das Interesse der Kläger, sich vom Vertrage loszusagen, das Interesse der Beklagten an seiner Verbindlichkeit überwiegt, hat indessen ausser Betracht zu bleiben, wie auch nichts darauf ankommen kann, ob die Konkurrenten daran Anstoss nehmen, dass die Beklagte die Kläger schon in einem Zeitpunkt als Kunden geworben
BGE 84 II 266 S. 277
hat, da sie die Kaufgegenstände noch nicht benötigten. Von solcher Interessenabwägung, die sogar noch den Belangen Dritter (Konkurrenten) Rechnung tragen will, hängt die Sittlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages nicht ab. Sie bestimmt sich einzig nach seinem Inhalte (s. Randtitel "E. Inhalt des Vertrages" zu
Art. 19 ff. OR
), im vorliegenden Falle also im wesentlichen nach den Verpflichtungen, die er für die Kläger mit sich bringt (
BGE 84 II 22
).
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erwägung getroffen, dass der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife. Allein sie genügt nicht. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (
BGE 51 II 167
f., -
BGE 84 II 23
), nicht schon dann, wenn sie ihn nötigen, sein Leben anders zu gestalten, insbesondere sich einzuschränken und auf andere Bedürfnisse zu verzichten. Es kann nun aber keine Rede davon sein, dass die Kläger durch die Verpflichtung, bis zum Betrage von Fr. 1200.-- monatlich Fr. 50.- oder Fr. 100.-- an eine zu liefernde Wohnungsausstattung vorauszuzahlen und den im Zeitpunkt der Lieferung noch ungetilgten Rest der Kaufpreisschuld von Fr. 6000.-- zu den im Möbelhandel üblichen Bedingungen zu leisten, wirtschaftlich zugrundegerichtet werden könnten. Zwar schweigt sich das Obergericht über die gegenwärtige und künftige finanzielle Leistungsfähigkeit der Kläger aus, im Gegensatz zum Bezirksgericht, das feststellt, dass der Verdienst Läbers monatlich Fr. 550.-- und jener der Mitklägerin monatlich etwa Fr. 400.-- erreiche und dass Läber niemanden und seine heutige Ehefrau nur die mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Mutter teilweise zu unterstützen habe. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Denn aus der Tatsache, dass die Kläger wenige Wochen nach Abschluss des angeblich unsittlichen
BGE 84 II 266 S. 278
Vertrages auch Schneider Möbel abgekauft und an den Preis von Fr. 5400.-- damals oder in der Folge Fr. 1455.-- angezahlt haben, ergibt sich deutlich, dass es ihnen von Anfang an auch möglich war, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten nachzukommen. Von einer Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz durch diesen Vertrag ist keine Spur. Anders entscheiden, hiesse eine Rechtsauffassung vertreten, die jede verbindliche Anschaffung einer Wohnungsausstattung durch Personen in finanziell bescheidenen Verhältnissen verunmöglichen würde, gleichgültig ob der Kaufpreis vorbezahlt oder gestundet werde.
5.
Das Obergericht hält den Vertrag auch deshalb für sittenwidrig, weil die Kläger, die möglicherweise die Kaufsachen überhaupt nie benötigten, ihre Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können und weil die in den Ziffern 6-8 vorgesehenen Möglichkeiten, sich ihrer Pflichten zu entschlagen, den Anforderungen nicht entsprächen, die an ein Dauerschuldverhältnis zu stellen seien; es fehle an der bei anderen Dauerschuldverhältnissen regelmässig vorgesehenen Auflösbarkeit durch Kündigung.
Es steht indessen jedem frei, zu kaufen was er will. Das schweizerische Obligationenrecht lässt die Gültigkeit des Vertrages nicht vom Nachweis abhangen, dass der Käufer der Sache bedürfe oder seine künftigen Bedürfnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtig beurteile. Der Kauf einer Wohnungseinrichtung durch zwei Personen, die sich in näherer oder fernerer Zukunft zu heiraten gedenken, ist an sich auch durchaus vernünftig, jedenfalls nicht derart abwegig, dass er sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, selbst wenn die Möglichkeit des Scheiterns der Heiratspläne berücksichtigt wird. Daher kann dahingestellt bleiben, in welchem Grade die - seither tatsächlich erfolgte - Eingehung der Ehe für die Kläger schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich war.
Auch die vorinstanzlichen Erwägungen über das Fehlen eines Kündigungsrechtes halten nicht stand.
BGE 84 II 266 S. 279
Ein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse, wie z.B. im Dienstvertrage, bei der Miete, beim Darlehen, liegt nicht vor. Der angefochtene Vertrag ist auf einmaligen Austausch zweier Leistungen gerichtet, die ein für allemal begrenzt sind: Lieferung einer Wohnungsausstattung einerseits, Zahlung von Fr. 6000.-- anderseits. Der Vertrag hat mit einem Dauerschuldverhältnis nur das gemein, dass die Kläger ihre Leistung nicht auf einmal zu erbringen brauchen, sondern dass ihnen zur ratenweisen Erfüllung Zeit gelassen wird. Für ein Kündigungsrecht, wie es dem Dienstvertrag, der Miete, dem Darlehen und anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B.
BGE 62 II 35
, 102) ein zeitliches Ende setzt, ist daher kein Raum. Die "Kündigung" könnte hier nur den ganzen Vertrag hinfällig machen, käme also einem Rücktritt gleich.
Ein Vertrag, der ein solches Recht nicht vorsieht, obschon die Erfüllung der einen Leistung sich auf längere Zeit erstreckt und die Verhältnisse sich unterdessen ändern können, ist jedoch nicht grundsätzlich wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig. Von einem solchen Verstosse könnte man höchstens sprechen, wenn schon beim Vertragsabschluss sicher wäre, dass die Erfüllung infolge veränderter Verhältnisse dereinst die wirtschaftliche Existenz einer Partei gefährden und somit den guten Sitten widersprechen werde. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede sein. Nichts spricht dafür, dass der Vertrag durch die Entwicklung der Verhältnisse sich für die Kläger vor seiner beidseitigen Erfüllung als erdrückende Last auswirken werde. Den Hauptereignissen, die ihn für die Kläger oder ihre Rechtsnachfolger beschwerlich machen könnten, trägt er zudem Rechnung. Die Beklagte hat sich in Ziffer 7 und 8 verpflichtet, den Klägern bzw. ihren Erben die vorausbezahlten Beträge nebst den üblichen Bankzinsen auf Verlangen zurückzuerstatten, wenn die Kläger nicht binnen zehn Jahren seit Vertragsabschluss heiraten
BGE 84 II 266 S. 280
würden, wenn sie schon vor Ablauf dieser Frist durch unheilbare Krankheit oder dauernde Invalidität am Abschluss einer Ehe verhindert wären oder wenn sie vor der Lieferung der Kaufgegenstände stürben. Ob diese Rücktrittsmöglichkeiten genügen, um allen denkbaren Fällen gerecht zu werden, in denen die weitere Bindung der Kläger an den Vertrag stossend werden könnte, hat dahingestellt zu bleiben. Sollte das nicht zutreffen, so dürfte dennoch der Vertrag heute nicht als nichtig erklärt werden. Vielmehr hätten die Kläger nur das Recht, dannzumal unter Berufung auf
Art. 27 ZGB
den Rücktritt zu erklären. Im Streitfalle hätten sie nachzuweisen, dass das Festhalten der Beklagten am Vertrag offenkundig den guten Sitten zuwiderliefe. Der Entscheid hierüber kann nicht in Unkenntnis des Sachverhaltes, der allenfalls zum Rücktritt Anlass geben könnte, schon heute getroffen werden. Die Kläger behaupten denn auch nicht, dass die Verhältnisse sich seit Vertragsabschluss in unvoraussehbarer Weise so geändert hätten, dass ihnen die Erfüllung schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne. Sie versuchen vom Vertrag nur loszukommen, um den nachträglich mit Schneider abgeschlossenen und vergleichsweise bedingt aufgehobenen Möbelkauf doch noch halten zu können. Es ist nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte sich dem widersetzt. Gegenteils ist der Versuch der Kläger missbräuchlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1957 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d5cfc2b-583f-43d2-b894-c4c719b0cc21 | Urteilskopf
124 I 76
9. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 11 février 1998 en la cause R. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Unparteilichkeit des Generalprokurator-Stellvertreters, der im Einspracheverfahren gegen die von ihm erlassene Strafverfügung die Anklage vertritt.
Die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und hierauf im Rahmen eines Einspracheverfahrens gegen diese Verfügung die Anklage vertritt, ist mit den sich aus
Art. 4, 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Garantien der Unparteilichkeit und der Unabhängigkeit vereinbar (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 124 I 76 S. 76
R. a successivement occupé les fonctions de directeur, puis d'administrateur de la société anonyme S., dont le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite le 30 octobre 1992.
BGE 124 I 76 S. 77
Une instruction pénale a été ouverte contre R. et divers consorts, prévenus de banqueroute simple au sens de l'art. 165 aCP.
Par ordonnance du 14 mars 1997, le Procureur suppléant X. a reconnu R. coupable de banqueroute simple et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 150'000 fr.
R. a formé opposition à cette ordonnance auprès du Tribunal de police du canton de Genève; il a demandé en outre la récusation du Procureur suppléant X. au motif que celui-ci entendait soutenir l'accusation devant cette autorité.
Par décision du 21 novembre 1997, le Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève a rejeté cette requête dans la mesure où elle était recevable; il a considéré en substance que la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ gen.) ne s'opposait pas à ce qu'un procureur suppléant soutienne l'accusation au cours de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant voit un cumul de fonctions incompatible avec les garanties d'indépendance et d'impartialité déduites des
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, justifiant une récusation de l'intéressé, dans le fait que le Procureur suppléant X. a d'abord, comme représentant du Ministère public, soutenu l'accusation contre lui "en sa qualité de Procureur élu", puis a représenté le Ministère public "en sa qualité de Procureur suppléant"; qu'à ce dernier titre, il a rendu une ordonnance de condamnation; et qu'enfin, toujours en qualité de Procureur suppléant, il entend soutenir l'accusation devant le Tribunal de police dans le cadre de la procédure d'opposition à cette ordonnance.
La jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en application de l'
art. 5 par. 3 CEDH
, à laquelle se réfère le recourant, n'est pas pertinente. Le Procureur suppléant X. n'a nullement exercé un contrôle de la détention et n'est donc pas intervenu comme "juge ou (...) autre magistrat habilité à exercer des fonctions
BGE 124 I 76 S. 78
judiciaires" au sens de cette disposition (arrêts de la CourEDH dans la cause Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A no 188, par. 43, et dans la cause Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A no 249-A, par. 21).
Par ailleurs, le recourant part d'une prémisse erronée lorsqu'il prétend que le Procureur suppléant X. a cumulé "les fonctions de juge du fond et d'accusateur public", cumul qui consacrerait une violation de l'
art. 6 CEDH
. En effet, ni l'
art. 58 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 118 Ia 95
consid. 3b p. 98 et les arrêts cités), ni l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne confèrent à l'accusé une protection particulière - hormis le respect du principe de l'égalité des armes, dont la violation n'est pas alléguée ici - à l'égard d'un magistrat qui, à l'instar du Procureur général, a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 du Code de procédure pénale genevois; CPP gen.).
Sans doute peut-on considérer, de manière générale, que lorsque ce magistrat rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP gen., celui-ci exerce, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles (cf. arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause B. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève, consid. 2a). L'exercice occasionnel et limité de ces fonctions ne métamorphose pas pour autant le Procureur général en juge. L'ordonnance de condamnation constitue bien plutôt une proposition de jugement faite au prévenu, dont la portée est étroitement circonscrite par la loi (cf.
art. 218 CPP
gen., énumérant ses conditions d'application) et qui ne déploie des effets juridiques contraignants qu'en cas d'acceptation, manifestée par une absence d'opposition des parties (cf.
ATF 114 IV 73
; GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les
art. 58 Cst.
et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires? Réflexions d'un praticien, in SJ 1989 p. 126; MICHEL HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procédure pénale genevoise, RPS 107/1989 p. 202/203). Si cette proposition, bien que motivée sommairement en fait et en droit (
art. 218A al. 1 CPP
gen.), se rapproche d'un jugement, elle n'en constitue pas pour autant un, puisqu'elle ne devient exécutoire qu'à défaut d'opposition (
art. 218B al. 2 CPP
gen.). Jusqu'à ce moment, le Procureur général - y compris lorsqu'il rend l'ordonnance de condamnation - reste pour l'essentiel confiné dans son rôle d'accusateur public. Il exerce en effet une fonction proche de celle qu'il a, devant un tribunal, lorsqu'il formule
BGE 124 I 76 S. 79
ses réquisitions. La garantie que représente pour le prévenu le droit d'opposition à l'ordonnance pénale respecte l'égalité entre l'accusation et la défense puisque la simple opposition à l'ordonnance de condamnation met à néant celle-ci (
art. 218C CPP
gen.). La saisine automatique du Tribunal de police, qui découle de l'opposition, donne au recourant l'assurance que sa cause sera examinée par un tribunal, doté de la plénitude de juridiction, qui lui offrira les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH (
ATF 114 Ia 143
consid. 7 p. 150;
ATF 112 Ia 290
consid. 5d p. 302 et les références citées; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 2075; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, no 2153, p. 408; MICHEL HOTTELIER, op.cit., p. 214 et les références citées à la note 68; voir en outre, arrêts de la CourEDH dans les causes Deweer c. Belgique, du 27 février 1980, Série A no 35, par. 49, 51 et 54 a contrario, et Belilos c. Suisse, du 29 avril 1988, Série A no 132, par. 68, ainsi que les arrêts cités).
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que malgré le prononcé de l'ordonnance de condamnation, il n'y a jamais eu, en la personne du Procureur X., agissant en qualité de Procureur élu, puis de Procureur suppléant en vertu de l'art. 38 al. 2 LOJ gen., un cumul de fonctions contraire aux
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, qui lui interdirait de soutenir l'accusation devant le Tribunal de police. Le grief formulé à ce titre est donc mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9d5eced5-906b-4f1f-8a16-b9562f03fef6 | Urteilskopf
111 V 141
30. Arrêt du 12 août 1985 dans la cause Office fédéral de l'assurance militaire contre Stocky et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 5 MVG
.
- Liegt eine während des Dienstes gemeldete Gesundheitsschädigung vor, so sind nur die Art. 4 und 5, nicht aber
Art. 6 MVG
anwendbar.
-
Art. 5 Abs. 3 MVG
begründet einen Fall voller Bundeshaftung während zwölf Monaten nach der Entlassung. Die Militärversicherung hat daher, wenn das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung festgestellt und der Versicherte trotzdem diensttauglich erklärt worden ist, ihre Leistungen während eines Jahres zu erbringen. Nach Ablauf dieser Zeit ist die Militärversicherung befugt, ihre Haftung zu bestreiten, wenn sie die in
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
geforderten Beweise erbringt. | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 111 V 141 S. 142
A.-
François Stocky, né en 1947, agriculteur, a accompli son école de recrues ainsi que ses sept premiers cours de répétition jusqu'en 1974 sans incident. Depuis le mois de septembre 1972, il souffrait de douleurs lombaires qui avaient nécessité un traitement de physiothérapie, presque continu, ordonné par le docteur K. et qui avait pris fin à la mi-mars 1975.
Samedi 5 avril 1975, François Stocky entra au service militaire pour effectuer son huitième cours de répétition. Il se présenta à la visite sanitaire d'entrée avec un certificat médical du médecin prénommé mais fut toutefois déclaré apte au service et fonctionna comme chauffeur. A la fin de la deuxième semaine du cours de répétition, soit le 19 avril 1975, alors qu'il se trouvait chez lui en congé, il ressentit un violent blocage de la colonne vertébrale pour lequel il fit appel au docteur A. qui prescrivit des calmants et avisa les supérieurs militaires de Stocky. Ce dernier rejoignit son unité le lundi soir et termina son cours de répétition.
Le 22 mai 1975, le professeur W., de la Clinique universitaire de neurochirurgie, à Genève, l'opéra d'une hernie discale L4-L5 gauche luxée libre. L'intéressé reprit son travail à 100% le 12 janvier de l'année suivante. L'assurance militaire prit en charge le traitement et lui alloua ses prestations. Etant donné son âge, il fut dispensé de service militaire jusqu'en 1980.
A partir du mois de février 1980, François Stocky ressentit de nouvelles douleurs lombaires pour lesquelles il consulta le docteur M. Celui-ci ordonna un traitement de physiothérapie qui n'améliora pas la situation. Par la suite, il fut examiné à la Clinique universitaire de neurochirurgie, à Genève, où le docteur R., chef de clinique, diagnostiqua une "récidive de hernie discale L4-L5 gauche" pour laquelle il fut opéré le 2 juillet 1980.
Le 4 novembre 1980, le docteur M. annonça le cas de son patient à l'assurance militaire. Par décision du 3 décembre 1981, l'Office fédéral de l'assurance militaire signifia à l'intéressé qu'il lui refusait toute prestation d'assurance. Il considéra en bref que, selon l'avis de son service médical, l'"antériorité civile" de l'affection dorsale dont souffrait l'assuré était certaine, que le cours de répétition de 1975 n'était responsable que d'une éventuelle aggravation passagère d'un état maladif préexistant et que le "statu quo sine" avait été atteint le 12 janvier 1976, en ce sens que l'affection antérieure n'aurait pas évolué autrement sans le service militaire et surtout sans l'opération prise en charge par l'assurance militaire en 1975.
BGE 111 V 141 S. 143
B.-
Par jugement du 12 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève, statuant en qualité de tribunal cantonal des assurances, après avoir ordonné une expertise médicale qu'elle confia au docteur P., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, admit le recours formé contre cette décision par l'assuré et condamna l'Office fédéral de l'assurance militaire à verser à l'intéressé les prestations légales pour les troubles lombaires annoncés le 4 novembre 1980. La juridiction cantonale considéra, en résumé, que l'opération pratiquée en 1975 avait créé un état de moindre résistance qui se trouvait à l'origine de la récidive de 1980 et qu'une relation de causalité adéquate existait dès lors entre ces deux événements.
C.-
L'Office fédéral de l'assurance militaire interjette recours de droit administratif et conclut à l'annulation du jugement entrepris et au rétablissement de sa décision du 3 décembre 1981. Il soutient, en résumé, que François Stocky présentait avant le service accompli en 1975 une discopathie, soit une détérioration discale à partir de laquelle s'est nécessairement produite la hernie opérée en 1975 et que s'il ne s'était pas prévalu de cette antériorité à cette époque, c'est parce qu'il était tenu de prendre en charge le traitement de son assuré du moment que celui-ci s'était annoncé à la visite sanitaire d'entrée et avait néanmoins été retenu au service. Il affirme d'autre part que le traitement a été poursuivi jusqu'à entière guérison et que l'intervention chirurgicale pratiquée en 1975 n'a pas pu supprimer une discopathie préexistante que seuls des efforts accomplis en dehors du service ont fait resurgir, en provoquant une récidive de hernie discale.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen étendu.)
2.
a) L'
art. 4 LAM
dispose que l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. En revanche, aux termes de l'
art. 5 al. 1 LAM
, l'assurance n'est pas responsable lorsqu'elle prouve que l'affection est certainement antérieure au service ou qu'elle ne peut certainement pas avoir été causée par des influences subies pendant ce dernier (let. a) et que cette affection n'a certainement pas été aggravée par des influences subies pendant le service (let. b). Si l'assurance fait la preuve prévue sous let. a, mais
BGE 111 V 141 S. 144
non pas celle qui est prévue sous let. b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 2 première phrase LAM). Cela signifie que la responsabilité de l'assurance ne prend fin, dans un tel cas, que lorsque l'aggravation est certainement éliminée (
ATF 97 V 99
; ATFA 1969 p. 198). L'assurance répond en outre des affections qui sont constatées seulement après le service par un médecin titulaire du diplôme fédéral et qui lui sont ensuite annoncées, lorsque ces affections ont été probablement causées par des influences subies pendant le service. L'assurance répond aussi de l'aggravation d'une affection antérieure au service lorsque cette affection est due probablement à des influences subies pendant le service (
art. 6 LAM
). La différence entre les conditions de la responsabilité selon les
art. 5 et 6 LAM
réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, l'existence d'un lien de causalité entre le service et l'affection est présumée alors que dans le second elle ne l'est pas, l'existence d'un tel rapport devant être établie ou, à tout le moins, rendue vraisemblable (
ATF 105 V 229
consid. 2; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 542).
b) D'autre part, aux termes de l'
art. 5 al. 3 LAM
, lorsque l'existence d'une affection antérieure est constatée lors de la visite sanitaire d'entrée, au plus tard, et que le militaire est néanmoins retenu au service, il a droit aux prestations légales entières de l'assurance pendant douze mois, dès le début du droit à ces prestations, c'est-à-dire dès le jour du licenciement (ATFA 1959 p. 229). Ensuite, la responsabilité est régie par les 1er et 2e alinéas de cette disposition légale.
c) La décision litigieuse - hormis l'indication de l'
art. 5 al. 3 LAM
- et le jugement entrepris se réfèrent expressément à l'
art. 6 LAM
. L'office recourant et les premiers juges sont donc partis de l'idée que la responsabilité de l'assurance militaire devait être jugée au regard de cette disposition et non des art. 4 et 5 de la loi. La Cour de céans ne peut toutefois se rallier à cette opinion. En effet, il existait en l'espèce une affection annoncée pendant le service, qui a donné lieu à des prestations d'assurance en application des
art. 4 et 5 al. 3 LAM
. Ainsi, la responsabilité de l'assurance militaire s'étend-elle à l'ensemble des troubles pour lesquels un rapport avec l'affection assurée ne peut être exclu d'emblée (
ATF 105 V 230
et 231 let. c). Or, dans le cas particulier, la vraisemblance d'une relation entre l'affection de 1975 et celle pour laquelle l'intimé prétend des prestations ne saurait, a priori, être écartée. Cela se déduit notamment du fait qu'il a fallu avoir recours à une expertise judiciaire
BGE 111 V 141 S. 145
pour déterminer s'il existait une relation entre ces deux affections. Il s'ensuit que l'assurance militaire ne peut se départir de sa responsabilité que si elle rapporte la preuve de la certitude exigée par la loi (
art. 5 al. 1 et 2 LAM
).
Dans l'affirmative, la responsabilité de la Confédération sera dégagée et la question du lien de causalité adéquate entre les deux affections ne se posera plus. En revanche, dans le cas contraire, sous réserve de ce qui sera dit au consid. 5 ci-dessous, la Confédération devra répondre de l'affection annoncée en 1980.
3.
Si l'assurance militaire a pris en charge l'affection dont a été victime l'intimé en 1975, cela est dû au fait que François Stocky, bien qu'il eût été en possession d'un certificat médical faisant état de son affection lombaire, a été déclaré apte au service après la visite sanitaire d'entrée au cours de répétition à laquelle il s'était annoncé. Il s'agit là d'un cas de responsabilité totale de la Confédération (
art. 5 al. 3 LAM
), pendant douze mois - pour autant que toutes les conditions de cette disposition légale soient réunies, ce qui était le cas en l'espèce - peu importe qu'il s'agisse d'une affection antérieure au service militaire ou que l'affection ait été aggravée par des influences subies pendant le service (SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, p. 69; LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, thèse Zurich 1970, p. 25).
C'est pourquoi on ne saurait suivre l'expert judiciaire lorsque, répondant à la question de savoir "si ces troubles et hernie discale de 1980 sont une récidive des troubles présentés en 1972, sans aucune relation probable de causalité avec le cours de répétition effectué en 1975 et l'activité que Stocky a eue pendant ce cours en qualité de chauffeur", il affirme: "La hernie discale récidivante de 1980 est directement liée à l'intervention de 1975, même s'il existe un intervalle libre de quatre ans, ce que l'on voit fréquemment. L'intervention de 1975 a été prise en charge par l'assurance militaire en 1975; il n'y aurait pas eu de récidive en 1980 si l'opération n'avait pas été nécessaire en 1975 et il a été établi que l'intervention de 1975 était en relation avec l'activité militaire du patient puisque l'assurance militaire s'est engagée à cette époque." En réalité, ainsi que le relève avec raison l'office recourant, passé le délai d'une année durant lequel les prestations sont dues en vertu de la règle spéciale de l'art. 5 al. 3 première phrase LAM, l'assurance militaire est en droit de contester sa responsabilité, en
BGE 111 V 141 S. 146
rapportant les preuves exigées par l'
art. 5 al. 1 et 2 LAM
(art. 5 al. 3 deuxième phrase LAM).
4.
Le premier point à examiner en l'espèce est donc celui de savoir si l'assurance militaire a rapporté la preuve libératoire prévue à l'
art. 5 al. 1 LAM
. A cet égard, la notion de certitude dont il est question dans cette disposition ne doit pas être prise au sens théorique et scientifique, mais dans son acception empirique. La preuve de la certitude doit dès lors être considérée comme rapportée, lorsqu'il est établi, selon l'expérience médicale, qu'une influence de facteurs liés au service est pratiquement exclue (
ATF 105 V 230
consid. 4a et les arrêts cités).
a) Pour affirmer l'existence d'une affection certainement antérieure au service militaire (
art. 5 al. 1 let. a LAM
), l'office recourant se fonde sur l'appréciation de son service médical et sur les constatations radiologiques faites à partir de 1972. Selon la notice médicale du 5 janvier 1981 du docteur X, François Stocky souffrait en effet, avant le cours de répétition de 1975, en tout cas d'une discopathie, d'une détérioration discale, puisque la hernie elle-même a pu se produire sans cause bien caractérisée et que cette évolution s'inscrit logiquement à la suite de l'anamnèse de lombalgies. L'expert judiciaire ne s'est pas prononcé sur ce point. Quant aux premiers juges, ils ont considéré qu'il n'était pas possible de retenir l'existence d'un état antérieur, étant donné que François Stocky était totalement guéri en 1976 des séquelles de la première hernie discale. Or, même si l'on devait admettre qu'il y a eu guérison totale en 1976, cela n'empêcherait nullement qu'une affection ait pu exister antérieurement. Il conviendra, sur ce point, de prendre avis d'expert. Celui-ci devra notamment répondre à la question de savoir si, comme l'affirme l'office recourant, une hernie discale sans incident caractérisé, telle que celle constatée et opérée en 1975, résulte certainement d'une détérioration discale, ou si elle peut aussi se produire sans l'existence préalable de phénomènes dégénératifs.
b) Il faut ensuite examiner si l'affection ne peut certainement pas avoir été causée par des influences subies pendant le service militaire (deuxième condition alternative de l'
art. 5 al. 1 let. a LAM
). Il ressort du procès-verbal d'audition de François Stocky du 13 mai 1975 que "tout s'est bien passé pendant les deux premières semaines" du cours de répétition et qu'en qualité de chauffeur, il n'était pas exposé à des efforts importants. Dans sa décision du 3 décembre 1981, l'office recourant affirme que les
BGE 111 V 141 S. 147
cahots d'une jeep sont "irrelevants" à ce sujet. L'expertise judiciaire ne répond pas à cette question. C'est pourquoi il se justifie également de renvoyer le dossier de la cause à l'office recourant pour instruction complémentaire. L'expert devra notamment examiner si les conditions dans lesquelles l'intimé a effectué son cours de répétition peuvent être à l'origine de la hernie discale opérée en 1975, ou si de toute manière et sans l'influence du service militaire accompli, l'affection dont il souffrait depuis 1972 se serait manifestée sous cette forme, sans négliger le fait que le blocage de la colonne vertébrale dont a été victime François Stocky, qui exerce la profession d'agriculteur, est survenu alors que celui-ci était en congé et que les circonstances exactes dans lesquelles s'est produit cet événement n'ont jamais été établies.
c) Comme on l'a vu, aux termes de l'
art. 5 al. 1 let. b LAM
l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle prouve aussi, cumulativement, que l'affection n'a certainement pas été aggravée par des influences subies pendant le service. A cet égard, l'office recourant soutient que le cours de répétition de 1975 n'a pu causer qu'une éventuelle aggravation passagère d'un état maladif préexistant. Le raisonnement de l'expert judiciaire, qui est parti d'une prémisse fausse, et la conclusion qu'il en tire (cf. ci-dessus consid. 3) ne permettent pas de se prononcer sur l'existence de cette condition légale à la responsabilité de l'assurance militaire. Aussi l'expert devra-t-il également dire si les affections dont souffrait François Stocky dans la vie civile ont certainement été influencées par le service accompli, provoquant une aggravation qui s'est manifestée sous la forme du blocage de la colonne vertébrale survenu le 19 avril 1975, puis d'une hernie discale. Cela implique qu'il se prononce sur l'évolution de l'affection dont se plaignait l'intimé depuis 1972 et détermine si cette évolution n'aurait pas été différente sans l'accomplissement du cours de répétition.
5.
Ce n'est qu'après avoir ainsi complété l'état de fait qu'il sera possible de résoudre la question d'une éventuelle responsabilité de l'assurance militaire pour l'affection soignée en 1975. Si tel devait être le cas, il faudra alors examiner s'il existe une relation de causalité entre cette affection et celle survenue en 1980, ou si cette relation a été interrompue, comme le prétend l'office recourant, notamment à la suite de la guérison survenue en 1976 et que l'expert judiciaire affirme avoir été "totale".
En effet, dans le cadre des
art. 4 ss LAM
, la responsabilité de l'assurance militaire couvre aussi bien les accidents que les
BGE 111 V 141 S. 148
maladies (cf. art. 1 al. 1 de cette loi) et s'étend, en principe, à leurs conséquences, pour autant que celles-ci se trouvent dans une relation de causalité adéquate avec l'événement assuré (
ATF 105 V 231
let. c).
Il conviendra d'examiner s'il existe un lien de causalité adéquate entre l'affection soignée en 1975 et celle survenue en 1980, parce que la deuxième affection n'est qu'une réapparition de la première - la guérison constatée en 1976 n'ayant alors été qu'apparente - ou si, au contraire, ce lien de causalité doit être certainement exclu parce que l'affection survenue en 1975 était totalement guérie.
A ces questions qui relèvent en partie du fait et en partie du droit, l'expert judiciaire apporte des réponses contradictoires. En effet, d'une part il affirme que la guérison survenue en 1976 avait été "totale" et, d'autre part, en partant d'une prémisse fausse, il conclut à l'existence d'un lien de causalité entre les deux affections en cause. Or, de telles conclusions ne permettent pas au juge de se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'événement assuré en 1975 et l'affection de 1980. Aussi se justifie-t-il sur ce point également de renvoyer le dossier de la cause à l'office recourant pour que l'expert qu'il désignera dise s'il y a eu guérison totale après l'opération pratiquée en 1975 et si l'intimé avait, le 12 janvier 1976, ou à une autre date, récupéré le "statu quo sine", ce qui permettrait alors d'exclure avec certitude toute rechute ou conséquence tardive de l'affection survenue en 1975.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans ce sens que le jugement du 12 janvier 1984 de la Cour de justice du canton de Genève et la décision du 3 décembre 1981 de l'Office fédéral de l'assurance militaire sont annulés. Le dossier de la cause est renvoyé à l'Office fédéral de l'assurance militaire pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9d608648-d731-4adb-bcea-74328c988105 | Urteilskopf
105 Ib 343
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 16 novembre 1979 dans la cause Masse concordataire par abandon d'actif de Jean Turin c. Coopérative suisse pour l'approvisionnement en bétail de boucherie et en viande (CBV) et Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 41 VwVG
; Voraussetzungen für die Anordnung einer Ersatzvornahme.
Im vorliegenden Fall hat die Behörde nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ohne vorherige Androhung zur Ersatzvornahme geschritten ist. | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 105 Ib 343 S. 343
Jean Turin a exploité pendant plusieurs années un commerce de bestiaux et de viandes en gros, à Prilly. Jusqu'à fin novembre 1975, il a régulièrement pris en charge la part de production indigène - moutons de boucherie et agneaux de pâturages - que la Coopérative suisse pour l'approvisionnement en bétail de boucherie et en viande (ci-après: la Coopérative CBV) lui attribuait chaque mois. Par la suite, certaines difficultés financières l'ont amené à demander un sursis concordataire, puis à proposer à ses créanciers la conclusion d'un concordat par abandon d'actif, qui a été homologué le 2 mars 1977.
BGE 105 Ib 343 S. 344
La Coopérative CBV a fait valoir dans la procédure concordataire une créance de 148'170 fr., représentant le prix (1 fr. 50 par kg) "de la prise en charge des moutons par d'autres importateurs". Elle soutenait en effet que, depuis décembre 1975 jusqu'en mai 1976, Jean Turin n'avait pas entièrement exécuté ses obligations découlant de l'arrêté du Conseil fédéral du 27 décembre 1966 sur l'importation et le placement de moutons et de chèvres de boucherie ainsi que de la viande de ces animaux (en abrégé: ACF).
Le liquidateur ayant écarté cette production, la Coopérative CBV a demandé à la Division fédérale de l'agriculture de contraindre la masse à accepter cette créance. La Division s'est déclarée compétente pour statuer sur cette requête, par décision motivée du 21 juin 1977. Au fond, elle a prononcé que la créance de 148'170 fr. était légale et devait être colloquée en 5e classe dans la procédure de sursis concordataire.
La masse concordataire par abandon d'actif a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de l'économie publique, en faisant valoir que Jean Turin avait entièrement rempli ses obligations. Ce recours a été rejeté par décision motivée du 31 août 1977. Le Département a considéré notamment que, pour déterminer si un importateur avait satisfait à ses obligations de prise en charge, il fallait tenir compte non seulement de ce que la recourante appelait les invendus sur les marchés, mais aussi de ce que les importateurs ont acheté directement. Il a en outre relevé qu'au vu de la situation financière de Jean Turin, il était exclu que la Coopérative CBV lui attribue la totalité du contingent de moutons du pays qu'il aurait dû prendre en charge.
Agissant par la voie du recours de droit administratif formé au nom de la masse concordataire, le liquidateur a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Lorsqu'un importateur n'exécute pas son obligation de prise en charge, ni l'ACF du 27 décembre 1966 (voir SR 916.342), ni l'ordonnance sur le bétail de boucherie (voir SR 916341) ne donnent expressément à la Coopérative CBV le droit de faire exécuter cette obligation par d'autres importateurs aux frais du débiteur en demeure. Il est vrai qu'en vertu de
BGE 105 Ib 343 S. 345
l'art. 15 al. 2 de l'arrêté, la caution versée par l'importateur en demeure "échoit au fonds de réserve dans la proportion du double des frais qu'il a économisés ou dont il a acquis un avantage", mais, en réalité, la Coopérative CBV n'a pas pu faire application de cette règle particulière, car la caution de Jean Turin - versée conformément aux dispositions de l'art. 6 de l'arrêté - avait été entièrement utilisée pour de la marchandise livrée en 1975. On doit dès lors se demander si la Coopérative peut fonder sa réclamation sur le principe de l'exécution par équivalent. Telle est l'opinion que son représentant a soutenue devant le Tribunal fédéral et que la Division fédérale de l'agriculture a admise dans sa décision du 21 juin 1977.
b) L'administration fait exécuter une obligation par équivalent ("Ersatzvornahme") lorsqu'elle charge ses agents ou un tiers de remplir cette obligation à la place du débiteur et à ses frais (voir ZBl vol. 56, p. 189, vol. 59, p. 561). L'exécution par un tiers, étranger à l'administration, fait naître deux rapports de droit, l'un entre l'Etat et ce tiers, l'autre entre l'Etat et le débiteur tenu de rembourser les frais payés à ce tiers; ce second rapport relève du droit public (voir ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, p. 333). C'est là un moyen d'exécuter ou de faire exécuter une obligation de droit public - telle, par exemple, l'obligation de prise en charge selon l'art. 8 al. 1 de l'arrêté - que l'autorité peut utiliser. Or, selon une opinion exprimée dans la doctrine, il n'est pas indispensable que ce moyen de contrainte ait une base légale (voir ANDRE GRISEL, op.cit., p. 337; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, I, p. 310, no 52 V). En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi de procédure administrative, cette base légale existe en faveur de l'administration fédérale (
art. 41 al. 1 lettre a PA
).
Toutefois, l'emploi de ce moyen propre à obtenir l'accomplissement des obligations de droit public est subordonné à plusieurs exigences. Il faut d'abord que l'obligation à exécuter soit valable et que la décision dont elle résulte ne puisse plus faire l'objet d'un recours à effet suspensif (voir ANDRE GRISEL, op.cit., p. 336). En outre, selon l'
art. 41 al. 2 PA
, l'autorité fédérale doit adresser au débiteur la sommation d'exécuter son obligation dans un délai déterminé. Cependant, même en droit fédéral, cette règle n'est pas absolue. L'autorité peut faire procéder à l'exécution par équivalent sans sommation préalable,
BGE 105 Ib 343 S. 346
s'il y a péril en la demeure ou lorsqu'il apparaît d'emblée que le débiteur ne voudra pas - ou ne pourra plus - exécuter lui-même son obligation dans un délai raisonnable; dans ces deux cas, l'autorité peut agir immédiatement sans perdre le droit d'exiger du débiteur le remboursement des frais. Cela est admis non seulement en jurisprudence, notamment en matière de pollution des eaux selon l'
art. 12 LPEP
(
ATF 94 I 408
consid. 3;
ATF 91 I 300
/301 consid. 3 a), mais aussi en doctrine (voir en particulier IMBODEN/RHINOW, op.cit., I, p. 309, no 52 IV a et b).
c) D'après les renseignements donnés par le représentant de l'intimée, il n'y a pas eu de décision formelle annonçant à Jean Turin ce qu'il devait prendre en charge, mais, en réalité, Jean Turin savait bien - notamment par les décomptes mensuels qu'il recevait régulièrement et qu'il n'a jamais attaqués par la voie du recours - qu'il avait accumulé les retards dans l'exécution de son obligation de prise en charge. Bien que cela soit discutable, on peut donc admettre que la Coopérative CBV n'était pas tenue de notifier une décision formelle avant de recourir au moyen de contrainte prévu à l'
art. 41 al. 1 lettre a PA
. Mais, comme il n'y avait pas péril en la demeure, elle aurait dû normalement adresser à Jean Turin un avis comminatoire, conformément à la règle de l'
art. 41 al. 2 PA
. La recourante a certes fait valoir que Jean Turin n'avait jamais été mis en demeure de prendre du bétail indigène. Toutefois, l'intimée a expliqué que s'il n'avait pas eu de sommation préalable, c'est parce qu'elle avait constaté l'incapacité dans laquelle Jean Turin se trouvait de rattraper son retard en raison de ses graves difficultés financières. Cette explication paraît valable; la recourante elle-même ne l'a pas contesté.
Dans ces conditions, on ne peut pas dire qu'en recourant à la procédure d'exécution par équivalent sans sommation préalable, la Coopérative CBV a violé les dispositions de l'
art. 41 PA
ou d'autres normes de droit public fédéral. L'intimée a donc droit au remboursement des frais qu'elle a subis du fait qu'elle s'est vue contrainte, en raison de la défaillance de Jean Turin, d'attribuer aux autres importateurs un contingent supplémentaire de moutons indigènes. Cependant, elle ne peut obtenir, selon le principe de l'exécution par équivalent, que le remboursement de l'indemnité qu'elle
BGE 105 Ib 343 S. 347
a effectivement versée aux importateurs. Sa créance doit donc être réduite en conséquence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que la créance de la Coopérative CBV, à colloquer en 5e classe dans la procédure de liquidation concordataire de Jean Turin, est réduite à 91'700 fr. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9d60c553-b075-4447-aa82-6efccd3b5254 | Urteilskopf
137 II 383
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause D. Ltd et consorts contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (recours en matière de droit public)
2C_199/2010 / 2C_202/2010 du 12 avril 2011 | Regeste
Art. 2 lit. d und
Art. 10 BEHG
, Art. 3 Abs. 2, Art. 37, 38 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV sowie
Art. 23
ter
BankG
(in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Begriffe des Emissionshauses und der Zweigniederlassung eines ausländischen Effektenhändlers.
Die in
Art. 3 Abs. 2 BEHV
aufgestellten Bedingungen ersetzen nicht diejenigen nach
Art. 2 lit. d BEHG
, welche den Begriff des Effektenhändlers definieren und die damit auch für Emissionshäuser voraussetzen, dass sie Effekten "kaufen und verkaufen"; dabei bleibt es, auch wenn es heisst, dass Emissionshäuser Effekten "fest oder in Kommission übernehmen" (E. 9.2).
Ein nach ausländischem Recht organisiertes Unternehmen mit Sitz im Ausland, das als Geschäftszweck den "Kauf, Verkauf von Effekten" angibt, stellt einen ausländischen Effektenhändler im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 lit. b BEHV
dar, der einer Bewilligung bedarf, bevor er die Eintragung einer Zweigniederlassung in der Schweiz beantragen kann (E. 9.3-10). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 137 II 383 S. 384
D. Ltd, est une société qui a son siège dans les Iles Vierges britanniques (BVI), dont l'ayant droit économique est E., ressortissant canadien domicilié à Vancouver, et les administrateurs B., C. et F. Elle a pour but l'achat, la vente, l'échange, la détention, le développement et l'émission de valeurs mobilières. En Suisse, elle est en particulier active à Zurich et à Genève.
D. Ltd, succursale Zurich (ci-après: la Succursale de Zurich), est inscrite au registre du commerce de Zurich depuis le 1
er
mars 2004 en qualité de succursale de D. BVI et a pour but le contact avec les investisseurs en Europe. Elle a pour chef E. B. est membre du conseil d'administration avec signature collective à deux. Les activités de Genève n'ont pas fait l'objet d'une inscription au registre du commerce en tant que succursale de D. BVI.
A. SA est une société de droit suisse qui a pour but de créer et gérer des trusts et sociétés off-shore en vue d'optimiser fiscalement les avoirs des ayants droit économiques. A. SA est détenue par la société G. SA, dont B. est l'actionnaire principal avec H., les autres actionnaires étant les banquiers J.Z. et K.Z. ainsi que l'avocat L. Par contrat de management passé entre E. et M., d'une part, et A. SA, d'autre part, cette dernière s'engage à fournir des administrateurs pour D. BVI, notamment B. ou C., ainsi que pour d'autres
BGE 137 II 383 S. 385
sociétés qui sont liées à D. BVI, pour administrer lesdites sociétés selon les instructions des premiers.
Par décision en langue française du 25 juin 2008, la Commission fédérale des banques a constaté que les activités de D. BVI à Genève étaient de fait celles d'une succursale de D. BVI et a procédé à l'inscription d'office dans le registre du commerce de Genève de D. Ltd, succursale de Genève (ci-après: la Succursale de Genève). Elle a considéré que la Succursale de Zurich et A. SA avaient exercé sans autorisation une activité de négociant en valeurs mobilières en violation de la loi sur les bourses (chiffre 1). Elle a prononcé la faillite de la Succursale de Genève et de celle de Zurich dont l'ouverture a été fixée au 27 juin 2008 à 8h00 (chiffre 2) et décidé les mesures requises par le prononcé de faillite (chiffres 3 à 9). Par ailleurs, sous la menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
, elle a interdit à E., A. SA, B. et C. d'exercer, sous quelque forme que ce soit, directement ou par l'intermédiaire de tiers, une activité de négociant en valeurs mobilières ainsi que de faire de la publicité y relative. L'interdiction pouvait être publiée en cas de violation (chiffres 10 et 11). Les chiffres 1 à 9 étaient immédiatement exécutoires et jusqu'à l'entrée en force de la décision les actes ayant trait à la réalisation des actifs devaient se limiter à la préservation de leur valeur. Les destinataires de la décision avaient émis sur le marché primaire à titre professionnel des actions de sociétés étrangères et formaient un groupe. Enfin, elle a constaté que les Succursales de Zurich et de Genève étaient surendettées.
Par arrêt B-4409/2008 (ci-après: l'arrêt I) rendu en langue allemande du 27 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par les Succursales de Genève et de Zurich ainsi que par E. dans la mesure où il était recevable. Par arrêt B-5582/2008 (ci-après: l'arrêt II) en langue française du 27 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par A. SA, B. et C. dans la mesure où il était recevable.
Après avoir joint les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours déposés contre ces deux arrêts.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Dans les arrêts attaqués, le Tribunal administratif fédéral a tenu pour établis les faits suivants.
BGE 137 II 383 S. 386
7.1
Les contrats de souscription de valeurs mobilières étaient passés entre les investisseurs et les sociétés émettrices. Seuls trois contrats ont été signés directement par les investisseurs et D. BVI respectivement la Succursale de Zurich. Les formulaires signés par un investisseur étaient transmis à l'émettrice, puis retournés à la Succursale de Zurich pour y être conservés. L'investisseur versait le montant stipulé sur le compte de D. BVI auprès de la Banque P. à Genève, qui avait ouvert à cet effet plusieurs sous-comptes (pour chaque société émettrice). Après déduction de la commission revenant à D. BVI, les fonds étaient transférés sur les comptes des sociétés émettrices à l'étranger. L'on ignore si la Succursale de Zurich recevait alors les certificats d'actions des sociétés émettrices ou si elle les détenait déjà auparavant. Souvent, sinon dans la règle, les certificats d'actions portaient d'abord le nom de D. BVI et n'étaient qu'ensuite enregistrés au nom de chaque investisseur. En dernier lieu, les certificats d'actions étaient envoyés par la Succursale de Zurich aux investisseurs, banques de dépôt ou autres organismes de dépôt. Les activités réelles des sociétés émettrices respectivement le but de leur collaboration avec D. BVI consistaient à manipuler artificiellement le cours des actions pour les vendre largement au-dessus de leur véritable valeur aux investisseurs dans l'ignorance.
7.2
De nombreux investisseurs prenaient contact avec D. BVI et la Succursale de Zurich par le biais de personnes ne se trouvant pas dans un rapport de travail avec D. BVI ou sa succursale. Ces agents extérieurs recevaient des commissions de D. BVI. Une liste d'adresses e-mail "INSA press release list" qui contenait environ 150 adresses e-mail, pour la majeure partie des investisseurs privés, auxquelles étaient directement envoyés les communiqués de presse faisant connaître les prochaines augmentations ou constitutions de capital, a montré que certains de ces intermédiaires étaient des employés de banque.
7.3
A. SA administrait D. BVI ainsi que de nombreuses sociétés liées au Groupe D. fondées par E. Le contrat passé entre A. SA, d'une part, et E. ainsi que M., d'autre part, prévoyait que A. SA devait fournir des membres du conseil d'administration de D. BVI et exercer les tâches s'y référant conformément aux instructions de E. et M. De plus, B. et C. étaient, tour à tour, administrateurs et membres du conseil d'administration de D. BVI et de la Succursale de Zurich et jouaient un rôle important dans l'activité quotidienne de D. BVI puisqu'ils passaient les ordres de paiement de D. BVI et de
BGE 137 II 383 S. 387
la Succursale de Zurich par le biais du compte de D. BVI auprès de la Banque P. à Genève. La Succursale de Zurich envoyait toutes ses factures à Genève où C. donnait l'ordre de paiement en accord avec E. C. se chargeait également des ordres relatifs aux dépôts de papiers-valeurs de D. BVI. B. et C. étaient en contact suivi avec E. et avaient une connaissance très approfondie de D. BVI et de ses activités. Ils avaient participé à plusieurs séances de la direction de D. BVI - certaines ayant même été présidées par B. - au cours desquelles les actions des sociétés émettrices étaient transférées pour la première fois sur le marché primaire aux investisseurs privés. Enfin, C. apparaissait de façon récurrente dans toutes les transactions de D. BVI impliquant le négoce de titres, la vente, la réception de l'argent des investisseurs ou la livraison des actions. Selon ce dernier, les opérations de D. BVI et la Succursale de Zurich n'auraient pas pu se dérouler sans une fiduciaire du type de A. SA, d'autant que E. voulait que toutes les transactions passent par le biais de A. SA et donc par lui-même.
8.
8.1
A titre préalable, il convient de constater que la présente cause concerne notamment la mise sur le marché suisse d'actions émises à l'occasion de l'augmentation du capital de sociétés dont le siège est à l'étranger. Il s'agit par conséquent d'une activité d'émission d'actions sur le marché primaire suisse par des sociétés étrangères. Cette activité n'est pas soumise aux règles des
art. 652 ss CO
qui ne s'appliquent pas aux sociétés étrangères mais uniquement aux sociétés suisses (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2
e
éd. 2008, p. 650; PHILIPPE WEBER, The Offering of Foreign Securities in Switzerland, in Kapitalmarkttransaktionen III, 2008, p. 1 ss, p. 29; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6
e
éd. 2004, p. 639, n° 1971; ROLF WATTER, in Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [éd.], 2007, n° 20 ad
art. 1 LBVM
et les références citées).
8.2
En l'espèce par conséquent, c'est bien l'activité des recourants en Suisse et à l'étranger qui doit être examinée à la lumière de la loi sur les bourses et de ses dispositions relatives aux négociants en valeurs mobilières et non pas celle proprement dite des sociétés étrangères qui s'en sont tenues à émettre hors bourse sur le marché primaire suisse leurs propres actions nouvellement créées.
9.
9.1
D'après l'art. 10 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (loi sur les bourses, LBVM;
BGE 137 II 383 S. 388
RS 954.1), quiconque veut exercer l'activité de négociant doit obtenir une autorisation de la Commission fédérale des banques aujourd'hui la FINMA. D'après l'
art. 2 let
. d LBVM, il faut entendre par négociant en valeurs mobilières (négociant) toute personne physique ou morale ou société de personnes qui, pour son compte, en vue d'une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire ou qui crée elle-même et offre au public des dérivés.
Pour qu'une personne physique ou une personne morale puisse être qualifiée de négociant en valeurs mobilières, l'
art. 2 let
. d LBVM exige notamment que cette personne "achète et vende" des valeurs mobilières, autrement dit qu'elle "intervienne comme partie dans une transaction" portant sur des valeurs mobilières pour en faire précisément le "commerce". Cette condition permet d'écarter l'entreprise qui se contente de mettre en relation deux parties à une transaction, sans acheter ou vendre elle-même (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières-, 1997, p. 19 s.).
9.2
L'ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ordonnance sur les bourses, OBVM; RS 954.11) distingue plusieurs catégories de négociants en valeurs mobilières tels qu'ils sont définis par l'
art. 2 let
. d LBVM. Il y a les négociants pour leur propre compte, les maisons d'émission, les fournisseurs de dérivés, les teneurs de marché et les négociants pour le compte de clients (cf. Circulaire 2008/5 publiée par la FINMA, intitulée "Négociant, Commentaires du terme de négociant en valeur mobilière", dont la teneur correspond à l'ancienne Circulaire 98/2 de la Commission fédérale des banques du 1
er
juillet 1998, n° 4).
Selon l'
art. 3 al. 2 OBVM
, sont réputés maisons d'émission les négociants qui, à titre professionnel, prennent ferme ou à la commission des valeurs mobilières émises par des tiers et les offrent au public sur le marché primaire. Elles ne sont toutefois réputées négociants en valeurs mobilières que lorsqu'elles exercent une activité principalement dans le domaine financier (
art. 2 al. 1 OBVM
; cf. sur la notion de maison d'émission:
ATF 136 II 43
consid. 4.1 p. 47 s.). Ces précisions ne suppriment pas pour autant la condition fondamentale pour être qualifié de négociant en valeurs mobilières qui consiste pour la maison d'émission (au sens de l'
art. 3 al. 2 OBVM
) à "acheter et vendre" des valeurs mobilières (
art. 2 let
. d LBVM). Les
BGE 137 II 383 S. 389
notions "prendre ferme ou à la commission" n'y changent rien. Elles concernent la répartition des risques liés à l'émission entre l'émetteur et la maison d'émission et n'ont pas d'influence sur la qualification de négociant au sens de la loi sur les bourses. Dans les deux hypothèses, il se crée deux rapports juridiques distincts, l'un entre l'émetteur et la maison d'émission et l'autre entre la maison d'émission et l'investisseur. Dans ce contexte, lorsque le placement a lieu à la commission, le rapport juridique entre l'émetteur et la maison d'émission est en principe un contrat de commission par lequel le commissionnaire (la maison d'émission) se charge de vendre en son nom et pour le compte du commettant (l'émetteur) des valeurs mobilières à des tiers (les investisseurs) (cf. ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, 1990, p. 112).
9.3
La loi distingue enfin les négociants en valeurs mobilières suisses des négociants étrangers. Sous le titre "admission des négociants étrangers", l'
art. 37 LBVM
prévoit certains cas dans lesquels l'autorisation peut être refusée à des négociants étrangers.
D'après l'
art. 38 al. 1 OBVM
, on entend par "négociant étranger" toute entreprise organisée selon le droit étranger, qui dispose, à l'étranger, de l'autorisation d'exercer l'activité de négociant (let. a), fait figurer le terme de "négociant en valeurs mobilières" ou un terme ayant une signification semblable dans sa raison sociale, dans la désignation de son but social ou dans ses documents commerciaux (let. b), ou exerce une activité de négociant au sens de l'
art. 2 let
. d de la loi. L'
art. 38 al. 2 OBVM
prévoit que si la direction effective du négociant étranger se situe en Suisse ou si ce dernier exerce son activité exclusivement ou de manière prépondérante en Suisse ou depuis la Suisse, il doit être organisé selon le droit suisse et il est soumis aux dispositions légales applicables aux négociants suisses.
D'après la doctrine, la notion de "négociant étranger" ainsi définie est plus large que celle de "négociant organisé selon le droit suisse". Ainsi la simple mention des termes "négociant en valeurs mobilières" ou d'un terme ayant une signification semblable dans la raison sociale, dans la désignation des buts statutaires ou dans les documents commerciaux conduit à la qualification de négociant étranger même si l'activité réellement exercée ne relève pas du commerce des valeurs mobilières (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET
,
op. cit., p. 50).
9.4
Lorsqu'une entreprise organisée selon le droit étranger est qualifiée de "négociant étranger", elle doit, en application de l'
art. 39
BGE 137 II 383 S. 390
OBVM
, requérir l'autorisation de la Commission fédérale des banques respectivement de la FINMA dans trois hypothèses.
Une autorisation est nécessaire selon l'art. 39 al. 1 let. a ch. 1 OBVM, lorsqu'elle occupe en Suisse des personnes qui, à titre professionnel et permanent, en Suisse ou depuis la Suisse négocient pour elle des valeurs mobilières, tiennent des comptes pour ses clients ou l'engagent juridiquement (succursale). Une autorisation est aussi nécessaire selon l'art. 39 al. 1 let. a ch. 2 OBVM lorsque ces personnes agissent pour elle d'une autre manière qu'au sens du ch. 1, notamment en lui transmettant des mandats de clients ou en la représentant à des fins publicitaires ou dans d'autres buts (représentation). Enfin, une autorisation est nécessaire aux termes de l'
art. 39 al. 1 let. b OBVM
, lorsque l'entreprise organisée selon le droit étranger a l'intention de s'affilier à une bourse ayant son siège en Suisse (membre étranger d'une bourse).
Comme une succursale au sens de l'
art. 935 CO
d'un négociant étranger occupe des personnes qui peuvent l'engager, la doctrine considère à bon droit qu'une telle succursale est nécessairement aussi une succursale au sens de l'
art. 39 OBVM
, même si elle n'effectue pas en Suisse des opérations de négoce sur valeurs mobilières (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET, op. cit., p. 50). Il s'ensuit qu'un "négociant étranger" (
art. 38 al. 1 OBVM
) qui ouvre une succursale au sens de l'
art. 935 CO
en Suisse doit solliciter une autorisation de la Commission fédérale des banques aujourd'hui la FINMA à cet effet. Cette dernière sera soumise aux obligations résultant de l'
art. 40 OBVM
.
10.
10.1
La Commission fédérale des banques, respectivement la FINMA, ainsi que le Tribunal administratif fédéral ont qualifié les activités en cause d'activités de maison d'émission. Il convient toutefois de constater que D. BVI n'est pas intervenue comme partie dans les contrats de souscription d'actions de sociétés étrangères, de sorte qu'elle n'a ni acheté ni vendu des valeurs mobilières (cf. consid. 9.1 ci-dessus) dans la majorité des transactions qui ont eu lieu entre les sociétés émettrices étrangères et les investisseurs en Suisse. Selon les faits retenus par le Tribunal administratif fédéral, D. BVI n'est intervenue sans conteste comme partie dans les contrats que dans trois cas, ce qui, hormis l'hypothèse dans laquelle elle aurait procédé à des offres publiques et celle où les activités en cause seraient le fait d'un groupe au sens de la jurisprudence, est insuffisant et
BGE 137 II 383 S. 391
largement inférieur au chiffre de vingt transactions (
ATF 136 II 43
consid. 4.1 p. 47 et 48) pour considérer qu'elle aurait agi, selon les termes des
art. 2 let
. d LBVM ainsi que 3 al. 2 OBVM, "à titre professionnel" comme maison d'émission. D. BVI conteste avoir offert publiquement des valeurs mobilières sur le marché suisse. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner la réalisation des conditions des
art. 2 let
. d LBVM ainsi que 2 al. 1 et 3 al. 2 OBVM, notamment du nombre de transactions, qui conduirait à admettre l'existence d'une maison d'émission en l'espèce ni les nombreux griefs en fait comme en droit de D. BVI et de E. qui y sont liés.
10.2
En effet, D. BVI est une société incorporée aux Iles Vierges britanniques (BVI) qui a pour but l'achat, la vente, l'échange, la détention, le développement et l'émission de valeurs mobilières. D. BVI est par conséquent une société organisée selon le droit étranger (des Iles Vierges britanniques) qui fait figurer dans la désignation de son but social les termes "achat, vente, [...] de valeurs mobilières". Ces derniers ont une signification semblable au terme "négociant en valeurs mobilières". Il s'ensuit que D. BVI est un "négociant étranger" au sens de l'
art. 38 al. 1 let. b OBVM
.
10.3
Il est établi que D. Ltd, succursale Zurich, est inscrite au registre du commerce depuis le 1
er
mars 2004 en qualité de succursale de D. BVI au sens de l'
art. 935 al. 2 CO
et qu'elle a pour but le contact avec les investisseurs en Europe. En tant que négociant étranger (cf. consid. 10.2 ci-dessus), D. BVI devait requérir l'autorisation de la Commission fédérale des banques en application de l'art. 39 al. 1 let. a ch. 1 OBVM pour ouvrir en Suisse une succursale au sens de l'
art. 935 CO
. En ne requérant pas d'autorisation de la Commission fédérale des banques, D. BVI a violé l'
art. 42 OBVM
, en vertu duquel le négociant étranger ne peut pas requérir l'inscription de la succursale au registre du commerce avant que la Commission ne l'ait autorisé à ouvrir ladite succursale.
10.4
Par conséquent, le grief de violation du droit fédéral sur ce point est rejeté par substitution de motif. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d63517f-e518-40fb-b029-2a0a328a4faf | Urteilskopf
88 IV 85
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1962 i.S. Kofmehl gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 101 Abs. 3 und
Art. 111 Abs. 1 ZG
.
Mit der rechtskräftigen Festsetzung des Zollbetrages durch die Zollbehörden wird die Einreihung der Ware unter eine bestimmte Zolltarifposition für den Strafrichter verbindlich entschieden. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 88 IV 85 S. 86
Kofmehl führte 61'902 kg gebrauchten, mit starker Patina versehenen Freileitungsdraht aus Kupfer, den er in der Schweiz zu Altmetallpreisen erworben hatte, nach Deutschland aus. Um gegenüber den Zollbehörden den Anschein zu erwecken, dass es sich um neue, dem Ausfuhrzolltarif nicht unterstellte Waren handle, bezeichnete er sie im Ausfuhrgesuch und in der Zolldeklaration als Kupferdraht in Ringen der Zolltarifnummer 818 b und c und setzte einen höheren Verkaufspreis ein, als mit dem deutschen Käufer vereinbart war. Da bei einer der Sendungen die unrichtige Deklaration entdeckt und festgestellt wurde, dass der Kupferdraht als Altware dem Ausfuhrzolltarif Nr. 3 (gemäss BRB vom 27. Januar 1956) unterlag, verurteilte das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement Kofmehl wegen Zollübertretung und Zollbannbruches zu einer Busse von Fr. 18'570.60, die dem dreifachen Betrag des hinterzogenen Zolles entsprach.
Auf Einsprache des Gebüssten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Strafentscheid. Die gegen dieses Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet, eine Zollübertretung und einen Bannbruch begangen zu haben, indem er geltend macht, beim ausgeführten Kupferdraht habe es sich nicht um eigentliche Altware, sondern um wieder verwendbare Nutz- oder Occasionsware gehandelt; auf diese sei Position 3 des Ausfuhrzolltarifs, die sich nur auf Altware beziehe, nicht anwendbar.
Ob eine Ware der Zollpflicht unterliegt, hängt von der Zolltarifposition ab, unter die die Ware ihrer Natur nach
BGE 88 IV 85 S. 87
fällt. Der Entscheid darüber, welche Tarifposition auf eine Ware Anwendung findet, ist nach den gesetzlichen Vorschriften den Zollbehörden vorbehalten. Denn nach
Art. 111 Abs. 1 ZG
wird die Festsetzung des geschuldeten Zollbetrages durch die zuständige Zollbehörde, letztinstanzlich durch die Zollrekurskommission, endgültig entschieden, und gemäss
Art. 101 Abs. 3 ZG
dient der rechtskräftige Zollansatz, der von der Zollbehörde vorgängig einer administrativen Strafverfügung zu bestimmen ist, als Grundlage für die administrative und richterliche Strafzumessung. Die Bestimmung des dem geschuldeten Zollbetrag zugrunde liegenden Zollansatzes aber ist gleichbedeutend mit der Einreihung der Ware unter eine bestimmte Tarifposition; diese bestimmt den Zollansatz und umgekehrt. Mit der rechtskräftigen Festsetzung des Zollansatzes, die nach
Art. 101 Abs. 3 ZG
auch den Strafrichter bindet, ist daher auch die Frage der anwendbaren Zolltarifposition und damit insoweit zugleich über die Zollpflicht verbindlich entschieden. Die Einreihung des Kupferdrahtes unter Nr. 3 des Zolltarifs, gegen die dem Beschwerdeführer der verwaltungsrechtliche Beschwerdeweg wegen unrichtiger Festsetzung des Zollbetrages (
Art. 109 ff. ZG
) offen stand, wovon er aber keinen Gebrauch gemacht hat, kann infolgedessen vor dem Strafrichter nicht mehr angefochten werden. Im gleichen Sinne hat der Kassationshof am 25. März 1960 i.S. Yassine (Erw. II Ziff. 1) entschieden. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d640671-73ad-457d-a084-d39c853778be | Urteilskopf
141 II 383
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen A. und X. SA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_941/2014 vom 20. August 2015 | Regeste
Art. 5 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 5 und
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
;
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
;
Art. 1 VStrR
; internationale Amtshilfe in Steuersachen; Bussenverfügung.
Die Zuständigkeit der ESTV zur Erhebung einer Busse gemäss Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
ergibt sich aus
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
(E. 3.1-3.5, insb. teleologische Überlegungen: E. 3.3). Die Busse stellt in erster Linie ein Mittel des Verwaltungszwangs dar (E. 3.4).
Die Bussenverfügung ist keine Schlussverfügung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
(E. 4.2). Anwendbarkeit des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes bejaht (E. 4.3-4.6), folglich Anfechtung der Bussenverfügung mittels Einsprache bei der ESTV (E. 4.6 und 4.7). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 141 II 383 S. 384
A.
Am 24. Dezember 2013 richtete die zuständige norwegische Behörde ein Amtshilfegesuch gemäss Art. 26 des Abkommens vom 7. September 1987 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Norwegen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (SR 0.672.959.81; nachfolgend: DBA-N) an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch betraf u.a. die X. SA. Mit Editionsverfügung vom 21. Januar 2014 forderte die ESTV die X. SA auf, ihr innert 14 Tagen ab Zustellung der Editionsverfügung die darin verlangten Informationen zu übermitteln. Diese Aufforderung wurde mit einer Strafandrohung gemäss Art. 9 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 672. 5) verbunden.
Mit Verfügung vom 29. August 2014 auferlegte die ESTV der X. SA in Anwendung von
Art. 9 Abs. 5 und
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
eine Busse von Fr. 7'000.-, wobei diese Busse gegenüber A. als statutarisch verantwortlichem Organ der Gesellschaft ausgesprochen wurde. In der Rechtsmittelbelehrung führte die ESTV aus, "gegen diese Schlussverfügung" könne innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
B.
Mit Beschwerde vom 18. September 2014 an das Bundesverwaltungsgericht beantragten A. und die X. SA, die Aufforderungen der ESTV vom 21. Januar, 19. März, 7. Juli und 25. Juli 2014 an die
BGE 141 II 383 S. 385
X. SA, Auskünfte zu erteilen bzw. Dokumente herauszugeben, für gegenstandslos zu erklären bzw. aufzuheben. Ferner beantragten sie, die Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 aufzuheben, eventualiter die Busse zu reduzieren.
C.
Mit Urteil vom 30. September 2014 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein (Ziff. 1) und stellte weiter fest, dass die Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 nichtig sei (Ziff. 2). Zur Begründung führte es einerseits aus, die Bussenverfügung stelle keine Schlussverfügung im Sinne des Steueramtshilfegesetzes dar. Andererseits hielt das Gericht fest, es stelle sich allenfalls die Frage der Überweisung der Streitsache gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172. 021). Das Gericht kam zum Schluss, die Frage erübrige sich, da nicht von einer Zuständigkeit der ESTV zur Ausfällung der vorliegenden Busse nach Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
ausgegangen werden könne; diese Busse sei vielmehr durch die ordentlichen Straf(gerichts)behörden auszufällen und die Verfügung der ESTV sei nichtig.
D.
Gegen dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts führt die ESTV mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur materiellen Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht.
A. und die X. SA beantragen die Abweisung der Beschwerde. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 StAhiG
regelt das Steueramtshilfegesetz den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Unter der Marginalie "Zuständigkeit" bestimmt
Art. 2 StAhiG
, dass die ESTV die Amtshilfe aufgrund ausländischer Ersuchen vollzieht. In Art. 9 Abs. 5 sieht das Steueramtshilfegesetz vor, dass die betroffene Person mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft wird, wenn sie einer von der ESTV unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung ergangenen vollstreckbaren Verfügung zur
BGE 141 II 383 S. 386
Herausgabe der Informationen vorsätzlich nicht Folge leistet. In identischer Weise sieht
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
die Strafbarkeit der Informationsinhaberin oder des Informationsinhabers vor. Als anwendbares Verfahrensrecht erklärt
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
, soweit nicht anders bestimmt, das Verwaltungsverfahrensgesetz für massgebend.
3.2
Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt in Art. 40 f. die Zwangsmittel zur Verfügungsvollstreckung. Nach
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
kann die Behörde zur Vollstreckung von Verfügungen, welche nicht auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gehen, zur Massnahme der Strafverfolgung greifen, soweit ein anderes Bundesgesetz die Strafe vorsieht. Der Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
verweist auf keine bestimmten Bundesgesetze oder bestimmten darin vorgesehenen Strafbestimmungen. Die Frage wird in Rechtsprechung und Lehre auch kaum diskutiert (vgl. GÄCHTER/EGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG] [nachfolgend: Kommentar], 2008, N. 29 zu
Art. 41 VwVG
). Mit den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG besteht aber jedenfalls für den vorliegenden Fall die geforderte gesetzliche Grundlage, welche eine Strafe vorsieht, die es der Behörde ermöglicht, zur Durchsetzung von Verfügungen eine Massnahme zu ergreifen.
Als Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
u.a. die den Departementen unterstellten Dienstabteilungen der Bundesverwaltung.
3.3
Gestützt auf die vorgenannten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die ESTV zur Anordnung einer Busse gemäss Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
zuständig ist.
Der abweichenden Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Sie stützt sich darauf, dass sich den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG nichts zur Zuständigkeit der ESTV entnehmen lasse. Bei dieser Argumentation wird ausser Acht gelassen, dass
Art. 2 StAhiG
die Zuständigkeit der ESTV für sämtliche im StAhiG vorgesehenen Massnahmen begründet und dass sich insbesondere ihre Kompetenz zur in den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG stipulierten Bussenerhebung gestützt auf
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
ergibt. An dieser grundsätzlichen Zuständigkeit der ESTV vermag nichts zu ändern, dass
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
die ESTV im Zusammenhang mit der Bestrafung von Verstössen gegen das Informationsverbot explizit als verfolgende und urteilende Behörde bezeichnet. Die Vorinstanz will daraus e
BGE 141 II 383 S. 387
contrario im Sinne einer systematischen Auslegung ableiten, dass mangels einer entsprechenden Regelung in den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG der Gesetzgeber der ESTV eine entsprechende Zuständigkeit nicht einräumen wollte. Einer solchen Interpretation steht - wie bereits ausgeführt - zum einen der Wortlaut von
Art. 2 StAhiG
entgegen. Zum anderen ist ihr auch unter teleologischen Überlegungen nicht zu folgen: Es wäre nicht nachvollziehbar, die ESTV nur gerade für die Verfolgung und Ahndung von Verstössen gegen das Informationsverbot als zuständig zu erklären, welche regelmässig erst nach Durchführung von Amtshilfeverfahren zum Tragen kommen dürften, und sie bei den Straf- bzw. Zwangsmassnahmen, welche der korrekten laufenden Durchführung der Amtshilfeverfahren dienen sollen, als unzuständig zu erklären. Die ESTV weist denn auch zu Recht auf die Botschaft zur kürzlich erfolgten Revision des Steueramtshilfegesetzes hin, in welcher das Verständnis zur umfassenden Zuständigkeit der ESTV explizit zum Ausdruck kommt. Der Bundesrat führt dort aus, aufgrund der Fachkenntnisse der ESTV sei es angezeigt, dass sie für Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des StAhiG verfolgende und urteilende Behörde sei (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369, 8379 zu Art. 21a Abs. 5). Auch wenn diese Ausführungen im Rahmen der Revision des Steueramtshilfegesetzes und im Zusammenhang mit der Regelung des neu ins Gesetz aufgenommenen
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
erfolgten, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von anderen Überlegungen ausgegangen sein sollte. Der ESTV ist daher zuzustimmen, wenn sie die Diskrepanz in den Formulierungen der Bestimmungen auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zurückführt.
3.4
An der Zuständigkeit der ESTV vermag auch die Argumentation der Beschwerdegegner, das Akkusationsprinzip (bzw. das Anklageprinzip) werde verletzt, nichts zu ändern. Sie sehen die Verletzung des Anklageprinzips darin, dass es an der notwendigen institutionellen Trennung von Ankläger und Richter zum einen, von Anklage und Urteil zum anderen fehle. Dabei beachten sie jedoch nicht, dass es sich bei den Bussen nach den Art. 9 Abs. 5 bzw. 10 Abs. 4 StAhiG zwar wohl um echte Strafen handelt, diese jedoch der Sache nach in erster Linie ein Mittel des Verwaltungszwangs darstellen. Verwaltungsstrafen sanktionieren Verstösse gegen verwaltungsrechtliche Pflichten und bezwecken damit die Durchsetzung des Verwaltungsrechts. Sie sind insofern ein Mittel des Verwaltungzwangs
BGE 141 II 383 S. 388
und haben repressiven Charakter (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1171; JAAG/HÄGGI, in: VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 30 zu
Art. 41 VwVG
; TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht [nachfolgend: Sanktionen], in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, S. 571 und 577). Ordnungsbussen sind Verwaltungsstrafen für geringfügigere Missachtungen des Verwaltungsrechts, insbesondere von Verfahrensvorschriften (TOBIAS JAAG, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG] [nachfolgend: Kommentar VRG], 3. Aufl. 2014, N. 44 zu § 30 VRG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1172).
Die in den genannten Bestimmungen geregelte Bestrafung von Verfahrenspflichtverletzungen ist nicht Selbstzweck. Sie dient vielmehr der Durchsetzung derjenigen Pflichten, die der betroffenen Person oder dem Informationsinhaber auferlegt sind, um der Steuerbehörde die ordnungsgemässe Abwicklung des Steueramtshilfeverfahrens zu ermöglichen. Erfüllt die betroffene Person oder der Informationsinhaber diese Pflichten nicht, besteht die Gefahr, dass das Amtshilfeverfahren vereitelt wird. Dieser Gefahr war sich der Gesetzgeber bewusst, weshalb er für die Unterlassung der gesetzlich gebotenen Mitwirkung eine Busse vorsah. Konsequenz aus dem Verwaltungszwangscharakter der fraglichen Bussen ist, dass die Auferlegung der Busse als Zwangsmassnahme in der Kompetenz der zuständigen Verwaltungsbehörde verbleibt. Das Anklageprinzip wird dadurch nicht verletzt; vielmehr ist es vollumfänglich dadurch gewahrt, dass es dem Gebüssten offensteht, die Bussenverfügung anzufechten und im gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen. Es verhält sich diesbezüglich analog wie im von den Beschwerdegegnern selber erwähnten Strafbefehlsverfahren. Wenn die Beschwerdegegner argumentieren, für das Strafbefehlsverfahren bestehe anders als vorliegend eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, so übersehen sie, dass, wie sogleich zu sehen ist (E. 4), mit dem - hier zur Anwendung kommenden - Verwaltungsstrafrecht eine gesetzliche Grundlage gegeben ist.
3.5
Als Zwischenergebnis ergibt sich damit, dass die Vorinstanz die Bussenverfügung der ESTV zu Unrecht als nichtig qualifizierte. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils ist demnach aufzuheben.
4.
Des Weiteren stellt sich die Frage, ob sich das Bundesverwaltungsgericht richtigerweise als nicht zuständig zur Beurteilung der
BGE 141 II 383 S. 389
Beschwerde gegen die Bussenverfügung der ESTV erklärte, mithin zu Recht nicht auf diese eingetreten ist.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil fest, es sei zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-N. In einer Schlussverfügung werde gemäss
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
die Amtshilfeleistung begründet und der Umfang der zu übermittelnden Informationen bestimmt bzw. die Amtshilfe verweigert. Die vorliegende Verfügung sei indes als reine Bussenverfügung ausgestaltet und daher offensichtlich und entgegen der in der Rechtsmittelbelehrung implizit geäusserten Ansicht der ESTV keine Schlussverfügung im Sinne des StAhiG. Auch handle es sich nicht um eine "der Schlussverfügung vorangehende Verfügung" im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 StAhiG
, erfolge doch dort der Bezug auf den Verfahrensablauf in der Sache, also auf denjenigen, der zur Amtshilfe führe bzw. führen sollte. Folglich erachtete sich das Bundesverwaltungsgericht nicht als zuständig.
4.2
Dem Bundesverwaltungsgericht ist beizupflichten, dass die hier umstrittene Bussenverfügung offensichtlich keine Schlussverfügung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
darstellt. Dies wird inzwischen auch von der ESTV anerkannt. Auch kann die auf die Art. 9 Abs. 5 oder 10 Abs. 4 StAhiG gestützte Bussenverfügung nicht als eine auf den Verfahrensablauf
in der Sache
bezogene Verfügung verstanden werden. Selbst wenn angesichts der Charakterisierung der Busse als Verwaltungszwang ein Konnex zum Verfahrensablauf nicht gänzlich abzusprechen ist, steht bei der Bussenverfügung doch nicht das Amtshilfeverfahren als solches, sondern vielmehr die reibungslose Durchführung des Verfahrens durch die Verwaltungsbehörden resp. dessen Durchsetzung nötigenfalls mit Hilfe von Zwangsmassnahmen im Vordergrund. Es handelt sich somit auch nicht um eine "der Schlussverfügung vorangehende Verfügung" im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 StAhiG
, die mit der Schlussverfügung im Amtshilfeverfahren in der Sache zusammenhängt und mit dieser angefochten werden können soll.
4.3
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b VGG
ist die Beschwerde unzulässig gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz
BGE 141 II 383 S. 390
durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwaltungsstrafrechtsgesetz, VStrR; SR 313.0) findet dieses Gesetz Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen wird. Gelangt das VStrR zur Anwendung, schliesst
Art. 3 lit. c VwVG
auf das Verfahren der Strafverfolgung die Anwendbarkeit des VwVG ausdrücklich aus. Selbst wenn die Untersuchung und die Beurteilung durch eine (Bundes-)Verwaltungsbehörde erfolgt und diese die Strafverfügung erlässt, geht es funktional um Justiz und nicht mehr um Verwaltung (vgl. JAAG/HÄGGI, a.a.O., N. 31 zu
Art. 41 VwVG
; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 3 VwVG
).
4.4
Anders als in anderen Bereichen des Steuerrechts enthält das Steueramtshilfegesetz lediglich in Art. 13 Abs. 7 und Art. 21a Abs. 5 einen ausdrücklichen Verweis auf das Verwaltungsstrafrechtsgesetz, wobei sich der Verweis ausschliesslich auf Art. 42 und 45-50 Abs. 1 und 2 resp.
Art. 7 Abs. 1 VStrR
bezieht (vgl. dagegen etwa die generellen Verweise auf das VStrR in Art. 67 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21], Art. 103 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20] sowie Art. 50 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]). Dies vermag indes nichts an der generellen Anwendbarkeit des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes zu ändern, da dieses auch ohne ausdrücklichen oder generellen Verweis bereits gestützt auf
Art. 1 VStrR
zur Anwendung gelangt. Vielmehr bringt der Verweis in
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
explizit die Anwendbarkeit von
Art. 7 Abs. 1 VStrR
zum Ausdruck resp. der Verweis in
Art. 13 Abs. 7 StAhiG
auf die im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des VStrR, ohne dass daraus auf die Nichtanwendbarkeit der übrigen Bestimmungen des VStrR geschlossen werden könnte.
4.5
Am Verwaltungsstrafverfahren wurde insofern schon früh Kritik geübt, als etwa bei gleichzeitigem Erlass von Massnahmen oder Administrativsanktionen, die in einem einzelnen Verwaltungsgesetz vorgesehen sind (z.B. eine Verwarnung, eine Amtsenthebung oder ein Bewilligungsentzug), sowie einer Ordnungsbusse, sich die Verhängung Letzterer nach Verwaltungsstrafverfahren richtet, im Übrigen aber das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist. Entgegen der Regelung im VStrR wäre es vorzuziehen gewesen,
BGE 141 II 383 S. 391
Ordnungsbussen auf dem Verwaltungsweg zu belassen (vgl. ANDRÉ GRISEL, Referate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins, Protokoll vom 12. September 1971, ZSR 90/1971 II S. 463 f.; MARKUS PETER, Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 93/1977 S. 356 f.; RENATE SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, Schweizerische Juristische Kartothek [SJK],Karte 1287, Stand: 1. Oktober 1985, S. 3). Es liesse sich auch vorliegend argumentieren, dass es bei Bussenandrohungen und Bussenauferlegungen als Zwangsmittel der ESTV im Rahmen der Abwicklung des Steueramtshilfeverfahrens als sachgerecht erschiene, die zur materiellen Beurteilung des Amtshilfeverfahrens an sich zuständigen und kompetenten (Verwaltungs- und anschliessend Justiz-)Behörde auch die im Rahmen dieses Amtshilfeverfahrens erlassenen Zwangsmassnahmen beurteilen zu lassen. Das Gesetz erscheint indes klar; ein allfälliges Abkommen vom Verwaltungsstrafverfahren wäre durch den Gesetzgeber vorzunehmen. Heute wird denn die Frage, ob Ordnungsbussen dem Verwaltungsstrafrecht zuzuordnen sind, auch weitgehend bejaht (JAAG, Sanktionen, a.a.O., S. 575;
ders.
, Kommentar VRG, a.a.O., N. 45 zu § 30 VRG; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 32 N. 8; RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 41 ff., 43).
4.6
Im Übrigen entspricht die Anwendung des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes der Systematik in anderen Bereichen des Steuerrechts. Im Verrechnungssteuer-, Stempelabgabe- und Mehrwertsteuerrecht richtet sich das Verfahren nach VStrR (zu den Verweisen in den Einzelgesetzen siehe oben E. 4.4), d.h. es liegt an der ESTV, das Schlussprotokoll aufzunehmen, die betroffene Person dazu anzuhören und anschliessend den Strafbescheid zu erlassen (vgl. Art. 61 f. VStrR). Gegen den Strafbescheid kann Einsprache bei der ESTV erhoben werden (vgl.
Art. 67 ff. VStrR
), woraufhin die ESTV eine Strafverfügung erlässt oder das Verfahren einstellt (vgl.
Art. 70 VStrR
). Verlangt die betroffene steuerpflichtige Person nach
Art. 72 VStrR
die gerichtliche Überprüfung dieser Verfügung, überweist die ESTV die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts (vgl.
Art. 73 VStrR
).
4.7
Vorliegend steht die Beurteilung der Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 zur Diskussion. Gemäss den vorstehenden Feststellungen stellt die Bussenverfügung, entgegen der
BGE 141 II 383 S. 392
Rechtsmittelbelehrung der ESTV, keine Schlussverfügung oder dieser vorangehende, zusammen mit ihr anfechtbare Verfügung dar. Vielmehr handelt es sich um eine eigenständig anfechtbare Verfügung, gegen die, ebenfalls entgegen der Rechtsmittelbelehrung, nicht beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu erheben ist, sondern die auf dem Weg des Verwaltungsstrafrechts mittels Einsprache bei der ESTV anzufechten ist. Dementsprechend ist die Beschwerde, welche die Beschwerdegegner des vorliegenden Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht erhoben hatten, zuständigkeitshalber zur Entgegennahme als Einsprache gemäss
Art. 67 ff. VStrR
an die ESTV zurückzuweisen.
4.8
Die Beschwerde der ESTV ist somit insoweit teilweise gutzuheissen, als die Vorinstanz die Zuständigkeit der ESTV zur Ausfällung der Busse nach
Art. 9 Abs. 5 StAhiG
verneinte und die Nichtigkeit der Bussenverfügung vom 29. August 2014 feststellte. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils ist dementsprechend aufzuheben. Dagegen ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Bussenverfügung eingetreten, da sich das Verfahren nach Verwaltungsstrafrechtsgesetz richtet und gegen die Bussenverfügung zunächst Einsprache bei der ESTV zu erheben ist. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d65cdf8-34ab-4b7f-b489-87fcda178d4e | Urteilskopf
95 IV 37
10. Entscheid der Anklagekammer vom 22. April 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Zürich und Solothurn. | Regeste
1.
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Wegen einer Tat verfolgt ist der Beschuldigte nur bis zur Beurteilung (Erw. 1).
2.
Art. 349 Abs. 2 StGB
. Mittäter sollen in der Regel am gleichen Ort verfolgt und beurteilt werden, gleichviel, ob sie alle am gleichen Ort gehandelt haben oder nicht und ob einer anderwärts strafbare Handlungen begangen habe, die mit schwererer Strafe bedroht sind als die in Mittäterschaft verübten. Abweichungen sind aus Gründen der Zweckmässigkeit zulässig (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 95 IV 37 S. 38
A.-
Rolf Holzer, geb. 1948, wurde 1967 im Kanton Solothurn wegen Raubversuches in Untersuchung gezogen. Das Schwurgericht des Kantons Solothurn verurteilte ihn am 4. März 1969 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sieben Monaten.
Holzer soll zudem am 25. Mai 1968 in Zufikon (Kanton Aargau) einen Lastwagen zum Gebrauche entwendet und ihn in dieser Ortschaft ohne Führerausweis auf öffentlicher Strasse geführt haben. Die diesbezügliche Strafuntersuchung wurde vom Bezirksamt Bremgarten am 2. September 1968 abgeschlossen, worauf die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Akten am 6. Januar 1969 dem Bezirksgericht Bremgarten überwies mit dem Antrag, Holzer gemäss Art. 10 Abs. 2, 94 Ziff. 1 und 95 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit
Art. 100 und 65 StGB
mit 10 Tagen Haft und Fr. 60.- Busse zu bestrafen.
Holzer wurde ferner zusammen mit Roman Bänziger am 27. Dezember 1968 von der aargauischen Kantonspolizei wegen einfacher Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 StGB
), Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
), Drohung (
Art. 180 StGB
), Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
) und fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
) angezeigt. Er soll diese Vergehen gemeinsam mit Bänziger am 25./26. Dezember 1968 auf der SBB-Station Muri (Kanton Aargau) begangen haben.
Gegen Bänziger war bei der Bezirksanwaltschaft Hinwil (Kanton Zürich) bereits ein Strafverfahren wegen Betruges hängig.
B.-
Mit Rücksicht auf das letzterwähnte Strafverfahren erklärte sich die Bezirksanwaltschaft Hinwil am 24. Januar 1969 gegenüber dem Bezirksamt Muri bereit, Bänziger auch wegen der in Muri begangenen Vergehen zu verfolgen. Dagegen lehnte sie es mit Brief vom 20. März 1969 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ab, auch das Verfahren gegen Holzer zu übernehmen. Sie vertrat die Auffassung,
Art. 349 Abs. 2 StGB
gelte nur, wenn die Mittäter an verschiedenen Orten gehandelt haben, was im vorliegenden Falle nicht zutreffe. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich mit Schreiben vom
BGE 95 IV 37 S. 39
3. April 1969 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Auffassung der Bezirksanwaltschaft Hinwil an.
Anderseits lehnte mit Schreiben vom 29. Januar 1969 an das Bezirksamt Muri auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn es ab, Holzer wegen der in Muri verübten Vergehen verfolgen und beurteilen zu lassen. Sie machte geltend, das solothurnische Verfahren gegen Holzer wegen Raubversuches sei schon beim Obergericht hängig und die Hauptverhandlung, die immer wieder habe ausgesetzt werden müssen, vertrage keine weitere Verschiebung.
C.-
Mit Gesuch vom 15./16. April 1969 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Anklagekammer des Bundesgerichtes, den Gerichtsstand für die Verfolgung Holzers zu bestimmen. Sie macht geltend, an sich wäre das Verfahren gegen Holzer von den solothurnischen Behörden zu übernehmen, doch stelle sich ernstlich die Frage, ob Holzer und Bänziger für die in Muri gemeinsam begangenen Taten nicht an ein und demselben Orte, nämlich im Kanton Zürich, verfolgt werden sollten.
Art. 349 Abs. 2 StGB
wolle zweifellos nicht sagen, Mittäter seien nur dann gemeinsam zu beurteilen, wenn sie an verschiedenen Orten gehandelt haben. Für die gemeinsame Beurteilung im Kanton Zürich spreche auch der Umstand, dass sich die wesentlichen Akten in Hinwil befänden, so dass Holzer ausserhalb des Kantons Zürich zur Zeit gar nicht vernünftig beurteilt werden könnte. Die Akten wegen der in Zufikon verübten SVG-Vergehen sodann seien mit den Akten wegen der Vergehen von Muri vereinigt worden, bevor das Bezirksgericht Bremgarten den Fall an die Hand genommen habe. Es sei wohl zweckmässig, diese beiden Verfahren zu vereinigen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält den Gerichtsstand Zürich nicht für gegeben. Sie beantragt, die Behörden des Kantons Solothurn oder jene des Kantons Aargau zur Verfolgung Holzers zu verpflichten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wird jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1. Abs. 1 StGB).
Diese Bestimmung hätte allenfalls verlangt, dass Holzer für
BGE 95 IV 37 S. 40
die im Kanton Aargau verübten strafbaren Handlungen im Kanton Solothurn verfolgt werde, da ihm dort eine mit schwererer Strafe bedrohte Tat, ein Raubversuch, vorgeworfen wurde. Heute stellt sich indessen die Frage, ob die Behörden des Kantons Solothurn zuständig gewesen wären, nicht mehr, da Holzer in diesem Kanton bereits beurteilt worden ist, also dort nicht mehr verfolgt wird (vgl.
BGE 70 IV 93
).
2.
Wenn an einer Tat mehrere als Mittäter beteiligt sind, müssen sie gemäss
Art. 349 Abs. 2 StGB
durch die Behörden des Ortes verfolgt werden, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Diese Bestimmung wurde für Mittäter erlassen, die nicht alle am gleichen Orte handelten (
BGE 70 IV 88
f.,
BGE 72 IV 194
). Ihr Grundgedanke geht aber dahin, dass Mittäter grundsätzlich nicht an verschiedenen Orten verfolgt und beurteilt werden sollen. Wenn sie die Tat am gleichen Orte ausgeführt haben, ergibt sich die Einheit des Gerichtsstandes in der Regel schon aus
Art. 346 Abs. 1 StGB
. Ist einer der Mittäter ausserhalb des Ausführungsortes zu verfolgen, weil er anderwärts strafbare Handlungen begangen hat, die mit schwererer Strafe bedroht sind als die in Mittäterschaft verübten, so ist die Einheit des Gerichtsstandes für die Mittäter womöglich ebenfalls zu wahren (
BGE 72 IV 194
), d.h. alle sind grundsätzlich ausserhalb des Ausführungsortes zu verfolgen, nämlich dort, wo der eine von ihnen die mit schwererer Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Abweichungen sind im einzelnen Falle aus Gründen der Zweckmässigkeit zulässig, sei es, dass gemäss
Art. 262 BStP
die Einheit des Gerichtsstandes für die Mittäter geopfert wird, sei es, dass die Behörden sie wahren, aber in Anwendung des
Art. 263 BStP
die Zuständigkeit anders bestimmen, als
Art. 350 Ziff. 1 StGB
es verlangen würde.
3.
Die Behörden der Kantone Zürich und Aargau haben sich geeinigt, dass Bänziger für die in Muri verübten Vergehen im Kanton Zürich zu verfolgen und zu beurteilen sei, wo ihm ein Betrug vorgeworfen wird, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die in Muri begangenen Taten. Keiner der beiden Kantone beantragt, dass Bänziger im Kanton Aargau zu verfolgen sei. Ein einheitlicher Gerichtsstand kann daher nur in der Weise bestimmt werden, dass die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt werden, Holzer für die in Muri verübten strafbaren Handlungen mitzuverfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich macht keine
BGE 95 IV 37 S. 41
Gründe geltend, die es ausnahmsweise rechtfertigen würden, den Gerichtsstand für die beiden Mittäter zu trennen. Sie geht - zu Unrecht - lediglich davon aus, die Trennung bilde die Regel, weil
Art. 349 Abs. 2 StGB
die Einheit des Gerichtsstandes nur bei Verschiedenheit der Ausführungsorte verlange. Es ist denn auch nicht zu ersehen, welche besonderen Umstände nahe legen würden, Holzer der aargauischen Gerichtsbarkeit zu unterstellen, während Bänziger im Kanton Zürich beurteilt wird. Dadurch würde die Abstimmung des einen Urteils auf das andere erschwert. Auch müssten die Behörden des Kantons Aargau mit der Beurteilung zuwarten, bis die Behörden des Kantons Zürich gegen Bänziger geurteilt hätten und ihnen die Akten zur Verfügung stellen würden.
Fragen kann sich höchstens, ob der aargauische Gerichtsstand wenigstens für die von Holzer begangene Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch und für das Führen ohne Führerausweis beizubehalten sei. Das sind jedoch verhältnismässig unbedeutende Vergehen, deren Mitverfolgung und Mitbeurteilung den Behörden des Kantons Zürich ohne weiteres zugemutet werden kann. Es wäre nicht zu verstehen, wenn sich Holzer, nachdem bereits im Kanton Solothurn ein Urteil gegen ihn gefällt wurde, sich für die noch nicht beurteilten Vergehen in zwei weiteren Kantonen verantworten müsste. Das widerspräche dem Grundgedanken des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bringt denn auch keinerlei Gründe vor, die eine Abtrennung des Verfahrens wegen der beiden Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu rechtfertigen vermöchten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden zuständig erklärt, Rolf Holzer für die im Kanton Aargau ausgeführten strabfaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d6b6817-fb0f-4992-9c12-01e3a7462483 | Urteilskopf
100 IV 137
35. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1974 i.S. Guntli gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Auch derjenige kann verwahrt werden, der das neue Verbrechen oder Vergehen während des Straf- oder Massnahmevollzuges oder während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe, einer Verwahrung oder einer Arbeitserziehung verübt hat (Praxisänderung). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 100 IV 137 S. 138
A.-
Am 17. September 1973 erklärte das Strafamtsgericht von Thun Albin Guntli des Diebstahls und des Diebstahlsversuchs, der Anstiftung zur Veruntreuung und der fortgesetzten Veruntreuung, der Hehlerei, des Betruges und des fortgesetzten Betrugsversuches sowie des wiederholten Führens eines Motorfahrzeugs als Lernfahrer ohne Begleitperson und ohne Anbringen des "L"-Schildes schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Zuchthaus sowie Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs ordnete es die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an.
Guntli appellierte mit dem Antrag, von der Verwahrung abzusehen. Am 15. Januar 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Verwahrung.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Guntli, das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Er beanstandet lediglich die Anordnung der Verwahrung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, so kann der Richter an Stelle des Vollzugs einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass seine seit der Volljährigkeit verbüssten 10 Gefängnisstrafen insgesamt das gesetzliche Mindestmass von zwei Jahren überschreiten. Hinzu kommt eine Arbeitserziehung von zwei Jahren. Diese Sanktionen wurden wegen zahlreicher vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen ausgesprochen. Seither hat er erneut vorsätzlich Verbrechen und Vergehen begangen.
3.
Der Beschwerdeführer ist am 29. Januar 1972 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden. Die Probezeit betrug
BGE 100 IV 137 S. 139
2 Jahre. Die Verbrechen, die zu seiner neuen Verurteilung führten, hat er in der Zeit vom Dezember 1972 bis zum 3. März 1973, also während der Probezeit verübt. Er macht geltend, er habe diese Verbrechen nicht "innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung" begangen, wie es das Gesetz für die Anordnung der Verwahrung voraussetze. Es geht also um die Frage, welche Bedeutung der endgültigen Entlassung zukommt. Unbestritten ist, dass ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das nach Ablauf der fünfjährigen Frist seit der endgültigen Entlassung verübt wird, nicht mehr zur Verwahrung führen kann. Hat der Täter sich solange vorsätzlicher Verbrechen oder Vergehen enthalten, wird von Gesetzes wegen angenommen, er habe keinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, er sei kein Gewohnheitsverbrecher im Sinne des Gesetzes. Streitig ist, ob der Rückfall in ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das während des Straf- oder Massnahmenvollzuges oder während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung verübt wird, die Einweisung in eine Verwahrungsanstalt im Sinne von
Art. 42 StGB
ebenfalls ausschliesst.
Nach
BGE 98 IV 1
kann der Richter in diesem Falle für die neue Tat keine Verwahrung gemäss Art. 42 aussprechen. Diese Praxis wurde angefochten (SCHULTZ, ZBJV 1973 S. 411 f. und Lehrbuch, Allg.T. II S. 143; REHBERG, ZStR 1973 S. 282 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen.
a) Der Wortlaut des Gesetzes ("und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen"; "si ... le délinquant commet, dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive, un nouveau crime ou délit intentionnel..."; "e commette, entro cinque anni dalla liberazione definitiva, un nuovo crimine o delitto intenzionale...") spricht eher für die bisherige Praxis. Begeht der Täter vor der endgültigen Entlassung die Tat, begeht er sie eben nicht innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung. Der Gesetzestext gibt Anfang und Ende der kritischen Zeit an, nicht nur das Ende. Der Nachweis, dass der Gesetzgeber sich ungenau und missverständlich ausgedrückt hat und lediglich den Endtermin angeben wollte, nach dem eine neue Tat nicht mehr zur Verwahrung führen kann, ist damit nicht ausgeschlossen.
b) Die Entstehungsgeschichte legt die Annahme nahe, dass
BGE 100 IV 137 S. 140
das Gesetz mit der fünfjährigen Frist lediglich den Endtermin festlegen wollte. Der Ständerat beschloss zunächst, dass die neue Tat einen Rückfall gemäss
Art. 67 StGB
darstelle ("... und wird er wegen der neuen vorsätzlichen Tat, die seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, nach Art. 67 wegen Rückfalls zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verurteilt..."). "Ein Täter, der nach Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe oder nach Vollzug einer sichernden Massnahme 5 Jahre nicht delinquiert hat, hat sich nach der Meinung der Kommission vom Makel des Gewohnheitsverbrechers befreit" (Votum des Referenten Zellweger, Amtl.Bull. StR 1967 S. 58 f.). Man wollte somit lediglich einen Endtermin setzen; denn Rückfall ist schon während des Strafvollzugs und während der bedingten Entlassung möglich, sofern nur ein Teil der Strafe verbüsst worden ist. Der Nationalrat beschloss dann die heutige Fassung, aber einzig, um den Endtermin hinauszuschieben, nicht, um der Erheblichkeit der neuen Tat einen Anfangstermin zu setzen (Amtl. Bull. NR 1969 S. 110 f., Votum des Referenten Schmid). Der Ständerat schloss sich dieser Änderung an (Amtl. Bull. StR 1970 S. 97, Votum des Referenten Guisan).
c)
BGE 98 IV 3
E 3 geht von der Überlegung aus, nur wer die volle resozialisierende Wirkung der frühern Strafe oder Massnahme mit Einschluss der bedingten Entlassung an sich erfahren habe, zeige, dass der Vollzug der Strafe an ihm wirkungslos gewesen sei.
Die bisher veröffentlichten Urteile befassten sich mit Tätern, die sich in Verwahrung befanden oder aus der Verwahrung bedingt entlassen worden waren. Nur für diese Fälle würde der Einwand zutreffen, die Verwahrung sichere primär die Gesellschaft, bezwecke nur nebenbei die Besserung. Es könne daher nicht darauf abgestellt werden, ob der Täter die volle Wirkung des resozialisierenden Vollzuges an sich erfahren habe. Die praktische Bedeutung der Kontroverse betrifft aber nicht den Täter, der aus der Verwahrung bedingt entlassen wird. Wird ein Verwahrter während der Probezeit rückfällig, wird er in der Regel auf mindestens 5 Jahre in die Verwahrung rückversetzt (Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3). In dieser Verwahrung geht die für die neue Tat verwirkte Freiheitsstrafe unter (VStGB 1 Art. 2 Abs. 7). Ob der Täter für die neue Tat verwahrt oder bestraft wird, ist daher ohne grosse Bedeutung.
BGE 100 IV 137 S. 141
War der Täter aber zur Zeit der Tat aus dem Vollzug einer Strafe oder einer Arbeitserziehungsanstalt bedingt entlassen, war die resozialisierende Wirkung des Vollzugs noch nicht abgeschlossen, die Wirkungslosigkeit des Vollzugs noch nicht manifest.
Entscheidend ist hingegen der folgende Einwand: Schliesst man für die neue Tat, die während des Strafvollzugs, während dessen Unterbrechung, auf der Flucht oder während der bedingten Entlassung verübt wird, die Verwahrung schlechtweg aus, so könnte auch der nicht verwahrt werden, der stets schon rückfällig wird, bevor er endgültig entlassen werden konnte. Eine Verwahrung wäre auch dann ausgeschlossen, wenn Art und Zahl der Verbrechen keinen Zweifel mehr darüber aufkommen lassen, dass der Täter ein Gewohnheitsverbrecher ist, den die gewöhnlichen Strafen nicht mehr bessern werden und vor dessen Kriminalität die Gesellschaft dringend geschützt werden muss. Diese Folge wäre aber mit dem Zweck der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
nicht mehr vereinbar. Die Vorinstanz hat also
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
richtig dahin ausgelegt, dass auch derjenige verwahrt werden kann, der das neue Verbrechen oder Vergehen während der bedingten Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verübt hat. Das gleiche würde gelten, wenn er die neue Tat beginge, nachdem er bedingt aus einer Verwahrung oder Arbeitserziehung entlassen worden wäre. Dem Umstande, dass der noch nicht endgültig Entlassene noch nicht die volle Wirkung des Vollzuges erfahren hat, kann beim Entscheide Rechnung getragen werden, ob für die neue Tat von einer Verwahrung abgesehen werden kann, weil begründete Erwartung besteht, auch der Vollzug einer Freiheitsstrafe werde den Täter bessern.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass die subjektiven Voraussetzungen der Verwahrung erfüllt seien. Ob die neuen vorsätzlichen Taten einen "Hang zu Verbrechen oder Vergehen" bekunden, ist eine Tatfrage, die von der Beurteilung des Charakters und der Persönlichkeit des Täters abhängt. Ferner ist es weitgehend Ermessenssache des Sachrichters, ob schon der Vollzug der verwirkten Freiheitsstrafe die Gesellschaft hinreichend vor dem vielfach Rückfälligen zu sichern vermag. Nur wenn der Sachrichter von einem falschen rechtlichen Begriff des Gewohnheitsverbrechers ausgeht, sein
BGE 100 IV 137 S. 142
Ermessen überschreitet oder den geistigen Zustand des Täters nicht untersuchen lässt, verletzt er Bundesrecht.
Die längste bisher verbüsste Freiheitsstrafe betrug zwar lediglich 9 Monate Gefängnis. Immerhin musste der Beschwerdeführer seit 1967 viermal zu gesamthaft einem Jahr Gefängnis verurteilt werden; zweimal wurde ihm die Verwahrung angedroht. Innerhalb ungefähr 14 Monaten seit der am 29. Januar 1972 erfolgten bedingten Entlassung beging er zahlreiche neue Verbrechen und entfaltete damit trotz Schutzaufsicht eine aktive Kriminalität. Das Gutachten kommt zum Schluss, die Gefahr weiterer Betrügereien sei recht erheblich. Die Anordnung der Verwahrung verstiess demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d731e59-0228-4b3a-a599-2d84b6ecec54 | Urteilskopf
137 III 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen T. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_84/2010 vom 14. Oktober 2010 | Regeste
Art. 612 Abs. 3 ZGB
; Verkauf einer Erbschaftssache; Befugnisse der zuständigen Behörde.
Die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung einer Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. Sie muss dabei nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln verstösst. Derartige materiellrechtliche Vorfragen darf die zuständige Behörde beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 137 III 8 S. 9
2002 starb E. (Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau und die fünf Kinder, nämlich den Sohn S. (Beschwerdeführer) und die Töchter T., U., V. und W. (Beschwerdegegnerinnen). Hauptgegenstand des Nachlasses ist eine Liegenschaft, über deren Bewertung und Zuweisung sich die Erben nicht einigen konnten. Der Beschwerdeführer offerierte für die Übernahme der Liegenschaft, deren Verkehrswert amtlich auf Fr. 150'600.- (2003) geschätzt wurde, die Zahlung von Fr. 41'000.-, was die anderen Erben ablehnten. Die Ehefrau des Erblassers klagte auf Erbteilung. In seiner Klageantwort widersetzte sich der Beschwerdeführer der Teilung als solcher nicht, wohl aber einer Teilung gemäss den Klagebegehren. Die Klägerin starb 2005, worauf die Teilungsklage abgeschrieben wurde. Gesetzliche Erben ihrer Mutter sind die Beschwerdeparteien. Ihre weiteren Bemühungen um Einigung scheiterten. 2007 ersuchten die Beschwerdegegnerinnen die Teilungsbehörde der Gemeinde G., die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft anzuordnen. Die Teilungsbehörde entsprach dem Gesuch und ordnete an, das Grundstück sei nach Rechtskraft des Entscheids öffentlich zu versteigern. Die dagegen vom Beschwerdeführer eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Die Regierungsstatthalterin und das alsdann angerufene Obergericht des Kantons Luzern wiesen die
BGE 137 III 8 S. 10
Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde öffentlich beraten hat und abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
2.1
Die gesetzlichen Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (
Art. 607 Abs. 2 ZGB
). Können sich die Erben über die Teilung indessen nicht einigen und hat auch der Erblasser keine anderslautenden Vorschriften (
Art. 608 ZGB
) aufgestellt, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung. Danach sollen die Erbschaftssachen - wenn immer möglich - in natura unter die Erben verteilt werden, da alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (
Art. 610 Abs. 1 ZGB
). Aus den Erbschaftssachen sind so viele Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme sind (
Art. 611 ZGB
). Würde eine Erbschaftssache aber durch Teilung - in mehrere Lose - an Wert wesentlich verlieren, soll sie - in einem einzigen Los untergebracht und damit - einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden (
Art. 612 Abs. 1 ZGB
). Nur dann, wenn die Erbschaftssache nicht in einem Los Platz findet, weil z.B. ihr Wert den Betrag eines Erbteils erheblich übersteigt, ist sie zu verkaufen und der Erlös zu teilen (
Art. 612 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 78 II 408
und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 2004 Nr. 99 S. 562 f.).
2.2
Der Verkauf der Erbschaftssache hat auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (
Art. 612 Abs. 3 ZGB
). Die zuständige Behörde heisst im Kanton Luzern Teilungsbehörde. Gemäss den Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes vom 20. November 2000 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRL Nr. 200) ist die Teilungsbehörde auf Stufe der Gemeinden organisiert (§ 9 Abs. 1 und 3 EG ZGB) und für die Anordnung der Versteigerung von Erbschaftssachen zuständig (§ 9 Abs. 2 lit. n EG ZGB). Ihr Entscheid unterliegt letztinstanzlich der Überprüfung durch das Obergericht, dem auch die Ermessenskontrolle zusteht (§ 11 Abs. 1 und § 83 Abs. 2 EG ZGB).
BGE 137 III 8 S. 11
2.3
Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 hat die Teilungsbehörde die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft angeordnet. In den Entscheiderwägungen hat sie festgehalten, die Beschwerdeparteien seien die direkten Nachkommen ihrer Eltern und erbten mangels letztwilliger Verfügungen zu gleichen Teilen. Hauptgegenstand des Nachlasses sei das Grundstück Nr. 347 (Wohnhaus, Gerätehaus und Garage) mit einer Fläche von 708 m2 und einem Katasterwert von Fr. 194'700.-. Die Beschwerdeparteien könnten sich über den Verkehrswert nicht einigen. Eine ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer gegen Zahlung von Fr. 41'000.- lehnten die Beschwerdegegnerinnen ab. Die Teilungsbehörde hat dafürgehalten, die sachlichen Voraussetzungen für eine körperliche Teilung des überbauten Grundstücks von 708 m2 unter die fünf Erben seien nicht gegeben und die ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer sei ausgeschlossen, da der Wert des Grundstücks die Höhe seines Erbteils bei weitem übersteige. Das Grundstück müsse deshalb verkauft werden. Der Verkauf habe auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung zu erfolgen, die zur Wahrung der Chancengleichheit aller Erben, im Interesse der Mehrheit der Erben und aus objektiver Sicht als angezeigt erscheine. Das Obergericht hat die Ansicht geteilt. Wie bereits im kantonalen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit der Teilungsbehörde, über die körperliche Teilbarkeit der Nachlassliegenschaft und deren Verkauf zu befinden.
3.
Gemäss
Art. 612 Abs. 3 ZGB
entscheidet die zuständige Behörde, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll ("l'autorité compétente ordonne que les enchères seront publiques ou qu'elles n'auront lieu qu'entre héritiers"; "l'autorità decide se l'incanto debba essere pubblico o tra i soli eredi"). Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Teilungsbehörde nicht nur entscheidet, auf welche Art die Versteigerung stattfindet, sondern weitergehend die Zulässigkeit eines Verkaufs der Erbschaftssache beurteilen darf, oder ob letztere Frage zwingend durch das Erbteilungsgericht zu entscheiden ist.
3.1
Aus Rechtsprechung und Lehre ergibt sich Folgendes:
3.1.1
Das Bundesgericht hat zur Zuständigkeitsfrage festgehalten, das Bundesrecht schreibe nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu
BGE 137 III 8 S. 12
versteigern sei (vgl. die Eventualerwägung in
BGE 81 II 181
S. 183 f., seither bestätigt mit
BGE 112 II 206
E. 1a S. 207 f.).
3.1.2
Der Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen, auf die der Beschwerdeführer verweist. Danach ist das Gericht im Rahmen der Erbteilung für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache gemäss
Art. 612 Abs. 2 ZGB
allein zuständig, weil sie die
vorfrageweise
Beurteilung der Teilbarkeit der Sache gemäss
Art. 612 Abs. 1 ZGB
und damit einen materiellrechtlichen Entscheid voraussetze und weil für materiellrechtliche Entscheide das ordentliche Gericht zuständig bleibe, solange das Gesetz die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Instanz übertrage. Gemäss dem klaren Wortlaut von
Art. 612 Abs. 3 ZGB
sei die Teilungsbehörde nur für den Entscheid über die Art der Versteigerung zuständig. Eine Zuständigkeitsbestimmung zu ihren Gunsten für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache fehle in
Art. 612 Abs. 2 ZGB
. In diesem Punkte liege die ausschliessliche Zuständigkeit des Erbteilungsgerichts vor. Ordne das Gericht in seinem Urteil den Verkauf von Nachlassgegenständen und die Verteilung des Erlöses an oder hätten die Erben selbst einen Verkauf vereinbart, so entscheide die Teilungsbehörde bei einem diesbezüglichen Streit unter den Erben über die Art der Versteigerung. Der Entscheid der Behörde regle bloss die Art der Versilberung, ordne aber nie den Verkauf selbst an (vgl. LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 104 f. und 172 f., mit Hinweisen; seither gl. M. WEIBEL, in: Das Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, N. 22 und 26, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 10 und 13 f., je zu
Art. 612 ZGB
, mit Hinweisen).
3.1.3
Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB
umstritten, soll nach abweichender Lehrmeinung darüber die Teilungsbehörde entscheiden, wenn sie angerufen wird, und der Teilungsrichter, soweit er sich mit den Modalitäten der Teilung befassen muss (PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 111/I S. 886, und in: SJK Nr. 789, Stand: 1985, S. 3). Nach dieser Auffassung gilt als Grundsatz, dass die Teilungsbehörde, wo sie unabhängig neben dem Teilungsrichter besteht, dieselben Lösungen treffen kann wie der Teilungsrichter, ihr Entscheid aber einen Erben nicht dazu verpflichten kann, beispielsweise einem anderen Erben eine Ausgleichszahlung zu leisten. Die Teilungsbehörde kann insoweit nur Lose bilden und dabei vorsehen, dass das eine Los mit einer Ausgleichszahlung belastet ist, die ganz oder teilweise zu den Aktiven eines oder
BGE 137 III 8 S. 13
mehrerer anderer Lose gehört (vgl. PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207).
3.2
Die Teilungsbehörde, die bei Uneinigkeit der Erben auf Verlangen eines Erben tätig wird (
Art. 611 ff. ZGB
), ist nicht befugt, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen oder sonstwie in die Rechte der Erben einzugreifen (vgl.
BGE 85 II 382
E. 3 S. 388 f., mit einem Vorbehalt zu Gunsten der hier nicht zutreffenden Sonderfälle gemäss aArt. 620 und eventuell
Art. 613 Abs. 3 ZGB
;
BGE 94 II 231
E. 5 S. 239 f.;
BGE 102 II 197
E. 2c S. 202). Soweit sich aus den in E. 3.1.1 zitierten Entscheiden Abweichendes ergeben sollte, könnte daran nicht festgehalten werden. Wo die
Art. 611 ff. ZGB
von einer zuständigen Behörde sprechen, bestimmen die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (vgl.
Art. 54 SchlT ZGB
). Aufgaben und Befugnisse der Teilungsbehörde im Sinne der
Art. 611 ff. ZGB
umschreibt hingegen allein das Bundesrecht.
3.3
Zu den Aufgaben der Teilungsbehörde gehört gemäss
Art. 612 Abs. 3 ZGB
, über die Art der Versteigerung einer Erbschaftssache zu entscheiden, wenn deren Verkauf auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden hat und die Erben sich nicht darüber einigen können, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfinden soll. Im Rahmen dieses Entscheids über die Art der Versteigerung können sich materiellrechtliche Fragen stellen, deren Beurteilung an sich im Zuständigkeitsbereich des ordentlichen Gerichts liegt.
3.3.1
Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl.
BGE 90 II 158
E. 3 S. 161;
BGE 131 III 546
E. 2.3 S. 551). Der Grundsatz gilt auch im Erbrecht (z.B. Ausstellung eines Erbenscheins:
BGE 128 III 318
E. 2.2.1 S. 322 f.). Wo nach kantonalem Zivilprozessrecht das Erbteilungsgericht eine Urkundsperson damit betraut, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, ist ebenfalls anerkannt, dass die Urkundsperson sich zu sämtlichen Punkten äussert und - soweit erforderlich - auch Vorfragen (z.B. über die güterrechtliche Auseinandersetzung) beantwortet (vgl. DENIS TAPPY, L'expertise notariale dans les procès en partage: passé, présent, avenir,
BGE 137 III 8 S. 14
in: Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, 2005, S. 121 ff., 130).
3.3.2
Als Vorfragen muss die Teilungsbehörde, die über die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung oder einer Versteigerung unter den Erben zu entscheiden hat, nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe überhaupt zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, zulässig ist und nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln (E. 2.1) verstösst. Die Teilungsbehörde darf diese Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Es steht ihr aber auch frei, in umfangreichen und schwierigen erbrechtlichen Auseinandersetzungen die Erben direkt auf die Erbteilungsklage zu verweisen.
3.3.3
Bedenken gegen die Befugnis der Teilungsbehörde, materiellrechtliche Vorfragen zu beantworten, bestehen insoweit nicht, als der Entscheid der Teilungsbehörde durch kantonale Gerichtsinstanzen (vgl.
Art. 75 Abs. 2 BGG
) und durch das Bundesgericht (
Art. 72 ff. BGG
) überprüft werden kann. Vor dem Hintergrund der einst fehlenden Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) könnten die gegenteiligen Lehrmeinungen stehen (vgl. ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 18a zu
Art. 611 ZGB
; SEEBERGER, a.a.O., S. 104 in Anm. 28, wonach offenbar nichts dagegen einzuwenden ist, dass die Teilungsbehörde materiellrechtliche Fragen beantwortet, wenn der Kanton das Erbteilungsgericht als Teilungsbehörde einsetzt).
3.4
Auch das Interesse der Erben an einer zweckmässigen Durchführung der Erbteilung legt es nahe, dass die Teilungsbehörde die Notwendigkeit eines Verkaufs prüft, bevor sie darüber entscheidet, ob die von einem Erben verlangte Versteigerung der Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll.
3.4.1
Gemäss
Art. 607 Abs. 2 ZGB
können die Erben (unter einem hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung einzig ihr Wille massgebend (vgl.
BGE 97 II 11
E. 3 S. 15 f.). Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, seinen Teilungsanspruch (
Art. 604 Abs. 1 ZGB
) vor Gericht einzuklagen. Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es
BGE 137 III 8 S. 15
entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz (vgl.
BGE 69 II 357
E. 7 S. 369 und E. 10 S. 371;
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 S. 552 mit Hinweisen).
3.4.2
Die Klagebefugnis bei Uneinigkeit schliesst nicht aus, dass sich ein Erbe zuerst an die Behörde gemäss
Art. 611 ff. ZGB
wendet (vgl.
BGE 69 II 357
E. 7 S. 369; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 9-11 S. 758). Es erscheint als sachgerecht, dass Erben, namentlich wenn sie sich bereits über wesentliche Fragen der Erbteilung haben einigen können, die Möglichkeit haben, an die Teilungsbehörde zu gelangen, und in einem regelmässig einfachen und kostengünstigen Verfahren abklären lassen, wie ihre Erbteilung - Losbildung usw. - erfolgen könnte. Die Mitwirkung der Teilungsbehörde dürfte in vielen Fällen zu einer umfassenden Einigung der Erben führen. Die Erbteilungsklage bleibt dabei stets zulässig, wenn ein Erbe mit der behördlichen Losbildung, der Feststellung der Teilbarkeit einer Sache, dem Anrechnungswert o.ä. nicht einverstanden ist. Sie wird damit nicht zum Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Teilungsbehörde. Das Erbteilungsgericht kann zwar zum Beispiel einen behördlichen Teilungsplan genehmigen und ihm dadurch Verbindlichkeit verschaffen. Es ist aber ohne weiteres befugt, die Erbteilung unabhängig davon durchzuführen, d.h. über Zuweisung, Teilung, Verkauf von Erbschaftssachen und alle anderen Fragen abschliessend zu entscheiden (vgl. WEIBEL, a.a.O., N. 14 zu
Art. 611 ZGB
, mit Hinweisen). Das Erbteilungsgericht kann wie die Teilungsbehörde bestimmen, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfindet, legt aber gleichzeitig und verbindlich fest, wie der Erlös unter den Erben zu verteilen ist.
3.4.3
Ist die Erbteilungsklage hingegen rechtshängig, fällt die Anrufung der Teilungsbehörde nur noch ausnahmsweise in Betracht. Der Erbteilungsprozess wird zwar durch die Dispositionsmaxime beherrscht (
BGE 130 III 550
E. 2.1.3 S. 553), doch ist das Gericht nicht verpflichtet, Rechtsbegehren zuzulassen, an deren Beurteilung kein Rechtsschutzinteresse besteht. Mit Bezug auf den eingeklagten Streitgegenstand besteht für die Erben weder die Möglichkeit, während des Erbteilungsprozesses die Teilungsbehörde anzurufen, noch ein berechtigtes Bedürfnis danach, kann doch das Erbteilungsgericht über alle Streitfragen entscheiden. Vorbehalten bleiben Sonderfälle, wo das Gericht von sich aus die Teilungsbehörde als Hilfsperson beizieht und gleichsam "zwischenschaltet" (vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 758 in Anm. 19) oder wo nach kantonalem
BGE 137 III 8 S. 16
Zivilprozessrecht eine Urkundsperson damit betraut ist, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, und Zwischenstreitigkeiten immer wieder vor dem Erbteilungsgericht ausgetragen werden können (z.B. Art. 399 ff., vorab Art. 403 Abs. 3 LPC/GE [RSG E 3 05]; Art. 475 ff. CPC/TI [RL 3.3.2.1], vgl. dazu
BGE 109 II 408
).
3.5
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen nicht als bundesrechtswidrig. Kommt eine vertragliche Erbteilung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, die Teilungsklage zu erheben oder zuerst die zuständige Behörde gemäss
Art. 611 ff. ZGB
anzurufen. Die zuständige Behörde darf materiellrechtliche Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Ordnet sie an, dass die von einem Erben verlangte Versteigerung öffentlich stattfindet, kann jeder Erbe, der damit nicht einverstanden ist, die dagegen vorgesehenen Rechtsmittel ergreifen oder beim Gericht die Erbteilungsklage erheben. Andernfalls wird der Entscheid vollzogen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9d7a81f8-2ccd-4ce2-a6d5-737ab055e3aa | Urteilskopf
100 Ia 277
39. Arrêt du 22 février 1974 dans la cause Communes de Lens et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais | Regeste
Gemeindeautonomie. Vereinsfreiheit. Müllbeseitigung.
Art. 84 Abs. 2, 88 und 103 OG
;
Art. 27 GSchG
;
Art. 56 BV
.
1. Legitimation der Gemeinde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2).
2. Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (Erw. 3).
3. Die Tatsache, dass eine Materie Gegenstand des Bundesrechts ist, schliesst an sich nicht jegliche Autonomie der Gemeinden aus (Erw. 4 b).
4. Die Vereinsfreiheit steht nur physischen Personen zu; die juristischen Personen können sich nicht darauf berufen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 100 Ia 277 S. 277
Résumé des faits:
A.-
Une association des communes du Valais central s'est constituée, avec l'accord des autorités cantonales, en vue de construire et d'exploiter une seule usine de traitement des déchets et ordures, solution jugée la plus économique pour la région. Invitées par le canton à adhérer à cette association, les communes dites du Haut-Plateau (Lens, Chermignon, Icogne, Montana et Randogne), sur le territoire desquelles se trouvent
BGE 100 Ia 277 S. 278
les stations de Crans et de Montana, s'y sont opposées et ont décidé de s'occuper elles-mêmes du traitement de leurs ordures. Elles ont présenté à cet effet un projet d'incinération autonome, sur la base d'offres d'un fournisseur. Consulté par les autorités cantonales, l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux, rattaché à l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, a confirmé que la meilleure solution était celle d'une usine unique pour le Valais central, sans cependant écarter complètement la solution envisagée par les cinq communes; répondant ultérieurement à une demande de la commune d'Icogne, il a déclaré que les frais spécifiques d'une usine autonome dépasseraient considérablement ceux du transport des ordures du Haut-Plateau à l'usine de la plaine, et que de petites installations du genre envisagé à Montana n'étaient acceptables qu'en l'absence d'une usine centrale à une distance convenable.
B.-
Le 1er mars 1972, les communes de Chermignon, Lens et Icogne ont passé une convention pour créer entre elles une "Association des communes de Crans pour le broyage des ordures". Ladite convention prévoit notamment que les ordures broyées doivent être détruites subséquemment par compostage. Le 18 avril 1972, l'Association a demandé un crédit de 400 000 francs à la Caisse de crédit mutuel de Lens, pour l'achat d'un broyeur et de ses accessoires dont le coût s'est élevé à 318000 francs environ. Le 21 août 1972, elle a obtenu de la Commission cantonale des constructions le permis de bâtir un. hangar destiné à abriter la station de broyage.
Après la mise en exploitation de l'installation, la commune de Randogne a demandé à pouvoir l'utiliser provisoirement, tandis que celle de Montana revenait à la charge auprès de l'autorité cantonale au sujet d'un projet de création d'une décharge au lieu dit "Boup". Cette commune a demandé parallèlement une étude à un bureau technique de Sion; datée du 21 juillet 1973, cette étude aboutissait à la conclusion que la meilleure solution autonome pour la région serait celle d'une "décharge contrôlée"; cette étude ne faisait cependant aucune comparaison avec la solution centralisée à Sion.
C.-
Constatant que les précisions demandées au sujet d'une petite usine d'incinération n'avaient pas été fournies, le Département de la santé publique a écrit à la commune de Montana, le 17 mai 1973, en lui donnant un nouveau délai au
BGE 100 Ia 277 S. 279
30 juillet 1973 pour adhérer à l'Association pour le traitement des ordures du Valais central et en lui retirant l'autorisation d'exploiter la décharge actuelle, qui présentait des inconvénients intolérables et avait suscité le dépôt, le 4 janvier 1973, d'une pétition signée par plus de 190 citoyens.
Se fondant sur l'art. 7 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP), le Conseil d'Etat a rendu, le 20 juin 1973, deux décisions séparées mais identiques à l'égard des communes d'Icogne et de Randogne, décisions qui mettent ces communes en demeure: 1. d'adhérer jusqu'au 31 juillet 1973 à l'Association des communes du Valais central pour le traitement des ordures; 2. de supprimer jusqu'à cette date les décharges qu'elles exploitent; 3. de transporter leurs ordures à l'usine de traitement d'Uvrier/Sion. Ces décisions ont été communiquées à ces deux communes par lettres du 9 juillet 1973.
D.-
Par un seul acte du 6 septembre 1973, les communes de Lens, de Chermignon, d'Icogne, de Montana et de Randogne ont conjointement formé contre ces décisions un recours de droit public et un recours de droit administratif, tendant tous deux à l'annulation des décisions attaquées, avec demande d'effet suspensif.
Dans le recours de droit public, les recourantes se plaignent de violation de l'autonomie communale, en faisant intervenir à la fois les art. 7 et 27 LPEP et le décret cantonal d'application. Elles parlent aussi d'arbitraire et d'atteinte à la liberté d'association (art. 56 Cst.).
Dans le recours de droit administratif, elles soutiennent que l'art. 27 LPEP a été mal appliqué, et elles invitent le Tribunal fédéral à revoir tout le problème en opportunité comme en droit, vu l'art. 10 de cette loi.
Par l'ordonnance présidentielle du 11 octobre 1973, l'effet suspensif a été accordé aux deux recours uniquement en ce qui concerne le ch. 1 du dispositif des décisions attaquées.
E.-
Le Conseil d'Etat conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif et au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les communes d'Icogne et de Randogne sont directement touchées par les décisions du Conseil d'Etat du
BGE 100 Ia 277 S. 280
20 juin 1973; de ce point de vue et sous réserve de l'examen des autres conditions de recevabilité, elles ont en principe qualité pour former un recours au Tribunal fédéral. On peut dès lors se dispenser d'examiner si les trois autres communes, touchées seulement de façon indirecte par les décisions attaquées, ont aussi qualité pour recourir. On doit constater cependant que la commune de Montana serait à tard si elle entendait recourir contre la décision semblable reçue sous forme de lettre du Département de justice et police, datée du 17 mai 1973.
b) Selon la jurisprudence, il est possible de joindre dans un même acte un recours de droit public et un recours de droit administratif (RO 85 I 196).
c) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'a qu'un caractère subsidiaire; il n'est recevable que si la prétendue violation de droits constitutionnels ne peut pas être soumise par une action ou un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Il importe donc d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif était ouverte aux recourantes pour faire annuler les décisions attaquées. Si tel était le cas, le recours de droit public serait exclu, mais le Tribunal fédéral pourrait examiner dans le cadre du recours de droit administratif la violation des droits constitutionnels invoqués (RO 96 I 89 s.). Dans le cas contraire, il faudrait examiner si le recours de droit public est recevable et, en cas d'affirmative, statuer sur le fond.
2.
Fondées sur la législation fédérale en matière de protection des eaux et rendues par l'autorité de dernière instance cantonale, les décisions attaquées peuvent en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu des art. 97 al. 1 et 98 lettre g OJ, aucune des règles d'exception des
art. 99 à 102
OJ ne s'appliquant en l'espèce. Mais il faut se demander si les communes touchées par ces décisions avaient qualité pour les attaquer par cette voie de recours.
a) La qualité pour former un recours de droit administratif est réglée par l'art. 103 OJ. Les lettres b et c de cette disposition ne s'appliquent pas en l'espèce, parce que les recourantes ne sont pas des autorités fédérales (lettre b) et qu'aucune règle spéciale de droit fédéral ne donne aux communes le droit de recourir en matière de protection des eaux (lettre c). Seule pourrait entrer en considération la disposition de la lettre a,
BGE 100 Ia 277 S. 281
qui ouvre la voie du recours de droit administratif à "quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée".
Selon la jurisprudence, l'art. 103 lettre a OJ ne concerne pas les autorités, sauf dans les cas où la décision attaquée les toucherait de la même façon qu'un simple particulier ou d'une façon analogue (RO 97 I 606 consid. 2a, 98 Ib 279, 99 Ib 213 consid. 3). Il est vrai que l'interprétation donnée à cette exception a été parfois un peu large (cf. RO 98 Ib 279); pour éviter de vider de son sens la systématique de l'art. 103 OJ, il sied de ne pas élargir davantage l'exception et de la limiter aux cas où une collectivité publique est touchée directement dans son patrimoine, en raison par exemple des impôts auxquels elle est soumise en qualité de contribuable, ou des restrictions de construire qui la touchent en sa qualité de propriétaire de biens-fonds.
Lorsqu'il s'agit en revanche de sauvegarder un intérêt général, seules les autorités désignées à l'art. 103 lettres b et c ont qualité pour agir. Ainsi l'a voulu le législateur. Ce principe vaut également pour une collectivité locale: à part les cas où elle est touchée de la même façon qu'un simple particulier et où sa qualité pour recourir peut se fonder sur l'art. 103 lettre a OJ, une commune ne peut intervenir par la voie du recours de droit administratif, pour sauvegarder un intérêt public, que si la loi spéciale l'y habilite expressément (art. 103 lettre c OJ).
b) En l'espèce, les recourantes semblent défendre d'abord leur prestige et la faculté qu'elles revendiquent d'agir à leur guise; ce n'est évidemment pas suffisant pour justifier un droit de recours. Peut-être entendent-elles aussi protéger les intérêts - bien ou mal compris -de leurs habitants; or, on l'a vu cidessus, la législation fédérale sur la protection des eaux ne prévoit pas, en matière d'élimination des ordures ménagères - pas plus d'ailleurs qu'en d'autres matières - un droit de recours de la commune pour sauvegarder l'intérêt général de ses habitants. Les recourantes n'ont donc pas qualité pour défendre un tel intérêt.
La commune d'Icogne est en revanche touchée dans son patrimoine administratif: elle fait partie de l'Association des communes de Crans pour le broyage des ordures, association qui a créé des installations et acheté du matériel qui risquent
BGE 100 Ia 277 S. 282
de perdre leur utilité et leur valeur pour la commune si la décision du Conseil d'Etat doit être exécutée. Mais il ne s'agit là que d'une atteinte indirecte à son patrimoine: d'une part la commune et l'association ne sont pas privées du droit de disposer de ces installations et machines, notamment de les vendre; d'autre part, il n'est pas sûr que l'installation de broyage devienne inutile; il n'est pas exclu en effet qu'une solution avantageuse consisterait à opérer le broyage sur le Haut-Plateau et à ne transporter à l'usine de la plaine que le matériel broyé, moins volumineux, d'où économie sur les frais. de transport. On ne saurait donc admettre, en l'espèce, que la commune soit atteinte directement dans son patrimoine administratif; la qualité pour former un recours de droit administratif contre l'une des décisions du Conseil d'Etat du 20 juin 1973 doit donc lui être déniée.
Quant à la commune de Randogne, directement visée par l'autre décision de même date, elle semble n'avoir encore créé aucune installation pour l'élimination de ses ordures, puisqu'elle a demandé à adhérer provisoirement à l'association. Elle n'est donc pas touchée dans son patrimoine, ni directement ni indirectement. Il n'est pas exclu qu'elle puisse être touchée dans sa situation financière par le fait que la solution imposée par l'Etat lui coûte plus cher qu'une solution autonome. Mais il ne s'agirait là que d'une conséquence indirecte de la décision attaquée, qui ne saurait fonder la qualité de la commune pour recourir.
Le recours de droit administratif étant irrecevable, la voie du recours de droit public, moyen subsidiaire, pourrait être ouverte. La Chambre doit dès lors examiner le recours sous cet angle.
3.
Selon la jurisprudence, une commune a qualité pour former un recours de droit public lorsqu'une décision de l'autorité la touche en sa qualité de détentrice de la puissance publique et qu'elle allègue une violation de son autonomie; le point de savoir si la commune recourante est réellement autonome dans le domaine où elle prétend l'être est une question de fond, non de recevabilité (RO 99 Ia 74, 98 Ia 431 et les arrêts cités).
La notion de puissance publique doit être prise dans le sens large de tâche de droit public, par opposition aux activités privées ou essentiellement patrimoniales de la commune
BGE 100 Ia 277 S. 283
(cf. RO 94 I 455, à propos d'un supplément de salaire versé par une commune à ses instituteurs). Il est donc sans importance que les décisions attaquées concernent l'accomplissement par les recourantes d'une tâche matérielle (le ramassage et l'élimination des détritus solides), et non pas l'exercice de leur pouvoir réglementaire ou de leur faculté d'agir dans des cas d'espèce par actes d'autorité.
Le recours de droit public est donc recevable.
4.
Pour savoir si l'autorité cantonale, comme le prétendent les recourantes, a violé leur autonomie, il faut d'abord rechercher si les communes sont autonomes dans le domaine qui est ici en jeu, c'est-à-dire examiner la question du champ de l'autonomie communale; en cas de réponse affirmative, il faut alors aborder le problème de la portée de l'autonomie, c'est-à-dire examiner jusqu'où l'autorité cantonale pouvait aller sans y porter indûment atteinte. Le Tribunal fédéral examine librement les dispositions cantonales en la matière lorsqu'elles sont de niveau constitutionnel; dans le cas contraire, il ne les examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire (RO 99 Ia 66 s., 74 s. et 253;
98 Ia 434
consid. 4).
a) L'art. 69 de la constitution valaisanne dit simplement que les communes sont autonomes dans les limites de la constitution et des lois, tandis que l'art. 82 charge le Conseil d'Etat d'exercer la surveillance sur l'administration des communes et des bourgeoisies, d'approuver les règlements communaux et bourgeoisiaux et d'intervenir en cas de réclamation de la part des intéressés. Ainsi la constitution cantonale ne définit pas elle-même le champ de l'autonomie communale, en particulier elle ne précise pas si les communes ont une certaine liberté de décision dans le domaine qui est ici en cause. Il s'agit donc de rechercher dans la législation la réponse à cette question.
b) Le cas d'espèce présente la particularité que la tâche qui est ici en cause fait l'objet d'une législation fédérale (art. 27 LPEP). Mais cette circonstance n'exclut pas toute autonomie en la matière. Bien que la constitution fédérale ne protège pas elle-même l'autonomie communale, cette institution occupe une place si importante dans les traditions politiques et constitutionnelles de la Suisse qu'on ne saurait la supprimer, dans un domaine déterminé, sans le dire clairement dans la loi. Si le législateur fédéral ne le fait pas, alors même qu'il charge les cantons de l'exécution du droit fédéral
BGE 100 Ia 277 S. 284
comme c'est souvent le cas, on doit présumer qu'il entend leur laisser la faculté de déléguer ce pouvoir d'exécution aux communes, avec une marge éventuelle d'autonomie dans les limites du droit fédéral.
D'autre part, l'existence d'une certaine autonomie ne dépend plus, selon la jurisprudence actuelle, du point de savoir s'il s'agit de tâches propres de la commune ou de tâches déléguées (RO 93 I 431 consid. 3, 96 I 152).
Enfin, si l'on admettait que l'existence d'une législation fédérale supprime à elle seule toute autonomie communale dans le domaine ainsi réglementé, on pourrait en venir à supprimer toute autonomie des communes, du fait que la Confédération est appelée aujourd'hui à intervenir dans les domaines les plus divers et qu'en matière d'aménagement du territoire, notamment, une loi fédérale est en voie d'élaboration.
En conclusion, lorsque la Confédération confie aux cantons l'exécution de ses propres lois et leur laisse une grande marge d'appréciation sur certains points, il faut admettre qu'elle les habilite aussi - sauf disposition contraire - à reconnaître aux communes une certaine autonomie sur ces mêmes points dans les limites de cette marge d'appréciation; mais il n'appartient pas au droit fédéral de consacrer lui-même cette autonomie, car elle dépend du droit cantonal.
c) L'application de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution incombe aux cantons, selon l'art. 5 al. 1; aucune disposition de cette loi n'empêche les cantons de déléguer certaines attributions aux communes. Pour le domaine particulier du ramassage et de l'élimination des détritus solides, l'art. 27 al. 2 charge les cantons d'y veiller, en énumérant à titre d'exemples les procédés possibles, sans les imposer, et en permettant expressément aux cantons de confier cette tâche aux communes, notamment. L'art. 27 al. 3 enjoint cependant aux cantons de veiller à la suppression des décharges de nature à polluer l'eau.
Quant à l'ordonnance générale sur la protection des eaux, son art. 10 al. 2 prescrit en outre que les mesures à prendre en vue de la protection des eaux par les communes notamment doivent être arrêtées de concert avec le service technique cantonal, ce qui semble ne guère laisser de place à l'autonomie
BGE 100 Ia 277 S. 285
communale; mais la phrase suivante dit que ce service sera simplement consulté lorsqu'il s'agira d'accomplir des tâches de droit public qui touchent les intérêts de la protection des eaux: cela pourrait viser des activités qui, comme l'élimination des ordures ménagères, n'ont qu'un rapport indirect avec la protection des eaux.
On doit admettre en conclusion que les textes précités n'empêcheront pas en principe les cantons de reconnaître aux communes une certaine autonomie dans un domaine particulier, notamment en matière d'enlèvement des ordures ménagères, tâche qui en elle-même relève naturellement des communes. L'essentiel est que la protection des eaux soit assurée de manière adéquate.
d) La législation valaisanne déterminante est un décret du Grand Conseil du 15 novembre 1968, encore en vigueur au moment où les décisions attaquées ont été rendues; un nouveau décret - du 27 juin 1973 -, qui ne diffère d'ailleurs guère de celui de 1968, n'était pas encore promulgué lorsque le Conseil d'Etat s'est déterminé sur le présent recours, le 7 novembre 1973.
Selon le décret de 1968, la construction, l'exploitation et l'entretien des installations de traitement des ordures incombent aux communes (art. 10), qui peuvent prélever un impôt spécial ou des taxes pour assurer le financement des installations nécessaires (art. 13) et doivent édicter un règlement (art. 16) soumis à l'homologation du Conseil d'Etat (art. 3 lettre d). Plusieurs communes peuvent créer et exploiter en commun des services de ramassage et de traitement des ordures, en passant à cette fin une convention ou en constituant une association de droit public (art. 17); cependant l'approbation du Conseil d'Etat (art. 3 lettre c) ou du département compétent (art. 7 lettre h) est nécessaire. Les communes sont enfin chargées de faire observer sur leur territoire les prescriptions légales et réglementaires en matière de protection des eaux (art. 18).
Si les dispositions précitées donnent l'impression d'une certaine autonomie communale, dans le cadre très large du droit fédéral, d'autres dispositions vont nettement plus loin dans les restrictions apportées à la liberté d'action des communes. L'art. 3 charge le Conseil d'Etat non seulement de veiller à la
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protection des eaux et à l'application des lois fédérales et cantonales sur la matière (lettre a), mais aussi d'édicter par voie d'arrêté des prescriptions et instructions à cet effet (lettre b), comme aussi de fixer des délais d'exécution pour les installations de traitement des ordures (lettre i). L'art. 4 permet en outre au Conseil d'Etat d'obliger une commune ou un groupe de communes à construire et à exploiter, dans un délai convenable, les installations de traitement des ordures; l'art. 5 va plus loin encore en permettant au Conseil d'Etat, lorsque les circonstances l'exigent, d'obliger un groupe de communes à étudier, construire et exploiter en commun de telles installations. Quant au département competent, l'art. 7 le charge notamment de procéder à des études générales pour déterminer les mesures à prendre en matière de protection des eaux (lettre a), d'établir des plans généraux d'assainissement (lettre b), d'approuver les projets des installations de traitement des ordures (lettre c), de délivrer les autorisations relatives aux dépôts d'ordures (lettre k).
L'ensemble de ces règles limite de telle façon la liberté d'action des communes qu'on ne saurait guère parler de liberté - de décision ou d'action - relativement importante selon le critère de la jurisprudence actuelle (RO 99 Ia 64 et 74). Il faut en conclure que l'autonomie dont se prévalent les recourantes n'existe pas dans le domaine en question. En tout cas, le Conseil d'Etat pouvait l'admettre sans arbitraire et se fonder valablement sur les dispositions des art. 7 LPEP et 3 à 5 du décret cantonal de 1968 pour imposer aux recourantes l'obligation d'adhérer à l'Association des communes du Valais central pour le traitement des ordures, de supprimer les décharges d'ordures exploitées par elles et de transporter leurs ordures à l'usine de traitement d'Uvrier.
Le recours de droit public doit donc être rejeté sur ce point. 5. - Les recourantes invoquent également l'art. 56 Cst., qui garantit la liberté d'association. Elles soutiennent qu'il est contraire à cette disposition de les obliger à adhérer à l'Association des communes du Valais central pour le traitement des ordures.
Ce grief est manifestement mal fondé. En effet, la liberté d'association n'appartient qu'aux citoyens, c'est-à-dire aux personnes physiques, parce qu'elle est destinée à protéger la liberté d'opinion; les personnes morales ne peuvent pas s'en
BGE 100 Ia 277 S. 287
prévaloir (RO 97 I 121 consid. 4; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, p. 380; AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 2139).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1.- Déclare le recours de droit administratif irrecevable.
2.- Rejette le recours de droit public. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9d7d8593-4224-40e1-b04a-baf3de8667f7 | Urteilskopf
111 II 330
65. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1985 i.S. Fritz Frey und 7 Mitbeteiligte gegen Paul Cron (Berufung) | Regeste
Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums (
Art. 712g Abs. 3 ZGB
).
1. Inwieweit stehen
Art. 27 ZGB
, ein aus
Art. 2 ZGB
abgeleiteter Gleichbehandlungsgrundsatz und die Eigentumsgarantie der Bundesverfassung einer reglementarischen Nutzungsbeschränkung zulasten eines Stockwerkeigentumsanteils entgegen? (E. 4-6).
2. Zwar verträgt sich eine unter den Miteigentümern rechtsgeschäftlich vereinbarte Nutzungsbeschränkung zulasten eines bestimmten Stockwerkeigentumsanteils mit dem Stockwerkeigentum, doch ist dabei in Analogie zu
Art. 730 Abs. 1 ZGB
der Grundsatz der Beschränktheit der Belastung zu beachten (E. 7-9). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 111 II 330 S. 330
A.-
Dr. iur. Paul Cron, Rechtsanwalt und Leiter eines Musikverlages, wohnt in einem Terrassenhaus an der Zinggentorstrasse 3
BGE 111 II 330 S. 331
in Luzern, das einer Stockwerkeigentümergemeinschaft gehört. Am 24. Oktober 1980 hatte er die 5 1/2-Zimmer-Wohnung GB Nr. 7102 und am 9. Oktober 1981 die Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 im Parterre des genannten Hauses gekauft.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 1981 unterrichtete Cron die Mitbewohner der Zinggentorstrasse 3 vom Erwerb der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 und von seiner Absicht, dort seine Anwaltspraxis zu führen und seine beiden Verlage - den Musikalienverlag Edition Cron und den Schallplattenverlag Fono-GmbH - zu betreiben.
Gegen Bauvorhaben Crons erhoben die übrigen Bewohner der Liegenschaft Zinggentorstrasse 3 am 16. November 1981 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Indessen wurde dem Gesuchsteller Cron am 30. Dezember 1981 vom Stadtrat die Baubewilligung erteilt; die privatrechtliche Baueinsprache wurde an den Zivilrichter verwiesen. Cron liess verschiedene bauliche Veränderungen an der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 vornehmen. So wurden Zwischenwände eingezogen und eine Beleuchtung installiert. Die Installation einer WC-Anlage sodann verlangte eine Wasserleitung, welche in der Autoeinstellhalle angezapft und von dort zu den Parterreräumen GB Nr. 7089 geleitet wurde. Beim Eingang zu diesen liess Cron einen Schuhrost und eine Firmentafel anbringen.
B.-
Am 17. Februar 1982 klagte Dr. iur. Paul Cron vor Amtsgericht Luzern-Stadt auf Beseitigung bzw. Abweisung der privatrechtlichen Baueinsprache. Überdies forderte er von der Gegenpartei Fr. 30'000.-- Schadenersatz. Die beklagten Baueinsprecher ihrerseits ersuchten um Abweisung der Klage und stellten verschiedene Anträge betreffend die Nutzung und bauliche Veränderung der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089.
Beide Parteien beriefen sich auf das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 27. September 1976, dessen Art. 9 lautet:
"Unter Vorbehalt folgender Ausnahmen sind die Stockwerkanteile ausschliesslich für Wohnzwecke bestimmt:
a) die Führung einer ruhigen Büropraxis ist gestattet, sofern nicht dadurch die Interessen anderer Stockwerkeigentümer empfindlich gestört werden.
b) Der Stockwerkeigentumsanteil GB-Nr. 7089 dient als Ausstellungsraum für ein privates, auch durch eine juristische Person geführtes, Museum oder dergleichen mit beschränkt öffentlichem Zutritt.
BGE 111 II 330 S. 332
Die Besucher der Ausstellung dürfen ihre Fahrzeuge nicht auf GB-Nr. 1627 Luzern parkieren.
c) Der Vorplatz und der Raum an der Südseite des Ausstellungsraumes beim GB-Nr. 7089 muss als Zugang zum Museum und für den Ablad von Museumsgütern frei bleiben.
d) Die Frontpartie gegen die Zinggentorstrasse muss frei bleiben und darf nicht als Parkfläche benutzt werden. Die Absperrung mittels Blumentöpfen oder ähnlicher Hilfsmittel ist Sache der Gemeinschaft."
C.-
Nachdem das Amtsgericht Luzern-Stadt mit Urteil vom 11. August 1983 die privatrechtliche Baueinsprache beseitigt und im übrigen alle Begehren sowohl des Klägers als auch der Beklagten abgewiesen hatte, soweit darauf eingetreten werden konnte, appellierten die Parteien an das Obergericht des Kantons Luzern.
Das Obergericht erklärte mit Urteil vom 15. November 1984 die privatrechtliche Baueinsprache der Beklagten vom 16. November 1981 ebenfalls als beseitigt. Gemäss Ziffer 2 des Dispositivs hatte der Kläger die Besucher seines Stockwerkanteils Nr. 7089 zu verhalten, ihre Fahrzeuge nicht auf dem Grundstück GB Nr. 1627 zu parkieren. Die anderslautenden und weitergehenden Begehren der Parteien wurden, soweit darauf einzutreten war, vom Obergericht abgewiesen.
D.-
Gegen dieses Urteil erhoben die Parteien Berufung und Anschlussberufung an das Bundesgericht. Das Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungskläger lautete wie folgt:
"1. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. November 1984 sei aufzuheben.
2. Die Baueinsprache der Berufungskläger sei zu schützen.
3. Der Berufungsbeklagte habe jede kommerzielle/gewerbliche Nutzung des Stockwerkeigentumsanteils Nr. 7089 durch einen Geschäftsbetrieb irgendwelcher Art, einschliesslich eine Vermietung für kommerzielle/gewerbliche Zwecke, zu unterlassen.
4. Der Berufungsbeklagte habe allfällige Besucher von Stockwerkeigentumsanteil Nr. 7089 zu verhalten, ihre Fahrzeuge nicht auf dem gemeinschaftlichen Grundstück Nr. 1627 abzustellen.
5. Der Berufungsbeklagte habe jede Anschrift an irgendwelchen Teilen des Hauses, insbesondere durch eine Firmentafel, sowie jegliche baulichen Veränderungen an der Fassade und am Eingang zu Stockwerkanteil Nr. 7089 zu unterlassen.
6. Der Berufungsbeklagte habe die in der Autoeinstellhalle angezapfte Wasserleitung zu Stockwerkanteil Nr. 7089 zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen, eventuell habe er diese Wasserleitung in gleicher Art wie die übrigen Wasserleitungen in der Autoeinstellhalle anzubringen.
7. Der Berufungsbeklagte habe alle widerrechtlich vorgenommenen Einbauten in Stockwerkanteil Nr. 7089 zu beseitigen.
BGE 111 II 330 S. 333
8. Dem Berufungsbeklagten sei für den Fall, dass er Ziff. 3, 4, 5, 6 und 7 nicht nachkommt, die Bestrafung mit Haft oder Busse im Sinne von
Art. 292 StGB
anzudrohen.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nicht mehr streitig ist vor Bundesgericht die vor den kantonalen Instanzen noch diskutierte Frage, ob nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche eine Verletzung des die Verwaltung und Benutzung ordnenden Reglements (vgl.
Art. 712g Abs. 3 ZGB
) rügen könne oder ob diese Befugnis auch einzelnen Stockwerkeigentümern zustehe. Auf diese Frage ist von Amtes wegen schon deshalb nicht zurückzukommen, weil offenbar alle Stockwerkeigentümer des Terrassenhauses an der Zinggentorstrasse 3 in Luzern am vorliegenden Rechtsstreit beteiligt sind. Davon abgesehen, ist hier die Rechtsfrage zu beantworten, ob von einem Stockwerkeigentümer - dem Kläger Dr. iur. Paul Cron - der Miteigentumsanteil in einer Art und Weise genutzt werde, dass dies einer Veränderung der Zweckbestimmung gleichkomme. Eine solche Veränderung der Zweckbestimmung der Sache bedarf gemäss
Art. 648 Abs. 2 ZGB
der Übereinstimmung aller Miteigentümer, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben. È contrario folgt aus dieser gesetzlichen Regelung, die auch für das Stockwerkeigentum Geltung beansprucht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 50 zu
Art. 648 ZGB
), dass sich jeder Stockwerkeigentümer gegen die Veränderung der Zweckbestimmung mit einem Veto zur Wehr setzen kann. Es ist aus dem Reglement der vorliegend im Streit liegenden Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht ersichtlich, dass sie sich diesbezüglich eine andere als die gesetzliche Ordnung gegeben hat. Vielmehr kann in Art. 26 des Reglements, welcher für Bauarbeiten, die lediglich der Verschönerung des Gebäudes oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer verlangt (was der gesetzlichen Regelung von
Art. 647e Abs. 1 ZGB
entspricht), ein Indiz dafür gesehen werden, dass Veränderungen der Zweckbestimmung a fortiori solcher Zustimmung bedürfen. Aber auch
Art. 712g Abs. 3 ZGB
, der für die Verbindlichkeit des Reglements lediglich einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer verlangt, steht der Auffassung nicht entgegen, dass entsprechend
Art. 648 Abs. 2 ZGB
sämtliche Stockwerkeigentümer einer Veränderung
BGE 111 II 330 S. 334
der Zweckbestimmung eines Miteigentumsanteils zustimmen müssen und dass deshalb jeder einzelne Stockwerkeigentümer sich dagegen wenden kann.
3.
a) Das Obergericht des Kantons Luzern ist im angefochtenen Urteil von
Art. 712a Abs. 2 ZGB
ausgegangen, wonach der Stockwerkeigentümer in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume frei ist, jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechtes erschweren und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen darf. Vorbehalten bleibe allerdings eine engere Zweckbestimmung der Liegenschaft im Begründungsakt (
Art. 712d ZGB
) oder im Reglement (
Art. 712g Abs. 3 ZGB
).
Eine Einschränkung in der Benutzung sieht nach der Feststellung der Vorinstanz in der Tat Art. 9 des Reglements vor, welches sich die Stockwerkeigentümer der Liegenschaft Zinggentorstrasse 3 in Luzern gegeben haben. Danach sind die Stockwerkanteile ausschliesslich für Wohnzwecke bestimmt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist gemäss lit. a der zitierten Bestimmung insoweit möglich, als die Führung einer ruhigen Büropraxis gestattet wird, sofern dadurch nicht die Interessen anderer Stockwerkeigentümer empfindlich gestört werden. Sodann dient gemäss lit. b der erwähnten Bestimmung der Stockwerkeigentumsanteil GB Nr. 7089 als Ausstellungsraum für ein privates, auch durch eine juristische Person geführtes Museum oder dergleichen mit beschränktem öffentlichem Zutritt. Die Beschränkung gemäss lit. b des Reglements sei einschneidender, führt das Obergericht aus, als jene gemäss lit. a woraus folge, dass sich der Kläger nicht auf lit. a des Reglements berufen könne. Mit der in Art. 9 lit. b des Reglements statuierten Benutzungsordnung aber vertrage sich die Verlagstätigkeit von Dr. iur. Paul Cron offensichtlich nicht.
b) Nach der Auffassung des Obergerichts vermag indessen Art. 9 lit. b des Reglements weder von
Art. 20 Abs. 1 OR
noch vor der Eigentumsgarantie der Bundesverfassung noch vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz von
Art. 2 ZGB
standzuhalten.
Einen auf
Art. 20 Abs. 1 OR
gestützten Nichtigkeitsgrund sieht die Vorinstanz darin, dass die dem Kläger durch das Reglement auferlegte Einschränkung in der Benutzung seines Miteigentumsanteils GB Nr. 7089 eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit darstelle
BGE 111 II 330 S. 335
(
Art. 27 Abs. 2 ZGB
). Das Obergericht hält die den Kläger belastende Nutzungsbeschränkung im Hinblick darauf, dass es um einen Miteigentumsanteil in einem städtischen Wohnhaus geht, für "ziemlich ausgefallen", und es erinnert daran, dass die Beschränkung ad personam - nämlich wegen eines Kaufinteressenten, der eine Mineraliensammlung einrichten wollte - angeordnet worden war. Die Fassung von Art. 9 lit. b des Reglements sei dermassen eng, dass es dem Eigentümer des Stockwerkanteils faktisch verunmöglicht werde, eine andere, weniger ausgefallene Nutzung zu wählen. Daher scheine auch eine nur einigermassen kostendeckende Veräusserung oder Vermietung dieses Stockwerkanteils ausgeschlossen zu sein. Die Gemeinschaftsinteressen der Beklagten, gegenüber denen die dem Kläger auferlegte Beschränkung abzuwägen ist, erfordern indessen nach der Meinung des Obergerichts keine so weitgehende Beschneidung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Freiheit. Die Tätigkeit des Klägers als Verleger belaste das Wohnhaus nicht mit besonderen Immissionen (insbesondere von Lärm) und rufe auch nicht einer zusätzlichen Beanspruchung der Gemeinschaftsanlagen (Treppenhaus- und Liftbenützung) oder vermehrter Reinigungsarbeit. Schliesslich setzten auch die übrigen schützenswerten Interessen der Beklagten - die Wahrung der Zweckbestimmung der Überbauung als luxuriöses und ausgesprochen repräsentatives Wohnhaus - keineswegs voraus, dass der Miteigentumsanteil GB Nr. 7089 nur als Ausstellungsraum für ein privates Museum genutzt werde.
Durch das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft Zinggentorstrasse 3 in Luzern wird sodann nach dem Dafürhalten der Vorinstanz das gesetzgeberische Ziel des Stockwerkeigentums so weitgehend ausgehöhlt, dass der Kerngehalt des Eigentums - Instituts- und Bestandesgarantie - betroffen sei. Die in keinem sachlichen Zusammenhang mit der Zweckbestimmung der Liegenschaft stehenden Nutzungsbeschränkungen, die dem Eigentümer der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 zugemutet würden, verletzten daher
Art. 22ter und 22quater BV
.
Schliesslich sieht das Obergericht durch die umstrittene Nutzungsordnung den aus
Art. 2 ZGB
fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt; denn dieser zivilrechtliche Grundsatz verbiete ungerechtfertigte Differenzierungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern. Zwar rechtfertige die besondere bauliche Ausgestaltung der (nahezu fensterlosen) Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 grundsätzlich eine besondere Nutzungsordnung für diese.
BGE 111 II 330 S. 336
Das heisse aber noch nicht, dass sich für diesen Miteigentumsanteil eine Sonderregelung aufdränge, die restriktiver sei als die für alle übrigen Stockwerkeinheiten geltende Vorschrift von Art. 9 lit. a des Reglements. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt - führt das Obergericht aus - den Beklagten den Betrieb einer ruhigen Büropraxis zuzugestehen, dasselbe jedoch dem Kläger zu versagen, wo doch die übrigen Stockwerkeinheiten von der 4. bis zur 9. Etage des Terrassenhauses durch eigene Immissionen (aus Bürotätigkeit) wesentlich mehr betroffen seien als durch Immissionen (ebenfalls aus Bürotätigkeit), die vom Stockwerkanteil GB Nr. 7089 herrührten.
Aus all diesen Gründen - und weil die Beklagten ihre Stockwerkeigentumsanteile auch ohne den umstrittenen Art. 9 lit. b des Reglements gekauft hätten - liegt nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern eine Teilnichtigkeit vor. Indessen sei die erwähnte Bestimmung nicht einfach zu streichen, sondern die übermässige Beschränkung auf das zulässige Mass zu reduzieren. Sinngemäss anwendbar auf die Nutzung der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 sei (mangels einer anderen Bestimmung, die auch vom Richter nicht formuliert werden könne) Art. 9 lit. a des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die vom Kläger bisher ausgeübte Verlagstätigkeit entspreche der von dieser Ausnahmebestimmung ins Auge gefassten ruhigen Büropraxis und sei daher zuzulassen.
4.
Gegen diese Betrachtungsweise wenden die Beklagten vorerst ein, das Obergericht verkenne die Tragweite von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 OR
, wenn es sich auf den Standpunkt stelle, dass der Erwerber der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 durch Art. 9 lit. b des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine unzulässige Beschränkung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Freiheit erleide.
Nach
Art. 27 ZGB
kann niemand ganz oder zum Teil auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit verzichten und kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Da auch Vereinsbeschlüsse und statutarische Bindungen nach diesen Grundsätzen zu beurteilen sind (
BGE 104 II 8
E. 2a), ist nicht einzusehen, weshalb ein Reglement im Sinne von
Art. 712g Abs. 3 ZGB
, welches die Verwaltung und Benutzung in der Stockwerkeigentümergemeinschaft ordnet, hievon ausgeschlossen sein sollte.
BGE 111 II 330 S. 337
Das Bundesgericht wendet die Schutzbestimmungen des
Art. 27 ZGB
insbesondere auch auf wirtschaftliche Betätigungen an, nimmt jedoch nur mit Zurückhaltung einen Verstoss hiegegen an, wenn es um die Einschränkung der Vertragsfreiheit geht. Es erachtet eine vertragliche oder statutarische Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit grundsätzlich nur dann als übermässig, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 104 II 8
E. 2a mit Hinweisen). Von einer solchen Gefährdung der Grundlagen der wirtschaftlichen Existenz des Erwerbers der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 kann im Hinblick auf Art. 9 lit. b des Reglements der Stockwerkeigentümer indessen nicht die Rede sein. Die hier vorgesehene Beschränkung in der Nutzung des Miteigentumsanteils erfasst nur einen einzelnen, wenngleich nicht unbedeutenden Vermögenswert des Stockwerkeigentümers, doch wird dessen persönliche und wirtschaftliche Freiheit als ganze dadurch nicht zunichte gemacht. Die Beschränkung wirkt sich - ausser in der eingeengten Benützung - vor allem in der Weise aus, dass die Stockwerkeinheit nicht so leicht oder nur zu ungünstigen Bedingungen weiterveräussert werden kann. Von diesem wirtschaftlichen Standpunkt aus gesehen, unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt kaum von Gewerbebeschränkungen, die gemäss feststehender Praxis mittels Dienstbarkeit gesichert werden können (Kommentar LIVER, N. 129 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Gleicherweise kann sich auch der Besitzer vinkulierter Namenaktien grundsätzlich nicht mit Erfolg auf
Art. 27 ZGB
berufen, weil er bei der Veräusserung dieser Wertpapiere auf erhebliche, allenfalls unüberwindliche Schwierigkeiten stösst.
5.
Mit Recht sodann wenden sich die Beklagten auch gegen die Anrufung der
Art. 22ter und 22quater BV
durch die Vorinstanz.
Ungeachtet dessen, dass ein Teil der schweizerischen Lehre die Drittwirkung von Grundrechten bejaht oder jedenfalls nicht rundweg ausschliesst (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, S. 79 ff., GEORG MÜLLER, Die Drittwirkung der Grundrechte, ZBl 79/1978, S. 233 ff., HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 329 ff.; noch immer ablehnend AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1967-1982, No 1742 ff.; VIKTOR ÄPLI, Grundrechte und Privatrecht, Freiburger Diss. 1980, S. 24 ff. bejahend de constitutione ferenda, S. 203 f. ablehnend de constitutione lata),
BGE 111 II 330 S. 338
kommt eine unmittelbare Anwendung der Normen der Bundesverfassung zur Eigentumsgarantie auf das Verhältnis der Stockwerkeigentümer unter sich nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht in Frage (vgl.
BGE 107 Ia 280
f. E. 3a). Die Privatrechtsordnung lässt Nutzungsbeschränkungen - zum Beispiel in der Gestalt der soeben erwähnten Dienstbarkeiten - zu, welche das Gemeinwesen nicht anordnen könnte, ohne die von der Bundesverfassung gewährleistete Eigentumsfreiheit zu verletzen. Eine solche auf privatrechtlicher Grundlage - grundsätzlich - zulässige Einschränkung in der Benutzung stellt auch die Beschränkung dar, welcher der Kläger aufgrund von Art. 9 lit. b des Reglements der Stockwerkeigentümer unterworfen ist; von Verfassung wegen lässt sich daran nicht rütteln.
6.
Auch der vom Obergericht aus
Art. 2 ZGB
abgeleitete Gleichbehandlungsgrundsatz lässt sich nicht herbeiziehen, um eine Teilnichtigkeit von Art. 9 lit. b des umstrittenen Reglements zu begründen. Zwar lassen sich Argumente finden, um diesem Grundsatz auch innerhalb der körperschaftsähnlich organisierten Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ROLF H. WEBER, Minderheitenschutz beim Stockwerkeigentum, ZBGR 60/1979, S. 144 ff., insbesondere S. 164 ff., mit weiteren Hinweisen). Indessen ist das Reglement für die Liegenschaft Zinggentorstrasse 3 in Luzern nicht von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegen den Willen des Eigentümers der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 beschlossen und in Kraft gesetzt worden. Vielmehr ist Art. 9 lit. b in das Reglement aufgenommen worden, ohne dass eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer zu ihrem eigenen Vorteil der Minderheit eine Benachteiligung aufgezwungen hätte. Auch dem Kläger, welcher die Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 erst erwarb, als das Reglement bereits in Kraft war, ist die Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit nicht aufgenötigt worden. Er wusste bei Abschluss des Kaufvertrages um den Art. 9 lit. b des Reglements, der auf seinen Rechtsvorgänger zugeschnitten war und von jenem auch ohne weiteres beachtet wurde.
7.
Durch das Stockwerkeigentum soll die Rechtsstellung des Erwerbers eines Miteigentumsanteils an einer Liegenschaft jener des Alleineigentümers möglichst angenähert werden. Es bleibt aber dabei, dass Stockwerkeigentum besonders ausgestaltetes Miteigentum ist (MEIER-HAYOZ, N. 34 zu den Vorbemerkungen zu den
BGE 111 II 330 S. 339
Art. 646-654 ZGB
). Daher müssen die teils gemeinsamen, teils entgegengesetzten Interessen der Stockwerkeigentümer so ausgeglichen werden, dass nicht nur jeder Eigentümer seine Rechte möglichst ungeschmälert ausüben kann, sondern dass auch die Stockwerkeigentümergemeinschaft als ganze funktionsfähig bleibt. Diese verschiedenartigen Interessen, die vor allem in der Verwaltung und Benutzung der in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft aufeinanderstossen, werden insbesondere durch das Reglement im Sinne von
Art. 712g Abs. 3 ZGB
geordnet.
Da das Stockwerkeigentum nicht nur der Befriedigung von Wohnbedürfnissen dient, sondern auch im Hinblick auf die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit erworben werden mag, hat jede Nutzungsordnung einen den besonderen Bedürfnissen der Stockwerkeigentümer wie auch ihrer Gemeinschaft angepassten, konkreten Inhalt. Es ist geradezu erwünscht, wenn die Grundlagen der Stockwerkeigentümergemeinschaft - sei es der Begründungsakt, das Reglement, die Hausordnung oder auch ein ad hoc gefasster Beschluss der Gemeinschaft - sich über die Zweckbestimmung des Stockwerkeigentums und die sich daraus ergebende Nutzung detailliert aussprechen. Dass dabei auch obligatorische Verpflichtungen einfliessen können, die von einem oder mehreren Stockwerkeigentümern übernommen werden, versteht sich von selbst. Auch solche obligatorische Verpflichtungen helfen die vielfältigen Interessen abgrenzen und fördern gleichzeitig das Einvernehmen innerhalb der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Rechtsnatur des Stockwerkeigentums steht also einer unter den Miteigentümern rechtsgeschäftlich vereinbarten Nutzungsbeschränkung nicht entgegen, und es mag diese Beschränkung durchaus auch einem zu Sonderrecht ausgeschiedenen Miteigentumsanteil auferlegt werden. Dabei kann die Vereinbarung irgendwann während der Dauer der Stockwerkeigentümergemeinschaft getroffen werden. Es ist aber auch denkbar, dass eine Nutzungsbeschränkung noch vor der Konstituierung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom bisherigen Eigentümer der Liegenschaft einseitig formuliert und im Zeitpunkt der Begründung des Stockwerkeigentums von den Stockwerkeigentümern akzeptiert und zum Bestandteil der die Gemeinschaft regelnden Rechtsordnung gemacht wird. Letzteres ist offensichtlich im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft Zinggentorstrasse 3 in Luzern, insbesondere der die Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 belastenden Nutzungsbeschränkung gemäss Art. 9 lit. b des Reglements, geschehen.
BGE 111 II 330 S. 340
8.
So erwünscht eine möglichst klare Regelung der Nutzung - inbegriffen deren Beschränkungen - ist, so trägt sie doch die Gefahr der Erstarrung in sich. Vor allem verhindert jede Nutzungsbeschränkung, bei welcher der damit belastete Stockwerkeigentümer behaftet wird, die Anpassung der dem einzelnen Miteigentümer zustehenden Sondernutzungsrechte an veränderte Verhältnisse. Durch das in
Art. 712g Abs. 3 ZGB
vorgesehene Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft wird die Anpassung noch zusätzlich dadurch erschwert, dass eine darin enthaltene Nutzungsbeschränkung ohne weiteres auch den Rechtsnachfolger des belasteten Stockwerkeigentümers bindet - dies ungeachtet dessen, dass die Beschränkung lediglich schuldrechtlicher Natur ist. Eine Nutzungsbeschränkung der zu Sonderrecht ausgestalteten Stockwerkeinheit mag in ihrer praktischen Wirkung gar der Belastung durch eine Dienstbarkeit gleichkommen (vgl. zur mangelnden Flexibilität der Sondernutzungsrechte infolge des Einstimmigkeitsprinzips ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zürcher Diss. 1979, S. 210 f.).
Nun kann nach der für die Grunddienstbarkeiten geltenden Vorschrift von
Art. 730 Abs. 1 ZGB
ein Grundstück zum Vorteil eines andern Grundstückes nur in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf. Diesem Grundsatz der Beschränktheit der Belastung widerspricht nach Lehre und Rechtsprechung auch eine Dienstbarkeit mit dem Inhalt, dass das belastete Grundstück zu keinem anderen als dem besonderen Zweck verwendet werden dürfe, dem es zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit dient (Kommentar LIVER, N. 10 zu
Art. 730 ZGB
; mit Hinweis auf einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden, Zivilurteile 1912 Nr. 8, wonach die Verpflichtung, dass ein Grundstück nur für die Ausübung des Schmiedehandwerks benutzt werden dürfe, nicht als Grunddienstbarkeit begründet werden kann, sowie auf ein Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, ZBGR 37/1956, S. 353 ff., wonach die Verpflichtung, auf dem Grundstück ein Theater weiterzubetreiben, ebensowenig mittels Servitut begründet werden kann).
Solche "Beschränkung der Beschränkung" gilt auch für das Verhältnis der Stockwerkeigentümer unter sich. Sie drängt sich ganz besonders im Hinblick darauf auf, dass - wie oben E. 7 ausgeführt - Stockwerkeigentümer der Wirkung nach Alleineigentum
BGE 111 II 330 S. 341
anstreben. Jedenfalls dort, wo die Zweckbestimmung der in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft durch eine von der Nutzungsordnung abweichende Benützung einer Stockwerkeinheit nicht in Frage gestellt wird und wo dadurch auch die gleichmässige Nutzung der gemeinschaftlichen Gebäudeteile wie auch der Gebrauch der zu Sondernutzungsrecht ausgeschiedenen Stockwerkeinheiten nicht gefährdet werden, ist deshalb einem Stockwerkeigentümer eine faktisch zwar neue, in ihrer Wirkung - vor allem bezüglich Immissionen - aber mit dem bisherigen Gebrauch vergleichbare Nutzung zu gestatten.
9.
Indem die Beklagten nun Dr. iur. Paul Cron darauf festlegen wollen, dass die von ihm erworbene Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 nur als Ausstellungsraum eines Privatmuseums mit beschränktem öffentlichem Zutritt benützt oder allenfalls der Lagerung privaten Mobiliars dienen solle, verpflichten sie den Kläger auf einen Gebrauch, welcher die von ihm in Aussicht genommene Verlagstätigkeit a priori ausschliesst. Dabei sehen die Beklagten bewusst darüber hinweg, dass durch eine Verlagstätigkeit, wie sie der Kläger anstrebt, weder die Zweckbestimmung der Liegenschaft Zinggentorstrasse 3 in Luzern geändert noch die gleichmässige Nutzung der gemeinschaftlichen Gebäudeteile oder der Gebrauch der übrigen Stockwerkeinheiten beeinträchtigt wird.
Von einer Änderung der Zweckbestimmung der Liegenschaft kann schon deshalb keine Rede sein, weil die vom Kläger beabsichtigte Verlagstätigkeit sich durchaus im Rahmen einer ruhigen Büropraxis, wie sie durch Art. 9 lit. a des Reglements allen Stockwerkeigentümern gestattet wird, ausüben lässt. Diese Verlagstätigkeit unterscheidet sich in ihren Wirkungen auf die Nutzung der gemeinschaftlichen Gebäudeteile und der zu Sondernutzungsrecht ausgeschiedenen Miteigentumsanteile nicht von einer Benützung als Privatmuseum mit beschränktem Publikumszugang. Insofern mangelt es den Beklagten an einem schutzwürdigen Interesse, mit welchem sie ihr beharrliches Bestehen auf der wörtlichen Befolgung vor Art. 9 lit. b des Reglements rechtfertigen könnten. Die strenge Beobachtung dieser Norm bedeutet demgegenüber für den Kläger eine empfindliche Beeinträchtigung seiner Stellung als Stockwerkeigentümer. Er wird dadurch nicht nur verpflichtet, bestimmte Nutzungen, die immissionsträchtig sind (Restaurant, Kino, Fabrikationsbetrieb, Arztpraxis für ansteckende Krankheiten u.ä.), zu unterlassen; vielmehr schliesst die reglementarische Nutzungsbeschränkung jeden Gebrauch der dem Kläger gehörenden
BGE 111 II 330 S. 342
Stockwerkeinheit für andere Zwecke als jene eines Privatmuseums mit beschränktem öffentlichem Zutritt (oder die Lagerung privaten Mobiliars) aus. Einer derart umfassenden Nutzungsbeschränkung ist im Lichte der Rechtsprechung und herrschenden Lehre (vgl. oben E. 8) der Rechtsschutz zu versagen.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Nutzung der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 im Rahmen von Art. 9 lit. a des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft als zulässig erklärt hat. Insofern als das Obergericht festgestellt hat, dass die vom Kläger ausgeübte Verlagstätigkeit einer ruhigen Büropraxis gleichkomme, wie sie diese Vorschrift gestattet, handelt es sich um eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Feststellung der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Zu Recht hat die Vorinstanz auch erkannt, dass Art. 9 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht insgesamt seine Bedeutung einbüsst, wenn dessen lit. b nicht wörtlich ausgelegt wird.
Schliesslich ist nicht einzusehen, inwiefern der Kläger sich rechtsmissbräuchlich verhalten sollte, wenn er verlangt, dass dem Art. 9 lit. b des Reglements der Rechtsschutz zu versagen sei. Dieser Möglichkeit hat er sich durch den Kauf der Stockwerkeinheit GB Nr. 7089 in keiner Weise benommen. Ebensowenig kann aus dem Umstand, dass dem Kläger der Art. 9 lit. b des Reglements beim Abschluss des Kaufvertrags bekannt gewesen ist, die Folgerung gezogen werden, er habe sich mit der darin vorgesehenen Nutzungsbeschränkung ein für allemal abgefunden.
Das Obergericht des Kantons Luzern hat somit zu Recht das Begehren der Beklagten, Dr. iur. Paul Cron "habe jede kommerzielle/gewerbliche Nutzung des Stockwerkeigentumsanteils Nr. 7089 durch einen Geschäftsbetrieb irgendwelcher Art, einschliesslich eine Vermietung für kommerzielle/gewerbliche Zwecke, zu unterlassen", nicht geschützt. Bezüglich dieses Begehrens ist daher die Berufung abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9d83cebb-ed65-40f6-a7b3-f2d35fa5cf8a | Urteilskopf
83 IV 183
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1957 i.S. Plesch gegen Plesch. | Regeste
Art. 270Abs. 1 BStP, Art.28Abs. 4 StGB.
Sind die Angehörigen des Antragstellers nach dessen Tod zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt? | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 83 IV 183 S. 183
Am 7. Januar 1957 stellte Janos Plesch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Arpad Plesch Strafantrag wegen Vermögensdelikten.
Am 21. Juni 1957 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Strafverfahrens.
Gegen diesen Entscheid legten die Kinder des Antragstellers, der am 1. März 1957 gestorben war, Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. In den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, ist auch der Antragsteller zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt. Dass es bei Todesfall insoweit eine Nachfolge der Angehörigen in die Rechte des Antragstellers gebe, dass jene gleicherweise zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert wären wie dieser, sagt
Art. 270 BStP
nicht ausdrücklich. Er sieht in Abs. 2 lediglich eine Rechtsnachfolge der Verwandten und Verschwägerten, der Geschwister und des Ehegatten des Angeklagten vor.
BGE 83 IV 183 S. 184
Daraus per argumentum e contrario zu folgern, der Gesetzgeber habe die Hinterbliebenen des Antragstellers von der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliessen wollen, wäre indessen nur zulässig, wenn die Frage nicht schon in Abs. 1 geregelt wäre. Diese Bestimmung bezeichnet den Antragsteller als zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt. Wer Antragsteller ist, bestimmt das materielle Recht. Nach
Art. 28 Abs. 4 StGB
steht das Antragsrecht jedem Angehörigen des Verletzten zu, wenn dieser stirbt, ohne Strafantrag gestellt oder auf diesen ausdrücklich verzichtet zu haben. Als Antragsteller kraft Rechtsnachfolge müssen daher auch die Angehörigen des Verletzten zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Steht ihnen aber die Nichtigkeitsbeschwerde schon zu, wenn dieser vor Stellung des Strafantrages stirbt, so sind sie hiezu erst recht befugt, wenn der Verstorbene noch selber die Bestrafung des Täters verlangt hatte. Denn in diesem Fall vollstrecken sie mit der Ergreifung des Rechtsmittels den eindeutig bekundeten Willen des Verstorbenen, dass die Strafverfolgung durchgeführt werde. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d87a227-a70e-4636-a58b-9f9bc430768f | Urteilskopf
82 III 155
39. Auszug aus dem Entscheid vom 5. Dezember 1956 i.S. Steinbrüchel. | Regeste
Konkurskosten (
Art. 262 Abs. 1 SchKG
).
1. Was für Aufwendungen der Konkursverwaltung sind zu den Konkurskosten zu rechnen? (Erw. 4).
2. Unter welchen Voraussetzungen ist ausnahmsweise die Konkursmasse von einem zu den Konkurskosten gehörenden Aufwande zu entlasten und eine andere Person damit zu belasten? (Erw. 5; im vorliegenden Falle wird dies nicht zugelassen).
3. Pflicht der Konkursverwaltung, einem Zessionar des Gemeinschuldners den ihm zustehenden Betrag auszuzahlen, den sie zu Unrecht zur Deckung von Konkurskosten verwendet hat (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 82 III 155 S. 155
Aus dem Tatbestand:
A.-
Alois Ludwig Vogel in Mammern, seit 28. November 1952 im Konkurs, befasste sich mit dem Vertrieb von Handstrickmaschinen Trimac, die er von der Firma A. Feuz & Co. in Bern bezog. Mit der Einkassierung seiner Kundenguthaben betraute er die "Exel", Expansion électrique SA, Neuchâtel. Um seinen Geschäftsbetrieb zu finanzieren, nahm Vogel Darlehen beim Rekurrenten Dr. Steinbrüchel auf. Nach vertraglichen Bestimmungen war der Rekurrent als Zahlstelle gegenüber der Lieferfirma
BGE 82 III 155 S. 156
A. Feuz & Co. bezeichnet. "Zur Sicherung seiner Ansprüche und um ihm die Erfüllung seiner Zahlungsfunktion gegenüber Feuz & Co. zu ermöglichen", trat Vogel dem Rekurrenten sämtliche Kundenguthaben ab.
B.-
Im Konkurs über A. L. Vogel gaben sowohl die Firma A. Feuz & Co. wie auch Dr. Steinbrüchel Forderungen ein. Jene Firma wünschte vom Konkursamt eine Vollmacht zur Abklärung der Angelegenheit Vogel mit der Bank Exel AG zu erhalten. Infolgedessen stellte das Konkursamt am 19. September 1953 dem A. Feuz eine Ermächtigung aus.
Die hierüber vom Konkursamte direkt unterrichtete "Exel" antwortete dem Amt am 26. September 1953, sie werde die umfangreichen Arbeiten in den nächsten Tagen in Angriff nehmen und werde sich erlauben, für die zeitraubenden Nachschlagungen zu gegebener Zeit der Konkursmasse Rechmmg zu stellen.
Am 14. November 1953 teilte die "Exel" dem Konkursamte die Ausführung des Auftrages mit und liess ihm ein Doppel der seinem Bevollmächtigten, A. Feuz, gemachten Angaben zukommen. Sie erklärte ferner:
"Für unsere Bemühungen und Kosten haben wir Fr. 500.-- berechnet und den betreffenden Betrag dem Kontokorrent A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, belastet"
und legte dem Briefe eine auf die Konkursmasse A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, lautende Belastungsnota bei.
Als die "Exel" am 5. Dezember 1953 einen Teilbetrag von Fr. 12'000.-- des aus dem Trimac-Incasso verfügbar gewordenen Saldos an die Konkursmasse überwiesen hatte, erklärte sich das Konkursamt am 7. gl. M. "namens der Konkursmasse Vogel" vorbehaltlos mit der Belastung von Fr. 500.-- für "Nachschlagungskosten" einverstanden.
C.-
Noch vor Erstellung des Kollokationsplanes und Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung holte das Konkursamt ein Rechtsgutachten von Dr. H. Becker ein. Danach gehört das bei der "Exel" aus dem Trimac-Inkasso
BGE 82 III 155 S. 157
verfügbar gewordene Geld dem Dr. Steinbrüchel, dessen Rechte aus der Zession als gültig anzuerkennen sind. Diese Gelder umfassen ausser den erwähnten Fr. 12'000.-- weitere Überweisungen der "Exel" an die Konkursmasse Vogel...
D.-
Am 22. Februar 1956 versandte das Konkursamt im Konkurse Vogel die Auszüge aus der Verteilungsliste. Dr. Steinbrüchel kam danach mit seiner kollozierten Forderung nach Anrechnung der ihm überwiesenen "Exel-Gelder" von Fr. 14'693.60 zum grössten Teile zu Verlust. Hierüber beschwerte er sich u.a. deshalb, weil die seinerzeit von der "Exel" für Nachschlagungen und Aufstellungen zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- nun zu seinen Lasten abgezogen blieb. Er verlangte, dass ihm die "Exel-Gelder" ungekürzt ausbezahlt und die der "Exel" vom Konkursamte zuerkannten Fr. 500.-- zu Lasten der Konkursmasse genommen werden. Während die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintrat, weil es sich um einen vor den Gerichten auszutragenden Streit über eine Masseverbindlichkeit handle, wies das Bundesgericht die Sache am 13. Juni 1956 zu näherer Abklärung des Tatbestandes und zu materieller Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Deren neuer, nach Ergänzung der Akten ausgefällter Entscheid vom 3. November 1956 lautet auf teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, "dass von Fr. 500.-- Vergütung an die Firma Exel SA die Hälfte, d.h. Fr. 250.--, der Konkursmasse zu belasten sind".
E.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert Dr. Steinbrüchel mit dem Antrag, "dass der streitige Betrag von Fr. 500.-- mir unverzüglich voll, nicht nur zur Hälfte auszuzahlen ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
4.
In der Sache selbst hält der Rekurrent daran fest, dass ihm als dem auch von der Konkursmasse anerkannten Zessionar der Mehrbetrag von Fr. 500.-- der bei der Exel-Bank
BGE 82 III 155 S. 158
aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordenen Gelder auszuzahlen sei, und dass die von jener Bank zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- ihm nicht durch entsprechende Kürzung seines Betreffnisses belastet werden dürfe, sondern von der Konkursmasse Vogel zu tragen sei. Das Konkursamt verficht dagegen nach wie vor den Standpunkt, der Auftrag an die Exel-Bank unter Zubilligung der von ihr dafür verlangten Vergütung von Fr. 500.-- sei im Interesse aller zukünftigen Beteiligten erteilt worden. Die Konkursverwaltung habe dabei treuhänderisch im Interesse der Partei, die es anging, gehandelt. Wen es angehe, d.h. dass Steinbrüchel alleiniger Berechtigter sei, habe sich dann erst aus dem Gutachten von Becker ergeben. Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 419 und 420 OR
) habe Steinbrüchel die Aufwendung von Fr. 500.-- auf sich zu nehmen, sich also den Abzug dieses von der Exel-Bank zu ihrer Deckung zurückbehaltenen Betrages gefallen zu lassen. Übrigens könne die Masse zur Nachzahlung von Fr. 500.-- an Steinbrüchel schon deshalb nicht verpflichtet werden, weil die Masse nur noch über einen Betrag von Fr. 121.30 verfüge, der den Gläubigern der ersten Klasse zukomme. Müsste man den vorweg für Gebühren des Konkursamtes ausgeschiedenen Betrag angreifen, so würde dadurch der Staat geschädigt, und ausserdem ergäbe sich daraus eine Kürzung des Arbeitsentgeltes des Beamten, da dieses nach einem Entscheid des Regierungsrates vom 15. November 1955 von der Höhe der Konkursgebühren abhange.
Indessen ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass man es bei der Aufwendung von Fr. 500.-- für die durch die Exel-Bank besorgten Aufschlüsse mit Konkurskosten zu tun hat, die grundsätzlich vor jeder Zuweisung an die Konkursgläubiger aus den Konkursaktiven zu decken sind (
Art. 262 Abs. 1 SchKG
). Freilich war die Konkursverwaltung nicht von sich aus an die Exel-Bank gelangt, um die in Frage stehenden Nachschlagungen und Aufstellungen
BGE 82 III 155 S. 159
zu verlangen. Die Veranlassung dazu hatte die Konkursgläubigerin A. Feuz & Co. gegeben. Allein es war dann die Konkursverwaltung, die den Auftrag an die Exel-Bank erteilte, während A. Feuz nur als ihr Bevollmächtigter dabei mitwirkte. Die Exel-Bank belastete demgemäss mit der Vergütung von Fr. 500.-- richtigerweise die Konkursmasse Vogel, wie denn die Konkursverwaltung ausdrücklich namens dieser Masse die Belastung übernahm. Wenn sie der beauftragten Bank gestattete, die Vergütung einfach in die laufende Rechnung über die Abwicklung der Inkassi einzustellen, also dem für die Interessenten frei gewordenen Inkassobetrage zu entnehmen, so tat sie es auf die Gefahr hin, später dafür in anderer Weise aufkommen zu müssen, falls sich ergeben sollte, dass auf die Inkasso-Gelder nicht die Konkursmasse, sondern ein oder mehrere Zessionare in vollem Masse berechtigt seien. Vorbehalten blieb für diesen Fall, wie er nun anerkanntermassen vorliegt, nur die Frage, ob diese Masseschuld aus einem zureichenden Grunde auf Drittpersonen - als die wahren Interessenten - abgewälzt werden könne, was der vorinstanzliche Entscheid für die Hälfte der Vergütung von Fr. 500.-- bejaht.
5.
Die Konkursverwaltung versucht die Abwälzung der Vergütung von Fr. 500.-- auf den Zessionar Steinbrüchel mit Hinweis auf die Interessenlage zu rechtfertigen. Sie hat aber bei der Auftragserteilung an die Exel-Bank nicht etwa nur der Form halber in eigenem Namen, und zwar kraft ihrer gesetzlichen Befugnisse, gehandelt, in der Meinung, damit die Geschäfte gewisser berechtigter Personen zu besorgen, deren Ansprüche noch nicht genau feststanden. Eine solche durch Berufung auf ihre konkursrechtliche Stellung verdeckte Rolle wäre ihr denn auch nicht angestanden. Vielmehr hatte sie vornehmlich die Interessen der von ihr vertretenen Konkursmasse im Auge. Das ergibt sich nicht nur aus dem Inhalt ihrer "Ermächtigung" an A. Feuz und aus ihrem Briefwechsel mit der Exel-Bank, sondern auch aus ihren Eingaben in dem
BGE 82 III 155 S. 160
von Steinbrüchel angehobenen Beschwerdeverfahren... Der Bericht der Konkursverwaltung vom 17. Oktober 1956 hebt hervor, dass erst nach Eingang des Gutachtens von Dr. H. Becker feststand, "dass das gesamte Exel-Guthaben als Fremdvermögen zu verwalten war...". Und im Rekurs an das Bundesgericht vom 23.November 1956 erklärt die Konkursverwaltung: "Tatsächlich verhielt es sich so, dass sich das Konkursamt durch das unverlässlich erscheinende Verhalten der Expansion électrique SA zu seinem Handeln veranlasst sah. Es beabsichtigte, eine vorläufige Abrechnung zu erwirken und das damit ausgewiesene Guthaben in sichern Gewahrsam zu bringen". Danach ist kein Zweifel, dass der obgleich von der Firma A. Feuz & Co. angeregte und gewünschte Auftrag an die Exel-Bank im Sinne einer amtlichen Anordnung erteilt wurde, und zwar in erster Linie um der anscheinend auf dem Spiele stehenden Interessen der Konkursmasse willen. Somit gehört aber die mit dem Auftrag verbundene, gegenüber der Exel-Bank eindeutig von der Masse übernommene Aufwendung von Fr. 500.-- zu den Konkurskosten gemäss
Art. 262 Abs. 1 SchKG
.
Die sich daraus ergebende Belastung der Masse gilt allerdings, auch abgesehen von Abs. 2 daselbst, nicht ausnahmslos. Besondere Gründe können es, wie mehrmals entschieden wurde, rechtfertigen, gewisse Konkurskosten einem einzelnen Konkursgläubiger oder Drittansprecher aufzuerlegen (vgl.
BGE 52 III 191
,
BGE 75 III 24
,
BGE 80 III 82
). Im vorliegenden Falle muss es aber bei der Belastung der Konkursmasse bleiben. Eine Massnahme der Konkursverwaltung zur Feststellung und Sicherung von Vermögensgütern, die von einem Dritten beansprucht werden, geht grundsätzlich nicht zu Lasten des Dritten (vgl. BGE 76 III Erw. 3). Davon abzuweichen, besteht hier kein triftiger Grund. Auch bei rückblickender Beurteilung der Verhältnisse, d.h. bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Inkasso-Gelder als dem Zessionar Steinbrüchel zustehend erwiesen haben, lässt sich der Auftrag an die Exel-
BGE 82 III 155 S. 161
Bank nicht nachträglich als Geschäftsbesorgung für Steinbrüchel betrachten. Nicht nur hat dieser seinerzeit keine Veranlassung dazu gegeben, ganz abgesehen von der Frage, ob er als Zessionar überhaupt so umfassende Aufschlüsse hätte verlangen dürfen. Es ist auch nicht erwiesen, dass ihm die Nachschlagungen und Aufstellungen, für welche die Fr. 500.-- gefordert wurden, zugute gekommen sind. Weder handelt es sich dabei um Besorgungen, die die Exel-Bank als Inkassomandatarin ohnehin hätte vornehmen müssen, noch um solche, die Steinbrüchel aus eigenem Interesse verlangt hätte, wenn die Konkursverwaltung in dieser Hinsicht untätig geblieben wäre. Endlich fehlt jeder Nachweis, dass Steinbrüchel in anderer Weise aus den in Frage stehenden Verrichtungen der Exel-Bank Nutzen gezogen habe, namentlich etwa durch Einsparung eigener Aufwendungen irgendwelcher Art. Unter diesen Umständen kann nicht von einer auch nur in eventuellem Sinne erfolgten Geschäftsbesorgung für ihn gesprochen werden, für deren Aufwand er aufzukommen hätte. Dass die Konkursmasse ihrerseits sich die von ihr als nötig erachteten Feststellungen und Aufschlüsse der Exel-Bank etwas kosten liess, ohne anscheinend selber andere Vorteile als die damit gewonnene Abklärung zu ziehen, ist kein Grund, diese Konkurskosten auf den Zessionar Steinbrüchel abzuwälzen, der jenem ausserhalb des Inkassomandates erteilten Sonderauftrage der Konkursverwaltung fernstand.
6.
Das führt zur Gutheissung des von Steinbrüchel eingelegten Rekurses in dem Sinne, dass die Vergütung von Fr. 500.-- endgültig unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht aus den ihm vom Gemeinschuldner zedierten Inkassogeldern getilgt werden darf. Diese Gelder sind ungekürzt an Steinbrüchel auszuzahlen, d.h. die Masse hat ihm den ungerechtfertigterweise zu anderm Zwecke verwendeten Teilbetrag von Fr. 500.-- zu ersetzen. Der Gebührenausfall, der sich dabei nach Angabe des Konkursamtes ergeben wird, muss hingenommen werden. Denn
BGE 82 III 155 S. 162
Barauslagen der Masse sowie Masseverbindlichkeiten haben vor den Gebühren Anspruch auf Deckung (
BGE 59 III 167
). Das gilt vollends für die Pflicht zur Auszahlung von Beträgen bzw. zur Freigabe von Guthaben, die, was hier freilich nicht von vorneherein erkennbar war, gar nie zum Konkursvermögen gehörten. Der Anspruch des Zessionars Steinbrüchel besteht selbst dann zu Recht, wenn die Konkursaktiven auch bei Zurückstellung der Gebühren nicht ausreichen sollten, um ihn zu erfüllen. In diesem (den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmenden) Falle würde sich die Frage erheben, ob und auf welche Weise Steinbrüchel gleichwohl zu dem Gelde kommen könne, über das die Konkursverwaltung ohne hinreichende Rechtfertigung verfügt hat, um Konkurskosten daraus zu decken. Die sich dabei allenfalls ergebenden Schwierigkeiten vermöchten aber den Auszahlungsanspruch als solchen nicht in Frage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Betrag von Fr. 500.-- unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht von den Zahlungen der Exel abgezogen werden darf. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9d883161-b955-4899-ba86-e3957587a271 | Urteilskopf
110 Ib 38
7. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar 1984 i.S. Besmer und Mitbet. gegen Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9 (aufsichtsrechtliches Verfahren) | Regeste
Art. 48 EntG
, Art. 24 und 27 Verordnung für die eidg. Schätzungskommissionen (VESchK); Durchführung der Einigungsverhandlung.
Zweck der Einigungsverhandlung ist der Einigungsversuch, nicht die Instruktion der Einsprachen oder der Entschädigungsbegehren (E. 2a, 3a).
Dass jeder Enteignete an den Einigungsverhandlungen jeder Gruppe teilnehmen kann, bedeutet nicht, dass der einzelne berechtigt sei, auch in den Fällen, in denen er nicht Partei ist, das Wort zu ergreifen (E. 2a).
Ob und welche Erhebungen im Sinne von Art. 27 VESchK zu treffen seien, steht weitgehend im Ermessen des Schätzungskommissions-Präsidenten (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 110 Ib 38 S. 39
Im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm haben insgesamt 163 Enteignete und weitere Interessierte (im folgenden kurz "Enteignete" genannt) Einsprachen und Forderungen im Sinne von Art. 35 und 36 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) erhoben. Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, teilte die Enteigneten in elf Gruppen auf und lud sie zur Einigungsverhandlung auf sechs verschiedene Daten vor, und zwar mit Besammlungsort Hof Nesseli (Gruppe I), vor der Gemeindekanzlei Oberägeri (Gruppen II-IV) bzw. vor der Gemeindekanzlei Rothenthurm (Gruppen V-X). Hierauf wandte sich die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen an den Präsidenten der Schätzungskommission und verlangte, dass die Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 27 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen (VESchK) ausgesetzt und zunächst die nötigen Erhebungen getroffen, insbesondere weitere Pläne sowie Gutachten beschafft würden; erst anschliessend sei die Einigungsverhandlung in zwei Phasen durchzuführen, deren erste einer Gesamtbesprechung und die zweite den Gruppen- bzw. Einzelgesprächen dienen solle. Der Präsident teilte der Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen mit, der Enteigner sei angewiesen worden, sämtliche Unterlagen, soweit vorhanden und Dritten zugänglich, an die Einigungsverhandlung mitzubringen. Im übrigen werde an den Verhandlungen festgehalten; sollte der vorgesehene Zeitplan für die Behandlung der einzelnen Fälle nicht ausreichen, so bestünde die Möglichkeit, nach Bedarf weitere Einigungsverhandlungen anzusetzen.
Adolf Besmer und 15 weitere Enteignete haben, vertreten durch die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen, gegen den Präsidenten der Schätzungskommission Aufsichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht hat dieser keine Folge gegeben in
Erwägungen
Erwägung:
1.
Die Geschäftsführung der Schätzungskommission und ihres Präsidenten steht unter der Aufsicht des Bundesgerichtes
BGE 110 Ib 38 S. 40
(
Art. 63 EntG
). Die Aufsichtsbehörde ist indessen nach Lehre und Rechtsprechung zur Aufhebung einer Verfügung oder Anordnung kraft Aufsichtsrecht allgemein nur befugt, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (
BGE 97 I 10
,
BGE 100 Ib 98
, mit Hinweisen; für Enteignungen vgl.
BGE 104 Ib 343
, nicht publ. Entscheid i.S. Besmer vom 3. Juni 1983, E. 2b).
Zu einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten hat das Bundesgericht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keinen Anlass.
2.
Die Beschwerdeführer bringen vor, schon durch die Modalitäten der vom Schätzungskommissions-Präsidenten erlassenen Vorladungen werde der in
Art. 48 EntG
umschriebene Zweck der Einigungsverhandlung zum voraus vereitelt. Diese Rüge erweist sich als haltlos.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Präsident bei der Vorladung der Haupt- und Nebenparteien den Bestimmungen von
Art. 45 und 47 EntG
in vollem Umfang nachgekommen ist; als zweckmässig erscheint insbesondere, dass angesichts der grossen Zahl von Einsprechern - die die Zahl jener, die Land abzutreten haben, um ein Vielfaches übersteigt - verschiedene Gruppen gebildet worden sind (vgl.
Art. 45 Abs. 2 EntG
). Die Einheitlichkeit der Verhandlung wird dadurch nicht in Frage gestellt, ist doch - wie in der Vorladung ausdrücklich erwähnt wird - jeder Enteignete berechtigt, an den Einigungsverhandlungen sämtlicher Gruppen teilzunehmen (Art. 24 Abs. 2 VESchK). Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass durch die Zulassung aller Enteigneter eine gewisse Öffentlichkeit der Einigungsverhandlung gewahrt und den Befürchtungen, einzelne würden bevorzugt, entgegengetreten werden soll (Hess, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11 zu
Art. 45 EntG
). Die Möglichkeit der Teilnahme berechtigt indessen den einzelnen nicht, auch in den Fällen, in denen er nicht Partei ist, das Wort zu ergreifen. (Der französische und der italienische Gesetzestext, die von "assister" bzw. "assistere" sprechen, sind in diesem Punkte präziser.) Die Anhörung jedes Einsprechers in jedem Falle würde das Verfahren nur unnütz erschweren und verzögern. Dass der Kreis der Einspracheberechtigten heute, nach der Revision der Legitimationsbestimmungen, grösser ist als jener der Enteigneten (vgl.
BGE 108 Ib 245
), ist kein Grund, um vom ursprünglichen Zweck der Einigungsverhandlungen, sich über die Abtretung der für das Werk beanspruchten Rechte gütlich zu
BGE 110 Ib 38 S. 41
einigen, abzuweichen. Eine Ausdehnung der Verhandlung über den Rahmen eines Einigungsversuches hinaus würde übrigens dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, der mit der Novelle vom 18. März 1971 (in Kraft seit 1. August 1972) eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens anstrebte. In diesem Sinne ist die Verpflichtung des Präsidenten, eine zweite Einigungsverhandlung durchzuführen, wenn Enteignete zur ersten nicht erschienen sind, bei der Neufassung des
Art. 45 Abs. 3 EntG
fallengelassen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970, BBl 1970 S. 1013). Auch HESS hebt zu Recht hervor, dass sich das Einigungsverfahren in vernünftigen Grenzen halten muss und das Enteignungsverfahren nicht über Gebühr verlängern darf (a.a.O., Vorbemerkungen zu Abschnitt IV/Art. 45). Übrigens fällt, wie erwähnt, die Einigungsverhandlung in der Regel dahin, wenn die Enteigneten ausbleiben (
Art. 45 Abs. 2 EntG
, Art. 25 Abs. 1 VESchK), und sie ist als gescheitert zu betrachten, wenn der Enteigner auf die zweite Vorladung nicht erscheint (Art. 25 Abs. 2 VESchK); auch das ein Hinweis auf die beschränkte Bedeutung dieses Verfahrens.
b) Der Entscheid des Schätzungskommissions-Präsidenten, die Gruppen auf dem Hof Nesseli bzw. vor den Gemeindekanzleien Rothenthurm und Oberägeri zu besammeln, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach
Art. 45 Abs. 2 EntG
hat die Verhandlung in der Regel an Ort und Stelle stattzufinden, was es - sofern nötig - erlaubt, sie mit einem Augenschein zu verbinden (HESS, a.a.O., N. 12 zu
Art. 45 EntG
). Im weiteren räumen die Beschwerdeführer selbst ein, der Präsident habe ihnen erklärt, nach der Besammlung könne ein geeignetes Lokal bezogen werden, falls auf Augenscheine verzichtet werde.
Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern die Vorladungen des Präsidenten den gesetzlichen Vorschriften zuwiderliefen oder für die Enteigneten zu Unzulänglichkeiten führen müssten; dies gilt auch für den Zeitplan, auf den noch zurückzukommen sein wird (E. 3 lit. c). Dass der Präsident offenbar entschlossen ist, alle Vorkehren zu treffen, um einen geordneten und reibungslosen Ablauf der Verhandlungen zu gewährleisten, kann ihm sicher nicht zum Vorwurf gereichen.
3.
Die Beschwerdeführer werfen dem Präsidenten weiter vor, er habe es unterlassen, die notwendigen Abklärungen zu treffen und danach den Enteigneten die Akten zur Einsichtnahme zuzustellen; dadurch sei gegen
Art. 48 EntG
und insbesondere gegen
BGE 110 Ib 38 S. 42
Art. 27 VESchK verstossen worden, nach welchem die "nötigen Erhebungen soweit möglich schon vor der Einigungsverhandlung" angeordnet werden müssten. Ausserdem sei die Zeit, die für die Verhandlungen mit den einzelnen Einsprechern nach Zeitplan zur Verfügung stehe, zu kurz. - Auch diese Vorwürfe sind unbegründet.
a) Die Beschwerdeführer messen der Einigungsverhandlung eine Bedeutung zu, die ihr nach dem ganzen Verfahrensaufbau des Gesetzes offensichtlich nicht zukommen kann. Die Einigungsverhandlung dient wohl - immer mit dem Ziel einer gütlichen Verständigung - der "Abklärung streitiger oder zweifelhafter Punkte" (
Art. 48 EntG
), worunter in erster Linie die Erläuterung unklarer Begehren zu verstehen ist (HESS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 48 EntG
), doch kann sie keineswegs die Instruktion ersetzen, die dem Entscheid über die Einsprachen vorausgehen muss und dem zuständigen Departement obliegt, noch hat sie an die Stelle der Abklärungen zu treten, die dem Schätzungsverfahren vorbehalten sind. Wenn die Beschwerdeführer verlangen, die Einigungsverhandlung müsse als eigentliche Instruktionsverhandlung mit einlässlicher Besprechung der eingereichten Einsprachen ausgestaltet werden, so entgeht ihnen offenbar, dass dem Schätzungskommissions-Präsidenten in diesem Bereich keine Entscheidungsgewalt zusteht; ist eine Einigung nicht möglich, so beschränkt sich seine Aufgabe darauf, die Einsprachen und Begehren nach
Art. 7-10 EntG
, allenfalls mit seinem Gutachten (
BGE 99 Ib 112
), dem Departement zu übermitteln. Erweisen sich grössere Abklärungen als sofort notwendig, so ist gegebenenfalls die Einigungsverhandlung auszusetzen (Art. 27 VESchK). Die Verhandlung selbst soll sich auf ihren eigentlichen Zweck, den Einigungsversuch, beschränken und darf nicht zu einer Verfahrensverschleppung führen, was - wie bereits ausgeführt - dem Grundgedanken der Gesetzesrevision vom Jahre 1971 zuwiderlaufen würde (vgl. BBl 1970 S. 1010, 1013 Ziff. 2.2). In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht in seinem Zirkularschreiben den Präsidenten der Schätzungskommissionen empfohlen, von der ihnen nach
Art. 51 EntG
zustehenden Möglichkeit, die Einigungsverhandlung bis zur Erledigung der Einsprache auszusetzen, äusserst zurückhaltend Gebrauch zu machen (
BGE 101 Ib 173
).
b) Beim Entscheid darüber, ob und welche Erhebungen im Sinne von Art. 27 VESchK anzuordnen seien, steht dem Präsidenten der Schätzungskommission - wie bei der Beweiserhebung
BGE 110 Ib 38 S. 43
allgemein - ein breiter Spielraum des Ermessens zu. Ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde rechtfertigte sich nur dann, wenn dieses Ermessen offensichtlich missbraucht worden wäre. Von Ermessensüberschreitung kann indessen keine Rede sein, wenn der Präsident nicht zu den von den Enteigneten verlangten Erhebungen geschritten ist, die ihrer Art und dem Umfang nach über das Ziel der Einigungsverhandlung hinausschiessen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der für die Verhandlungen aufgestellte Zeitplan zu Unrecht beanstandet wird, zumal noch die Möglichkeit der Wiederaufnahme der Einigungsverhandlung besteht.
d) Schliesslich ist auch der Vorwurf, die Einigungsverhandlung werde zu einer formellen Farce degradiert, als haltlos zurückzuweisen. Die vom Präsidenten getroffenen Anordnungen geben keinen Anlass zu solcher Befürchtung, und die von ihm erarbeiteten Zusammenstellungen, die der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht worden sind, zeugen von einer seriösen Vorbereitung der Verhandlungen.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9d8999d8-8be7-4da0-b8cb-cffd9190c1b8 | Urteilskopf
126 IV 48
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 2000 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 1 und 3,
Art. 27 Abs. 1 SVG
;
Art. 16 Abs. 2 SSV
; Rechtsbeständigkeit von Signalen, Fahrverbot.
Verkehrssignale sind rechtsbeständig, wenn sie von der zuständigen Behörde ordentlich verfügt und veröffentlicht wurden, und in der konkreten Signalisation ihre Entsprechung gefunden haben (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Rechtsbeständigkeit eines Fahrverbots bejaht, das einige Meter vor dem verfügten Ort signalisiert war (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 126 IV 48 S. 49
Das Bezirksgericht Zofingen büsste S. am 1. Oktober 1998 wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Verbot für Motorwagen" mit Fr. 100.-. Eine Berufung des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juli 1999 ab.
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf des Nichtbeachtens eines Verbotssignals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, am 29. November 1997 mit seinem Personenwagen das für einen Teil des Pomernwegs in Zofingen geltende Fahrverbot missachtet zu haben.
Die Vorinstanz verweist in ihrem Urteil hauptsächlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Danach stehe fest, dass der Beschwerdeführer mit seinem Personenwagen aus dem Kiesplatz Pomerngut nach links in den u.a. mit einem Fahrverbot für Motorwagen versehenen Pomernweg gefahren sei. Das Fahrverbot sei vom Stadtrat Zofingen am 12. Juli 1995 beschlossen und im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 28. August 1995 wie folgt veröffentlicht worden: "Pomernweg (...) Teilstück ab Liegenschaft Pomerngut F1 bis Einmündung Zufahrt Altersheim Blumenheim - Fahrverbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder in beiden Richtungen, ausgenommen Zubringerdienst. Ersetzt Ausschreibung vom 22. Dezember 1990". Das Verbot sei in Rechtskraft erwachsen.
Der Beschwerdeführer habe eingewendet, dass die Verbotstafel nicht auf der Höhe der Grenze zwischen der Liegenschaft F1 (3234) und dem Grundstück 1390, sondern ungefähr sechs Meter in Richtung Bottensteinerstrasse versetzt stehe, weshalb er direkt vom Kiesplatz in den Pomernweg habe einschwenken können, ohne dabei an der Verbotstafel vorbeizufahren. Zudem sei die beschränkte Gültigkeit des Verbots ab der Liegenschaft Pomerngut F1 bis zur Einmündung Altersheim Blumenheim weder in Richtung Bottensteinerstrasse noch in der Gegenrichtung signalisiert worden. Schliesslich sei die auf der gegenüberliegenden Seite des Kiesplatzes angebrachte Tafel "Fahrtrichtung rechts" offenbar überhaupt nicht verordnet worden. Da somit die im Amtsblatt veröffentlichte Signalisation nicht signalisiert und die effektiv angebrachte Signalisation
BGE 126 IV 48 S. 50
nicht publiziert worden sei, fehle es an der Rechtsgrundlage für eine Verurteilung.
Der Augenschein habe ergeben, dass die Verbotstafel tatsächlich einige Meter vor Beginn der Liegenschaft Pomerngut F1 (3234) angebracht sei und der Beschwerdeführer deshalb ohne an der Verbotstafel vorbeizufahren vom Kiesplatz nach links in den Pomernweg habe einbiegen können. Daraus vermöge er aber nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Umstand, dass die Signalisationstafel einige Meter vor Beginn des Geltungsbereichs des Fahrverbots angebracht sei, habe nicht die Ungültigkeit des Verbots zur Folge, sondern führe einzig dazu, dass die vom Fahrverbot erfassten Motorfahrzeuglenker, welche bis an die Grenze der Liegenschaft Pomerngut F1 (3234) heranführen, nicht wegen Missachtung dieses Verbots belangt werden könnten. In diesem Sinne müsse denn auch der erwähnte Art. 16 Abs. 2 Halbsatz 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) aufgefasst werden. Angesichts der konkreten Örtlichkeiten - der Pomernweg ist lediglich vier Meter breit, d.h. der zur Verfügung stehende Raum ist eng begrenzt - sei davon auszugehen, dass die Verbotstafel aus rein verkehrspraktischen Gründen einige Meter weiter vorne stationiert worden sei. Dadurch sei nämlich gewährleistet, dass insbesondere Automobilisten ihr Fahrzeug noch rechtzeitig und gefahrlos auf dem linksseitigen Kiesplatz wenden könnten. Mit dieser Standortwahl werde
Art. 103 Abs. 2 Satz 1 SSV
nachgelebt, welcher besage, dass Signale so aufzustellen seien, dass sie rechtzeitig erkennbar seien. Der Beschwerdeführer habe an der Augenscheinverhandlung ausdrücklich bestätigt, die Verbotstafel zu kennen, was von ihm als Anrainer auch ohne weiteres erwartet werden dürfe. Trotzdem sei er - wenn auch links neben der Verbotstafel - in die verbotene Zone des Pomernwegs hineingefahren. Erst recht hätte er sich angesichts des unmittelbar neben der Verbotstafel gut sichtbar angebrachten Signals "Fahrtrichtung rechts" regelkonform verhalten müssen, zumal davon auszugehen sei, dass dieses Signal nicht selbständig publiziert werden müsse, sondern im publizierten Fahrverbot inbegriffen sei. Schliesslich sei anzumerken, dass es sich nicht um eine (zulässige) Zubringerfahrt gehandelt habe. Der Beschwerdeführer habe sich somit des Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Verbot für Motorwagen" schuldig gemacht.
Die Vorinstanz erwähnt zusätzlich, es sei für jeden Benutzer der Örtlichkeiten offensichtlich, dass er von der südlichen Seite des Pomernwegs her ungehindert zum Parkplatz gelangen könne, dass
BGE 126 IV 48 S. 51
aber die Weiterfahrt durch den nördlichen Teil des Pomernwegs mit Fahrverbot belegt sei. Deshalb erübrige sich auch das Anbringen einer Distanztafel gemäss
Art. 16 Abs. 3 SSV
.
b) Der Beschwerdeführer wiederholt im Wesentlichen die vor den kantonalen Instanzen erhobenen Einwendungen.
2.
a) Nach
Art. 5 SVG
(SR 741.01) müssen Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten, durch Signale oder Markierungen angezeigt werden (Abs. 1). Im Bereich der für Motorfahrzeuge und Fahrräder offenen Strassen dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet und nur von den zuständigen Behörden oder mit deren Ermächtigung angebracht werden (Abs. 3).
Behördliche Anordnungen zur Regelung bestimmter örtlicher Verkehrsverhältnisse stellen Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen dar. Verkehrssignale sind jedoch nicht an sich unmittelbar verbindliche, verselbständigte Vorschriften, sondern verkörpern von der zuständigen Behörde durch Verfügung erlassene örtliche Verkehrsanordnungen. Das Verkehrszeichen ist somit ein Erscheinungsbild der ihr zugrunde liegenden Verfügung und weist als solches die gleiche Rechtsnatur wie diese auf (
BGE 102 IV 109
E. 2;
BGE 101 Ia 73
E. 3b;
BGE 100 IV 71
E. 2; SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 70).
Wer Signale und Markierungen bzw. die in ihnen zum Ausdruck kommende behördliche Anordnung zur Regelung bestimmter örtlicher Verkehrsverhältnisse, mit der sie eine Einheit bilden (vgl.
BGE 100 IV 71
E. 2), missachtet, wird gemäss Art. 27 Abs. 1 i.V.m.
Art. 90 SVG
bestraft. Doch ist es nicht Sinn des Gesetzes, dem Strassenbenützer die Beachtung eines jeden Signals unter Androhung von Strafe vorzuschreiben, gleichgültig, ob dieses rechtsbeständig ist oder nicht.
Art. 27 Abs. 1 SVG
verlangt vom Verkehrsteilnehmer vielmehr die Beachtung der vorschriftsgemäss beschlossenen und angebrachten Signale.
b) Der Pomernweg zweigt von der Bottensteinerstrasse in nördlicher Richtung ab. Nach einigen Metern liegt auf der linken Seite ein gekiester Parkplatz, dessen Nordseite an die Parzelle F1 grenzt. Etwa 6 Meter vor der Parzellengrenze steht rechtsseitig am Pomernweg das Signal "Fahrverbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" mit der Zusatztafel "Zubringerdienst gestattet". Daneben, etwas weiter Richtung Bottensteinerstrasse, ist für Lenker, die vom gekiesten Platz in den Pomernweg zurückfahren, das Signal
BGE 126 IV 48 S. 52
"Fahrtrichtung rechts" aufgestellt. Der Beschwerdeführer lenkte sein Fahrzeug vom nördlichen Teil des Kiesplatzes nach links in den Pomernweg, ohne dabei an der Verbotstafel vorbeizufahren. Nach der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung des Stadtrats von Zofingen ist das Teilstück des Pomernwegs ab Liegenschaft F1 (3234) bis Einmündung Zufahrt Altersheim Blumenheim mit dem fraglichen Fahrverbot belegt.
Es stellt sich die Frage, ob das vorschriftsgemäss verfügte Fahrverbot auf der Fahrbahn selbst in Form einer entsprechenden Signalisation kenntlich gemacht wurde. Die Wahl des Signals "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Anhang 2 zur SSV Ziff. 2.14) mit der Zusatztafel "Zubringerdienst gestattet" ist nicht zu beanstanden. Dass das Signal ca. 6 Meter vor Beginn der Verbotszone aufgestellt wurde, könnte Verkehrsteilnehmer theoretisch dazu veranlassen anzunehmen, die Verbotszone gelte bereits von dieser Stelle an (
Art. 16 Abs. 2 SSV
). Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend festhält, ist es für jeden Benutzer des südlichen Teils des Pomernwegs und des angrenzenden Parkplatzes offensichtlich, dass er von der südlichen Seite des Pomernwegs her ungehindert zum Parkplatz gelangen kann, dass aber die Weiterfahrt durch den nördlichen Teil des Pomernwegs mit einem (Motor-)Fahrverbot belegt ist. Damit ist das verfügte Fahrverbot entsprechend signalisiert worden, das Signal mithin grundsätzlich rechtsgültig, und zwar auch ohne Anbringen einer Distanztafel. Um mögliche Unklarheiten bei ortsunkundigen Verkehrsteilnehmern ausschliessen zu können, wäre es zwar wünschenswert, wenn das Verbotssignal auf der Parzellengrenze F1 (3234) stehen würde. Da der Beschwerdeführer gemäss verbindlicher Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]) selbst bestätigt hatte, als Anrainer die Verbotstafel zu kennen, und da es sich auch nicht um eine erlaubte Zubringerfahrt handelte, scheidet ein Sachverhaltsirrtum aus; folglich verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des Fahrverbots nicht gegen Bundesrecht. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das Signal "Fahrtrichtung rechts" (Anhang 2 zur SSV Ziff. 2.32) wegen fehlenden Beschlusses der zuständigen Behörde und fehlender Veröffentlichung (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 107 Abs. 1 SSV
) überhaupt rechtsbeständig ist. Jedenfalls sind die Signale "Fahrtrichtung rechts" und "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" nicht deckungsgleich, weil sich das erstere auch an Radfahrer richtet, während beim zweiten die Radfahrer vom Verbot ausgenommen
BGE 126 IV 48 S. 53
sind, ein Unterschied, auf den sich allerdings gerade der Beschwerdeführer als Automobilist nicht berufen kann.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei von der Nordseite des gekiesten Parkplatzes nach links in den Pomernweg eingebogen, ohne an der Verbotstafel vorbeizufahren, geht an der Sache vorbei. Wer z.B. in einer Einbahnstrasse sein Fahrzeug auf einem privaten Parkplatz abstellt, muss bei Wiederantritt der Fahrt wissen, dass die Fahrt bloss in die eine Richtung erlaubt ist. Genau gleich verhält es sich im Fall des Beschwerdeführers. Nachdem er vor dem Abstellen seines Fahrzeugs auf dem linksseitigen Parkplatz die Verbotstafel für den nördlichen Teil des Pomernwegs gesehen hatte, musste er dieses Verbot auch bei Wiederantritt der Fahrt beachten; dies umso mehr als er das Verbot genau kannte. Der Einwand, dass er bei seiner Fahrweise nicht unmittelbar neben der Verbotstafel vorbeigefahren sei, ist spitzfindig und grenzt an Rechtsmissbrauch. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9d8d704b-8feb-4330-a49b-0523cefdb282 | Urteilskopf
82 II 152
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. März 1956 i.S. Schweizer Ski-Schule Zermatt gegen Zermatter Ski-Schule. | Regeste
Firmenrecht.
Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit zweier Firmen (
Art. 951, 956 OR
), allgemeine Grundsätze (Erw. 1 und 2). Bedeutung des Umstandes, dass der den beiden Firmen gemeinsame massgebende Bestandteil eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist und der sie unterscheidende Zusatz im Verkehr häufig weggelassen wird (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 82 II 152 S. 152
A. - Unter der Firma "Schweizer Ski-Schule Zermatt" besteht in Zermatt eine Genossenschaft, die seit dem 28. August 1951 im Handelsregister eingetragen ist. Als Genossenschaftszweck bezeichnen die Statuten die rationelle Organisation des gesamten Skilehrwesens im Tätigkeitsgebiet der Genossenschaft und den Betrieb einer Skischule entsprechend den Weisungen des Schweizerischen Skischulverbandes (SSSV).
Die Schweizer Ski-Schule Zermatt ist Mitglied des SSSV. Bei diesem handelt es sich um einen Verein, der in erster
BGE 82 II 152 S. 153
Linie die Wahrung und Förderung der Einheitstechnik der sog. "Schweizer Ski-Schule" bezweckt. Skischulen, die sich zu dieser Technik bekennen, können Mitglieder des SSSV werden. Jedoch kann diesem gemäss Art. 4 der Statuten am gleichen Ort jeweils nur eine Skischule als Mitglied angehören.
Im Jahre 1953 wurde ebenfalls in Zermatt unter der Firma "Zermatter Ski-Schule" eine weitere Genossenschaft gegründet und am 23. Juli 1953 im Handelsregister eingetragen. Auch diese Genossenschaft bezweckt die rationelle Organisierung des Skischulwesens und den Betrieb einer Skischule. Dass diese entsprechend den Weisungen des SSSV geführt werde, ist in der Umschreibung des Genossenschaftszwecks nicht gesagt. Die "Zermatter Skischule" ist denn auch nicht Mitglied des SSSV.
B. - Da die "Schweizer Ski-Schule Zermatt" der Auffassung ist, dass die von der später gegründeten Genossenschaft gewählte Bezeichnung zu Verwechslungen mit ihrer Firma Anlass gebe, erhob sie, nach ergebnislosen Versuchen zu gütlicher Verständigung, Klage mit dem Begehren, es sei der Beklagten die weitere Führung der Firma "Zermatter Ski-Schule" zu untersagen. In rechtlicher Hinsicht stützte die Klägerin dieses Begehren auf die Vorschriften des Firmen-, Wettbewerbs- und Namensrechts.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die beiden Firmabezeichnungen sich genügend von einander unterscheiden.
C. - Das Kantonsgericht Wallis wies mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Klage ab.
D. - Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Untersagungsbegehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 956 OR
steht der Klägerin die im Handelsregister eingetragene Firmabezeichnung "Schweizer
BGE 82 II 152 S. 154
Ski-Schule Zermatt" zum ausschliesslichen Gebrauch zu. Die später eingetragene Firma der Beklagten "Zermatter Ski-Schule" ist gemäss
Art. 951 Abs. 2 OR
nur zulässig, wenn sie sich von der Firma der Klägerin deutlich unterscheidet. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ob also mit andern Worten zwischen den beiden Firmen keine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht erst zu bejahen, wenn tatsächlich erfolgte Verwechslungen nachgewiesen sind, sondern es genügt schon, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Firmen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles im Bereiche der Wahrscheinlichkeit liegen (
BGE 74 II 237
,
BGE 80 II 145
f.).
Bei der Beurteilung der Frage der deutlichen Unterscheidbarkeit ist an die Firmen juristischer Personen ein strengerer Massstab anzulegen als an Einzelfirmen und die Firmen von Personengesellschaften; denn im Gegensatz zu diesen stehen jenen für die Wahl ihres Namens wesentlich mehr Möglichkeiten zu Gebote (
BGE 72 II 185
). Besonders hohe Anforderungen sind am Platze, wenn sich Unternehmen gegenüberstehen, die auf demselben Sachgebiete und am gleichen Orte tätig sind (
BGE 73 II 115
).
Im weiteren ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Frage der Verwechselbarkeit der Eindruck massgebend, den eine Firma bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt im Gedächtnis des Betrachters haften lässt. Dabei kommt es nicht nur auf die Firma als Ganzes an, sondern es können auch Teile davon, die besonders hervorstechen oder als besonders charakteristisch empfunden werden, massgebend sein. So kann die genügende Unterscheidbarkeit fehlen, wo die zu vergleichenden Firmen nur in ihren hervorstechenden Bestandteilen gleich oder ähnlich sind. Jedoch kann die Verschiedenheit blosser Nebenbestandteile allenfalls dann ausreichen, wenn der verwechselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbezeichnung darstellt, die dem freien sprachlichen Gemeingut angehört; dann muss sich
BGE 82 II 152 S. 155
nämlich der erste Firmeninhaber in der Regel entgegenhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen habe, wenn er als hervorstechenden Teil seiner Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe Unterscheidungskraft zukommt (
BGE 72 II 185
,
BGE 73 II 112
,
BGE 74 II 237
,
BGE 77 II 324
).
2.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass an die Firma der Beklagten ein strenger Massstab angelegt werden muss, da es sich bei ihr um eine Genossenschaft, also um eine juristische Person handelt und da beide Parteien am nämlichen Orte Skischulen betreiben, sich an den gleichen Personenkreis wenden, nämlich an die in Zermatt sich aufhaltenden Gäste, die das Skifahren erlernen oder sich darin weiterbilden wollen.
Was sodann bei beiden Firmabezeichnungen hervorsticht, ist der beiden gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule", sowie die Ortsbezeichnung "Zermatt" bei der Klägerin und "Zermatter" bei der Beklagten. Diese beiden Bestandteile bestimmen den Gesamteindruck, der im Gedächtnis haften bleibt. Der Zusatz "Schweizer", durch den sich die klägerische Firmabezeichnung allein von derjenigen der Beklagten unterscheidet, tritt dem gegenüber in den Hintergrund und vermag entgegen der Meinung der Vorinstanz keine genügende Unterscheidbarkeit zu bewirken. Ebenso ist unerheblich, dass die Firma der Klägerin die Ortsbezeichnung "Zermatt" als Substantiv enthält, während bei der Firma der Beklagten die Ortsbzeichnung in die Form des Adjektivs "Zermatter" gekleidet ist. Denn beide Bezeichnungen weisen darauf hin, dass es sich um eine auf dem Wintersportplatz Zermatt tätige Skischule handle. "Zermatter Ski-Schule" und "Ski-Schule Zermatt" ist für den Gast, der eine Skischule besuchen will, ein- und dasselbe. Zwischen den beiden Firmabezeichnungen besteht somit unzweifelhaft Verwechslungsgefahr.
3.
Nun ist allerdings der beiden Firmen gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule" eine im Gemeingebrauch befindliche Sachbezeichnung, deren Verwendung jedermann frei
BGE 82 II 152 S. 156
stehen muss, wie auch die Klägerin selber anerkennt.
Art. 944 OR
lässt es ausdrücklich zu, dass in der Firmabezeichnung auf die Natur des Unternehmens hingewiesen wird. Ebenso kann der Gebrauch der Ortsbezeichnung "Zermatt" bzw. "Zermatter", soweit sie der Wahrheit entspricht, keinem Firmeninhaber verwehrt werden. Bei diesen Bezeichnungen handelt es sich lediglich um die Angabe des Geschäftssitzes und des Tätigkeitsgebietes der beiden in Zermatt bestehenden Skischulen. Solche Sitzbezeichnungen sind im Firmenrecht allgemein üblich und sie werden auch sowohl in der Form des Substantivs wie der des Adjektivs zugelassen (Art. 46 HRV).
In Fällen solcher Art kann unter Umständen, wie erwähnt, schon die Verschiedenheit eines blossen Nebenbestandteils als ausreichend betrachtet werden. Im vorliegenden Falle vermag jedoch der in der Firma der Klägerin enthaltene Zusatz "Schweizer" der Gefahr von Verwechslungen nicht vorzubeugen. Denn heute werden ganz allgemein lange Firmabezeichnungen abgekürzt und an ihrer Stelle Kurzbezeichnungen gebraucht. So wird erfahrungsgemäss auch die Bezeichnung "Schweizer Ski-Schule" im Sprachgebrauch nicht verwendet. In der Umgangssprache ist vielmehr stets nur von der "Skischule" die Rede, und wenn von den Skischulen verschiedener Orte gesprochen wird, so fügt man dem Wort "Skischule" den Namen des betreffenden Winterkurortes hinzu. Dies ist bei Gästen, Skilehrern und sogar Behörden allgemein üblich. Man spricht von der "Skischule Arosa", der "Skischule Wengen" und meint dabei stets die am betreffenden Ort befindliche Organisation der "Schweizer Ski-Schule". Dieser Gepflogenheit wird noch Vorschub geleistet durch den Umstand, dass mit Ausnahme von Zermatt an allen Wintersportplätzen nur eine Skischule besteht, nämlich eben die dem SSSV angehörende "Schweizer Ski-Schule" des betreffenden Ortes.
Die Briefköpfe der dem SSSV angeschlossenen Skischulen tragen allerdings einheitlich die Bezeichnung "Schweizer
BGE 82 II 152 S. 157
Skischule" bzw. "Ecole suisse de ski" neben dem Signet des SSSV, das in einem Schweizerkreuz auf rotem, kreisrundem Grund mit der Umschrift "Schweizer Skischule" besteht. Ebenso sind die offiziellen Programme, Abonnementskarten, Billete, Plakate usw. in der Regel mit der Bezeichnung "Schweizer Skischule" nebst Signet und Angabe des Ortes versehen. Aber alldem kann keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil eben in der Umgangssprache der Zusatz "Schweizer" nicht gebraucht wird. Ein Zusatz, der an sich vielleicht geeignet wäre, Verwechslungen vorzubeugen, der aber, obwohl er Bestandteil der Firma ist, im Verkehr häufig weggelassen wird, ist bei der Entscheidung über die Unterscheidbarkeit unbeachtlich (
BGE 72 II 185
). Aus diesem Grund geht die Vorinstanz fehl, wenn sie meint, zwischen den streitigen Bezeichnungen sei eine Verwechslung nicht zu befürchten, weil bei der klägerischen Firma das Hauptgewicht auf dem Zusatz "Schweizer" liege, dank dem sich der Firmaname "Schweizer Skischule" dem Publikum als Vertreterin einer bestimmten Lehrmethode eingeprägt habe.
4.
Die Verwechselbarkeit der beiden Firmabezeichnungen ist auch praktisch keineswegs bedeutungslos. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Kurgäste, die eine Skischule besuchen wollen. Erfahrungsgemäss halten sich diese Leute meistens nicht jedes Jahr am gleichen Orte auf, sondern sie wechseln sehr oft ab. Lernten sie an einem Orte die von ihnen besuchte "Schweizer Skischule" als "Wengener Skischule", "Skischule Davos", "Ecole de ski de Verbier" usw. kennen, so verwischt sich in ihrer Erinnerung der Zusatz "Schweizer". Kommen nun solche Gäste mit der Erinnerung an diese Bezeichnung der Skischule nach Zermatt, so werden sie sich kaum Rechenschaft darüber geben, dass die dortige Skischule mit der Firma "Zermatter Skischule" nicht die Skischule des SSSV und nicht verpflichtet ist, nach der Einheitstechnik des SSSV zu unterrichten. Denn ihrem Gedächtnis hat sich die Bezeichnung Skischule mit der
BGE 82 II 152 S. 158
entsprechenden Ortsangabe eingeprägt, und sie glauben daher, dass diese Skischulen überall "Schweizer Skischulen" sind, die nach dem gleichen Lehrplan unterrichten.
Wie die Vorinstanz selbst feststellt, ist denn auch tatsächlich mindestens ein Fall einer solchen Verwechslung in Zermatt vorgekommen, indem ein deutscher Kurgast, der der Unterrichtsstunde eines Lehrers der "Schweizer Skischule Zermatt" beiwohnte, diesem am Schluss ein Abonnement der "Zermatter Skischule" vorwies. Die Vorinstanz meint zwar, diese einzige Ausnahme lasse darauf schliessen, dass in der Regel Verwechslungen nicht stattfinden. Diese Schlussfolgerung ist aber verfehlt und steht im Widerspruch mit der Lebenserfahrung.
5.
Unterscheidet sich somit die Firmabezeichnung der Beklagten nicht deutlich von der früher eingetragenen Firma der Klägerin, so ist die Führung der beanstandeten Firma durch die Beklagte unzulässig. Sie hat deshalb den beiden Bestandteilen "Ski-Schule" und "Zermatter", deren Verwendung ihr nicht verwehrt werden kann, einen Zusatz beizufügen, der jeder Verwechslung mit der Firma der Klägerin vorbeugt.
Erweist sich somit die Klage schon aus dem Gesichtspunkte des Firmenrechts als begründet, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie sich auch auf das Wettbewerbs- und Namensrecht stützen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 30. Juni 1955 wird aufgehoben und der Beklagten wird untersagt, weiterhin die Firma "Zermatter Ski-Schule" zu führen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
Subsets and Splits
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